Concepto 180 Días Incapacidad

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Bogotá D.C.

, 3 de mayo de 2024 CO-DC-05-2024

Doctora
AURA YINETH CORREA NIÑO
Jefe de la División Jurídica
Senado de la República

Asunto: Concepto jurídico sobre el inicio de las acciones a que haya lugar para
obtener el pago de la incapacidad del sr. JUAN CARLOS JIMENEZ

Estimada Doctora, cordial saludo:

De acuerdo con lo solicitado en el asunto, se procede a emitir concepto jurídico,


en los siguientes términos:

El propósito de la consulta es atender lo informado por la División de Recursos


Humanos, en el oficio DRH-CS-CV19-669-2024 del 9 de abril de 2024, que a
efectos de emitir el concepto requerido es pertinente citarlo así:

La División de Recursos Humanos en aras de preservar el orden jurídico en


todas las actuaciones administrativas y actuando bajo el amparo del
Decreto 780 de 2016 en relación al pago de las incapacidades presentadas
por sus funcionarios, me permito informarle que mediante oficio DRH-
CV19-315-2023 se solicitó a la Oficina de Prestaciones Económicas de
Sanitas EPS el pago de las incapacidades No. 56020366, 56134375 y
561378 reportadas que superaron los 180 días de incapacidad del
funcionario Juan Carlos Jiménez Rincón identificado con cc No. 79914756
toda vez que por la omisión de Sanitas EPS con la obligación de haber
generado y enviado el Concepto de favorabilidad de rehabilitación a la
correspondiente AFP ésta última no reconoció dicho obligación por
extemporaneidad en los términos del artículo 142 del Decreto 019 de
2012.

Por tal motivo, el día 12 de febrero de 2024 mediante oficio DRH-CV19-


266-2024 se Reiteró la solicitud de reconocimiento y pago de las
incapacidades a la Oficina de Prestaciones Económicas de Sanitas EPS y
el día 19 de febrero mediante comunicación 9298349 la EPS Sanitas allega
respuesta remitiendo un archivo de Excel con los registros encontrados por
esa entidad indicando que las incapacidades No. 56020366, 56134375 y
56134378 están a cargo de la Administradora del fondo de Pensiones
sin tener en cuenta que no reportaron los documentos a tiempo para

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su reconocimiento por parte de ellos y omitiendo el pago de la
prestación.

Lo destacado se hace de manera intencional con el fin de fijar las tres líneas de
este concepto, a saber: i) el trámite del pago por incapacidad superior a 180
días ,ii) el responsable del pago y iii) alternativa en el caso concreto.

i) Del trámite del pago por incapacidad superior a 180 días.

Nuestro Sistema de Seguridad Social en la Ley 100 de 1993, los Decretos 692 de
1994, 1406 de 1999 y 2943 de 2013, prevén la protección de los trabajadores que
por enfermedad común o accidente laboral se imposibiliten en la prestación de
sus funciones y no puedan percibir remuneración alguna por su labor.
Incapacidades cuyo pago guarda estrecha relación con garantías a derechos
como el mínimo vital, salud, y vida digna, en el periodo en que la persona no esta
en condiciones aptas para la realización de sus labores que permitan el goce de
un salario.

Por su parte, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que, “En
caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por
enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le
pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos
terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad
del salario por el tiempo restante.”

Así mismo, los artículos 236 y 237 ibidem consagran los derechos al
reconocimiento y pago del auxilio por incapacidades para el desempeño de
labores, por enfermedad no profesional y el derecho al goce de licencia.

Respecto a la incapacidad laboral la Corte Constitucional en sentencia T


333/2013, precisó que el subsidio por incapacidad laboral pretende a las
prestaciones económicas dispuestas con el fin de cubrir a los afiliados del sistema
ante contingencias que menoscaben su salud y su capacidad económica.

De igual manera, la Alta Corporación Constitucional ha precisado que las


incapacidades reconocidas a un trabajador obedecen a dos clases, la primera por
origen laboral que se asume y paga por la respectiva ARL y la segunda, por origen
común la cual cuenta con una característica puntual, en la medida que, el artículo
227 del Código Sustantivo del Trabajo, el tiempo de duración de aquella incidirá en
la denominación que se le dé a la remuneración que se perciba durante la vigencia
de dicha incapacidad.

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De manera que, las incapacidades realizadas dentro de los primeros 180 días
corresponderán al pago y reconocimiento de un auxilio económico y las
concedidas a partir del día 181 en adelante, como un subsidio de incapacidad,
veamos1:

“30. De igual forma, ha señalado la Corte[62] que las incapacidades


según su origen obedecen a dos tipos:

(i) Por enfermedad de origen laboral: Con ocasión de un accidente


de trabajo o enfermedades laborales. Estas incapacidades son
asumidas y pagadas por las Administradoras de Riesgos Laborales -
ARL-, en atención a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2943 de
2013.

Se ha dicho que este pago se efectuará “(…) hasta que: (i) la persona
quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo;
(ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en
este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la
pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%,
adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”[63]

(ii) Por enfermedad de origen común: De conformidad con los


Artículos 227 del Código Sustantivo del Trabajo y 23 del Decreto 2463
de 2001, el tiempo de duración de la incapacidad incide en la
denominación que se le dé a la remuneración que se perciba durante la
vigencia de dicha incapacidad. Es así como, dentro de los primeros 180
días se reconocerá el pago de un auxilio económico y en tratándose del
día 181 en adelante, se causará el pago de un subsidio de
incapacidad[64].

31. Respecto de quien debe asumir el pago de incapacidades, este se


efectúa conforme la siguiente explicación:

1
T 268/2020

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Responsabl Norma que
Término
e reglamenta
2 primeros Empleador Decreto 2943
días de 2013
Del día 3 E.P.S. Decreto 2943
hasta el día de 2013
180
Del día 181 al Fondo de Ley 962 de
540 Pensiones 2005[65]
Del día 541 en E.P.S. Ley 1753 de
adelante 2015

De este modo, queda claro que en materia de incapacidades existen unas


obligaciones respecto al pago de estas, que se debe asumir según corresponda,
dependiendo del origen de aquella, estos son, de origen laboral o común, siendo
estas últimas a cargo de la EPS a partir del segundo día y hasta el 180, momento
a partir del cual estará a cargo su reconocimiento por parte del respectivo fondo de
pensiones hasta el día 540, día a partir del cual, el pago estará a cargo
nuevamente de la EPS.

Con la expedición del Decreto 1427 de 2022, se sustituyó el Título 3º de la parte 2ª


del libro 2º del Decreto 780 de 2016, y fueron reglamentadas las prestaciones
económicas del Sistema General en salud, normativa que en su artículo 2.2.3.1.3.
numerales 2º y 6º definió la enfermedad general como “Afectación de salud de
una persona, que compromete su bienestar físico o mental, derivada de eventos
ajenos a su actividad” y la incapacidad de origen común como “el estado de
inhabilidad física o mental que le impide a una persona desarrollar su capacidad
laboral por un tiempo determinado, originado por una enfermedad general o
accidente común y que no ha sido calificada como enfermedad de origen laboral o
accidente de trabajo.”

Ahora bien, en relación con las incapacidades de origen común que persisten y
superan el día 181, se presentaba un debate en relación de quien asumía de cara
a la condición de la existencia de un concepto favorable de recuperación.

Esto es, que para que efectivamente el fondo pueda pagar dichas incapacidades
requiere de una condición, conforme lo dispone el inciso quinto del artículo 142 del
Decreto 019 de 2012, que en lo pertinente dice:
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“Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de
cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de
cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de
Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le
expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora
de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar,
deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal
después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios
recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.”

La Honorable Corte Constitucional ha sido enfática en afirmar que el pago de este


subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que
se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o
desfavorable de rehabilitación.

Sin embargo, puede ocurrir, como en este caso, que la EPS no cumpla con la
emisión del concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorable- antes del
día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente,
antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

En este caso, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T- 194-21 ha


concluido que “(…) le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el
subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la
incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde
el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.”

Esta cita jurisprudencial se hace con el fin de dar paso al segundo punto de la
respuesta a la consulta elevada.

ii) Del responsable del pago.

En ese sentido, vemos una concurrencia en el pago de la incapacidad en este


caso concreto, por un lado, la Administradora de Fondo de Pensiones, en razón a
que el pago corre por cuenta de ella como regla general, y por excepción, de
manera concurrente, a la EPS cuando esta incumpla con la obligación de allegar
en tiempo el concepto al que hace alusión la norma y en la proporción establecida
por la sentencia citada.

Bajo ese escenario, es pertinente indicar que cuando se omite la remisión del
citado concepto a la AFP, ingresa la EPS como acreedor concurrente en el pago

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de la incapacidad, por lo que en ese sentido es viable acudir a los dos para exigir
el pago de la incapacidad reconocida y no pagada por los que tienen el deber legal
de hacerlo.

iii) De la alternativa en el caso concreto.

En el presente caso, en vista de que existe una negativa de parte de ambos


protagonistas en el pago de la incapacidad referida, es pertinente iniciar una
acción judicial consistente en una demanda ordinaria laboral, incluyendo como
sujetos pasivos de la contienda a la Administradora del Fondo de Pensiones y a la
Entidad Promotora de Salud, donde se encuentre afiliado el funcionario.

En los anteriores términos se rinde el concepto sobre la consulta requerida,


poniendo de presente que el propósito de este es servir de soporte a la
dependencia consultante, sin que el mismo obligue a acoger la postura aquí
señalada.

Atentamente

JORGE MARIO SEGOVIA ARMENTA


Representante Legal DIKAION consultores

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