UNIDAD XVII TENTATIVA (Trabajo Práctico)

UNIDAD XVII TENTATIVA (trabajo práctico)
62) Consigna. Analice la reducción de la escala penal para la tentativa. Criterios para
realizarla.
63) Caso. Jorge es un vendedor ambulante y también un timbrero. Se presenta en una

casa, toca el timbre y, como le parece que no hay nadie dentro, decide entrar a robar.
Empieza a manejar el picaporte para tratar de abrir la puerta y, en esa situación, lo agarra
un patrullero que circulaba por la zona. Al registrarlo, la policía encuentra que llevaba
consigo el botín de un robo anterior, por lo que se lo acusa de un robo consumado y un
robo tentado. ¿Qué se debe hacer?
62) En principio, cabe decir, que la tentativa se encuentra conceptualizada por el artículo
42 del código penal que refiere a: “Él que con la intención de cometer un delito
determinado comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas
a su voluntad sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”.
A la trayectoria que se inicia con la planeación del hecho delictivo y cumpmina con su
consumación se le llama “iter criminis” o camino del delito, el cual tiene una serie de
etapas:
● La primera etapa es la de la finalidad: donde comienza a gestarse la idea del plan
criminal alude a la intención (aspecto subjetivo) de cometer un crimen determinado.
● En la segunda etapa se comienza a darle forma al plan mediante los actos
preparatorios, donde se exterioriza por primera vez esa voluntad criminal.
Hasta esta etapa el sujeto no recibirá pena lo cual por un lado tiene un sustento
constitucional ya que si el acto no se exterioriza el mismo no puede ser punible (artículo
19 de la constitución nacional); Y por otro lado los actos preparatorios al ser ambiguos
(porque por ejemplo uno puede comprar un arma tanto para cazar como para cometer un
asesinato) estan eximidos de pena.
● En la tercera etapa comienza la ejecución del plan a través de los actos ejecutivos.
● Y finalmente en la cuarta etapa el delito se consuma.
La tentativa de un delito se produce en los actos ejecutivos y no en la etapa final (la

consumación) porque ya cuando ese delito fue consumado, estamos hablando de un
hecho consumado y no tentado.
Es de suma importancia remitirnos a estas etapas a los fines de explicar el fundamento de
la punibilidad de la tentativa y en qué etapa la misma va a producirse ya que en los actos
ejecutivos del delito (en los cuales se produce la tentativa) la punibilidad que se aplicará
será menor que en la consumación propia del delito.
Atendiendo a esto cabe decir que un delito se entiende como consumado cuando se
lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado por la ley por medio de la producción
de un resultado externo típico, en cambio un delito se entiende como tentado cuando el
bien jurídico atacado corre peligro de que se produzca un resultado externo típico.
Por lo tanto el fundamento del castigo o de la punibilidad de la tentativa radica en la
perturbación y el peligro corrido por el bien jurídico tutelado por la ley; Por lo que en la
tentativa se amplía la punibilidad adelantándose esa posible sanción a una etapa previa
donde el agente realiza actos (ejecutivos) tendientes a poner en peligro un bien jurídico.
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Respecto de la pena el mismo artículo 42 nos remite al artículo 44 en concreto a sus
primeros párrafos que dictan que “La pena que corresponde al agente, si hubiere
consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de
quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será
prisión de diez a quince años".
Entonces ¿Cómo se interpreta esto? Cabe decir que en la mayoría de las figuras penales
se prevé la existencia de una escala penal entre un máximo y un mínimo tomando el
ejemplo del homicidio simple determinado por el artículo 79 del código “Se aplicará
reclusión o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro, siempre que en
este Código no se estableciera otra pena” la escala penal entonces tendría como
máximo una pena de 25 años y como mínimo una pena de 8 años.
Aplicando lo determinado en el artículo 44 y el criterio que surgió del plenario Villarino se
entiende que en el delito tentativa el máximo de la escala penal que tendría el delito si
hubiese sido consumado deberá disminuirse en un tercio y el mínimo de esa misma
escala en la mitad; Dando un ejemplo concreto en el caso del homicidio simple de
tentativa la nueva escala penal aplicable iría de un máximo de 16 años y 7 meses a un
mínimo de 4 años.
Por lo que a partir del artículo 44 primer párrafo se crea una nueva escala penal aplicable
a los delitos de tentativa.
Respecto del criterio de disminución general aplicable a los delitos de tentativa el mismo
genera una problemática ya que en los siguientes párrafos de ese mismo artículo 44 se
menciona que si la pena fuera de prisión perpetua, la pena de tentativa será de reclusión
de 15 a 20 años y se supone que la pena perpetua se aplica a delitos más lesivos por lo
que no tendría sentido que su máximo dentro de la escala fue menor que la aplicable a
delitos considerados menos lesivos, el ejemplo claro de esto se da en el homicidio donde
si bien el homicidio agravado (artículo 80) se considera más lesivo que un homicidio
simple aplicando este criterio estaríamos dando una pena más gravosa a un delito
considerado menos lesivo.
Por esto, si bien la mayoría de la doctrina aplica el criterio general, algunos también
entienden que la operación que debería realizarse es disminuir la mitad de ese máximo y
el tercio de ese mínimo para evitar la producción de estas cuestiones ilógicas y como
interpretación más beneficiosa a los derechos del imputado; No obstante el criterio
general sigue vigente.
63) En este caso se debería juzgar a Jorge por ambos delitos. Respecto del hurto el juez
debería determinar entre la escala prevista por el artículo 162 del código penal: “Será
reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena”.
Y luego en el delito tentativa debería determinar la pena entre un mínimo de dos semanas
a un máximo de cuatro meses según el criterio del plenario Villarino.

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