Boletín Mexicano de Derecho Comparado. UNAM

BOLETÍN MEXICANO
de Derecho Comparado 156

Nueva Serie Año LI Núm. 156 Septiembre-Diciembre 2019
Instituto de Investigaciones Jurídicas

Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
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Dr. Pedro Salazar
Secretaria académica
Dra. Issa Luna Pla
Secretario técnico
Lic. Raúl Márquez Romero
Jefa del Departamento de Publicaciones

Mtra. Wendy V. Rocha Cacho
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año LI, núm. 156, septiembre-diciem-

bre de 2019, es una publicación cuatrimestral editada por la Universidad
Nacional Autónoma de México, Ciudad Universitaria, Coyoacán, 04510
Ciudad de México, a través del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Cir-
cuito Maestro Mario de la Cueva s/n, Ciudad de la Investigación en
Humanidades, Ciudad Universitaria, 04510 Ciudad de México, teléfono
55 5622 7474, correo electrónico: bmdc.iij@unam.mx. Editor responsable:
Ma Carmen Macías Vázquez. Número de reserva al título en Derechos de
Autor: 04-2002-060413380600-102. ISSN electrónico 2448-4873. Número
de certificado de licitud de título: 2096. Número de certificado de licitud de
contenido: 1327.
Cuidado de la edición: Miguel López Ruiz

Apoyo editorial: Ilayali G. Labrada Gutiérrez
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BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO
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Primera edición: 6 de noviembre de 2020

2020. Universidad Nacional Autónoma de México
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CONTENIDO
ARTÍCULOS
Germana Aguiar Les droits des femmes en France: une

Ribeiro do longue route vers l’égalité. . . . . 1301
Nascimento
Kahina Merzelkad
Women’s Rights in France: A Long Road to

Equality
Enrique Camacho Cuando la corrupción es cultural: explo-

Beltrán rando conceptos de corrupción morales,
institucionales y basados en reglas . 1325
Francisco García
González
When Corruption is Cultural: Exploring Mor-
al, Institutional and Rule-Based Concepts of
Corruption
Regina Ingrid Díaz El estatuto de responsabilidad civil en

Tolosa los Convenios de Ginebra y su apli-
cación por los tribunales de justicia
chilenos . . . . . . . . . . . . . . 1361
The Civil Liability Statute in the Geneva Con-

ventions and its Application by the Chilean
courts of Justice
Francisca Fernández Trabajadores inmersos en procesos de
Prol subcontratación transnacional: ¿qué
protección desde el plano internacio-
Sonia Fernández
nal? . . . . . . . . . . . . . . . . 1383
Sánchez
Workers in Transnational Outsourcing Process-

es: what is the Protection at the International
Level?
Aida Figueroa Bello Algunas aproximaciones a las senten-

Gerhard Niedrist cias relevantes emitidas por el tribunal
de Luxemburgo en materia de igualdad
entre mujeres y hombres en el derecho
comunitario europeo . . . . . . 1407
Some Approximations to the Relevant Judg-

ments in the Law of the European Union
Issued by the European Court of Justice on
Equality Between Men and Women in Euro-
pean Community Law
Ana Cristina González Aproximación a la configuración jurí-

Rincón dica del derecho al olvido en Internet:
un análisis a partir de la sentencia del
TJUE vs Google . . . . . . . . . 1449
An Approach to the Legal Configuration of

the Right to be Forgotten on the Internet. An
Analysis from the Judgment of the CJEU vs
Google
Daniel González Uriel La protección penal de los sentimientos

religiosos: el caso español . . . . . 1477
Legal Protection of Religious Feelings: the Spa-
nish Case
Carlos isler Soto ¿Qué papel juega la consideration en la

teoría del contrato de Thomas Hob-
bes? . . . . . . . . . . . . . . . . 1523
What Role Does The Consideration Play in

Thomas Hobbes’s Contract Theory?
Liliana Damaris Pabón Implicaciones de una codificación pro-

Giraldo cesal constitucional para Colombia . 1551
Andrés Gustavo
Mazuera Zuluaga
Implications of a Constitutional Procedural

Codification in Colombia
Carolina Riveros La responsabilidad civil médico-sani-

Ferrada taria en el ordenamiento jurídico chi-
leno . . . . . . . . . . . . . . . . 1575
Maximiliano Olivares
Ramírez
Gabriela Villarroel
Toro
Health Medical Civil Responsibility in the

Chilean Legal System
Eduardo Rojas Valdez El control de convencionalidad como

instrumento para integrar tipos pena-
les: su viabilidad a partir del principio
de legalidad . . . . . . . . . . . . 1599
Control of Conventionality as an Instrument to
Integrate Criminal Offenses: its Viability Con-
sidering the Principle of Legality
Jorge Alberto Silva El enfoque epistémico en el tratamiento

de las relaciones entre entidades federa-
tivas . . . . . . . . . . . . . . . . 1637
The Epistemic Approach in the Treatment

of Federal States
ESTUDIOS LEGISLATIVOS
Germana Aguiar El derecho humano al agua en España:

Ribeiro do Reconocimiento y accesibilidad econó-
Nascimento mica como elementos clave para su efec-
tividad . . . . . . . . . . . . . . . 1671
Miguel Carbonell Algunos aspectos de la audiencia inicial

en el Código Nacional de Procedimientos
Penales . . . . . . . . . . . . . . . . 1693
Sergio García Ramírez La reforma constitucional de 2019 sobre

seguridad y justicia . . . . . . . . . .1709
BIBLIOGRAFÍA
Alina Cacho Robledo Herzog, Tamar. 2019. Una breve historia

Vega del derecho europeo: los últimos 2500 años, Ma-
drid, Alianza Editorial . . . . . . . 1731
Jaime Cárdenas Vallespín, Fernando y Bascuñán, Má-
Gracia riam M., 2017, Populismos, Madrid, Alian-
za Editorial . . . . . . . . . . . . . 1737
Silvio Cuneo Zaffaroni, Eugenio Raúl. 1998. En busca

de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmáti-
ca jurídico-penal, Buenos Aires, Ediar . 1751
José Manuel Lastra Martínez Martínez, Verónica Lidia.

Lastra 2019. Conflictos individuales de seguridad social.
Interposición y resolución conforme a la Ley Fede-
ral del Trabajo, México, Trillas. . . . . 1757
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http://www.juridicas.unam.mx https://biblio.juridicas.unam.mx https://revistas.juridicas.unam.mx
DOI: http://dx.doi.org/10.22201/iij.24484873e.2019.156.15173
ARTÍCULOS
Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2020

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LES DROITS DES FEMMES EN FRANCE: UNE LONGUE

ROUTE VERS L’ÉGALITÉ*
WOMEN’S RIGHTS IN FRANCE: A LONG ROAD TO EQUALITY
Germana Aguiar Ribeiro do Nascimento**

Kahina Merzelkad***
Resume: L’histoire des institutions juri- Abstract: French legal institutions’ history dem-
diques françaises démontre une exclusion onstrates a blatant exclusion of women from politi-
flagrante des femmes de la vie politique et cal and civic life. Women had to struggle for their
citoyenne. Des luttes ont étée nécessaires rights for this situation to change. Legal initiatives
pour que la situation des femmes changeât. to grant women’s rights have thus been taken petit à
Des initiatives de garantis des droits des petit by French legislators. One of the first of these
femmes ont ainsi petit à petit été entreprises laws is the one that grants equal access to primary
par le législateur français à travers l’adop- education to girls in 1801. The recognition of
tion de lois. L’une des premières de ces lois women’s rights happens gradually. Thus, it would
est celle sur l’égal accès des filles à l’ensei- be interesting to analyse in which measure there are
gnement primaire en 1801. La reconnais- women’s rights in French Law. Indeed, women’s
sance des droits des femmes se fait, ainsi, de rights are protected generally but also specifically.
manière progressive. Il serait intéressant de However, the persistence of inequalities in society
se demander dans qu’elle mesure existe-t-il and the emergence of non categorical rights question
des droits des femmes dans les normes légis- the utility of using measures of positive discrimina
*
Artículo recibido el 10 de octubre de 2017 y aprobado para su publicación el 2 de
diciembre de 2019. Este artículo fue realizado en el marco del proyecto “Transforma-
ciones de la justicia: autonomía, inequidad y ejercicio de derechos”, DER2016-78356-P,
financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad español y del programa de
investigación Grisolia (Ref. 2016/098), financiado por la Generalitat Valenciana.
** ORCID: 0000-0002-2942-3803. Abogada y antropóloga. Máster en Derechos Hu-
manos en la Universidad Católica de Lyon-Francia (Contrato Fondation de France). Doc-

tora en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional en la Universidad de
Valencia-España (Contrato Santiago Grisolía). Correo electrónico: germana_aguiar@hot-
mail.fr, germana.aguiar@uv.es.
*** ORCID: 0000-0002-9464-3749 Abogada. Master en Derechos Humanos en la Uni-
versidad Católica de Lyon-Francia (Contrato Fondation de France). Doctoranda en Dere-

cho Internacional de la Université Pierre-Mendès France – Grenoble II. Corre electróni-
co: merzelkahina@yahoo.fr.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año LI,
núm. 156, septiembre-diciembre de 2019, pp. 1301-1324.
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1302 AGUIAR RIBEIRO DO NASCIMENTO / MERZELKAD
latives françaises. En effet, les femmes bé- tion. This comes to show that the fight for equality
néficient d’une protection générale mais must continue. The qualitative methodology will be
aussi spécifique. Cependant, la persistance used. Documentary research, the study of jurispru-
d’inégalités dans la société et l’apparition dence and legislation will support the information
de droits non catégoriels remettent en relating to the subject.
cause l’utilité du recours à ces mesures de
discrimination positive, ce que démontre
que les luttes pour l’égalité doivent conti-
nuer. La méthodologie qualitative sera uti-
lisée. La recherche documentaire, l’étude
de la jurisprudence et de la législation per-
mettront de regrouper les renseignements
relatifs au sujet.
Mots-clefs: Droits des femmes, egalité, lé- Keywords: Women’s rights, equality, french law.
gislation française.
Résumé: I. Introduction. II. La consécration d’une législation protectrice à l’égard

des femmes. III. Les repercutions du recours à la discrimination positive à l’égard des
femmes. IV. Conclusion. V. Réferences.
I. Introduction
L’article premier de la Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne

de septembre 1791 d’Olympe de Gouge affirme que la femme nait libre et
demeure égale à l’homme en droits et que les distinctions sociales ne peuvent
être fondées que sur l’utilité commune. Il s’agit d’un manifeste qui revendi-
quait la reconnaissance aux femmes de droits civils et politiques ignorés par
la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 08 août 1789.
En effet, cette dernière excluait totalement les femmes de toute par-
ticipation à la vie civique et politique, ce qui remettait en cause le ca-
ractère universel de la Déclaration et marquait ses limites. Le manifeste
d’Olympe de Gouge est, donc, un cri de révolte et de dénonciation à
l’encontre d’un texte discriminatoire garantissant des droits naturels uni-
quement aux hommes. Ces revendications n’ont pas eux d’échos tangibles
auprès des autorités de l’époque. Cependant, il annonce l’avènement de
multiples actions de contestations des femmes face au refus du législateur
français de leur accorder en droit un statut de citoyenne à part entière.
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 156, pp. 1301-1324.

LES DROITS DES FEMMES EN FRANCE: UNE LONGUE... 1303
En effet, l’histoire des institutions juridiques françaises démontre une

exclusion flagrante des femmes de la vie politique et citoyenne. En effet,
elles étaient reléguées au rang de mineur et soumises à la tutelle d’un chef
de famille. Le code civil du 21 mars 1804 de Napoléon en est l’illustration
parfaite en disposant que «la femme est donnée à l’homme pour qu’elle
fasse des enfants. Elle est donc sa propriété comme l’arbre fruitier est celle
du jardinier». La femme est ainsi, privée de toute capacité juridique et ne
peut par conséquent disposer librement de sa personne ou de ses biens
sans l’autorisation préalable de son époux. Néanmoins, des initiatives de
garantis des droits des femmes ont été entreprises par le législateur fran-
çais à travers l’adoption de lois notamment sur l’égal accès des filles à
l’enseignement primaire en 1801, la libre disposition des femmes mariées
de leur salaire en 1907 et la nomination de femmes au gouvernement en
1936 (Martinetti 2007,10). La reconnaissance des droits des femmes se
fait, ainsi, de manière progressive. L’avènement des guerres mondiales et
la participation active des femmes à la résistance va être un élément in-
citateur à la reconnaissance du statut de citoyenne aux femmes à travers
l’obtention du droit de vote
En effet, l’ordonnance du 21 mars 1944 «affirme que la femme est
électrice et éligible».1 Cette affirmation représente l’entrée effective des
femmes dans la vie politique et civile. La reconnaissance du droit de vote
de la femme va être une époque charnière pour les mouvements fémi-
nistes, car c’est à partir de là, que va se poser dans la société la question
s’il existe des droits des femmes en France.
Les droits des femmes sont définis comme étant les règles juridiques
de protection des femmes contre toute forme de discrimination. Cette
protection s’effectue à travers la réaffirmation du principe d’égalité entre
les sexes et la mise en œuvre de normes spécifiques de garantie de leurs
droits. L’intérêt de ce sujet est d’observer les droits qui ont trait au statut
des femmes et d’en rechercher leur nature générale ou spécifique. Ce sujet
incite, aussi, à reconsidérer le recours à la discrimination positive2 comme
moyen de correction des inégalités dans la société dans les textes.
1 France,Ordonnance du 21 avril 1944, J.O du 22 avril 1944.

2 Inspirée par le modèle américain d’affirmative action, politique mise en place dans
les années soixante en revendication des civil rights aux Etats-Unis, la France commence
à entreprendre des mesures de discrimination positive. Le terme affirmative action est ainsi

En effet, la Constitution du 27 octobre 1946 consacre dans son pré-

ambule, alinéa 3, l’égalité des droits entre les femmes et les hommes en
disposant que «la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des
droits égaux à ceux de l’homme». Ce préambule sera repris et réintégré
dans la Constitution de 1958, donnant ainsi à l’égalité des sexes une va-
leur constitutionnelle.
D’autres textes de protections spécifiques, telle que la loi sur le congé
de maternité ou bien la loi sur la parité, ont été consacrés par le législateur
afin d’élargir «le champ d’application de l’égalité en droit» (Martinetti
2007, 10) à l’égard des femmes en introduisant une égalité par le droit.
Cette dernière forme d’égalité plus communément désignée par le terme
de discrimination positive a pour objectif d’apporter un traitement favo-
rable à l’égard des femmes afin de palier aux inégalités.
Cependant, le rétablissement de l’égalité en ayant recours à la discri-
mination positive peut créer des inégalités à l’égard des hommes. En effet,
ces derniers revendiquent de plus en plus des droits qui leurs attribuent
les mêmes avantages que les femmes, notamment en matière de congé de
paternité ou d’égal attribution de cotisations de retraite. Ainsi, il appa-
raît que la discrimination positive n’a plus lieu d’être dans la société fran-
çaise, puisqu’il y a un dépassement des droits attachés aux femmes vers
des droits asexués liés à des situations données.
A travers ce qui vient d’être mentionné, il serait intéressant de se
demander dans qu’elle mesure existe-t-il des droits des femmes dans les
normes législatives françaises. En effet, les femmes bénéficient d’une pro-
tection générale mais aussi spécifique. Cependant, la persistance d’inéga-
lités dans la société et l’apparition de droits non catégoriels remettent en
cause l’utilité du recours à ces mesures spécifiques. Il est donc intéressant
d’approfondir le sujet en se penchant sur les normes de consécration des
droits des femmes et sur le dépassement de la nature catégorielle de cer-
tains droits spécifiques.
généralement traduit en France par le terme discrimination positive et pour cela c’est le
terme utilisé dans cet article. Malgré cela, plusieurs auteurs critiquent cette traduction.
C’est le cas de Pierre Bonjour (2005) qui se demande comment une discrimination pour-
rait être positive dans une démocratie soucieuse de l’égalité des droits.

II. La consécration d’une législation protectrice

à l’égard des femmes
Victor Hugo (1875) affirmait que «une moitié de l’espèce humaine est hors
de l’égalité, il faut l’y faire rentrer: donner pour contrepoids au droit de
l’homme le droit de la femme». Ces paroles illustrent assez bien les reven-
dications des mouvements féministes français. La reconnaissance des droits
des femmes passent par la consécration constitutionnelle de leurs droits ci-
viques et l’affirmation législative de normes protectrices.
1. Une égalité constitutionnelle octroyant aux femmes un statut de citoyenne
La reconnaissance de la citoyenneté des femmes dans la société fran-

çaise, s’est matérialisée par la consécration constitutionnelle de l’égalité
entre les hommes et les femmes et par la reconnaissance du droit de vote
à ces dernières.
L’article 1 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du
08 août 1789 dispose que: «Les hommes naissent et demeurent libres et
égaux en droit. Les distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur
l’utilité commune». Cet article est une disposition phare de la Déclara-
tion, car il consacre le principe de l’égalité en droit comme norme fonda-
trice de la société. Il ne cite pas expressément l’égalité entre les hommes
et les femmes. Cependant, l’esprit de cet article pose indéniablement les
premiers jalons de l’égalité des sexes en droits français.
En effet, l’égalité entre les femmes et les hommes va être clairement
consacrée par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui
dispose dans son alinéa 3 que: «La loi garantit à la femme, dans tous les
domaines, des droits égaux à ceux de l’homme». Ce préambule ainsi que
la Déclaration vont être confirmés par la Constitution du 04 octobre 1958
et obtiendront une valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel
le 16 juillet 1971(Décision n° 71- 44). Cette consécration donne une di-
mension supra législative à légalité entre les femmes et les hommes et la
rend ainsi, imposable aux individus et opposable à l’Etat.
Ainsi, l’égalité entre les sexes est totale et est exigée dans tous les do-
maines notamment l’accès à l’enseignement ou le recrutement au travail.
En effet, l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
dispose que “Tous les citoyens étant égaux à ses yeux, sont également ad-

missibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité et

sans autre distinction que celle de leur vertus et de leurs talents”.
Cet article pose comme postulat de départ l’égalité entre tous les ci-
toyens en matière d’accès à la fonction publique sans discrimination. Il
sera confirmé par le Conseil d’Etat (2 / 6 SSR) qui précisera dans sa dé-
cision du 21 avril 1972 que
Le gouvernement ne pouvait, sans, méconnaitre le principe d’égalité des

sexes, établir, pour les conditions de diplôme ou de services donnant accès
à des concours de recrutement d’un corps ouvert aux candidats du sexe fé-
minin, une distinction entre les candidats appartenant au sexe masculin ou
féminin. Cette discrimination est entachée d’excès de pouvoir.
Ainsi, le Conseil d’Etat réaffirme le principe d’égalité dans la fonction

publique. Toute violation de ce principe est considérée comme un excès
de pouvoir, qui porte atteinte à la valeur constitutionnelle de la Déclara-
tion des droits de l’homme et du citoyen du 08 août 1789.
A la suite de cette décision, des nombreuses lois favorisant l’égalité en
matière d’emplois entre les hommes et les femmes, vont être mises en œuvre
par le législateur. En effet, l’article 6 bis de la loi du 13 juillet 1983, por-
tant sur les droits et obligations des fonctionnaires dispose que: «Aucune
distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires
en raison de leur sexe». Cet article exprime la volonté du législateur de
consacrer l’égalité des sexes dans le domaine du travail et dans tous les
corps de métiers notamment l’institution militaire, qui excluait le recru-
tement des femmes de certaines fonctions.3 C’est ainsi, que le Décret n°
98-86 du 16 février 19984 précise que «l’ensemble des corps des trois ar-
mées est ouvert aux femmes, les quotas des statuts particuliers des corps
d’officiers de carrière sont supprimés» (Martinetti 2007,120).
Le législateur va plus loin en adoptant la loi n° 2001-1066 du 16 no-
vembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations (JORF n°267
3 L’article 5-1 du Décret n° 74-515 du 15 mai 1974 portant sur le statut particulier
des corps militaires des médecins, des pharmaciens chimistes, des vétérinaires biologistes
et des chirurgiens-dentistes des armées, dispose que: «Un arrêté du ministre chargé des
armées fixe la liste des emplois qui ne peuvent être tenus que par des hommes».
4 Modifiant divers décrets portant sur les statuts particuliers de certains corps d’of-
ficiers et de sous-officiers et officiers mariniers des armées, de la gendarmerie et de la

direction générale de l’armement.

2001,18311).5 Cette loi pose le principe de non discrimination comme co-

rolaire du principe constitutionnel de l’égalité entre les sexes et condamne
toute atteinte à ce principe.
Ainsi, il apparaît que le droit interne français consacre de manière
claire le principe d’égalité entre les femmes et les hommes, octroyant par
conséquent à la femme le statut de citoyenne. Cette consécration de la ci-
toyenneté des femmes est encore renforcée par la reconnaissance du droit
de vote à ces dernières.
Le droit de vote est définit comme étant un droit accordé à tout ci-
toyen d’un Etat de prendre part à un scrutiny (Guilien 2001). Ce droit a
été pendant très longtemps réservé exclusivement aux hommes et excluait
les femmes, faisant d’elles des citoyennes inachevées. Ce n’est qu’avec
l’adoption de l’ordonnance du 21 avril 1944, que le droit de vote va être
officiellement reconnu aux femmes en disposant que «les femmes seront
électrices et éligibles dans les mêmes conditions que les hommes».
Le contenu de cette ordonnance sera confirmé par l’alinéa 3 du pré-
ambule de la Constitution du 1946 et la Constitution de 1958, susmen-
tionnées, ce qui donnera à ce texte une valeur constitutionnelle avérée. La
femme a désormais un statut de citoyenne à part entière, qui lui octrois le
droit de vote et d’éligibilité.
A partir de là, le législateur va mettre en œuvre une politique de dis-
crimination positive à l’égard des femmes, afin de favoriser la parité élec-
torale notamment à travers la loi n° 82-974 du 19 novembre 1982,6 qui
fait référence de manière claire à la politique de quotas en matière de
candidature électorale, ce qui a été contesté par de nombreux parlemen-
taires de droite et finira par faire l’objet d’une saisine devant le Conseil
constitutionnel.
C’est ainsi, que dans la décision n° 82-146 du 18 novembre 1982, le
Conseil constitutionnel va estimer que
5 L’article 1 de cette loi dispose que: «Aucune personne ne peut être écartée d’une
procédure de récrutment ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entre-

prise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discri-
minatoire, directe ou indirecte en raison de son sexe».
6 Modifiant le code électoral et le code des communes relative à l’élection des conseil-
lers municipaux et aux conditions d’inscription des français établis hors de France sur les
listes. JORF du 20 novembre 1982, page 3487. L’article L 260 bis affirme que: «Les listes
de candidats ne peuvent comporter plus de 75 pour 100 de personnes du même sexe».

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la règle qui, pour l’établisse-
ment des listes soumises aux électeurs, comporte une distinction entre candi-
dats en raison de leur sexe, est contraire aux principes constitutionnels ci-des-
sus rappelés; qu’ainsi, l’article L. 260 bis du code électoral tel qu’il résulte de
l’article 4 de la loi soumise à l’examen du Conseil constitutionnel doit être
déclaré contraire à la Constitution.
Cette décision des juges relève un désaccord flagrant avec le pouvoir

législatif concernant la question de la parité électorale (Conseil Constitu-
tionnel 2004). Néanmoins, le Parlement réunit en congrès a adopté une
loi constitutionnelle du n° 99-569 du 8 juillet 1999 relative à l’égalité entre
les hommes et les femmes. L’article premier de cette loi complétait l’article
3 de la Constitution du 4 octobre 1958 en disposant que: «La loi favorise
l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonc-
tions électives». Cette nouvelle disposition de la Constitution attribut au
principe de parité une valeur constitutionnelle.
Cependant, cette loi fera, elle aussi, l’objet d’une saisine devant le
Conseil constitutionnel, qui se prononcera sur sa constitutionnalité. En
effet, dans la Décision n° 2000-429 du 30 mai 2000, les juges constitution-
nels ont estimé que
...le constituant a entendu permettre au législateur d’instaurer tout dispositif

tendant à rendre effectif l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats
électoraux et fonctions électives; qu’à cette fin, il est désormais loisible au
législateur d’adopter des dispositions revêtant soit un caractère incitatif, soit
un caractère contraignant;qu’il lui appartient toutefois d’assurer la concilia-
tion entre les nouvelles dispositions constitutionnelles et les autres règles et
principes de valeur constitutionnelle auxquels le pouvoir constituant n’a pas
entendu déroger.
Ainsi, le contenu de cette décision démontre que la position des juges

constitutionnels n’est plus aussi catégorique que dans la décision du 18
novembre 1982 susmentionnée, mais reste tout de même très nuancée. Le
Conseil constitutionnel admet que cette révision constitutionnelle a pour
objectif de garantir l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats
électoraux. Cependant, il considère


...que l’intention claire du constituant, telle qu’elle ressortait des débats parle-
mentaires préalables à l’adoption de la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999,
était non sans doute d’obliger, mais assurément d’autoriser le législateur à
instaurer des règles contraignantes quant au sexe des candidats aux élections
politiques dont le mode de scrutin se prêtait à une telle réglementation.7
Ainsi, les juges constitutionnels permettent le recours à la discrimi-

nation positive en politique dans la limite du respect des valeurs constitu-
tionnelles. Cette position de la jurisprudence constitutionnelle va s’élargir
avec l’adoption de la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008
de modernisation des institutions de la Ve République, qui complète l’ar-
ticle 1 de la Constitution du 4 octobre 1958 par un alinéa en disposant
que «La loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats
électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités profession-
nelles et sociales». Cet article autorise, ainsi, le «recours à des quotas pour
permettre un égal accès des femmes aux postes de décision» (Ben 2010)
dans d’autres domaines que la politique et met fin à la limitation jurispru-
dentielle.
Il apparaît, à travers tout ce qui vient d’être mentionné, que les normes
constitutionnelles françaises garantissent l’égalité entre les hommes et les
femmes. Ces dernières ont acquis le statut de citoyennes, leur permettant
de participer de manière effective à la gestion de la vie publique. Cette
protection s’étend aussi à la sphère privée et qui a pour but d’interdire
toute atteinte à l’intégrité physique des femmes ou toute discrimination
due à leurs sexes.
2. La garantie de droits individuels aux femmes
Les femmes jouissent d’un nombre de mesures spécifiques de protec-

tion de leurs droits individuels. Cette protection se matérialise par le re-
cours à une discrimination positive, qui a pour vocation de corriger les
inégalités sociales, auxquelles elles peuvent faire face. Il s’agit de mieux
promouvoir l’égalité en accordant à certains un traitement préférentiel
(Levade 2004). Ces mesures interviennent dans le cadre de la défense de
l’intégrité physique des femmes et de la garantie de leurs droits sociaux.
7 Conseil Constitutionnel, Commentaire de la décision n° 2000-429 du 30 mai 2000,
Les cahiers du Conseil constitutionnel, cahier n° 9.


L’article 16-1 du code civil français dispose que: «Chacun a droit au

respect de son corps. Le corps humain est inviolable». Cet article consacre
le droit à l’intégrité physique et l’inaliénabilité de sa protection. Cette
dernière est réaffirmée par le code pénal et renforcée particulièrement à
l’égard des femmes, qui sont plus souvent victimes de violences à l’inté-
rieur de la sphère privée.
En effet, l’article 222-13° 6 du code pénal8 intègre dans sa liste de
circonstances aggravantes des faits de violence, les violences conjugales.
Cette intégration est considérable sur le plan judiciaire, car dorénavant ces
types de violences relèvent de la compétence du tribunal correctionnel au
lieu du tribunal de police, ce qui rend la peine encourue plus rigoureuse
(Cador 2005). Le législateur va aussi élégir le champ d’application de la
situation aggravante, dans l’article 132-80, à de nouveaux auteurs qui sont
«les partenaires liés à la victime par un acte civil de solidarité».9 Ce renfor-
cement souligne la volonté du législateur d’apporter une réelle protection
des femmes à l’égard de violences dont elles pourraient être la victime.
Cette répression accrue des violences est aussi perceptible dans la po-
sition de la jurisprudence, qui va reconnaitre l’existence du viol conjugal
et le condamner dans son arrêt du 5 septembre 1990. En effet, dans cette
décision, les juges ont considéré que: «l’article 332 du code pénal,10 qui
n’a d’autre fin que de protéger la liberté de chacun n’exclut pas de ses pré-
visions les actes de pénétration entre les personnes unies par le lien du ma-
riage».11 Cette jurisprudence sera confirmée par l’arrêt du 11 juin 1992
(Bull crim 92 N° 232), ou les juges vont estimer que: «La présomption de
8 «Les violences n’ayant pas entraîné une incapacité totale de travail pendant plus de
huit jours sont punies de trois ans d’emprisonnement et de 300000 F d’amende lorsqu’elles
sont commises: Par le conjoint ou le concubin de la victime».
9 L’article 132-80 du code pénal dispose que: «les peines encourues pour un délit ou
un crime sont aggravées lorsque l’infraction est commise par le conjoint, le concubin ou le
partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité».
10 L’article disposait que: «Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il
soit, commis sur la personne d’autrui, par violence, contrainte ou surprise, constitue un
viol». L’article 222-3 modifiera l’article 332 qui dispose que: «Tout acte de pénétration
sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence,
contrainte, menace ou surprise est un viol. Le viol est puni de quinze ans de réclusion
criminelle».
11 Cour de Cassation, Cass. crim., 5 septembre 1990: JCP1990, II, 21629 note M.-L.
RASSAT.

consentement des époux aux actes sexuels accomplis dans l’intimité de la

vie conjugale ne vaut que jusqu’à preuve contraire».
En conformité avec cette décision jurisprudentielle, le législateur
a adopté le 09 septembre 2010 une loi relative aux violences faites aux
femmes.12 Cette loi est un ensemble de normes qui renforcent la protec-
tion, la prévention et la répression des violences conjugales. Elle introduit
des procédures nouvelles dans la protection des femmes contre les vio-
lences telles que la création du délit de violence conjugale ou la mise en
œuvre de l’ordonnance de protection prononcée par le juge des affaires
familiales, afin de mettre rapidement en sécurité les victims (Hogrel 2010).
Cette protection s’étend aussi à l’harcèlement sexuel dont les femmes
peuvent être victimes dans le domaine du travail. En effet, la loi du 6 aout
2012 relative au harcèlement sexuel13 procède à une définition plus signi-
ficative de l’harcèlement sexuel, avec un durcissement des peines maxi-
males encourues et à la condamnation de toutes discriminations à l’égard
des victimes de harcèlement sexuel (Suis-je concernée 2012). A travers
cette loi, le législateur a pour objectif de vulgariser la répression de ce
type de délit, de garantir une protection plus rigoureuse et d’instaurer un
climat de confiance favorisant le dépôt de plainte des victimes.
Ainsi, le législateur a mis en œuvre tout un arsenal juridique afin de
lutter contre les violences faites aux femmes et de garantir leur intégrité
physique. Cette garantie passe aussi par le libre choix des femmes de dis-
poser de leur corps à travers la reconnaisse du droit d’interruption volon-
taire de grossesse.
En effet, jusqu’en 1975, l’avortement était passible de prison (Mili-
tantes et Sympathisants des sections de la IVe Internationale 1979). La
loi Veil du 17 janvier 197514 suspend ainsi la loi de 1920 que pénalisait
l’avortement et autorise les femmes enceintes, qui sont dans une situation
12 Loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux
femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants
(JORF n° 0158 du 10 juillet 2010 page 12762).
13 Loi n° 2012-954 du 6 août 2012 relative au harcèlement sexuel (JORF n° 0182 du
7 août 2012 page 12921).

14 Loi n° 75-17 du 17, relative à l’interruption volontaire de la grossesse (1975, 739).
Cette loi a été intégrée au code de sécurité sociale conformément à son article 3, qui dis-
pose que: «Après le chapitre III du titre Ier du livre II du code de la santé publique, il est
inséré au chapitre III bis intitulé “interruption volontaire de grossesse”».

de détresse d’interrompre leur grossesse dans la limite des dix semaines

(période prolongée à douze semaines de gestation en 2001) et dans un
cadre médical légalement assisté.15 Cette loi fut confirmée par le Conseil
constitutionnel qui a considéré dans sa décision du 15 janvier 1975 qu’elle
n’était pas contraire aux valeurs constitutionnelles.16 L’interruption de
grossesse est donc légalisée et même remboursée par la caisse de sécurité
sociale conformément à la loi dite Roudy du 31 décembre 198217. Ainsi,
la protection de l’intégrité physique des femmes passe aussi par le droit
des femmes de disposer de leur corps dans les limites de la loi. Ces normes
spécifiques de protections régissent d’autres domaines notamment en ma-
tière sociale. Le constituant ainsi que le législateur, tel qu’il a été démon-
tré plus haut, ont mis en œuvre des mécanismes de garanti du principe
d’égalité entre les hommes et les femmes en matière de travail. Cepen-
dant, la survenance d’une grossesse peut être à l’origine du motif de refus
d’embauche, de licenciement ou de rétrogradation des femmes par leurs
employeurs. Pour palier à ce type de discrimination, le code du travail
consacre tout un dispositif de protection de la grossesse et de la maternité.
En effet, l’article L 1225-1 du code du travail dispose que
L’employeur ne doit pas prendre en considération l’état de grossesse d’une

femme pour refuser de l’embaucher, pour rompre son contrat de travail au
cours d’une période d’essai ou, sous réserve d’une affectation temporaire ré-
alisée dans le cadre des dispositions des articles L. 1225-7, L. 1225-9 et L.
1225-12, pour prononcer une mutation d’emploi.
Cet article est très explicite et interdit toute discrimination basée sur
l’état de grossesse des femmes. Le code du travail reconnait même le droit
15 Article L162-1 du code de sécurité sociale, qui dispose que: «La femme enceinte
que son état place dans une situation de détresse peut demander à un médecin l’interrup-
tion de sa grossesse. Cette interruption ne peut être pratiquée qu’avant la fin de la dixième
semaine de grossesse».
16 «Considérant, en conséquence, que la loi relative à l’interruption volontaire de la
grossesse ne contredit pas les textes auxquels la Constitution du 4 octobre 1958 fait réfé-
rence dans son préambule non plus qu’aucun des articles de la Constitution» (Décision N°
74-54 DC du 15 janvier 1975 du Conseil constitutionnel).
17 Loi n° 82-1172 du 31 décembre 1982 relative à la couverture des frais affèrents à
l’interruption volontaire de grossesse non thérapeutique et aux modalités de financement

de cette mesure.

de la candidate à l’embauche de ne pas communiquer son état de gros-

sesse, conformément à l’article 1225-218 du code. De plus, le législateur
renforce cette protection en disposant dans l’article L1225-5 que
...le licenciement d’une salariée est annulé lorsque, dans un délai de quinze
jours à compter de sa notification, l’intéressée envoie à son employeur, dans
des conditions déterminées par voie réglementaire, un certificat médical
justifiant qu’elle est enceinte.
La jurisprudence de la Cour de cassation19 confirme le contenu de

cet article et va plus loin dans la garantie de la protection des femmes en-
ceintes en considérant dans un de ses arrêts
...il est interdit non seulement de notifier une décision de licenciement en

raison de la grossesse et / ou de la naissance d’un enfant pendant la période
de protection visée à l’article L. 122-25-2, devenu L. 1225-4 du Code du
travail, mais également de prendre des mesures préparatoires à une telle dé-
cision, telles que le remplacement définitif de l’employée concernée avant
l’échéance de cette période.
Les juges ont ainsi élargi le champ d’application de la loi, en ne

l’a limitant pas seulement à l’interdiction de l’action matérielle de licen-
ciement mais aussi à sa préméditation. Cet élargissement à pour objectif
de favoriser une protection plus effective des droits des femmes contre
toute tentative de discrimination à leur égard. Cette protection est aussi
applicable par l’attribution aux salariées d’un congé de maternité accom-
pagné d’une indemnité salariale journalière, «avant et après l’accouche-
ment, pendant lequel leur contrat de travail est suspendu» conformément
à l’article L331-320 du code de sécurité sociale. Cette période peut être
18 Article 1225-2: «La femme candidate à un emploi ou salariée n’est pas tenue de
révéler son état de grossesse, sauf lorsqu’elle demande le bénéfice des dispositions légales
relatives à la protection de la femme enceinte».
19 Cour de Cassation, Cassation sociale. 15 septembre 2010, n° 08-43.299, www.edi
tions-tissot.fr/droit-travail/jurisprudence-socail.
20 Article L331-3 du code de sécurité sociale: «Pendant une période qui débute six
semaines avant la date présumée de l’accouchement et se termine dix semaines après ce-
lui-ci, l’assurée reçoit une indemnité journalière de repos à condition de cesser tout travail
salarié durant la période d’indemnisation et au moins pendant huit semaines».

rallongée en cas de grossesse multiple,21 la prise en charge d’en moins trois

enfants en plus22 ou la maladie du nouveau née. La fin du congé de ma-
ternité implique la réintégration de la salariée à son poste avec les mêmes
indemnités. Le législateur apporte aussi une protection particulière aux
femmes enceintes, qui travaillent de nuit, conformément à l’article L1225-
9 du code du travail en leur permettant de demander leur affectation à un
poste de jour «pendant la durée de leur grossesse et pendant la période
du congé».23
Ainsi, il apparaît que les femmes bénéficient d’une protection spé-
cifique, qui les met à l’abri de toute tentative de discrimination à leur
égard. Cependant, cette attention particulière s’étend de plus en plus aux
hommes, qui revendiquent eux aussi des droits similaires notamment en
matière de congé de paternité. Il y a donc un dépassement des droits atta-
chés proprement aux femmes vers des droits à portée générale.
III. Les repercutions du recours à la discrimination

positive à l’égard des femmes
La revendication exclusive des féministes françaises, en passant d’Olympe

de Gouge jusqu’à Simone Veil, a toujours été d’exiger l’application du prin-
cipe révolutionnaire d’égalité entre les femmes et les hommes. La concré-
21 Article L331-3: «Lorsque des naissances multiples sont prévues, cette période com-
mence douze semaines avant la date présumée de l’accouchement, vingt-quatre semaines

en cas de naissance de plus de deux enfants et se termine vingt-deux semaines après la
date de l’accouchement. En cas de naissance de deux enfants, la période d’indemnisation
antérieure à la date présumée de l’accouchement peut être augmentée d’une durée maxi-
male de quatre semaines; la période d’indemnisation de vingt-deux semaines postérieure à
l’accouchement est alors réduite d’autant».
22 Article L331-4: «La période d’indemnisation prévue au premier alinéa de l’article
L. 331-3 est portée à huit semaines avant la date présumée de l’accouchement et à dix-huit
semaines après celui-ci, lorsque l’assurée elle-même ou le ménage assume déjà la charge
d’au moins deux enfants dans les conditions prévues aux premier et quatrième alinéas de
l’article L. 521-2, ou lorsque l’assurée a déjà mis au monde au moins deux enfants nés
viables».
23 L’article L1225-9 du code du travail dispose que: «La salariée en état de grossesse
médicalement constaté ou ayant accouché, qui travaille de nuit dans les conditions déter-
minées à l’article L. 3122-31, est affectée sur sa demande à un poste de jour pendant la
durée de sa grossesse et pendant la période du congé postnatal».

tisation de ce principe s’est faite par la consécration normative de l’égalité

entre les sexes, mais aussi par la mise en œuvre d’une politique de discrimi-
nation positive à l’égard des femmes. Cependant, cette dernière approche
est de plus en plus remise en question, à cause des inégalités préjudiciables
qu’elle génére à l’égard des hommes, mais aussi parce que l’effectivité de
cette approche reste altérée par des réalités sociales qui l’a dépassent.
1 Une égalité affirmée par l’autre sexe
La discrimination positive a l’égard des femmes a pour objet de créer

une égalité par le droit, pour faire face à toute forme d’inégalité. Ce-
pendant, l’évolution de la société, l’abolition de certaines barrières de
séparations et la remise en cause des stéréotypes d’affectations des tâches
entre les hommes et les femmes, pose la question d’un nécessaire dépas-
sement des droits attachés exclusivement aux femmes vers des droits non
catégoriels.
Le schéma de la famille française traditionnelle est en permanente
mutation. Les femmes sont plus impliquées dans leur carrière profession-
nelle et les hommes souhaitent consacrer d’avantage de temps à leurs en-
fants. Les pères demandent à bénéficier de certains droits, qui étaient au-
paravant l’apanage des femmes tel que le droit au congé de maternité ou
le droit à une bonification de retraite égale à celle des mères.
C’est la prise en compte de ces revendications masculines par le légis-
lateur, qui a été à l’origine de l’adoption, le 21 décembre 2001, par l’As-
semblée nationale, de la loi relative au financement de la sécurité sociale.24
Cette loi a introduit le droit au congé de paternité dans le code du travail
avant sa modification en 2012. En effet, l’article 1225-35 du code du tra-
vail reconnaissait aux pères le droit au congé de paternité, d’une durée de
onze jours et de dix huit jours pour les grossesses multiples. Les pères sa-
lariés bénéficient durant cette période d’une indemnité journalière versée
par la caisse d’assurance. L’obtention de ce congé se limite à un dépôt de
demande au prés de l’employeur et consiste dans la suppression momen-
tanée du contrat de travail. Tous comme les femmes, les hommes sont
protégés par la loi durant cette période et ne peuvent faire l’objet d’un
24 Loi n° 2001-1246 du 21 décembre 2001 de financement de la sécurité sociale pour

2002.

quelconque licenciement, conformément à l’arrêt de la Cour de cassation

de la section sociale du 31 mai 201225 qui considérait que
Et attendu qu’ayant constaté que le salarié avait, le 6 août 2007, régulière-

ment fait part à la société Côté Fjord, de la naissance de son enfant et in-
formé l’employeur de son absence pour congé de paternité de onze jours à
compter du 6 septembre 2007, la cour d’appel en a exactement déduit qu’en
prenant effectivement son congé à la date choisie malgré l’opposition de son
employeur, le salarié n’avait commis aucune faute de sorte que son licencie-
ment était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
La jurisprudence est claire en rappelant l’immunité des salariés lors

de leur période de congé parental légalement garantie. Le congé de pa-
ternité n’est pas reconnu uniquement aux pères salariés, mais touche aus-
si les pères au chômage et les pères des enfants adoptés, qui bénéficient
d’indemnités journalières durant toute cette période. Ainsi, le congé de
paternité est devenu un droit affirmé par les hommes au même titre que
les femmes. La revendication de ce droit s’étend, d’ailleurs, au delà des
pères biologiques.
En effet, l’article 94 de la loi du 17 décembre 2012 de financement de
la sécurité sociale pour 2013 modifie les dispositions de l’article 1225-3526
du code du travail, susmentionné, en remplaçant le terme de «congé de
paternité» par «congé de paternité et d’accueil de l’enfant». Les bénéfi-
cières de ce congé sont désormais le conjoint salarié de la mère, ou la per-
sonne liée à elle par un acte civil de solidarité ou vivant maritalement avec
elle par un pacte civil de solidarité, que ce soit un homme ou une femme.
Le but de cette modification est de garantir les droits des parents qu’ils
soient biologiques ou pas.
Cette extension des droits des femmes aux hommes, s’est faite aussi
en matière de droits de bonification de retraite. En effet, dans l’affaire
25 Cour de Cassation, Cassation sociale, 31 mai 2012, n° 11-10.282, M.X...c/ Société
Côté Fjord.
26 Article 1225-35 modifié du code du travail dispose que: «Après la naissance de l’en-
fant et dans un délai déterminé par décret, le père salarié ainsi que, le cas échéant, le con-
joint salarié de la mère ou la personne salariée liée à elle par un pacte civil de solidarité ou
vivant maritalement avec elle bénéficient d’un congé de paternité et d’accueil de l’enfant
de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples. Le
congé de paternité et d’accueil de l’enfant entraîne la suspension du contrat de travail».

Griesmar devant le Conseil d’Etat, un père de trois enfants à demandé de

bénéficier des avantages de la bonification de retraite anticipée, au même
titre que les mères, en se basant sur le principe d’égalité entre les sexes.
Le Conseil d’Etat27 dans sa décision du 22 juillet 2000 s’est prononcé sur
la question en considérant qu’il “en résulte que la décision par laquelle le
ministre de l’économie, des finances et de l’industrie a refusé à M. Gries-
mar le bénéfice de la bonification d’ancienneté prévue par ce texte, alors
même qu’il établirait avoir assuré l’éducation de ses enfants, est entachée
d’illégalité”.
Cet arrêt de principe aura pour conséquence le réaménagement de la
loi en faveur de l’égalité entre les sexes. En effet
...la loi du 21 aout 200328 portant réforme des retraites, dite loi Fillon, a
conduit à une nouvelle rédaction de l’article L 12 du code des pensions civiles
et militaires de retraite, permettant aux hommes fonctionnaires de bénéficier
de bonification, le terme «femme» se trouve remplacé par le terme générique
de «fonctionnaires» sans préciser quant au sexe (Gouin-Poirier s.d.).
Ainsi, au travers de ces modifications le législateur à procédé à une

extension d’un droit spécifique accordé aux femmes aux hommes et aux
homosexuels. Cet allongement dénote une forme de dépassement du prin-
cipe de l’égalité par le droit vers une égalité en droit, qui se focalise princi-
palement sur la mise en œuvre de normes répondant à une nécessité sociale.
L’article 1 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen
consacre le principe d’égalité entre les personnes. Parallèlement à cela,
l’article 3 alinéa 1 de la Constitution, avant sa révision par la loi constitu-
tionnelle du 23 juillet 2008, consacre le principe de parité entre les sexes
dans le domaine politique. Cependant, la jurisprudence constitutionnelle
reste parfois distante vis-à-vis de l’application de cette politique en toute
circonstance.
En effet, dans la décision n° 2001-445 du 19 juin 2001 se rapportant à
l’examen de la constitutionnalité de la loi organique relative au statut des
magistrats et au Conseil supérieur de la magistrature,29 les juges consti-
27 Conseild’Etat, 29 juillet 2002, n° 141112, M. Griesmar.

28 Loin° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites (JO du 22 août 2003).
29 Loi organique n° 2001-539 du 25 juin 2001 relative au statut des magistrats et au
Conseil supérieur de la magistrature (J.O. du 26 juin 2001).


tutionnels se sont prononcés sur la légalité du recours à la politique de

quota en faveur de candidat masculin. En effet, le Conseil constitutionnel
a considéré que “les dispositions de l’article 33 de la loi organique, qui
introduisent une distinction selon le sexe dans la composition des listes
de candidats aux élections au Conseil supérieur de la magistrature, sont
contraires à la Constitution” (Décision 2001-445 du 19 juin 2001).
Cette décision sera confirmée dans la décision du 11 juillet 2001,
concernant la constitutionnalité de la parité dans la composition des jurys
de validation des acquis de l’expérience. Les juges vont estimer que les
normes de représentation égale entre les hommes et les femmes «n’ont
pas pour objet et ne sauraient avoir pour effet de faire prévaloir, lors de
la constitution de ces jurys, la considération du genre sur celle des com-
pétences, des aptitudes et des qualifications».30 Ainsi, la position des juges
constitutionnels est très claire et exclue le recours à la discrimination posi-
tive à l’égard des femmes dans le domaine professionnel ou éducatif.
La jurisprudence constitutionnelle incite, d’ailleurs, a ce que le recru-
tement des candidats des facultés notamment celles de sciences politique
repose «sur des critères objectifs de nature à garantir le respect de l’exi-
gence constitutionnelle d’égal accès à l’instruction».31 Ainsi, l’examen de
ces décisions jurisprudentielles démontre, que ce qui est mis en exergue
par les juges est la primauté du principe d’égalité entre les femmes et les
hommes, en favorisant la mise en œuvre de droits non catégoriels. La dis-
crimination positive reste un recours possible, mais qui ne doit pas entra-
ver l’effectivité du principe d’égalité entre les sexes. De plus, la pratique
de la discrimination positive comme moyen de régulation sociale révèle
des carences flagrantes, qui se manifestent par la persistance de pratiques
inégalitaires entre les femmes et les hommes.
2 Les insuffisances de la pratique de la discrimination positive
Le recours à la discrimination positive comme moyen de régulation

des inégalités sociales n’a pas obtenu une approbation unanime. En effet,
30 Conseil Constitutionnel, Décision n° 2001-455 DC du 12 janvier 2002 - Loi de

modernisation sociale.
31 Conseil Constitutionnel, Décision n° 2001-450 DC - 11 juillet 2001, Loi portant sur
les diverses dispositions d’ordre social, éducatif et culturel.


la discrimination positive créée parfois un effet perverse, car, d’une part,

elle participe à générer une stigmatisation de la catégorie de personnes
protégées. D’autre part, malgré la mise en œuvre d’un dispositif norma-
tif, les inégalités subsistent. Ce constat a suscité l’adoption d’une nouvelle
stratégie de régulation sociale, qui a pour vocation d’apporter une égalité
plus concrète.
L’égalité entres les femmes et les hommes est une valeur républicaine
fortement affirmée par la Constitution et les textes de loi en France, tel
qu’il a été précédemment exposé. Cependant, la persistance de stéréo-
types sexistes à l’égard des femmes remet en question l’effectivité de ces
garanties normatives dans certains domaines de la vie. Cette constance de
la discrimination est plus effarante sur le marché du travail.
En effet, des multiples lois32 ont été adoptées par le législateur afin
de garantir l’égale rémunération entre les femmes et les hommes sous la
formulation «à travail égal, salaire égal». Cette formule est reprise dans
l’article 3221-2 du code du travail, qui dispose que «tout employeur as-
sure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité
de rémunération entre les femmes et les hommes». Cette disposition lé-
gislative fut confirmée par les décisions de la jurisprudence, notamment
celle du 10 avril 2002.33 En effet, dans cet arrêt les juges ont considéré que
“tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail, l’égalité de ré-
munération entre les hommes et les femmes, et, par rémunération, il faut
entendre le salaire brut de base et tous les autres avantages et accessoires
payé directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l’em-
ployeur au travailleur”.
La jurisprudence réaffirme les dispositions du code du travail et donne
une définition plus large de la rémunération afin de lever tout équivoque
sur l’emploi des termes. Allant dans le même sens que la jurisprudence, le
législateur va adopter le 23 mars 2006 une loi relative à l’égalité salariale
32 La loi du 22 décembre 1972 relative à l’égalité de rémunération entre les hommes

et les femmes, la «loi Roudy» du 13 juillet 1983 relative à l’égalité professionnelle entre les
femmes et les hommes, la «loi Génisson» du 9 mai 2001 relative à l’égalité professionnelle
entre les femmes et les hommes et la loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les
discriminations.
33 Cour de Cassation, Chambre sociale pourvoi n° 00-42 935, décision du mercredi 10
avril 2002.

entres les femmes et les hommes.34 Cette loi a pour objet de supprimer
tous les écarts de rémunération entre les salariés et à favoriser l’accès des
femmes à la formation professionnelle ainsi qu’à des instances délibéra-
tives et juridictionnelles.35
Ainsi, le législateur a mis en place tout un arsenal juridique, afin de
garantir une meilleure intégration de la femme dans le milieu du travail.
Cependant, les statistiques sur l’égalité professionnelle entre les hommes et
les femmes démontrent une toute autre réalité. En effet, l’enquête menée
par l’Institut National de la Statistique et des Etudes Economiques (IN-
SEE) en 2009 (Rieu et. al. 2011) révèle la persistance d’inégalités flagrantes
entre les femmes et les hommes, «il y a un moindre accès des femmes
aux postes les plus qualifiés, 9% pour les femmes contre 13,4% pour les
hommes. Les femmes sont souvent présentes sur des postes mal qualifiés
et peu rémunérés (Loi n° 2006-340 relative à l’égalité salariale entre les
femmes et les hommes)», avec un pourcentage de 80% de femmes, qui
travaillent à temps partiel.
Ces tendances restent inexplicables, puisque le taux de femmes di-
plômées de l’enseignement supérieur est de 23% contre 13% pour les
hommes (Metois et al. 2012). L’écart de salaire est encore persistant et
atteint une différence de 15% à la défaveur des femmes. Cette différence
augmente avec l’âge et entraine par conséquent des pensions de retraites
inégales entres les sexes pour un travail égal.
Ainsi, il apparaît que les droits des femmes en matière professionnelle
sont garantis en droit. Le législateur a mis en œuvre tout un dispositif
d’effectivité de l’égalité entre les femmes et les hommes. Cependant, les
chiffres récoltés par l’INSEE révèlent une défaillance dans l’effectivité de
la politique d’égalité entre les sexes. Ce constat peut remettre en question
l’efficacité du recours à la discrimination positive comme moyens de re-
couvrir l’égalité sociale. Ce bilan insatisfaisant a suggéré la réflexion sur
une nouveau moyen de régulation sociale, basée sur une approche inté-
grée de l’égalité.
34 Loi n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l’égalité salariale entre les femmes et les
hommes.
35 Il faut noter les dispositions sur l’égal accès des femmes aux instances délibératives
et juridictionnelles qui ont été déclarées non conformes à la Constitution par la décision
du Conseil constitutionnel n° 2006-533 DC du 16 mars 2006.

L’approche intégrée de l’égalité ou «gender mainstreaming» est le

mode d’action présenté par les Nation Unies lors de la IV Conférence
Mondiale sur les Droits de la Femme à Pékin, en 1995. Le Conseil de
l’Europe (2004) définit ce mode d’action comme étant “La (ré)organisa-
tion, l’amélioration, l’évolution et l’évaluation des processus de prise de
décision, aux fins d’incorporer la perspective de l’égalité entre les femmes
et les hommes dans tous les domaines et à tous les niveaux, par les acteurs
généralement impliqués dans la mise en place des politiques”.
L’approche intégrée de l’égalité a été introduite en France depuis les
années 2000. Cette approche
...est basée sur l’idée que chaque mesure politique ou programme peut avoir
une incidence différente sur les femmes et les hommes, c’est-à-dire que les
politiques publiques ne sont pas neutres. Chaque acteur qui intervient depuis
l’élaboration jusqu’à la mise en œuvre d’une politique doit prendre en compte
la différence de situation entre les femmes et les hommes (Dauphin 2008).
Cette nouvelle approche n’est pas une reproduction révisée de la dis-

crimination positive, mais plutôt une méthode complémentaire en matière
de garanti de l’égalité. A la différence de la discrimination positive, qui a
pour objectif de réguler les inégalités sociales par des mesures spécifiques
ponctuelles, l’approche intégrée de l’égalité procède à long terme visant à
évaluer l’adaptabilité d’une loi lors de son adoption ou de son application
au principe d’égalité entre les hommes et les femmes.
La Charte de l’égalité du 08 mars 2004 est le premier document of-
ficiel français à faire référence à l’approche intégrée d’égalité et explique
la mise en œuvre de ce mode d’action, qui passe par quatre phases im-
portantes. Ces phases consistent dans l’évaluation de la situation des deux
sexes dans tous les domaines, la mise en œuvre d’une compagne de sensi-
bilisation et de réseautage, l’intégration concrète de la promotion de l’éga-
lité dans les diverses politiques et l’évaluation annuelle des actions menées
en faveur de l’égalité entre les hommes et les femmes (Charte de l’égalité,
Ministère des affaires sociales, du travail et de la solidarité et le Ministère
délégué à la parité et à l’égalité professionnelle, 2004). L’annexe au projet
de loi de finance de l’année 2012 en est une bonne illustration. En effet, ce
dernier propose tout un programme de mise en œuvre de l’égalité entre
les femmes et les hommes, qui repose une action intégrée et spécifique.

L’action intégrée est définie comme étant la prise «en compte des be-
soins respectifs des hommes et des femmes dans la conception et la mise
en œuvre des politiques publiques sectorielles» (Forum de la performance
2017). Quant à l’action spécifique, elle consiste à mettre en œuvre des
mesures de discrimination positive, afin de faire face aux inégalités de fait
qui subsistent.
Ainsi, l’approche d’intégration d’égalité est un complément essentiel
dans la garantie des droits des femmes. Elle a comme postulat de départ
la réaffirmation du principe d’égalité à travers la mise en œuvre d’un pro-
cessus de prévention et de promotion de l’égalité entres les femmes et les
hommes. Le recours à des mesures spécifiques reste une action subsidiaire
et temporaire dont l’objet est de renforcer le principe d’égalité sans le
mettre en péril.
IV. Conclusion
Tout au long de l’histoire, les femmes ont dû se battre pour être respectées
en tant que citoyennes à part entière. Les dernières décennies ont témoi-
gnée d’un progrès indéniable des lois et politiques publiques en leur faveur.
C’est le cas de la reconnaissance, en 1972, du principe «à travail égal, sa-
laire égal» et plus récemment, en 2014, de la loi pour l’égalité réelle entre
les hommes et les femmes.
L’égalité entres les femmes et les hommes est ainsi une valeur républi-
caine fortement affirmée par la Constitution et les textes de loi en France.
Cependant, la persistance de stéréotypes sexistes à leur égard remet en
question l’effectivité de ces garanties normatives dans plusieurs domaines
de la vie. La nomination de Laurence Rossignol comme ministre de la
Famille, de l’Enfance et des Droits des Femmes le 11 février 2016 ne fait
que corroborer cela.
En effet, il s’agit d’un rétricement évident, étant donné qu’en 2012
il y avait un Ministère dédié exclusivement aux droits des femmes. Cela
démontre qu’après toutes les années de lutte, une longue route est encore
nécessaire pour que l’égalité réelle soit établie. Comme l’affirme Danielle
Bousquet (2016), mettre sous un même ministère les droits des femmes,
la famille et l’enfance indique la volonté du gouvernement d’assigner aux
femmes les rôles les plus stéréotypés, c’est à dire, celui d’épouse, de maître
de foyer et de mère.

Ainsi, le combat des femmes pour leurs droits doit continuer, tant
que ce sort de discrimination persiste et qu’elles ne soient pas respec-
tées et reconnues pour ce qu’elles sont. Les politiques de discrimina-
tion positive comme moyen de régulation des inégalités ne sont pas la
solution à long terme, mais conttribuent pour améliorer la situation.
L’approche d’intégration d’égalité se montre comme un complément es-
sentiel à ces politiques, et le bilan en France, depuis son adoption, reste
positif. Le chemin est long, mais doit être parcouru, pour que les femmes
puissent rejouir enfin d’une égalité, non seulement «de iure» mais aussi
«de facto».
V. Réferences
Ben Younes, Sonia. 2010. “La parité et le Conseil Constitutionnel”, Re-

vue des Etudes Politiques des Assistants Parlementaires, disponible en: https://
halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00519687.
Bonjour, Pierre. 2005. “La discrimination positive, mal nécessaire ou
cache-misère?”, Reliance,18:7-8.
Bousquet, Danielle. 2016. “Les droits des femmes, du ministère aux
couches-culottes”. Disponible en: http://www.liberation.fr/france/2016/
02/11/les-droits-des-femmes-du-ministere-aux-couches-culottes_1432758.
Cador, Petra. 2005. Le traitement juridique des violences conjugales : la sanction
déjouée, Paris: Edition L’Harmattan.
Dauphin, Sandrine.2008. “Apports et limites de l’approche intégrée de
l’égalité en France”, Santé, Société et solidarité 1:165-170.
Forum de la performance. 2017: disponible en: www.performance-pu
blique.budget.gouv.fr.
Gouin-Poirier, Delphine. s. d. “Actualité du droit des fonctionnaires
pères de trois enfants”, Ordre des Avocats de Rennes, accès le 16 février
2017, disponible en: http://www.ordre-avocats-rennes.com.
Guilien, Raymond, Jean Vincent, Serge Guinchard et Gabriel Monta-
gnier. 2001. Lexique juridique des termes juridiques, 13 ed., Paris: Dalloz.
Hogrel, Anne-Claude. 2010. “Violences conjugales: La loi du 9 juillet
2010”, disponible en: http://www.avocat-hogrel.com/violences-conjugales--la-
loi-du-9-juil let-2010_ad10.html.
Hugo, Victor. 1875. Actes et paroles, Paris: éditions J. Hetzel & Cie.

Levade, Anne. 2004. “Discrimination positive et principe d’égalité en

droit français”, Pouvoirs, 111: 55-71.
Ligue des droits de L’Homme (LDH). 2007. “1791: Déclaration des
droits de la femme et de la citoyenne”, disponible en: http://www.ldh-
france.org/1791-DECLARATION-DES-DROITS-DE-LA/.
Martinetti, Françoise. 2007. Les droits des femmes, France: Nice, Sce-
ren-Crdp Académie De Nice.
Militantes et Sympathisantes des Sections de la IVe Interna-
tionale.1979. Le droit de choisir Avortement-contraception: lutte internationale
des femmes, Paris: Éditions La Brèche.
Metois, Caroline, Philippe Calatayud et Jacqueline Duvey Pilate. 2012.
“L’égalité hommes-femmes, un objectif toujours d’actualité”, INSEE
Centre Flash, 53:1-3.
Rieu, Caroline et Gwenäel Poirier. 2011. “Egalité professionnelle hom-
mes-femmes? Où en est-on?”, Octant analyse INSEE Bretagne 21: 1-6.


WHEN CORRUPTION IS CULTURAL: EXPLORING

MORAL, INSTITUTIONAL AND RULE-BASED
CONCEPTS OF CORRUPTION*
CUANDO LA CORRUPCIÓN ES CULTURAL: EXPLORANDO
CONCEPTOS DE CORRUPCIÓN MORALES, INSTITUCIONALES
Y BASADOS EN REGLAS**
Enrique Camacho Beltrán***

Francisco García González****
Abstract. It is often asserted that people Resumen: Se afirma con frecuencia que la gente
are conditioned to act corruptly by their cul está condicionada a actuar de manera corrupta por
ture in a way they cannot help themselves. su propia cultura. Utilizando una aproximación
*
Artículo recibido el 1o. de mayo de 2018 y aprobado para su publicación el 13 de
septiembre de 2019.
** The authors are indebted with audiences of the POLETH seminar (http://www.
mora.edu.mx/Seminarios/teo_pol/index.html) in Mexico City’s Instituto Mora, as well as with

the participants of the 2nd edition of the Academia Against Corruption in the Americas
conference, which took place between June 6-8 in Tecnológico de Monterrey’s Monterrey
campus. Particularly with Manuel Balán, Bernardo Bolaños, Roxana Bratu, Nalleli Del-
gado, Lucero Fragoso, Rafael Fuentes, Hazahel Hernández, Itzel Mayans, Bonnie Palifka,
Pamela Rodríguez and Louise Shelley. We also thank Juan Cruz Parcero, Jesús Rodriguez
Zepeda, and Mario Hernández for their illuminating comments to a previous version of
this paper. This paper is also the result of works within the project UNAM-DEGAPA-PA-
PIIT IG400216, “Derechos Sociales y Justicia Social”. Finally, many Thanks to Mauricio
Rojas Mendoza for his kind editorial support.
*** ORCID: 0000-0001-6876-8460. National Researcher (SNI) level 1. He is adjunct
professor of political theory, global justice, philosophy of social sciences, philosophy of law
and social philosophy at UNAM, Universidad Panamericana, Ibero and Libre de Derecho
Puebla. He coordinates (with Itzel Mayans) POLETH research group at Instituto Mora.
Correo electrónico: enrique.camacho@comunidad.unam.mx.
**** ORCID: 0000-0003-3914-7969. B.A. in International Relations and M.A. in Public
Policy from Tecnológico de Monterrey. His areas of expertise are corruption from the
viewpoint of public policy, as well as the security and operational environment in Mexico,
Central America and the Caribbean. He is currently a global risk analyst at Control Risks.
Correo electrónico: frangg23@gmail.com.



1326 CAMACHO BELTRÁN / GARCÍA GONZÁLEZ
The aim of this paper is to use a multi- multidisciplinaria desde la teoría política y la cien-
disciplinary approach, both from political cia política, el objetivo de este trabajo es mostrar que
theory and political science, to show that este tipo de narrativa sobre la corrupción está equi-
this kind of narrative about corruption vocada porque no es para nada informativa acerca
is flawed because it is not informative at de la naturaleza del fenómeno de la corrupción.
all about the nature of corruption. This Esto impide que esa narrativa conduzca a algún
prevents it from leading to any type of análisis significativo o diseño de política pública
meaningful analysis or policy design. We serio. Acerca de esta narrativa del condicionamiento
will concentrate on two main flaws: The cultural, nos concentraremos en dos tipos de defectos:
Triviality Objection, which points out that la objeción de la trivialidad, que destaca que todo lo
everything humans do is cultural in some que hacen las personas es en algún sentido cultural;
sense or other, and the Circularity Objec- y la objeción de la circularidad, que señala que el
tion, which stresses that attempting to ex- preguntarse por qué y cómo la corrupción se convier-
plain why or how corruption becomes part te en parte de una cultura específica no es muy dife-
of a specific culture, leads to saying that it rente a decir simplemente que los miembros de una
is because its members act corruptly. The comunidad cultural actúan corruptamente. La idea
idea that the cultural causation is flawed de que la causalidad cultural está equivocada se tor-
becomes persuasive when we contrast that na persuasiva cuando contrastamos la tesis cultural
view with our concept of corruption as a con nuestro propio concepto de corrupción como un
special kind of harm to institutional rules: daño a las reglas institucionales. Corrupción podría
corruption may refer to a parallel set of referirse a un conjunto de convenciones o reglas pa-
conventions or rules that undermines the ralelas al orden institucional que socaban el conjun-
institutional set of morally justified norms. to de reglas institucionales moralmente justificadas.
Keywords: corruption, culture, legitima- Palabras clave: corrupción, cultura, legitimi-

cy, constructivism, hermeneutics. dad, constructivismo, hermenéutica.
Contents: I. Introduction. II. “Corruption is cultural”, they say. III. Corrup-

tion and public political culture. IV. Corruption as a moral breach. V. A rule-based
concept of corruption. VI. Corruption as a social construction. VII. Conclusion.
VIII. References.
I. Introduction
“Corruption is a cultural fact” media pundits, public officials and even

some academics repeat as a sort of resigned excuse, as if they were talking
about the inevitability of the weather. Of course this folk understanding
of the cultural origin thesis of corruption —what we call the conventional
view— is a strawman when formulated in an absolutely deterministic fash-

WHEN CORRUPTION IS CULTURAL: EXPLORING MORAL... 1327
ion. But determinism is a piecemeal condition. As a result, more plausible

formulations of the conventional view may be available. This paper aims to
use a multidisciplinary approach with tools from both political philosophy
and political science to show that this kind of narrative about corruption is
flawed due to it failing to be informative at all about the special harmful na-
ture of corruption, which differentiates it from other harms, such as fraud
or theft. We will concentrate on two main flaws:
——The Triviality Objection points out that everything humans do is cul-

tural in some sense or other, so it is akin to claiming that poverty or
wealth are cultural: it is not informative of the phenomenon.
——And the Circularity Objection, which stresses that seeking to explain
why or how corruption becomes a part of a specific culture leads
to saying that corruption is part of a culture because people act
corruptly, which in turn is question begging.
The relevance of such objections may be clearly seen in the realm of

political science, where triviality or circularity cause a wide array of con-
cepts of corruption to become inoperant in most policy contexts. Specifi-
cally, in liberal democracies, which involve the expectation that govern-
ment decisions have morally defensible results and require “a high order
of responsible behaviour from its citizens” (Steward 1993, 26, 317-330),
a trivial or circular concept of corruption renders the process incomplete.
Quite simply, it is impossible to achieve any results when the concept to
seek them is trivial or circular.
Some important caveats are due, before we proceed to the analysis.
First, it is of course tempting to say that corruption is cultural if the mem-
bers of a cultural groups find it is, so the disagreement about the nature
of corruption is in some sense semantic, between folk and normative under-
standings of the term. But, it is important to stress that this paper moves
in the realm of conceptual analysis, which cannot be reduced to semantic
disagreements. Instead we will focus on the nature and conditions of in-
stitutional corruption in order to disclose its conceptual relationship with
culture, as opposed to assigning possible meanings to the usage of the
word “corruption”. Conceptual analysis involves, for instance, determin-
ing what it is about corruption that makes it a special kind of wrong differ-
ent from similar ones, such as fraud or noncompliance, what follows from

the nature of corruption, or the conditions of possibility of corruption.

We do not delve into that analysis here. Instead, for the purpose of this
paper, we focus on the effects of corruption in order to challenge its cultural
cause or its origin. Under this perspective, we assume that corruption is
a collective institutional harm. The question, then, is what kind of spe-
cial harm corruption does that could be culturally determined, culturally
caused, or at least culturally originated. We invoke the nature of corrup-
tion only insofar as it could be potentially connected to cultural origin. As
such, we will not necessarily address explanations that focus on the causes
of corruption, such as principal-agent and collective action models (Pers-
sons, Rothsstein y Teorell 2012). While highly useful and in some cases
sophisticated, such models have a different purpose from this paper. We
are not as concerned with incentive structures that may favour corruption
in the future or explain the reasons for its existence, as we are with facing
the reality of corruption as an already existing harm to institutions.
Second, and related with the last point: Conceptual analysis is not re-
duced to semantic disagreements because it does not describe the use of
words. This means common-sense notions and folk understanding should
not be particularly problematic. For the purposes of this paper, let us dis-
tinguish between the traditional folk explanation that claims that corruption is
caused by the local culture; from the familiar understanding provided by
the social sciences, which depicts many social phenomena as social con-
structions. We will come back to the approach of social sciences in further
sections.
The agenda of this paper runs as follows. In the first two sections we
explain the problems with describing corruption as part of culture, and
go on to propose a political understanding of culture in order to evalu-
ate if corruption may be politically determined. Nonetheless, corruption
could be the result of precisely the opposite: a failure of culture in deter-
mining morally justified values, presenting it as a broader ethical issue. In
section three, we consider the idea of corruption as a breach of morality,
which presents corruption as a special kind of immoral act. At the same
time, this concept could be shown to be co-extensional with a conception
of morality as culturally embedded. However, the claim that corruption
undermines the moral purpose of institutions seems circular: to corrupt
an institution is to corrupt its purpose, which corrupts the institution. The
fourth section brings up a rule-based conception of corruption that fo-

cuses on the validity of rules to point out exactly how corruption harms
institutions excluding the cultural origin. In the final section, we use the
tools of social constructionism and hermeneutics to attempt an overview
of how the rule-based conception of corruption may be seen as a cultural
process in Mexico. This analysis attempts to outline how a concept of cor-
ruption that actually points out its harm to rules may displace a cultural
understanding of corruption by explaining some of the connections be-
tween historical processes, institutions, and culture.
II. “Corruption is cultural”, they say
Very broadly, culture seems to be a kind of basic social technology that

allows members of the same community to transfer crucial information
from one generation to the next (Pinker 2002). The information is crucial
in terms of the struggle for coherence of collective forms of self-under-
standing expressed in both the symbolic and the functional across various
spheres of human activity (see Cassier 2012 y Ypi 2012). Of course, broad
culture contains many kinds of irrelevant information, such as whether if
one expects to find tortillas, naan or a baguette at a restaurant table, but
crucially, it contains the kind of information that children need in order to
be socialized. The socialization of children is possible because culture codi-
fies horizons of value and interpretation, and it determines the meaning of
ideas, concepts and distinctions (Haslanger 2012; Hacking 1999 y Gadam-
er 1989). As a result, some social phenomena are culturally relative in the
sense of being caused by culture itself. This is true for many conventions in
everyday life. For example, people from Copenhagen (Denmark) will likely
tend to arrive at a party and leave punctually, whereas people from Mexico
City are more likely to arrive late and leave when they see fit. This is a good
proxy for the behaviour of many people in the specified classes, and the ex-
planation for this behaviour is certainly cultural. Yet, this folk understanding
of Copenhageners and Chilangos1 does not amount to a social understand-
ing or explanation because it does not begin to explain the many reasons
why people from said classes behave this way.
The problem of this traditional folk view is that from this common-
sense understanding of culture, the traditional view extracts an implausible
1 Colloquial name for people from Mexico City.

condition: a tragic sense of inevitability or social determinism. It is not

only that Mexicans arrive late to social gatherings and stay for an unspeci-
fied amount of time, it is rather that they are causally determined to be-
have in this fashion by their own culture and we would be wrong to hope
they behave differently, at least not until the culture itself changes.2 Muta-
tis mutandis if Mexican institutions are corrupt, while Danish institutions
are not, it must be because culture causes Mexicans to act corruptly in a
way that they cannot help themselves, while Danish culture causes differ-
ent behaviour; and unless Mexican culture transforms, we cannot expect
Mexicans to behave differently. This kind of social determinism is implau-
sible precisely because it eschews any explanation or understanding of the
social phenomenon at all. Things are simply what they are.
It seems that, taken solely as social wisdom, the folk understanding ig-
nores several obvious realities of cultural analysis, such as how no culture
exists in isolation but is in fact “a dynamic amalgam of indigenous and
foreign as well as ancient and modern elements” (Dalton 2005, 237-262).
Mary Dalton points this out in her analysis of corruption in the Republic
of Korea. According to her, several elements of Korean culture, such as its
age-based conception of authority and hierarchy, have, at the same time,
created a greater awareness of corruption as a detriment to democracy
and provided individuals in power with a set of tools to benefit from it
and hide it. 3 Such contradictions are bound to be found in most cultural
contexts and would mean the folk view of corruption as a cultural inevita-
bility is, at the very least, an oversimplification.
2 In this paper we remain agnostic about the possibility and dimension of cultural
change. Regardless of cultural change in this paper we focus in the relationship between
corruption and culture as an already existing problem that needs to be addressed. What
is important to note is that while cultures may change, they do so very slowly, with the
passing of many generations and usually how they evolve is not under any specific group’s
control, including the government. Rather it seems a more organic process. We thank
Bernardo Bolaños for this observation.
3 In Korean language, people use honorifics to refer to other people based on their age
difference, even if it is of a single day, and are expected to treat age difference as a differ-
ence in hierarchy. This can be extrapolated to how questioning the decisions of someone
who is older or has a higher place in a hierarchy tends to be considered highly inappropri-
ate, especially in formal and professional contexts. This creates a conflict when democratic
institutions in the Republic of Korea place the responsibility of reporting corrupt acts and
demanding accountability on individual whistle-blowers and society at large, whose mem-
bers are unlikely to treat people in the government or in positions of authority as equals.

Finally, it is important to stress that we are analysing corruption as a

dynamic that takes place in institutions, rather than as an incentive struc-
ture behind isolated corrupt acts. Our question is more about what is hap-
pening to the institution when it becomes corrupt and why that is harmful,
as opposed to why the corrupt act itself is taking place. Of course, acts
of corruption are a necessary component of corruption, but it is obvious
that a single act of corruption is not a sufficient for corruption as an insti-
tutional harm. An important corollary of this is that corruption is a spe-
cial kind of harm conceptually distinct from problems of compliance and
moral virtue. Even if noncompliance and unvirtuous behaviour may be
conditions taken by several explanations as necessary for an act to qualify
as corruption, they are not sufficient to explain corruption as harming in-
stitutions. This is because corruption may become prevalent even without
breaking any rules or compromise the moral character of persons (Miller
S. 2010).4 If corruption was only a problem of people deviating from the
rules of morality or law, we would be able to deal with it by invoking
familiar accounts of compliance, virtue or justice (“can’t we all just get
along?”). However, corruption is a problematic issue precisely because of
its distinctive structural, and institutional nature.
III. Corruption and public political culture
One way to make sense of the cultural causation thesis is the view coming
from political philosophy that public political culture determines the preser-
vation of just institutions. Famously, Rawls restated his theory of justice in
culturally relative terms by suggesting that a conception of justice may be
acceptable when its basic ideas of order, cooperation and fairness are rooted
in citizens’ public political culture.5 Perhaps corruption could be the result
4 For example, “before 1977 it was not unlawful for US companies to offer bribes
to secure foreign contracts”. The same thing was not illegal for Mexican companies until
after 2000. A common example of virtuous corruption would be the case of “Schindler’s
List”, where Oskar Schindler corrupts the laws of Nazi Germany by bribing police officers
to be allowed to hire persecuted Jewish workers to cut costs in his factories, consequently
saving them from being sent to extermination camps.
5 Note that from the point of view of political theory and the state-community rela-
tionship, what matters is not broad culture, but only public political culture (Rawls 1999).
Political Culture is defined as political culture is not only instrumentally valuable insofar
as it helps people who do not know each other to cooperate in the different ways that the

of an unreasonable public political culture, which favours injustice and prevents

its members from realising the collective consequences of their actions.
Babatunde Akanji presents an example of this understanding of corrup-
tion when he points to specific elements of Nigerian political culture, such
as collective interdependence and hierarchical relationships,6 as favouring
concrete corrupt behaviours, such as bribery, clientelism and nepotism
(Akanji 2017). If in Ideal Theory a reasonable political culture will social-
ize individuals in cooperation and compliance of the community’s expecta-
tions, in non-Ideal theory an unreasonable political culture will socialize
individuals for antisocial behaviour, simply by assuring them that everyone
is likely to follow suit. In this section, we hope to show that this option fails
to meet the triviality and circularity objections.
This way of restating the cultural causation of corruption seems to
deal with the triviality objection, since it identifies one kind of culture
that performs one specific task (political culture is only one small subset
of a larger pattern of cultural interactions which socializes individuals as
members of the community) and also identifies one specific way in which
corruption is cultural (corruption is a type of behaviour that is socialised
within a specific political culture). However, the problem with this notion
is straightforward: it does not deal with the circularity objection. If the
community may require. It is also intrinsically valuable because it seems to be part of who
people are, of their individual identities (Miller D. 1995). Both objectivists and particular-
ists agree on this point, but each of them arrive to different conclusions from there.
6 Akanji refers to the collectivist element of Nigerian culture, in which people tend
to see requests for payments as something that individuals do in the name of groups they
belong to, whether if it is their family, ethnicity or political party. Such payments are
considered a quid pro quo between the groups represented by each person involved in the
transaction, not as an individual request. Questioning the motivation for such requests is
seen as highly inappropriate, especially if the person making the request has a higher place
in a hierarchy, political or otherwise. While this can lead to innocent interactions, such as a
restaurant patron giving a server a big tip in exchange for better service, it can also be seen
as bribery when a similar situation happens between a civilian and a civil servant. It would
be considered highly disrespectful for the server, for example, to question the motivation
of the tip or refuse it in order to be allowed to give mediocre service. In contexts with clear
hierarchies, such as in politics, a similar situation would play out when, for example, politi-
cians embezzle government funds to repair infrastructure they see as a priority (generally
for clientelistic purposes) or to improve their family’s economic position. People who find
out about the embezzlement would likely see it as a collective quid pro quo, where the
politician is acting in the name of a group and will likely pay it back at some point.

question is how people could be culturally determined to act corruptly

and the answer is that they have been socialized within a corrupt politi-
cal culture, nothing is gained with the explanation. We can keep asking
what is corrupt in this purported culture and how this culture determines
that some individuals bend the rules and not others, never clarifying what
exactly favours corruption in a political culture or how it determines cor-
rupt behaviour. Crucially, this refrains from attempting to demonstrate
that there is a causal relationship or at least a strong correlation between
being socialized in a political culture that favours corruption and actually
acting corruptly.
With that in mind we can restate the problem in the following terms:
how can we be sure that corruption is caused by socialisation, as opposed
to a lack of socialisation or a defective process of socialisation? For if cor-
ruption is caused in this other way, it will not be culturally determined but
just the opposite: a failure of culture in determining our identities and
values. Akanji (2017) makes this point when he suggests long-term cultural
change in Nigeria as a solution for corruption. According to him, Nigeria’s
current political culture shows a defective relationship between Nigerian
society’s collectively oriented mind-set and the expectations placed on in-
dividuals by democratic institutions. While the institutions were designed
with the expectation that individuals would make decisions based on moral
considerations (for example, to not bribe civil servants so as their services
would reach everyone equally), in practice it has allowed individuals to
take advantage of institutions for collective purposes. As such, according
to Akanji, a long-term strengthening of democratic institutions is a realistic
solution for the elements of Nigerian culture that favour corruption.
Consider the hypothetical case of Professor Lazlo, who in this scenar-
io is the director of the Department of Philosophy in a fictional Catholic
university in Mexico, a cultural context where corruption is known to be
widespread. This fictional university is known for instilling the commu-
nity values of work ethics in all students, as well as for striving to hire a
diverse pool of professors and researchers with the means to explore a
wide array of political theories through merit-based open competition.
Lazlo is an expert in political critical theory, the kind of political theory
that seeks to identify the ideological misuse of political philosophy as a
doctrine that regrettably hides social domination and exploitation. Yet,
when he faces the task of hiring new researchers for his department by

means of open competition, he bends the rules every time to ignore the
requirement for diversity in viewpoints and disciplines, and only allowing
those whose work he deems compatible with his own research to advance
in the contest. By hypothesis, Lazlo is not corrupting the institutional selec-
tion process because he is cynically looking for personal gain or because
he enjoys torturing applicants. Lazlo sincerely (and wrongly) believes he
has a valuable cultural project he is entitled to realize by ignoring institu-
tional requirements, manipulating the contest by bending the rules, and
handpicking human resources that accommodate his research interests.
Yet, this is a case of corruption, because instead of going through the ap-
propriate channels by convincing the university to define job vacancies
according to what professor Lazlo seeks in an applicant and being trans-
parent about such requirements, he instead manipulates the selection pro-
cess so his preferred option is always selected and his own career benefits.
Consequently, applicants are not sure if the selection committee expects
them to fulfil the requirements in the contest rules (which advocate diver-
sity in disciplines and viewpoints) or to simply fit in with Lazlo’s personal
preferences centred on only one kind of critical theory. If Professor Lazlo
is not cynical, malicious or overly ambitious, he is well socialized, adjusted
and knows that corruption is prima facie wrong, and he ends up acting cor-
ruptly, then, in keeping with the explanation of corruption as part of po-
litical culture, it must be because he is socially determined to do so, even
if he knows better.
The problem with such an explanation is that, even if we reject the
idea that corruption is a failure of the appropriate cultural socialization,
this does not amount to say that corruption is culturally determined.
Rather this case seems to suggest that corruption is a moral issue that
becomes cultural when a specific culture’s understanding of morality fails
to prevent individuals from acting corruptly. Professor Lazlo believes that
the intrinsic value of his cultural project trumps the institutional rules for
hiring or the moral reasons for the existence of those rules. He is not de-
termined by broad (Mexican) culture or by a bizarre political culture, but
by morality, or rather by his own understanding of what morality requires
from his performance as a faculty director.
This suggests that corruption may be an ethical issue rather than a
cultural one. Note however that this is not precisely an objection against
the conventional view insofar as ethics may be part of culture or even

culturally relative, particularly within the particularist outlook (see Dancy

2017). The concept of corruption could be presented as a special kind
of immoral act, as well as co-extensional with a conception of morality
as culturally embedded. Additionally, this way of explaining the cultural
specificity of corruption as a breach in morality explains both the nature
of corruption and its origin, while also making corrupt practices seem cul-
turally relative. This possibility will be examined in the following section.
IV. Corruption as a moral breach
Recent philosophical work on the concept of corruption points to it be-

ing pre-eminently a moral issue, as opposed to a legal or social problem.7
Consider Seumas Miller’s concept of corruption as a predominantly moral
breach:
Morality-focused concept of corruption (MC): An act x that is done by an
agent A constitutes corruption if and only if:
1. z has the effect Ep of undermining or helping undermine a process

or institutional purpose belonging to an institution, I, and/or has
the effect Ec of helping to devalue the moral character of agent B
while B has an institutional role in I; and
2. At least one of the following is true:
a. A has a role in I, and in performing x, A wanted or foresaw Ep

and/or Ec, or A should have foreseen Ep and/or Ec.
b. There is at least someone performing a role in I, agent B, who
could have avoided Ec if B had wanted to do so.
7 Miller D. (1995): insists that corruption is actually not a legal problem at all, because
some acts that are recognized as corrupt are also legal. Legalistic definitions of corruption,
which limit its identification to what the law may identify as corruption, are also clearly
incomplete. See also Philp (2006). Consider again, for example, the case of “Schindler’s
List”. Was Schindler corrupt when he bribed police officers to be allowed to perform il-
legal activities under the Nazi regime (i.e. employing Jews) for private gain, even if his ac-
tions turned out to be morally acceptable and socially necessary? Were the aforementioned
police officers corrupt by accepting Schindler’s bribes to ignore the illegal presence of Jews
in the factory if they did it for ideological or moral reasons, such as being against their
own regime or attempting to prevent Jews from being killed? A concept of corruption that
limits itself to legal arguments would be useless when faced with such cases.

There are many important elements in MC. Firstly, it clearly explains

that corruption is an institutional phenomenon instead of a personal one.
It is true that the moral corruption of individuals is often discussed, for ex-
ample, when a judge is not impartial or a journalist is not objective (Miller
D. 1995). However, for Miller, the type of corruption that constitutes a
moral wrong in itself is the institutional kind, which does include the mor-
al detriment of individuals, but most importantly, distorts the character of
the institution on behalf of which said individual is acting. The damage
to the institution is not just done to the role of its members, but to its pro-
cesses and institutional purpose. This does not mean that individual acts
are not relevant for corruption. Quite the contrary, for Miller, identifying
corrupt individuals, either as corrupters or corrupted, is a necessary con-
dition to identify a process of corruption. Using this concept, it would be
possible to connect the cultural explanation of corruption with its immor-
al motivations and consequences. Professor Lazlo would be considered
corrupt even though he is not doing anything illegal, as he is subverting
the academic purposes of open contest hiring based on merit.
The problem here is that MC seems circular, not just in its application
to specific cases (as shown by Dalton for the Korean case), but also in an
abstract sense. Institutions, as a concept, exist with a purpose and, and ac-
cording to Miller, undermining an institution is corrupting the institution.
MC would seem to be assuming exactly what it is attempting to explain:
that an act undermining an institutional purpose is essentially a moral
wrong of a special kind with an institutional dimension, and that all insti-
tutions have moral purposes that may be undermined in a way that we can
identify with corruption and not with some other reason, such as laziness,
insufficient funding, or incompetence. MC does not explain which actions
can undermine institutional purposes in a way that resembles what we
normally understand as corruption. That is, under MC, maybe Professor
Lazlo’s undermining of the selection process is corruption because it un-
dermines the department’s moral dimension, though the concept lacks an
explanation for the nature of the harm in Professor Lazlo’s actions. After
all, maybe he means well while doing so. With this concept of corruption,
we cannot be sure if he is corrupting the department or doing something
beneficial or innovative for it.
In order to correct that problem, let us consider a more sophisticated
version of the traditional, economic definition of corruption as the abuse

of entrusted power for private gain, in order to see if we can find cultural traits
of causation.8 This concept of corruption is widely present in economic
and political science literature on the subject9 and specifies how the act
subverts the institutional order, perhaps pointing towards a cultural origin
for this subversion:
Abuse-of-power-focused concept of corruption (AC): An act X or pattern of
behaviour X1, X2, X3… Xn, constitutes an act of corruption when:
i) X or X1, X2… Xn is an abuse of power or authority by an govern-

ment employee, according to what is described in the legal norms or
the official rules which structure the institution, and
ii) The act or pattern of behaviour in question happens with the mo-
tivation to obtain personal benefits by the people involved in the act or
pattern of behaviour.
AC is attractive because it explains why Professor Lazlo’s act is harm-

ful as corruption. It is an act of corruption because it belongs to a pattern
of behaviour which undermines merit within universities. Note however
that AC avoids the moral character of corruption by focusing on the struc-
tural damage it causes to rules. According to AC, corruption is, in sum-
mary, a problem of compliance: a legal offense of economic character, such as
bribery or graft (Miller D. 1995). Crucially, as corruption is defined as a
pattern of behaviour, it could potentially be restated as a cultural practice: as
long as the practice remains pervasive, Mexicans or Nigerians will be so-
cially predisposed to take advantage of institutions without any regard for
their instrumental value. Furthermore, AC correctly explains how deviat-
ing from institutional rules may be harmful by pointing out its economic
consequences in the benefits the actors seek.
According to Miller, the problem with this concept of corruption is
not only that it ignores many types of corruption that do not involve eco-
nomic benefits or institutional roles, but it particularly ignores certain acts
of corruption that are not illegal. For example, it is not always illegal for
a company to use bribery beyond the borders of its own country. AC is
8 Specialthanks to Lucero Fragoso Lugo and Milton Jair Rocha for this point.
9 Nye (1967), Kauffmann (1997), Rose-Ackerman (1999), Treisman (2000), among
others, in Geoffrey M. Hodgson, & Shuxia Jiang (2007). In Hodgson y Jiang (2007).

cultural in a trivial sense that may or may not distinguish a particular kind
of harm. Furthermore, AC does not explain how this kind of harm is of a
special kind or different from, for example, fraud or theft.
Our analysis then seems to suggest that both MC and AC are not en-
tirely adequate to explain the nature of corruption, as each one captures
a different aspect of it. AC makes an excellent point in explaining that it is
not necessary to assign a legitimate moral purpose to every institution to
identify the damage caused by corruption. It is also true that MC is prob-
ably right in pointing out in its first clause that corruption needs to have
the effect of undermining or helping undermine an institutional process
or purpose, and/or have the effect of helping to devalue the moral char-
acter of the actor taking part in corrupt behaviour. The problem is that if
corruption needs to be an exclusively moral damage, as MC contends, it
would need to explain how “undermining or helping undermine an insti-
tutional process or purpose” is a moral damage. The connection between
undermining institutional purposes and corruption is easy to spot, but as
AC points out, institutions do not need to have a moral justification for its
processes to be undermined and corrupted. Therefore, MC would seem to
be assuming exactly what it is attempting to explain: that undermining an
institutional purpose is essentially a moral wrong, and that all institutions
have moral purposes that may be undermined.
One way to supplement AC in order to identify what is special about
corruption in a way that could help explain how institutional purposes get
corrupted is to invoke the notion of organisational culture. Here we are not
suggesting a differentiation between corruption in governments (as em-
phasised by public policy studies) and the private sector (as is the focus of
organisational studies). We use the term ‘institution’ in a general sense, to
refer to “systems of established and embedded social rules that structure
social interactions” (Hodgson 2006a, 125), and ‘organisation’ to refer to
“particular kinds of institutions involving rules concerning membership
and sovereignty” (Hodgson y Jiang 2007, 1043-1061). Unlike culture in
the broad sense, which involves national, ethnic, and religious affiliations;
organisational culture constitutes a specific layer of culture that takes
place within large organisations in both the public and private sector, and
involves the values and behaviours that shape the institutional environ-
ment and its dealings with other organisations. For example, consider the
contrast between the different organisational cultures seen in the open

floor plans and flexible hours of companies like Buzzfeed or Google, and
the strict timetables and dress codes in Mexico’s Ministry of Foreign Af-
fairs. They represent the enforcement of different ways of understanding
the value of time, the conception of work, and the meaning of workplace
interactions.
Organisational culture may help explain corruption as far as it estab-
lishes a link between two conflicting forces that shape all kinds of formal
institutions: enforcement and agency. In this context, agency refers to the
extent to which an organisation’s individual members are able to influence
its shape and purpose. Enforcement refers to all sorts of limits to agency,
either to curtail it, to shape it in some way, or even to stimulate it. It is
necessary to keep in mind that the concept of organisational culture re-
quires both institutions and organisations to be seen as separate from their
individual members. Organisational culture may be self-enforced, for in-
stance, when an institution or organisation requires certain behaviours
within itself to work towards its own purpose. For example, the organisa-
tional culture in an institution that handles emergencies (such as a hos-
pital) would require more strict enforcement of time-management rules
than one that does not (such as an art gallery). On the other hand, it could
also be externally enforced when requirements are alien to the organisa-
tion itself. This would include the requirements coming from the network
of other institutions that allows the institution to exist by working towards
their own purposes and following their own rules. For example, businesses
in the food industry must comply with regulations enforced by the govern-
ment’s health and safety offices, regardless of the scope of their internal
rules. It is important to identify the rigidity of the constraints that may
prevent individuals from acting rationally, out of mere habit (Hodgson
2006, 16); as an organisational culture becomes corrupt when it awards its
members with enough agency to disregard rules or moral consequences.
An example of this are doctors in the medical field who prescribe un-
needed medications to their patients, because pharmaceutical companies
pay them to do so, while their institutions (such as the hospitals where they
work) do not discourage the practice.
The problem with conceptualising corruption as organisational cul-
ture is that further analysis may reveal that this approach is not different
from AC or MC, depending on the degree of moral assessment we use to
evaluate the practices emerging from agency and enforcement. Organ-

isational culture also fails to say what corruption is in a non-circular way;

at least in a way that upholds the conventional view and its cultural ex-
planation. If the analysis focuses on institutional enforcement, then AC
becomes paramount, as the institution fails to limit agency in the appro-
priate way; leaving the issue of triviality in AC. If we instead focus on
the individual agent, then MC becomes relevant, as the agent harms the
institutional structure, leaving the issue of circularity in MC unaddressed.
Once we identify corruption with a problem of rules and compliance,
then corruption is cultural only in a trivial sense. For example, consider
the organisational culture of the Trump Organisation, where it would
seem that being a member of the Trump family might be more relevant
for a person’s hiring than their professional qualifications. This means
nepotism may be a part of its organisational culture, regardless of wheth-
er if there is a rule against it. Given Trump family members/employees
openness about how they do not see many negatives in allowing nepotism
to permeate their companies,10 the issue of corruption would seem ir-
relevant precisely because it is part of their organisational culture, even
if there may be written rules against it. What matters is how appropriate
rules are for certain kinds of enforcement over agency in certain cases. We
explore this possibility in the next section.
V. A rule-based concept of corruption
We hope we have shown that the cultural causation view about corruption
is either trivial or circular. It is trivial by only stating the obvious when say-
ing that corruption is cultural: that corruption is something that happens
in human societies. But as we have seen, even when we try to flesh out this
claim, the conventional view remains circular: to corrupt an institution is
10
Eric Trump, son of Donald Trump and executive in charge of the Trump Orga-
nization during his father’s presidency of the United States, has referred to nepotism as
both “kind of a fact of life” (Oppenheim 2017) and “a beautiful thing” (Johnson, S., “Eric
Trump: Nepotism is a ‘beautiful thing’ as he says US President’s children are more likely
to speak truth to power”, Ivanka Trump, daughter of Donald Trump, former executive at
the Trump Organization and current White House staffer wrote in her 2009 book: “yes,
I’ve chosen to build my career on a foundation built by my father and grandfather, so I
can certainly see why an outsider might dismiss my success in our family business as yet
another example of nepotism” (Trump I. 2009).

to corrupt its purpose, which corrupts the institution. We think, however,

that some progress could be made if we explain what it means to corrupt
an institution’s purposes and how it happens.
In this section we lay the structure of a somewhat different concept of
corruption that aims to clarify the specific harm that corruption does to in-
stitutions. Under this conception, corruption harms rules by establishing a
parallel system of conventions and rules, which compete with institutional
rules. For instance, if an institution is structured over the fact that there is
a rule requiring you to do R; corruption establishes a convention that re-
quires people to pretend to do R but do C instead; particularly if doing C
is part of a pattern of behaviour C1, C2, C3...Cn; where many people may
face the choice between doing R or C. Professor Lazlo’s tampering with the
selection process is corruption not only because it is morally wrong to im-
pose his selection upon the institutional process, tampering with the fairness
of the process. It is a special kind of harm we call corruption because his
behaviour adds to similar behavioural patterns, which together undermine
universities’ rules of fairness and merit. The fact that an alternative behav-
ioural pattern exists sets an example that establishes an alternative conven-
tion and eventually a rule: now people in a similar institutional position to
Lazlo’s will wonder whether to act according to fairness and merit, or to act
according to the alternative convention Lazlo seems to follow. Therefore,
corruption harms institution in three ways:
(1) by contributing to the establishment of these parallel conventions and

rules that constitute a deviation from the rules that structure the institution;
(2) by illegitimately adding personal-gain free-riding purposes to those of
the institution,
(3) and by consequently reducing certainty; as people need to consider
whether to follow R or C instead, given that they cannot be sure if everyone
else is following either.
As we will see, saying that corruption is cultural is not much more in-
formative than saying that any set of rules is cultural. A corollary of this
obviously is that we should abandon the notion that corruption is cultural.
Before going forward with this concept of corruption, four consider-
ations are in order. First of all, note that, from a philosophical perspective,
a rule’s validity, requires a critical perspective and careful interpretation of
rules (Marmor 2010, 14). A rule becomes valid when it is created, modified,

and applied in a way that gives it normative authority within the institu-
tion.11 A rule’s validity is what allows it to spell out the circumstances un-
der which it is binding within a specific legal system (Shapiro 2009, 4). In
general, rules become normative when they provide individuals with rel-
evant reasons to behave according to the rule. In other words, normative
rules tell people what to do and give reasons that supersede other possible
reasons to deviate from the ruled behaviour.
Second, for the case of public institutions, rules structuring institu-
tions are often rules of law. It is important to stress that although the rela-
tionship between validity, normativity, and legality is hugely controversial
from a philosophical perspective, the damage that corruption causes to the
validity and authority of the law as a system of rules, seems quite straight-
forward. Corruption establishes parallel rules or conventions to the ones
dictated by the law, especially where the law gives shape to institutions
and provides reasons for people to respect them. The rules established by
corruption end up competing against the law, which undermines the law’s
authority by making them, at least in practice, optional. In contrast, Miller
seems to assume that in pointing out that not all types of corruption are
illegal, he is showing that corruption is a moral issue instead of a legal one.
However, his assumption is reductive, as legality is only one of the many
characteristics of the law.
The relationship between morality and rules is always complicated.
Almost nobody believes they are entirely separated or entirely unified. Phi-
losophy of the law analyses this complex relationship, and this complexity
is sure to be replicated when discussing the relationship between corrup-
tion as a concept, morality, and the law. We do not intend to suggest that
the damage caused to the law by corruption does not have a moral dimen-
sion, quite the opposite, the thesis is that this damage has the moral conse-
quence of preventing the law from protecting people’s rights. The reason
for this is explained in a third consideration: as we saw it in the first section,
it is only possible to discuss corruption when the moral character of liberal
democracy is assumed.
Liberal democracy is a type of political community or legitimate so-
ciety that adheres to principles such as the protection of basic liberties,
11
This is a familiar Hartian position in philosophy of the law, which may be found,
among others, in Marmor (2010), and Shapiro (2009).

a certain conception of equality among citizens, and the protection of

human rights. This is important, because the condition of being corrupt
may only be conceptualized as relative to moral principles or standards
associated with not being corrupt (Miller D.1995). Thus, corruption is
not an act in itself, but a process through which liberal democratic insti-
tutions lose their moral character. We know this because if the process
of corruption is so advanced as to lose all moral character and purpose
in an institution, such as in authoritarian regimes where corruption leads
to the material collapse of legal institutions, we lose the possibility of de-
scribing an institution as corrupt, since the original institution does not
exist anymore.
Justice is the preferred standard in political theory to describe the
moral character of institutions. However, it seems to be less useful in this
context, as distributive justice typically assumes full compliance in its con-
ception of justice that is acceptable to all citizens (Rawls 1999 y 2000).
This assumption of full compliance eliminates the possibility of corrup-
tion. Legitimacy, on the other hand, is a political virtue that does not
require full compliance and that helps evaluate how well institutions use
political power to create a system that protects citizens’ rights. Legitimacy
does not require full compliance, because it is a matter of degrees.12 For
example, past regimes allowed racial segregation until very recently, but
did not stop being legitimate in the same way as current regimes which
allow discrimination against the LGBT community.
For the case of public institutions, corruption seems to be more relat-
ed to the moral obligations generated by the existence of laws and regula-
tions with the objective of creating order and protecting rights,13 which is
less stringent for the private sector. Legitimate purposes for private institu-
tions may be constrained by law, human rights and by the purposes estab-
lished by the organisation itself. Please consider the following formulation
of our concept of corruption:
Rule-based concept of corruption (CR): An act X is corrupt when it is part of a

pattern of behaviour of the same kind X1, X2, X3… Xn, which, as a set,
12
For more on the distinctions between ideal and non-ideal theory, see Valentini
(2012, 654-664). Special thanks to Lucero Fragoso Lugo for this point.
13 For a more detailed discussion on legitimacy, see Williams (2005), and Sleat, (2015,
230-252).

damages the validity of the rules that shape the nature, purpose, and servi-
ces provided by a morally legitimate institution LI. LI is legitimate if it uses
political power or enforcement in a morally justified way and it follows pre-
existing constitutive rules. The validity of LI is damaged when either of the
following conditions are true:
(i) X1, X2… Xn establish rules and/or conventions that compete with the
authority of the alternative set of rules A1, A2, ...An that in turn shaped
the nature, purpose, and services provided by a legitimate institution LI.
(ii) The damage to the validity of LI’s constitutive rules undermines the
ability of LI to fulfil its defining purpose because after the competing pattern
is established, certainty is curtailed. Participants of the institutional practices
must now decide whether to do X or A.
(iii) X is an abuse of power or authority by a public servant, according to
what the institution’s applicable legal rules describe, or
(iv) X plays an institutional role even though whoever performs X does
not perform an institutional liable role within the institution.
Contrary to MC, AC, and the view of corruption as part of organisa-

tional culture, our concept of corruption specifies the harm that corrup-
tion inflicts upon institutions with both a social and a moral dimension.
CR is attractive because it takes into account the social harm of under-
mining institutional rules explained in AC and corruption as organisa-
tional culture, but it also has a moral dimension like MC. Crucially, our
concept of corruption provides an explanation for what it means to un-
dermine or help undermine an institutional process or purpose. It does so
by explaining the damage in terms of the subversion of institutional rules
by an alternative set of rules or conventions that competes or displaces a
legitimate one, thus reducing certainty. Corruption does this as an organ-
isational or legal harm and not an exclusively moral one.
Although the mention of “rules and conventions” may suggest that
CR only sees corruption as happening within formal institutions with
written rules or that the formalisation of institutions could counteract
corruption by itself, both interpretations would be inaccurate. Informal
institutions, understood as “patterns of patron-client relations by which
power is also exercised” alongside formal institutions (Bratton 2007, 96-
110) have their own specific rules and conventions, which would be un-
dermined if a parallel set of rules competed with them. Take, for exam-
ple, the practice of pooling a community’s resources to invest in a morally

justified project, such as the construction of clean water facilities. If the

person in charge of managing the pooled resources were to use them
for a different purpose, such as to buy themselves clothes, the informal
institution would be corrupted in much the same way as in any case of
embezzlement in a formal institution, such as a government ministry. CR
sees corruption as a possible scenario in both formal and informal institu-
tions, as long as there is a moral dimension in the institution that is being
undermined.14
Nonetheless, this moral dimension is puzzling. While the damage
caused by corruption to an institution is not directly a moral wrong, such
as fraud or murder, it has moral implications in that any action or pattern
of behaviour that competes with the authority of a legitimate institution’s
rules undermines that institution’s ability to fulfil its defining purpose. Cor-
ruption is morally wrong if the institution itself has a moral dimension. If
the institution is legitimate, this defining purpose has a moral justification.
Therefore, the connection between the damage to the institution’s rules
and any moral damage is contingent and not necessary. This moral service
performed by institutions is what gives society reasons to cooperate with
legitimate institutions, and also may justify moral obligations.15
Perhaps a more concrete way of thinking about the damage done to
a rule’s validity is to consider that one of the most basic services provided
by rules is to create predictability. When corruption damages the law’s va-
lidity, society is no longer clear on which rules it is supposed to follow,
be it as public servants or not. In this context, people’s spheres of action
become ambiguous as to which situations will favour corrupt and unwrit-
ten political arrangements over written and morally justified laws and
regulations. As a consequence, since personal agreements are unwritten
and only known to the involved parties, it is no longer clear which insti-
tutions are actually working towards their written objective and which
institutions only exist to benefit certain individuals. Predictability is di-
14
Many thanks to Manuel Balán for suggesting this clarification.
15
Note as well that acts of corruption of rules may be justified by strong reasons as
in Schindler’s case or when someone needs to act corruptly in order to protect or have ac-
cess to their own rights. But our concept allows to admit that corruption harms rules and
institutions even if it is morally justified in some cases. Thanks to Hazahel Hernández for
this suggestion.

rectly related to the need for planning and measuring the magnitude of
the changes caused by specific public policy interventions, as well as the
attractiveness of specific markets for investors in the private sector. While
exploring the diverse economic consequences of this loss of predictabil-
ity would be outside the scope of this paper, it would not be a stretch to
link it to several of the manifestations of a loss in productivity outlined
by Lambsdorff (2003). According to him, corruption prevents “the allo-
cation of capital goods” from being optimal due to its manipulation of
conditions such as efficiency, capacity and quality control in bureaucra-
cies (2003, 457-474). Lambsdorff (2003) gives the example of how while
corrupt contracts may be initially lucrative, they are not legally enforce-
able (due to being illegal, or at least irregular) and are highly susceptible
to arbitrary changes in negotiation terms or even cancellation. As such,
they are highly unlikely to allow bureaucracies, both in the private and
public sector, to maintain standards of efficiency and quality control.
Our concept of corruption requires a much more extensive defence.
However, for the purposes of this paper, it is important to point out the
three existing concepts of corruption and that at least one of them, CR,
has the validity of institutional rules as its object.
VI. Corruption as a social construction
A defender of cultural explanations may very easily point out that our ap-
proach is methodologically flawed. Of course we cannot make sense of
the cultural causation of corruption by conceptual analysis of normative
political theory precisely because corruption is the kind of object that can-
not be analysed in that way, as much as racism, discrimination and other
instances of domination cannot either. It’s true: people sometimes break
rules. When an explanation about corruption leads to trivial and circular
accounts it is precisely because we need an understanding of the phenom-
enon (Little1994). Within human communities, actions and beliefs can be
understood by interpretation even if they resist explanation. Interpretation
attempts to discover the social meaning that actions and beliefs have for
agents themselves, even if these do not make sense for conceptual analysis.
Crucially, the cultural understanding here is not trivial or circular; as long
as it remains interpretive.


One of these projects of social understanding is social construc-

tionism. The constructionist project strives to identify contingent social
phenomena that in the present are taken for granted but that can be the
object of criticism and change (Haslanger 2012; Hackin 1999). Consider
the case of Christiana, a widow in the Republic of the Congo. In com-
munities like hers, widowhood puts women in a category of the most mar-
ginalized and invisible members of the society. Note that constructionism
avoids the kind of determinism we eschew from the folk interpretation in
the introduction. While the folk approach will condemn Congolese society
for the inevitability of their behaviour towards widows, the social con-
structionist view stresses precisely the opposite: the social meanings associ-
ated with widowhood are contingent and they may very well be different
(Haslanger 2012). From the history of Mexico, the social constructionist
view extracts a different conclusion: there is nothing about being Mexican
that necessarily entails the kind of corruption that Mexicans ordinarily
have to endure in their engagement with public institutions. Bratu, Soti-
ropoulos and Steyanova put it succinctly when they say that corruption (as
well as anti-corruption efforts) is “not a self-evident idea, but the outcome
of social actions and political intervention” (Bratu, Sotiropoulos & Stoya-
nova 2017).
But this is too quick. The constructionist account typically identifies
thick social kinds of people. These kinds are thick as opposed to thin in
the sense that they come associated with significant social implications. The
idea is that, for example, being a Latino Spanish speaker in Mexico City
is a very thin position, while being a Latino Spanish speaker in the United
States typically carries a significant social weight (Haslanger 2012). So the
meaning of being a widow or a Mexican varies across social groups. So-
cial constructionism raises a cluster of issues (Haslanger 2012), but for our
purposes here, it is enough to point out that it seems very difficult to con-
struct “corrupt Mexicans” as a thick social kind. It seems problematic, or
at least unhelpful, to single out those engaging in or affected by corruption
as a disadvantaged group, as it would seem that corruption actually affects
everyone. We of course do not mean to deny that corruption is instrumen-
tal to the disadvantage of the vast majority of Mexicans, or that corrup-
tion may be more detrimental to vulnerable social kinds. Rather the point
here is that the harm of corruption is not exclusively associated with one
social kind, as the meaning and disadvantages of widows is exclusively as-

sociated with women who have lost their husbands. Corruption, as a social
collective harm, affects entire societies, not just individuals.16
An alternative to this may be to propose “middle-to-upper manage-
ment public officials” as a thick social kind associated with clear advan-
tages and privileges determined by corruption in Mexico’s social matrix
and practices. It is clear to most Mexicans that senior-level public servants
often seek their own interest above the public interest, and that people
who aspire to such jobs are often more motivated by rent-seeking than by
a desire to help their society. Yet these privileges are not directly available
to all the members of that social kind, and said members are clearly not
exempt from suffering the harms of corruption. For them, as for everyone
else, the predictability of the system is compromised, conditioning their
rights and their possibilities for professional advancement with their en-
gagement in corruption. This relationship between Mexicans and corrup-
tion is not a prerogative of any specific social kind, but a reality for most
members of Mexican society.
Now consider a different approach. Michel Foucault famously be-
lieved that in order to understand political change, we must understand
the practice of political power rather than the conceptual analysis of po-
litical theory. According to Foucault, political power is one of those ob-
jects that cannot be understood as a concept (as in political theory) but
rather as a practice (Foucault y Ewald 2003). The practice of power has
several mechanisms, techniques and technologies; so when one seeks to
determine the nature of a problem, one must identify the implied tech-
nologies of power. Recently, Mexican poststructuralists such as Ariadna
Estévez (2007) and Sayak Valencia (2010) have employed the Foucauld-
ian methodology to point out that the extremes in global capitalism have
taken a toll in the capacity or even willingness of political institutions to
protect the basic rights of people. Much more modestly, we could claim
that corruption is rather part of a culture of exploitation or domination.
Consider the Mexican constitutional institution (Cruz 2000). While the
meaning of social institutions for political theory is described in terms
of cooperation sustaining fair and just institutions that uphold freedom
16
This does not preclude the possibility of constructing “corrupt Mexican in the
USA” as a thick kind. But even if we do this, the understanding of corrupt Mexicans as a
whole remains elusive. Thanks to Bernardo Bolaños for this remark.

and equality; for Mexicans, social institutions are rather tolerated as long
as they preserve peace and/or distribute resources, in exchange for the vote
that preserves the status quo.17 This may have a cultural swing: The purpose
of Mexican institutions is not to establish fair relations of cooperation but
to extract votes or rents in exchange for loyalty and allegiance (Diaz 1997).
To be sure, consider Mexico’s recent history. Years of civil war related
to the Mexican Revolution led to the creation of the Constitution of 1917,
which was used as a tool to pacify Mexico by including the many, some-
times contradictory, revolutionary narratives in a document to create an
artificial consensus.18 This pacification was acceptably successful because
it took into account parts of every group’s claims by avoiding any pre-
tence of a pre-existing consensus and by creating areas of ambiguity and
discretionary power for specific stakeholders and local elites to reach their
own unwritten agreements. These agreements, regardless of their formal-
ity or informality, were not meant to ensure social rights or the rule of law,
but to pacify caudillos19 and mobilize groups by making them feel included
in the new constitution. Their objective was to stop the fighting by turn-
ing the revolution’s various contradictory demands into stable institutions,
which would fall under the umbrella of the new constitution’s legality
(Diaz 1997). These unwritten agreements were eventually controlled by
Mexico’s presidents, first by Álvaro Obregón, when he won the still-fight-
ing caudillos’ loyalty by creating the system where the president chooses
which candidates got elected. This gave him control over their decisions
and policies, as they aspired to new roles once their period of service was
over (Castro 2004). Later Plutarco Elías Calles organized the revolution’s
many factions under a single political party, the National Revolutionary
Party, which continued to enforce an unwritten power structure based on
backdoor agreements and discretionality (Beezley 2009). Finally, Lázaro
17 For instance, labour unions which tend to be favoured or repudiated by govern-

ments depending on whether if their leaders cooperate with elections or attempt to maxi-
mize their individual power. Either they are rewarded with public office, like Carlos Rome-
ro Deschamps, leader of the oil workers’ union, becoming a senator, or they are arrested
when their power becomes threatening to the status quo, like Elba Esther Gordillo, leader
of the teachers’ union.
18 In this section we invoke an argument we develop with more detail in Camacho and
García (2019).
19 Military leaders with loyal followings and their own armies.

Cárdenas brought this discretionary power directly under the hand of

Mexican presidents, cementing the rule of his Institutional Revolutionary
Party (PRI) for the rest of the 20th century (Serrano 2007). Historically,
ensuring equality was not a priority for Mexican politicians.
The upshot is this: If we follow the poststructuralist approach, facts
may support the idea that corruption is culturally caused insofar as it is
part of the institutional design of how Mexican institutions work. That
is, corruption is embedded in the unwritten customary rules that struc-
ture Mexican institutions. In Mexican practices and institutional order,
informal institutions do, in fact, compete with formal ones. Corruption is
formally forbidden and prosecuted by those in power; but in practice, it
is allowed, expected, and even required.
A clear example of this situation is the way Mexico’s branches of
government deal with the federal budget. During PRI’s regime, Con-
gress always passed the federal budget without comments. It was (and still
is) the responsibility of the Legislative branch to critically examine and
challenge the President’s budget proposals, though PRI presidents would
have the last say on most of the federal budget’s changes. When PRI lost
the presidency to the right-wing Partido Acción Nacional (PAN) in 2000,
President Vicente Fox sought to follow the constitutional procedure and
proposed a federal budget to Congress, expecting them to critically ex-
amine it. Instead, factions of Congress returned counter-proposals with
“locked” sections of the budget through a process called “labelling”,20
which involved letting the President know which parts of the federal bud-
get were non-negotiable. This labelling did not have any precedent in the
law. It is particularly noteworthy that at this point in time, Mexico’s con-
stitution did not even specify a course of action if Congress failed to pass
a federal budget in time,21 akin to the federal shutdowns seen when this
happens in the US. It was a situation that was clearly not expected to
happen under PRI’s regime. President Fox’s actions and Congress’ reac-
tion effectively meant that one of the main unwritten agreements, which
allowed the federal budget to pass without complications by means of
20
“Etiquetación del presupuesto”.
21
Art. 74 in Mexico’s Constitution, reformed in 1977 and still valid upon President
Fox’s inauguration in 2000: disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/
CPEUM_ref_086_06dic77_ima.pdf.

party loyalty, was forever gone and opened the door for an unregulated
and mostly unorthodox practice for Mexican politics: lobbying (Ugalde
2014). From that moment on, groups and organisations with no founda-
tion in laws, such as the National Rural Confederation (CNC) and the
National Governors’ Confederation (Conago) gained impressive influ-
ence in budget negotiations by lobbying Congress for changes to the
federal budget that might benefit their members. The extent of the in-
fluence exercised by informal organisations like CNC and Conago, as
well as unregulated lobbying by interest groups, may all be considered
corruption. None of these actors work for the benefit of Mexican society
and they are able to influence the government through informal means
to benefit their own stakeholders, regardless of the moral reasons for
the way the federal budget is meant to be negotiated or the effect their
changes to it may have on Mexican society.
The climax of the situation happened in 2004, when PRI and PRD
members of Congress labelled around 4% of the federal budget for the
following year as non-negotiable. This was ten times the labelled amount
from the previous year. The changes to the President’s proposal were so
substantial as to lead PAN representatives to vote against their own par-
ty’s budget proposal, which was then passed anyway by the PRI and PRD
majority. In response, Fox vetoed the 2005 federal budget, while Con-
gress argued that there was no such thing as presidential veto in Mexico
(CNG). Although a constitutional amendment in July 2004 allowed Con-
gress to “modify” the President’s budget proposal before voting on it,22
the ambiguous use of the word “modify” effectively allowed the branches
of Mexico’s government to work on the budget proposal through lobby-
ists outside morally justified institutional channels. This amendment, un-
officially, welcomed the informal influence of private organisations like
CNC and Conago. The situation was so ambiguous, that it reached the
Supreme Court through a lawsuit filed by President Fox in 2004 (Art. 74
in México Constitution). Almost a year later, in May 2005, the Supreme
Court ruled that presidential veto was validly applied to the federal bud-
get, though the court’s ruling did not specify the extent to which Con-
gress was allowed to influence the president’s budget proposal through
22 Art. 74 in Mexico’s Constitution, after its amendment in July 2004: disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_158_30jul04.pdf.

labelling (Proceso 2005). This of course makes sense, since labelling has
no legal precedent, but did not resolve the core of the matter: deciding
what happens when Congress and the President cannot agree on a federal
budget bill. Nonetheless, with the opening of the door to lobbyists and the
Supreme Court’s tacit approval of labelling, negotiating Mexico’s federal
budget became an unremarkable process again by the end of the Fox ad-
ministration in 2006. The difference was federal budget negotiations once
again occurred in an informal context, parallel to most written regulations
and separate from the normative duty to benefit Mexican society.
This use of poststructuralist approaches to identify and contextualize
problems is powerful and attractive. The problem is they do not provide
grounded relations of causation or correlation. What critical hermeneutics
in general reveal is the meaning of social practices. In this case it reveals
what corruption means to Mexicans; it does not predict that Mexicans will
act in this way or the other because social practices and meanings change
over time, and because it does not attempt a causal explanation for corrup-
tion. In particular, the poststructuralist approach powerfully identifies that
Mexican institutions have departed from the purpose and structure that in-
stitutions with a legitimate purpose ordinarily have. This is hardly news,
but it begins the discussion rather than giving it a definitive conclusion.
In contrast, as we saw, the normative conceptual analysis proceeds in the
opposite direction. In the case of CR, it establishes an ideal account of
instrumentally valuable institutions as legitimate practices and rules with
a purpose that have a moral character. Then, it proceeds to explain how
corruption is a morally impermissible deviation from the ideal account by
pointing out the harm it inflicts to intrinsically and instrumentally valu-
able, morally legitimate institutions. The important thing to note is that
these are not competing explanations of reality, but complementary ac-
counts. While hermeneutics in general, and poststructuralism in particu-
lar, reveal the nature and dimension of the problem, normative concep-
tual analysis sets a standard. We need both to deal with the problem.
To see how hermeneutics and conceptual analysis may work together,
consider the Mexican case again. Hermeneutics reveals the meaning of
corruption within the Mexican order: political institutions establish an ar-
rangement where institutions distribute wealth in exchange for peace. Cor-
ruption is simply the social practise of securing a bigger bundle of this
wealth without leading to widespread instability, or as Felson puts it, “break

the rules yourself but get everybody else to follow them” (Felson 2011, 12-
17). While this account helps us understand the meaning of corruption
within a cultural outlook, we need to take a step back and explain what
corruption in general is and how it harms people if we want a chance to
establish effective public policy against it.
Once we know what corruption is and we contrast CR to the
poststructuralist account of the meaning of corruption for Mexicans,
points of contact emerge. From the poststructuralist interpretation we
extract the certainty that corruption is a pervasive social practice em-
bedded in Mexican institutions by the establishment of unwritten rules
that allow and even require acts of corruption. But from that, it is not
evident how this happened or what we can do to fight this. A reason
for this is that the poststructuralist account does not clarify the nature
of the harm that corruption does to institutions in general. Therefore,
we need a more profound and clear idea about the nature of corrup-
tion that the poststructuralist or social constructionist account does
not provide, as it only works with the meaning that the people from the
case study assign to their corrupt institutions. That is when the concep-
tual normative account kicks in.
If our conceptual analysis is sound, CR is the most coherent way to
understand corruption and the nature of the harm it causes, while show-
ing that the cultural interpretation of corruption is incoherent. CR de-
termines that corruption is harmful because a given pattern of corrupt
acts may establish a competing set of rules or conventions that displac-
es compliance to the set of rules that constitute a legitimate institution.
This, then, harms the validity of the rules that conform a given institu-
tion, either formal or informal, undermining its institutional purposes
and goals. At least for the case of political institutions, the nature of
this harm has a legal dimension, but since the institution is legitimate
and has intrinsic value, this harm also includes a moral dimension. The
upshot here is that we can easily suggest a sort of continuity from the so-
cial constructionist and poststructuralist interpretation to the conceptual
analysis, as CR explains how corrupt acts make the kind of patterns of
behaviour that establish harmful parallel sets of rules that become in turn
the kind of social practice that hermeneutics observe. That is, the mean-
ing of corruption for Mexicans accommodates our conceptual analysis.


VII. Conclusion
Hopefully, this paper has managed to outline a useful conceptual analysis of

corruption as it may relate to culture, particularly in the case of Mexico. We
began by rejecting the folk traditional view about the cultural origin of cor-
ruption as implausibly committed with social determinism. In section two,
we proposed a political understanding of the cultural origin of corruption,
though this understanding cannot deal with the triviality and circularity ob-
jections. We challenged whether corruption is caused by culture or rather
by a lack of effective acculturalization. The case of Professor Lazlo showed
it is possible to be effectively informed about the wrongs of corruption, fully
cultured to be a functioning member of society and yet act corruptly in a
way that makes it possible to wonder if culture itself determines people to
choose corrupt courses of action. Upon closer inspection, our cases seem
to suggest that corruption is not culturally determined in the broad sense
or in a political sense, but may be, in a restricted sense, relative to morality.
In section three we examine whether corruption could be understood
as a moral issue that becomes cultural when culturally determined mo-
rality fails to properly socialize individuals. However, the concept of cor-
ruption as a moral fault was circular in the sense that it simply assumed
that corruption is harmful to institutions, but failed to specify any char-
acteristics, conditions or reasons for this harm. In contrast, a more de-
scriptive concept that identifies corruption with abuse of office for a per-
sonal gain correctly identifies that corruption is harmful partly because it
constitutes a pattern of behaviour that undermines institutional purposes.
The problem is that this concept is cultural in a merely trivial sense: us-
ing public office for personal gain is certainly a cultural phenomenon as
much as being an exemplary public servant or as anything else, really. In
turn, we invoked the notion of organisational culture in an attempt to
specify what exactly is cultural about corruption. Upon closer inspection,
this concept is not really different from concepts of corruption focusing
on morality (MC) or abuse of power (AC). Nonetheless, the idea of a
corrupt organisational culture revealed something useful and interesting.
What is harmed is not culture in a broad sense or in a political sense, but
specifically the rules that determine organisational culture. In turn, what
is harmful is the kind of behaviour that deviates from what is expected,
according to the rules that determine the structure and purposes of the

institutions. Despite this seeming more explanatory than MC, it is under-

inclusive in the sense that it ignores many types of corruption that do not
involve economic benefits, institutional roles or that are not illegal at all.
Furthermore, AC and organisational culture explain how deviations from
institutional rules may be harmful, but do not explain how this kind of
harm is of a special kind different from other offenses like fraud or theft.
In contrast, in section four we offered a rule-based concept of corrup-
tion. This concept explains corruption by pointing out what is distinctively
harmful about it. Corruption is the harm that a pattern of behaviour
inflicts on a society’s institutional life when it establishes a parallel con-
vention or set of conventions to the one that is required by the relevant
institution, thus reducing certainty and making people wonder what to do
and what others are doing.
In section five, we deal with a potentially powerful objection from
the theory of social constructionism and poststructuralism. However, both
theories only frame and document the depth of the problem rather than
establishing a causal link between a corrupt culture and corruption. To
be sure, we examine a modest poststructuralist interpretation of Mexico’s
recent history, particularly focusing on how the federal budget was negoti-
ated before and after the end of one-party rule in 2000, allowing for the
suggestion of a continuity between the legal concept of corruption and
the patterns of behaviour that may be identified as a culture of corrup-
tion in Mexico.
After this analysis, one significant concern is how to deal with cor-
ruption and culture. It is one thing to maybe have an approximate un-
derstanding of corruption in Mexico, but it would be a whole other thing
to approach a remedy for it. Maybe a good first step in bridging this gap
between understanding and solving would be to recognise that corruption
may not involve the same situations in every cultural context, but it is also
not unique or culturally predetermined in every single place.
Take, for example, corruption scandals involving infrastructure. A
quick online search on Mexico’s Autopista del Sol scandal will deliver many
versions of the situation regarding Mexico’s 95D federal highway, con-
necting Mexico City and Acapulco, and the various problems with the
exorbitant cost of its planning, building, and repairs. Similarly, an online
search for the “Big Dig” project in Boston, Massachusetts (US), also known
as the Central Artery/Tunnel Project, will show similar complaints. The

two cases, one taking place in Mexico between 1993 and 2007 and the
other in the United States between 1991 and 2007, ended with huge cost
overruns,23 and both have been criticized for their delays, and their use of
substandard materials, which cause regular accidents and have hiked up
maintenance costs, among other grievances. The two cases, if not entirely
equal, are equivalent in their size and implications. However, a clear differ-
ence comes up in how the Big Dig has been the object of many audits and
investigations, leading to financial restitution by companies that admitted
to not performing at their best, and the arrests of at least six individuals
accused of hiding the inferior quality of the concrete used in the project
(Lindsay 2006). Audits and investigations have also been performed in the
case of the Autopista del Sol, but they have led to far fewer legal consequenc-
es and are themselves surrounded by accusations of corruption that are
regularly ignored by law enforcement institutions (Yamashiro 2013). The
causes for this are diverse, but they seem to stem from the involvement of
powerful people at the federal level, as well as ambiguous regulations in the
Mexican states the highway crosses.
At the risk of entering the realm of corruption perceptions in a
conceptual paper, it is worth mentioning that although few residents
of Boston would describe their jurisdictions as the opposite of corrupt,
few of them would also put Boston (or indeed, the US) on the same level
of corruption and government ineffectiveness as Mexico.24 The upshot is
this: Both are prominent cases of corruption in their respective countries,
but their consequences were different. In the simplest terms, both infra-
structure projects were plagued by corruption and irregularities, but those
dealing with the Big Dig had clear rules to apply, and those involved with
the Autopista del Sol did not. If the harm done by the guilty in each case is
similar, as is the moral outrage surrounding it, what is left as the clear dif-
ference between these two cases is the rules present in each context. The
difference is US citizens, in the case of the Big Dig, were able to trust that
their institutions would investigate the problems with the project and punish
the guilty. Mexicans, when it comes to the Autopista del Sol, have no such cer-
23
Around 190% in the case of the Big Dig and 275% in the case of the Autopista del
Sol (Lindsay 2006; Yamashiro 2013).
24 Many thanks to Bonnie Palifka and Louise Shelley for pointing this out. Perceptions
of corruption are rarely the same inside and outside of specific cultural contexts.

tainty. This difference in how corruption is handled is not cultural, but rule-
based, particularly regarding the clarity and pertinence of the rules applied.
If after all the reader is not convinced, consider one final example:
take Torgeir and Emmanuela, hailing from Norway and Italy respective-
ly.25 They are in Hungary, a place where both are foreigners and corrup-
tion is not unheard of, and they have determined after careful deliberation
that the easiest way to access a right is to lie to a public official. Let us also
suppose that they are actually entitled to that right, but it will be costly and
time-consuming for themselves and even for the government to have the
public office go through the whole process as it is formally regulated. On
good faith, they sincerely believe that it will be better for the government
and for themselves to save everyone the trouble of playing along with this
very obvious flaw in Hungarian bureaucracy. Once they are finally inter-
viewed by the relevant public official, lying comes naturally to Emmanu-
ela, whereas Torgeir is visibly upset and embarrassed by the situation.
From that scene, one is tempted to conclude that corruption (at least in
the form of lying to the government to access a right) comes naturally to
Emmanuela because she is Italian, and corruption is culturally accepted
amongst Italians, whereas Torgeir is upset because he comes from a so-
cial context, Norway, where the culture of compliance is pervasive.26 We
can accept this explanation only if the reader accepts what the example
suggests: that “culturally determined” maybe means that Emmanuela is
more likely to engage in acts of corruption than Torgeir, but this does not
answer why she is more likely to do so. In contrast, our rule-based concept
of corruption may cast some light by pointing out that maybe Italians find
conventional engagement in acts of corruption more effective to access
the protection of their rights, whereas Norwegians act under the conven-
tion that the compliance of established rules assures this access to that
protection better than alternative paths. Of course, this is not all there is
to say on the matter, but this is where empirical research, especially in the
form of case studies that lead to the evaluation and measurement of cor-
ruption, must kick in. Our legal concept of corruption serves the purpose
of describing what the cultural explanation is unable to: what corruption
actually is.
25
Thank you to Itzel Mayans for insisting on this matter.
26
Many thanks to Andrés Moles for suggesting this example.

VIII. References
Akanji, Babatunde. 2017. “The Relationship between Culture and Cor-

ruption in Nigeria – Prospecting Culture Change in Dealing with this
‘Big Black Hole”. Romanian Economic Journal 63(3).
Beezley, William. 2009. “The Role of the State Governors in the Mexi-
can Revolution”. In State Governors in the Mexican Revolution, 1910-1952:
Portraits in Conflict, Courage, and Corruption, eds. J. Buchenau & W. Beez-
ley. Plymouth, UK: Rowman & Littlefield.
Bratton, Michael. 2007. “The Democracy Barometers (part 1): Formal
versus Informal Institutions in Africa”. Journal of Democracy 3(18).
Bratu, Roxana et al. 2017. “Through the Lens of Social Construction-
ism: The Development of Innovative Anti-Corruption Policies and
Practices in Bulgaria, Greece and Romania, 2000-2015”. The Slavonic
and East European Review 1(95).
Camacho, Enrique and García, Francisco. 2019. “El concepto de co-
rrupción y el pacto constitucional mexicano”. En Los derechos sociales en
México. Reflexiones sobre la Constitución de 1917. Querétaro: Instituto de
Estudios Constitucionales de Querétaro.
Castro, Pedro. 2004. “Álvaro Obregón, el último caudillo”. Polis 2(3).
Cassirer, Ernst. 1977. An Essay on Man: An Introduction to a Philosophy of
Human Culture. New Haven: Yale University Press.
Cossío, José. 1998. Dogmática constitucional y régimen autoritario. México:
Fontamara.
Cruz, Juan. 2000. “Los derechos sociales como técnica de protección
jurídica”. En Derechos sociales y derechos de las minorías, comps. M. Car-
bonell et al. México: UNAM.
Dalton, Mary. 2005. “Corruption in cultural context: Contradictions
within the Korean tradition”. Crime, Law and Social Change 4-5(43).
Dancy, Jonathan. 2017. “Moral Particularism”, The Stanford Encyclopedia
of Philosophy, disponible en: https://plato.stanford.edu/archives/win2017/
entries/moral-particularism/.
Díaz y Díaz, Martín. 1997. “La Constitución ambivalente. Notas para
un análisis de sus polos de tensión”. En 80 aniversario. Homenaje. Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Mexico: UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas.


Estévez, Ariadna. 2007. “Transición a la democracia y derechos huma-

nos en México: la pérdida de integralidad en el discurso”. Andamios 6(3).
Felson, Marcus. 2011. “Corruption in the Broad Sweep of History,”
Handbook of Global Research and Practice in Corruption. Massachusetts: Ed-
ward Elgar.
Foucault, Michel, and Ewald, François. 2003. Society Must Be Defended:
Lectures at the Collège de France, 1975-1976, vol. 1. New York: MacMillan.
Gadamer, Hans-Georg. 1989. Truth and Method. Nueva York: Crossroad
Publishing.
Hacking, Ian. 1999. The Social Construction of What? United States: Har-
vard University Press.
Haslanger, Sally. 2012. Resisting Reality: Social Construction and Social Cri-
tique. United States: Oxford University Press.
Hodgson, Geoffrey and Jiang, Shuxia. 2007. “The Economics of Cor-
ruption and the Corruption of Economics: An Institutionalist Perspec-
tive”. Journal of Economic Issues 4(41).
Hodgson, Geoffrey. 2008a. “What Are Institutions?” Journal of Economic
Issues 1(40).
Lambsdorff, Johann. 2003. “How Corruption Affects Productivity”.
Kyklos 4(56).
Lindsay, Jay. 2006. “6 Arrested in Boston Big Dig Investigation”. Dis-
ponible en: http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/
05/04/AR2006050400693.html.
Little, Daniel.1994. Varieties of Social Explanation: An Introduction to the Phi-
losophy of Social Science. Reino Unido: Routledge.
Marmor, Andrei.2010. Philosophy of Law, Princeton: Princeton Univer-
sity Press.
Miller, David.1995. On Nationality. Oxford: Clarendon Press.
Miller, Seumas. 2010. The Moral Foundations of Social Institutions: A Philo-
sophical Study. New York: Cambridge University Press.
Oppenheim, Maya. 2017. “Donald Trump’s son says nepotism ‘a factor
of life’”. The Independent, 5 April, disponible en: http://www.independent.
co.uk/news/world/americas/eric-trump-nepotism-factor-of-life-forbes-trump-
tower-ivanka-trump-a7667891.html.
Persson, Anna et al. 2012. “Why anticorruption reforms fail – Systemic
corruption as a collective action problem”. Governance 3(26).


Philp, Mark. 2006. “Corruption Definition and Measurement”. In Mea-

suring Corruption, eds. Charles Sampford et al. Surrey, UK: Ashgate
Proceso. 2005. “Aprueba SCJN veto presidencial al Presupuesto”. Proceso,
disponible en: http://www.proceso.com.mx/226957/aprueba-scjn-veto-presi-
dencial-al-presupuesto.
Rawls, John, 1999. A Theory of Justice. Oxford: Oxford University Press.
Rawls, John. 2000. Political Liberalism. New York: Columbia University
Press.
Serrano, Fernando. 2007. Facultades Metaconstitucionales del Poder Ejecutivo
en México. Mexico: UNAM.
Shapiro, Scott. 2009. What is the Rule of Recognition (and does it exist)? Re-
search Paper. No. 181.
Sleat, Matt. 2015. “Justice and Legitimacy in Contemporary Liberal
Thought”. Social Theory and Practice 2(41).
Stewart, Jenny. 1993. “Rational choice theory, public policy and the lib-
eral state”. Policy Sciences 4(26).
Trump, Ivanka. 2009. The Trump Card: Playing to Win in Work and Life. New
York: Touchstone.
Ugalde, Luis. 2014. La negociación política del presupuesto en México, 1997-
2012. Mexico: Integralia.
Valencia, Sayak. 2010. Capitalismo Gore. Barcelona: Melusina.
Valentini, Laura. 2012. “Ideal vs. Non‐ideal Theory: A Conceptual
Map”, Philosophy Compass 9(7).
Williams, Bernard. 2005. In the Beginning was the Deed: Realism and Moral-
ism in Political Argument. Princeton: Princeton University Press.
Yamashiro, Celina. 2013. “Autopista del sol, una obra con 20 años
de derrumbes”, disponible en: http://www.obrasweb.mx/construc-
cion/2013/09/20/autopista-del-sol-una-obra-con-20-anos-de-derrumbes.
Ypi, Lea. 2012. Global Justice and Avant-Garde Political Agency. Oxford: Ox-
ford University Press.


EL ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

EN LOS CONVENIOS DE GINEBRA Y SU APLICACIÓN
POR LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA CHILENOS*
THE CIVIL LIABILITY STATUTE IN THE GENEVA CONVENTIONS
AND ITS APPLICATION BY THE CHILEAN
COURTS OF JUSTICE
Regina Ingrid Díaz Tolosa**
Resumen: Este artículo examina la discu- Abstract: This article examines the discussion on
sión sobre la prescripción de las acciones the prescription of civil remedial actions in cases
civiles reparatorias en casos de crímenes de of crimes against humanity, and especially, Chilean
lesa humanidad, y en especial la interpre- judges’ interpretation on this statute, applying the
tación de los jueces chilenos al aplicar los 1949 Geneva Conventions. According to the canons
Convenios de Ginebra de 1949. Conforme of interpretation of International Law, it is consid-
a cánones de interpretación del derecho ered as basic principle the reparation of the victims
internacional, se considera como principio (or their families) of violations of human dignity,
básico la reparación integral de las víctimas therefore the imprescriptibly of these crimes are ap-
(o sus familiares) de violaciones a la digni- plicable not only to criminal liability, also to civil.
dad humana; por tanto, la imprescriptibili-
dad de estos crímenes es aplicable no sólo
tratándose de responsabilidad penal, sino
también de la civil.
Palabras clave: crímenes de lesa huma- Keywords: war crimes and against humanity,
nidad, imprescriptibilidad, responsabilidad prescription, civil liability, international humanita-
civil, derecho internacional humanitario, rian law, interpretation canons.
cánones de interpretación
*
Artículo
recibido el 28 de noviembre de 2018 y aceptado para su publicación el 30
de septiembre de 2019.
** ORCID: 0000-0001-5447-0049. Doctora en Derecho. Integra el claustro académico
del Doctorado en Derecho de la Universidad Autónoma de Chile, Santiago, en la línea

de investigación sobre “Justicia Constitucional y Derechos Humanos”. Se desempeña en
gestión como directora de Carrera de Derecho, sede Santiago, Universidad Autónoma de
Chile, Santiago. Correo electrónico: ingrid.diaz@uautonoma.cl.



1362 REGINA INGRID DÍAZ TOLOSA
Sumario: I. Introducción. II. La prescriptibilidad de las acciones civiles repara-

torias en casos de violaciones graves al DIH. Tendencia jurisprudencial prevalente
en Chile entre 2006-2014. III. La imprescriptibilidad integral de las acciones que
persiguen la sanción de los crímenes de lesa humanidad. Tendencia jurisprudencial
mayoritaria en Chile a partir de 2015. IV. El estatuto de responsabilidad civil de
los Convenios de Ginebra. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
Los Convenios de Ginebra de 1949 son los instrumentos internacionales

principales que codifican las normas del derecho internacional humani-
tario, aquellas normas internacionales que regulan las formas en que se
pueden librar los conflictos armados, y que intentan limitar los efectos
de éstos, protegiendo especialmente a las personas que no participan en
las hostilidades (civiles, personal sanitario, miembros de organizaciones
humanitarias) y a los que ya no pueden seguir participando en éstas (heri-
dos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra) (Comité Internacional de
la Cruz Roja 2014).
Chile ratificó estos Convenios el 12 de octubre de 1950 (Comité Inter-
nacional de la Cruz Roja 2014) y les otorgó vigencia interna a través del
Decreto Supremo 752 publicado en el Diario Oficial el 17 de abril de 1951.
Sus tribunales superiores de justicia los han aplicado e interpretado a pro-
pósito de casos relacionados con vulneraciones a los derechos humanos
acaecidos durante el gobierno de Augusto Pinochet Ugarte, especialmen-
te en los periodos en que rigió la declaración de estado de sitio por conmo-
ción interior, pues si bien no existía una declaración formal y expresa de
guerra civil, se interpretaba al estado de sitio como estado de guerra para
efectos de la aplicación de los tribunales militares de tiempos de guerra.
En efecto, el artículo 1o. del Decreto Ley 5, 1973, indica:
Declárese, interpretando el artículo 418 del Código de Justicia Militar que

el Estado de Sitio decretado por conmoción interna, en las circunstancias
que vive el país, debe entenderse “estado o tiempo de guerra” para los
efectos de la penalidad de ese tiempo que establece el Código de Justicia
Militar y demás leyes penales y, en general, para todos los demás efectos de
dicha legislación.


EL ESTATUTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL... 1363
Luego, el estado de sitio por conmoción interna estuvo vigente entre

el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978, y entre el 6 de no-
viembre de 1984 y el 17 de junio de 1985. En complemento, el artículo
418 del Código de Justicia Militar estableció que “se entiende que hay
estado de guerra o que es tiempo de guerra, no solo cuando ha sido decla-
rada oficialmente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes
respectivas, sino también cuando de hecho existiere la guerra o se hubiere
decretado la movilización para la misma, aunque no se haya hecho la de-
claración oficial”.
La jurisprudencia de los tribunales chilenos superiores de justicia ha
discutido la aplicabilidad interna de estos Convenios. En una primera
etapa (1990-8), los sentenciadores negaban su aplicación por no darse el
supuesto para ello, a saber: la existencia de un conflicto bélico efectivo.
Luego (1998-2005) aceptan aplicarlos para fundar la imprescriptibilidad
de los crímenes de lesa humanidad, al interpretar que la declaración de
estado de sitio como estado de guerra realiza una ficción legal de guerra,
que hace aplicable el uso de tal normativa internacional (Díaz 2006). Así,
se reconoce que la imprescriptibilidad de estos crímenes es un principio
perteneciente al derecho internacional consuetudinario, que encuentra su
consagración convencional en el artículo 3o. común de los Convenios de
Ginebra de 1949, que señala que estos crímenes quedan prohibidos “en
cualquier tiempo y lugar”. De esta forma, la prescripción, tanto en lo que
se refiere a la persecución del delito como a la imposición de la sanción
que en su caso corresponda, nunca puede oponerse como causal de exen-
ción de la responsabilidad penal (Bustos 2000; Horvitz 2006).
A partir de 2006, la discusión se ha trasladado a las consecuencias o
efectos de la aplicación de estos Convenios en el ámbito de la responsa-
bilidad civil (Aguilar 2009; Feddersen 2010). Al respecto, existen dos pos-
turas jurisprudenciales contrapuestas en materia de prescripción de las
acciones civiles que persiguen reparar a las víctimas (o sus familiares) de
crímenes internacionales repudiados por los Convenios de Ginebra. En el
periodo 2006-2014 prevaleció la postura de la prescripción de las acciones
civiles reparatorias en casos de violaciones graves al derecho internacio-
nal humanitario (en adelante DIH) (sección II); luego, a partir de 2015,
la tendencia jurisprudencial mayoritaria reconoce la imprescriptibilidad
integral de las acciones que persiguen la sanción de los crímenes de lesa
humanidad (sección III). Ante esta dicotomía, se hace necesario enfatizar

que en el ámbito de las relaciones entre el derecho internacional y los

derechos internos, la aplicación interna de las normas internacionales se
ha de realizar con una interpretación de sus disposiciones conforme a los
parámetros de interpretación propios del derecho internacional. Por tan-
to, en el ámbito específico del DIH, la aplicación interna que realicen los
tribunales de justicia domésticos han de interpretar tales normas confor-
me a criterios teleológicos y sistemáticos, y no desde una perspectiva local,
aplicando criterios propios del sistema jurídico doméstico, desconociendo
el plexo normativo internacional. En específico, los jueces que apliquen el
estatuto de responsabilidad establecido en los Convenios de Ginebra, para
concluir si procede o no la prescripción de las acciones civiles que emanan
de las infracciones graves del DIH, ineludiblemente han de analizar las
fuentes del derecho internacional, que permiten una mejor comprensión
del sentido y alcance de tales disposiciones (sección IV).
II. La prescriptibilidad de las acciones civiles reparatorias

en casos de violaciones graves al DIH. Tendencia
jurisprudencial prevalente en Chile entre 2006-2014
A favor de la prescripción de estas acciones civiles, se arguyen razones de

paz social y de certeza jurídica, pues se afirma que estas “constituye[n]
un principio general del derecho” que “adquiere[n] presencia en todo el
espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, salvo que, por ley o en
atención a la naturaleza de la materia, se determine lo contrario, esto es,
la imprescriptibilidad de las acciones” (Ávila c. Fisco de Chile 2009, pár.
9; Castillo y otros c. Fisco de Chile 2014, pár. 7; Contra Estado de Chile
2011, pár. 11; Felber y otros c. Fisco de Chile 2015, pár. 7; Martínez y otros
c. Fisco de Chile 2006, pár. 13; Rivas y otros c. Fisco de Chile 2010, pár. 9;
Salgado c. Fisco de Chile 2014, pár. 7; Vásquez c. Fisco de Chile 2014, pár.
9; Zúñiga y otros c. Contreras y otros 2017, pár. 4).
Luego, no se considera que la imprescriptibilidad de la acción penal
arrastre la imprescriptibilidad de las acciones reparatorias que surgen de
la comisión del ilícito, y, por consiguiente, se aplica el plazo de cuatro
años desde la perpetración del acto para establecer la prescripción de las
acciones, conforme a la regla del artículo 2332 del Código Civil chileno
sobre responsabilidad extracontractual, pues se considera que “tratándose


de acciones de contenido patrimonial no es posible desentenderse de las

normas generales que gobiernan la materia corresponde también aplicar
las reglas del derecho común contenidas en el Código Civil en materia de
prescripción extintiva, máxime cuando existe norma expresa que señala
que las reglas relativas a ella se aplican igualmente a favor y en contra del
Estado” (Abarzúa y otros c. Fisco de Chile 2013, párs. 1-4; Ávila c. Fisco
de Chile 2009, párs. 7, 11 y 12; Castillo y otros c. Fisco de Chile 2014, pár.
3, 8 y 9; Contra Estado de Chile 2011, párs. 7, 12 y 13; Felber y otros c.
Fisco de Chile 2015, párs. 5 y 8; Martínez y otros c. Fisco de Chile 2006,
párs. 14-7; Ortega c. Fisco de Chile 2008, pár. 1; Rivas y otros c. Fisco
de Chile 2010, párs. 5, 10-2; Salgado c. Fisco de Chile 2014, párs. 4, 8
y 9; Vásquez c. Fisco de Chile 2014, párs. 5, 10 y 11; Zúñiga y otros C.
Contreras y otros 2017, pár. 1). En Argentina, la jurisprudencia ha tenido
una evolución similar, en tanto las demandas judiciales de reparación civil
por crímenes ejecutados por agentes estatales en el marco del gobierno
militar (1976-1983) generaron posturas antagónicas sobre la prescripción
de la acción civil por crímenes de lesa humanidad. Así, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación diferencia entre imprescriptibilidad de acciones
penales y civiles, y rechaza la posibilidad de aplicación de la imprescrip-
tibilidad respecto de las últimas y declarando su prescripción en virtud
del artículo 3980 del Código Civil de la Nación Argentina: “el derecho
de reclamar los daños y perjuicios es materia disponible y renunciable,
mientras que la persecución de los delitos de lesa humanidad, se funda en
la necesidad de que los crímenes de esa naturaleza no queden impunes;
es decir, en razones que exceden el interés patrimonial de los particula-
res afectados” (Martínez D. 2017; Olivares c. Estado Nacional Argentino
1988; Larrabeiti y otro c. Estado Nacional 2007; Sommer 2018).
Para considerar estas acciones civiles imprescriptibles, los tribunales
chilenos exigen la existencia de una norma expresa que declare la impro-
cedencia de la prescripción, y específicamente, se afirma la existencia de
un vacío en los Convenios de Ginebra y sus protocolos adicionales res-
pecto a la prescripción de las acciones civiles reparatorias, por lo que no
cabría presumir que el derecho internacional se opone a reconocer efectos
jurídicos al transcurso del tiempo: “[E]n ausencia de [estas reglas], corres-
ponde estarse a las del derecho común, referidas específicamente a la ma-
teria la Convención de Ginebra sobre Tratamiento de los Prisioneros de
Guerra debe entenderse necesariamente referida a infracciones del orden

penal” (Ávila c. Fisco de Chile 2009, pár. 9; Castillo y otros c. Fisco de

Chile 2014, párs. 4-6; Contra Estado de Chile 2011, pár. 8; Felber y otros
c. Fisco de Chile 2015, pár. 6; Martínez y otros c. Fisco de Chile 2006, pár.
20; Ortega c. Fisco de Chile 2008, pár. 2; Rivas y otros c. Fisco de Chile
2010, párs. 6 y 7; Salgado c. Fisco de Chile 2014, párs. 5 y 6).
Por otra parte, se estima que otros instrumentos internacionales, aun-
que se refirieran a la imprescriptibilidad de las acciones por vulneraciones
a la dignidad humana, tales como la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, no serían aplicables si no se encontraban vigentes en el
momento de la comisión de los delitos (Abarzúa y otros c. Fisco de Chile
2013, pár. 4; Ávila c. Fisco de Chile 2009, pár. 9; Martínez y otros c. Fisco
de Chile 2006, párs. 18 y 19; Vásquez c. Fisco de Chile 2014, párs. 6 y 8;
Zúñiga y otros c. Contreras y otros 2017, pár. 2).
También la Corte Suprema chilena ha estimado que el Estado ya ha
dado cumplimiento al resarcimiento a través de beneficios otorgados a
través de las leyes 19.123 y 19.980, y que no se puede demandar indemni-
zación por los mismos hechos que dieron lugar a los beneficios (Galdámez
2011).1
Por otra parte, en ciertas ocasiones los tribunales no dan lugar a la
demanda civil en contra del fisco de Chile por crímenes de lesa humani-
dad que hayan impetrado funcionarios públicos, pues estiman que los tri-
bunales penales son incompetentes para conocer de las indemnizaciones
de perjuicios solicitadas porque sólo, excepcionalmente, en sede penal se
puede demandar civilmente, pero exclusivamente con relación a los mis-
mos hechos y procesados por la comisión de los delitos investigados, no
extendiéndose al tercero civilmente responsable, que en este caso sería el
Estado (Lejderman c. Polanco y otros 2009, párs. 38-43; Toro y otros c.
1 La Ley 19.123, publicada en el Diario Oficial el 8 de febrero de 1992 y actualizada el

10 de diciembre de 2009, crea la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación y
establece pensión de reparación y otros beneficios en favor de los familiares de las víctimas
de violaciones a los derechos humanos o de la violencia política, que se individualizan en
el volumen segundo del Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y
de las que se reconozcan en tal calidad por la Corporación Nacional de Reparación y Re-
conciliación, de conformidad con el procedimiento establecido en la misma ley. Biblioteca
del Congreso Nacional, disponible en: http://bcn.cl/1vuwr (visitada 26 de enero de 2018).
La Ley 19.980 publicada en el Diario Oficial el 9 de noviembre de 2004 y actualizada
el 10 de diciembre de 2009, modifica a la Ley 19.123, ampliando beneficios. Biblioteca del
Congreso Nacional, disponible en: http://bcn.cl/1uyp8 (visitada 29 de septiembre de 2019).

Contreras y otros 2007, párs. 20-3). Sin embargo, cabe tener presente que
sobre la procedencia y alcances del ejercicio de la acción civil en juicio pe-
nal tampoco existe uniformidad de interpretación, pues la Corte Suprema
chilena también ha sostenido que
…la pretensión indemnizatoria que se admite en sede penal conforme a

lo dispuesto en el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal presenta
como única limitación que el fundamento de la acción civil obligue a juzgar
las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso
penal, lo que viene a significar una exigencia en el campo de la causalidad
(Contra Guerra y otros 2008, párs. 34-37; Toro y otros c. Contreras y otros
2009, párs. 36-40).
III. La imprescriptibilidad integral de las acciones

que persiguen la sanción de los crímenes de lesa
humanidad. Tendencia jurisprudencial
mayoritaria en Chile a partir de 2015
Esta tendencia jurisprudencial fue minoritaria en el periodo previo al 2015;

no obstante, en los primeros fallos que la recogen, el núcleo central del
argumento descansa en la convicción de que la imprescriptibilidad de los
crímenes de lesa humanidad rige tanto para el ámbito civil como para el
ámbito penal, pues la acción indemnizatoria no puede ser determinada
a partir de las normas del derecho privado. Si bien las acciones se refieren a
cuestiones patrimoniales, atienden a finalidades diferentes, pues las normas
internacionales sobre derechos humanos reconocen, respetan y promue-
ven la dignidad del hombre, debiéndose compensar adecuadamente a las
víctimas y sobrevivientes de violaciones graves a los derechos humanos
(Carrasco c. Fisco de Chile 2007, pár. 1; Contesse y otros c. Orozco y otros
2017, pár. 42; Fuenzalida y otros c. Fisco de Chile 2008, pár. 2; Montiel
c. Fisco 2007, pár. 1; Muller y otro c. Fisco 2007, pár. 6; Valencia c. Fisco
de Chile 2007, pár. 4; Rivas y otros c. Fisco de Chile 2010, párs. 1 y 2). En
Argentina, en lo que respecta a sentencias que aceptaron la imprescrip-
tibilidad de las acciones reparatorias, la Sala II de la Cámara Federal de
Apelaciones de La Plata, en el caso Villamil (2006), falló en el sentido de pon-
derar la acción indemnizatoria promovida, por considerar inescindibles
las acciones penales de las civiles por delitos de lesa humanidad, funda-

mentos del alcance constitucional e internacional del derecho de reclamar

sin limitación de tiempo; aunque posteriormente, sobre este caso, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación Argentina revocaría (por voto dividido)
la sentencia de la Cámara Nacional. Los votos de minoría argumentaron
que la acción de reparación integral (daños y perjuicios ajenos a las repa-
raciones pecuniarias por el solo hecho de haber estado detenido, exiliado
o un familiar desaparecido) como la acción penal derivan de una misma
situación de hecho, el crimen internacional (Martínez D. 2017; Villamil v.
Estado Nacional 2006 [2017]; Sommer 2018).
Más adelante, los fallos chilenos que siguen esta línea afirman la exis-
tencia de un verdadero estatuto internacional de imprescriptibilidad inte-
gral, válido no sólo en lo penal, sino también en el ámbito civil, respecto
de las indemnizaciones debidas en razón de la comisión de crímenes de
lesa humanidad, pues
…la reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación

internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio
in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior ca-
rece de sentido, frente a [una norma de] ius cogens, sostener la imprescripti-
bilidad para el ámbito [penal] y desestimarla para el [civil], aduciendo para
ello que éste es patrimonial, así como también el derecho a la indemnización
reclamada, y por lo mismo privada y renunciable (Araneda y otros c. Moren
y otros 2017, pár. 11; Boettiger y otros c. Contreras y otros 2015, párs. 24 y
25; Chacaltana y otros c. Fisco de Chile y otros 2016, pár. 14; Contra Gue-
rra y otros 2008, párs. 42 y 48; Muller y otro c. Fisco 2007, pár. 27; Pereira y
otros c. Luzoro y otro 2017, pár. 21; Toro y otros c. Contreras y otros 2009,
pár. 40; Valencia c. Fisco de Chile 2007, pár. 3).
Luego, la Corte enfatiza que la fuente de este estatuto de responsabi-

lidad internacional integral es el derecho consuetudinario, y en especial
los principios básicos del derecho internacional de los derechos humanos
y del DIH, que gozan de carácter de ius cogens, normas imperativas de
derecho internacional general que derivan su vinculatoriedad no del con-
sentimiento de los Estados, sino de su carácter consuetudinario. Por tanto,
la fuente de la responsabilidad civil está en normas y principios de dere-
cho internacional de derechos humanos, y ello ha de ser necesariamente
así porque este fenómeno de transgresiones tan graves es muy posterior
al proceso de codificación que no lo considera, por responder a criterios

claramente ligados al interés privado, y por haber sido la cuestión de los

derechos fundamentales normada y conceptualizada sólo en la segunda
mitad del siglo XX (Carrasco c. Fisco de Chile 2007, pár. 1; Contra Flo-
res y otro (caso Molco) 2006, pár. 5; Contra Gómez 2006, pár. 18; Contra
Guerra y otros 2008, párs. 9, 10 y 13; Contra Pinto (caso Chena) 2007,
pár. 14; Montiel c. Fisco 2007, pár. 2; Lejderman c. Polanco y otros 2007,
pár. 11; Fuenzalida y otros c. Fisco de Chile 2008, párs. 1 y 5; Muller y
otro c. Fisco 2007, párs. 7 y 25; Quiñones c. Fisco de Chile 2010, pár. 14;
Toro y otros c. Contreras y otros 2009, pár. 42; Valencia c. Fisco de Chile
2007, pár. 2; Vergara c. Fisco de Chile 2009, pár. 11).
En efecto, el concepto de reparación que interesa en estos casos es el
incorporado a partir de la segunda mitad del siglo XX, a través de normas
de carácter supraestatal del derecho internacional de los derechos huma-
nos. Allí se ha reconocido la reparación integral como un derecho de las
víctimas de violaciones de derechos humanos, y a su vez una obligación
del Estado cuando ha incumplido su deber de garantía y protección de ta-
les derechos. Recordemos que antes de las guerras mundiales, el concepto
jurídico de reparación fue construido desde el punto de vista de las rela-
ciones entre particulares, a partir del reconocimiento de la responsabili-
dad civil extracontractual como una de las fuentes de las obligaciones y la
máxima “el que causa un daño debe repararlo”; es decir, como un deber
general de reparar los daños que se causen a otras personas, por acción o
por omisión, cuando no existe un deber jurídico de soportar tales daños.
Posteriormente, la teoría de la responsabilidad extracontractual fue am-
pliada al contexto de las relaciones entre el Estado y los particulares, en lo
que se conoce como la doctrina de la responsabilidad patrimonial del Es-
tado, que hoy en día goza de una elaboración conceptual amplia, tanto en
la jurisprudencia como en la doctrina. Este enfoque tradicional concibe la
reparación básicamente desde un punto de vista económico, que incluye
daño emergente, lucro cesante, y daño moral, pero no sólo se valora ex-
clusivamente en términos económicos para efectos de la reparación, sino
que además es prescriptible (Martínez C. 2018; Sommer 2018). Así, fallos
chilenos recientes rechazan la posibilidad de exoneración de responsabi-
lidad civil por aplicación del derecho interno, y enfatizan que el derecho
internacional (Convenios de Ginebra 1949 y Convención Americana so-
bre Derechos Humanos 1969) ha recogido el criterio de que “todo daño
ha de ser reparado” (Lobos y otros con Fisco de Chile 2018, párs. 15 y 16).

También, la Corte Suprema chilena refiere como argumento comple-

mentario a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Justicia, que
ha reconocido y desarrollado este principio básico de reparar en caso de
graves violaciones a la dignidad de la persona humana, a partir del artícu-
lo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, obligación
que no se anula ni aun en caso de conflictos armados:
…cuando ha habido una violación a los derechos humanos surge para el

Estado infractor la obligación de reparar con el pago de una justa indemni-
zación a la parte lesionada. De esta manera, al producirse un hecho ilícito
imputable a un Estado surge de inmediato la responsabilidad internacional
de éste por la violación de una norma internacional, con el consecuente de-
ber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la violación (Contra
Barría 2007, pár. 19; Contra Gómez 2006, párs. 13 y 18; Lejderman c. Po-
lanco y otros 2007, pár. 11; Montiel c. Fisco 2007, pár. 3; Muller y otro c.
Fisco 2007, párs. 8-12, 24 y 25; Fuenzalida y otros c. Fisco de Chile 2008,
pár. 1; Pereira y otros c. Luzoro y otro 2017, pár. 22; Valencia c. Fisco de
Chile 2007, pár. 6).
Por otra parte, la Corte Suprema agrega que otorgarles un tratamien-

to desigual en materia de prescripción a las acciones penal y civil que ema-
nan de la comisión de un crimen de lesa humanidad es discriminatorio y
no permite al ordenamiento jurídico guardar la coherencia y unidad que
se le reclama. Entonces, pretender aplicar las normas del Código Civil a
la responsabilidad derivada de este tipo de crímenes resulta improcedente,
por cuanto la evolución de las ciencias jurídicas ha permitido establecer
principios y normas propios para determinadas materias, lo cual el mismo
Código reconoce, al estipular en el artículo 4o. que las disposiciones espe-
ciales se aplicarán con preferencia a las de este Código, lo que es pertinen-
te a las nuevas realidades y situaciones emergentes, como sucede en este
caso, al tratarse de una materia con postulados diversos y a veces en pugna
con los del derecho privado regulador de las relaciones en un plano de
igualdad y de autonomía de las personas para obligarse, pues es una rama
representativa de la supremacía de su finalidad centrada en la dignidad
de la persona a quien se debe servir, por lo que se aparta de los postulados
que son propios del derecho privado (Araneda y otros c. Moren y otros
2017, pár. 9; Arévalo y otros c. Rubilar y otros 2015, pár. 12; Arratia y
otros c. Corbalán y otro 2016, pár. 16; Atencio y otros c. Espinoza y otros

2016, pár. 17; Contra González y otros 2016, pár. 21; Corvalán y otros c.
Espinoza y otros 2016, pár. 17; Drouilly y otros c. Krassnoff y otros 2016,
pár. 23-25; Eltit y otro c. González y otros 2016, pár. 15; Figueroa c. Fisco
de Chile 2016, pár. 5; Flores y otros c. Olguín y otros 2016, pár. 7; Gómez
y otros c. Fisco de Chile 2016, párs. 15-17; Lastra c. Fisco de Chile 2017,
pár. 5; Marcone c. Fisco de Chile 2015, párs. 5-7; Núñez c. Estay y otros
2016, pár. 20; Pinochet c. Salas y otros 2017, pár. 70; Sepúlveda c. Fisco
de Chile 2016, párs. 5-7).
Luego, respecto de los beneficios otorgados a través de las leyes 19.123
y 19.980, la Corte también ha indicado que éstos no son impedimento
para reparar materialmente el daño moral sufrido como consecuencia de
la comisión de un crimen de lesa humanidad cuya certeza se obtiene re-
cién con el proceso. La “pensión de reparación es compatible con otras in-
demnizaciones que judicialmente pudiere impetrarse y obtenerse por los
beneficiarios” (Boettiger y otros c. Contreras y otros 2015, pár. 22; Brevis
c. Fisco de Chile 2017, pár. 9; Chacaltana y otros c. Fisco de Chile y otros
2016, pár. 15; Contra Guerra y otros 2008, párs. 49 y 50; Garcés y otros c.
Espinoza y otros 2017, pár. 9; González c. Arellano 2008, pár. 14; Lastra
c. Fisco de Chile 2017, pár. 5; Montecinos c. Fisco de Chile 2015, pár. 3;
Pereira y otros c. Luzoro y otro 2017, pár. 15; Quiñones c. Fisco de Chile
2010, pár. 20; Toro y otros c. Contreras y otros 2009, pár. 45; Vergara c.
Fisco de Chile 2009, pár. 15; Villalobos c. Moren y otro 2016, pár. 22).
En cuanto a si es posible extender la responsabilidad civil al Estado
en el caso de la comisión de estos crímenes, la Corte indica que aquel no
puede eludir su responsabilidad de reparación, pues se trata de delitos
cometidos por militares en el ejercicio de su función pública, en que du-
rante un periodo de extrema anormalidad institucional representaban al
gobierno de la época, y en que se abusó de aquella potestad y representa-
ción, produciendo ofensas de gravedad. La reparación integral del daño
no sólo se limita a los autores de los crímenes, sino también al mismo Es-
tado (Aguilera y otros c. Manríquez y otro 2016, pár. 14; Álvarez y otros
c. Moren y otros 2015, pár. 24; Caballero y otros c. Salazar 2017, pár. 31;
Maturana y otros c. Manzo y otros 2016, pár. 14; Meza y otro c. Contre-
ras y otros 2015, párs. 5 y 6; Moreno y otro c. Manríquez y otros 2017,
pár. 17; Pinto c. Fisco de Chile 2016, pár. 4; Sardy c. Fisco de Chile 2016,
párs. 5-7; Sepúlveda y otro c. Consejo de Defensa del Estado 2018, pár. 5;


Tapia y otros c. Moren y otros 2017, pár. 40; Valencia y otros c. Fisco de
Chile 2015, párs. 3-5).
IV. El estatuto de responsabilidad civil de los Convenios

de Ginebra
El texto de los Convenios de Ginebra no refiere expresamente a la impres-

criptibilidad de las acciones civiles reparatorias en caso de graves trans-
gresiones al DIH, sino que sólo indican que “[n]inguna Parte Contratante
podrá exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de las responsabi-
lidades en que haya incurrido” (artículo común a los cuatro Convenios de
Ginebra 1949: artículo 51 del I Convenio, artículo 52 del II, artículo 131
del III y artículo 148 del IV). Luego, cabe preguntarse si es posible desde
esta disposición colegir un estatuto de reparación integral tratándose de la
comisión de crímenes de lesa humanidad.
Para encontrar una respuesta, se debe recordar que la regla general
de interpretación de los tratados internacionales, recogida en el artículo
31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, reconoce
como métodos de interpretación fundamentales uno objetivo, que se basa
en el texto mismo del tratado, y el teleológico, que aspira a llegar al resul-
tado interpretativo más acorde con el objeto y fin del tratado (Pagliari
2007; Shaw 2008). Luego, sólo si no es esclarecedor se puede acudir de
manera complementaria a un método subjetivo, recogido en el artículo 32
de la citada Convención, que busca conocer la intención de las partes, al
examinar los trabajos preparatorios de codificación (Gutiérrez y Cervell
2008; Jiménez et al. 2005; Pagliari 2007; Shaw 2008).
Así, se considera que la manifestación auténtica de las partes debe bus-
carse como punto de referencia inexcusable en el texto del tratado, y no
fuera de él. Y que los términos utilizados en el texto se han de entender
en su sentido ordinario, salvo que se desprenda de él un sentido particular.
Además, se ha de considerar su contexto, entendiéndose por tal el preám-
bulo y sus anexos, y todo acuerdo concertado con motivo de su celebra-
ción, incluidas resoluciones adoptadas para patrocinar el texto del tratado
o las aclaraciones o interpretaciones del presidente del comité de redac-
ción de la conferencia de plenipotenciarios en la que se adoptó el tratado
(Gutiérrez y Cervell 2008; Jiménez et al. 2005; Pagliari 2007; Shaw 2008).


También, los acuerdos ulteriores entre las partes acerca de la interpreta-

ción del tratado o de su aplicación, toda práctica seguida en la aplicación
de tratado por la que consta el acuerdo de las partes acerca de su interpre-
tación y toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes, y en vigor en el momento en que la interpre-
tación tiene lugar, a menos que el propio tratado establezca que se ha de
interpretar conforme a las normas existentes al momento de su celebración
(Gutiérrez y Cervell 2008; Jiménez et al. 2005).
Por otra parte, la referencia al criterio teleológico enfatiza la necesa-
ria consideración de los elementos pertinentes a la naturaleza del tratado.
Además se ha de considerar, tal como lo ha realizado la Comisión de De-
recho Internacional de las Naciones Unidas, a propósito de sus trabajos
sobre la fragmentación del derecho internacional, que todo tratado debe
interpretarse en el sentido de presumir que las partes al abordar sus dispo-
siciones no han querido incumplir ni las normas consuetudinarias prexis-
tentes ni los principios generales del derecho; asimismo las partes reenvían
a esas normas y principios respecto de todas las cuestiones no resueltas
por él, de manera explícita o implícita, en virtud del principio de inter-
pretación sistemática. Con todo, el proceso interpretativo debe verificarse
de buena fe procurando alcanzar una interpretación razonable y no abu-
siva; es decir, la interpretación que debe seguirse es aquella que permita
un efecto útil acorde con el objeto y el fin del tratado (Gutiérrez y Cervell
2008; Naciones Unidas 2006; Novak 2013; Pagliari 2007).
Así, en la materia es pertinente examinar y contrastar no sólo las dis-
posiciones de los Convenios de Ginebra, sino también otros documentos
atinentes al tópico en estudio emanados de la Conferencia Internacional
de la Cruz Roja u otros organismos internacionales, que nos permitan de-
terminar el contenido de esas “responsabilidades” a las que alude el texto
de los Convenios de Ginebra.
El Comité Internacional de la Cruz Roja, “guardián” del derecho
internacional humanitario (Sandoz 1998), elaboró durante el decenio de
los cincuenta los comentarios a los artículos de los Convenios. El comen-
tario al artículo 51 del I Convenio de Ginebra fue actualizado en 2016,
y remite en forma complementaria al comentario de 1987 al artículo 91
del Protocolo Adicional I. El comentario al I Convenio indica que la ex-
presión “responsabilidades” (“any liability” en la versión en inglés) con-
tenida en el artículo 51 evoca a la responsabilidad de los Estados partes

por infracciones graves cometidas por sus fuerzas armadas o personas que
hayan actuado bajo su autoridad o comando, y requiere que el Estado
responsable haga una reparación total por la pérdida o lesiones causadas
por infracciones graves. Este principio de reparación se encuentra inclui-
do en varios tratados, incluyendo el artículo 3o. de la IV Convención de
La Haya de 1907, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre,
que expresamente alude a la obligación de la parte beligerante que viole
estas disposiciones a indemnizar. Luego, el comentario al I Protocolo (ar-
tículo 91) precisa que esta indemnización se requerirá siempre que no se
pueda retrotraer la situación a aquella existente antes de la violación. Esta
compensación usualmente se expresa en una suma de dinero, la cual debe
corresponder al valor del objeto cuya restitución no es posible, o a una
indemnización proporcional a la pérdida sufrida (Comité Internacional
de la Cruz Roja).
Luego, se ha entendido el término “reparaciones” de forma amplia
para referirse a todas aquellas medidas que se pueden adoptar para resar-
cir los diversos tipos de daño que puedan haber sufrido las víctimas como
consecuencia de estos crímenes. Estas medidas incluyen: a) restitución, es
decir, restablecer el statu quo ante de la víctima; b) compensación de los
daños sufridos a través de la cuantificación de éstos; c) rehabilitación, aten-
ción social, médica y psicológica, así como servicios legales; d) satisfacción
y garantías de no repetición, categoría especialmente amplia, incluyen v. g.
cese de las violaciones, verificación de hechos, disculpas oficiales y senten-
cias judiciales que restablecen la dignidad y la reputación de las víctimas,
plena revelación pública de la verdad, búsqueda, identificación y entrega
de los restos de personas fallecidas o desaparecidas junto con la aplica-
ción de sanciones judiciales o administrativas a los autores de los críme-
nes (Convención Americana sobre Derechos Humanos 1969, artículo 63;
Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
o Degradantes 1984, artículo 14; Convención Interamericana para Preve-
nir y Sancionar la Tortura 1985, artículo 9o.; Convención Internacional
para la Protección de todas las personas contra las Desapariciones Forza-
das 2006, artículo 24; De Greiff 2011; Estatuto de la Corte Penal Interna-
cional 1998, artículo 75; Martínez C. 2018).
En cuanto al objeto y fin de estos Convenios, es preciso tener en con-
sideración que tienen por propósito garantizar un mínimo de humani-
dad en los procesos de conflictos armados, y que las conductas considera-

das graves —establecidas en el artículo 3o. común de los Convenio— de

cometerse, configuran crímenes internacionales de carácter de ius cogens
(véase por ejemplo, Prosecutor v. Akayesu 1998; Prosecutor v. Rutaganda
1999; Prosecutor v. Musema 2000; Prosecutor v. Delacic et al. 2001) que
generan obligaciones erga omnes, es decir, el derecho de todos y cada uno
de los miembros de la comunidad internacional a demandar el cese de la
violación y a hacer valer la responsabilidad emergente consecuente; re-
paración plena cuyo régimen jurídico de responsabilidad tiene su funda-
mento en la naturaleza de la obligación violada y en la gravedad de la ésta
(Acosta 1995; Cebada 2002; Meron 1987; Sánchez 2014).
Por otra parte, se debe considerar que todo perjuicio causado por
cualquier hecho internacionalmente ilícito exige una total e integral repa-
ración, lo cual implica restablecer la situación existente con anterioridad
a la vulneración o compensar al afectado por las consecuencias adversas
de la ilicitud cometida (Calderón 2015; Gómez-Robledo 2003). A este
respecto, el documento sobre Responsabilidad Internacional de los Es-
tados por Hechos Ilícitos (Comisión de Derecho Internacional 2001), en
su artículo 31, señala respecto del deber de reparación: “1. El Estado res-
ponsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el
hecho internacionalmente ilícito. 2. El perjuicio comprende todo daño,
tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente ilí-
cito del Estado”. Este principio ya tenía reconocimiento en la Corte Per-
manente de Justicia Internacional en el caso de la Fábrica de Chorzów
(1928) como reparación integral a aquella que invalida los efectos del acto
ilegal y restablece la situación al estado anterior de la violación. Por cierto,
reconocimiento inicial de la reparación como una cuestión de responsa-
bilidad entre Estados; un deber de los Estados por su incumplimiento a
un compromiso internacional. Posteriormente, se reconoció también la
reparación a individuos como un derecho de titularidad de las víctimas
de violaciones a los derechos humanos. A su vez, se le ha otorgado a este
derecho una doble dimensión. Por un lado, una dimensión sustantiva, que
se traduce en el derecho de la víctima a ser reparada, y a su vez en la obli-
gación del Estado de reparar el daño sufrido. Y por otro, una dimensión
procesal, que se subsume en la obligación estatal de proporcionar recursos
efectivos para garantizar ese resarcimiento (Calderón 2015; Martínez C.
2018). Así, destaca la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de
Justicia sobre la legalidad de la construcción de un muro israelí en terri-

torios ocupados por palestinos (2004) en cuanto reconoce la obligación

entre el Estado y los individuos, al sostener que Israel debiera pagar una
compensación a las víctimas de los daños ocasionados por la destrucción
de las propiedades debido al muro, por violar normas del derecho inter-
nacional humanitario y el derecho internacional de los derechos huma-
nos (Cebada 2002; Crawford 2004; Henckaerts y Doswald-Beck 2007;
Zegveld 2010).
Este principio ha sido reconocido también en el ámbito de los siste-
mas de protección de los derechos humanos. En efecto, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos ha desarrollado una jurisprudencia en
relación con la obligación de investigar y sancionar íntegramente la co-
misión de crímenes internacionales que violan prohibiciones de carácter
ius cogens, con base en el artículo 63 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, denominada restitutio in integrum, entendiendo que la
reparación consiste en la plena restitución, que incluye el restablecimiento
de la situación anterior, pero además, la reparación de las consecuencias
que la infracción produjo, a través del pago de una indemnización como
compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, inclu-
yendo el daño moral (por ejemplo, Aloeboetoe y otros v. Surinam 1993;
Bámaca v. Guatemala 2000; Barrios Altos v. Perú 2001; Cantoral v. Perú
2000; Candia 2015; Martínez C. 2018; Calderón, 2015; Chitay y otros
v. Guatemala 2010; Godínez v. Honduras 1989; Trujillo v. Bolivia 2002;
Goiburú y otros v. Paraguay 2006; Gomes y otros (Guerrilha do Araguaia)
v. Brasil 2010; Ibsen y otro v. Bolivia 2010; La Cantuta v. Perú 2006; Ríos
y otros v. Venezuela 2009; Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala 2009;
Penal Miguel Castro Castro v. Perú 2006; Perozo y otros v. Venezuela
2009; Sommer 2018; Velásquez v. Honduras 1988).
También se deben considerar las resoluciones de organismos interna-
cionales adoptadas con relación a la temática para impulsar la adecuada
implementación de las disposiciones de los Convenios de Ginebra; por
ejemplo, la Resolución 60/147, aprobada por la Asamblea General el 16
de diciembre de 2005 sobre “Principios y directrices básicos sobre el dere-
cho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internaciona-
les de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional
humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, que enfati-
za que los Estados tienen la obligación de resarcir de manera adecuada
a las víctimas de crímenes de guerra (V. Principios I.2.c., II.3.d., VI.10,

VII.11.b y c, VIII.13, y en especial IX. Reparación de los daños sufridos),

y representa una oportunidad para aumentar la presión internacional en
la búsqueda incesante de las víctimas por una reparación integral, plena
y satisfactoria, tanto en sus factores materiales como simbólicos, y repre-
senta un esfuerzo moral y político de la comunidad internacional para
ampliar el marco de principios y criterios encaminados a otorgarle ma-
yor legitimidad y dirección a políticas domésticas y cooperantes de trata-
miento al daño producido por injusticias y abusos pasados violentos (Vera
2008; Zegveld 2003).
Por otra parte, la obligación de indemnizar los daños causados por
violaciones del DIH es recordada en varias resoluciones aprobadas por el
Consejo de Seguridad (por ejemplo, Res. 387, 455, 471, 527, 571, 687,
692, 827) y la Asamblea General de las Naciones Unidas (por ejemplo,
Res. 50/22, 51/233 y 56/83). Y en otras resoluciones de organizaciones
internacionales; por ejemplo, Comisión de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas, Res. 1995/77, pár. 253; Subcomisión de Derechos Huma-
nos de las Naciones Unidas, Res. 1993/23, pár. 254 y Res. 1995/5, pár.
255; Secretario General de las Naciones Unidas, Informe sobre las causas
de los conflictos y el fomento de la paz duradera y el desarrollo sostenible
en África, pár. 258; Naciones Unidas, Comisión de la Verdad para El Sal-
vador, Informe, pár. 262 (Henckaerts y Doswald-Beck 2007).
Lo propio ocurre respecto de documentos atinentes emanados del co-
mité de redacción de los Convenios, en este caso, la Conferencia Inter-
nacional de la Cruz Roja, que en 2011 estableció un plan de acción cua-
trienal para la aplicación del derecho internacional humanitario (Comité
Internacional de la Cruz Roja 2011), cuyo objetivo 4, relativo a “mejorar
la incorporación y la represión de las violaciones graves del derecho inter-
nacional humanitario”, indica al respecto que los Estados han reconocido
la importancia de adoptar soluciones complementarias a las sanciones pe-
nales y de establecer mecanismos para la aplicación efectiva de las sancio-
nes disciplinarias, financieras o de otra índole por violaciones del derecho
internacional humanitario.
Con todo, la obligación de reparación de las víctimas producto de
violaciones al DIH tiene su fuente en el derecho internacional consue-
tudinario. En efecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja realizó un
estudio con base en la práctica de más de 150 Estados, y elaboró una lista
de las normas consuetudinarias del DIH, en la que se incluye “el Esta-

do responsable de violaciones del derecho internacional humanitario está

obligado a reparar íntegramente la pérdida o la lesión causada” (Comité
Internacional de la Cruz Roja 2009).
V. Conclusiones
1. La jurisprudencia chilena muestra una falta de uniformidad respecto de

la interpretación y aplicación de los Convenios de Ginebra de 1949, prin-
cipal fuente escrita del DIH en materia de solicitudes de indemnización de
perjuicios derivados de crímenes internacionales que violaron las normas
humanitarias durante los estados de sitios por conmoción interior declara-
dos en Chile en 1973.
2. La postura en contra de la procedencia de la imprescriptibilidad de
las acciones civiles reparatorias de graves violaciones al DIH sostiene que
razones de paz social y de certeza jurídica posibilitan la aplicación de la
prescripción de las acciones civiles emanadas del ilícito, pues se considera
que la imprescriptibilidad de la acción penal no arrastra la de las accio-
nes civiles. Para considerarlas imprescriptibles, a su juicio, se requeriría
la existencia de una norma expresa que declarara la improcedencia de la
prescripción, que no consta en el derecho internacional. Además, por un
lado, se considera que el Estado chileno ya ha dado cumplimiento al re-
sarcimiento a través de beneficios otorgados por las leyes 19.123 y 19.980,
y, por otro, que los tribunales penales son incompetentes para conocer de
las indemnizaciones de perjuicios solicitadas, pues en sede penal no se
puede demandar civilmente al tercero responsable (en este caso, el Estado
chileno).
3. La tendencia jurisprudencial en la Corte Suprema chilena, predo-
minante desde 2015, sostiene que la reparación en caso de responsabili-
dad internacional del Estado derivada de la comisión de ilícitos que vulne-
ran las normas del DIH garantiza la paz social, y que la imprescriptibilidad
de las acciones para perseguir tal responsabilidad rige tanto para el ámbito
civil como para el penal, pues las normas internacionales humanitarias re-
conocen, respetan y promueven la dignidad del hombre, debiéndose com-
pensar adecuadamente a las víctimas y sobrevivientes de violaciones graves
a esa dignidad. Por tanto, se afirma la existencia de un verdadero estatuto
internacional de imprescriptibilidad integral, cuya fuente es de origen con-
suetudinario, y que representan principios básicos del derecho internacio-

nal de carácter de ius cogens. Además, aluden al desarrollo de la materia en

el seno de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4. Esta última jurisprudencia sería más acorde a una interpretación de
los Convenios de Ginebra conforme a las pautas de interpretación apli-
cables a las normas internacionales, pues si se examina el estatuto de res-
ponsabilidad recogido en los Convenios de Ginebra para el caso de viola-
ciones graves del DIH, los trabajos preparatorios de su codificación, los
acuerdos concertados después del término de conflictos armados para
reparar a las víctimas de infracciones al DIH, las resoluciones atinentes
al tópico en estudio adoptadas por organismos internacionales, los docu-
mentos emanados de la Conferencia Internacional de la Cruz Roja, y las
normas consuetudinarias en materia de reparación civil por infracciones
al derecho internacional, se concluye que la reparación pecuniaria de
las víctimas (o sus familiares) de violaciones a la dignidad humana es un
principio básico del DIH.
VI. Referencias bibliográficas
Acosta Estévez, José B., “Normas de ius cogens, efecto erga omnes, crimen
internacional y la teoría de los círculos concéntricos”, Anuario de Derecho
Internacional, 1995.
Aguilar Cavallo, Gonzalo, “La reparación civil en casos de violaciones
a los derechos humanos y la imprescriptibilidad de la acción civil: estu-
dio de casos”, Revista Derecho del Estado 22, 2009.
Bustos Valderrama, Crisólogo, “Los crímenes de derecho internacio-
nal y los conflictos armados no internacionales”, Revista de Derecho Con-
sejo de Defensa del Estado 2, 2000.
Calderón, Jorge, La evolución de la “reparación integral” en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Comisión Nacional
de los Derechos Humanos, 2015.
Candia, Gonzalo, “Restitutio in integrum”, Eunomía. Revista en Cultura de la
Legalidad 9, 2015-2016.
Cebada Romero, Alicia, “Los conceptos de obligación erga omnes, ius co-
gens y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre res-
ponsabilidad de los Estados por hechos ilícitos”, Revista Electrónica de
Estudios Internacionales, 2002.

Comisión de Derecho Internacional, Artículos sobre responsabilidad del

Estado por hechos internacionalmente ilícitos, A/56/10, 2001.
Comité Internacional de la Cruz Roja, Estudio de derecho internacional
humanitario consuetudinario, Bogotá, CICR, 2009.
Comité Internacional de la Cruz Roja, XXXI Conferencia Interna-
cional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja, Ginebra: 31IC/11/5.1.3DR,
2011.
Comité Internacional de la Cruz Roja, Estado de ratificación de los
principales tratados de DIH, 2014, disponible en: http://www.icrc.org/spa/
resources/documents/misc/party_main_treaties.htm.
Comité Internacional de la Cruz Roja. Convention (I) for the Amelio-
ration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field. Ge-
neva. Commentary of 2016, Article 51: Responsabilities of the contracting par-
ties, disponible en: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/vwTrea
ties1949.xsp.
Comité Internacional de la Cruz Roja, Protocol Additional to the Ge-
neva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of
International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977. Commentary of 1987:
Responsibility, disponible en: https://ihl-databases.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/
vwTreaties1949.xsp.
Comité Internacional de la Cruz Roja, Los Convenios de Ginebra de
1949 y sus Protocolos adicionales, 2014, disponible en: https://www.icrc.
org/es/document/los-convenios-de-ginebra-de-1949-y-sus-protocolos-adicio
nales?gclid=CjwKCAjwibzsBRAMEiwA1pHZr mbwWCQ-ozUWJ6BdU
dBUX_W9vwDPueVRoyG1XVIAURut7PfuvfwC5hoCY6cQAvD_BwE.
Crawford, James, Los artículos de la Comisión de Derecho internacional sobre la
Responsabilidad Internacional del Estado, Cambrige, Dykinson, 2004.
Feddersen, Mayra, La prescripción de las acciones reparatorias en la jurispruden-
cia de la Corte Suprema. Santiago: Centro de Derechos Humanos, Univer-
sidad Diego Portales, 2011.
Galdámez Zelada, Liliana, Impunidad y tutela judicial de graves violaciones a
los Derechos Humanos, Santiago, Librotecnia, 2011.
Gómez-Robledo Verduzco, Alonso, “Aspectos de la reparación en
derecho internacional”, en Temas selectos de derecho internacional, México,
UNAM, 2003.
Gutiérrez Espada, Cesáreo, y Cervell Hortal, María José, El derecho
internacional en la encrucijada, Madrid, Trotta, 2008.

Greiff, Pablo de, “Justicia y reparaciones”, en Justicia transicional. Manual

para América Latina, ed. Félix Reátegui, Brasilia y Nueva York, Comisión
de Amnistía del Ministerio de Justicia de Brasil, 2011.
Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise, El derecho internacio-
nal humanitario consuetudinario, Buenos Aires, Comité Internacional de la
Cruz Roja, 2007.
Horvitz Lennon, María Inés, “Amnistía y prescripción en causas sobre
violación de derechos humanos en Chile”, Anuario de Derechos Humanos,
2006.
Jiménez de Aréchaga, Eduardo et al., Derecho internacional público. Princi-
pios, normas y estructuras, vol. 1, Montevideo, Fundación de Cultura Uni-
versitaria, 2005.
Martínez, D., “La imprescriptibilidad de las acciones civiles por daños y
perjuicios emanadas de delitos de lesa humanidad”, Derechos en Acción 4,
2017, disponible en: https://revistas.unlp.edu.ar/ReDeA/article/view/3914.
Martínez, Claudia M., “La reparación integral a las víctimas del conflic-
to armado en Colombia en el marco de la justicia transicional”, PH.D.
thesis, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 2018.
Meron, Theodor, “The Geneva Conventions as Customary Law”, Ameri-
can Journal of International Law 81, 1987.
Naciones Unidas, “Conclusions of the work of the Study Group on
the Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the
Diversification and Expansion of International Law”, 2002, disponible
en: https://www.legal-tools.org/doc/146c60/pdf.
Novak Talavera, Fabián, “Los criterios para la interpretación de los
tratados”, Themis, Revista de Derecho 63, 2013.
Pagliari, Arturo Santiago, Curso de derecho internacional público. Córdoba,
Advocatus, 2007.
Sánchez Patrón, José Manuel, “El derecho internacional ante los crí-
menes cometidos contra la población civil”, Anuario Español de Derecho
Internacional 30, 2014.
Sandoz, Yves, El Comité Internacional de la Cruz Roja: guardián del derecho In-
ternacional humanitario, 1998, disponible en: https://www.icrc.org/es/doc/
resources/documents/misc/about-the-icrc-311298.htm.
Sommer, Christian, “La imprescriptibilidad de la acción reparatoria por
crímenes de lesa humanidad y la responsabilidad del Estado. Comen-


tarios sobre la jurisprudencia y la legislación argentinas”, Revista Derecho

del Estado 41, 2018.
Shaw, Malcolm, International Law. Cambridge, Cambridge University
Press, 2008.
Vera Piñeros, Diego, “Desarrollo internacional de un concepto de re-
paración a las víctimas de derechos humanos e infracciones al derecho
internacional humanitario: complementos a la perspectiva de la ONU”,
Pap. Polít, Bogotá, 13 (2), 2008.
Zegveld, Liesbeth, “Remedies for Victims of Violations of International
Humanitarian Law”, International Review of the Red Cross 851, 2003.
Zegveld, Liesbeth, “Victims’ Reparations Claims and International
Criminal Courts: Incompatible Values?”, Journal of International Criminal
Justice 8, 2010.


TRABAJADORES INMERSOS EN PROCESOS DE

SUBCONTRATACIÓN TRANSNACIONAL: ¿QUÉ PROTECCIÓN
HAY DESDE EL PLANO INTERNACIONAL?*
WORKERS IN TRANSNATIONAL OUTSOURCING PROCESSES:
WHAT IS THE PROTECTION AT THE INTERNATIONAL LEVEL?
Francisca Fernández Prol**

Sonia Fernández Sánchez***
Resumen: La proyección a nivel interna- Abstract: The projection of outsourcing strate-

cional de las estrategias empresariales de gies on the international level poses numerous and
subcontratación plantea numerosos y des- major challenges about protection of workers. The
tacados retos en términos de protección proliferation of global supply chains whose final
de los trabajadores. La proliferación de links are found in developing countries demands an-
cadenas mundiales de suministro cuyos úl- swers of an international character that fill the gaps
timos eslabones se hallan en Estados en vía of internal rules. Answers such as international
de desarrollo exige respuestas de carácter rules or soft law tools —notably of the ILO—
internacional que colmen las carencias de or private tools —codes of conduct— or through
normativas internas, laborales y sociales, aun the involvement of social partners —international
embrionarias. Respuestas a modo de nor- framework agreements—. Taking into account the
mas internacionales o herramientas de soft intrinsic limitations of internal law, we will pro-
*
Artículo recibido el 5 de noviembre de 2018 y aceptado para su publicación el 26
de junio de 2019. Estudio vinculado al subproyecto “Los derechos fundamentales ante el
cambio del trabajo subordinado en la era digital” (proyecto coordinado: “Los derechos fun-
damentales ante las transformaciones laborales en la era digital”, DER 2017-83488-C4-
3-R), que conforma el desarrollo de la comunicación presentada en el marco del XXII
Congreso Mundial de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (SIDTSS) sobre las “Transformaciones del trabajo: retos para los sistemas naciona-
les de derecho del trabajo y de la seguridad social”, celebrado en Turín (Italia) del 4 al 7 de
septiembre de 2018.
** ORCID: 0000-0003-4668-4017. Investigadora del Área de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social de la Universidad de Vigo (España). Correo electrónico: franfernandez@

uvigo.es.
*** ORCID: 0000-0002-1195-1990. Ricercatrice en diritto del lavoro en la Università
di Cagliari (Italia). Correp electrónico: sfernandez@unica.it.


1384 FERNÁNDEZ PROL / FERNÁNDEZ SÁNCHEZ
law —señaladamente, de la OIT— o de ins- ceed to the weighting of the effectiveness of interna-
trumentos privados —códigos de conducta tional tools —heteronomous and autonomous— for
o de buenas prácticas— o con implicación the purpose of the recognition and the guarantee of
de interlocutores sociales —acuerdos mar- basic labor rights to workers who are on the periph-
co internacionales—. Habida cuenta de ery of the production processes, often in countries
las limitaciones intrínsecas de los derechos without minimally effective control and regulatory
internos —cuyo ámbito de aplicación se systems.
circunscribe al territorio del Estado corres-
pondiente—, se procede a la ponderación
de la eficacia de dichos instrumentos inter-
nacionales —heterónomos y autónomos—
a efectos de reconocimiento y garantía de
derechos laborales básicos a los trabajado-
res que se hallan en la periferia del proceso
productivo, a menudo en Estados carentes
de sistemas reguladores y de control míni-
mamente solventes.
Palabras clave: subcontratación transna- Keywords: transnational outsourcing, codes of

cional, códigos de conducta, acuerdos mar- conduct, international framework agreements, de-
co internacionales, trabajo decente. cent work.
Sumario: I. Introducción. II. Subcontratación empresarial. Aproximación con-

ceptual y valoración de impacto. III. El marco normativo internacional. IV. Los
instrumentos privados. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas
I. Introducción
Múltiples circunstancias empujan a una reflexión crítica en torno a la pro-

tección deparada, desde la órbita internacional, a los trabajadores inmersos
en procesos de subcontratación. Conviene apuntar, en primer término, la
proliferación del fenómeno, hoy elemento estructural de numerosos pro-
cesos productivos de sectores cada día más diversificados. Circunstancia,
como es sabido, de por sí generadora de no pocas disfunciones: una vez
roto el esquema de la bilateralidad —propio del contrato de trabajo—, las
instituciones jurídico-laborales se adaptan con suma dificultad a contextos
triangulares, de desdoblamiento o dualidad empresarial. Pero ha de repa-
rarse, asimismo, en la expansión operada en clave territorial, al recurrir
numerosas empresas principales, no ya a subcontratistas “nacionales”, sino

TRABAJADORES INMERSOS EN PROCESOS DE SUBCONTRATACIÓN... 1385
también de otros Estados —inclusive no europeos—. Por ello, ante el fenó-

meno de la subcontratación globalizada, fruto de la proyección de nume-
rosas estrategias empresariales de externalización en el plano supranacio-
nal —técnica de offshoring, según la terminología de la OCDE—, también
es precisa una respuesta al mismo nivel. No bastan los derechos internos
de vocación natural ad intra. Los retos de la globalización de los modelos de
producción exigen de un enfoque internacional.
Precisamente, tal respuesta en el plano supranacional conforma el
objeto de estudio, que persigue un diagnóstico de situación; esto es, un
análisis de aquellas herramientas —normativas o meramente programá-
ticas—, que desde el ámbito internacional procuran la protección de los
trabajadores inmersos en procesos supraestatales de externalización pro-
ductiva. A tal efecto, el punto de partida ha de ser la configuración mis-
ma, por la OIT, del trabajo en régimen de subcontratación como empleo
atípico, generador de una relación de trabajo multipartita, ni directa, ni
subordinada respecto del usuario final —así en el informe El empleo atípico
en el mundo. Retos y perspectivas (2016)—. Realidad, pues, compleja, ante la
que los instrumentos no específicos o ideados para trabajadores asalaria-
dos “tradicionales” parecen carecer de virtualidad práctica, y evidencian
la necesidad de respuestas ad hoc. Por ello, tras el fracaso de los proyectos
de Convenio y de Recomendación de la OIT de finales de los noventa, se
ponderará la oportunidad y viabilidad de una norma internacional sobre
el concreto “trabajo en régimen de subcontratación”, o la pertinencia, en
cambio, de otras alternativas, tal vez de soft law. Ya en el marco de los ins-
trumentos de carácter privado, se procederá al examen crítico de códigos
de conducta o de buenas prácticas y de acuerdos marco internacionales de
algunas multinacionales cuyo modelo de negocio precisamente se asiente
en estrategias de subcontratación internacional.
II. Subcontratación empresarial: aproximación

conceptual y valoración de impacto
1. Concepto: una manifestación de descentralización productiva
La subcontratación empresarial conforma una manifestación del fenó-

meno, más amplio y heterogéneo, denominado “descentralización pro-

ductiva”, “externalización” o “exteriorización” de servicios, o outsourcing

(Castro Argüelles 2007, 110; Monereo Pérez 2016, 111). Tal fenómeno,
en efecto, acostumbra definirse como toda forma de organización del
proceso productivo —de bienes o servicios—, en virtud de la cual una
empresa rehúsa la realización directa de determinadas actividades o fa-
ses del correspondiente ciclo de producción, en cambio confiadas a otras
empresas o sujetos individuales (Cruz Villalón 2006). Se trata, pues, de
una técnica de flexibilización del proceso productivo vía fragmentación
de este último; esto es, de un método de gestión indirecta de la actividad
empresarial y, por ende, de la mano de obra (Monereo Pérez 2016, 111).
Esta estrategia está dirigida a la mejora de la competitividad y amparada
en la libertad de empresa, susceptible de múltiples manifestaciones, a su
vez generadoras de vínculos jurídicos, entre los diversos sujetos coopera-
dores, de naturaleza muy dispar.
Así, entre las materializaciones más destacadas del outsourcing cabría
apuntar, sin ánimo de exhaustividad, las franquicias, el recurso a mano de
obra puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, el teletraba-
jo, y, con una presencia muy destacada en grandes empresas y “empresas-
red” —en el marco de grupos o no—, las contratas y subcontratas de
obras y servicios. Supuesto aquí objeto de análisis, en que la descentraliza-
ción se materializa en la contratación por la denominada empresa princi-
pal de actividades o servicios con terceros —“auxiliares” o contratistas—,
ya se trate de empresas —en su caso, multiservicios— o de trabajadores
autónomos, que a su vez pueden asimismo optar por igual estrategia de
subcontratación, así susceptible de encadenamiento.
La subcontratación, finalmente, puede proyectarse en el plano supra-
nacional, y puede conformar las llamadas “cadenas mundiales de suminis-
tro” (Sanguineti Raymond 2016, 33; Martínez Moreno 2018, 62) o “redes
mundiales de producción” (OIT 2016, 1), cuyo último eslabón —peque-
ñas y muy pequeñas empresas, trabajadores autónomos o incluso infor-
males— acostumbra hallarse en Estados en vías de desarrollo. Sin duda,
para estos últimos el fenómeno —en claro auge (OIT 2016, 21)— puede
erigirse en oportunidad de crecimiento y prosperidad. Para ello, con todo,
es preciso que se deslocalicen asimismo unos mínimos estándares labora-
les.


2. Impacto en los derechos individuales y colectivos
La segmentación del proceso de producción se traduce, en el plano

jurídico-laboral, en una correlativa fragmentación de las condiciones de
trabajo de quienes, paradójicamente, participan de un mismo ciclo pro-
ductivo en el marco de un entramado empresarial más o menos estable
—habida cuenta la naturaleza de los vínculos entre las empresas con-
currentes—. Crece así la dualidad —y desigualdad— entre trabajadores
vinculados al núcleo del complejo empresarial o, por el contrario, situados
en la periferia de éste —en empresas contratistas o por su condición de
autónomos—, señaladamente por hallarse extramuros del convenio colec-
tivo “de base” —de aplicación a la empresa principal—. Y concurren, por
otro lado, nuevas relaciones de subordinación o dependencia más allá del
vínculo jurídico-laboral; esto es, para con otros empresarios, no emplea-
dores en términos contractuales, pero con destacado poder de facto. A la
inversa, y desde la perspectiva de dicho empresario comitente o “media-
to”, la subcontratación conforma, vía trasvase de trabajadores a la empre-
sa contratista, una estrategia para eludir obligaciones jurídico-laborales.
El impacto en los derechos laborales es, pues, evidente. Así, en los
individuales —señaladamente, en lo relativo a salario o tiempo de traba-
jo—, por acogerse los trabajadores de empresas contratistas a regímenes
contractuales o colectivos menos garantistas. Pero también los derechos
colectivos sufren una merma sensible. Por un lado, el desmantelamiento
de plantillas en empresas principales dificulta la implantación y labor de
estructuras de representación, así como el ejercicio de acciones colecti-
vas. Por otro lado, ya en las contratistas, los derechos colectivos, ideados
para ser ejercitados frente al empleador, carecen de virtualidad frente al
empresario mediato, cuyas decisiones sin embargo pueden hallarse en el
origen de no pocos conflictos colectivos —así en el caso de rescisiones de
contratos interempresas determinantes de despidos en las contratistas—.
Finalmente, en el caso de subcontratación transnacional —especial-
mente en sus manifestaciones más exacerbadas—, forzoso resulta cons-
tatar las ínfimas condiciones de trabajo, incluso, en ocasiones, la total
desprotección y explotación de los trabajadores, que, en los Estados en
vías de desarrollo, prestan los servicios al margen de todo mecanismo re-
gulador y de control. En actividades como la confección, los salarios, a
duras penas, permiten subsistir, la prolongación de la jornada de trabajo

es norma —convirtiendo en papel mojado los Convenios de la OIT en

la materia (núm. 1 y núm. 30)—, las condiciones de seguridad e higiene
son alarmantes —basta recordar los incendios, con numerosas víctimas,
en fábricas textiles de Estados como Bangladesh o la India— y el empleo,
finalmente, es sumamente precario, algunas veces irregular, forzoso o in-
cluso infantil (Martínez Moreno 2018, 52, 62-64).
3. Instrumentos internos y otros métodos de gobernanza
Los ejemplos español e italiano ilustran a la perfección las limitacio-

nes de las legislaciones internas, por lo demás a menudo, ya en el plano
interno, harto incompletas.
Tal es el caso, en primer término, de la legislación española, que de-
dica a la subcontratación el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores
(en adelante, ET),1 que establece el siguiente haz de obligaciones empre-
sariales básicas. Tales son, en primer término, de carácter informativo,
para con los trabajadores de las empresas principal y contratista o subcon-
tratista: así, conforme al citado precepto —apartados 3, 4 y 5—, cuando
una empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios
con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los repre-
sentantes de los trabajadores acerca de la identidad de aquélla, del objeto,
duración y lugar de ejecución de la contrata o de las medidas que se im-
plementarán a efectos de coordinación de las actividades de prevención,
entre otros extremos. Asimismo, también la contratista ha de proporcio-
nar a sus trabajadores, a través de sus representantes, similar información,
si bien en este caso, como es lógico, relativa a la empresa principal.2 En
segundo lugar, la Ley —artículo 42.1, ET— exige a la empresa principal,
verificar el cumplimiento, por la empresa auxiliar, de sus obligaciones de
seguridad social, recabando certificación negativa de descubiertos del or-
ganismo recaudador (en España, la Tesorería General de Seguridad So-
cial). Y el legislador español introduce, por otro lado —nuevamente en el
1 Real Decreto Legislativo 2/2015, del 23 de octubre, por el que se aprueba el Esta-
tuto de los Trabajadores.
2 En Italia, la falta de respeto de las obligaciones de comunicación-información y
consulta sindical constituye una conducta antisindical (artículo 28 Statuto dei lavoratori). Sin
embargo, según la doctrina jurisprudencial, esto no incide en absoluto sobre la validez
(nulidad) o sobre la eficacia del negocio de externalización.

precepto ya referido (apartados 6 y 7)—, disposiciones dirigidas a facilitar,

en contextos de subcontratación y desarrollo de actividades en un mismo
centro de trabajo, el ejercicio de derechos colectivos: así, al reconocer
el derecho de los trabajadores de empresas contratistas y subcontratistas
desprovistos de representación legal a dirigirse a los representantes de los
trabajadores de la empresa principal con objeto de formular cuestiones
relativas a las condiciones de ejecución de la prestación de servicios, o al
recoger la prerrogativa de reunión conjunta, a efectos de coordinación,
de los representantes de los trabajadores de empresa principal y auxiliar.
Finalmente, y tal es, sin duda, la medida más destacada, la Ley —artículo
42.2, ET— procura garantizar, mediante un sistema de extensión de res-
ponsabilidades, obligaciones salariales y nuevamente de seguridad social
de la empresa contratista —salvo que, respecto de estas últimas, requeri-
da certificación negativa de la entidad recaudadora, la misma no fuera
expedida en el plazo legalmente previsto—: así, el empresario principal
responderá solidariamente, por un lado, y durante los tres años siguientes
a la terminación de su encargo —con la salvedad indicada—, “de las obli-
gaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y
subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata”, y, por otro
lado, y durante el año siguiente a la finalización de su encargo, “de las
obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y sub-
contratistas con sus trabajadores”.3
La referida responsabilidad solidaria conforma asimismo la piedra
angular de la regulación prevista por el derecho italiano,4 y alcanza en
este caso incluso trabajadores irregulares vinculados a la cadena de pro-
ducción. Esquema por un tiempo —tras la reforma Fornero de 2012 y
hasta la reciente Ley 49/2017— susceptible de disposición por la nego-
ciación colectiva, a cambio de la implementación por ésta de mecanismos
alternativos de control de las contratas.
3
Ambas citas son extractos del artículo 42.2, ET.
4
Artículo 2112.2 Codice Civile. La responsabilidad solidaria, en Italia, puede evitarse
si el “trabajador decide liberar al empresario cedente de las obligaciones que derivan de
la relación de trabajo” siempre a través de un procedimiento de conciliación ante la deno-
minada Comisión de Conciliación en la Dirección provincial del trabajo que corresponda
(arts. 410 y 411 del Codice di procedura civile). Dicha solución conciliativa implica la liberación
del cedente, en el futuro, de cualquier preocupación relativa a posibles futuras reivindi-
caciones inherentes a la relación laboral precedente y le permite considerar concluida
cualquier relación con la cesión de trabajadores realizada.

Con el término outsourcing, o en italiano “externalización”, la norma-

tiva italiana engloba, desde una concepción amplia, múltiples variantes.
La empresa principal decide, en general, confiar a otro sujeto la respon-
sabilidad de la gestión directa de las relaciones de trabajo, manteniendo,
a través de distintas modalidades, un mecanismo de control respecto de
los trabajadores que originariamente estaban bajo su dependencia (Del
Punta 2004, 221). Así, puede decidir que la transferencia de la titularidad
del contrato de trabajo desde el punto de vista jurídico sea asumida por
un tercero, pese a que esto no implica necesariamente la disponibilidad
sustancial del trabajador, que queda dentro del ciclo productivo y en la
organización de la empresa externalizadora. O bien, al contrario, el tra-
bajador puede incorporarse en otro contexto organizativo y productivo;
pero la titularidad formal de la relación queda en manos de la empresa
que realiza la externalización. Desde el punto de vista estructural, en la
relación de trabajo, la principal consecuencia consiste en una descompo-
sición de la figura empresarial, que, desde la perspectiva del trabajador,
viene o desdoblada o sustituida por otra que se añade o se sobrepone a la
precedente.
Las reglas, pues, son parcas e insuficientes, al obviar infinidad de as-
pectos e implicaciones en el plano interno. Y huelga subrayar, asimismo,
la inoperancia de los derechos internos —de eficacia ad intra— ante fenó-
menos globales como las referidas “cadenas mundiales de suministros”,
salvoconducto para la elusión del derecho del trabajo del Estado en que
se halle la empresa receptora de los servicios. La estrategia —de ahorro
de costes— es bien conocida: empresas situadas en Estados con estánda-
res sociales elevados reciben servicios en cambio prestados, en régimen de
subcontratación, en Estados más laxos en términos de protección laboral
y social. Y es que a cada Estado corresponde promover y velar por el
cumplimiento de su legislación nacional en materia laboral —en su caso,
complementada por la acción de instancias supranacionales—, hallándo-
se sujetas las relaciones de trabajo a tales marcos jurídicos internos —en
virtud del conocido axioma lex loci laboris—. Tal es, en palabras de la OIT,
la denominada “gobernanza pública”, fruto de la acción de los Estados y
previa a la globalización de la economía (OIT 2011; OIT 2013).
Pese a todo, la OIT incluye, entre los “métodos de gobernanza para la
promoción del Trabajo Decente” la citada gobernanza pública, al erigirse
“el cumplimiento de la normativa laboral en el lugar de trabajo, sobre la

base de las normas internacionales de la OIT y la legislación nacional, en

una condición previa necesaria para el trabajo decente” (OIT 2016, 43).
Desde tal perspectiva, en el ámbito público intervienen las políticas gu-
bernamentales, las leyes, los reglamentos y otras normas heterónomas, así
como los mecanismos de aplicación de la ley. Mientras que en el ámbito
privado, como veremos más adelante, operan las normas sociales, los có-
digos de conducta empresariales, el control social, la exigencia de los con-
sumidores respecto de una producción socialmente responsable, así como
otros movimientos sociales e instituciones no gubernamentales.
Según la OIT, los métodos de gobernanza que sirven para la promo-
ción del trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro pueden
clasificarse, en función del actor principal, en las siguientes cuatro catego-
rías: por un lado, la gobernanza pública relativa a la obligación del Estado
de promover el cumplimiento y controlar la aplicación de la legislación na-
cional en materia de trabajo, así como de ratificar y aplicar las normas in-
ternacionales del trabajo; por otro lado, la gobernanza privada, cuyo actor
principal gira en torno a la figura de la empresa. En dicho ámbito se puede
hacer referencia, como veremos, a los códigos de conducta empresariales
que derivan de los programas de responsabilidad social empresarial, a tra-
vés de los cuales se busca mejorar el cumplimiento de la legislación, nacio-
nal e internacional, para la gestión de la cadena de suministro. En nuestra
opinión, estas dos categorías de gobernanza deben, para obtener un mejor
resultado, ser complementarias. Asimismo, las iniciativas de los interlocu-
tores sociales conforman la tercera categoría de gobernanza, denominada
social, y pueden actuar en diversos niveles. Dentro de este ámbito se pue-
den citar algunos ejemplos, como el diálogo social, la negociación colectiva
o los acuerdos marco internacionales. Por último, es preciso referirse a las
iniciativas multilaterales articuladas a través de directivas o de otros meca-
nismos de formulación de políticas.
III. El marco normativo internacional
1. Los proyectos frustrados de la OIT
Las implicaciones laborales de las estrategias empresariales de subcontrata-

ción fueron abordadas, por vez primera, en el marco de la 85a. reunión de

la Conferencia Internacional del Trabajo de 1997. Fruto de ésta, la Oficina

Internacional del Trabajo elaboró un informe, remitido a los Estados miem-
bros, comprensivo de dos proyectos, de convenio y de recomendación, sobre
el entonces denominado “trabajo en régimen de subcontratación”. Ambos,
discutidos en el marco de la 86a. reunión de la Conferencia, procuraban,
entre otros objetivos, la protección de la seguridad y salud de los trabajado-
res “en régimen de subcontratación”, el establecimiento de mecanismos de
garantía de las “cuantías” que se les adeudaran y de sus derechos de segu-
ridad social, a la vez que se instaba a los Estados miembros a fomentar su
equiparación con otros trabajadores que realizaran un trabajo de similar
índole en condiciones análogas.
Con todo, ninguno de los proyectos vio finalmente la luz, al erigirse la
definición y delimitación del fenómeno de la subcontratación en escollo
insalvable. Este fracaso sólo parcialmente puede imputarse al organismo
internacional, cuya propuesta, puede decirse, no satisfizo ni a los Estados
más recelosos de una regulación ni a sus partidarios.5 En última instan-
cia, es de justicia reconocer el carácter poliédrico y dinámico de la reali-
dad que pretende aprehenderse, más si cabe en el creciente contexto de
digitalización de la economía. De hecho, este último actúa como fuerte
elemento potenciador de la subcontratación transnacional, y adquiere el
fenómeno más complejidad si cabe.
2. El trabajo decente como respuesta
Precisamente, con objeto de responder a los retos de la globalización

y generar mediante la universalización de los derechos laborales básicos
una “red de seguridad”, surge el concepto internacional de “trabajo de-
cente” (Baylos Grau 2016, 300), objetivo integrado en la Agenda 2030
para un Desarrollo Sostenible —aprobada por la Asamblea General de
la ONU ya en 2015—. Tópico mediante el que quiere significarse la
oportunidad de acceder a un empleo productivo generador de un ingreso
justo, pero también a la seguridad en el lugar de trabajo, a la protección
social y a la libertad e igualdad de oportunidades y de trato para todos,
mujeres y hombres. Y tal estándar de trabajo decente, como se desprende
5 Véanse los proyectos Informe V (2B), “Trabajo en régimen de subcontratación”, de
la 86ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en Ginebra en 1998.


del ya citado informe El trabajo decente en las cadenas mundiales de suministro,

ha de impregnar asimismo las estrategias de subcontratación internacio-
nal. Si bien, tal y como evidencia el informe, “los problemas relativos al
trabajo decente ya existían en muchos países antes de su incorporación
a las cadenas mundiales de suministro”, la actividad de tales cadenas ha
servido para agravar o, al menos, perpetuar dichos problemas. Asimismo,
hay que tener en cuenta que en casos extremos las presiones ejercidas en
las cadenas de suministro pueden incluso avocar al recurso al trabajo for-
zoso y al trabajo infantil.
A tales efectos, el organismo internacional aboga por la interacción
de “métodos de gobernanza” de diversa naturaleza: públicos —mediante
la ya referida “gobernanza pública” de titularidad estatal— y privados
—a cargo de empresarios o asociaciones patronales, conformando la “go-
bernanza privada”, así como fruto de iniciativas de interlocutores sociales
y de carácter multilateral—. Todo ello sin perjuicio de la imprescindible
contribución de los propios convenios internacionales, señaladamente los
denominados convenios fundamentales (OIT 2016, 44-45) —según la De-
claración de la OIT, relativa a los principios y derechos fundamentales en
el trabajo y su seguimiento—. Debe remarcarse, en particular, que lejos
de resultarle ajeno, la OIT está llamada a desempeñar un papel activo en
el desarrollo de los instrumentos de gobernanza privada, señaladamente a
efectos de conferirles efectividad. La presencia de determinados cargos in-
ternacionales en la firma de los acuerdos marco internacionales puede, en
efecto, aumentar su credibilidad y legitimidad. Así, por ejemplo, las firmas
de los acuerdos de Inditex y Total se realizaron en presencia del director
general de la OIT, mientras el de Chiquita fue suscrito por él.
IV. Los instrumentos privados
La subcontratación empresarial internacional condiciona la entera discipli-

na del derecho del trabajo: las empresas “deslocalizan” su producción en
países subdesarrollados, en los que los costes de producción son inferiores,
lo que provocan el empobrecimiento del tejido productivo y de las econo-
mías nacionales (Santoro Passarelli 2009, 204). La subcontratación inter-
nacional, pues, no sólo genera dificultades de tutela de los trabajadores en
aquellos Estados en los que los estándares de protección son sensiblemente
inferiores a los existentes en los países occidentales (Barbera 2010, 243),

sino también desde la perspectiva de las economías de los países más avan-
zados y, correlativamente, de sus propios trabajadores. El objetivo, pues, es
encontrar un instrumento que garantice el respeto de los derechos funda-
mentales de todos los trabajadores de la cadena de suministro, con inde-
pendencia del lugar de trabajo. La gobernanza privada puede contribuir
eficazmente al alcance de tal objetivo.
Este apartado se centra en el análisis de aquellos métodos de gober-
nanza privada dirigidos a la promoción del trabajo decente en las cadenas
mundiales de suministro y en los que la empresa asume el papel protago-
nista. Tales métodos permiten cumplir con la legislación relativa a las ca-
denas nacionales y mundiales de suministro, velando, en particular, por la
tutela de los derechos fundamentales, reconocidos por instrumentos inter-
nacionales, de los trabajadores involucrados en los procesos de externali-
zación. En general, tal como apunta la OIT, tales son métodos vinculados
a la responsabilidad social de las empresas como iniciativa privada volun-
taria. Se observa que la presencia de sistemas de gobernanza privada, de
carácter voluntario, es más evidente en aquellos sectores empresariales
donde existe una mayor presión social —tal es el caso del textil o del sec-
tor alimentario—, por lo que el papel que juegan los consumidores en la
asunción por las empresas de una mayor responsabilidad social resulta
sumamente relevante. En el marco de la gobernanza privada se encuen-
tran, fundamentalmente, los códigos de conducta y los acuerdos marco
internacionales; pero también pueden incluirse iniciativas de certificación
u otros mecanismos que, por lo general, tienen un impacto directo sobre
el consumidor.
1. Códigos de conducta
La presencia de códigos de conducta en las grandes empresas se ha

multiplicado en las últimas décadas, y son pese a su diversa configuración,
esencialmente de carácter voluntario (Treu 2017, 7). El elemento caracte-
rístico del código de conducta es la conducta “socialmente responsable”
de las empresas: se trata de un fenómeno de interiorización de reglas
mínimas de comportamiento que la empresa se compromete a mantener
en su ámbito de actuación, con independencia del territorio en el que
despliega su actividad económica y productiva (Perulli 2004, 3624; Baylos


Grau 2005, 108). Con todo, los códigos de conducta no pueden sustituir
a las normas internacionales y nacionales ni la propia responsabilidad de
los gobiernos, y no pueden servir para que las empresas multinacionales
eludan los controles públicos y jurídicos.6 Así, la mayoría de los códigos
de conducta de las empresas transnacionales atienden a la práctica de la
subcontratación, y proyectan sobre ésta las buenas prácticas acordadas. A
su vez, los códigos de conducta de “segunda generación” (Valdés Dal-Ré
2005, 40) van más allá de la mera declaración de respeto de un conjunto
de estándares básicos de protección, coincidentes con los proclamados
como fundamentales por la OIT: convierten dicho compromiso en “cri-
terio de selección” de sus partners comerciales (Perulli 2013, 128), inclu-
yendo sistemas de verificación de su cumplimiento y sanciones para los
infractores.7 El código de conducta puede así erigirse en instrumento de
autorregulación eficaz de la subcontratación en empresas multinacionales.
Una operación de outsourcing habría de generar una alianza estratégica
temporal basada en el reconocimiento de recíprocas competencias y en la
voluntad de establecer una colaboración efectiva y transparente.
A menudo los códigos de conducta integran el contenido de los
acuerdos contractuales suscritos entre el comprador y el proveedor, y al-
bergan, en sus manifestaciones más avanzadas, referencias a la normativa
internacional —aunque no siempre es así—. Por otro lado, debe tenerse
en cuenta que aunque los códigos de conducta se pacten entre el compra-
dor y el proveedor, por lo general el texto del acuerdo prevé también su
aplicación a cualquier empresa afiliada o subcontratista del proveedor. Por
lo tanto, la tutela alcanza a todo trabajador directo del proveedor, pero
también a cualquier individuo empleado, contratado o de otra forma in-
volucrado en las empresas afiliadas o subcontratistas del proveedor, pues,
en caso contrario, el compromiso social de un trabajo decente en toda
la cadena de suministro sería falso,8 En ocasiones, las partes deciden in-
cluir cláusulas que prevén sanciones para garantizar el cumplimiento de
6
Resolución del Parlamento europeo del 15 de enero de 1999 sobre los códigos de
conducta de las empresas europeas que operan en países en desarrollo.
7 Así, la Federación Empresarial de Carnes e Industrias Cárnicas (FECIC) decidió
adoptar un Acuerdo, que propone la entrega de un certificado de adhesión al Código,
expedido por la FECIC, en caso de que la evaluación de la empresa en materia de subcon-
tratación sea positiva.
8 Así, por ejemplo, el Código ético de la cadena de suministros de Thomson-Reuters.

las obligaciones pactadas, ya se trate de la rescisión del contrato u otras

sanciones económicas. Ahora bien, aun cuando tales cláusulas son más
garantistas que el mero compromiso social de reconocimiento y respeto
de los derechos fundamentales de los trabajadores en la completa cadena de
suministro, su presencia en los códigos de conducta es escasa.
En cualquier caso, las condiciones establecidas por el código han de
ser aceptadas de manera voluntaria por las empresas, y en principio no re-
sultan vinculantes. Esta carencia se ha pretendido subsanar desde la idea
del sindicalismo global, al convertir los códigos de conducta en acuerdos
negociados (Baylos Grau 2016, 121). Se tiende de tal forma a la regulación
autónoma de las relaciones laborales a través de la paulatina transforma-
ción del carácter unilateral del código en fenómeno de participación y ne-
gociación colectiva. Fruto de ello son los llamados acuerdos marco inter-
nacionales o acuerdos marco globales, en que los sindicatos asumen el rol
de garantes de la aplicación de los compromisos alcanzados. Los acuerdos
marco se distinguen de los códigos de conducta por su carácter bilateral,
y también en cuanto a su contenido, que suelen ser más rico y profundo
(Sanguineti Raymond 2009, 18). Así, al comprometerse la empresa trans-
nacional, como empresa principal, a no establecer relaciones comerciales
privilegiadas con contratistas y proveedores que no acepten el contenido
del acuerdo (Baylos Grau 2005, 120; Daugareilh 2006, 124).
2. Acuerdos marco internacionales
Los acuerdos marco internacionales tienen su origen en Europa, pues

la mayoría de los acuerdos actualmente existentes se han adoptado en el
seno de empresas multinacionales europeas. Ello se debe no sólo al mode-
lo socioeconómico europeo, basado en una economía social de mercado,
sino que también han influido las normativas adoptadas en el seno de la
Unión Europea, como la directiva relativa a los derechos de información y
consulta (Dir. 94/95/CE y 2009/38/CE), que propició la creación de es-
tructuras estables de representación sindical de dimensión transnacional,
los comités de empresa europeos que posteriormente llegaron a comités
mundiales (Correa Carrasco 2018, 36). La idea es la creación de órganos
supranacionales de representación a través de un acuerdo entre la empre-
sa y la federación sindical del ramo. Hay que tener en cuenta que la pro-
moción de los acuerdos por parte de los sindicatos es un intento de susti-

tuir a los códigos de conducta privados en el ámbito de la responsabilidad

social corporativa en el camino hacia el diálogo social transnacional y las
relaciones laborales a nivel global.
La negociación de acuerdos marco internacionales representa una
herramienta eficaz para extender su ámbito de aplicación a toda la ca-
dena de suministro, más allá de las fronteras nacionales. Sin embargo,
como se ha dicho, se trata de un instrumento voluntario que debe acep-
tar, en primer lugar, la empresa principal y, en segundo lugar, toda la
cadena de producción, y alcanza inclusive las relaciones comerciales.
Los acuerdos marco internacionales presentan formas muy diversas; no
existe, pues, una definición única. Puede referirse, con todo, la definición
ofrecida por la OIT en una entrevista en línea, que señala que tales son
aquellos “instrumentos negociados entre una empresa multinacional y
una federación sindical mundial con el fin de establecer una relación
entre las partes y organizar que la compañía respete las mismas normas
en todos los países en los cuales opera” (OIT 2007). Más específico es
el concepto manejado por la federación sindical internacional Indus-
triALL, a cuyo tenor son acuerdos marco internacionales aquellos ne-
gociados entre IndustriALL y las empresas multinacionales, con el fin
de proteger los derechos y las condiciones de trabajo de las personas en
todas las etapas de una cadena mundial de suministro de una empresa
multinacional, incluidas las personas que trabajan para los proveedores
y contratistas (IndustriALL 2015). La empresa multinacional, que uni-
lateralmente decide suscribir un acuerdo marco, asume el compromiso
de cumplir y hacer cumplir su contenido por las otras empresas con las
que colabora. Por ello, es fundamental el primer eslabón; esto es, que
la empresa principal decida negociar un acuerdo, para lo que, a su vez,
resulta decisiva la presión ejercida por el consumidor. Así, aun cuando la
violación de los estándares laborales más elementales sea jurídicamente
imputable a una subcontratista, el consumidor y la sociedad en general
han de relacionarlo directamente con la empresa principal transnacio-
nal, haciéndola responsable moral de tal comportamiento (Merino Se-
govia y Rentero Jover 2003, 285). De este modo, la imagen social y los
resultados de las empresas multinacionales “pueden verse afectados por
las prácticas de sus socios y proveedores a lo largo de la cadena de pro-
ducción” (Comisión Europea 2001, 366 final).


3. Las experiencias prácticas de algunas multinacionales
Los códigos de conducta presentan un grado de exigencia o laxitud

muy variable. Algunos albergan el compromiso de no mantener relaciones
comerciales con empresas que no acepten o incumplan los estándares
establecidos, compromiso que en ocasiones implica la posibilidad de reac-
cionar frente a incumplimientos: así, mediante la cancelación de pedidos,
la extinción de la relación comercial (Amazon, Luxotica) o la notificación
de las infracciones a las autoridades nacionales competentes (Sanguineti
Raymond 2009, 13).
En otros muchos casos, sin embargo, la multinacional simplemente
tendrá en cuenta o animará o apoyará el respeto por parte de las em-
presas auxiliares del contenido del acuerdo, pero sin establecer de forma
rotunda que su acatamiento es una condición sine qua non para la perviven-
cia del vínculo; así, por ejemplo, los códigos de conducta de Iberia, Gas
Natural Fenosa o Indra. En concreto, el código de conducta de Electro-
nic Industry Citizenship Coalition establece las normas para garantizar
que las condiciones de trabajo en la cadena de suministro del sector de la
electrónica sean seguras, y que los trabajadores reciban un trato digno y
respetuoso. Ahora bien, tras dicha declaración de principios, señala que
“cualquier empresa del sector electrónico puede adoptar voluntariamente
este código y aplicarlo a sus proveedores subcontratistas”, por lo que no
alberga obligación alguna ni vincula consecuencias a su incumplimiento.
Asimismo, algunos textos van más allá del “deber de influencia” al incluir
medidas positivas de fomento, que si bien no son vinculantes, primarán
comercialmente a los proveedores que cumplan el contenido de los acuer-
dos. Tal es el caso de BBVA, NH o Gamesa.
Las dos grandes compañías mundiales de calzado deportivo, Nike
y Adidas-Reebok, subcontratan su producción por todo el mundo. No
obstante, cada una de ellas administra el proceso de subcontratación de
forma distinta. Nike, por un lado, ha estado siempre rodeada de escánda-
los, al tener relaciones fundamentalmente con subcontratistas de Corea y
Vietnam involucradas en denuncias por maltrato a sus operarios —suje-
tando, particularmente a las trabajadoras, a condiciones inhumanas—.
Situación que parece no contrarrestarse pese a las denuncias a nivel global
de los consumidores y a sucesivos anuncios de códigos de conducta más

severos, pero carentes de sanciones y efectividad alguna. Por otro lado,

Adidas-Reebok, que actúa en el mismo sector, asume una política de com-
promiso con los derechos humanos con proyección en la selección de con-
tratistas y proveedores, de modo que sus socios comerciales deben cumplir
con todos los requerimientos legales, nacionales e internacionales. Así, el
código de esta multinacional establece que todas sus empresas tienen la
obligación de revisar las condiciones de las fábricas de sus subcontratistas
antes de darles cualquier orden o de contratar sus servicios. Por último,
Adidas es una de las empresas participantes en la Asociación Trabajo
Justo (Fair Labor Association, FLA), que requiere que las empresas actua-
licen sus propios códigos de conducta con los estándares establecidos en
el código de la FLA.
La mayoría de las empresas multinacionales, sobre todo de la manu-
factura, química, energía y telecomunicaciones, recurren a la celebración
de acuerdos marco internacionales de garantía de los derechos laborales
fundamentales. El acuerdo marco internacional de Renault establece ex-
presamente que el incumplimiento del contenido del acuerdo en materia
de derechos fundamentales conllevará la extinción de las relaciones co-
merciales con la empresa. Y en el mismo sentido se pronuncian los acuer-
dos marco internacionales de Securitas, Total, Aker, Svenska Cellulosa
AB (SCA), Lafarge y Antara, entre otros.
Por lo general, la mayoría de los acuerdos marco internacionales al-
canzan a proveedores y subcontratistas directos de la empresa multina-
cional. Sin embargo, resulta más efectivo que el acuerdo incluya toda la
cadena mundial de suministro; esto es, a los proveedores y subcontratistas
de los proveedores y contratistas directos de la empresa multinacional.
Ahora bien, son escasos los acuerdos que alcanzan tal proyección; tal es
el caso de Enel, Peugeot Citroën, Inditex y Total. A su vez, existen, entre
estos últimos, diferencias sustanciales. Mientras algunos obligan al cum-
plimiento del contenido del acuerdo en toda la cadena de suministro,
otros, en cambio, lo configuran como un mero objetivo a alcanzar. Así,
mientras Enel se compromete a asegurar su pleno cumplimiento en su
relación con contratistas y proveedores, pero sólo a promover el acuerdo
en toda su cadena de suministro, Inditex, por su parte, se compromete a
aplicar las normas internacionales del trabajo en toda su cadena de su-
ministro.


El Grupo Sony, para evitar los riesgos de esclavitud y tráfico de per-

sonas en su cadena de suministro9 —obligación establecida al amparo del
artículo 54 de la Ley de Esclavitud Moderna de 2015 del Reino Unido—,
recurre a una organización independiente sin ánimo de lucro dedicada a
evaluar los riesgos de esclavitud y tráfico de seres humanos en las opera-
ciones empresariales y cadenas de suministro afines del grupo. Pese a ello,
se observa que si bien el grupo Sony cuenta con un código de conducta
completo en su contenido —al reconocer y exigir el respeto de los dere-
chos humanos de todos los trabajadores, inclusive de sus proveedores—,
no prevé, en cambio, sanciones en caso de incumplimiento. Asimismo, el
acuerdo marco mundial de Sony con proveedores directos de productos,
piezas, componentes y accesorios en operaciones de fabricación exige el
cumplimiento por parte de los proveedores de todas las leyes vigentes en
materia de trabajo y empleo, incluyendo en el acuerdo el contenido del
código de conducta de la cadena de suministro. Pero tampoco en este
caso se observan cláusulas sancionatorias en caso de incumplimiento.
Sólo cuando existan auditorías negativas respecto de un determinado
proveedor, éste deberá implementar las modificaciones necesarias, y si no
demostrara una mejora satisfactoria, Sony podría decidir no emprender
nuevas operaciones con dicho proveedor. Ahora bien, en nuestra opinión,
esto no evita que las operaciones emprendidas sean interrumpidas.
Pese a albergar los códigos de conducta declaraciones escritas de
respeto de los derechos fundamentales en las cadenas de suministro, existen
9 El grupo Sony se dedica al desarrollo, diseño, fabricación y venta de diversos tipos

de equipo, instrumentos y dispositivos electrónicos para el mercado de consumo, profesio-
nal e industrial, como teléfonos smart, tabletas, consolas de videojuegos, cámaras digitales,
televisiones, grabadoras y reproductores de audio y vídeo, semiconductores y dispositivos,
periféricos y accesorios. Para ello cuenta con veinte sedes de fabricación que se encuen-
tran en diferentes países del mundo. Asimismo, se dedica a la producción, adquisición y
distribución de películas y programación de televisión, la operación de televisión y redes
digitales y desarrollo, producción, fabricación y distribución de música grabada y gestión
y licencia de letra y música de canciones. Sony también se dedica a otorgar licencias, desa-
rrollo, publicidad, fabricación y distribución de videojuegos en formatos físicos y digitales
y la operación de una red digital que suministra videojuegos y otro contenido digital y
servicio al consumidor. Sony además participa en varias empresas de servicios financie-
ros, incluidas operaciones de seguro de vida y no vida a través de sus filiales japonesas de
seguro y operaciones bancarias a través de una filial japonesa basada en Internet. Sony
también tiene una empresa de servicios de red y agencia de publicidad en Japón. Por lo
tanto, cuenta con un total de 125,300 empleados que operan en 82 países.

investigaciones que demuestran que algunas veces éstas son declaraciones

engañosas. Así, por ejemplo, el informe “H&M: le promesse non bastano,
I salari restano di povertà” (Abiti Puliti 2018) evidencia que muchos traba-
jadores que producen ropa para la empresa H&M viven bajo el umbral de
pobreza. Este informe ha sido promovido por la sección italiana Campag-
na Abiti Puliti de la Clean Clothes Campaign, que es la que ha denunciado
que una de las grandes empresas de ropa, con ganancias por más de 2,6
billones de dólares, cuenta con una cadena de suministro en que prestan
servicios trabajadores sujetos a jornadas excesivas a cambio de salarios que
no permiten una vida digna —situación que también se aprecia en otras
marcas italianas, como Fendi o Max Mara—. Como es de entender, infor-
mes de este tipo persiguen movilizar a ciudadanos y consumidores críticos
para que exijan el respeto de los derechos humanos y una producción sos-
tenible, pues si bien los códigos de conducta y otras iniciativas privadas no
sirven, por sí solos, para erradicar las violaciones de derechos laborales, sí
pueden coadyuvar a que las multinacionales asuman responsabilidades y a
superar el problema de la extraterritorialidad, y contribuyan a que corrijan
los abusos a que se hallan sometidos los trabajadores.
Debe destacarse, finalmente, el Acuerdo marco global Inditex-Indus-
triALL (Boix y Garrido 2017): éste fomenta el respeto a la libertad sindical
a lo largo de la cadena de producción y otorga a los sindicatos un papel
fundamental en la supervisión del cumplimiento de los estándares de tra-
bajo decente marcados por la OIT. El texto incorpora un reconocimiento
formal de determinadas normas internacionales de tutela de los derechos
humanos y libertades laborales fundamentales, cuya aplicación proyecta
sobre “toda la cadena de producción” y “todos los trabajadores”, tanto de
los centros de trabajo “directamente contratados” como de “fabricantes
y talleres externos”.10 En el texto del acuerdo se reconoce explícitamente
que la libertad sindical y la negociación colectiva desempeñan una fun-
ción primordial en una cadena mundial de suministro, porque proporcio-
nan a los trabajadores, mecanismos para supervisar y ejercer sus derechos
en el trabajo, derechos que se estiman necesarios para asegurar que el de-
sarrollo económico se traduzca en desarrollo social. Los sindicatos locales,
por su parte, asumen un rol importante, y son el elemento principal para
10
La red de suministro está compuesta por siete mil fábricas y talleres pertenecientes
a 1,800 proveedores situados en 53 países, que emplean 1.5 millones de trabajadores.

propiciar relaciones laborales más democráticas a nivel mundial. Para

ello, el acuerdo crea una “comisión de seguimiento”, que verificará con
regularidad, a través de visitas sindicales periódicas a fábricas, el cumpli-
miento de los citados derechos. Por último, en contraste con la mayoría de
los acuerdos —no vinculantes—, Inditex impulsa un modelo para hacer
exigible el acuerdo a través de la negociación con federaciones sindicales
mundiales.
V. Conclusiones
Desde la óptica de los derechos de los trabajadores, la subcontratación ge-

nera notables dificultades. El derecho laboral, construido sobre la base del
contrato de trabajo —bilateral y recíproco— se adapta con suma dificul-
tad a contextos triangulares o de desdoblamiento —o incluso multiplica-
ción— del sujeto empresarial, en que el ejercicio de derechos laborales,
individuales y colectivos, se torna más complejo. La estrategia empresarial
de subcontratación, por otro lado, surge de la ventaja económica generada
por el recurso, aun indirecto, a mano de obra sujeta a condiciones de tra-
bajo de menor coste —y peor calidad—: los trabajadores de las contratistas
acostumbran cobrar salarios inferiores y padecer mayor inestabilidad en el
empleo —entre otras razones, por no resultarle de aplicación el convenio
colectivo “de base” que vincula a la empresa principal—. Y el panorama
resulta más sombrío aún al cruzarse las fronteras, y las empresas matrices
operan con prestadores de servicios situados en otros Estados, con frecuen-
cia infradotados en términos de protección laboral y social. La situación
resulta entonces dramática: los salarios son ínfimos, las jornadas, intermi-
nables; las condiciones de prestación de los servicios, insalubres y el empleo,
finalmente, se torna sumamente precario, prácticamente forzoso e, incluso,
en ocasiones, infantil.
Sin embargo, las estrategias internacionales de subcontratación pue-
den y deben erigirse en oportunidad de crecimiento y bienestar para
aquellos Estados en vías de desarrollo cuyas empresas y trabajadores se
hallen involucrados en las consiguientes cadenas de producción. Tal ha
sido, de hecho, hace algunas décadas, el modelo de crecimiento de no
pocos Estados del sur de Europa. Pero para ello han de articularse vías
para extender a aquellos últimos eslabones de los procesos productivos,

derechos laborales y protección social; esto es, para deslocalizar, al tiempo

que las producciones, los estándares del trabajo decente.
Es preciso, pues, recurrir a múltiples método de gobernanza: pública,
pero también privada, implicando, asimismo, a los interlocutores sociales.
En cuanto a lo primero, los Estados receptores de aquellas fases del proce-
so productivo objeto de externalización deben emprender, señaladamente
al amparo del acervo normativo de la OIT, la construcción de legislacio-
nes laborales y de sistemas de protección social solventes, garantistas y
universales. Pero el proceso, como es obvio, se augura difícil y largo. Y
no cabe, por otro lado, en aplicación del axioma lex loci laboris, extender
más allá de sus fronteras aquel derecho social —ya maduro y acorde a los
estándares de trabajo decente— de los Estados en que se hallan las empre-
sas matrices emisoras de las demandas de obras y servicios.
De modo que, ante las limitaciones de los métodos de gobernanza
pública y sin perjuicio ni menosprecio de aquéllos, resulta obligada la ex-
ploración de herramientas alternativas, también de índole privada. Entre
éstas destacan, en primer término, los códigos de conducta o de buenas
prácticas, a través de las empresas se comprometen voluntariamente a
respetar, en su entero ámbito de actuación —con independencia del te-
rritorio en que desplieguen su actividad— los derechos fundamentales de
los trabajadores. Y precisamente para colmar, aun en parte, las lagunas
intrínsecas a los citados códigos —cuyas condiciones deben ser aceptadas
por las empresas involucradas— surgen, fruto del denominado sindicalis-
mo global, acuerdos negociados asimismo dirigidos a la implementación
del tópico del trabajo decente en todos los eslabones de la cadena de pro-
ducción: los acuerdos marco internacionales o acuerdos marco globales,
ya de carácter bilateral, y en que los sindicatos asumen el rol de garantes
de la aplicación de los compromisos alcanzados. Y si bien estos últimos
presentan asimismo limitaciones evidentes —por pender en última ins-
tancia del acuerdo alcanzado con la multinacional y resultar sumamente
complejo verificar su efectivo cumplimiento—, suponen un avance nota-
ble, más aún habida cuenta su simultánea concurrencia con otros instru-
mentos, pues la magnitud —global— y la complejidad de la problemática
—señaladamente, en virtud del creciente proceso de digitalización de la
economía mundial—, exigen, como de hecho apunta la OIT, de la inte-
racción de métodos de gobernanza de diversa naturaleza.


Abiti Puliti. 2018. H&M: le promesse non bastano, I salari restano di pover-
tà, disponible en: http://www.abitipuliti.org/wp-content/uploads/2018/09/
HM-le-promesse-non-bastano-report-completo.pdf.
Barbera, Marzia. 2010. “Trasformazioni della figura del datore di lavoro
e flessibilizzazione delle regole del diritto”, Giornale di diritto del lavoro e
delle relazioni industriali 2.
Baylos Grau, Antonio. 2005. “Códigos de conducta y acuerdos-marco
de empresas globales: apuntes sobre su exigibilidad jurídica”, Lan harre-
manak. Revista de Relaciones Laborales 12.
Baylos Grau, Antonio. 2016. “Sobre el trabajo decente: la formación
del concepto, en Monereo Pérez, José Luis y Márquez Prieto,
Antonio (dirs.), La política y el derecho del empleo en la nueva sociedad del tra-
bajo.
Boix, Isidor y Garrido, Víctor. 2017. Balance sindical de los 10 años del
Acuerdo Marco Global con INDITEX. Una experiencia de acción sindical por
una globalización sostenible, disponible en: https://wilfredosanguineti.files.wor-
dpress.com/2017/12/amg_inditex-balance-sindical.pdf.
Castro Argüelles, María Antonia. 2007. Formas alternativas de contra-
tación del trabajo: de los contratos de actividad a la descentralización productiva,
Navarra, Thomson-Aranzadi.
Comisión Europea. 2001. Libro Verde. Fomentar un marco europeo para la res-
ponsabilidad social de las empresas, Bruselas.
Correa Carrasco, Manuel. 2018. “Acuerdos marco internacionales:
de la responsabilidad social empresarial a la autonomía colectiva trans-
nacional”, en Quintero Lima, M. G. (dir.), La globalización económica
y el futuro del trabajo. Algunas reflexiones, Madrid, Universidad Carlos III.
Cruz Villalón, Jesús. 2006. “Derecho del trabajo (en sus dimensiones
individuales y colectivas) y descentralización productiva”, XVIII Con-
greso Mundial de Derecho del Trabajo de la Seguridad Social, París,
5-8 septiembre.
Daugareilh, Isabelle. 2006. “Les accords-cadre internationaux: une ré-
ponse européenne à la mondialisation de l’économie?”, en Descolon-
ges, M. y Saincy B. (dirs.), Les noueveaux enjeux de la négociation sociale
internationale, París, La Découverte.

Del Punta, Ricardo. 2004. “Statuto dei lavori ed esternalizzazioni”, Di-

ritto delle relazioni indsutriali.
IndustriALL. 2015. IndustriALL signs global union agreement with Total, dis-
ponible en: http://www.industriall-union.org/industriall-signs-global-union-
agreementwith-total.
Martínez Moreno, Carolina. 2018. “Externalización productiva, crea-
ción de empleo y trabajo decente desde la perspectiva de la OIT”, en
Monereo Pérez, José Luis y Perán Quesada, Salvador (dirs.), La
externalización productiva a través de la subcontratación empresarial, Granada,
Comares.
Merino Segovia, Amparo y Rentero Jover, Jesús. 2003. “Fórmulas
atípicas de regulación de las relaciones laborales en la empresa trans-
nacional: códigos de conducta y buenas prácticas”, Baylos Grau, An-
tonio (coord.), La dimensión europea y transnacional de la autonomía colectiva,
Albacete, Bomarzo.
Monereo Pérez, José Luis. 2016. “La garantía de los derechos de los
trabajadores en la subcontratación empresarial”, Derecho de las Relaciones
Laborales 2.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). 2006. Declaración tripartita
de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, 4a. ed., Gi-
nebra.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). 2011. “Administración
del trabajo e inspección del trabajo”, Informe V, Conferencia Interna-
cional del Trabajo, 100a. reunión, Ginebra.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). 2016. “El trabajo decen-
te en las cadenas mundiales de suministro”, Informe IV, Conferencia
Internacional del Trabajo, 105a. reunión.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). 2013. “La inspección del
trabajo y la función de las iniciativas privadas de cumplimiento de la le-
gislación: situación y tendencias”, Informe para la Reunión de expertos
sobre la inspección del trabajo y la función de las iniciativas privadas de
cumplimiento de la legislación (Ginebra, 10-12 de diciembre).
Perulli, Adalberto (a cura di). 2013. La responsabilità sociale dell’impresa: idee
e prassi, Bologna, Il Mulino.
Perulli, Adalberto. 2004. “La dimensione sociale del mercato globale,
em Scritti in memoria di Massimo d’Antona, Milano, Giuffrè.


Sanguineti Raymond, Wilfredo. 2009. “La tutela de los derechos fun-

damentales del trabajo en las cadenas de producción de las empresas
multinacionales”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social 20.
Sanguineti Raymond, Wilfredo. 2016. Redes empresariales y derecho del tra-
bajo, Granada, Comares.
Santoro Passarelli, Giuseppe. 2009. “Competitività e flessibilità del
rapporto di lavoro”, Rivista italiana di diritto del lavoro 2.
Treu, Tiziano. 2017. “Globalizzazione e diritti umani. LE clausole social
dei trattati commerciali e negli scambi internazionali fra imrpesa. WP
CSDLE “Massimo d’Antona”.INT 133.
Valdés Dal-Ré, Fernando. 2005. “Soft law, derecho del trabajo y orden
económico globalizado”, Relaciones Laborales 1.


ALGUNAS APROXIMACIONES A LAS SENTENCIAS RELEVAN-

TES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO EN MA-
TERIA DE IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL
DERECHO COMUNITARIO EUROPEO*
SOME APPROXIMATIONS TO THE RELEVANT JUDGMENTS
IN THE LAW OF THE EUROPEAN UNION ISSUED
BY THE EUROPEAN COURT OF JUSTICE ON EQUALITY
BETWEEN MEN AND WOMEN IN EUROPEAN COMMUNITY LAW
Aída Figueroa Bello**

Gerhard Niedrist***
Resumen: En tanto a la igualdad entre mu- Abstract: Regarding equality between men and
jeres y hombres, el Tribunal de Justicia co- women, the European Court of Justice has devel-
munitario ha plasmado una orientación in- oped a tendency to a positive interpretation; it has
terpretativa tendencialmente positivista; son decided more cases where it analyses European reg-
más los casos en los que declara el alcance ulations mainly textually, with a trend to a rigorous
jurídico de la normativa europea en su justa and restrictive interpretation, especially in the field
medida y atendiendo a una interpretación of maternity and the conciliation of work and fam-
literal, limitativa y restrictiva con acentuada ily spaces.
rigurosidad jurídica, especialmente en lo re-
lativo a la maternidad y a la conciliación de
los espacios laborales y familiares.
Palabras clave: Tribunal de Justicia, igual- Keywords: European Court of Justice, gender
dad entre mujeres y hombres, jurispruden- equality, jurisprudence, European Union, Human
cia, Unión Europea, derechos humanos. Rights.
*
Artículo recibido el 11 de noviembre de 2016 y aceptado para su publicación el 11
de enero de 2020.
** ORCID: 0000-0002-2699-642X Profesora e investigadora nacional en la Universi-
dad Autónoma de Nuevo León (UANL), México. Correo electrónico: aida.figueroabl@uanl.

edu.mx.
***
ORCID: 0000-0002-4245-0881. Profesor e investigador nacional en el Instituto de
Estudios Superiores de Monterrey (ITESM), campus Monterrey. Correo electrónico: ger-
hard.niedrist@tec.mx, gerhard.niedrist@itesm.mx.



1408 FIGUEROA BELLO / NIEDRIST
Sumario: I. Nota introductoria. II. Marco teórico-conceptual de igualdad y no

discriminación. III. Igualdad de trato e igualdad de oportunidades entre mujeres y
hombres. IV. Igualdad retributiva. Las primeras sentencias Defrenne. V. Igualdad en
materia de seguridad social obligatoria. VI. Protección de la maternidad. VII. Re-
flexiones finales. VIII. Referencias bibliográficas.
I. Nota introductoria
En este trabajo se tratarán de abordar la descripción y análisis de los as-

pectos sustantivos y esenciales de las sentencias que el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (TJUE) ha resuelto en materia de igualdad de trato e
igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres; tiene como objetivo
central determinar en qué medida el rol de este órgano jurisdiccional ha
supuesto un avance, o bien un retroceso en el esquema normativo de la
igualdad de género, eje temático que constituye el objeto de estudio de
la presente investigación. Asimismo, intentaremos dilucidar si de manera
clara el Tribunal comunitario ha ido trazando, con sus interpretaciones,
una ruta o camino con el que podamos conocer cuáles han sido sus líneas
interpretativas al resolver asuntos relativos a la igualdad entre mujeres y
hombres.
Para ello, se ha realizado la búsqueda y recopilación de las senten-
cias en la base de datos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea CURIA, y en el que se integra todo el acervo comunitario
jurisprudencial desde 1958 hasta nuestros días. En cuanto a los criterios
de selección, hemos atendido de forma sistemática a la temática laboral,
y, de manera particular, a la discriminación salarial, prestaciones de segu-
ridad social, despido por maternidad (biológica, genética y subrogada),
promoción laboral, discriminación por embarazo, conciliación de la vida
personal y profesional, como la reducción de jornada para cuidado de
hijos e hijas.
Para ello, consideramos necesario integrar a manera de marco teó-
rico conceptual algunos apuntamientos en lo que respecta a la igualdad,
que nos brindarán la pauta y punto de partida para analizar el objeto de
estudio de este trabajo, y que son los fallos pronunciados por la Corte
de Luxemburgo en la materia indicada. De tal manera que llevaremos a
cabo inicialmente algunos referentes teóricos del binomio igualdad y no
discriminación, así como sus especies, como lo es la igualdad de trato e

ALGUNAS APROXIMACIONES A LAS SENTENCIAS RELEVANTES... 1409
igualdad de oportunidades, particularmente entre mujeres y hombres en

el plano comunitario.
Como sabemos, la Europa comunitaria ha plasmado en su derecho
originario (tratados) como sus principios fundacionales los valores basados
en el respeto de la dignidad humana, de la libertad, de la democracia, de
la igualdad, Estado de derecho y de los derechos humanos. En este con-
texto, por lo que respecta a la igualdad entre mujeres y hombres, ha sido
el Tribunal de Luxemburgo el que se ha erigido como la vía que ha im-
preso una singular dinámica al derecho comunitario a través de su labor
hermenéutica, al emitir sus decisiones y fallos, que de manera paulatina
han contribuido —con sus claroscuros— a la integración de todo un arse-
nal jurisprudencial en la materia, y, por ende, ha dado cuenta de la cons-
trucción de un marco normativo de este objetivo fundamental en el seno
comunitario (García y Garrigues 2006; Iglesias 2015).
En tal sentido, dedicaremos nuestro análisis a aquellas sentencias que
estimamos de trascendencia, y que han supuesto progresos y puntos de
inflexión en algunos asuntos —y ¿por qué no decirlo?, incluso asombro y
desconcierto—, dando a conocer la diversidad de posturas interpretati-
vas que el Tribunal comunitario inserta en sus criterios jurisprudenciales,
lo que sin lugar a dudas problematizará el poder determinar y clarificar
las líneas interpretativas que se puedan ver reflejadas en sus decisiones.
Incluso, al grado de dar a conocer pronunciamientos, que podríamos
considerar reveses y hasta cierto repliegue en la construcción de un au-
téntico marco jurídico sustancialmente garante de la igualdad de trato
entre mujeres y hombres.
Como es sabido, la Unión Europea ha sido considerada una organi-
zación internacional sui géneris, atendiendo fundamentalmente tanto a su
origen como a la estructura y funcionamiento que posee, ya que contem-
pla diversas instituciones comunitarias, órganos (consultivos, financieros e
interinstitucionales) y organismos (especializados como descentralizados
o agencias); todos ellos brindan un carácter peculiar con respecto a las
demás organizaciones internacionales. En este sentido, la institución co-
munitaria que nos marcará la pauta para nuestro estudio es el Tribunal de
Justicia, conocido también como Tribunal de Luxemburgo, atendiendo a
su sede principal.
En una primera aproximación, y revisando el origen de la Europa
unida, hemos de destacar que su creación respondió a cuestiones estricta-

mente económicas —recordemos las cuatro libertades económicas, pila-

res de esta organización internacional: libre circulación de personas, libre
circulación de mercancías, libre circulación de capitales y libre circulación
de servicios— y colateralmente, las razones de orden social fueron cuajan-
do y dándose poco a poco. Una de ellas ha sido precisamente el aspecto
laboral. En este rubro se ubican gran parte de los asuntos relativos a la
temática que nos ocupa, y el órgano jurisdiccional comunitario debe re-
solverlos, superando indudablemente el parco contenido del artículo 119
(posterior artículo 141 del Tratado CE y actual artículo 153 del Tratado
para el Funcionamiento de la Unión Europea), creando así una auténtica
lista abierta, con sus altibajos y pronunciamientos literales, pero igualmente
supeditada a lo que Martínez y Ferrer (2017, 225, 243) señalan como una
igualdad para el mercado.
II. Marco teórico-conceptual de la igualdad

y no discriminación
Ciertamente, una de las categorías de análisis teórico que ha gozado de

múltiples y numerosos estudios a lo largo de la historia ha sido precisamente
la igualdad, y constituye una de las nociones esenciales de todo constitucio-
nalismo. Sabemos que, como concepto, ha atendido a espacios y tiempos
determinados —recordemos cuando la esclavitud era aceptada y legitima-
da, ser libre o esclavo, ser noble o del vulgo, ser mujer, o bien hombre, mar-
caba (y sigue marcando) toda diferencia de trato— o el pensamiento aris-
totélico plasmado en la Ética a Nicómaco, de tratar igual a los iguales, y desigual,
a los desiguales, por todos nosotros conocido, y a lo que cabría la pregunta:
¿bajo qué criterio determinante? para uno y otro caso. Para dar respuesta
a la interrogante antes formulada, diremos que en la teoría, la igualdad se
ha equiparado a la idea de identidad, semejanza, analogía —gramatical,
mas no jurídicamente referida, dado que en términos jurídicos igualdad es
razonabilidad de la diferencia jurídica de trato (Martínez 1991, 539)—, y
que supondría un trato en igualdad de condiciones a aquello que guarde
semejanza, identidad, similitud (Rubio 1991, 686-688), cuyas característi-
cas diferenciadoras carecerían de relevancia para un trato diferente, o bien
diverso. Para tal supuesto, operaría el denominado juicio de objetividad y
razonabilidad, es decir —en palabras de Robert Alexy (1989, 399)—, basa-
do en buenos argumentos; esto es, justificaciones, y que no es otra cosa que

razonar, o bien, argumentar un trato diferente, porque justamente aquellas

características o aspectos relevantes resultan concluyentes y rotundos para
un trato diferenciador, que justificaría y toleraría (Rey 2004, 30) un trato
desigual; de lo contrario, resultaría incorrecto (Laporta 1985, 15).
De ahí que podamos referirnos a las ideas de igualdad en la ley, y la
igualdad ante la ley. En la primera, remitiéndonos a una igualdad formal o
teórica; esto es, con relación a su contenido, y la segunda, a una igualdad
en la aplicación de la ley; es decir, respecto a la administración de justicia
como destinatarios de la normativa (Fernández 2019, 255); ambas que
con toda claridad han sido objeto de análisis desde una visión clásica e
integrándolas en una igualdad de trato. Cuestión distinta lo que se refie-
re a la igualdad real, material, sustancial, y que nos coloca en un ámbi-
to social, jurídico, cultural, evidentemente marcado de diferencias, todo,
menos abstractas, sino manifiestas y concretas, condiciones desiguales que
sitúan a ciertos grupos sociales en circunstancias desventajosas y discri-
minatorias por razones históricas y tradicionales. Desigualdades, que el
derecho antidiscriminatorio (Rey 2017, 128) pretende resolver, o analizar
jurídicamente, cuyo postulado, en esencia, corresponde a la implemen-
tación de medidas adecuadas con miras a una igualdad de condiciones o
igualdad de oportunidades (Rey 2017, 128).
Y justamente ha sido en el acervo comunitario desde el derecho anti-
discriminatorio ha tenido gran cabida, a través de conceptos como igual-
dad de trato y no discriminación, así como las clases o tipos de discrimi-
nación, donde también el TJUE ha tenido oportunidad de pronunciarse
al respecto, todas ellas bases conceptuales que la materia que nos ocupa
encuentra su obligada referencia. A todo ello, hay que recordar que este
derecho antidiscriminatorio cuenta con una tradición en esencia nortea-
mericana, destacando la segregación racial que le dio razón de ser, y que
ha experimentado un desarrollo a través de los múltiples motivos o cir-
cunstancias por las que ciertos grupos sociales han sufrido discriminación
por el hecho de pertenecer a aquellos conglomerados sociales histórica-
mente desfavorecidos; esto es, por los denominados rasgos sospechosos (Pérez
1984-85, 255) como identidad sexual, religión, edad, discapacidad, origen
étnico, origen racial, género, apariencia física, condición económica, na-
cionalidad, por citar sólo algunos. Lo anterior, estigmatización social.
Pues bien, tal como recoge el Tratado de la Unión Europea (TUE), la
igualdad constituye uno de los valores y principios esenciales de la Europa

unida, y que, como veremos, la Corte comunitaria será la protagonista,

postulándola como derecho fundamental, integrando así la denominada
tridimensionalidad de la igualdad: valor esencial, principio democrático y
derecho fundamental en el plano comunitario.
En esa misma línea, la igualdad, como valor esencial y fundamental
de la Unión, se expresa en el artículo 2o. del Tratado de la Unión, inser-
ta en los sistemas constitucionales de los Estados miembros como una de
las tradiciones jurídicas que han caracterizado el desarrollo de sus bases
constitucionales. La igualdad ha sido un pilar de la estructura normativa
de todos los Estados que la integran. Así, se dispone “la Unión se funda-
menta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, demo-
cracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos,
incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías”.
De igual modo, su carácter de principio democrático se declara en el
numeral 2o., conocido como cláusula democrática, y que supone un es-
tándar de respeto a los derechos humanos, asumiendo que a lo largo de la
historia las violaciones a éstos han originado crisis humanitarias y conflic-
tos internacionales. Hemos de recordar que al final de cuentas la Unión
es una organización internacional, y como tal tiene como objetivos la paz
y la seguridad internacionales, el desarrollo, y es justamente el compro-
miso democrático que ha jugado el papel de mecanismo de promoción y
salvaguarda de las libertades fundamentales, evitando que ningún Estado
miembro, cobijándose en su soberanía, pueda violarlos, al ser los tratados,
vinculantes a todos los países que la integran.
Por último, como derecho fundamental, propiamente en su noción de
igualdad de oportunidades, y en particular entre mujeres y hombres, tal
valía ha sido creada y postulada en el progresivo desarrollo de la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia, emitiendo decisiones que la han categori-
zado como tal.
La igualdad es un término que indudablemente refiere a su aspecto
relacional (Estrada 2019, 325), y aún más, en el caso de la normativa co-
munitaria, especialmente aludiendo a la prohibición de discriminación
por razón de sexo, puesto que como lo podremos revisar en el contenido
de este estudio, el derecho antidiscriminatorio en la dimensión comuni-
taria ha experimentado un auge significativo, concretamente a través de
las diversas directivas comunitarias emitidas por el Consejo de la Unión,
así como en las decisiones jurisprudenciales del Tribunal de Justicia. Pero

¿qué se debe entender por “discriminación”? La Directiva comunitaria

76/2007 nos da la pauta al incluir un concepto normativo de discrimi-
nación; sin embargo, y a lo largo de la construcción jurisprudencial de la
Corte de Luxemburgo, podemos dar cuenta de la evolución, y, en particu-
lar, de su labor interpretativa de este precepto.
Igualdad y no discriminación constituyen el binomio semántico por
demás complementario, manteniendo una relación de género-especie (Rey
2017, 137). Ciertamente, sabemos que son múltiples y diversas las defini-
ciones que en la doctrina se han formulado con respecto al concepto de
discriminación. Baste señalar que constituye un tratamiento desigual y des-
favorable, cuyas consecuencias resultan igualmente perjudiciales.
En el derecho de la Unión Europea, el derecho originario integrado
por los tratados fundacionales —desde el Tratado de París o Tratado de la
Comunidad Económica del Carbón y del Acero (CECA), pasando por los
tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la
Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA, llamada Euratom) o
Tratados de Roma hasta los actuales, Tratado de la Unión Europea (TUE)
y Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) prevé las de-
nominadas Directivas comunitarias, mecanismos o instrumentos jurídicos
que tienen como objetivo aproximar las diversas estructuras jurídicas de
los países miembros de la Unión, teniendo un plazo para ello, desempe-
ñando, a manera de dispositivos propulsores de la ingeniería jurídica comunitaria
con las que se impulsa la anhelada compatibilidad legislativa comunita-
ria— estatal, originando el avance normativo del principio de igualdad de
trato entre mujeres y hombres.
En efecto, con la segunda —la primera (75/117) refería de manera
exclusiva a la igualdad salarial— de las directivas emitidas en la materia
—nos referimos a la 76/2007, relativa a la igualdad en el acceso al em-
pleo y a la formación y promoción profesional— sentaría las bases para
la construcción de un marco de protección y de igualdad entre mujeres
y hombres en lo relativo a las condiciones laborales (Valdivia 2001, 144),
sellando así la extensión de tal principio, así como el comienzo de su desa-
rrollo normativo. Y que recoge por primera vez en su artículo 2.2 el con-
cepto de discriminación directa e indirecta, aludiendo a la primera como
un trato desfavorable de manera clara y evidente, mientras que la segunda
parte de un tratamiento, inicialmente neutro, pero que, atendiendo a sus
resultados y consecuencias, supone perjuicios y desventajas, de ahí que se

le defina como discriminación oculta, y, por consiguiente, menos perceptible

a primera vista.
Como se puede deducir, una de las implicaciones más importantes
en materia de igualdad laboral entre trabajadoras y trabajadores en seno
comunitario es la regulación de este tipo de tratos desiguales, que configu-
ran la discriminación indirecta, al implicar desigualdad, y diferenciacio-
nes odiosas y perjudiciales. Modificada por la Directiva 2002/73/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, del 23 de septiembre de 2002, poste-
riormente derogada por la Directiva 78/2006, del Parlamento Europeo y
del Consejo, del 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio
de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres
en asuntos de empleo y ocupación, ésta vendría a introducir nuevas dis-
posiciones con relación al ámbito laboral con mayor densidad normativa,
como el concepto de acoso, acoso sexual, temáticas que sobrepasan nuestro
propósito en este trabajo. Valga señalar que se han emitido varias direc-
tivas en materia de seguridad social, protección de la maternidad, seguri-
dad y salud de la trabajadora embarazada, y cuyo análisis no constituye el
objeto de estudio de este trabajo. No obstante, y de manera transversal, en
el análisis de los fallos del TJUE se harán las referencias necesarias.
III. Igualdad de trato e igualdad de oportunidades

entre mujeres y hombres
Nuestro estudio de las sentencias del TJUE en la materia que nos ocupa
no sería completo sin hacer referencia a la igualdad de trato e igualdad
de oportunidades entre mujeres y hombres. Plasmado como uno de los
objetivos fundamentales de la Unión Europea, y revisando toda la norma-
tiva comunitaria, podemos afirmar que en tal ruta se encamina la Europa
unida; sin embargo, en la realidad fáctica, observamos que, a pesar del
esfuerzo institucional, las mujeres aún sufren tratos discriminatorios. En
el actual artículo 8o. del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea
(TFUE) se establece que “En todas sus acciones, la Unión se fijará el obje-
tivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover
su igualdad”.
¿En qué consiste la igualdad de trato? ¿La igualdad de oportunida-
des entre mujeres y hombres? Ante la primera interrogante, diremos que
supone el derecho fundamental a no sufrir discriminación; es decir, lo

que nos ubica en un plano antidiscriminatorio. Y la segunda, a iguales

condiciones y posibilidades que se traduzcan en la aspiración ideal de
una igualdad sustantiva entre mujeres y hombres. Por su parte, Alarcón
(1987, 33-34) divide la igualdad material en dos vertientes: la igualdad de
punto de partida —igualdad de oportunidades— y la igualdad de punto
de llegada —igualdad de resultados—, considerando a la primera como el
tener las mismas oportunidades sin obstáculos que se traduzcan en tratos
discriminatorios que impidan acceder a la obtención de medios y bienes
materiales e inmateriales, y en general, al desarrollo humano en libertad
e igualdad; y respecto a la segunda, advierte que son la consecuencia de
aquellas medidas implementadas por los poderes públicos para el logro
de la satisfacción de necesidades básicas del ser humano. Para confrontar
tal pensamiento se puede consultar Strauss 1992-1993, 177-185.
Con relación a ello, Arnardóttir (2013, 335) concibe tres modelos de
igualdad: el clásico modelo de igualdad formal o jurídica (formal equality
approach) y aquellos que denomina modelos sustantivos de igualdad: uno,
el basado en la diferencia (substantive difference approach), y el segundo, apo-
yado en la desventaja (substantive disadvantage approach). Estos últimos tien-
den a superar las deficiencias de un modelo puramente formal, que no ha
conseguido eliminar las desigualdades de hecho entre hombres y mujeres
y la discriminación de éstas.
Sin ninguna duda, podemos aseverar que la igualdad material o sus-
tantiva entre mujeres y hombres, en gran parte, corresponde, por un lado,
al compromiso y responsabilidad de toda la estructura institucional co-
munitaria de poner en marcha programas y planes de igualdad aplicando
la transversalidad de género, con la finalidad de eliminar las conductas
discriminatorias que a lo largo de la historia las mujeres en Europa han
tenido —y tienen— que hacer frente, y por el otro, implementando me-
didas o instrumentos que contrarresten estos efectos discriminatorios; es
decir, acciones positivas, que si bien, y a primera instancia puedan llegar
a ser desiguales, tengan como resultado conseguir una igualdad efectiva o
material, denominadas acciones positivas. De ahí que surja la imperiosa
necesidad de cambiar modelos basados en estereotipos que perpetúan los
roles femeninos y masculinos tradicionalmente encasillando a unas y a
otros. Las ideas anteriores nos colocan en una visión un tanto aspiracio-
nal, ideal, dadas las prácticas discriminatorias, que incluso están legitima-
das por el propio derecho (Turégano 2018, 16).

En la dimensión europea, las instituciones comunitarias, como la Co-

misión Europea —actualmente con Compromiso estratégico para la igualdad
de género 2016-2019, en cuyos ejes de acción contempla lograr una ma-
yor participación de la mujer en el mercado laboral— y el Consejo de la
Unión, han ido integrando una política antidiscriminatoria, a través de re-
comendaciones, declaraciones, programas de acción, así como directivas,
cuyo objetivo es el logro de esta igualdad de trato, como punto de partida,
y de oportunidades, como punto de llegada. No obstante, ha resultado
un gran desafío deconstruir y desaprender prácticas discriminatorias que
se encuentran acentuadamente arraigadas en lo social (Rey y Giménez
2010, 18), a tal grado de considerarlas normales y cotidianas: el despido de
una trabajadora embarazada, discriminación salarial, trato desigual en
cuanto a prestaciones de seguridad social, la difícil compaginación del en-
torno familiar y laboral. Estas variables marcan una ruta aspiracional en
el pleno goce y de una efectiva igualdad de oportunidades.
En lo que concierne a este punto, diremos que, en su dimensión fác-
tica, el principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres
representa la base de la igualdad material y sustantiva entre ambos, e inte-
gra un marco o esquema completo, e incluso hasta ideal: igualdad formal
y material. Y justamente en esta última, la intervención de todas las insti-
tuciones comunitarias, incluyendo, por supuesto, al Tribunal de Justicia,
se traduce imprescindible, cuyo objetivo central y prioritario debe cons-
tituir la protección de aquellos grupos o sectores de la sociedad que por
determinadas circunstancias son los menos favorecidos, y tradicional e
históricamente discriminados. Uno de esos grupos sociales en desigualdad
son las mujeres en Europa. Finalmente, al hablar de derecho fundamental
a no ser discriminado correspondería en esencia, por un lado, a un trato
igual y a la prohibición de discriminación, tanto directas como indirectas
y, por otro lado, a una efectiva igualdad de oportunidades, a través de las
medidas de acción positiva como instrumentos de igualdad real y sustan-
cial entre mujeres y hombres.
IV. Igualdad retributiva. Las primeras

sentencias Defrenne
Como punto de partida, hay que recordar que la cuestión social, en el

proceso de integración europea, escapó a los objetivos económicos del de-

nominado mercado común. Incluso podríamos decir que lo social en la

dimensión europea surgió como consecuencia lógica del desarrollo del de-
venir comercial, al suponer que éste marcaría las pautas para su adecuado
progreso, y así evitar el denominado dumping social. No fue así, ya que se ha
colocado al TJUE como la institución comunitaria que de manera pretoria-
na iría elaborando justamente un catálogo —aunque sin gozar del carácter
dogmáticamente visible (Tomás 2017, 450, 452; Carrillo, 2017, 219)— de dere-
chos fundamentales, sin ser (la igualdad de trato entre mujeres y hombres)
la excepción. Y prueba de ello fueron los tres asuntos Defrenne (TJCE, De-
frenne I, 80/70, 1971; TJCE, Defrenne II, 43/75, 1977; TJCE, Defrenne III,
149/77, 1978), pronunciando en este último, que la no discriminación por
razón de sexo representa uno de los derechos fundamentales de la persona.
Veamos por qué.
Gabrielle Defrenne se desempeñaba como azafata en la aerolínea
belga Sabena; ella consideró que había sufrido un trato desigual, dado
que el arrêté Royal, del 3 de noviembre de 1969, disponía reglas especiales
para el personal de vuelo de la aviación civil para el derecho de pensión,
de jubilación y de supervivencia de trabajadores por cuenta ajena. En sí,
el caso implica la interpretación del entonces artículo 119 del Tratado de
la Comunidad Europea (TCE), actual artículo 157, apartados 1 y 2, del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Si bien la primera de las sentencias Defrenne (TJCE, Defrenne I, 80/70,
1971, 106) no resultó favorable en cuanto a las pretensiones de la promo-
vente, dado que alegaba en cuestión prejudicial que las prestaciones de
seguridad social formaban parte del concepto de retribución, declarando
el Tribunal comunitario que una pensión de jubilación establecida en el
ámbito de un régimen obligatorio de seguridad social no constituye una
prestación satisfecha indirectamente por el empresario al trabajador en
razón de la relación de trabajo, en el sentido del párrafo segundo del
artículo 119 del Tratado CEE (TJCE, Defrenne I, 80/70, 1971). Como se
puede apreciar, con la primera sentencia Defrenne I se reconoce la confi-
guración jurídica de la igualdad entre mujeres y hombres como derecho
fundamental. Con posterioridad, correspondería a las sentencias Defrenne
II y Defrenne III, gozar de gran trascendencia y alcance (Wyatt 1976, 416),
marcando el inicio, por un lado, de una verdadera labor pretoriana por
parte del Tribunal de Luxemburgo (McCallum y Snaith 1977, 268), así
como la preocupación por parte de las instituciones comunitarias en el

derecho fundamental de igualdad entre mujeres y hombres, tal como ve-

remos a continuación.
Pues bien, para efecto de nuestro estudio, analizaremos la sentencia
Defrenne II, asunto que marcó un hito, tanto jurisprudencial como desde
una perspectiva legislativa y programática, y representa una de las deci-
siones estrella (Blázquez 2000, 32) en la materia. Esta vez, Gabrielle De-
frenne interpuso la causa judicial contra la empresa aérea Sabena, invo-
cando igualdad de remuneración, dado que el convenio colectivo disponía
una edad de jubilación diferente: para las azafatas (cuarenta años), y para
los trabajadores masculinos (auxiliares de vuelo, 50 años) —ambos desem-
peñando el mismo trabajo—, lo que tendría como resultado una desigual-
dad en la pensión jubilatoria para las primeras (Van Gerven 1977, 135).
Como observaremos, tal cuestión desencadenaría el desarrollo, no sólo ju-
risprudencial (Snaith 1984, 700), sino también normativo e institucional,
de este derecho fundamental.
En primer lugar, el Tribunal afirma que el artículo 119 del entonces
TCEE (Tratado de las Comunidades Económicas Europeas) es directa-
mente aplicable en el orden jurídico nacional (Koopmans 1980, 290), y
puede ser invocado con independencia de reglas de armonización previas,
ya sea nacionales o comunitarias. Así lo señaló el órgano jurisdiccional
comunitario:
El principio de igualdad de retribución entre trabajadores masculinos y fe-

meninos, establecido por el artículo 119 puede ser invocado ante los órganos
jurisdiccionales nacionales. Estos órganos jurisdiccionales tienen el deber de
garantizar la protección de los derechos que tal precepto confiere a los justi-
ciables, en particular en el caso de discriminaciones cuya causa directa sean
disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, así como en el
supuesto de retribución desigual de trabajadores femeninos y masculinos por
un mismo trabajo, cuando éste se realice en un mismo establecimiento o ser-
vicio, privado o público (TJCE, Defrenne II, 43/75, 455).
Con lo anterior se confirmaría el efecto directo de la disposición del

artículo 119, TCEE (artículo 141, TCE, y artículo 157, TFUE), inter-
pretación jurisprudencial claramente progresista en materia de igualdad
entre mujeres y hombres (Sharpston 2010, 260). Sin lugar a dudas, resul-
taría de enorme trascendencia la postura del Tribunal expresada en esta
sentencia, al reconocer por primera vez su efecto directo, tanto horizontal

como vertical; sin embargo, declararía sus efectos jurídicos en el tiempo,

al expresar que,
Salvo en el caso de aquellos trabajadores que con anterioridad hayan en-

tablado una acción judicial o hayan formulado alguna reclamación equi-
valente, no puede invocarse el efecto directo del artículo 119 en apoyo de
reclamaciones referentes a períodos de retribución anteriores a la fecha de la
presente sentencia (TJCE, Defrenne II, 43/75).
Otro de los aspectos a destacar en el progresivo avance de la igualdad

entre mujeres y hombres (Simon 2010a: 270) es lo declarado por la Corte
comunitaria en la sentencia Defrenne III (TJCE, Defrenne III, 149/77), al
pronunciar que la no discriminación por razón de sexo constituye una
parte integrante de los derechos fundamentales, y, por ende, representa
uno de los principios generales del derecho comunitario.
V. Igualdad en materia de seguridad social obligatoria
Otra de las áreas en las que el TJUE ha debido interpretar es la relativa

a los derechos derivados de la seguridad social obligatoria. A esto resulta
interesante mencionar la sentencia Grau-Hupka (TJCE, C-297/93), reso-
lución en la que la Corte comunitaria estima que el cómputo de periodos
para determinar la pensión de jubilación de una persona resulta válido, no
incluir en ellos los periodos de tiempo dedicado a la educación de un hijo,
pues es conforme a lo estipulado por el entonces artículo 119 del Tratado
y a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, relativa a la aplicación progresiva
del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de
seguridad social. Revisemos algunos detalles de esta sentencia.
El litigio corresponde a la solicitud de la señora Rita Grau-Hupka —
empleada del Conservatorio de Bremen— al Stadtgemeinde Bremen (Ayun-
tamiento de Bremen en Alemania) que se le calculara, para el monto de
su pensión de jubilación, el tiempo que había dedicado a la educación de su
hijo. A tal petición, el TJUE declara que
Dado que el Derecho comunitario sobre la igualdad de trato en materia de

Seguridad Social no obliga a que, al calcular la pensión de jubilación legal,
los Estados miembros tengan en cuenta los años dedicados a la educación de
un hijo, no es posible considerar contrario al principio de igualdad de retri-

bución entre hombres y mujeres que proclama el artículo 119 del Tratado
y la Directiva sobre la igualdad de retribución el hecho de poder retribuir
con un salario inferior al normal a una persona que disfrute de una pensión
y que, por ello, goce de una situación de seguridad, desde el punto de vista
social, cuando la pensión de jubilación haya quedado reducida a raíz de una
pérdida de la retribución debida al tiempo dedicado a la educación de un
hijo (TJCE, C-297/93, apartado 28).
Claramente, a nuestro parecer, el TJUE se pronuncia y plasma su

línea interpretativa atendiendo al tenor y literalidad de la normativa, y
deja de lado una realidad: que mayoritariamente son las mujeres quienes
se hacen cargo del cuidado y educación de los(as) hijos(as), pronunciando
criterios parcos y restrictivos, y deja de lado una oportunidad en la que la
justicia laboral (Busby 2011, 85) pudiera contribuir a la efectiva y verda-
dera conciliación de la vida familiar y laboral de las madres trabajadoras,
con lo cual evita una de sus trampas (Gala 2011, 10). Se esperaría que el
Tribunal de Justicia extendiera el sentido y el alcance de todo el arsenal
jurídico (Niembro y Soberanes 2012, 403), que otras instituciones comu-
nitarias han implementado, en un marco de congruencia institucional (Ji-
mena 2001, 24). Estimamos su interpretación, una paradoja, declarando
que resulta conforme al derecho europeo el perjuicio ocasionado por la
reducción de pensión jubilatoria que le causa a la mujer, dado que ello
deriva de una medida que, en teoría, le (debería) favorecer, pero material-
mente le resulta perjudicial y desventajosa, como lo es el goce del permiso
remunerado destinado a la educación de los hijos. Esta postura finalmente
supone desventajas para la mujer trabajadora.
En sentido similar, el Tribunal de Luxemburgo resolvió en el caso Ho-
fmann vs Barmer Ersatzkasse (TJCE, 184/83), sobre la interpretación de los
artículos 1o., 2o., y apartado 1, del artículo 5o., de la Directiva 76/207/
CEE del Consejo, del 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del
principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se re-
fiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales,
y a las condiciones de trabajo, y a partir de ahí, su ratio será el siguiente:
distinguir de manera tajante los ámbitos familiar y laboral (Rabbani 2010,
157). Y así procedió.
El asunto planteaba una cuestión prejudicial relativa al goce de un
permiso de maternidad posterior, el que fue otorgado por motivo de con-


valecencia derivado de un parto, el señor Ulrich Hofmann, cuya pareja

había dado a luz, y quien gozaba de un permiso de convalecencia. Trans-
currido éste, su esposo, en el ánimo de asumir responsablemente su pa-
ternidad, y que su pareja pudiera retomar su carrera profesional, solicitó
un permiso sin goce de sueldo para el cuidado de su hijo hasta cumplir
seis meses —considerando, erróneo, a la vista de la línea interpretativa
del TJUE, que la finalidad del permiso de maternidad del que gozaba su
pareja correspondía a aligerar las cargas familiares respecto al cuidado de
su hijo —como lo disponía la Ley alemana en materia de protección de la
maternidad, en su artículo 8o. Sin embargo, solicitó a la aseguradora, que
tal permiso fuera remunerado, petición que le fue negada.
Ante tales circunstancias, esta cuestión prejudicial se sometió ante el
TJUE, de nueva cuenta, y de manera reiterativa —así lo consideramos—
acentúa y confirma, con su pronunciamiento, que las responsabilidades
y cargas familiares en el cuidado de los hijos o hijas corresponden a las
mujeres (Cabeza y Docampo 2011, 81). Es ilustrativo el contenido del
apartado 21 de su fallo, pronunciando que, a tenor del apartado 2, sin in-
terés en el contexto del presente asunto, la directiva no obsta a la facultad
que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación
las actividades profesionales, para las cuales “el sexo constituye una con-
dición determinante en razón de su naturaleza o de las condiciones de su
ejercicio”.
Y ha sido de tal grado la trascendencia, que suponemos que el pro-
pio Tribunal ha carecido de prospectiva, puesto que su decisión, además,
supone una vulneración al derecho de corresponsabilidad en los compro-
misos familiares, como lo es el cuidado de los(as) hijos(as) (Ballester 2010,
41). Es decir, en su lógica protectora de la maternidad, ha supuesto, im-
plícitamente, una vulneración a gozar de una paternidad corresponsable.
Y así lo expresa, en el apartado 24, declarando que, “De este análisis se
deduce que el objeto de la Directiva no es regular las cuestiones relativas
a la organización de la familia o modificar el reparto de responsabilida-
des dentro de la pareja”. Como veremos más adelante, no será la única
sentencia que problematice el derecho al permiso parental y la progresiva
inclusión del padre en los derechos para una efectiva conciliación del tra-
bajo y la vida familiar.
Una sentencia igualmente ejemplificativa en la materia es el asunto
Mayer (TJCE C-356/03), en el que la Corte expone la interpretación del

artículo 6o., apartado 1, letra g), de la Directiva 86/378, relativa a la apli-

cación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los
regímenes profesionales de seguridad social (Mayr 2005, 85), modificada
por la Directiva 96/97/CE.
El litigio se plantea entre la señora Elisabeth Mayer, abogada autóno-
ma, y la Caja de pensiones del Estado federal y de los estados federados
del gobierno alemán (Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder), relativo al
hecho de que no se tomaron en consideración los periodos de los permisos
de maternidad de la señora Mayer para el cálculo de la pensión reducida
(Craig y De Búrca 2011, 928), concedida en determinados supuestos de
baja prematura en el seguro de previsión complementaria (Versicherungsren-
te), y al que estaba afiliada en virtud del seguro obligatorio.
La señora Mayer laboraba como empleada en la administración públi-
ca del Land Renania-Palatinado, durante el periodo comprendido entre el 1o.
de enero de 1990 y el 30 de septiembre de 1999; ella gozaba de permiso
legal de maternidad durante dos periodos: el primero, entre el 16 de di-
ciembre de 1992 y el 5 de abril de 1993, y un segundo, entre el 17 de enero
y el 22 de abril de1994, periodos durante los cuales estaba afiliada a una
caja privada de enfermedad.
Una cuestión principal en este asunto es que durante los permisos
de maternidad de la señora Mayer percibió la prestación de maternidad
abonada por el Estado de acuerdo con lo dispuesto por la Ley de protec-
ción de las madres que ejercen una actividad profesional (Gesetz zum Schutz
der erwerbstätigen Mutter), así como el complemento a cargo del empresario
de acuerdo con la misma normativa. Es justamente en esta última cues-
tión en la que el Tribunal de Luxemburgo se fundamenta para expresar
que a efectos de la Directiva 86/378, modificada por la Directiva 96/97,
los permisos de maternidad fueron retribuidos por el empresario (Heide
2005, 317), ya que la pensión de seguro, objeto del litigio,
...forma parte de un régimen de previsión complementaria de pensiones y

que su objeto es asegurar una prestación a los trabajadores afectados por la
vejez o la incapacidad laboral. Así, una pensión de seguro de este tipo cons-
tituye una prestación complementaria que se halla comprendida dentro del
ámbito de aplicación de la citada Directiva, según la definición contenida en
sus artículos 2o. y 4o., y no se encuentra entre las exclusiones previstas por la
propia Directiva (TJCE, C-356/03, apartado 29).


De esta manera, el Tribunal de Justicia concluye declarando que
...el artículo 6o., apartado 1, letra g), de la Directiva 86/378, en su versión

modificada por la Directiva 96/97, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a una normativa nacional con arreglo a la cual una trabajadora no
adquiere, durante el permiso legal de maternidad retribuido en parte por el
empresario, derechos a efectos de una pensión de seguro que forma parte
de un régimen de previsión complementaria, debido a que la adquisición de
tales derechos depende de que la trabajadora perciba durante dicho permiso
un salario sujeto a impuestos.
Como se puede revisar, esta vez el TJUE resuelve a favor de la tra-

bajadora, a quien le asiste el derecho a una pensión, como prestación
complementaria incluida en el régimen de pensiones profesionales, aun
gozando la trabajadora de un permiso de maternidad. Cobija con su fallo,
plasmando el sentido y alcance de la Directiva en materia de protección
de la maternidad, al retomar su línea interpretativa basada en expansión
garantista para las madres trabajadoras.
El asunto Borger (TJCE C-516/09) es también ilustrativo. Esta senten-
cia resulta del litigio concerniente a la interpretación del concepto de tra-
bajador por cuenta ajena, y respecto al ámbito de aplicación personal del
Reglamento de la Comunidad Económica Europea (CEE) núm. 1408/71
del Consejo, del 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regíme-
nes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabaja-
dores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan
dentro de la Comunidad. En esta sentencia, el Tribunal de Luxemburgo
resolvió respecto a la seguridad social de los/as trabajadores/as migrantes.
Revisemos los hechos.
A la señora Tanja Borger, de nacionalidad austriaca, se le niega, por
parte de la Tiroler Gebietskrankenkasse (Seguro Social tirolés), la prestación
por cuidado de hijos durante los seis meses adicionales de excedencia sin
sueldo —a la que se acogió, al concluir el periodo legal de dos años des-
pués del nacimiento de su hijo—, así como a la cobertura de seguridad
social durante ese mismo lapso. Y tal negativa se traduce en la cuestión
prejudicial a la que el TJ deberá resolver, al sostener que
…por lo que respecta al ámbito de aplicación personal del Reglamento núm.

1408/71, es irrelevante la existencia de una relación laboral, porque la cir-

cunstancia decisiva a estos efectos es el hecho de que una persona esté ase-
gurada, en virtud de un seguro obligatorio o facultativo, contra una o varias
contingencias en el marco de un régimen general o especial de seguridad
social mencionado en el artículo 1, letra a), de dicho Reglamento (TJCE,
Borger, C-516/09, apartado 27).
A pesar que la parte demandada alegaba que no correspondía cubrir

tales peticiones, dado que la señora Borger se había trasladado a Suiza, y
que esta confederación debía cubrirlas, el Tribunal de Justicia finalmente
se pronunció a favor de la promovente, debiéndose reconocer su condi-
ción de trabajadora por cuenta ajena (Salvatori 2011, 1284) de acuerdo
con el Reglamento comunitario previamente citado. Como vemos, en su
pronunciamiento, el órgano jurisdiccional limita la relevancia de la exis-
tencia de una relación laboral como condición para la debida cobertura
de seguridad social (Dríguez 2011, 22), puesto que basta que la persona,
ya sea trabajador o trabajadora, cuente con un seguro. Así lo declara:
…a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que
se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actuali-
zada por el Reglamento (CE) núm. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre
de 1996, modificado a su vez por el Reglamento (CE) núm. 1606/98 del
Consejo, de 29 de junio de 1998, a una persona que se halla en la situación
de la demandante en el litigio principal durante los seis meses de prórroga de
la excedencia sin sueldo a la que se acogió después del nacimiento de su hijo,
a condición de que, durante ese período, esa persona esté asegurada, aun-
que sea contra una única contingencia, en virtud de un seguro obligatorio o
facultativo, en un régimen general o especial de seguridad social menciona-
do en el artículo 1o., letra a), de dicho Reglamento. Corresponde al órgano
jurisdiccional nacional comprobar si este requisito se cumple en el litigio del
que conoce.
Lo que a nuestro parecer resulta por demás interesante, curioso, pero,

sobre todo, explicativo —y es que, aun cuando resuelve a favor de la tra-
bajadora Borger— son dos aspectos: la primera, es que del contenido de
la sentencia se desprende un claro y evidente déficit argumentativo: la
perspectiva de género brilla por su ausencia, omite hacer referencia al-
guna al respecto, lo que muestra, justamente, que por lo menos a los ojos
de la Corte comunitaria tal menester carece de importancia, bueno, ni
siquiera en una mínima expresión. Una muestra que confirma una vez

más que si los juzgadores carecen de tal visión, pues ni por asomo en sus
fallos jurisprudenciales se verá reflejada esa urgencia vital para una efecti-
va igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Y una segunda, es
que se esperaría que en su línea argumentativa imprimiera lo trascenden-
tal que supone para los(as) trabajadores(as) gozar de su familia integrada,
y deja de lado posturas que puedan remitir a asuntos de carácter meramente
privado.
VI. Protección de la maternidad
En el contexto de la jurisprudencia europea cabe mencionar que entre to-

dos los ámbitos en los que la mujer trabajadora ha debido enfrentar tratos
o conductas desfavorables, la maternidad representa una de las condiciones
particulares a través de la cual la Corte comunitaria ha debido resolver gran
cantidad de sentencias, plasmando en ciertos casos una línea interpretativa
extensiva, vanguardista y expansiva, mientras que en otros da a conocer
una posición de evidente retroceso, dando dos pasos adelante, y uno atrás.
A continuación, revisaremos las sentencias que hemos seleccionado, y que
suponen una marcada relevancia, atendiendo al sentido y orientación que el
Tribunal de Luxemburgo ha plasmado en sus fallos.
La primera de ellas es el asunto Sarkatzis (TJUE C-2004/04), respecto
al permiso de maternidad e igualdad de trato entre mujeres y hombres,
resultando aplicable la Directiva 76/207/ CEE, del 9 de febrero de 1976,
relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres
y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la
promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Los detalles del
caso son estos.
La señora Carmen Sarkatzis Herrero, quien siendo trabajadora in-
terina del Instituto Madrileño de la Salud (IMSALUD) y gozando de un
permiso de maternidad, concursa y gana una plaza fija como administra-
tiva en dicho organismo español. Inmediatamente la señora Sarkatzis pre-
senta un escrito de petición de una prórroga para ocupar dicho empleo,
una vez concluido su permiso de maternidad, y solicita que el cómputo
de su antigüedad laboral se considere a partir de la fecha de su nombra-
miento como trabajadora fija, y no ya, a partir del momento en el que
asuma materialmente su plaza como administrativa, tal como lo dispone
la normativa madrileña.

A primera vista, y de acuerdo con los hechos relatados por la deman-

dante, el asunto suponía una discriminación por razón de sexo en el acce-
so al empleo, motivada por su permiso de maternidad (Cabeza 2010, 50),
viéndose imposibilitada para acceder a diversas prestaciones, derivadas de
la solicitud de prórroga, y particularmente en lo referente a su antigüedad
como funcionaria estatal de la administración española de salud, dado
que “…las disposiciones del Derecho español en materia de provisión de
puestos de funcionarios establecen que la toma de posesión es requisito
necesario para la adquisición de los derechos inherentes a la condición de
funcionario”.
Un aspecto curioso en este asunto se refiere a la interpretación que
lleva a cabo el Tribunal comunitario, al hacer una clara distinción (Meri-
no 2015, 35), y al declarar que se trata de un caso, ya no de promoción al
empleo, sino de acceso al mismo, en razón que la demandante laboraba
en calidad de interina. Así lo expresa, “…la situación de la Sra. Sarkatzis
Herrero, caracterizada por el nacimiento de una nueva relación laboral
durante un permiso de maternidad, se distingue claramente de la reincor-
poración al anterior puesto de trabajo o a otro equivalente al término de
dicho permiso” (TJUE C-2004/04, apartado 29).
Como se puede observar, la Corte comunitaria enfatiza su postura
categóricamente, y resuelve “…que no existe continuidad jurídica en-
tre las dos situaciones sucesivas de la Sra. Sarkatzis Herrero, por lo que
debe interpretarse que, al adquirir la condición de funcionaria, accedió
a un nuevo empleo, no que se reincorporó a su empleo anterior” (TJUE
C-2004/04, apartado 31).
Una de las implicaciones más relevantes de esta sentencia es el pun-
to en el que el Tribunal estructura su interpretación basándose en la
prórroga que la promovente presentó en su momento —elemento que
aprecia como el origen del trato discriminatorio, y derivado del permiso
de maternidad del que gozaba— sosteniendo que el litigio implica una
cuestión de acceso al empleo, y que la demandante ha sufrido un trato
desigual derivado de la solicitud de prórroga para asumir su nueva plaza
como funcionaria fija. Por consiguiente, “…procede considerar que el
aplazamiento de la toma de posesión de la Sra. Sarkatzis Herrero como
funcionaria, consecutivo al permiso de maternidad del que disfrutó la
interesada, constituye un trato desfavorable en el sentido de la Directiva
76/207” (TJUE C-2004/04 apartado 45).

Como vemos, el esquema argumentativo de esta sentencia reside en

un elemento inicial y crucial: la solicitud de prórroga para asumir un nue-
vo puesto, al interpretar el TJUE que con dicha petición prevalecía una
discriminación directa sufrida por la señora Sarkatzis, en el entendido de
que aplazaba su carácter como funcionaria en la nueva plaza hasta la fe-
cha de su toma de posesión efectiva.
Aquí podemos percibir una postura interpretativa un tanto peculiar,
a través de una especie de triangulación hermenéutica, pareciera que el Tribu-
nal toma en consideración elementos que de manera indirecta pudieran
constituir perjuicios para la trabajadora; por ejemplo, suponer el peligro
inminente de perder los derechos adquiridos una vez obtenido un nuevo
empleo, condicionados a la materialización de asumirlo efectivamente.
Centrándonos en la materia que nos ocupa, podemos aseverar que las
mujeres trabajadoras en el plano comunitario han sido —y lo siguen sien-
do— discriminadas por motivos o razón de sexo; gran parte de los asuntos
planteados ante el Tribunal de Luxemburgo han sido relativos al embara-
zo. Es precisamente el asunto Mckenna (TJCE C-191/03) uno de los tantos
que dan a conocer tal problemática de tratamientos desfavorables hacia
las mujeres en su entorno laboral, y que además refleja la diversidad in-
terpretativa (Numhauser 2007, 167), con la que el órgano jurisdiccional
comunitario ha debido resolver los asuntos en la materia, lo que ha resul-
tado, en algunos casos, no del todo favorable a las mujeres trabajadoras, e
imprimiendo una línea interpretativa formal y positivista. El caso Mckenna
se origina por motivos de embarazo, propiamente por enfermedad deri-
vada de la gestación. Veamos algunos de sus detalles.
La señora Margaret Mckenna, que laboraba como empleada pública
en el North Western Health Board irlandés, interpuso una demanda por
discriminación debido a su sexo, ya que al concluir su embarazo tuvo una
enfermedad; pero no se le consideró como tal. Por tanto, no podía aspirar
a las retribuciones establecidas ni a las prestaciones adecuadas, en particu-
lar al número total máximo de días de baja por enfermedad debidamente
retribuidos.
Ante tal situación, la señora Mckenna argumentó que —tal como se
establecía en la normativa del organismo estatal irlandés— la reducción
de su salario a la mitad, después del periodo de 183 días, constituía un
trato desfavorable en materia salarial dispuesto en el artículo 141 del Tra-
tado y en la Directiva 75/117. Asimismo, indicaba que la imputación de

la baja derivada de las dificultades en su embarazo le perjudicaría en las

futuras bajas por enfermedad, puesto que se arriesgaba a quedar sin co-
bertura si volvía a caer enferma en los años siguientes.
A primera instancia, el caso implicaba una discriminación motivada
por el embarazo de la señora Mckenna; sin embargo, en este asunto la
Corte comunitaria desarrolló un estudio singular, e indiscutiblemente for-
malista (Maliszewska 2013, 446).
Si bien es cierto —y de acuerdo con el apartado 1 del actual artículo
157 del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea, que con-
templa el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres como
uno de los pilares esenciales de la Europa unida— que el Tribunal de
Luxemburgo se ha encargado de establecer importantes límites a este pos-
tulado, incorporando el espectro de protección jurídica en lo relativo al
despido motivado por el embarazo de las trabajadoras y durante su per-
miso de maternidad, no obstante, tal protección jurídica se evapora en el
supuesto en el que la enfermedad se presente una vez concluido el permi-
so de maternidad. Así lo ha declarado, en su apartado 45:
…el Tribunal de Justicia ha juzgado que no procede distinguir la enferme-

dad que tiene su origen en el embarazo o en el parto de cualquier otra en-
fermedad y ha considerado que a tal estado patológico se aplica el régimen
general en caso de enfermedad. Ante este tipo de situación, ha deducido que
el Derecho Comunitario no es contrario a los despidos que son consecuencia
de ausencias debidas a una enfermedad causada por el embarazo o el parto.
Como vemos, la Corte comunitaria asume como elemento o paráme-

tro de análisis el carácter cronológico de la enfermedad; es decir, si ésta
se presenta antes, o bien, con posterioridad al permiso de maternidad, e
implica este último supuesto —a nuestro parecer— una clara omisión de
la perspectiva de transversalidad de género con la que se desearía que el
Tribunal de Luxemburgo resolviera, aplicando al embarazo el mismo tra-
tamiento jurídico de una enfermedad en general, por lo menos en lo que
a la materia de despido se refiere.
Evidentemente, el Tribunal imprime una postura formal y legalista,
y con la que se caracterizan un importante número de criterios jurispru-
denciales, y que suponen múltiples tratos desventajosos para las trabaja-
doras. El asunto Mckenna es un ejemplo, y trajo como consecuencia una


disminución salarial para la madre trabajadora. Ante tal postura juris-

prudencial, el TJUE afirma que los despidos motivados por las ausencias
originadas por una enfermedad causada por el embarazo, o el parto, no
son contrarios al orden jurídico comunitario. Consecuentemente, se limita
a garantizar una igualdad meramente formal, sin tomar en consideración
las consecuencias y resultados prácticos que derivan en una evidente des-
igualdad material. Es una pena y un contrasentido que el órgano jurisdic-
cional se enfoque al plano formalista, concibiendo el clásico abismo que
supone lo legal y lo material en el principio de igualdad entre mujeres y
hombres en la Europa unida. Finalmente, en este caso esperaríamos que
plasmara una línea interpretativa expansiva y otorgara una protección
amplia a los derechos de seguridad y de salud de la trabajadora, pues si
bien la enfermedad que sufrió surgió después de su embarazo, fue a causa
de éste. No obstante, imprime su fallo en una línea de interpretación más
que restrictiva.
Un caso no menos interesante es la sentencia Paquay (TJUE C-406/06),
litigio motivado por el despido de una trabajadora embarazada que go-
zaba de permiso de maternidad. El fallo del Tribunal de Justicia se pro-
nunció en el sentido de considerar válida la prohibición de notificar una
decisión de despido por motivo de embarazo, o bien del nacimiento de un
hijo(a) durante el periodo de protección, así como también la adopción de
medidas correspondientes a tal decisión antes de concluir dicho periodo.
Los hechos en el litigio principal eran los siguientes: la señora Na-
dine Paquay —quien laboraba en un despacho de arquitectos, Société
ďarchitectes Hoet +Minne SPRL, desde diciembre de 1987— se encontra-
ba gozando de un permiso de maternidad desde septiembre de 1995 hasta
finales de diciembre de ese año . A la trabajadora se le comunicó por medio
de una carta certificada el 26 de febrero de 1996, que había sido despedida;
es decir, ya habiendo concluido el mes protector de despido. Así se cita en
el apartado 13 de la sentencia, y señala que de acuerdo con la normativa
nacional, en concreto el artículo de la Ley del 16 de marzo de 1971,
El empresario que emplee a una trabajadora embarazada no podrá reali-

zar ningún acto orientado a poner fin unilateralmente a la relación laboral
desde el momento en el que se le informó del embarazo y hasta que haya
transcurrido un mes desde el fin del permiso por maternidad, excepto por
motivos ajenos al estado físico derivado del embarazo o el parto.


De igual modo, la normativa belga dispone la carga de la prueba al

empresario, quien, a petición de la trabajadora, deberá dar aviso del des-
pido de manera escrita, así como también el derecho a indemnización de
seis meses, con independencia de las que corresponda por despido injus-
tificado.
Durante el permiso de maternidad, la demandada publicó una ofer-
ta de trabajo (de secretaria) en el periódico, y habiendo transcurrido un
par de días (el 6 de junio de 1995), contestó a la interesada en el puesto,
que estaría vacante “…desde mediados de septiembre de 1995 hasta ene-
ro de 1996, y posteriormente, a partir de agosto de 1996”.
Lo relevante de esta sentencia radica en el análisis y consideraciones
que el Tribunal comunitario desarrolla, valorando y escudriñando un ele-
mento subjetivo como lo es la intención destinada a despedir a la emplea-
da Paquay. Así se desprende del apartado 22 de la sentencia:
…la demandada puso un segundo anuncio en octubre de 1995 (esto es,

poco tiempo después de que comenzase el permiso de maternidad), cuyo
texto decía: “contabilidad, Mclntosch, disp. inm., prcarr. enpeq. equip”. Es
pacífico que la mención “prcarr.”, significa “para [hacer] carrera”, lo que
confirma que la intención de la sociedad era sustituir definitivamente a la
demandante y que esta decisión se tomó cuando ésta estaba embarazada.
Como resulta evidente, al ofertar dicha plaza, la empresa ya tenía co-

nocimiento del embarazo de la señora Paquay, configurándose así todos
los supuestos de una discriminación directa por razón de sexo motivada
por su estado gestante. En este sentido, en el apartado 19, el Tribunal
pronuncia que “…debe ser reconocida a la mujer una protección contra
el despido no solamente durante el permiso de maternidad, sino también
durante todo el embarazo”. Según el Tribunal de Justicia, un despido du-
rante esos periodos sólo puede afectar a las mujeres, y, por lo tanto, supone
una discriminación directa por razón de sexo.
A pesar de que el derecho de la Unión Europea integra todo un orden
jurídico de protección ante los diversos tratos discriminatorios a los que
las trabajadoras se han de enfrentar en el mundo laboral, podemos obser-
var que gran número de ellos corresponden a despidos por maternidad.
De esta manera, el órgano jurisdiccional comunitario pronuncia su fallo
bajo dos postulados: el primero de ellos, en el alcance del artículo 10 de la


Directiva 92/85/CEE, al afirmar que debe interpretarse en el sentido de

que prohíbe no solamente notificar una decisión de despido a causa del
embarazo o del nacimiento de un hijo, durante el periodo de protección al
que se refiere el punto 1 de dicho artículo, sino también adoptar medidas
preparatorias de tal decisión antes de expirar elo periodo.
La importancia de este primer pronunciamiento ha sido en suma re-
levante, dado que supone la confirmación de la protección que goza la
trabajadora embarazada al prohibir su despido durante el periodo de pro-
tección citado. Y un segundo postulado, en cuanto a la materialización de
aquellos actos cuyo objetivo sea precisamente el despido laboral; esto es,
determinar el alcance temporal de dicha protección jurídica (Tapia 2008,
107). Como podemos ver, el TJUE retoma de nueva cuenta una línea inter-
pretativa extensiva, al plasmar la relevancia de la protección de la mater-
nidad de las trabajadoras, establecida tanto en la Directiva 76/207/CEE
como en la Directiva 92/85.
Como podemos comprobar, en este asunto en particular, el TJUE fija
su línea interpretativa —sorpresivamente garantista—; observamos a un
Tribunal de Justicia espetuoso del marco normativo comunitario en su
lucha contra la discriminación por motivo de sexo, y en específico en las
directivas comunitarias respectivas. A diferencia del caso Mckenna, en esta
sentencia pone de relieve —y debemos decirlo con todas sus letras: de ma-
nera paradójica— la importancia de las directivas europeas, emitiendo su
postura claramente extensiva y garante de su contenido normativo (Cas-
tillo de la Torre 2008, 446).
Igualmente, y en la temática que abordamos, la sentencia Dano-
sa (TJUE C-232/09/ merece comentarla y analizarla. Veamos algunos
hechos que supusieron la controversia. La señora Dita Danosa labora-
ba como miembro del consejo de dirección de la empresa letona LKB
Līzings SIA, la que, a través de un acuerdo de la junta de socios de esta so-
ciedad de responsabilidad limitada, decide destituirla; según la trabajado-
ra, a causa de su embarazo. La señora Danosa consideró que la empresa
procedió a despedirla ilegalmente, e interpuso en su contra una demanda
ante Rīgas pilsētas Centra rajona tiesa (Juzgado del distrito central de la ciudad
de Riga) contra la empresa LKB.
De forma preliminar podemos formular las cuestiones que el Tribunal
de Luxemburgo ha tenido que analizar. La primera de ellas: dilucidar si
en las condiciones laborales que se desempeñaba la trabajadora Danosa es

considerada inserta en el concepto de trabajador conforme al ordenamiento

jurídico comunitario. A lo que el Tribunal expresa en el apartado 29:
…no es menos cierto que un miembro de un consejo de este tipo, que, a cam-
bio de una retribución, presta servicios a la sociedad que lo ha nombrado y
de la que forma parte integrante, que ejerce su actividad bajo la dirección o
el control de otro órgano de esta sociedad y que puede, en todo momento,
ser destituido de sus funciones sin limitaciones, cumple, a primera vista, los
requisitos para poder ser calificado de trabajador en el sentido de la jurispru-
dencia del Tribunal de Justicia anteriormente citada.
A este respecto, y atendiendo a la posición jerárquica de la trabajado-

ra Danosa, la empresa alegaba que contaba con una relación laboral de
confianza, y por tal razón no se podía considerar como trabajadora para
efectos del derecho de la Unión. Sin embargo, el Tribunal resuelve el caso,
interpretando con base en la situación jerárquica de la trabajadora, que
si bien se desempeñaba como una trabajadora con puesto de confianza,
tal situación no excluía que estuviera bajo la orden de otro órgano de di-
rección, o de control lo que supondría a su vez, una verticalidad mayor
(Petrovic 2012, 440), y, por tanto, superada a la caracterizada por la mo-
dalidad de puesto de confianza.
Una segunda cuestión planteada al TJUE correspondía determinar
si una normativa nacional que permite la destitución de los miembros del
Consejo de Dirección, sin limitación alguna se oponía al artículo 10 de la
Directiva europea 92/85/CEE como a la jurisprudencia emitida por el
Tribunal de Luxemburgo. Como vemos, sin duda alguna, el motivo por
el que la señora Rita Danosa fue destituida de su cargo fue debido a su
estado gestante (Eckardt 2013, 3789). De hecho, el Tribunal declara que
de manera patente y a primera vista (Shubert 2013, 10) ésta ha sido la
causa de su despido.
Al resolver esta segunda cuestión, el órgano jurisdiccional comunita-
rio desarrolla y enfatiza la protección de la mujer trabajadora en materia
de embarazo, parto y lactancia, y repasa la normativa europea respectiva;
en el apartado 74 afirma que constituye una discriminación directa por
razón de género
…una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento prin-

cipal, que permite la destitución de un miembro del consejo de dirección de

una sociedad de capital sin ninguna limitación cuando la persona interesada

tiene la condición de «trabajadora embarazada» en el sentido de esta Direc-
tiva y el acuerdo de destitución adoptado respecto a ella se basa esencialmen-
te en su embarazo.
Podríamos aseverar que este asunto constituye uno de los tantos que
típicamente implican una clara y evidente discriminación de forma direc-
ta (Shubert 2013, 12). De tal modo, y una vez más, el Tribunal comunita-
rio resuelve conforme al principio de igualdad y no discriminación por ra-
zón de sexo, dado que son las mujeres quienes sólo pueden ser tratadas de
manera desigual por motivo de su embarazo (Hohenstatt y Naber 2015,
640). En tal sentido, se pronuncia la sentencia Danosa, en cuya labor in-
terpretativa imprime una visión expansiva y garantista de la igualdad y no
discriminación por razón de sexo.
Una sentencia de significativo interés es el asunto Mayr (TJUE
C-506/06) (Gutiérrez 2008, 620), en el que debemos destacar el nulo al-
cance del umbral de protección jurisprudencial ante un eventual despido
de una mujer embarazada. En esta ocasión, el TJUE pronunciaría un
criterio plasmado en el asunto Hofmann, y que creemos merece la pena
analizar con especial atención, dado que trastoca diversas temáticas bajo
las cuales se pueden suscitar hechos que configuren tratos discriminatorios
para las mujeres. Resalta la importancia de esta sentencia, entre otras ra-
zones, porque refleja la ausencia de progresividad que el Tribunal comu-
nitario ha de contemplar en sus pronunciamientos en materia de igualdad
por razón de sexo.
La señora Sabine Mayr era empleada de la Bäckerei und Konditorei Ger-
hard Flöckner OHG —panadería austriaca que goza de gran tradición en ese
país europeo—, y decide someterse a un tratamiento de fertilidad median-
te el procedimiento de fecundación in vitro, y durante el cual es despedida
(Rubio 2012, 95).
La empleada Mayr argumenta que el derecho comunitario la protege
al prohibir su despido durante el periodo de inicio de su embarazo y al
concluir su permiso de maternidad, tal como lo dispone la Directiva eu-
ropea 92/85. Entre las peculiaridades del caso, conviene señalar que el
TJUE debió determinar qué se debe entender por trabajadora embaraza-
da, a los ojos del derecho derivado, en particular, a la Directiva europea
en materia de protección de la mujer en el embarazo y en la maternidad.

En un primer acercamiento al análisis de la problemática planteada al

órgano jurisdiccional, éste determina que tal normativa no le resulta apli-
cable a la señora Mayr atendiendo a las especificidades y concretas cir-
cunstancias en las que se encuentra, dado que a la trabajadora le habían
practicado el proceso de punción folicular para posteriormente, en un lap-
so de un par de días, proceder a la implantación uterina de los embriones
fecundados. Es decir, la señora Mayr no se encontraba en estado gestante,
ya que el procedimiento a través del cual podría quedar embarazada aún
no se le practicaba, y, por ende, jurídicamente, no se encontraba en el su-
puesto expresado por la Directiva comunitaria en cuestión.
Si bien es cierto que las técnicas de reproducción asistida —también
denominada maternidad tecnológica, atendiendo a los avances que ha experi-
mentado la rama de la biología de la reproducción— conllevan todo un
proceso, ya no sólo de carácter biológico (Bellver 2012, 100) (tratamientos
hormonales, constantes y varias revisiones médico-ginecológicas (Peñaran-
da 2010, 305), estimulación ovárica, punción folicular, etcétera, hasta con-
cluir con la respectiva transferencia de embriones), sino también de índo-
le psicoemocional (Izzedin 2011, 31-34), requieren evidentemente de una
programación, elemento en el que se basa la interpretación jurisdiccional.
Y es que a la demandante se le comunica su despido tres días antes de que
le realicen la transferencia de óvulos fecundados in vitro. Esto es, desde un
punto de vista técnico-jurídico, y también real, el embarazo de la señora
Mayr aún no iniciaba. Ciertamente, y ante los hechos —o, mejor dicho,
ante la falta de evidencias de embarazo—, el Tribunal interpreta que la Di-
rectiva 92/85 no resulta aplicable al caso en particular. Tal interpretación
se declara en el apartado 41, afirmando que
…aun suponiendo, por lo que respecta a una fecundación in vitro, que dicha
fecha sea la de la transferencia de los óvulos fecundados al útero de la mujer,
por razones derivadas de la observancia del principio de seguridad jurídica,
no cabe admitir que la protección establecida por el artículo 10 de la Direc-
tiva 92/85 se extienda a una trabajadora cuando, en el momento en que se
le comunica su despido, aún no ha tenido lugar la transferencia de los óvulos
fecundados in vitro a su útero.
A todas luces, el fallo del Tribunal de Justicia se inserta en una línea

interpretativa esencialmente iuspositivista, en la que predomina lo ex-

presado en la norma frente al auge y desarrollo que supone una realidad

biológica, particularmente ante la infertilidad de las parejas, en quienes
el deseo y la voluntad procreacionales pudieran hacerlos realidad (Reguera
2016, 123-126), a través de este tipo de procedimientos científico-gené-
ticos.
A primera instancia nuestra crítica se centra en la postura convergen-
te, como hemos analizado en líneas anteriores, respecto a la separación
tajante de lo familiar y lo laboral, dejando en claro que el objetivo de esta
Directiva europea no corresponde al proyecto de vida de tener hijos, sino
en sí, a la salud de las trabajadoras biogéneticamente en estado gestante.
Una particularidad a destacar es que constituye todo un desafío para
el derecho comunitario subirse al tren del progreso científico-tecnológico,
prever y, especialmente, proteger los nuevos modelos de maternidades
que brinda el desarrollo de la ciencia biológica de la reproducción, una
muestra más del gran trecho del derecho respecto a ésta. Un detalle a
mencionar de esta sentencia es que, habiendo pronunciado la inaplicabi-
lidad en el caso, de la Directiva 92/85, el Tribunal interpreta que en el
hecho en el que la trabajadora se encuentra en una fase muy avanzada
de un tratamiento de fertilización in vitro sí resultaría oponible al ámbito de
la Directiva 76/207, en la medida en que pueda demostrarse que su des-
pido ha sido a causa de tal procedimiento.
A decir verdad, y como lo hemos ido observando, la Corte comuni-
taria continuará emitiendo fallos con una vertiente claramente conserva-
dora frente a los avances científicos y tecnológicos, predominando en sus
líneas interpretativas una visión poco progresista, centrándose en el carác-
ter natural del embarazo; es decir, valorando sólo la maternidad biológica,
y no la genética ni la social.
Un ejemplo más es la sentencia C.D. (TJUE 167/12), litigio planteado
por la negativa de otorgar el permiso de maternidad ante un convenio
de maternidad por sustitución (De Baere 2015, 45), siendo ésta la opor-
tunidad de muchas mujeres para ser madres, y que muestra un criterio
jurisprudencial no precisamente de avanzada (Finck y Kas 2015, 295).
Veamos por qué.
La señora D., quien laboraba como enfermera, tuvo un hijo a raíz de la
celebración de un convenio de gestación por sustitución, o alquiler de vien-
tre o útero. En su calidad de madre subrogante, solicita a su empleador,
el centro hospitalario dependiente del National Health Service (Servicio

Nacional de Salud) del Reino Unido, el correspondiente permiso de ma-

ternidad, que le es negado, argumentando que si bien la normativa britá-
nica reconoce este tipo de contratos de acuerdo con la normativa Human
Fertilisation and Embryology Act 2008 (Ley de 2008 sobre la fertilización
y la embriología humana), no contempla la maternidad subrogada; de ahí
la justificación de tal negativa.
Por tanto, y a criterio del TJUE, para beneficiarse de tal permiso, la
trabajadora debe estar embarazada y haber dado a luz.
De nueva cuenta, y reiterando su línea interpretativa, claramente res-
trictiva y limitada, el Tribunal centra su ratio en el estado gestante de ca-
rácter esencialmente biológico (Finck y Kas 2015, 285), desconociendo las
diversas alternativas para ser madre, científica y socialmente hablando,
temas de absoluta actualidad. En tal sentido, mientras que algunos de sus
pronunciamientos han resultado favorables para las trabajadoras emba-
razadas, en otros ha negado los derechos y permisos derivados de la ma-
ternidad, claro está, con las particularidades de cada uno de los asuntos
valorados. En este en particular, resalta su postura contradictoria y res-
tringida, al pronunciar la incompatibilidad de la maternidad subrograda
con respecto a la maternidad biológica, puesto que, en la primera, efectiva
y naturalmente se cuenta con un embarazo; sin embargo, en la segunda,
a mediano plazo, será madre también (De Baere 2015, 46), socio-jurídica-
mente hablando (Simon 2014b, 14). Y que, por tanto, nos sitúa de nuevo
en la interpretación del Tribunal, en que, para sus ojos y razonamientos,
la línea divisoria entre la vida familiar y la vida laboral está más que deli-
mitada (Polo 2014, 306-307).
Como vemos, la Corte comunitaria mantiene una postura interpre-
tativa similar (Monéger 2014, 480) a la desafortunada sentencia Hofmann,
reforzando también el papel de la mujer en la crianza y en el ámbito do-
méstico. Razonamientos bajo los cuales declara tajantemente que el per-
miso de maternidad corresponde exclusivamente a proteger la salud de la
madre del niño, atendiendo a la específica situación de vulnerabilidad que
le supone haber parido, protegiendo las relaciones especiales de ella con
su hijo en el periodo posterior al embarazo y al parto (Burri 2015, 275).
Ahora bien, y en tal sentido, destaca la significativa interpretación
que hace en el asunto Kiiski (TJUE C-116/06), abstrayéndose de las con-
secuencias y cambios que supone en sí la maternidad —sea a través del
medio que se logre, convencional, o bien asistidamente— no sólo para la

vida de la mujer trabajadora, sino también en el conjunto de sus relacio-

nes interfamiliares. Invariablemente, el contenido del artículo 8o. de la
Directiva en cuestión alude al embarazo biológico de la trabajadora como
único supuesto válido para gozar de protección jurídica.
Evidentemente, tal numeral supone una alarmante y absoluta despro-
tección jurídica, al excluir las diversas alternativas científicas y tecnológi-
cas en la biología de la reproducción humana, entre ellas la maternidad o
gestación sustitutoria, y se limitá al hecho meramente biológico y no a las
implicaciones que supone en sí el nacimiento de un hijo; esto es, derecho
positivo frente a la realidad biológica (Miranda 2014, 220), social y fami-
liar. De esta manera, postula su fallo bajo dos enunciados. En el primero
señala que, de acuerdo con la interpretación que hace del artículo 8o. de
la Directiva 92/85/CEE del Consejo, del 19 de octubre de 1992, relativa
a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de
la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz
o en periodo de lactancia, los Estados miembros no están obligados a con-
ferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre
subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por
sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimien-
to o lo amamante efectivamente.
Nos parece determinante subrayar el grave retroceso que la sentencia
C.D. ha implicado en la lucha por la igualdad, formal y material, tanto de
trato como de oportunidades entre mujeres y hombres, y especialmente
en lo que a embarazo y/o maternidad se refiere, así como en lo concer-
niente a la conciliación de la vida familiar, personal y laboral. Puesto que
el Tribunal lleva a cabo una línea interpretativa conforme y lineal respec-
to a la Directiva comunitaria respectiva —enfocándose meramente a la
cuestión biológica, limitada y restrictiva, y contemplando al parto como
único supuesto de protección y garantía jurídica—. Esto es, reduciendo y
acotando el alcance y la protección contemplados en el numeral 8 de la
Directiva comunitaria 92/85.
El segundo de sus razonamientos radica en la negativa a conceder
el permiso de maternidad a las madres subrogantes, dado que, según el
TJUE, no constituye un trato discriminatorio directo por razón de sexo, y,
por tanto, la normativa en comento no les resulta aplicable.
Una sentencia con un fallo similar, curiosamente de la misma fecha,
fue el asunto Z. D (TJUE C-363/12), de nueva cuenta, relativo a un con-

venio de gestación sustitutoria, esta vez en Irlanda, en el que la Corte co-

munitaria aplicó el principio de prevalencia de la verdad biológica, en cuanto
al embarazo y/o parto. Revisemos las particularidades del caso.
La señora Z laboraba como profesora para el Government De-
partment et The Board of Management of a Community School, y soli-
citó un permiso de maternidad derivado del convenio de maternidad sus-
titutoria celebrado en el estado americano de California, dado que sufría
un trastorno en su aparato reproductor y carecía de útero, cuestión que
argumentó como discapacidad, alegando que había sido discriminada por
diversas razones (Monéger 2014, 485): por habérsele negado el permiso
de maternidad, por su discapacidad orgánica sexual, y por ser mujer (Si-
mon 2014b, 15). Al respecto, conviene mencionar que en el ordenamien-
to jurídico irlandés prevalece una laguna jurídica respecto al acuerdo de
maternidad subrogada (Burri 2015, 277). Sólo contempla los permisos
por maternidad (biológica) y por adopción, de acuerdo con la Maternity
Protection Act 1994 (Ley de 1994 sobre la protección de la maternidad), y
la Adoptive Leave Act 1995 (Ley de 1995 sobre el permiso por adopción),
respectivamente. Pues bien, desarrollando todas las gestiones administra-
tivas y jurídicas, la demandante y su esposo adquieren los derechos corres-
pondientes en su calidad de progenitores de la niña que nació.
Para resolver este caso, el TJUE acude a revisar varios marcos jurí-
dicos: el de la Convención de Naciones Unidas en materia de discapaci-
dad, la Directiva 92/85, la Directiva 2006/54 y la Directiva 2000/78,
que tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la
discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad,
de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación,
para finalmente emitir pronunciamientos harto desafortunados (De Baere
2015, 47).
Para decidir si efectivamente se está ante una discriminación por ra-
zón de sexo, el Tribunal declara en el apartado 52 —con base en la analo-
gía—, que el permiso de maternidad retribuido, igualmente se le negaría
a un hombre que fuera padre de un niño a través de un convenio de ges-
tación por sustitución. En tal sentido, emite su razonamiento en el sentido
denegatorio, puesto que no constituye una razón que se aplique de mane-
ra exclusiva a los trabajadores de uno de los dos sexos.
Como podemos observar, el Tribunal utiliza la misma construcción
interpretativa y argumentativa que hemos visto en la sentencia C.D, con

sentido y alcance —por demás limitado (Burri 2015, 279)— de la Di-

rectiva 92/85, porque no apreció el caso compatible a dicha normativa,
dado que la señora Z no estuvo encinta, e incluso tampoco en el supuesto
en que la madre subrogante pudiera amamantar, o amamante al niño
tras de su nacimiento.
En el mismo sentido, desestima el argumento respecto a considerar
una discapacidad, la imposibilidad de gestar un hijo(a), al pronunciarse
que si bien tal afección puede suponer un sufrimiento grave para la mujer
trabajadora, para efectos de la Directiva comunitaria 2000/78, ello no se
considera discapacidad que suponga barrera, o bien impedimento para la
trabajadora en los asuntos de empleo y ocupación profesional. Así lo pos-
tula en el apartado 81 de su fallo:
…la incapacidad para tener un hijo por medios convencionales no constitu-

ye en principio, un impedimento para que la madre subrogante acceda a un
empleo, lo ejerza o progrese en él. En el presente asunto no se deduce de la
resolución de remisión que la afección que aqueja a la Sra. Z haya originado
por sí misma la imposibilidad de que la interesada ejecute su trabajo o haya
constituido una dificultad en el ejercicio de su actividad profesional.
En efecto, y como se puede deducir, atendiendo a la valoración in-

terpretativa de la Corte comunitaria, plasma una marcada delimitación
de los dos entornos: personal y familiar, por un lado, y el laboral, por el
otro, al sostener de forma reiterativa el criterio interpretativo biológico y
reiterativo atendiendo a la finalidad de esta normativa europea: la protec-
ción de la salud de la madre y las relaciones de ésta con su hijo, omitien-
do contemplar los supuestos de gestación subrogada, y expresamente del
permiso de adopción, puesto que, a razonamiento del Tribunal, relativo a
la discapacidad de la promovente, declara que si bien el carecer incluso de
una parte del cuerpo puede suponer discapacidad, en el asunto en cues-
tión no implica tal para el desempeño laboral de la demandante.
En estricto sentido jurídico, suponemos que la línea interpretativa de
la Corte comunitaria resulta limitativa y restrictiva en cuanto a la lucha
contra la discriminación por razón de sexo, al no estimar las consecuen-
cias sociojurídicas que implican alternativas como la gestación subrogada,
para así lograr el objetivo de integrar y conformar una familia, reprodu-
ciendo de esta manera e indirectamente la reiteración de roles tradiciona-
les en los que la mujer es la cuidadora de los hijos.

Resulta más que evidente que el ordenamiento jurídico comunitario

se ve rebasado ante este tipo de supuestos que la tecnología de la repro-
ducción conlleva, reconociendo la libertad de los Estados miembros para
conceder o no un permiso de adopción. Como se puede observar, la Corte
comunitaria emite argumentos similares expresados en la sentencia C.D.,
contemplando así un alcance y protección limitativos y restrictivos.
La conclusión que puede deducirse en ambas decisiones, es que el Tri-
bunal de Luxemburgo optó evidentemente por un planteamiento conser-
vador, al reconocer, tanto la protección física como jurídica sólo a aquella
trabajadora que se encuentre embarazada, o bien haya dado a luz, deja de
lado cualquier otro supuesto que el avance científico y tecnológico pueda
ser posible.
VII. Reflexiones finales
Invariablemente, la maternidad representa la constante mediante la cual

persisten las desigualdades entre mujeres y hombres en el ámbito comuni-
tario. En primer lugar, y tal como se ha ido desarrollando, la igualdad y no
discriminación por razón de sexo surge precisamente en el mundo laboral;
recordemos las tres sentencias Defrenne, que contextualizó el comienzo de
una paulatina configuración de este objetivo comunitario.
Si bien es cierto que esta temática ha logrado contar con un progre-
sivo avance normativo a través de los tratados comunitarios, así como
con las diversas directivas europeas, en definitiva, ha sido gracias a la
labor interpretativa que ha desarrollado el Tribunal comunitario, tratan-
do de igualar la situación de clara y evidente desventaja que las mujeres
trabajadoras deben hacer frente en el entorno laboral. Si bien la Unión
Europea contempla como un objetivo fundamental el logro de la efectiva
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres —muestra de ello es
el cúmulo normativo, tanto de Hardlaw como el denominado soft law—
en lo social, resultan evidentes los tratos discriminatorios que aún en la
actualidad persisten en el entorno comunitario, sobre todo para las muje-
res. Una muestra de ello es el conglomerado jurisprudencial que en su ca-
lidad de intérprete superior del acervo comunitario el TJUE ha emitido,
tanto de avanzada, pero de igual modo en ciertos casos excepcionales,
han supuesto importantes retrocesos, y que han dado cuenta del desvío y


apartamiento del proceso de configuración de este principio igualitario en

el seno de la Europa unida.
Por otro lado, hay que hacer notar que la normativa comunitaria plas-
ma un esquema de mínimos; esto es, que los Estados miembros, atendien-
do a los supuestos en particular, serán los encargados de ampliar y profun-
dizar la normativa, tomando como punto de referencia lo estipulado por
el ordenamiento jurídico comunitario.
Si de un balance se tratara, y contemplando de manera integral los
asuntos aquí expuestos, podríamos afirmar que el Tribunal de Justicia co-
munitario ha plasmado una orientación interpretativa tendencialmente
positivista; son más los casos en los que declara el alcance jurídico de la
normativa europea en su justa medida y atendiendo a una interpretación
literal. Con ello nos referimos a que asume posturas que atienden a la esfe-
ra mínima de protección jurídica, imprimiendo en sus pronunciamientos
una evidente línea interpretativa tendencialmente limitativa y restrictiva
de la normativa comunitaria con acentuada rigurosidad jurídica, espe-
cialmente en lo relativo a la maternidad y a la conciliación de los espacios
laborales y familiares. En definitiva, y de acuerdo con los razonamientos
plasmados por el Tribunal de Luxemburgo, podemos concluir que su la-
bor pretoriana en la construcción jurisprudencial en la igualdad de trato
e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres resultan convergen-
tes y divergentes, con luces y sombras en la integración del derecho social
europeo.
Es innegable que el TJUE continúa desarrollando todo un arsenal ju-
risprudencial en la materia, eso sí, con decisiones que representan verdade-
ros puntos de inflexión, arropados y justificados por una visión iuspositivista,
conservadora y legalista, atendiendo a la literalidad normativa, que nos im-
piden decantarnos y afirmar nuestra postura en términos en blanco o negro
respecto a su tarea interpretativa. Que la normativa en materia de igualdad
y no discriminación por razón de sexo ha experimentado un gran avance,
sin duda alguna; sin embargo, se esperaría que como tribunal supremo de
la Unión plasmara en mayor medida la transversalidad de la dimensión de
género como eje conductor de sus decisiones jurisprudenciales, en aras al
fomento del nuevo paradigma de la corresponsabilidad, y así, contribuir al
logro de la igualdad sustantiva y material entre mujeres y hombres, pues
finalmente es catalogado como un objetivo y derecho fundamental de la
Unión, y como tal debe ser garantizado y efectivamente puesto en prácti-

ca. Y qué mejor que sea vía justiciabilidad de los derechos fundamentales.
Sin embargo, y como suele suceder, cuando la visión o perspectiva de gé-
nero se queda corta en la mayoría de quienes resuelven procesos judiciales, se
considera, equivocadamente, que juzgar con perspectiva de género supone
brindar ciertas concesiones y otorgar privilegios a las mujeres. Por tanto, y para
finalizar, se esperaría, del Tribunal de Luxemburgo, una interpretación pro
igualdad material y real, al ser las mujeres quienes se ven en la necesidad
de asumir roles tradicionales, como el cuidado y educación de sus hijos(as),
compromisos o tareas que en gran medida no resultan compatibles con
sus derechos sociales de carácter laboral, viéndose minimizados y anula-
dos. Hacemos votos para que la Corte comunitaria asuma cada vez más
este compromiso comunitario, y se muestre con mayor apertura al abanico
de posibilidades, derechos y prerrogativas en la igualdad real y sustantiva
entre mujeres y hombres en la Europa comunitaria, con miras a una con-
gruencia institucional comunitaria.
VIII. Referencias bibliográficas
Alexy, Robert. 1989. Teoría de la argumentación jurídica. Teoría del discurso

racional como teoría de la fundamentación jurídica, trad. de Manuel Atienza y
Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.
Arnardóttir, Oddný Mjöll. 2013. “Discrimination as a Magnifying
Lens”, en Brems Eva y Gerards Janneke (eds.), Shaping Rights in the
ECHR. The Role of the European Court of Human Rights in Determining the
Scope of Human Rights, Cambridge, Cambridge University Press.
Arozamena Sierra, Jerónimo. 1991. “Principio de igualdad y derechos
fundamentales”, en Valdés Dal-Re, Fernando, El principio de igualdad
en la Constitución española, I, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría
General Técnica.
Ballester Pastor, Amparo. 2010. “Conciliación laboral y familiar en
la Unión Europea: rémoras, avances y nuevas líneas de tendencia en el
ámbito de la corresponsabilidad”, Revista de Derecho Social, 51.
Bellver-Capella, Vicente. 2012. “Las nuevas relaciones de la biotec-
nología aplicada al ser humano y la sociedad”. Persona y Bioética, 16 (2).
Blázquez Peinado, María Dolores. 2000. “El procedimiento contra los
Estados miembros por incumplimiento del derecho comunitario”, Es-
tudis Juridics 4, Castellón, Universidad Jaume I.

Busby, Nicole. 2011. “A Right to Care? Unpaid Care Work in European

Employment Law”, Industrial Law Jornals, 43 (1).
Cabeza Pereiro, Jaime. 2010. “Conciliación de vida privada y laboral”,
Temas Laborales, 103.
Cabeza Pereiro, Jaime y Fernández Docampo, Belén (dirs.). 2011.
Conciliación de la vida familiar y laboral y corresponsabilidad entre sexos, Valen-
cia, Tirant lo Blanch.
Castillo de la Torre, Fernando. 2008. “Crónica de jurisprudencia.
Septiembre-diciembre de 2007”, Revista de Derecho Comunitario Europeo 29.
Craig, Paul P. y De Búrca, Gráinne. 2011. EU Law. Text, Cases and Ma-
terials, 6a. ed., Reino Unido, Oxford University Press.
De Baere, Geert. 2015. “Shall I be Mother? The Prohibition on Sex Dis-
crimination, the UN Disability Convention, and the Right to Surroga-
cy Leave under EU law”, The Cambridge Law Journal 74 (1).
Dríguez, Laetitia. 2011. “Affiliation et reconnaissance de la qualité de
travailleur en matière de sécurité sociale”, Europe 5.
Eckardt, Bernd. 2013. “Paradigmenwechsel durch den EuGH: Von der
analogen zur unmittelbaren Anwendung der Arbeitnehmerschutzvors-
chriften auf GmbH-Geschäftsführer(innen)?”, Rechts im Dialog.
Estrada Tanck, Dorothy. 2019. “El principio de igualdad ante la ley en
el derecho internacional”, Cuadernos de Derecho Transnacional 11 (1).
Fernández López, María Fernanda. 2019. “Igualdad y prohibición de
discriminación en el marco laboral”, en García-Perrote Escartín,
Ignacio et al. (coords.), Derecho Social de la Unión Europea: Aplicación por el
Tribunal de Justicia, Madrid, FIDE-FORELABS-ANALS.
Finck, Michèle y Kas, Betül. 2015. “Surrogacy Leave as a Matter of EU
Law: CD and Z”, Common Market Law Review 52 (1).
Gala Durán, Carolina. 2011. “Las «trampas» de las medidas de conci-
liación de la vida laboral y familiar en el caso del personal al servicio
de las Administraciones públicas”, Revista Interdisciplinar de Estudios de
Género (1).
García Ninet, José Ignacio y Garrigues Giménez, Amparo. 2007.
“La dimensión europea de la igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres en el ámbito laboral”, Revista de Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales 67.
Gutiérrez-Solar Calvo, Beatriz. 2008. “Tratamiento de fecundación
in vitro de la trabajadora desconocido por el empresario y despido:

(comentario a la STJCE de 26 de febrero de 2008, asunto C-506/06,

Mayr)”, Relaciones Laborales. Revista Crítica de Teoría y Práctica (1).
Heide, Ingeborg. 2005. “Sex Equality and Social Security: Selected Rulings
of the European Court of Justice”, International Labour Review 143 (4).
Hohenstatt, Klaus-Stefan y Naber, Sebastian 2014. “Sind Fremd-
Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne der Massenentlassungsricht-
linie?”, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht.
Iglesias Crespo, Rosa María. 2015. Impulso a la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres, España, Ediciones Paraninfo.
Izzedin-Bouquet de Durán, Romina. 2011. “Psicología de la repro-
ducción. De la infertilidad a la reproducción asistida”, Revista Científica
Ciencia Médica 14 (2).
Jimena Quesada, Luis 2001. “El Estado social en Europa”, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 30.
Koopmans, T. 1980. “Retrospectivity Reconsidered”, The Cambridge Law
Journal 39 (2).
Laporta San Miguel, Francisco Javier. 1991, “El principio de igual-
dad”. Sistema. Revista de Ciencias Sociales 67.
Maliszewska-Nienartowic, Justyna. 2013. “Pregnancy Discrimina-
tion in the European Union Law Its Legal Character and the Scope
of Pregnant Women Protection”, Mediterranean Journal of Social Sciences
4 (9).
Martínez Sierra, José Manuel y Ferrer Martín de Vidales, Cova-
donga. 2017. “La igualdad ante la ley en la doctrina del TJUE”, Estu-
dios de Deusto, 65 (2).
Martínez, J. I. (1991). “El principio de igualdad y la producción de dife-
rencias en el derecho”, en AA. VV., El principio de igualdad en la Constitu-
ción española I, Madrid.
Mayr, Klaus 2005. “Berücksichtigung der Zeiten des Mutterschutzes bei
betrieblichen Rentensystemen”. European Law Reporter.
McCallum, I. M. 1977. “EEC Law and United Kingdom. Occupational
Pensions Schemes”, European Law Review.
McCallum, I. M. y I Snaith. 1977. “EEC Law and United Kingdom.
Occupational Pensions Schemes”, European Law Review.
Merino Calle, Irene. 2015. “La conciliación laboral, personal y fami-
liar. Análisis desde una doble vertiente: comunitaria y nacional”, Revista
Jurídica de Castilla y León 36.

Monéger, Françoise. 2014. “Gestation pour autrui, congé de maternité

et hándicap”, Revue de Droit Sanitaire et Social 3.
Niembro Ortega, Roberto y Soberanes Díez, José María. 2012. “Dis-
criminación por razón de sexo y conciliación de la vida familiar y labo-
ral: las sentencias 24/2011 y 26/2011”, Cuestiones Constitucionales. Revista
Mexicana de Derecho Constitucional 26.
Numhauser-Henning, Ann. 2007. “EU Sex Equality Law Post-Amster-
dam”, en Meena, Helen (ed.), Law in an Enlarged European Union. Un-
derstanding the Article 13 Directives, Reino Unido, Cambrigde University
Press.
Peñaranda Quintero, Héctor Ramón y Quintero de Peñaranda,
Olga. 2010. “Impacto de las altas tecnologías en el derecho de perso-
nas”, Nómadas. Revista Crítica de Ciencias Sociales y Jurídicas 27 (3).
Pérez Luño, Antonio Enrique. 1984-1985. “Dimensiones de la igualdad
material”, Anuario de Derechos Humanos (3).
Petrovic, Sinisa. 2012. “Corporate Effects of the Danosa Case: Is the
Termination of Membership of the Board of Directors Allowed in
the Case of a Pregnant Board Member?”. Croatian Yearbook of European
Law & Policy 8.
Polo Sánchez, María Cristina. 2014. “Sentencia del Tribunal de Justi-
cia de la Unión Europea de 18 de marzo de 2014, asunto C-167/12,
C.D. La maternidad subrogada no es equiparable a la maternidad bio-
lógica al objeto de solicitar permisos por tal contingencia”, Ars Iuris
Salmanticensis: Ais: Revista Europea e Iberoamericana de Pensamiento y Análisis
de Derecho, Ciencia Política y Criminología 2 (2): Universidad de Salamanca.
Rabbani, Rosa. Maternidad y trabajo. Conflictos por resolver, Barcelona, Icaria.
Reguera Andrés, María Cruz. 2016. El derecho a la salud reproductiva:
configuración en el marco jurídico nacional, Santander, Universidad de Can-
tabria.
Rey Martínez, Fernando, “El derecho fundamental a no ser discrimina-
do por razón de sexo”, La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la
Constitución española, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004.
Rey Martínez, Fernando. 2017. “Igualdad y prohibición de discrimina-
ción”, Revista de Derecho Político 100.
Rey Martínez, Fernando y Gímenez Glück, David. 2010. Por la diver-
sidad, contra la discriminación. La igualdad de trato en España: hechos, garantías,
expectativas, Madrid, Fundación Ideas.

Romero Flor, Luis María y Contreras Cortés, María del Carmen.

2018. La «igualdad» de género en el ordenamiento jurídico, Cuenca, Ediciones
de la Universidad de Castilla-La Mancha.
Rubio Llorente, Francisco. 1991. “La igualdad en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Introducción”, en VV. AA., El principio de
igualdad en la Constitución española, Madrid, Ministerio de Justicia, Secre-
taría General Técnica.
Rubio Velasco, Fuencisla. 2012. “Despido nulo por discriminación por
razón de sexo de una trabajadora sometida a un tratamiento de fertili-
dad, Aranzadi Social 4 (10).
Salvatori, Rosella. 2011. “Lavoro subordinato e congedo parentale: la
Corte conferma le tutele comunitarie”, Diritto Pubblico Comparato ed Eu-
ropeo 3.
Schubert, Claudia. 2013. “Arbeitnehmerschutz für GmbH-Geschäfts-
führer”. Zeitschrift für europäisches Sozial und Arbeitsrecht.
Sharpston, Eleanor: 2010. “The Shock Troops Arrive in Force: Hori-
zontal Direct Effect of a Treaty Provision and Temporal Limitation of
Judgments Join the Armoury of EC Law”, The Past and Future of EU
Law. The Classics of EU Law Revisited on the 50th Anniversary of the Rome
Treaty, Oxford, Hart Publishing.
Simon, Denys. 2010a. “Sabena is dead, Gabrielle Defrenne’s case is still
alive: the old lady’s testament”, The Past and Future of EU Law. The Clas-
sics of EU Law Revisited on the 50th Anniversary of the Rome Treaty, Oxford,
Hart Publishing.
Simon, Denys. 2014b. “Gestation pour autrui”. Europe 5.
Strauss, David A. 1992-93. “The Illusory Distinction between Equality
of Opportunity and Equality of Result”. William and Mary Law Review
34 (171).
Tapia Hermida, Antonio. 2008. “La adopción de la decisión de despedir
a una trabajadora a causa del embarazo o nacimiento de un hijo: (co-
mentario a la STJCE, Sala Tercera, de 11 de octubre de 2007, asunto
C-460/06, Nadie Paquay contra Société d’architectes Hoet + Minne
SPRL)”, Estudios Financieros. Revista de Trabajo y Seguridad Social 304.
Turégano Mansilla, Isabel. 2018. “La igualdad de género como supe-
ración sistémica y plural de las mujeres”, en Romero Flor, Luis Ma-
ría y Contreras Cortés, María del Carmen (coords.), La «igualdad»


de género en el ordenamiento jurídico, Cuenca, Ediciones de la Universidad

de Castilla La Mancha.
Valdivia Ceballos, María Encarnación. 2001. “Interpretación de la
Directiva 76/207/CEE sobre el principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en el acceso al empleo”, Civitas. Revista Española de
Derecho del Trabajo 103.
Van Gerven, Walter. 1977. “Contribution de l’arrêt Defrenne au déve-
loppement du droit communautaire”. Cahiers de Droit Européen.
Wyatt, Derrick. 1976. “Article 119 EEC: Definition of «Pay» - Towards
the Elimination of Sex Discrimination”, European Law Review.


APROXIMACIÓN A LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA

DEL DERECHO AL OLVIDO EN INTERNET. UN ANÁLISIS
A PARTIR DE LA SENTENCIA DEL TJUE VS GOOGLE*
AN APPROACH TO THE LEGAL CONFIGURATION OF THE RIGHT
TO BE FORGOTTEN ON THE INTERNET. AN ANALYSIS FROM
THE JUDGMENT OF THE CJEU VS GOOGLE
Ana Cristina González Rincón**
Resumen: El presente artículo tiene como Abstract: The purpose of this article is to study
finalidad estudiar el derecho al olvido en In- the right to be forgotten on the Internet parting
ternet a partir de la sentencia contra Google from the judgment against Google of the CJEU
del TJUE en 2014, y dilucidar su configu- in 2014, and to elucidate its legal configuration.
ración jurídica. Este análisis descarta la po- This analysis rules out the possibility of consider-
sibilidad de considerar al derecho al olvido ing the right to be forgotten on the Internet as a
en Internet como un derecho fundamental new fundamental right and places it as an addi-
nuevo, y lo coloca como una facultad adi- tional faculty to ARCO rights, typical of the right
cional a los derechos ARCO, propia del de- of protection of personal data, in accordance with
recho a la protección de datos personales, the provisions of the General Regulation of Data
de acuerdo con lo establecido en el Regla- Protection of the European Union.
mento General de Protección de Datos de
la Unión Europea.
Palabras clave: derecho a la protección Keywords: data protection, freedom of infor-

de datos personales, libertad de informa- mation, search engines, right to be forgotten on the
ción, motores de búsqueda, derecho al ol- Internet.
vido en Internet.
*
Artículo recibido el 3 de agosto de 2018 y aceptado para su publicación el 9 de mayo
de 2019.
** ORCID: 0000-0003-0305-4808. Maestra en Derecho Constitucional por el CEPC
de Madrid y estudiante del doctorado en el IIJ-UNAM. Correo electrónico: ana.cristina@

comunidad.unam.mx.



1450 ANA CRISTINA GONZÁLEZ RINCÓN
Sumario: I. Introducción. II. Precedentes del derecho al olvido en Internet. III. De

la Directiva 95/46 al Reglamento General. Lo que pasó después de la STJUE.
IV. Reconocimiento final de un derecho al olvido como facultad general de borrado y
sus notas distintivas. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
La modernidad entendió muy bien la pretensión de construir una eterna

memoria (sobre estas ideas véase el comentario de Reyes 2011), pero tam-
bién ha surgido el derecho al olvido para que las personas no se vean per-
seguidas por informaciones pasadas y se logren poner límites a la eternidad
de sus datos en Internet. El derecho al olvido es la última respuesta a la
necesidad surgida en Internet de preservar ciertos derechos fundamentales,
como la protección de datos personales o la privacidad de las personas.
No hay otra manifestación más clara de afrontar el presente que olvidar
virtualmente el pasado.
En el ámbito europeo, la configuración de los contornos del derecho
al olvido recayó en manos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), al resolver en 2014 la cuestión prejudicial planteada por la Au-
diencia Nacional con motivo de un recurso interpuesto por Google con-
tra la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD). Paralelamente,
la Comisión Europea ha considerado indispensable actualizar el marco
jurídico existente para incluir el reconocimiento y alcances del derecho al
olvido. Con este fin, en 2012 la Comisión Europea presentó una Propues-
ta de Reglamento General de Protección de Datos (Reglamento General),
que fue aprobada en 2016, con su artículo 17 sobre la regulación del de-
recho al olvido.1
El presente trabajo se encuentra estructurado en dos partes. En pri-
mer lugar, se hace un recuento sobre el origen del derecho al olvido en
Internet a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Euro-
pea (STJUE) sobre el caso Google. Posteriormente, se analiza el momento
posterior a dicha sentencia, y en particular lo relativo al pronunciamiento
1 Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y
por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de da-
tos) se puede consultar en: https://eurlex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:
32016R0679&from=EN.

APROXIMACIÓN A LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA... 1451
sobre el derecho al olvido como derecho de supresión en el caso resuelto

por el Tribunal Supremo (TS) en España sobre la editorial El País y, final-
mente, se analizan cinco notas distintivas para establecer un marco relati-
vamente claro que pueda ayudar a la determinación de su configuración
jurídica como facultad general de borrado en Internet.
II. Precedentes del derecho al olvido en Internet
La primera vez que se habló del derecho al olvido fue en la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 13 de mayo de 2014. En ese
momento, el TJUE resolvió el caso de un ciudadano español en contra de
Google por el tratamiento de sus datos mediante el buscador, de acuerdo
con la entonces Directiva 95/46 sobre protección de datos, que vino a re-
presentar el leading case del derecho al olvido en Internet. Dos años después
de esa sentencia, se aprobó el actual Reglamento General del Parlamento
Europeo y del Consejo, del 27 de abril de 2016,2 cuyo artículo 17 contem-
pla el derecho al olvido.
La sentencia del Tribunal supranacional planteó diversas cuestiones en
torno a la configuración del derecho al olvido. Una de las cuestiones que se
destacó más allá incluso de los pronunciamientos sobre el tratamiento de
datos o la responsabilidad de los buscadores en Internet es si la sentencia
configuró el derecho al olvido como un derecho fundamental, o bien como
una nueva denominación adoptada de alguna de las facultades existentes
del derecho a la protección de datos personales (véase Arenas 2013, dere-
chos ARCO).
En España, este debate supuso en su momento opiniones diversas en-
tre los autores. Para algunos, el derecho al olvido se podía enmarcar den-
tro de los derechos, valores y principios que la Constitución española (CE)
recoge (véase Pere 2012). Así, se defendió el reconocimiento del derecho
al olvido como un derecho de libertad del ciudadano, a poder escoger
cuándo y dentro de qué limites procede revelar datos e informaciones
2 El Reglamento General entró en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario

Oficial de la Unión Europea, pero su aplicación comenzó a partir del 25 de mayo de 2018 para
todos los Estados miembros de la Unión, tiempo en el cual las empresas, organizaciones,
organismos e instituciones pudieron conocer su contenido y adaptarlo para su cumpli-
miento.

que forman parte de su identidad. En la medida de su conexión con el

libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana, el derecho al ol-
vido protegería el bien jurídico reconocido en el artículo 10.1, CE, que
garantiza la libertad y autonomía del individuo para actuar y desarrollar
su proyecto vital.3 De manera que “se protegería a los individuos frente a
la difusión de todas las informaciones personales pasadas que les puedan
afectar en el futuro, con indiferencia de si afectan o no a los derechos de
su vida privada” (Pere 2012, 121). Se concebiría así la hipótesis de un de-
recho al olvido como un derecho fundamental exigible frente a los poderes
públicos y privados.
En cuanto a su posible carácter como nueva facultad del derecho
fundamental a la protección de datos personales, en su momento ésa fue
precisamente la intención de la Audiencia Nacional, al plantear el tercer
y último bloque de preguntas en la cuestión prejudicial,4 estrictamente
circunscritas a saber si de la interpretación de la Directiva 95/46 era
posible derivar un derecho al olvido más allá de las facultades tradicio-
nales de cancelación y oposición.5 En ese sentido, las conclusiones del
abogado general del TJUE se pronunciaron en contra de reconocer un
derecho al olvido, al afirmar que “la Directiva no establece un derecho
general al olvido, en el sentido de que un interesado esté facultado para
restringir o poner fin a la difusión de datos personales que considera le-
sivos o contrarios a sus intereses” (caso Google versus AEPD, párr. 108).
El TJUE, por su parte, ni siquiera abordó la cuestión directamente como
3 Para un estudio exhaustivo sobre el derecho al olvido como nuevo derecho funda-
mental vinculado al libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana, Pere (2012).
4 “Los jueces preguntaron al alto tribunal europeo si el derecho a la protección de
datos incluye que el afectado pueda negarse a que una información referida a su persona
se indexe y difunda, aun siendo lícita y exacta en su origen, pero que la considere negativa
o perjudicial para su persona. En definitiva, se pregunta la Sala si la Directiva 95/46 de
protección de datos junto con los derechos 7 y 8 de la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea amparan “el denominado derecho al olvido en Internet”. Véase
Hernández (2014).
5 En opinión de Artemi Rallo, los derechos tradicionales de protección de datos lla-
mados a preservar la calidad de la información personal y el derecho individual a consen-
tir su tratamiento encuentran difícil acomodo cuando se trata de evitar la indexación por
los buscadores de información personal lícita y exacta, pero que el individuo estima que
le perjudica. De ahí que la Audiencia Nacional haya apelado al Tribunal de Justicia de la
Unión Europea para, partiendo del marco jurídico europeo vigente, actualice su catálogo
de derechos e identifique como nueva categoría el derecho al olvido. Véase Rallo (2014).

para sostener que se reconocía un nuevo derecho al olvido. Es verdad que

sí reconoció que bajo determinadas circunstancias era posible solicitar la
cancelación y oposición en Internet de los datos objeto de tratamiento, in-
cluso que tal solicitud podía ir dirigida a los buscadores de Internet, como
Google; pero esto no supuso ninguna nueva figura jurídica bajo el nombre
de derecho al olvido.
El análisis del derecho al olvido como una facultad dentro de las exis-
tentes de la protección de datos tuvo sus propios retos, pues ciertamente,
en ese sentido, es que se aproximó la naturaleza jurídica del derecho al
olvido. En efecto, derivado de la STJUE, el derecho al olvido se tradujo
en una facultad reforzada de las facultades de cancelación y oposición en
el ámbito de Internet, o si se quiere decir, fue la suma de las facultades de
cancelación y oposición en el entorno virtual (Troncoso 2012).
Una vez aprobado el Reglamento General, la “llegada del derecho
al olvido” (véase Cotino 2015), en el artículo 17 supuso la concreción del
derecho a la supresión, entendido más que como las facultades de can-
celación y oposición en el entorno digital, como lo suponía la Directiva
95/46, como una facultad adicional y aledaña a ellas. En concreto, la fa-
cultad de oposición mantuvo su vigencia en el Reglamento General, pero
su contenido no correspondió a una posible facultad de borrado, por lo
que se consideró en otro lugar, es decir, junto a ella.
III. De la Directiva 95/46 al Reglamento General.

Lo que pasó después de la STJUE
En el seno de la Unión Europea se empezó a considerar la necesidad de es-

tablecer un marco más sólido y coherente en materia de protección de datos
en la UE, que evitara la excesiva fragmentación en la aplicación de la pro-
tección de datos de carácter personal en el mismo ámbito, y que fortaleciera
la seguridad jurídica de los ciudadanos europeos, operadores económicos y
las autoridades públicas (Gómez 2016, Reglamento UE 2016/679); así, se
dio paso a un instrumento jurídico más riguroso que en adelante regula el
derecho al olvido.
Artículo 17. 1. El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida

del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le
conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos

personales cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: a) los

datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que
fueron recogidos o tratados de otro modo; b) el interesado retire el consen-
timiento en que se basa el tratamiento de conformidad con el artículo 6o.,
apartado 1, letra a), o el artículo 9o., apartado 2, letra a), y este no se base
en otro fundamento jurídico; c) el interesado se oponga al tratamiento con
arreglo al artículo 21, apartado 1, y no prevalezcan otros motivos legítimos
para el tratamiento, o el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al
artículo 21, apartado 2; d) los datos personales hayan sido tratados ilícita-
mente; e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de
una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados
miembros que se aplique al responsable del tratamiento; f) los datos persona-
les se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de
la información mencionados en el artículo 8o., apartado 1.
2. Cuando haya hecho públicos los datos personales y esté obligado, en
virtud de lo dispuesto en el apartado 1, a suprimir dichos datos, el responsa-
ble del tratamiento, teniendo en cuenta la tecnología disponible y el coste de
su aplicación, adoptará medidas razonables, incluidas medidas técnicas, con
miras a informar a los responsables que estén tratando los datos personales
de la solicitud del interesado de supresión de cualquier enlace a esos datos
personales, o cualquier copia o réplica de los mismos.
A partir de este momento, la Directiva 95/46 quedó sin vigencia, en-

tre otras cosas, por no estar a la altura de los nuevos retos relacionados
con las tecnologías y con la protección de derechos humanos, así como
por su alcance jurídico: mientras que los reglamentos de la Unión Euro-
pea tienen alcance general en su sentido material de obligatoriedad y ho-
mogeneidad para todos los miembros de la Unión Europea, la Directiva
95/46 consideraba ciertos parámetros que necesitaban transposición por
parte de los Estados miembros. Por ello, la adopción de este Reglamento
especial consideró, además, el compromiso de los Estados con los aspec-
tos tecnológicos que la Directiva 95/46 no contempló en su momento,
dejando de lado tener que recurrir a la jurisprudencia nacional o europea
en la materia.
Otra diferencia también se puede apreciar en el ámbito territorial, ya
que el Reglamento General va más allá tratando de dilucidar ciertos pun-
tos, como lo es la posibilidad de aplicarse territorialmente a los responsa-
bles del tratamiento de datos, aun cuando se localicen fuera de la Unión
Europea, lo cual, a diferencia de la Directiva 95/46, era difícil de sostener.

Siguiendo esta distinción, lo que sigue es preguntarse si el derecho al

olvido, considerado así en el Reglamento General, incluye una facultad
adicional a las de cancelación y oposición, o bien, por el contrario, se tra-
ta de una facultad nueva, adicional a las anteriores, la de supresión, pues
de esto dependerán en gran medida las futuras resoluciones judiciales que
se den.
Para el análisis respectivo, se puede empezar a partir de lo que el Re-
glamento no considera que es lo que algunos autores denominaron una
“fecha de expiración” (véase Orza y Ruiz 2011), a través de la cual la can-
celación de los datos personales o la prohibición de utilizarlos no requería
de la actuación del titular de los datos, sino que bastaba la condición de
que éstos se hubieran almacenado durante un cierto periodo de tiem-
po, “fecha de expiración”. En otras palabras, haciendo “borrón y cuenta
nueva” (véase Arenas 2013). Queda claro, entonces, que el Reglamento
General necesita un accionar por parte del titular, a fin de que éste soli-
cite expresamente su deseo de eliminar sus datos; es decir, el Reglamento
General sí “reconoce un derecho de los interesados a que sus datos sean
suprimidos por el responsable del tratamiento en determinadas circuns-
tancias y salvo que se den otros supuestos contemplados en el ámbito de
las excepciones de este derecho” (Álvarez Caro 2015, 241). Además, la
normativa también “recoge una obligación para los responsables del tra-
tamiento de informar a otros responsables que estén tratando los datos,
con el fin de que tomen medidas y supriman toda réplica, copia o enlace
a los mismos” (Álvarez Caro 2015, 241).
En resumen, el artículo 17 reconoce expresamente el derecho de su-
presión, que tiene por objeto garantizar el derecho de los sujetos titulares
de los datos a obtener, sin dilación indebida, la supresión de los datos per-
sonales que le conciernan del responsable del tratamiento en determina-
dos supuestos (Gómez 2016, Reglamento UE 2016/679). La novedad en
este sentido que aporta el Reglamento General es que si los datos se han
hecho públicos, el responsable de dicha publicación, además de suprimir-
los de sus propios sistemas, adoptará todas las medidas razonables, inclui-
das las de carácter técnico, para informar a los terceros que estén tratando
dichos datos, de que deben suprimir cualquier enlace a estos datos perso-
nales, o cualquier copia o réplica de éstos (Guerrero 2006).
El derecho de supresión, sin embargo, debe entenderse diferente a
las facultades de cancelación y oposición, pero junto a ellas. Es decir,

como una facultad aledaña. En cuanto a la facultad de cancelación, se

debe suspender el tratamiento cuando haya transcurrido un periodo de
tiempo que lo haga inadecuado. La facultad de oposición, por su parte,
señala que el interesado tendrá derecho a oponerse por motivos relacio-
nados con su situación particular. La consecuencia, por tanto, es que el
responsable deje de tratar los datos personales, salvo motivos imperiosos;
pero de esta facultad no puede derivarse un derecho a olvidar. El término
“olvidar” se puede lograr sólo cuando los contenidos virtuales se borran
definitivamente, lo que sucede con la facultad de supresión. Olvidar es el
objetivo que se pretende conseguir al ejercer la facultad de supresión de
los datos. En consecuencia, una vez borrados, pueden ser olvidados, por-
que se ignoran, se desconocen; es una especie de desprenderse de ellos.
Por tanto, para olvidar, se deben llevar a cabo acciones tendentes a con-
seguir ese objetivo, que puede ser la supresión, eliminación, cancelación
o bloqueo, que se pueden conseguir con el derecho al olvido.
En conclusión, olvidar no es borrar; pero para olvidar hay que borrar.
En cuanto al derecho al olvido, el Reglamento General lo prevé como una
nueva facultad general de borrado. Es decir, el derecho al olvido no sólo
se limita a las facultades de cancelación y oposición aplicadas en Internet,
sino que se extiende a la supresión de los datos. El derecho al olvido es,
entonces, la consecuencia de ejercer dicha facultad de borrado o de supre-
sión. Es un derecho, en efecto, toda vez que al ser suprimidos los datos se
pueden olvidar. El derecho al olvido es la última respuesta a la necesidad
surgida en Internet de preservar ciertos derechos fundamentales, como
la protección de datos personales o la privacidad de las personas. No hay
otra manifestación más clara de afrontar el presente que olvidar virtual-
mente el pasado.
Sobre esta idea, el Reglamento General excluye la posibilidad de con-
siderarlo un derecho autónomo, y, por el contrario, se sostiene como un
derecho transversal6 o instrumental, en el sentido de que al lado de las
6 Esta posición del derecho al olvido como derecho subjetivo transversal supone que
puede invocarse toda vez que por el uso de un dato personal se cause un perjuicio a su titu-
lar, permitiéndole cierta libertad de actuación en uno u otro derecho. En consecuencia, su
naturaleza no sólo estaría vinculada al derecho a la protección de datos, ya que sostenerlo
así equivaldría a sujetarlo necesariamente a un tratamiento de datos, lo que implicaría que
otros derechos de la personalidad no se beneficiarán de su garantía. Piénsese, por ejemplo,
cuando se publica una noticia en Internet en ejercicio del derecho a la información, pero

facultades de cancelación y oposición en Internet el derecho al olvido se

erige como una facultad adicional que implica la eliminación completa
de los datos.
Visto así, el derecho al olvido como una facultad general de borra-
do no está exento de críticas. El principal argumento en contra de dicha
postura es que “supondría hacer posible borrar o reescribir la historia.
Implicaría otorgar a las personas la facultad de alterar la objetividad de lo
ocurrido, modificando su contenido o imposibilitando a los demás el acce-
so a sus datos” (Mieres 2014, 25). También se ha afirmado que el derecho
al olvido como facultad de borrado constituiría un obstáculo al funciona-
miento de los canales de información que necesitan los ciudadanos para
desarrollar con responsabilidad y autonomía sus actividades, toda vez que
las relaciones sociales se basan en la información que tenemos unos de
otros, y la única opción con que cuenta cada persona depende, en parte,
del grado de confianza que inspire el historial de sus logros (Mieres 2014).
Así, el derecho al olvido constituiría una “privacidad por defecto”, invir-
tiendo la carga de la prueba del individuo al responsable del tratamiento
de los datos (CESE, párr. 89). La privacidad por defecto implicaría un
borrado por defecto; esto es, de manera automática se liberaría toda la
información personal mediante la introducción de fechas de caducidad
por parte de los usuarios (Mieres 2014). Una opción como ésta presenta
problemas, porque para los usuarios puede ser difícil operar técnicamente
una fecha de caducidad, más aún cuando ni siquiera son conscientes de
que existe información sobre ellos.
Cabe mencionar que el Reglamento General no ha tenido aplicabili-
dad directa a partir de su entrada en vigor, pero se puede hacer mención
del caso 545/2015, del 15 de octubre de 2015 (caso El País), resuelto por
el Tribunal Supremo español (TS), a través del cual se puede identificar
un pronunciamiento expreso del denominado derecho al olvido. Los he-
chos del presente caso se suscitaron a partir de la demanda ante el juzga-
do de primera instancia de dos personas a Ediciones El País, S. L., por el
tratamiento de sus datos personales (concretamente, el nombre y apellido)
a través de una noticia en la que se señalaba que en el pasado habían sido
tal publicación, refiriéndose a una persona en concreto, debido a la utilización de frases

injuriosas y denigrantes para descalificarla, vulneren su derecho al honor. En este ejemplo,
el derecho al olvido en su carácter transversal sí podría ser invocado bajo el derecho al
honor, en el ejemplo anterior.

condenados por el delito de contrabando, y cuya información era de ac-

ceso público en la hemeroteca digital del diario El País y en otros motores
de búsqueda, como Google y Yahoo, como consecuencia de su inclusión
en dichas bases de datos. Resumidamente, los demandantes señalaron que
la difusión de la noticia publicada por el diario El País suponía una vulne-
ración de sus derechos al honor, a la intimidad y a la protección de datos
personales, por lo que solicitaron, entre otras cosas, que se condenara a
Ediciones El País a implantar las medidas tecnológicas necesarias para
impedir que la página web que contenía información sobre las personas
fuera indexada por los buscadores de Internet y por el propio buscador
interno del diario El País. Cabe mencionar que dentro de la demanda ini-
cial, los demandantes no señalaron la posible vulneración de su derecho
al olvido.
El juez de primera instancia dictó sentencia y declaró acreditada la
vulneración de los derechos al honor, a la intimidad y a la protección de
datos personales de los demandantes, y condenó a Ediciones El País al
cese inmediato de la difusión de dicha noticia y a implantar medidas tec-
nológicas adecuadas para impedir su difusión en otros buscadores, como
Google o Yahoo, pues consideró que las personas habían sido condenadas
por un delito que no tenía relevancia en el presente, y que, por el con-
trario, su difusión lesionaba sus derechos. El juzgado hizo hincapié en la
prevalencia de los derechos de las personas sobre el interés económico del
diario El País, pues el derecho a la información alegado por esta última
se obtuvo cuando se publicó la noticia en su versión impresa años atrás.
Además, las personas no tenían relevancia pública, por lo que no podía
negarse su derecho al olvido.
El diario El País impugnó la sentencia, pero la audiencia provincial
la desestimó y declaró estimar la impugnación de los demandantes en el
sentido de condenar al diario El País a cesar en el uso de sus datos per-
sonales en el código fuente de la página web que contenía la noticia. De
esta manera, Ediciones El País interpuso un recurso de casación formu-
lando que la noticia puesta en la hemeroteca digital tiene interés público,
puesto que se trata de información relativa a la comisión de delitos, y, por
lo cual, el transcurso del tiempo no convierte la noticia en irrelevante o
carente de interés público, y, en cuanto a la protección de datos, su actua-
ción constituye un tratamiento de datos con fines periodísticos, ampara-
da por la libertad de información.

La Sala del TS resolvió la litis del presente caso, y delimitó el enjui-

ciamiento por el tratamiento de datos personales derivado de la digitali-
zación de la hemeroteca del diario en que dicha información fue publi-
cada. En ese sentido, el diario El País es responsable del tratamiento de
datos de las personas demandantes contenidos en la página web, y tiene
la obligación de respetar las exigencias derivadas del principio de calidad
de los datos, contenidas en la normativa europea.7 Por lo anterior, se debe
ponderar entre el ejercicio de la libertad de información que supone la
edición y puesta a disposición del público de las hemerotecas digitales que
otorga un ámbito de protección menos intenso que las noticias de actuali-
dad y el respeto a los derechos de la personalidad. De ahí que el Tribunal
Supremo, siguiendo los criterios de la STJUE del caso Google, señaló que
los derechos al respeto a la vida privada y familiar, así como los datos per-
sonales, deben prevalecer sobre el interés del público, más aún cuando los
hechos objeto de la información tuvieron lugar más de veinte años antes,
por lo que actualmente carecen de interés histórico o relevancia pública.
En cuanto al derecho al olvido, el Tribunal Supremo tomó una pos-
tura en el sentido de definir, primero, lo que tal derecho no puede ser, y,
en segundo lugar, lo que ese derecho sí es. Es decir, se aproxima a su con-
figuración jurídica delimitando sus contornos. Así, señaló que lo que no
puede amparar es que
…cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de

páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el trata-
miento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consi-
deran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos
públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, con-
trolando el discurso sobre sí mismos, eliminando de Internet las informacio-
nes negativas, “posicionando” a su antojo los resultados de las búsquedas en
7 La normativa europea que menciona la Sala es la Constitución española, el Con-

venio Europeo de Derechos Humanos, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, el Convenio 108 del Consejo de Europa del 28 de enero de 1981, la Directiva
1995/46/CE, del 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Eu-
ropea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de estos datos, y la Ley Orgánica 15/1999, del 13 de di-
ciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en la interpretación que de dichas
normas han hecho tanto el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo como el TJUE
y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se puede notar que se hace referencia a la
Directiva y no al Reglamento General de Protección de Datos Personales.

Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones.
De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de in-
formación necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la
vida democrática de un país (fundamento de derecho sexto, párrafo octavo
de la sentencia).
Lo que sí puede amparar, en cambio, es que el afectado
…cuando no tenga la consideración de personaje público, pueda oponerse

al tratamiento de sus datos personales que permita que una simple consulta
en un buscador generalista de Internet, utilizando como palabras clave sus
datos personales tales como el nombre y apellidos, haga permanentemen-
te presentes y de conocimiento general informaciones gravemente dañosas
para su honor o su intimidad sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás, de
modo que se distorsione gravemente la percepción que los demás ciudadanos
tengan de su persona, provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su
plena inserción en la sociedad, inserción que se vería obstaculizada por el re-
chazo que determinadas informaciones pueden causar en sus conciudadanos
(fundamento de derecho sexto, párrafo octavo de la sentencia).
La sentencia recordó las dos medidas impuestas por la audiencia pro-

vincial: la eliminación de sus datos personales del código fuente de la pági-
na web que contiene la noticia, suprimir sus nombres y apellidos, no per-
mitir siquiera que consten sus iniciales, y la adopción de medidas técnicas
que eviten que la información pueda ser indexada por el propio buscador
interno cuando se busque información utilizando el nombre y los apelli-
dos de las personas demandantes. Sin embargo, señaló que la primera
de ellas supone un sacrificio desproporcionado del derecho a la libertad de
información, puesto que el derecho al olvido digital no puede suponer una
censura retrospectiva de las informaciones correctamente públicas en su
día. Y agregó que
[L]as hemerotecas digitales gozan de la protección de la libertad de infor-

mación, al satisfacer un interés público en el acceso a la información. Por
ello, las noticias pasadas no pueden ser objeto de cancelación o alteración. El
TEDH ha considerado que la protección de las hemerotecas digitales por el
artículo 10 del Convenio implica que las noticias pasadas contenidas en ellas,
a pesar de que su contenido pueda afectar a los derechos de las personas, no
pueden ser eliminadas… Por tanto, la integridad de los archivos digitales es

un bien jurídico protegido por la libertad de expresión que excluye las me-
didas que alteren su contenido eliminando o borrando datos contenidos en
ellos, como puede ser la eliminación de los nombres de las personas que apa-
recen en tales informaciones o su sustitución por las iniciales” (fundamento
de derecho séptimo, párrafo tercero de la sentencia).
En cuanto a la segunda medida, señaló que también supone un sa-

crificio desproporcionado, pues dichos motores de búsqueda sirven para
consulta interna de la información, y no pueden asimilarse a los motores
de búsqueda de Internet, como Google o Yahoo, por lo que desestimó tal
medida.
Como se puede observar, el TS hace referencia al derecho al olvido
en su sentencia y coincide con la opinión de que tiene como finalidad
“impedir la configuración de una historia lineal e ininterrumpida de la
persona en la red o, al menos, facultar al individuo para controlar el gra-
do de trazabilidad de su vida” (Mieres 2014, 8). Sin embargo, tal facultad
es exclusiva de los particulares, o al menos así lo señala el TS cuando se
refiere a que el afectado “no tenga la calidad de personaje público”; por
eso, el derecho al olvido es un poder de las personas, pero sólo de aquellas
que no son personajes públicos, para avanzar en el tiempo sin tener que
ser discriminados por hechos que tuvieron importancia en una época y
espacio determinados, no debiendo ser un impedimento para continuar
con el libre desarrollo de su persona; por ejemplo, en su vida cotidiana,
para conseguir un trabajo, etcétera.
La construcción normativa que se hace del derecho, sin embargo,
se realiza a partir de la jurisprudencia hasta el momento existente, y no
menciona al Reglamento General, aun cuando para esa época había sido
aprobado. Lo que es sobresaliente de esta sentencia es, sin duda, el peligro
que sobresale a la luz del derecho al olvido si no se limita, y puede, por
ejemplo, “abrir la puerta de forma peligrosa para eliminar la memoria
histórica de un país”,8 que más allá de procurar un respeto a la vida pri-
vada, atienda a caprichos políticos en contra del interés general. El TS re-
conoció el derecho al olvido como una facultad general de borrado, pero
con sus respectivos límites.
8
Así se ha expresado la preocupación de varios medios de comunicación y activistas
ante la posibilidad de ejercer el derecho al olvido, para quienes se debe garantizar la trans-
parencia y la apertura de la información más que su olvido. Véase Álvarez Acevedo (2015).

IV. Reconocimiento final de un derecho al olvido

como facultad general de borrado
y sus notas distintivas
La necesidad de que exista un derecho al olvido para suprimir los datos

contenidos en Internet también exige que se dé bajo determinados crite-
rios, pues “ante una cuestión global, se requieren principios globales” (Are-
nas 2013, 331). Estos principios, que también se denominan “criterios de
claridad” (Mieres 2014, 47), son los que van a definir su propia esencia,
pero de la misma manera “a la hora de determinar el resultado de la pon-
deración evitarían las consecuencias negativas de un exceso de celo en la
protección del derecho al olvido” (Mieres 2014, 47).
1. Que los datos personales se encuentren disponibles en Internet
La primera nota distintiva es que los datos personales que se quieran

eliminar se encuentren disponibles en Internet. Se trata de aquellos rela-
cionados con fotos, actualizaciones de estados, entradas de bitácoras, par-
ticipaciones en foros, revelaciones personales, acciones vergonzosas pu-
blicadas en las redes sociales (Pere 2012) o noticias pasadas, todo lo cual,
a su vez, es publicado, enviado o retransmitido desde cualquier parte del
mundo sin siquiera, a veces, ser conscientes de ello.
Añadida a esta problemática, hay que considerar la importancia cre-
ciente de la computación en la nube, pues la mayoría de los datos se al-
macenan en sofisticados ficheros electrónicos a los que sólo pocos tienen
acceso. Junto a ello, no debe perderse de vista la eterna y perfecta me-
moria virtual en medio de ese universo infinito de informaciones frente a
la limitada capacidad humana para contrarrestar la conservación y difu-
sión constante de los hechos del pasado (Pere 2015). Además, en Internet
existe un elevado riesgo de descontextualización de los datos personales
compartidos, que se produce cuando el emisor divulga o publica en la red,
datos que pueden ser fácilmente malinterpretados (Pere 2015).
El aspecto afectivo, pasional o emocional en la transmisión de datos
personales también juega un papel determinante (Pere 2012). Muchas ve-
ces se les da un tratamiento especial a los datos dependiendo de quién
provengan; esto es, los datos son discriminados con base en nuestras con-


vicciones o creencias; por ejemplo, políticas ideológicas, sentimentales,

culturales, entre otras, lo que lleva a darles mayor o menor credibilidad a
los datos que se reciben si provienen de un contacto, de un familiar o de
un medio de comunicación. En el caso El País se discutió sobre la vera-
cidad que deben tener los datos, como parte de los requisitos de calidad
de su tratamiento, pues como señaló el TS, “el hecho de que el derecho
al olvido esté ligado al arrepentimiento o al derecho al borrado, se puede
llegar a la conclusión de que parte de la premisa de veracidad de los da-
tos” (Álvarez Caro 2015, 68). La realidad a la que se ha tenido que hacer
frente con el derecho al olvido responde al riesgo de vernos sometidos a
escrutinios y críticas constantes por informaciones que no nos favorecen.
Sin embargo, dado que el objetivo es olvidar, podría admitirse que se ol-
vidan hechos pasados, antecedentes de nuestra historia de vida, aconte-
cimientos de una realidad pasada, que, de no resultar verdaderos, no se
justificaría su borrado.
Cuando, por el contrario, se publiquen hechos falsos, por ejemplo,
que puedan ocasionar un daño moral a la reputación de su titular, lo que
procedería es corregir los datos mediante una solicitud de rectificación,
pero no mediante el derecho al olvido, pues el conflicto principal son po-
sibles violaciones a otros derechos ,como el honor, la intimidad o la propia
imagen a que se ven sometidas las personas por la publicación de infor-
maciones falsas, injuriosas o carentes de veracidad.
2. Que los datos personales sean objeto de tratamiento
El segundo criterio de claridad a considerar para poder ejercer el de-

recho de supresión o derecho al olvido en Internet es el propósito que se
pretende con los datos disponibles en Internet, y que no es otro que un
tratamiento. En la STJUE, en el caso Google, el tratamiento de datos es
el elemento central para entender las razones que tuvo el TJUE para res-
ponsabilizar a Google, y, en cambio, no hacer lo mismo con el editor del
sitio de Internet por la publicación de la noticia. En primer lugar, para el
TJUE, un tratamiento de datos es
…cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no median-

te procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales, como la


recogida, registro, organización, conservación, elaboración o modificación,

extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o
cualquier otra forma que facilite el acceso a los mismos, cotejo o interco-
nexión, así como su bloqueo, supresión o destrucción” (de acuerdo con lo
señalado por el entonces artículo 2 b) de la Directiva 95/46 y el artículo 4o.,
apartado 2 del Reglamento General).
Tal lista no es taxativa, pues basta con ejecutar cualquiera de las ac-
ciones enumeradas para ser responsable del tratamiento; así lo entendió el
TJUE desde la sentencia Lindqvist (2003, párr. 25), en la que declaró que
“la conducta consistente en hacer referencia, en una página web, a datos
personales debe considerarse un tratamiento; en el sentido del artículo 2 b)
de la derogada Directiva 95/46”.
En el caso Google, el TJUE señaló que
...al explorar Internet de manera automatizada, constante y sistemática en

busca de la información que allí se publica, el gestor de un motor de bús-
queda (en este caso Google), “recoge”, tales datos que “extrae”, “registra”
y “organiza” posteriormente en el marco de sus programas en forma de
listas de resultados de sus búsquedas (Google versus AEPD, párr. 28).
Ya que estas acciones corresponden a las enunciadas en el artículo 2 b)

de la entonces Directiva 95/46, existe un tratamiento en tal sentido.
No contradice la apreciación anterior el hecho de que estos datos ha-
yan sido ya objeto de publicación en Internet y el motor de búsqueda no
los modifique (Google versus AEPD, párr. 29), pues una excepción gene-
ral a la aplicación de la entonces Directiva 95/46 en tal supuesto dejaría
esta última en gran medida vacía de contenido (Google versus AEPD,
párr. 30). Por el contrario, el tratamiento por parte del editor de la página
web, que consiste en la publicación de información relativa a una persona
física, “puede efectuarse con fines exclusivamente periodísticos y benefi-
ciarse, de este modo, en virtud del artículo 9o. de la Directiva 95/46, de
las excepciones a los requisitos que ésta establece” (Google versus AEPD,
párr. 28). Siguiendo este criterio, el TJUE no responsabilizó al editor de
la página web en la que se ubicaba también la información personal que
se pretendía eliminar.


3. Que el responsable tenga un “papel decisivo en la difusión global”

de los datos personales
Es importante conocer quiénes son los sujetos obligados del tratamiento

de los datos en Internet, pues de ello dependerá la atribución de responsa-
bilidades, y, consecuentemente, a ellos se podrá dirigir la solicitud de supre-
sión de los datos. El numeral 2, d), de la antigua Directiva 95/46 empleaba
el término responsable para referirse a “la persona física o jurídica, autoridad
pública, servicio o cualquier otro organismo que sólo o conjuntamente con
otros determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales”.
Que “determine los fines y los medios” fue motivo de desacuerdo en el
caso Google, entre el abogado general y el TJUE. Para el abogado general,
ninguna duda plantea que los buscadores de Internet, en este caso Google
Search, lleve a cabo un tratamiento de datos. Sin embargo, en la medida en
que se trata simplemente de una herramienta de localización de informa-
ción, no ejerce ningún control sobre los datos incluidos en las páginas web
de terceros, pues no es “consciente” de la existencia de datos personales.
Más aún, no tiene relación con el contenido de páginas web disponibles en
Internet en las que pueden aparecer datos personales y carece de medios
para modificar la información en los servidores de alojamiento. Motivos
todos por los que no puede ser considerado responsable del tratamiento
(Google versus AEPD, párr. 84-86).
Para el TJUE, en cambio, “los motores de búsqueda desempeñan un
papel decisivo en la difusión global de datos en la medida en que facilitan
su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del
nombre del interesado” (Google versus AEPD, párr. 36 y 87). Además,
toda vez que por la actividad del motor de búsqueda se puede afectar
significativamente y de manera adicional a los derechos fundamentales
de respeto a la vida privada y protección de datos personales, el gestor de
este motor determina los fines y los medios de esta actividad (Google ver-
sus AEPD, párr. 36-38), requisito indispensable en términos de la entonces
Directiva 95/46 para ser considerado responsable.
De lo establecido por el TJUE hay dos elementos que determinan la
especial incidencia del motor de búsqueda: a) su papel decisivo en la difu-
sión, y b) la afectación significativa y de manera adicional a los derechos
fundamentales. En cuanto al primer elemento, “Google entendió muy
bien desde el principio que la organización de toda esa información tenía

un gran valor” (Hernández 2014, 3), que se traduce en un poder o control

sobre otra persona; por tanto, la actividad de Google consiste en ofrecer
una lista de resultados ordenada con base en un algoritmo que calcula la
relevancia de las páginas web según las preferencias de los usuarios. Los
datos indexados se almacenan, y una vez que se utiliza la herramienta
del buscador, en este caso Google Search, se genera una lista de los con-
tenidos almacenados, al mismo tiempo que se aprovecha la lista para la
promoción y difusión de espacios publicitarios, de lo cual Google deriva
su rentabilidad y ganancias.
Estas consideraciones toman mayor sentido en la actual sociedad de la
información y del conocimiento, en que “los motores de búsqueda consti-
tuyen la puerta de acceso a Internet” (Mieres 2014, 41) al mismo tiempo
que contribuyen a dar publicidad a productos y servicios a los clientes a
través de sus gustos y necesidades. El orden de la lista de aparición de los
resultados de un buscador es esencial para el papel activo y no sólo neutral
que desempeñan en la búsqueda de la información personal.9 Además,
tanto la búsqueda como la presentación de la información ya son de por sí
un tratamiento adicional al que se ha hecho en origen en cada página web
de terceros (véase el comentario de Boix 2015). Sin estas herramientas, la
tarea de buscar información que nos interesa en el universo de páginas
web existentes simplemente estaría fuera del alcance de las capacidades
del ciudadano medio (Mieres 2014).
Estas consideraciones son retomadas en el caso El País, en el que el
TS hace una distinción entre los buscadores internos y aquellos en Inter-
net, señalando que “estos motores de búsqueda internos de las hemero-
tecas digitales solo sirven para localizar la información contenida en el
propio sitio web una vez que el usuario ha accedido a dicho sitio web.
No son por tanto asimilables a los motores de búsqueda de Internet tales
como Google, Yahoo, Bing, etc.” (Sentencia 545/2015, fundamento de
derecho 7.4), y agrega:
…el riesgo para los derechos de la personalidad de las personas afectadas por
la información guardada en la hemeroteca digital no radica tanto en que la
9 Entre los defensores de la posición neutral de Google se encuentra el abogado gene-

ral, el mismo Google y autores, como Guichot, para quien “resulta altamente cuestionable
atribuir a los buscadores la responsabilidad de garantizar la cancelación de datos y no a los
responsables de la publicación de la información”. Cfr. Guichot (2013).

información sea accesible a través del motor de búsqueda interno del sitio
web en que se encuentra alojada, pues se trata de una búsqueda compara-
ble a la que efectuaban quienes acudían a las viejas hemerotecas en papel,
como en la multiplicación de la publicidad que generan los motores de bús-
queda en Internet, y en la posibilidad de que mediante una simple consulta
utilizando los datos personales, cualquier internauta pueda obtener un perfil
completo de la persona afectada.
De esta manera, el TS concluyó que a partir de los motores de bús-

queda internos no se puede obtener un perfil tan detallado y preciso como
el que se puede generar a partir de los motores en Internet, y, en conse-
cuencia, no son asimilables en cuanto al tratamiento de datos, porque
tampoco generan los mismos efectos o daños para los derechos de las
personas.
En cuanto al segundo elemento; esto es, la afectación significativa y
adicional a los derechos fundamentales, el TJUE en la sentencia en contra
de Google advirtió que el carácter ubicuo de los motores de búsqueda en
la sociedad moderna afecta potencialmente a una multitud de aspectos
de la vida privada, que sin dicho motor no se habrían interconectado o
sólo podrían haberlo sido muy difícilmente, permitiendo, de este modo,
establecer un perfil más o menos detallado de la persona (Google versus
AEPD, párr. 80). Los motores de búsqueda han ofrecido ser una herra-
mienta con una importancia evidente, que facilita el acceso a casi cual-
quier información disponible en la red, sea o no personal. De manera que
la “gravedad potencial de esa injerencia” (Google versus AEPD, párr. 81)
en los derechos fundamentales hace que “estos derechos adquieran un es-
pecial peso y relevancia a la hora de ponderarlos con otros intereses con
los que entran en conflicto” (Mieres 2014, 444).
En el Reglamento General se estable la obligación del responsable
del tratamiento que haya difundido los datos personales, de informar a
los controladores que procesan los datos sobre la solicitud del interesa-
do de suprimir todos los enlaces a los datos personales, enlaces, copias
o reproducción de ellos (artículo 17, apartado 2); esto es, convertir al
responsable del tratamiento en responsable de los datos (Arenas 2013).
Puede entenderse esta obligación para el caso de las transferencias o
comunicaciones de datos en que el responsable ha trasmitido los datos
conscientemente a otra persona distinta del titular; no podría decirse lo

mismo para el caso de los buscadores, para los que supondrán esfuerzos
desproporcionados para su eficaz cumplimiento, pues aun aceptando que
son responsables, parece desproporcionada la obligación adicional de co-
municar a terceros la solicitud de derecho al olvido del titular. Es cierto
que los buscadores en el cumplimiento de su responsabilidad deben llevar
a cabo las medidas necesarias para contestar una solicitud de derecho al
olvido, pedir que a su vez puedan controlar la multiplicación de los datos
a terceros que realizan igualmente un tratamiento de ellos excedería el
marco de sus responsabilidades.10 Sobre esto, el Reglamento General se
ha pronunciado por construir el derecho al olvido en Internet sobre las
obligaciones del responsable principal que ha hecho públicos los datos, de
manera que el derecho al olvido no se garantiza con un procedimiento en
el que el interesado se dirige y le exige al buscador que cancele los datos,
sino que tiene que ejercer su derecho ante el responsable que los publicó
inicialmente (Troncoso 2012).11
4. Que los datos personales se vuelvan incompatibles por el paso del tiempo
La cuarta nota distintiva está relacionada con el factor tiempo, que es

uno de los elementos más importantes a considerar para el ejercicio del
derecho al olvido. El tiempo constituye una barrera de reserva que per-
mite al individuo, confiar en que los datos personales que una vez fueron
públicos o conocidos, pero han dejado de ser relevantes y no son objeto
de atención pública, se consideren como reservados, y no como res nullius
publicable por cualquiera en cualquier momento, salvo que concurra un
interés público en esa difusión (Mieres 2014).
10 “El gestor de este motor, como persona que determina los fines y los medios de esta
actividad, debe garantizar, en el marco de sus responsabilidades, de sus competencias y

de sus posibilidades, que dicha actividad satisface las exigencias de la Directiva 95/46”
(Google versus AEPD, párr. 38).
11 “De esta forma existe también una responsabilidad secundaria del buscador… pero
la responsabilidad principal la tiene la fuente original… que ha publicado reiteradamente

en un diario oficial o en Internet datos excesivos… para la finalidad y que los mantiene pu-
blicados pese a que se hay cumplido ésta, negándose a adoptar ningún mecanismo técnico
que impida la indexación, en cambio, los buscadores son básicamente herramientas técni-
cas, y que tienen sin duda una responsabilidad, pero que no es, en absoluto, la principal”.
Al respecto véase el estudio que realiza Troncoso (2012).

Se habla de una “expectativa razonable de reserva” (Mieres 2014, 15)

para referirse a la razonabilidad de que los datos en Internet no sean ac-
cesibles indefinidamente, pues resultaría irrazonable y desproporcionado
que las personas se encontraran expuestas a un escrutinio público toda su
vida. En este sentido, “los medios de comunicación tienen un deber de
actualización o contextualización de aquellas noticias publicadas y acce-
sibles en sus hemerotecas digitales que devengan inexactas o incompletas
con el paso del tiempo, limitando el derecho al olvido de los afectados”
(Mieres 2014, 39). Es verdad que “el recuerdo constante y la difusión de
hechos pasados, cuando estos no han sido nunca de interés público o con
el paso del tiempo lo han perdido, puede afectar al derecho a la protec-
ción de datos” (Pere 2012, 121). Este supuesto está referido a los datos, en
particular, cuando son inadecuados, no pertinentes o excesivos en relación
con los fines y el tiempo transcurrido (Google versus AEPD, párr. 93), de
manera que se crea un “derecho pasivo a ser olvidado” para los responsa-
bles de los datos (véase la obra Álvarez Caro 2015).
A juicio del TJUE, el paso del tiempo afecta a la calidad de los datos,
ya que inicialmente se trataba de informaciones pertinentes, adecuadas y
no excesivas, que pueden dejar de serlo, y la necesidad por haberse cum-
plido y agotado la finalidad para la que se recabaron. Además, la moti-
vación de las circunstancias concretas personales que debe acompañar el
ejercicio del derecho no exige acreditar perjuicio alguno, sino un acto de
voluntad vinculado a las condiciones personales (véase Rallo 2014). En el
mismo sentido se pronunció el TS en el caso El País; señala que
…el factor tiempo tiene una importancia fundamental en esta cuestión, pues-
to que el tratamiento de los datos personales debe cumplir con los principios
de calidad de datos no solo en el momento en que son recogidos e inicial-
mente tratados, sino durante todo el tiempo que se produce ese tratamiento.
Un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo
justificaba puede devenir con el transcurso del tiempo inadecuado para esa
finalidad, y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor
y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tra-
tamiento de datos (TS, Sentencia 545/2015, fundamento de derecho 6.3).
Asimismo, y frente al argumento de que los datos deben ser elimina-

dos pasada la finalidad de su tratamiento, cabría reflexionar si se deben
someter los datos a una “fecha de caducidad” (Álvarez Caro 2015). Con

respecto a este punto, el término “tiempo” es en sí mismo indetermina-

do, por lo cual su control no resulta sencillo, y para llevarlo a cabo es
necesario atender, no sólo a la finalidad del tratamiento, sino también a
los efectos que puede generar en su titular si los datos no son borrados.
En la medida en que tales efectos puedan calcularse, se deberá hacer una
ponderación sobre si los datos son realmente notables o trascendentales
en la actualidad para seguir con los objetivos que se pretendieron al ini-
cio de su tratamiento o publicación. De acuerdo con el TJUE, en el caso
Google la ponderación se debió efectuar en el marco de los artículos 7 f), y
14, primer párrafo, a) de la entonces vigente Directiva 95/46, en el sen-
tido de analizar si debe prevalecer el interés del afectado no sólo sobre
el del medio que disponga de los datos, sino también sobre el de los ter-
ceros en conocerlos ( Google versus AEPD, párr. 76). En este sentido, el
derecho al olvido consistiría en vincular esta evaluación, necesariamente
ponderativa, a una evolución diacrónica de la idea de calidad, de manera
que el paso del tiempo haría menor la concurrencia de ciertos intereses
generales respecto de ciertas publicaciones que afectaban a personas que
podrían no tener más remedio que soportarlo por estar justificado por la
concurrencia de ese interés público, hasta que llegado el momento pri-
maría el derecho del interesado a no consentir la indexación de ciertos
datos (Boix 2015).
5. Que exista un motivo personal justificado
La cuestión que se plantea es si debe existir un motivo legítimo del

titular de los datos para el borrado o, por el contrario, si debe entenderse
que el borrado de los datos se debe producir siempre, a menos que haya
razones para no hacerlo. A lo que se debe atender es al principio de fina-
lidad; esto es, que los datos deben borrarse una vez cumplido el propósi-
to de su tratamiento. Lo que se presenta con frecuencia en relación con
el derecho al olvido es que el titular desea que sus datos sean borrados
antes de que se cumpla con la finalidad, razón por la cual el artículo 21,
apartado 1, del Reglamento General, señala que “el interesado tendrá
derecho a oponerse en cualquier momento, por motivos relacionados con
su situación particular, a que los datos que le conciernan sean objeto de
tratamiento, salvo cuando la legislación nacional disponga otra cosa”.


Además,
…se tendrá que examinar, en particular, si el interesado tiene derecho a que

los datos relativos a su persona ya no estén, en la situación actual, vinculados
a él por una lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir
de su nombre, la apreciación de la existencia de tal derecho no presupone
que la inclusión de los datos en cuestión en la lista de resultados cause un
perjuicio al interesado” (Google versus AEPD, párr. 96).
Es decir, el ejercicio del derecho al olvido no exige que se acredite que

se haya ocasionado un perjuicio, de modo que la existencia de un daño
no es presupuesto necesario de la viabilidad del derecho, sino que basta la
consideración subjetiva del interesado de que determinado vínculo a in-
formación personal desfasada u obsoleta le puede afectar negativamente
(Mieres 2014).
En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD)
ha puesto de manifiesto la necesidad de que los medios de comunicación
usen medidas informáticas para que, en caso de que concurra un interés
legítimo de un particular y la relevancia del hecho haya dejado de existir,
se evite desde su webmaster la indexación de la noticia por los motores de
búsqueda en Internet; de esta manera, se evitaría su divulgación indis-
criminada, permanente y, en su caso, lesiva (véase la Resolución AEPD
TD/01164/2008).
En el marco de la STJUE en el caso Google, el TJUE valoró que la
información del afectado, al estar disponible por doce años en Internet,
sin que tuviera relevancia en el presente, era un motivo suficiente para su
eliminación (Google versus AEPD, párr. 93). Precisamente, para el TJUE
los derechos de la persona con carácter general prevalecen sobre el interés
de los internautas y del propio interés económico del motor de búsqueda
(Google versus AEPD, párr. 81);12 no obstante, refiere que el equilibrio
puede depender de otros supuestos, tales como la naturaleza de la infor-
mación, el carácter sensible para la vida privada de la persona afectada
y el interés del público en disponer de esa información, que puede variar
12 “Lejos queda la pretensión de los buscadores de avalar su actividad en el ejercicio
del derecho fundamental a la información, de atribuirse para sí la consideración de «me-

dio de comunicación» o de pretender su impunidad en su supuesta neutralidad en la red”
Rallo (2014, 276).

en función del papel que desempeñe en la vida pública (Google versus

AEPD, párr. 81).
El TJUE reconoció que el borrado de los datos podría tener repercu-
siones en el interés legítimo de los internautas interesados en conocerlos,
pero reconoce, en principio, el interés legítimo de los afectados sobre el
de aquéllos, salvo que exista una causa de interés público, que prevalece-
rá en virtud de la naturaleza de los datos. En efecto, pretender el olvido
puede ser diferente cuando se trata de personajes públicos. Incluso, el
hecho de que la persona haya dejado la esfera de la cosa pública no de-
termina que deje de ser personaje público, por lo que volver a informar
sobre cuestiones pasadas tiene el interés de poder evaluar retrospectiva-
mente la ejecutoria de un cargo público (Mieres 2014). Por tanto, “todo
lo relacionado con la profesión por la que la persona es conocida tendrá
interés público, tanto si se refiere a sucesos pasados como actuales” (Mie-
res 2014, 29).
Al margen de estas ideas, no está exenta la situación de que el motivo
del interesado pueda chocar con el del responsable de la publicación en
Internet, lo que daría lugar a una colisión de intereses, en la que posible-
mente deba intervenir la autoridad. Esa necesaria ponderación con otros
valores e intereses permite concretar con exactitud las facultades que el
derecho al olvido atribuye a sus titulares (cfr. Pere 2012). Este acotamien-
to de un motivo razonable puede estar en conexión directa con el dere-
cho del interesado a no tolerar la indexación de sus datos más allá por
la falta de pertinencia o exactitud, porque el hecho de que se conserven
más tiempo del necesario podría afectar su desenvolvimiento libre y sin
discriminación de su proyecto de vida actual.
V. Conclusiones
La preocupación en torno a la eliminación de datos personales no es nue-

va, ya que algunas legislaciones en este sentido contienen regulaciones so-
bre la prescripción o cancelación de antecedentes penales que pudieran
afectar a las personas. En los últimos años, sin embargo, la preocupación
se ha acrecentado debido a la combinación del carácter asincrónico, eter-
no e inmediato de los datos alojados en Internet, su disposición en cual-
quier ubicación física y el alto grado de anonimato.

La necesidad de un derecho al olvido en Internet deriva del carácter

abierto, global, ubicuo y poco predecible de Internet, que se traduce en
un problema frente al tratamiento masivo de datos personales y la eter-
nidad de la información en la red. Paralelamente, en la actualidad los
datos personales se han convertido en el nuevo valor del mercado, lo que
supone que se pueda traficar con ellos por su alto contenido económico.
La naturaleza jurídica del derecho al olvido en Internet es la de ser
una facultad general de borrado complementaria al derecho de oposi-
ción del derecho fundamental a la protección de datos personales. Tal
complementariedad del derecho al olvido implica un reforzamiento de
los derechos de la personalidad en el espacio virtual. Es el derecho a una
“segunda oportunidad” en la vida virtual, que tiene por efecto la elimi-
nación sin demora de datos personales. Se debe considerar, no obstante,
la posibilidad del derecho al olvido como derecho transversal de otros
derechos, como el honor, la intimidad o la propia imagen, de la que de-
rivaría una tutela concurrente en relación con los datos protegidos en
cada ámbito.
A partir de que se habló del derecho al olvido en la STJUE en 2015,
ha habido avances significativos, uno de los cuales fue la aprobación del
Reglamento General en 2016 y la resolución de casos sobre la materia, de
los cuales, se puede decir, a nivel europeo el caso El País se refirió al dere-
cho al olvido como un derecho de supresión o facultad general de borra-
do. Este caso tuvo relevancia por su pronunciamiento sobre el derecho al
olvido siguiendo la normativa europea, pero no el Reglamento General,
pues como lo señalan los mismos artículos transitorios, su aplicación se
dio dos años después de su aprobación; es decir, en 2018.
Álvarez Acevedo. 2015. “Google y activistas vs. el INAI: «derecho al

olvido» borrará historial negro de políticos”. 27 de mayo, disponible
en: https://www.sinembargo.mx/27-05-2015/1357840.
Álvarez Caro, María. 2015. Derecho al olvido en Internet: el nuevo paradigma
de la privacidad en la era digital, Madrid, Reus.
Arenas, Mónica. 2013. “Hacia un futuro derecho al olvido de ámbito
europeo”, en La protección de los datos personales en Internet ante la innova-

ción tecnológica, editado por Julián Valero, Navarra, Thomson-Reuters-

Aranzadi.
Boix, Andrés. 2015. “El equilibrio entre los derecho del artículo 18 de la
Constitución, el «derecho al olvido» y las libertades informativas tras
la sentencia Google”, Revista General de Derecho Administrativo 38.
Cotino, Lorenzo. 2015. “El conflicto entre las libertades de expresión
e información en Internet y el derecho a la protección de datos. El
derecho al olvido y sus restos: «un falso derecho, a juzgar por un falso
tribunal»”, en Derecho de la información, editado por Ignacio Bel Mallén,
Madrid, CEPC.
Guichot, Emilio. 2013. Derecho de la comunicación, Madrid, Iustel.
Guerrero Picó, María del Carmen. 2006. El impacto de Internet en el de-
recho fundamental a la protección de datos de carácter personal, Madrid, Civitas.
Hernández, Mario. 2014. “Motores de búsqueda y derechos funda-
mentales en Internet. La STJUE Google C-131/12, de 13 de mayo de
2014”, Revista General de Derecho Europeo 34.
Gómez Mayor, Roberto. 2016. “Contenido y novedades del Reglamento
General de Protección de Datos de la UE (Reglamento UE 2016/679)”,
disponible en: https://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/contenido-novedades-
reglamento-general-658068001.
Mieres, Luis Javier. 2014. “El derecho al olvido digital”, documento de
trabajo. Laboratorio de alternativas disponible en: http://www.falterna
tivas.org/laboratorio/documentos/documentos-detrabajo/el-derecho-al-olvido-di
gital.
Orza Linares, Ramón M. y Ruiz Tarrías, Susana. 2011. “El derecho
al olvido en Internet”, en Neutralidad de la red y otros retos para el futuro de
Internet, editado por Agustí Cerrillo-I-Martínez, Barcelona, Huygens.
Rallo, Artemi. 2014. El derecho al olvido en Internet, Google versus España,
Madrid, CEPC.
Reyes, Mate. 2011. “Las piezas de la memoria”, en Diccionario de memoria
histórica. Conceptos contra el olvido, editado por Rafael Escudero, Madrid,
Catarata.
Pere, Simón. 2012. “El derecho al olvido en el universo 2.0”, BID: textos
universitaris de biblioteconomia i documentació, núm. 28, disponible en: http://
bid.ub.edu/28/simon2.htm.
Pere, Simón. 2012. El régimen constitucional del derecho al olvido digital, Valen-
cia, Tirant lo Blanch.

Pere, Simón. 2015. El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en

la UE. Efectos tras la sentencia del TJUE de mayo de 2014, Barcelona, Bosch.
Troncoso, Antonio. 2012. “El derecho al olvido en Internet a la luz de
la propuesta de Reglamento General de Protección de Datos Perso-
nales de la Unión Europea”, Revista de Derecho, Comunicaciones y Nuevas
Tecnologías 8.


LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS SENTIMIENTOS

RELIGIOSOS: EL CASO ESPAÑOL*
LEGAL PROTECTION OF RELIGIOUS FEELINGS:
THE SPANISH CASE
Daniel González Uriel**
Resumen: En el presente estudio se analiza Abstract: In the present study the Spanish crimi-
la regulación penal española sobre protec- nal regulation on protection of religious feelings is
ción de los sentimientos religiosos, así como analyzed, as well as the criticisms that have been
las críticas que se han efectuado a su mante- made to its maintenance. An assessment of Europe-
nimiento. Se hace una valoración del dere- an Comparative Law is made, taking into account
cho comparado europeo, atendiendo a los the German, Italian, Portuguese and French legal
ordenamientos alemán, italiano, portugués systems, and it is noted that the protection of such
y francés, y se constata que la protección feelings is the general rule. In addition, it studies
de tales sentimientos es la regla general. the relations between the State and religious denomi-
Además, se parte del marco de relaciones nations, the different systems are compared and the
entre el Estado y las confesiones religiosas, conclusion is reached that in Spain there is a positive
se comparan los diferentes sistemas y se lle- laic system. Ultimately, it is analyzed if offenses
ga a la conclusión de que en España existe can be constitutive of crime, if feelings are suscep-
un sistema de laicidad positiva. En último tible to criminal protection, and if it is legitimate
término se estudia si las ofensas pueden ser to criminally protect religious feelings. In addition,
constitutivas de delito, si los sentimientos it responds to criticisms to the Spanish Penal Code
son susceptibles de tutela penal, y si es legí- in this matter and proposes the restriction of article
timo proteger penalmente los sentimientos 525 of the Spanish Code.
religiosos. Además, se responde a las críti-
cas al Código Penal español en esta materia
y se propone de lege ferenda la restricción del
artículo 525 del Código Penal.
* Artículo recibido el 22 de enero de 2018 y aceptado para su publicación el 21 de

noviembre de 2019.
** ORCID: 0000-0001-8966-0571. Juez titular del Juzgado de 1a. Instancia e Instruc-
ción núm. 2 de La Seu d’Urgell (Lleida, España). Profesor-tutor del Grado de Criminolo-
gía en el Centro de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de La Seu
d’Urgell. Doctorando en la Universidad de Santiago de Compostela. Correo electrónico:
daniel.gonzalez@poderjudicial.es.


1478 DANIEL GONZÁLEZ URIEL
Palabras clave: sentimientos religio- Keywords: religious feelings, secularism, non-

sos, laicidad, aconfesionalidad, blasfemia, denominationalism, blasphemy, offenses.
ofensas.
Sumario: I. Regulación legal y propuestas de despenalización. II. El derecho

comparado. III. Aconfesionalidad, laicidad y laicismo: su planeación normativa.
IV. Conclusiones. V. Referencias bibliográficas.
I. Regulación legal y propuestas de despenalización
1. Ubicación sistemática y contenido material
Los delitos contra los sentimientos religiosos se encuentran ubicados siste-

máticamente en la sección 2a. “De los delitos contra la libertad de concien-
cia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos”, del capítulo IV,
“De los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y liberta-
des públicas”, del título XXI, “Delitos contra la Constitución”, del libro II,
“Delitos y sus penas”, del Código Penal (en lo sucesivo CP). En concreto,
dicha sección abarca los artículos 522-526 del texto punitivo.
El artículo (art.) 522.1,1 CP, castiga la conducta que tradicionalmente
se ha conocido como “proselitismo ilegal”. En dicho tipo, el bien jurídico
protegido vendría representado por la libertad religiosa, que se encuentra
consagrada como derecho fundamental en el artículo 162 de la Constitu-
1 Art. 522.1 del CP: “Los que por medio de violencia, intimidación, fuerza o cual-
quier otro apremio ilegítimo impidan a un miembro o miembros de una confesión religio-
sa practicar los actos propios de las creencias que profesen, o asistir a los mismos”.
2 El art.16 CE establece: “Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de
los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesa-
ria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. Nadie podrá ser obligado
a declarar sobre su ideología, religión o creencias. Ninguna confesión tendrá carácter esta-
tal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española
y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las
demás confesiones”. Por su parte, el art. 9o. del Convenio Europeo de Derechos Huma-
nos (CEDH), del 4 de noviembre de 1950, consagra lo siguiente: “1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica
la libertad de cambiar de religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar
su religión o sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por

LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS SENTIMIENTOS... 1479
ción española (en lo sucesivo CE). La sentencia del Tribunal Constitucio-

nal (STC) 24/1982, del 13 de mayo, ha interpretado que dicha libertad
“implica la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su
elección, así como la de manifestarlas mediante el culto, la celebración de
los ritos, las prácticas y la enseñanza”. Se trata de un delito de resultado
con medios determinados, en que los medios comisivos son tasados, así,
que se emplee violencia —entendida como aplicación de fuerza física so-
bre las personas—, intimidación —que según el Diccionario de la Real Aca-
demia Española (RAE) sería la acción de causar o infundir miedo— y, en
último lugar, “la fuerza o cualquier otro apremio ilegítimo”. A propósito
de este último medio comisivo, podemos criticar que se vulnera el prin-
cipio de legalidad, en su vertiente de taxatividad de los tipos, puesto que
deben estar determinados con la suficiente precisión, por cuanto si bien
la fuerza puede ser entendida como la aplicación de medios comisivos
violentos sobre las cosas, la expresión “cualquier otro apremio ilegítimo”
es vaga, genérica, omnicomprensiva, y extiende de forma indebida las
posibles vías de ataque al bien jurídico. Podemos reconducir a tal aserto
las denominadas “vías de hecho”, en que el sujeto activo actúa al margen
de los cauces y derechos reconocidos por el ordenamiento; no obstante,
dicho modus operandi podría subsumirse en los medios anteriores, por lo
que su presencia es perturbadora y contraria a la precisión requerida en
la determinación típica.
La conducta delictiva es impedir a un miembro de una confesión
religiosa, practicar los actos propios de su creencia o acudir a los mis-
mos. A propósito del objeto de protección, la doctrina entiende que debe
efectuarse una interpretación restrictiva de dicho precepto, por lo que
las creencias cuya práctica o asistencia se impida deben ser de carácter
religioso —pese a que en el precepto no precise la inscripción de la con-
fesión religiosa en un registro público—. Por tales creencias se interpreta
“aquéllas que se refieran a la existencia de una divinidad y concretadas
en la existencia de una serie de normas morales de conducta” (Rodríguez
Yagüe 2007, 1027-1029). De este modo, no serían objeto de protección
medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observancia de los ritos. 2. La libertad de
manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restricciones que las
que, previstas por la ley, constituyen medidas necesarias, en una sociedad democrática,
para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la
protección de los derechos o las libertades de los demás”.

las creencias que se excluyen del ámbito tuitivo del artículo 3.2 de la Ley
Orgánica de Libertad Religiosa (LOLR), 7/1980, del 5 de julio, que es-
tablece: “Quedan fuera del ámbito de protección de la presente Ley las
actividades, finalidades y Entidades relacionadas con el estudio y experi-
mentación de los fenómenos psíquicos o parapsicológicos o la difusión de
valores humanísticos o espiritualistas u otros fines análogos ajenos a los
religiosos”.
En el apartado 2o. del art. 522,3 la conducta es la opuesta, ya que el
apremio se dirige a que alguien participe de unos determinados actos o
prácticas, o manifieste sus convicciones más personales, supuesto en que se
produce un ataque directo al derecho a no declarar la religión o creencias
que se profesen, ubicado en el artículo 16.2 de la CE, anteriormente trans-
crito. A juicio de algún autor, la adición del término “ritos” en este segundo
párrafo amplía el alcance del delito hasta la conducta de obligar a practicar
un acto individual propio de una confesión religiosa (Tamarit 2009).4
Puesto que las conductas expuestas tienen un sujeto pasivo enunciado
con una fórmula disyuntiva (miembro o miembros, otro u otro, es decir
que afecte a un sujeto individual o a una pluralidad), podemos convenir
en que se produce una unificación de tratamiento de aquellos casos en que
la conducta se refiera a varios sujetos; por tanto, no habrá tantos delitos
como sujetos pasivos se vean afectados por el comportamiento delictivo,
sino que existirá una única conducta punible (Fernández 2015, 1631 y
1632). No obstante, el alcance cuantitativo de los afectados será uno de
los elementos que tendrá en cuenta el juez a la hora de valorar las circuns-
tancias del hecho e imponer la pena correspondiente, bajo el riesgo de
quebrantar el principio de proporcionalidad en caso contrario.
Por su parte, en el art. 523,5 CP, el bien jurídico protegido continúa
siendo la libertad religiosa, pero en su vertiente grupal o comunal, dado que
3
El artículo 522.2, CP, castiga “a los que por iguales medios fuercen a otro u otros a
practicar o concurrir a actos de culto o ritos, o a realizar actos reveladores de profesar o no
profesar una religión, o a mudar la que profesen”.
4 No obstante, dicho autor refiere que no cabe incluir aquí supuestos como obligar
a alguien a comer algo que su religión prohíbe, así como a comer o a beber cuando se
imponga el ayuno por las propias creencias religiosas; sin embargo, si concurre violencia,
cabría atender al delito de coacciones.
5 Art. 523 CP: “El que con violencia, amenaza, tumulto o vías de hecho, impidiere,
interrumpiere o perturbare los actos, funciones, ceremonias o manifestaciones de las con-
fesiones religiosas inscritas en el correspondiente registro público del Ministerio de Justicia

se proscribe que las conductas se cometan contra un colectivo que está

practicando los actos propios de su fe, ya se trate de actos litúrgicos, prác-
ticas de culto o reuniones o manifestaciones. Las acciones típicas son im-
pedir, interrumpir o perturbar las manifestaciones de la vertiente externa
de la libertad religiosa: en este supuesto se mezclan conductas de mera ac-
ción con otras que requieren un resultado, lo que habrá se der valorado a
la hora de su enjuiciamiento, y los grados de ejecución que se alcancen en
cada una de ellas pueden ser diferentes. No obstante, el objeto de protec-
ción viene configurado por las religiones que se hallen inscritas en el Re-
gistro de Entidades Religiosas,6 por lo que se trata de un requisito formal;
no basta, por tanto, con que se haya solicitado la inscripción, sino que la
entidad debe estar efectivamente incorporada a dicho Registro público.
Pese a que el artículo transcrito no aluda a la entidad del ataque, un sector
doctrinal mayoritario entiende que debe ser grave, llevando a cabo una
interpretación restrictiva de su comprensión. Podemos sumarnos a dicho
entendimiento, tomando como base los principios esenciales del ordena-
miento punitivo, a saber: el principio de insignificancia, de intervención
mínima y el carácter fragmentario: no se puede punir tan severamente
cualquier ataque que sea nimio o irrelevante, sino que debe poseer una
cierta entidad o trascendencia.
Los medios comisivos expuestos son la violencia, entendida como
fuerza en las personas; las amenazas, que podemos considerar como el
anuncio o advertencia de la causación de un mal a sus receptores, sin que
se precisen en el precepto las características la privación del bien con
que se atemorice, por lo que puede ser de cualquier naturaleza, requi-
riéndose su idoneidad para producir su efecto en las personas que se vean
afectadas. En tercer lugar, el tumulto, que puede ser considerado como
una pluralidad indeterminada de personas que provocan desorden o con-
fusión en los elementos personales y materiales que les rodean. En último
término, las vías de hecho —que extienden la dinámica comisiva hasta
convertir el delito en un tipo de medios indeterminados—, que consisten
e Interior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, si el hecho se ha
cometido en lugar destinado al culto, y con la de multa de cuatro a diez meses si se realiza
en cualquier otro lugar”.
6 Pese a que el precepto aluda a su dependencia del Ministerio de Justicia e Interior,
en la actualidad dicho organismo se encuentra incardinado únicamente en la estructura
del Ministerio de Justicia.

en una actuación material realizada fuera de los cauces legales, es decir,

una conducta que no goza de la cobertura de una norma que reconozca
un derecho o causa legal que permita tal modo de proceder.
Para finalizar el comentario del art. 523, CP, debemos subrayar que
establece una modalidad agravada en atención al lugar de comisión del
delito: se incrementa la punición cuando se lleva a cabo en un lugar desti-
nado al culto. Con ello se recoge un mayor desvalor de acción en atención
al lugar de comisión, incrementando la pena de una forma exponencial,
ya que se pasa de una pena de multa a una pena de prisión. Algún autor
considera que debe tratarse de un lugar que habitualmente se destine al
culto, por lo que si un emplazamiento de culto es abandonado, perdería su
protección reforzada, lo mismo que si sólo se emplea ocasional o acciden-
talmente (Tamarit 2009). Sin embargo, no se comparte aquí dicha inter-
pretación restrictiva del precepto que entiende que si se trata de un lugar
de culto que sólo se emplee de modo ocasional no quepa acudir al supues-
to agravado; antes al contrario, el tipo no requiere en ningún momento la
nota de la habitualidad de la utilización o uso del lugar destinado al culto.
Pese a que sólo se celebren o practiquen actos propios de la religión de
un modo irregular y en lapsos temporales espaciados, ello no implica per
se que pierda su condición de lugar destinado al culto: no se produce una
variación de su esencia, porque mientras se emplee con fines religiosos
continuará sujeto a la cobertura del tipo agravado. Es más, determinados
lugares —como capillas o ermitas en la religión católica— sólo se utilizan
en momentos puntuales del año, en que se celebran en ellas conmemora-
ciones, festejos u otras prácticas religiosas, y si en dichas festividades se co-
metieran las conductas antedichas, no existe motivo legal para no aplicar
el supuesto cualificado, por cuanto no se ha previsto limitación temporal
alguna en el precepto. El legislador ha considerado merecedor de tutela
no sólo la celebración o acto religioso, sino el propio emplazamiento en
que se lleve a cabo, por lo que dicha restricción en su aplicación por mo-
tivos no encuentra cobertura en el texto punitivo.
En el art. 524,7 CP, se recoge el delito de profanación, que requiere
un considerable esfuerzo hermenéutico del juzgador, ya que el concepto
“ejecutar actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos”
7
Art. 524, CP: “El que en templo, lugar destinado al culto o en ceremonias religiosas
ejecutare actos de profanación en ofensa de los sentimientos religiosos legalmente tutela-
dos será castigado con la pena de prisión o multa”.

implica el empleo de conceptos valorativos, y no meramente descripti-

vos, lo que conlleva que se extremen las precauciones y se analicen de
forma aséptica los elementos típicos, sin que la ideología o las creencias
del intérprete puedan convertirse en un aspecto decisivo a la hora del en-
juiciamiento. La conducta típica consiste en llevar a cabo una actuación
contra objetos sagrados o símbolos de una confesión religiosa que debe
cumplir los requisitos de la LO 7/1980 (Rodríguez Yagüe 2007). Dicho
ataque debe ser grave y no debe consistir en meras ofensas de carácter o
naturaleza verbal. Además, por lo que hace a los propios actos de profa-
nación, la jurisprudencia ha considerado que se incluirán aquí aquellos
supuestos en que se trate una cosa sagrada “sin el debido respeto”, y se
estiman por sagradas, en consonancia con los distintos dogmas y ritos de
las religiones inscritas, los objetos o elementos “que se dediquen a Dios o
al culto divino”.8 En otras resoluciones judiciales también se han inclui-
do como actos de profanación: i) que se haya hecho un “uso indigno” de
las cosas sacras, ii) que se hayan tratado “sin el debido respeto”,9 o iii) la
utilización de elementos sagrados para “fines profanos” o “en actos irre-
verentes” (Fernández 2015, 1633 y 1634).
El tipo precisa una serie de requisitos temporales o espaciales, enun-
ciados de forma disyuntiva; de este modo, la conducta debe producirse
durante una ceremonia religiosa o bien en los espacios tasados recogidos
en el precepto, a saber: dentro de un templo o en un lugar destinado al
culto. Asimismo, es necesario que concurra un elemento subjetivo del
injusto adicional al propio dolo —entendido como conocimiento y vo-
luntad de realizar los elementos del tipo objetivo de un delito—, ya que
se precisa la intención de ofender los sentimientos religiosos legalmen-
te tutelados. Este elemento subjetivo adicional conlleva que sólo serán
punibles las conductas descritas cuando exista una voluntad deliberada
de menoscabar o de vilipendiar los sentimientos de naturaleza religiosa,
8
Sentencia de la Sala 2a. del Tribunal Supremo (en lo sucesivo STS) núm. 688/1993,
del 25 de marzo.
9 Este criterio es problemático, por su carácter excesivamente valorativo, colocando
en manos del intérprete y de sus convicciones personales cuándo el respeto es “debido” y
cuándo no. Si el juez es ateo, agnóstico, católico o musulmán, ¿concebirá de la misma for-
ma los objetos religiosos, sus usos y el manejo por terceras personas que no sean ministros
del culto respectivo? ¿Lleva a resultados prácticos acudir al “respeto debido” como criterio
de interpretación? Lo cierto es que conduce a un subjetivismo exacerbado y a soluciones
meramente contingentes, por lo que no se recomienda su empleo.

pero la doctrina considera que no es indispensable la inscripción de la

religión en el registro público correspondiente, puesto que el artículo no
lo exige. Este elemento sirve para efectuar una interpretación restrictiva
del tipo, ya que conlleva que no sean típicos algunos actos que podrían
considerarse ofensivos, pero que se encuentran amparados por el animus
iocandi, la crítica, la comedia o la parodia, por lo que el contexto espacio-
temporal en que se producen tales conductas debe ser tomado en con-
sideración a la hora de valorar la concurrencia del elemento subjetivo
específico, como ha subrayado la STS 688/1993 anteriormente citada,
que manifiesta que
…como la intención es algo que por pertenecer a lo más recóndito del alma
humana no es perceptible por los sentidos, nunca puede ser objeto de prueba
directa, por lo que, necesariamente, lo ha de ser prueba indirecta o indicia-
ria, debiendo deducirse o inferirse el animus del conjunto de las circunstan-
cias fácticas objetivas que, por serlo, hayan podido quedar cumplidamente
acreditadas.
El art. 525.1, CP,10 tipifica el delito de escarnio. El bien jurídico pro-

tegido en dicho precepto se concreta en los sentimientos religiosos de los
miembros de la confesión religiosa objeto de escarnio (o de aquellas perso-
nas que no profesan religión alguna en el apartado 2), por lo que se basa en
la tutela de los sentimientos (García Liñán 2001). En cuanto al elemento
objetivo del delito, el escarnio, podemos interpretarlo como la “befa tenaz
que se hace con el propósito de afrentar”, y la referida befa se define como
la “grosera e insultante expresión de desprecio” (Rodríguez Ramos 2007,
1036); mas no es suficiente con emitir dicha expresión, sino que debe con-
currir el requisito de efectuarse públicamente, con lo que sería apta para
ser aprehendida por una generalidad indeterminada de personas. A ello
debe añadirse un elemento subjetivo del injusto adicional: la intención
de ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa.
Este elemento subjetivo debe ser interpretado de forma restrictiva, por lo
que algunos episodios, como manifestaciones burlescas que se efectúan
en festividades cómicas como los carnavales, deben ser incardinados en
10 “1. Incurrirán en la pena de multa de ocho a doce meses los que, para ofender los
sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente, de palabra,

por escrito o mediante cualquier tipo de documento, escarnio de sus dogmas, creencias,
ritos o ceremonias, o vejen, también públicamente, a quienes los profesan o practican”.

el animus iocandi, y no en el animus iniurandi: de este modo, la voluntad del

sujeto activo se convierte en un aspecto esencial, por cuanto, pese a que
una determinada representación, comentario satírico, publicación o con-
memoración festiva pueda resultar irreverente, no será típica penalmente
si la intención del emisor no consiste en ofender los sentimientos de los
miembros de una comunidad religiosa. Así, la crítica desabrida, el humor
negro o la ironía y el sarcasmo se hallan cubiertos por la libertad de expre-
sión; no obstante, esta libertad no es ilimitada, y cede cuando se considere
ofensiva. En tal supuesto nos hallamos ante la dicotomía de la prevalencia
de la expresión frente a los sentimientos religiosos, siempre que la libertad
de expresión se emplee de la manera adecuada y no transgreda la barre-
ra de lo punible, tarea valorativa que compete al juzgador, que habrá de
atender a todos los elementos circundantes que determinen el animus del
emisor de la expresión concreta.
El contrapunto del apartado primero se halla en el art. 525.2,11 CP:
dicho apartado tutela a quienes no profesen religión alguna y por dicho
motivo se vean afrentados. Nuevamente, la estructura típica reúne los re-
quisitos analizados con anterioridad, y el escarnio se dirige en sentido
contrario: zaherir con ánimo de vejar a alguien por no defender unos de-
terminados postulados en el orden espiritual.
En último lugar, el art. 526,12 CP, se refiere tanto a los cadáveres como
a las cenizas de ellos cuando se practica una cremación. La protección
penal se extiende no sólo a la persona y a sus atributos corporales, sino
que alcanza los objetos, recipientes o lugares en que se depositan los restos
mortales —urnas, nichos, ataúdes, féretros, etcétera—. El legislador ha
considerado digna de tutela la memoria de los fallecidos, así como el re-
cuerdo en la comunidad de la que formaban parte y la incolumidad física
de sus restos mortuorios y de sus sepulturas. Los ritos de enterramiento, de
cremación y otros similares —bien sean de naturaleza religiosa o laicos—
se consideran valiosos en sí mismos, actos de naturaleza abstracta que
son demostrativos de una sociedad que estima a sus integrantes, que los
11 Art. 525.2 CP: “En las mismas penas incurrirán los que hagan públicamente escar-
nio, de palabra o por escrito, de quienes no profesan religión o creencia alguna”.

12 Art. 526 CP: “El que, faltando al respeto debido a la memoria de los muertos, vio-
lare los sepulcros o sepulturas, profanare un cadáver o sus cenizas o, con ánimo de ultraje,
destruyere, alterare o dañare las urnas funerarias, panteones, lápidas o nichos será castiga-
do con la pena de prisión o multa”.

ofrenda, los homenajea, y que pretende que se perpetúen su recuerdo y su

memoria. Un sector doctrinal entiende, por ende, que en este tipo no se
protegen los sentimientos religiosos de los familiares que se pudieran sen-
tir ofendidos ni comporta la tutela de las religiones en sí mismas, sino que
el bien jurídico pertenece a la sociedad en su conjunto, y que “subyace
una exigencia de la sociedad de imponer un mínimo respeto al recuerdo
más tangible de los difuntos, esto es, sus restos o los sepulcros donde des-
cansan” (Ferreiro 2002, 394).13
Para que se cometa el delito, es preciso que concurra una voluntad de
ultrajar u ofender la memoria del difunto, por lo que en este caso también
nos encontramos con un elemento subjetivo del injusto que será objeto de
interpretación restrictiva. De este modo, no podrá incluirse nunca en el
tipo penal la docencia médica efectuada con restos humanos, puesto que
no concurre la citada voluntad de ofender, herir, ultrajar o injuriar la me-
moria del fallecido, o de vilipendiar sus restos fúnebres, sino la finalidad
académica.
2. Críticas a la punición de tales conductas
Los delitos anteriormente comentados han sido objeto de crítica recu-

rrente por parte de determinados sectores jurídicos, grupos sociales, me-
dios de comunicación y partidos políticos. Por poner un ejemplo gráfico,
en el Programa Electoral del Partido Podemos para las Elecciones Gene-
rales del 26 de junio de 2016, en el apartado titulado “Libertad religiosa
y de conciencia”, en el número 293, bajo el título “Anulación del concor-
dato” —en referencia al Concordato entre el Estado Español y la Santa
Sede de 1953— se recoge como uno de sus objetivos “Derogación de los
artículos del Código Penal que tipifican como delito la supuesta ofensa a
los sentimientos religiosos”. Debemos poner de relieve el error sistemático
y de concepto en que incurre el referido documento: al ubicar dicho ob-
jetivo bajo la rúbrica “Anulación del concordato” parece dar a entender
13
Se muestra dicho autor contrario a la postura de Rodríguez Devesa (1976, 832), que
defendía que la ratio legis del delito de profanación de cadáveres se hallaba en “proteger el
sentimiento de respeto que los difuntos inspiran a la colectividad, tomado de la creencia
de que los despojos humanos tienen un destino trascendente por haber sido cobijo de un
alma inmortal”.

que el legislador español sólo tutela penalmente los sentimientos religiosos

católicos: nada más lejos de la realidad, ya que se protegen todas las sensi-
bilidades religiosas, y abarca desde las confesiones inscritas hasta posturas
agnósticas o ateas.
No obstante, centrándonos en cuestiones de fondo, se ha discutido
prácticamente todo sobre la subsistencia de los delitos contra los senti-
mientos religiosos: su bien jurídico protegido, la primacía de la religión
católica sobre otras confesiones, la discriminación entre creyentes y ateos
o agnósticos, la sobreprotección del fenómeno religioso, la extensión de
la protección, el carácter colectivo del bien jurídico tutelado y las con-
notaciones que ello comporta en la persecución de los delitos… Algunos
autores centran sus críticas en el art. 525, CP, entendiendo que tipifica el
“delito de blasfemia”, que se trata de un tipo “arcaico”, que las creencias
religiosas gozan de un plus de protección penal del que no disfruta nin-
guna ideología, que se fomenta su persecución por “organizaciones inte-
gristas” y se llega a decir que “el Derecho Penal protege los sentimientos
de los creyentes, pero ignora los sentimientos de todos los demás” (Vi-
llameriel 2015). Pese a que en este apartado solamente se expongan las
críticas, sin efectuar aún una valoración de ellas, forzoso es reconocer la
imprecisión del aserto de Villameriel: de la mera lectura del apartado 2
del artículo 525, CP, se desprende lo incierto e infundado de su rotunda
afirmación.
Otros autores justifican la derogación del art. 525, CP; manifiestan
que su aplicación conlleva un conflicto entre la libertad religiosa y la
libertad de expresión, que resulta de “difícil probanza”, y que es “per-
turbador, de dudosa justificación y de nula aplicación práctica” (Rivero
2015, 2 y 3).
Un sector doctrinal minoritario sostiene que el bien jurídico protegido
en el art. 525 CP es el derecho de libertad religiosa de cada individuo, y
que, por tanto, con base en dicha comprensión, el precepto debería desa-
parecer, ya que no se incluiría en esa libertad el derecho a no ser insulta-
do en las propias creencias (García Rubio 2014). No obstante, considera
García Rubio que, incluso en la comprensión del precepto tomando como
referencia, la doctrina mayoritaria —que estima que el bien jurídico pro-
tegido son los sentimientos religiosos individuales—, cabría efectuar la
crítica del carácter discriminatorio del tipo, ya que “no existen razones
sensatas que avalen la protección reforzada del sentimiento religioso por

encima de otro tipo de sentimientos del tipo que sean y que serían igual-
mente merecedores de tutela” (García Rubio 2014, 335 y 336).
También se ha cuestionado la idoneidad de un delito de escarnio reli-
gioso en una “sociedad secular”, afirmando que la tendencia existente en
Europa es la descriminalización de la blasfemia y del insulto religioso, así
como el mantenimiento como delito de las expresiones que inciten al odio
por motivos religiosos; asimismo, se ha sugerido que en España “cabría
plantearse si los tribunales actuarán de la misma forma en casos de escar-
nio de los dogmas y creencias de otras religiones” (Pérez 2015, 157 y 158)
—en alusión a que la mayoría de supuestos enjuiciados corresponden a
conductas que afectan a la religión católica—, insinuación que desconoce
el juramento de los jueces y magistrados de defensa de la Constitución y
del resto del ordenamiento jurídico,14 y que implica un halo de sospecha
inaceptable e injustificado frente a nuestros órganos jurisdiccionales.
En último término, alguna autora considera que, al igual que en los
delitos contra el honor, pueden ser titulares de la libertad religiosa tanto
las personas individuales como los colectivos de personas; no existiría pro-
blema en reconducir al delito de injurias los agravios contra los sentimien-
tos religiosos, e incluso yendo más lejos entiende que “la protección que
debieran recibir los sentimientos religiosos debería limitarse al ámbito de
la responsabilidad civil, en virtud del principio de intervención penal mí-
nima”, restringiendo la tutela penal a los casos de lenguaje o discurso del
odio (Garriga 2014, 114 y 115).
3. Análisis de la aplicación de los tipos
En primer lugar, debemos estar al análisis estadístico de los delitos

contra los sentimientos religiosos que se contiene en las Memorias Anua-
les de la Fiscalía General del Estado de los últimos cuatro años, lo que
nos servirá para extraer una serie de conclusiones —en tales informes se
analizan los delitos descritos en los arts. 522-525, CP—. Así, en 201615
14 Artículo 318 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, de 1 de julio: “1. Los
miembros de la Carrera Judicial prestarán, antes de posesionarse del primer destino, el

siguiente juramento o promesa: «Juro o prometo guardar y hacer guardar fielmente y
en todo tiempo la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, lealtad a la Corona,
administrar recta e imparcial justicia y cumplir mis deberes judiciales frente a todos»”.
15 Memoria de la Fiscalía General del Estado (2016, 742 y 743).


la Fiscalía efectuó un seguimiento de doce causas contra los sentimientos

religiosos, de las cuales las diligencias de investigación se iniciaron por
la Fiscalía en dos de ellas, y presentó un escrito de acusación en tres. En
2015,16 la Fiscalía hizo seguimiento de un procedimiento por delito contra
los sentimientos religiosos, abrió diligencias de investigación por un delito
de tal naturaleza y formuló dos escritos de acusación por tales ilícitos. Por
lo que hace al 2014,17 el Ministerio Público constata que en ese año se
incoaron ocho procesos por delitos contra los sentimientos religiosos, y
que llevó a cabo diligencias de investigación en un único supuesto. En últi-
mo término, en 201318 se incoaron tres procedimientos por delitos contra
tales sentimientos.
Con este breve repaso retrospectivo se pone de manifiesto que los pro-
cedimientos por delitos de esta naturaleza son muy pocos, y representan
unos porcentajes ínfimos en relación con el resto de conductas delictivas.
Sin embargo, pese a su reducido número, determinados sectores de los
mass media han generado un estado de opinión pública —después de va-
rios procesos mediáticos— en virtud del cual se expone que las religiones
se encuentran sobreprotegidas, que existe una suerte de censura a la li-
bertad de expresión, que aumenta la discriminación hacia quienes tienen
sentimientos no religiosos y que no se respeta la aconfesionalidad estatal
(Cabanilles 2017).
Para ilustrar esta polémica, podemos mencionar tres ejemplos: i) en
2016, en el Programa El Intermedio de la cadena televisiva La Sexta, se
realizó un sketch con alusiones a la cruz del Valle de los Caídos. Posterior-
mente, la Asociación en Defensa del Valle de los Caídos presentó una
denuncia frente a los presentadores Daniel Mateo Patau y José Miguel
Monzón Navarro —conocido popularmente como Gran Wyoming— por
la expresión malsonante vertida, poniendo de manifiesto la comisión de
un delito contra los sentimientos religiosos y de incitación al odio, lo que
dio lugar a la instrucción de un proceso penal, que finalizó con un auto de
sobreseimiento, en el que el juez subrayaba que “no hay que olvidar que
el discurso tiene un marcado carácter satírico dentro de un programa de
humor en torno a noticias de actualidad”, y añadió que “la sátira, por sí
16 Memoria de la Fiscalía General del Estado (2015, 688-690).

17 Memoria de la Fiscalía General del Estado (2014, 635, 639 y 640).
18 Memoria de la Fiscalía General del Estado (2013, 585).


sola, no está prohibida”. Además, también se hacía alusión a la interpreta-

ción restrictiva de tales, exponiendo que “se castigan en este tipo penal las
palabras que literalmente supongan un escarnio de dogmas o creencias,
no simplemente la intención con la que algunos oyentes crean que han
sido dichas o la ofensa que las mismas les causen”.
ii) Rita Maestre, concejala del grupo municipal Ahora Madrid, del
ayuntamiento de Madrid, entró en la capilla de la Universidad Complu-
tense de Madrid el 10 de marzo de 2011, junto con otras personas, por-
tando retratos del papa con esvásticas, llegó al altar del templo, y allí leyó
un manifiesto con proclamas contra la Iglesia católica, y, finalizada la lec-
tura, se quedó en sujetador, mientras otras integrantes de la comitiva se
desnudaron de cintura para arriba, en el interior del templo, al tiempo
que continuaban profiriendo expresiones contra la religión católica, y se
besaban delante de los feligreses que allí se encontraban. Inicialmente fue
condenada por un delito contra los sentimientos religiosos por la Senten-
cia 69/2016, del 18 de marzo, del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Madrid.
No obstante, la sentencia de la sección 16a. de la Audiencia Provincial
(AP) de Madrid, núm. 684/2016, del 16 de diciembre, revocó la condena,
efectuando una intelección estricta del artículo 524, CP, que había servido
de base a la condena precedente, dado que, según la audiencia madrileña,
los actos que se incardinan en la profanación del artículo 524, CP
Implican un trato directo vejatorio, físicamente violento, contra algún ele-

mento básico de la liturgia católica o de las representaciones propias de esta
religión, y manifestaba que en el presente caso “No tocaron el sagrario, no
alteraron la disposición del altar, no accedieron a ningún elemento de la
capilla, no llevaron a cabo actos obscenos ni grotescos (un beso difícilmente
puede ser calificado de tal) y salieron a continuación.
iii) El humorista italiano Leo Bassi, en octubre de 2010, protagonizó

en público una parodia del papa Juan Pablo II y consagró preservativos
que distribuyó en el Paraninfo de la Universidad de Valladolid. Puesto que
el rector de la Universidad había dado la autorización al evento, ambos
resultaron acusados en virtud de una querella formulada por la Asocia-
ción de Abogados Cristianos y por HazteOir.org, en que se les atribuía la
comisión de un delito contra los sentimientos religiosos del artículo 525.1,
CP, en concurso con el delito del art. 510, CP, de provocación a la discri-


minación, al odio o a la violencia. Dicha querella fue inadmitida a trámite

y se acordó el sobreseimiento libre de la causa mediante el Auto núm.
251/2011, de la sección 2a. de la AP de Valladolid, del 9 de junio de 2011,
en el que se manifestaba:
Los hechos que aparecen en el visionado, y en los que se pretende fundar di-
cho comportamiento delictivo, lo que ponen de relieve es un posicionamien-
to laico y, si se quiere, anticlerical del conferenciante sin que ello constituya
realmente escarnio de los dogmas, creencias, ritos o ceremonias de la religión
católica, ni vejación de quienes los profesan o practican, y tampoco aprecia-
mos un dolo de ofender los sentimientos religiosos de tal confesión. Téngase
en cuenta que el propio protagonista se autodefine como un payaso y nos
sitúa ante un espectáculo humorístico, con más o menos gracia, pero que,
en términos generales, está impregnado de un ánimo iocandi y se desarro-
lla en el marco de la Universidad por lo que va dirigido a personas adultas con
capacidad crítica. El hecho de no creer en los dogmas de una determinada
religión o pensar que no son ciertos y manifestarlo públicamente, entra dentro
de la libertad ideológica y de la libertad de expresión, por lo que en sí mismo
no entraña ningún comportamiento censurable penalmente.
Del análisis conjunto de los datos estadísticos y del contenido de las

resoluciones apuntadas podemos concluir que la aplicación de estos delitos
es muy escasa, y que en la mayoría de las ocasiones se suelen archivar las
querellas o, en su defecto, se dictan sentencias absolutorias. Los jueces y
tribunales analizan de una forma muy estricta el ánimo específico de ofen-
der los sentimientos religiosos, lo que comporta que cuando existen dudas
sobre su concurrencia, o cuando queda patente el animus iocandi, no quepa
reprimir penalmente tales conductas. Con ello se pone de manifiesto que,
frente a lo apuntado por algunos formadores de opinión, en España no
existe nada parecido a una censura religiosa, ni los órganos judiciales fun-
cionan al estilo de tribunales inquisitoriales, guardianes de una determina-
da religión; antes al contrario, las garantías del Estado de derecho se ven
reforzadas en la aplicación restrictiva de tales tipos; no obstante, debemos
apuntar que también ha habido sentencias condenatorias, sobre todo por
el delito del art. 523, CP19 —perturbación con violencia o intimidación
19 Sirvacomo ejemplo de sentencia condenatoria reciente la STS 835/2017, del 19
de diciembre de 2017, en que la Sala 2a. confirmó la condena a un año de prisión por un
delito contra la libertad religiosa impuesta por la audiencia provincial de Baleares a cada

de actos de culto—, por lo que no existe un automatismo absolutorio en

esta materia, y habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto,
como en cualquier otro asunto.
II. El derecho comparado
En este apartado me referiré de una forma escueta a la regulación de

aquellos países de nuestro entorno jurídico y cultural. Sin perjuicio de ello,
debo manifestar desde esta introducción que la técnica de acudir al expe-
diente del derecho comparado puede ser confundida con un sempiterno
complejo de inferioridad: nada más lejos de la realidad; con esta breve
reseña no se desea ensalzar lo ajeno e infravalorar lo propio, sino exponer
cómo se regula una misma situación en países que participan de unos mis-
mos postulados culturales y axiológicos. Por ello, entiendo que se deben
exponer en primer lugar algunos de los más representativos sistemas jurí-
dicos continentales, que son aquellos con los que guarda una mayor rela-
ción el ordenamiento jurídico español. Otros autores exponen con carác-
ter previo los sistemas inglés y norteamericano: se manifiesta que en Reino
Unido existía el delito de blasfemia desde el siglo XVII, y que fue abolido en
Inglaterra y Gales —después de intensos movimientos sociales contrarios
a su subsistencia— en 2008, y que en Estados Unidos no se tipifica tal
delito (García Rubio 2014). Entiendo que esta sistemática es equívoca,
y no debe ser seguida, por cuanto sus sistemas constitucionales, legales
y judiciales divergen del modelo continental —tributario de la herencia
romano-germánica—; además, ha existido una evolución religiosa distinta
en tales países, y las implicaciones del factor espiritual han sido, por ende,
diversas, así como su plasmación normativa. Asimismo, no comparto lo
manifestado a propósito de un pretendido delito de blasfemia en España,
como expondré con posterioridad. Por todo ello, la tradición jurídica euro-
pea a la que debemos atender en el ámbito penal, por ser la más influyente
en la normativa española, es la dimanante de Alemania en primer lugar,
así como de Italia y Portugal. Forzoso es reconocer el peso específico de
Francia, al que se aludirá en último término.
uno de los cinco jóvenes que interrumpieron una misa en la iglesia de Sant Miquel de
Palma de Mallorca, en febrero de 2014, con una protesta contra la reforma de la Ley del
Aborto.

1. Alemania
Dentro de la sección decimoprimera de la parte especial del Código

Penal alemán (Strafgesetzbuch, StGB) se recogen los “Hechos punibles que se
refieren a la religión y a la concepción del mundo”. En cuatro preceptos
se establece una regulación muy similar a la expuesta en el CP español.
Así, el §166, StGB,20 sanciona los “Ultrajes a la confesión; sociedades re-
ligiosas y asociaciones ideológicas”. En dicho tipo se protege el contenido
de los “credos o confesiones religiosas”, y se añade un requisito adicional
para su punición: que la conducta sea apropiada para perturbar la paz
pública, exigencia que no se establece en el CP español, y que conlleva un
mayor grado de restricción en su aplicación, por cuanto no se sancionará
cuando no concurra el elemento comunitario. Con ello, dicho precepto
diverge del art. 525, CP, y se enfatiza en la tutela de la convivencia social,
postergando los meros sentimientos individuales. En cambio, la protec-
ción conferida por el texto punitivo germano es menor, ya que no se am-
paran los sentimientos no religiosos. No obstante, conviene apuntar que el
objeto de protección son los credos religiosos, por lo que se trata del delito
de blasfemia, a diferencia de la regulación española.
El §167, StGB,21 castiga la “Perturbación del ejercicio del culto”, en
un precepto similar al art. 523, CP, que tipifica la perturbación de ceremo-
nias religiosas. En el código alemán no se establece una relación de medios
comisivos tasados y se amplía la protección, ya que, además de las Iglesias
o sociedades religiosas, se alude a “las asociaciones ideológicas”, térmi-
no que no tiene un equivalente en el ordenamiento español; sin embargo,
efectuando una interpretación sistemática de dicho precepto, a la luz de la
20 §166 StGB: “(1) Quien públicamente o por medio de la divulgación de publicacio-

nes (§ 11 inciso 3) ultraje el contenido de credos religiosos o de concepciones del mundo
de otros de manera que sea apropiada para perturbar la paz pública, será castigado. (2)
De la misma manera será castigado quien públicamente o por medio de la divulgación
de publicaciones (§ 11 inciso 3) ultraje a una iglesia existente en el país o a otra sociedad
religiosa o asociación ideológica, ultraje sus instalaciones o costumbres de tal manera que
sea apropiada para perturbar la paz pública”.
21 §167 StGB: “(1) Quien 1. intencionalmente perturbe de manera grave el servicio
religioso o alguna acción del culto religioso de una iglesia existente en el país o de otra
sociedad religiosa o 2. Cometa escándalo público en un lugar destinado al servicio religio-
so de una tal sociedad religiosa, será castigado. (3) Al servicio religioso se le equiparan las
correspondientemente las celebraciones de una asociación ideológica existente en el país”.

rúbrica de la sección 11a. en que se ubica, que alude a “la religión y la con-
cepción del mundo”, entendemos que tales asociaciones ideológicas deben
tener como finalidad o como objeto los postulados de índole espiritual o
filosófica de carácter trascendente, en orden a responder a las cuestiones
sobre el origen del hombre, del mundo, y a la existencia o no de una vida
más allá de la muerte; así, no tendrían encaje en dicha comprensión los
partidos políticos, organizaciones o asociaciones sociales que no persiguie-
ran responder a tales cuestiones.
El § 167a., StGB,22 confiere una relevancia singular a los funerales y
actos de sepelio o cremación, sancionando la “Perturbación de una ce-
remonia funeral”. En este caso no es preciso que la ceremonia tenga un
carácter religioso, pudiendo ser un acto civil. El interés jurídico protegido
viene representado por el respeto a la memoria de los difuntos, así como a
los actos y conmemoraciones efectuados en su honor.
En último término, el § 168, StGB,23 reprime la “Perturbación al des-
canso de los muertos”. Sería equivalente al art. 526 CP, ya que tutela la
memoria de los difuntos. Se especifica que la protección también alcanza
a los fetos muertos, por lo que es más precisa que la norma española. El
objeto material protegido son tanto los restos humanos como los objetos
en que se contienen, depositan o sirven para conmemorar o recordar a
los difuntos.
2. Italia
En el Código Penal italiano (Codice Penale), la materia analizada se re-

coge en los artículos 402-413, ubicados en los capítulos I “De los delitos
contra los sentimientos religiosos” y II “De los delitos contra la piedad de
los difuntos”, del título IV “De los delitos contra el sentimiento religioso
y contra la piedad de los difuntos”, del libro II “De los delitos en parti-
22 §167a. StGB: “Quien intencional o conscientemente perturbe una ceremonia fune-

ral, será castigado”.
23 §168 StGB: “(1) Quien sin autorización sustrae de la custodia de quien tiene dere-
cho un cadáver, partes de una persona muerta, un feto muerto, partes de un feto muerto
o las cenizas de un hombre muerto o quien cometa en ellos escándalo ultrajante, será
castigad. (2) En la misma forma se castigará a quien destruya o dañe una capilla ardiente,
un lugar de sepelio o un lugar conmemorativo de fallecidos o a quien provoque escándalos
ultrajantes en estos sitios (3) La tentativa es punible”.

cular”. Puesto que la regulación es más amplia que en el código germa-

no —y en este caso simplemente efectuamos un esbozo sin ánimo de ser
exhaustivos—, no realizaremos un comentario de todos los tipos, ya que
desborda con mucho el objeto de este estudio, sino que subrayaremos los
aspectos más relevantes de dicha normativa de una forma sintética.
Por lo que hace al capítulo I, podemos enumerar los siguientes tipos:
el art. 402 castigaba a quien “critique públicamente la religión del Esta-
do” con pena de prisión; no obstante, dicho precepto fue declarado in-
constitucional por la sentencia de la Corte Constitucional italiana del 20
de noviembre de 2000, núm. 508. En el art. 403, por su parte, se castiga
a quienes ofendan a una confesión religiosa de dos maneras: mediante la
difamación de quienes la profesen o mediante la difamación de sus minis-
tros de culto, con una pena mayor en este segundo supuesto.
El art. 404, CP, sanciona al que en un lugar destinado al culto, o lugar
público o abierto al público, para ofender a una confesión religiosa, “vi-
lipendie con expresiones injuriosas” objetos que están destinados al culto
o son consagrados al culto, o en un lugar privado si está actuando un
ministro del culto. Por su parte, el art. 405, CP, italiano es similar al art.
523, CP español, ya que castiga a quien impida o perturbe el ejercicio de
funciones, ceremonias o prácticas religiosas del culto de una confesión
religiosa, que se lleven a cabo con la asistencia de un ministro del mismo
culto o en un lugar destinado a culto, o en un lugar público o abierto al
público. Además, prevé un tipo agravado si se producen actos de violencia
contra las personas o amenazas.
El capítulo II, dedicado a la protección de los difuntos, recoge una
amplia y detallada regulación, que se puede considerar casuística y abi-
garrada en algunos aspectos, con una sistemática deficiente y una técnica
legislativa discutible —elevando a injusto punible conductas que deberían
residenciarse en la esfera civil o administrativa—. Comprende las siguien-
tes conductas típicas: el art. 407, CP, castiga al que viole una tumba, un
sepulcro o una urna funeraria. El art. 408 añade al precepto anterior una
serie de elementos, ya que reprime al que, en cementerios u otros sitios de
entierro, ultraje —o vilipendie— tumbas, sepulcros o urnas, o cosas desti-
nadas al culto de los muertos, o para defender o adornar los cementerios.
El art. 409, CP, se configura de modo subsidiario, ya que castiga al que,
fuera de los casos previstos en el art. 405, “impide o perturba un funeral
o un servicio funerario”. En cuanto a la profanación de cadáveres equiva-

lente a la del art. 526, CP, español, debemos estar al art. 410, CP, italiano,
que sanciona a quien cometa “actos de difamación (vilipendio) sobre un
cadáver o sus cenizas”. Se prevé un tipo agravado si el culpable “desfigura
o mutila el cadáver”, o comete “actos de brutalidad u obscenidad”.
En el art. 411, CP, se protege la integridad de los restos mortales,
ya que se sanciona a quien “destruya, suprima o sustraiga un cadáver, o
una parte de él, o a quien sustraiga o disperse sus cenizas”. Se agrava la
pena si el crimen se comete en cementerios o en otro lugar de sepultura,
de depósito o de custodia. En sus dos últimos apartados se contiene una
previsión singular y minuciosa para la práctica de las cremaciones y el es-
parcimiento de las cenizas, ya que se consagra que no se considera delito
la dispersión de cenizas de cadáveres autorizada por el funcionario del re-
gistro civil con base en la voluntad expresa del difunto; pero la dispersión
de cenizas “no autorizada por el funcionario del registro civil, o llevada a
cabo de diferentes maneras en comparación con lo que indica el difunto”,
es delictiva, por lo que se da la particularidad de que la voluntad del falle-
cido determina la tipicidad de una conducta.
El art. 412, CP, sanciona al que esconde un cadáver, o una parte de
él o sus cenizas. En último término, el art. 413, CP, prevé un tipo relativo
a la investigación científica ilegítima, ya que castiga al que “diseca o usa
un cadáver, o una parte de él, con fines científicos o educativos, en casos
no permitidos por la ley”, y la pena se incrementa “si el hecho se comete
sobre un cadáver, o sobre una parte de él, que el culpable sabe haber sido
mutilado, ocultado o sustraído por otros”.
3. Portugal
En el Código Penal portugués nos encontramos con una regulación

en todo punto similar a la contenida en el texto punitivo alemán. Se cir-
cunscribe a cuatro preceptos, arts. 251-254, ubicados sistemáticamente
en las secciones II “De los crímenes contra los sentimientos religiosos”,
y III “De los crímenes contra el respeto debido a los muertos”, del capí-
tulo I “De los crímenes contra la familia, los sentimientos religiosos y el
respeto debido a los muertos”, del título IV “De los crímenes contra la
vida en sociedad”.
Centrados en su regulación, el art. 251, CP, tipifica el “ultraje por
motivo de creencia religiosa”, y castiga a quien “públicamente ofende a

otra persona o hace escarnio de ella por motivo de su creencia o función

religiosa, de forma adecuada para perturbar la paz pública”. En el apar-
tado segundo de dicho precepto se sanciona con la misma pena a quien
“profane un lugar u objeto de culto o de veneración religiosa, de forma
adecuada para perturbar la paz pública”. En este precepto se recogen dos
conductas distintas: en primer lugar, el escarnio de personas por motivos
religiosos y, en segundo lugar, la profanación de lugares o de objetos de
culto. En el primer caso se requiere un elemento subjetivo del injusto (el
ánimo de ofender o vejar la creencia religiosa), mientras que en ambos su-
puestos se requiere la misma finalidad ulterior: perturbar la paz pública.
Este elemento aparece tomado del StGB, y lleva a cabo una objetivación
o generalización del comportamiento profanador o provocador de escar-
nio: es insuficiente el sentimiento individual de una persona aislada o de
un grupo de personas reducido, sino que debe tener la entidad suficiente
como para atacar las bases de la convivencia social, constituyendo una
condición objetiva de punibilidad.
El art. 252, CP, reprime el “impedimento, la perturbación o el ultra-
je a actos de culto”, sancionando al que “a) por medio de violencia o de
amenaza de un mal importante, impida o perturbe el ejercicio legítimo del
culto de religión”, o “b) públicamente vilipendie el acto de culto de reli-
gión o haga escarnio de él”. En este supuesto las conductas se dan durante
actos de culto o ceremonias religiosas, y se caracterizan por sus medios
comisivos: violencia o amenaza en el primer supuesto, y, en el segundo
caso, efectuar de forma pública actos de vilipendio o escarnio de los ritos,
lo que conlleva el elemento subjetivo del injusto implícito de ofender a
los sentimientos religiosos de sus integrantes, o el animus iniuriandi de sus
prácticas o ritos.
El precepto 253, CP, regula el “impedimento o perturbación de cere-
monia fúnebre”, y castiga al que “por medio de violencia o de amenaza
de un mal importante, impida o perturbe la realización de cortejo o de
ceremonia fúnebre”. Los medios comisivos se reducen a dos: violencia o
intimidación. En este supuesto no se alude al carácter religioso de la cere-
monia fúnebre, que puede ser laica.
En último lugar, el art. 254, CP, portugués equivale al art. 526, CP
español, reprimiendo la profanación de cadáveres en los siguientes térmi-
nos: será castigado quien:


a) sin autorización, sustraiga, destruya u oculte un cadáver una parte de él,

o las cenizas de una persona fallecida; b) Profane un cadáver o parte de él, o
las cenizas de una persona fallecida, practicando actos ofensivos del respeto
debido a los muertos; o c) profane un lugar donde reposa una persona falle-
cida o exista un monumento allí erigido en su memoria, practicando actos
ofensivos del respeto debido a los muertos.
Como se aprecia, la regulación lusa es escueta, se encuentra muy in-

fluenciada por el Código Penal alemán, e incorpora, por tanto, el elemen-
to de la alteración de la paz pública como requisito del tipo en el artículo
251. No obstante, es una regulación precisa, y abarca toda la problemáti-
ca hasta aquí analizada, por lo que la técnica legislativa seguida ha sido la
adecuada: se han evitado las enumeraciones, las regulaciones omnicom-
prensivas —que siempre provocan injusticias por los elementos equivalen-
tes no regulados—, y se ha efectuado una protección eficaz de los bienes
jurídicos en liza.
4. Francia
En Francia, desde la Revolución francesa, ha surgido una postura lai-

cista e inicialmente combativa frente al fenómeno religioso —en esencia,
contra la religión católica— (Innerarity 2005). De este modo, en el ocaso
del Antiguo Régimen, aparece la convicción de ruptura con los poderes
político y religioso vigentes en dicho momento, lo que se refleja en el art.
10 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789,
que estableció: “Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opi-
niones, ni aún por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se
causen trastornos del orden público establecido por la ley”. En la senda
de la laicización de la sociedad francesa de finales del siglo XVIII debe-
mos apuntar varios hitos legislativos: en 1791 el matrimonio y el estado
civil de las personas dejaron de ser una prerrogativa exclusiva de la Iglesia
católica, la Ley del 20 de septiembre de 1792 instituyó el divorcio en Fran-
cia, como consecuencia de la secularización del matrimonio —concebido
como un mero contrato— y en 1794 Robespierre decretó la supresión de
la confesionalidad del Estado (véase Labaca 2009 y Félix 1988).
No obstante, apunta Innerarity (2005) que a lo largo del siglo XIX las
medidas de laicización de la sociedad francesa se intensificaron, principal-

mente desde 1879, con el acceso al poder de una mayoría republicana, que
llevó a cabo una serie de medidas: la autorización del divorcio,24 la seculari-
zación de los cementerios, la oposición a las congregaciones religiosas dedi-
cadas a la enseñanza y el impulso de la enseñanza pública. Dicha expansión
laicista alcanzó su culmen legislativo en la Ley de separación entre Iglesia y
Estado, del 9 de diciembre de 1905, que en su art. 1o. consagró: “La Repú-
blica asegura la libertad de conciencia. Garantiza el libre ejercicio del culto,
con las únicas restricciones que se establecen a continuación en interés del
orden público”. Además, dicha ley establecía que la república francesa ase-
guraría en la educación la libertad de conciencia y la neutralidad frente a
los cultos, negando cualquier tipo de preferencia por los mismos (Barbosa
2011). Señala Barbosa (2011, 47) que la razón de dicha decisión se encon-
traba en el carácter conflictual de la historia de Francia del siglo XIX, pues-
to que “las disputas y guerras se plantearon en el marco de la pluralidad de
credos, religiones e ideologías”. De forma sintética podemos apuntar que
con la referida norma surge el “pacto laico”, que se materializa en el nuevo
estatus de las confesiones religiosas, que adquieren un estatuto jurídico de
derecho privado (Labaca 2009). También se prohíbe exponer símbolos re-
ligiosos en cualquier monumento público, y se destacan tres características
del periodo inmediatamente posterior a su promulgación: i) la disociación
institucional, ya que la religión se equipara a una asociación; ii) la ausencia de
legitimidad social institucional, ya que los preceptos morales de base religiosa ni
se imponen ni se persiguen por los poderes públicos; iii) la equiparación entre
libertad de conciencia y de culto, sin distinción cualitativa ni preeminencia alguna
entre ambas.
A mayor abundamiento, partiendo de este breve repaso de algunos
precedentes legislativos relevantes, debemos tomar en consideración que
la Constitución de Francia —del 4 de octubre de 1958— en su art. 1o.,
manifiesta que Francia es un Estado laico en los siguientes términos:
“Francia es una República indivisible, laica, democrática y social que ga-
rantiza la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos sin distinción de
origen, raza o religión y que respeta todas las creencias”. Como se puede
observar, el hecho de que en el primer precepto de su carta magna figu-
24
Debemos precisar que el divorcio fue introducido en Francia por la Ley del divorcio
de 1792, anteriormente aludida, que establecía un sistema causal de disolución del vínculo
matrimonial, por lo que la autora citada incurre en un error de bulto al enumerar dicha
medida entre las novedades posteriores a 1879.

re su carácter laico y el respeto de todas las creencias implican la toma

de postura histórica del país galo ante el fenómeno religioso: se parte de
una equiparación absoluta entre todas las creencias, sin preferencias entre
ellas, y el Estado no se inmiscuye en modo alguno en la materia espiritual.
Por ello, en su Código Penal, si bien la religión figura como un elemento
de agravación en varios tipos penales, se la considera equiparada a otras
circunstancias del sujeto pasivo que sean determinantes de la comisión de
los hechos delictivos —pertenencia a etnia, raza, nación o religión deter-
minada—. De esta forma, se comprueba que en el Código Penal francés
no se otorga una protección especial a los sentimientos religiosos: ello se
deriva de forma indefectible de la concepción gala de la laicidad, de su
evolución, de la equiparación entre libertad de conciencia y libertad de
cultos, y de que, en última instancia, dado que existe una postura de neu-
tralidad estatal, no se consideran merecedores de un plus de protección
penal la libertad religiosa ni los sentimientos religiosos de los individuos.
III. Aconfesionalidad, laicidad y laicismo:

su plasmación normativa
1. Marco relacional
En punto a las relaciones entre las confesiones religiosas y el Estado, de-

bemos exponer que, con todas las cautelas y reservas conceptuales y ter-
minológicas, se pueden sintetizar en tres los modelos relacionales: confe-
sionalidad, hostilidad y neutralidad (Roca 1996). Como hemos aseverado
anteriormente, el art. 16 de la Constitución española recoge el principio
de aconfesionalidad estatal, así como el mantenimiento de las relaciones de
cooperación entre el Estado y las confesiones religiosas, con un especial
reconocimiento de la Iglesia católica, a la que se alude expresamente. De-
bemos atender a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo
intérprete de la carta magna, a propósito de la aconfesionalidad citada. En-
tre las resoluciones dictadas en esta materia destaca la temprana Sentencia
(STC) 24/1982, del 13 de mayo.25 Sin embargo, debemos apuntar que el
25 Fundamento jurídico (FJ) 1o. de la STC 24/1982: “El art. 16.3 de la Constitución
proclama que «ninguna confesión tendrá carácter estatal» e impide por ende, como dicen
los recurrentes, que los valores o intereses religiosos se erijan en parámetros para medir la

máximo intérprete constitucional ha llevado a cabo una interpretación di-

námica de la CE, y en alguna resolución26 ha aludido a la existencia de una
“laicidad positiva”, relacionada con las relaciones de cooperación.
Por ello, debemos analizar la diferencia doctrinal entre los términos
empleados para definir las relaciones existentes entre el fenómeno reli-
gioso y el Estado. Dichos términos resultan equívocos en ocasiones, y los
autores les atribuyen unos significados y unas connotaciones diferentes.
Podemos reconducir la problemática terminológica a varios conceptos:
separación, neutralidad, aconfesionalidad, laicidad y laicismo —sin per-
juicio de que la delimitación conceptual de cada uno de ellos daría lugar
a prolijos estudios—. En cuanto a la separación entre el Estado y las Igle-
sias, se diferencia entre el plano político y el jurídico: en sentido político,
la separación se contrapone a la confesionalidad, incardinándose dicha
legitimidad o justicia de las normas y actos de los poderes públicos. Al mismo tiempo, el
citado precepto constitucional veda cualquier tipo de confusión entre funciones religiosas
y funciones estatales. Es asimismo cierto que hay dos principios básicos en nuestro sistema
político, que determinan la actitud del Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto
de relaciones entre el Estado y las iglesias y confesiones: el primero de ellos es la libertad
religiosa, entendida como un derecho subjetivo de carácter fundamental que se concreta
en el reconocimiento de un ámbito de libertad y de una esfera de agere licere del individuo;
el segundo es el de igualdad, proclamado por los arts. 9o. y 14, del que se deduce que no
es posible establecer ningún tipo de discriminación o de trato jurídico diverso de los ciu-
dadanos en función de sus ideologías o sus creencias y que debe existir un igual disfrute de
la libertad religiosa por todos los ciudadanos. Dicho de otro modo, el principio de libertad
religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este campo con plena inmuni-
dad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que el Estado se
prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de sujeto de
actos o de actitudes de signo religioso y el principio de igualdad, que es consecuencia del
principio de libertad en esta materia, significa que las actitudes religiosas de los sujetos de
derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico”.
26 FJ 3o. de la STC 101/2004, del 2 de junio: “En su dimensión objetiva, la libertad
religiosa comporta una doble exigencia, a que se refiere el art. 16.3 CE: primero, la de neu-
tralidad de los poderes públicos, ínsita en la aconfesionalidad del Estado; segundo, el man-
tenimiento de relaciones de cooperación de los poderes públicos con las diversas iglesias”.
En este sentido, ya dijimos en la STC 46/2001, de 15 de febrero, FJ 4, que “el art. 16.3 de
la Constitución, tras formular una declaración de neutralidad (SSTC 340/1993, de 16
de noviembre, y 177/1996, de 11 de noviembre), considera el componente religioso per-
ceptible en la sociedad española y ordena a los poderes públicos mantener «las consiguien-
tes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones», introducien-
do de este modo una idea de aconfesionalidad o laicidad positiva que «veda cualquier tipo
de confusión entre funciones religiosas y estatales» (STC 177/1996, de 11 de noviembre)”.

diferenciación en el plano ideológico. Por su parte, en su connotación ju-

rídica, consiste en la distinción de las autoridades estatales y eclesiásticas,
de sus organizaciones y de la autonomía de su actuación (Corral 2004).
Por lo que respecta a la voz “neutralidad”, no existe unanimidad en-
tre los autores. Un sector doctrinal considera que son equivalentes los
términos neutralidad y laicidad, por lo que emplea como sinónimos Es-
tado neutral y Estado laico, mientras que la aconfesionalidad, a juicio de
Roca Fernández (1996, 271), “hace referencia a la neutralidad en ámbito
específico de lo religioso”, pero no comporta la protección de la libertad
religiosa. En cambio, otros autores sostienen que no existe diferenciación
entre las categorías en liza, al exponer que “el principio de laicidad del
Estado se conoce también como el principio de no confesionalidad o de
neutralidad” (Abad 2008, 181).
Debemos diferenciar entre la laicidad y el laicismo. Por lo que hace
a la laicidad, se han propuesto varias definiciones entre los autores: se ha
considerado por Mejan un neologismo que significa ni eclesiástico ni reli-
gioso; para Prelot, debe entenderse como la ausencia de confesionalismo
en los servicios públicos (Barbosa 2011). Barbosa (2011, 45 y 46) ofrece
una definición sintética del citado principio, y expone que “La laicidad
podría definirse como un principio de derecho político de neutralidad del
Estado en el cual deben preservarse la libertad de conciencia, la igualdad
y la libertad de escoger un culto en un espacio de universalidad y convi-
vencia”.
A propósito del término “laicidad”, Corral Salvador (2004)27 extracta
la Carta Pastoral del episcopado francés del 12 de noviembre de 1945, en
27 El texto de la Carta Pastoral extractado es el siguiente, que por su relevancia trans-
cribimos aquí: “1. Laicidad como profanidad o autonomía: «Si con estas palabras se quie-
re proclamar la autonomía soberana del Estado en sus dominios de orden temporal, su
derecho a regir por sí solo toda la organización política, judicial, administrativa, fiscal y
militar de la sociedad temporal, y de modo general todo lo que dice respecto a la técnica
política y económica, declaramos abiertamente que esta doctrina está plenamente con-
forme a la doctrina de la Iglesia». 2. Laicidad respetuosamente neutral: «La laicidad del
Estado puede ser también entendida en el sentido de que, en un país dividido en cuanto
a las creencias, el Estado debe permitir que cada ciudadano practique libremente su reli-
gión. Este segundo sentido, si se comprende bien, también está conforme al pensamiento
de la Iglesia» 3. Laicidad agnóstica u hostil: «Por el contrario, si la laicidad del Estado es
una doctrina filosófica que encierra una perfecta concepción materialista y atea de la vida
humana y de la sociedad, si tales palabras definen un sistema de gobierno político que im-

que se analizaba el término, puesto que estaba en ciernes la votación de la

Constitución de la IV República, y se planteaban problemas de concien-
cia a los ciudadanos galos que profesaban la religión católica, por cuanto
en la carta magna se autodefinía la República como laica. Ante dicha
diatriba, se proponen cuatro acepciones de laicidad: i) laicidad como au-
tonomía, ii) laicidad respetuosamente neutral, iii) laicidad hostil o agnós-
tica y iv) laicismo indiferente, y el obispado concluía admitiendo las dos
primeras acepciones.
De particular relevancia es la postura de Ollero Tassara (2014, 9, 10
y 14), magistrado del Tribunal Constitucional español, que estima que la
dificultad radica en precisar qué se entiende por Estado laico. A su juicio,
el laicismo lo vincula “a la existencia de una estricta separación (que evite
toda posible contaminación) entre el Estado y cualquier elemento de pro-
cedencia religiosa”, y con ello surge una “laicidad negativa”. La respuesta
que ofrece el laicismo es hostil para con el elemento religioso, y lo valora
de una manera negativa “como elemento bloqueador del diálogo, contra-
rio a la racionalidad y la ciencia o incluso alimentador de un fanatismo
conflictivo”. Por el contrario, considera que en España el modelo consti-
tucional es de “laicidad positiva” —término recogido en varias SSTC—,
“basado en la cooperación, y no como negativamente laicista”. Por ello,
ante la alternativa entre una separación disyuntiva y una fórmula de coo-
peración enriquecedora, apuesta por esta última. Asimismo, efectúa una
crítica de la voz “aconfesionalidad”; partiendo de su análisis etimológico
subraya que es un “término al que su raíz griega confiere sentido más
negativo que positivo”. Considera dicho autor que, en último término, la
discusión o debate se centra en si se considera a lo religioso —al igual que
a lo ideológico— como un factor socialmente positivo, que sea enriquece-
dor de una sociedad democrática, y llega a la conclusión de que, a la hora
de valorar la cooperación del Estado con las confesiones religiosas, debe
contemplarse “lo religioso como una de las muchas aportaciones enrique-
cedoras de la vida social”.
pone esa concepción a los funcionarios hasta en su vida privada, a las escuelas del Estado,
a la nación entera, entonces nos erguimos, con todas nuestras fuerzas, contra esa doctrina;
la condenamos en nombre de la verdadera misión del Estado y de la misión de la Iglesia».
4. Laicismo indiferente: «Finalmente, si la laicidad del Estado significa la voluntad del
Estado de no someterse a ninguna moral superior y de no reconocer sino su interés como
regla de acción, nosotros afirmamos que esta tesis es extremadamente peligrosa, retrógra-
da y falsa»” (Corral 2004, 3).

Frente a esta postura, otros autores sostienen que en España existe

un sistema de “confesionalidad sociológica”, y exponen que en el siste-
ma de “confesionalidad doctrinal” el Estado defiende unas determinadas
creencias religiosas como únicas verdaderas, efectuando una defensa y
propagación oficiales de las mismas, y que se muestra excluyente e into-
lerante frente a otras confesiones religiosas o ausencia de creencias (Lla-
mazares 1997). Por otro lado, en el sistema de “confesionalidad socioló-
gica”, nos hallamos ante una fórmula mitigada de confesionalidad, que
se da en fases de transición histórica hacia la laicidad, en la que el Esta-
do ni defiende unos determinados postulados espirituales ni se considera
competente para sostener o criticar determinadas confesiones religiosas,
pero sí privilegia a una Iglesia frente a otra/s, con base en justificaciones
históricas y/o sociológicas; además, dicho Estado se muestra tolerante
hacia la diversidad religiosa. El corolario de esa postura es una crítica a
los comportamientos de las autoridades de ese Estado cuando concurren
a actos o conmemoraciones, y llega a afirmarse que “no basta con que
los poderes públicos guarden una exquisita separación respecto a las con-
fesiones religiosas, sino que habrían de mantenerse también separados
de la sociedad en la medida en que ésta refleja siempre connotaciones
religiosas” (Ollero 2014, 15). Esta posición incurre en el error de que
no se puede obviar la sociedad precisamente por quien debe ejecutar su
programa político: el legislador —o el Ejecutivo al ejecutar las normas—
no pueden ser insensibles a las convicciones morales, a los estados de
opinión pública y a las prácticas grupales de las mayorías sociales, bajo
el riesgo de incurrir en una grosera desconexión en busca de unos postu-
lados de neutralidad ideal que acabarían siendo injustos por contrarios a
la axiología social. No se puede negar en España que existe una mayoría
de ciudadanos que son católicos practicantes, por lo que no existiría dis-
criminación al ofrecer diferencias de trato, ya que, como indica Sánchez
Cámara (2011, 84-95),
…una discriminación es una desigualdad injusta, pero una desigualdad jus-

ta no lo es. Tanto la realidad histórica de España como la existencia de una
mayoría de ciudadanos que se declaran católicos, justifican desigualdades
de trato a favor de la Iglesia católica que no entrañarían la discriminación de
quienes no son católicos.


Defiende este autor que el modelo laicista radical pretende la exclu-

sión de la religión de cualquier ámbito de la vida pública, y con ello se
va más lejos de la neutralidad estatal, puesto que en este caso sí se asume
una posición: la increencia. Asimismo, subraya que en ocasiones se con-
funde la aconfesionalidad con la anticonfesionalidad, y concluye que del
laicismo radical al ateísmo de Estado sólo hay un paso, y trae a colación
una cita de Habermas, quien refirió que se “ha puesto de relieve cómo el
laicismo radical entraña una carga más dura para los creyentes, conver-
tidos en ciudadanos de segunda, impedidos de exhibir sus creencias en la
vida pública”.
Una vez que hemos efectuado este repaso esquemático, podemos con-
venir con Cañamares Arribas (2010, 60-63) en que la neutralidad religio-
sa estatal debe propiciar el ejercicio de la libertad religiosa, en idénticas
condiciones, por parte de los individuos y los grupos; además, el Estado
debe adoptar una postura proactiva, al amparo del art. 9.2, CE, puesto
que “los poderes públicos deben promover las condiciones para que la li-
bertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean
reales y efectivas”. Así, la neutralidad —o laicidad— debe ser entendida
de un modo positivo, lo que debe conjugarse con el deber de “mantener
las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las
demás confesiones” (ex. art. 16.3, CE). De este modo, “tales creencias
religiosas tienen una dinámica ad extra, que les permite erigirse en fenó-
meno socialmente perceptible, lo cual supone considerar que el ámbito
público constituye un lugar común de convergencia del fenómeno religio-
so”. Por ello, la aparición de determinados símbolos religiosos en el espa-
cio público no puede ser considerada como un ataque o una vulneración
de la neutralidad estatal: lo que no puede existir es una identificación o
respaldo gubernamental a determinadas creencias religiosas por encima
o en detrimento de las demás; pero esto no implica per se que se limite la
visibilidad pública y social de una manifestación religiosa.
2. La protección penal de los sentimientos religiosos
Un sector doctrinal y de opinión considera que es una discriminación

para los restantes sentimientos el hecho de que los valores religiosos go-
cen de la protección penal. Por ello, debemos analizar la viabilidad de la
tutela de los sentimientos en general para, posteriormente, exponer las

características que concurren en la tutela del elemento religioso, y efec-

tuar una toma de postura.
En primer término, la tutela de los sentimientos por el derecho penal
no resulta algo novedoso ni discriminador. La tipificación de estas conduc-
tas se encuadraría dentro de la categoría germana de los “Verhaltensdelikte”,
cuyo denominador común es que, no afectando a derechos individuales
claramente definidos en el ordenamiento jurídico, resultan ofensivas para
la colectividad o, en otros términos, afectan significativamente a senti-
mientos sociales más o menos consensuados. En palabras de Miró (2015,
4, 5, 7, 56 y 57), serían aquellos “comportamientos que no resultando a
priori lesivos ni peligrosos para intereses reconocidos como esenciales en
el Estado, sí afectan a la sensibilidad social y son contrarios a convicciones
morales mayoritarias”. Para dicho autor, debe partirse —siguiendo a Joel
Feinberg— de un concepto social de ofensa, lo que se conecta con la cau-
sación de efectos relacionados con estados emocionales que son vagos por
ser esencialmente subjetivos. Se subraya que el desagrado, el rechazo o la
insatisfacción son estados emocionales imprecisos y difíciles de medir, por
lo que acude a un elemento objetivador y generalizador, con lo que “es
posible afirmar que una conducta, por su potencialidad para afectar a la
sensibilidad de cualquier persona independientemente de las característi-
cas personales que tenga, es ofensiva”. De este modo, se separa del sujeto
aislado, de sus sentimientos y sensibilidades concretos, y la ofensa no tiene
por qué ir dirigida frente a un individuo particular, ya que “se puede ofen-
der a una colectividad, intencionalmente o no, cuando la conducta, que
es potencialmente ofensiva, es también potencialmente dirigida a ofender
a un grupo de personas determinado o indeterminado”. Concluye Miró
que debe ligarse dicha comprensión con que “lo relevante (y determinan-
te) del carácter ofensivo de la conducta es que esta sea un actuar ilícito”, y
que “la normativización de la ofensa se produce al objetivarla, al separarla
de la percepción individual y pronunciar, no sólo sobre la base de normas
jurídicas concretas sino, incluso, de valoraciones sobre lo socialmente per-
mitido, que la conducta es, en sentido general, ofensiva”.
Por su parte, Gimbernat Ordeig (2016, 14-20) se muestra partidario
de considerar que los sentimientos pueden ser bienes jurídicos protegidos.
Para ello argumenta que todo tipo penal (bien sea de carácter legítimo o
ilegítimo) se encuentra dirigido a la tutela de algún interés (igualmente le-
gítimo o ilegítimo); pero la sola existencia de un interés no eleva a éste to-

davía a la categoría de bien jurídico, sino que se precisa que “por consistir
en un derecho subjetivo de la persona o por cualquier otra razón, incluso
la de tratarse de un sentimiento social legítimo, sea valorado positivamen-
te por el ordenamiento jurídico”. Por ello, sostiene que los sentimientos
de la generalidad, cuando son legítimos, “pueden constituir un interés
digno de protección penal”. De aquí se infiere que el elemento esencial,
a juicio de dicho reputado penalista, consiste en la valoración de la legiti-
midad del sentimiento en cuestión. De este modo, si en una determinada
sociedad un sentimiento se encuentra lo suficientemente arraigado como
para considerarlo general, pero entra en colisión con otros derechos legí-
timos, que deben prevalecer en la ponderación de valores, aquellos sen-
timientos deben ser reputados de ilegítimos, y, por tanto, no podrían ser
calificados como bienes jurídico-penales. De este modo, discrepa dicho
autor de Hefendehl, quien fundamenta la punición de tales conductas en
el sentimiento “socialmente dominante” o en la “convicción cultural pro-
fundamente arraigada”: como hemos aseverado, ello debe ser tamizado o
valorado a la luz de la legitimidad del sentimiento en cuestión, y la razón
de la ilegitimidad estaría en que a esos sentimientos que se califican como
“ilegítimos” se oponen los derechos constitucionalmente reconocidos, por
lo que el marco de ponderación sería la carta magna, con el acervo inter-
nacional relativo a derechos fundamentales y libertades públicas. Roxin
(2013, 18-20) subraya lo original de la propuesta de Gimbernat, pero llega
a la conclusión de que en los delitos de maltrato animal, de protección de
los difuntos y otros similares, “los legítimos sentimientos de indignación
de terceros no son el bien jurídico mismo, sino sólo una justificada reac-
ción a su lesión”; sin embargo, el autor alemán contempla un concepto
amplio de bien jurídico, que no identifica sólo con los derechos individua-
les, ya que expresa de forma gráfica “la afectación a un bien jurídico no
presupone necesariamente la lesión de derechos subjetivos, como mues-
tran, por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente”.
Pese a que estoy de acuerdo con Gimbernat en lo esencial de sus postu-
lados, no podemos sino matizar dos elementos conflictivos: en primer lugar,
al requerir la “generalidad” del sentimiento podría dar lugar a situaciones
injustas o en las que no se tuvieran en cuenta sentimientos que pertenecie-
ran a una minoría, y que fueran igualmente legítimos y merecedores de
tutela, por lo que debe rebajarse el canon de la generalidad comunitaria,
a lo que podemos concebir como “generalidad grupal”, y, de este modo, si

dentro de una minoría de la población se sostiene de forma generalizada

un sentimiento legítimo, el mismo debe ser objeto de protección.
En segundo término, no podemos obviar las dificultades de precisar la
legitimidad o ilegitimidad de algo tan etéreo y contingente como un senti-
miento: es cierto que desde los parámetros de la sociedad actual se puede
considerar que algo es ilegítimo por ir contra los valores y consideraciones
ético-morales generalizados; no obstante, los estados de opinión son fluc-
tuantes y cambiantes, por lo que la protección que se otorgue siempre será
relativa y sometida a la posible revisión de las convicciones de la sociedad
en cuestión, pero el instrumento para efectuar dicha valoración es la pon-
deración de derechos. Sin embargo, a continuación debemos referir que el
derecho es dinámico, se adapta, y que no constituye en modo alguno una
crítica dicha referencia a la variabilidad axiológica, sino la constatación de
lo cambiante de la realidad social.
De este modo, considero que los sentimientos, con las precisiones
apuntadas, sí son merecedores de tutela penal, y deben ser objeto de pro-
tección por el texto punitivo. Afirmada dicha posibilidad, debemos aten-
der a algunos sentimientos que gozan de amparo penal en el CP español
para, a continuación, analizar si los sentimientos religiosos también se
pueden incardinar en dicho ámbito. Sin pretensión de exhaustividad, po-
demos apuntar una serie de preceptos en que se consagra, de un modo
mayor o menor, la protección de determinados sentimientos que se consi-
deran valiosos por el legislador. En el art. 337, CP, se consagra el delito de
maltrato animal, y la mayoría de la doctrina considera que con dicha tipi-
ficación se protegen los sentimientos de las personas, y se atendería a “las
implicaciones sentimentales que el daño causado a los animales pueden
tener para las personas, en la medida en que tales comportamientos afec-
tan a los sentimientos de amor, compasión, piedad o simplemente simpa-
tía que inspiran los animales a los ciudadanos” (Hava 2011, 286 y 287).28
Otro tipo en que el objeto de protección es netamente sentimental es el
art. 543, CP,29 en que se sancionan los “ultrajes a España”, y en el que se-
28 No obstante, dicha autora se muestra contraria a tal concepción mayoritaria, y esti-

ma que el bien jurídico protegido es el bienestar animal, lo que no implica que reconozca
derechos subjetivos a los animales (Hava 2011, 289 y 290).
29 Art. 543, CP: “Las ofensas o ultrajes de palabra, por escrito o de hecho a España, a
sus Comunidades Autónomas o a sus símbolos o emblemas, efectuados con publicidad, se
castigarán con la pena de multa”.

gún la doctrina más autorizada, pese a las críticas que merece el precepto
por su posible incompatibilidad con el derecho a la libertad de expresión,
la justificación del castigo se basa en “el sentimiento de la unidad de Es-
paña”, lo que hace referencia a la “representación colectiva unitaria de la
colectividad frente al exterior” (Muñoz 2010, 878 y 879). En tercer lugar,
podemos mencionar el art. 578, CP, que tipifica, entre otras conductas de
enaltecimiento y apología del terrorismo, “la realización de actos que en-
trañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos
terroristas o de sus familiares”, cuya justificación se encuentra en la pro-
tección del sentimiento de dolor y afecto de los familiares de las víctimas,
y la dignidad de la propia víctima. En el mismo sentido, algunos autores
incardinaban en este ámbito el delito de apología del genocidio recogido
en el art. 607.2 CP, que fue suprimido por la Ley Orgánica (LO) 1/2015,
de modificación del CP 1995.
Como podemos apreciar, el texto punitivo español recoge una serie de
preceptos en los que se tutelan de una forma directa o indirecta determi-
nados sentimientos. Partiendo de dicha constatación, debemos poner de
relieve que según Max Scheler, uno de los principales representantes de la
filosofía fenomenológica de los valores, dentro de la jerarquía axiológica,
los valores religiosos ocupan el lugar más alto, por encima de los valores
espirituales (verdad, justicia y belleza) (Sánchez 2011). A ello debemos
añadir que si el Código Penal recoge la protección de otros sentimientos,
y ello se considera justificado por un sector doctrinal, no podemos consi-
derar ilegítima la protección de los sentimientos de naturaleza religiosa,
ligados a la cosmovisión de la propia existencia y de su justificación. El fe-
nómeno religioso debe ser tenido en cuenta por lo que aporta al conjunto
social en consonancia con las relaciones de cooperación entre el Estado
y las confesiones religiosas y la laicidad positiva anteriormente apuntada:
no cabe atender al mero aspecto interno o a la práctica de actos de culto,
sino a los servicios sociales que desempeñan las confesiones religiosas, que
se traducen en centros educativos, sanitarios, de asistencia social, con-
servación de patrimonio artístico e histórico, entre otros. Por tanto, debe
resaltarse que, conforme a lo expuesto con anterioridad, el sentimiento
religioso es un bien jurídico que debe ser protegido, ya que debe partirse
de la legitimidad de su protección. Su fundamento constitucional se en-
cuentra en el artículo 16, CE, dentro de la libertad religiosa. Partiendo del
mismo, ha de efectuarse la ponderación o valoración con otros derechos,

como puede ser la libertad de expresión, o el derecho de reunión o ma-

nifestación, y será el juzgador quien, en última instancia, a la luz de las
circunstancias del caso concreto, establezca qué derecho debe prevalecer.
Por todo lo expuesto, no podemos sino afirmar la legitimidad y fundamen-
to dogmático de la protección de los sentimientos religiosos.
3. Respuesta a las críticas efectuadas a su tipificación
Sin duda alguna el precepto que mayores críticas ha suscitado es el

art. 525, CP, que recoge el delito de escarnio. En primer lugar, existe un
error de concepto en el punto de partida de un importante sector doctri-
nal y de opinión, que afirma sin tapujos que en España se encuentra tipi-
ficado el delito de blasfemia.30 De un modo breve conviene precisar que el
término “blasfemia” procede del griego, y etimológicamente significaba
injuria o difamación (Teruel 1951, 554 y 555).31 No obstante, en sentido
religioso se restringió su alcance y se consideró “una imprecación o ultraje
contra Dios, los Santos o las cosas sagradas”. En el mismo sentido, en el
Diccionario de la Real Academia Española (RAE) se define como “palabra
o expresión injuriosas contra alguien o algo sagrado”. Históricamente fue
objeto de severa punición en la mayoría de los países de nuestro entorno.
En España se castigó en numerosos cuerpos legales (Fuero Juzgo, Fue-
ro Real, Partidas de Alfonso X, o la Novísima Recopilación); con el ad-
venimiento de la codificación, se sancionó desde el CP de 1822 y en los
sucesivos textos punitivos. Fue suprimido en la Segunda República y se
reintrodujo en el CP de 1944 —manteniéndose en el art. 23932 del texto
refundido del CP 1973— y fue derogado por la LO 5/1988, del 9 de ju-
30 Véanse algunos titulares de medios digitales, como El Diario (2015) “El delito de
blasfemia sigue en el Código Penal español”, Europapress (2015) “Los tribunales sólo acce-
den a condenar por blasfemias cuando media un discurso de odio e incitación a la violen-
cia”, El Pural (2017) “Los peores lugares del mundo para blasfemar, incluida España”.
31 Recoge Teruel la clasificación de los tipos de blasfemia: i) inmediata, que directamen-
te afecta al mismo Dios; ii) mediata, le afecta por medio de los santos y las cosas sagradas;
iii) breve, que es el “juramento grosero”; iv) razonada, maledicente, de irrisión, herética, que es la
que “niega la fe o algún aspecto suyo”; v) imprecativa, la que contiene “maldiciones contra
el prójimo”.
32 El art. 239, CP, 1973 establecía lo siguiente: “El que blasfemare por escrito y con
publicidad, o con palabras o actos que produzcan grave escándalo público, será castigado
con arresto mayor y multa”.

nio, cuyo art. 2o. dejó sin contenido el meritado precepto. Por ello, llama
particularmente la atención que algún autor confunda los términos del
debate, partiendo de una premisa errada,33 con lo que las consecuencias
que extrae no pueden ser compartidas.
Podemos convenir en que la blasfemia no constituye delito, ni debe
constituirlo, ya que vulneraría de forma flagrante la libertad de expresión.
Además, así se ha reflejado en dos recomendaciones del Consejo de Euro-
pa —Recomendación 1510 (2006) sobre libertad de religión y respeto de
las creencias religiosas y la Recomendación 1805 (2007), sobre blasfemia,
insultos religiosos e incitación al odio contra las personas por razón de su
religión— en las que se considera que la blasfemia religiosa no debe ser
delito, diferenciando entre lo relativo a la conciencia moral y lo que es
legal o permisible. Se postula la supresión de las leyes de blasfemia aún
vigentes en algunos Estados, y se propugna que ninguna religión se vea fa-
vorecida o perjudicada por esas normas. Asimismo, se hace una mención
a los grupos religiosos, que “deben tolerar, en una sociedad democrática,
las críticas públicas y el debate acerca de sus actividades, enseñanzas y
creencias, siempre y cuando dichas críticas no constituyan insultos gra-
tuitos e intencionales o discurso de odio, incitación a perturbar la paz, o
violencia o discriminación contra los seguidores de una determinada reli-
gión” (Palomino 2009, 531-533).
Pero debe diferenciarse entre las injurias a un Dios o divinidad, y la
ofensa a los sentimientos religiosos, así como a los sentimientos no religio-
sos, cuando se efectúen actos de escarnio o vilipendio que afecten a los
mismos.
Existe, por lo tanto, una diferencia cualitativa o de matiz. A mayor
abundamiento, a propósito del art. 525, CP, y su colisión con la libertad
de expresión, debemos convenir en que, como regla general, debe efec-
tuarse una aplicación restrictiva del precepto, sobre todo en los supuestos
de manifestaciones artísticas, dado que de otra forma pueden surgir el
“efecto desaliento” y “la autocensura”, cuando “la restricción de la liber-
tad artística y, sobre todo, su condena penal, puede llevar a los artistas a
crear únicamente obras que sean conformes con la opinión dominante”
(García Rubio 2014, 446 y 447). Para evitar dicho efecto, cabe acudir a
33 Resulta ilustrativo el título del artículo de Villameriel (2015) “Derogar el delito de
blasfemia”.

expedientes como la interpretación restrictiva y el análisis del elemento

subjetivo del tipo en cuestión. No obstante, debemos reconocer que en
la ponderación de derechos la regla general es que prevalezca la libertad
de expresión, pero debemos efectuar una serie de precisiones, ya que en
la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) I.A
v. Turquía, del 13 de septiembre de 2005 (STEDH 2005/93), se resume
la posición del TEDH en sus parágrafos 24 a 29, y se considera que los
sentimientos religiosos constituyen un límite a la libertad de expresión.
Entiende que los miembros de una comunidad religiosa deben soportar
las críticas a sus creencias, y tales manifestaciones están protegidas por la
libertad de expresión; pero tal libertad no es ilimitada, sino que, cuando se
convierte en ataque injurioso, sería legítima su represión, estando faculta-
dos los Estados para adoptar medidas sancionadoras.
Otro aspecto destacable del art. 525, CP, es que éste resulta de una
gran amplitud, ya que tutela tanto los sentimientos religiosos como la au-
sencia de ellos. Por tanto, son infundadas las críticas que se efectúan al
mismo en dicho sentido, ya que proscribe todo tipo de ultraje o vilipen-
dio por las consideraciones sostenidas a propósito de una determinada
cosmovisión. No obstante, de lege ferenda estimo oportuna la precisión del
tipo, con lo que se concretaría más su alcance. En este sentido, considero
que debería introducirse en el mismo tipo una condición objetiva de pu-
nibilidad —entendida como hecho futuro e incierto, independiente de
la voluntad del autor, del que dependa el castigo de una conducta—, que
vendría representada por “la alteración de la paz pública”, u otro elemen-
to equivalente, como los recogidos en el §166 StGB y en el art. 251, CP
portugués: de este modo, se añade un requisito adicional para la sanción
de tales conductas, y se permite que prima facie, en la propia fase de ins-
trucción se archiven aquellas querellas en las que no exista apariencia de
delito en la conducta denunciada.
Por lo que hace al capítulo del CP en su conjunto, y a las críticas
apuntadas en el apartado 1.2, podemos efectuar una serie de considera-
ciones: cuando se centran las críticas en la diferencia de trato hacia los
sentimientos religiosos, debemos tomar en consideración que los senti-
mientos son merecedores de tutela penal si se consideran relevantes. En
este caso los sentimientos de naturaleza religiosa, y la propia libertad
religiosa tutelada, tienen su fundamento en el art. 16, CE, y en el art. 9o.
del CEDH, por lo que se considera un bien jurídico merecedor de tutela.

La regulación legal no discrimina a creyentes, ateos o agnósticos, sino

que constata una sensibilidad especial y otorga una diferencia de trato
a situaciones diversas, lo que no constituye discriminación alguna. Ade-
más, cuando se reclama que otros sentimientos no están amparados por
la tutela penal, la respuesta no debe ser la crítica de aquellos sentimientos
legítimos que sí encuentran cobertura, sino la propuesta de lege ferenda se-
ria, reflexiva, argumentada y convincente: no puede justificarse la necesi-
dad de destipificación en una pura crítica destructiva; antes al contrario,
es posible que se incremente la protección o se expanda a otros sectores
hasta ahora no cubiertos. La conexión entre los sentimientos religiosos y
la libertad religiosa resulta innegable, como lo ha constatado la STEDH
del 20 de septiembre de 1994, en el caso Otto Preminger-Institut contra
Austria, en que se subrayó que
Se puede legítimamente considerar que el respeto a los sentimientos religio-

sos de los creyentes, tal y como está garantizado en el artículo 9o., ha sido
violado por unas representaciones provocadoras de objetos de culto religioso.
Él Convenio debe leerse como un todo, y, en consecuencia, la interpretación
y la aplicación del artículo 10 concretamente debe armonizarse con la lógica
del Convenio.
En lo tocante a la “dificultad en la probanza”, no es sino una crítica

vacía, por cuanto la mayoría de los preceptos del texto punitivo consagran
conductas que requieren de una investigación profunda, y de un acopio
más o menos relevante de elementos probatorios. Si dicha crítica se funda
en la existencia de elementos subjetivos del injusto en tales delitos, reitero
la apreciación: muchos delitos las contienen, y es función del juzgador
valorar todos los elementos circundantes, tanto objetivos como subjetivos,
en orden a apreciar su existencia o no. También debemos refutar por in-
consistente la crítica basada en que se instrumentalice el procedimiento
por “asociaciones integristas”. Un mínimo conocimiento del proceso pe-
nal español lleva a entender que salvo en los delitos privados (que requie-
ren querella del ofendido), o en aquellos que sean semipúblicos, la acción
popular se encuentra legitimada para perseguir la comisión de ilícitos pe-
nales; es más, dicha institución es una forma de democratización de la
justicia, que permite la persecución de delitos no sólo por el Ministerio
Fiscal o por el ofendido o perjudicado, que se encuentra recogida en el


art. 125, CE.34 Si aquí se quiere debatir el uso espurio de la acción popular
con motivos religiosos debemos poner de manifiesto que existe el delito de
acusación o denuncia falsa,35 por lo que los perjudicados por dicha instru-
mentalización del proceso penal tienen un cauce de reclamación; pero en
todo caso tales críticas podrían aducirse en mayor medida en los delitos de
corrupción política —en que la utilización del proceso penal como arma
arrojadiza sería aún más sensible—; no obstante nadie ha pretendido por
ello la desaparición de tales ilícitos, como no podría ser de otro modo.
Frente a la alegación relativa a la inaplicabilidad de esos delitos, po-
demos confrontar los datos que figuran en las Memorias de la FGE, y
que han sido anteriormente expuestos: son delitos de escasa aplicación,
en efecto. No obstante, sí se han aplicado y continúan dando lugar a
sentencias condenatorias —si bien son minoritarias—. No obstante, adu-
cir dicho argumento como razón de autoridad para propugnar su desti-
pificación implica desconocer que los fines de la pena no sólo vienen re-
presentados por la retribución —el puro castigo por el hecho cometido—,
sino que debe valorarse la prevención especial —resocialización de indi-
viduos que han sido condenados— y la prevención general —la amenaza
de la pena conlleva que los ciudadanos puedan desistir de la comisión de
delitos ante el temor a su imposición—.
Cuando se propugna su desaparición con base en la existencia de los
delitos de odio y contra el honor, debemos apreciar que operan en ámbi-
tos diversos y tienen una finalidad distinta: aquí no se está pretendiendo
conminar al odio o desprecio a un grupo por sus convicciones religio-
sas, sino que lo que se ven atacados son los propios sentimientos de los
integrantes de tales grupos —o la libertad religiosa cuando se impiden,
dificultan o sabotean actos de culto—. Por tanto, no existe identidad de
conductas típicas.
En última instancia, debemos considerar que las críticas se centran en
la religión católica, en la actitud de los jueces y en la “sobreprotección del
Estado” hacia la misma. Es preciso recordar que el CP no distingue entre
confesiones religiosas, por lo que los aplicadores no encontramos motivo
legal alguno para efectuar tal distinción. Si con estas críticas se pretende
poner de manifiesto una pretendida “confesionalidad sociológica” en fa-
34 Art. 125, CE: “Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular”.

35 Art. 456, CP.

vor de la religión católica, debemos acudir nuevamente al art. 16.3, CE,

que atiende a las especiales relaciones con dicha confesión, por el mero
hecho de su implantación histórica en España. Sin embargo, a efectos
penales, no cabe efectuar —ni se realiza— distingo alguno: todas las con-
fesiones religiosas que cumplen los requisitos de los preceptos analizados
son susceptibles de tutela penal, por lo que no existe “favoritismo puniti-
vo” alguno, si es que dicha figura hubiera sido imaginada por algún autor.
Otro elemento a tener en cuenta es que las creencias religiosas funcio-
nan como una circunstancia agravante en el art. 22.4, CP.36 De este modo,
no se comprende que si se estima lícito que las creencias de la víctima
puedan ser tenidas en cuenta para agravar la pena de los tipos básicos en
que concurran, por el contrario se estime ilegítima la protección autóno-
ma de tales sentimientos en un capítulo propio: incurrirían tales autores
en la contradicción de mantener las creencias religiosas como un factor
de agravación, con lo que surge un mayor desvalor de acción cuando con-
curre dicho elemento en el sujeto pasivo, pero se niega su virtualidad para
justificar la punición de otras conductas cometidas a causa de su existen-
cia. Es más, yendo más lejos, si se destipifican tales delitos, no nos encon-
traremos ante su impunidad, ya que podrían reconducirse —forzando su
encaje en muchos casos— a diferentes figuras —coacciones, amenazas,
daños o injurias, entre otros—, en las que habría que aplicar la referida
agravante, y ello podría dar lugar a situaciones penológicas más gravosas37
para el reo de las inicialmente previstas con la regulación actual.
De este modo, se sostiene la pertinencia de la protección de los senti-
mientos religiosos por el derecho penal. Además, en la colisión con otros
derechos, como la libertad de expresión o el derecho de manifestación
o reunión, el juzgador debe llevar a cabo una labor de ponderación de
los derechos enfrentados. Para esta función debemos estar a los criterios
36 Art. 22. 4a. CP: “Son circunstancias agravantes: 4a. Cometer el delito por moti-
vos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o

creencias de la víctima”.
37 Sirva como ejemplo la pena del art. 522, CP, multa de cuatro a diez meses, y si se
recondujera a las coacciones, el marco penológico sería, según el art. 172.1, CP, de doce a
veinticuatro meses, a lo que habría que añadir que se aplicaría en la mitad superior, ya que
la coacción ejercida tendría como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental
(la libertad religiosa). El marco penal iría de dieciocho a veinticuatro meses de multa, lo
que se vería agravado si se estima que concurre la agravante del art. 22.4a., CP, de veintiu-
no a veinticuatro meses de multa.

jurisprudenciales, v. gr. los expresados en la STS 835/2017, del 19 de di-

ciembre de 2017,38 con lo que se pone de relieve que no cabe atender a
un automatismo en la valoración ni a la supresión directa de un derecho
en favor de otro. Por tanto, han de tenerse presentes las circunstancias del
caso; debe atenderse a los principios de aplicación de la ley penal —ulti-
ma ratio, carácter fragmentario, proporcionalidad, intervención mínima,
unidad del ordenamiento jurídico e insignificancia, entre otros—, debe
efectuarse una interpretación restrictiva de los elementos subjetivos del
injusto y, si fuera posible, una mejora de la redacción del art. 525, CP, con
la introducción de la fórmula expuesta. Si concurren todos los elementos y
finalmente el juzgador resuelve que se han vulnerado los sentimientos re-
ligiosos, la consecuencia ineludible debe ser la imposición de la pena, por
cuanto se encuentra en juego el restablecimiento de la convivencia social.
IV. Conclusiones
1. La formulación de los delitos contra los sentimientos religiosos en el or-

denamiento jurídico español es detallada, amplia, protege a todas las confe-
siones inscritas, e incluso se tutela la ausencia de sentimientos religiosos en
el art. 525.2, CP, por lo que no puede ser considerada ilegítima. Además,
la justificación de la protección de los sentimientos religiosos debe conec-
tarse, en el Estado social democrático y de derecho que la CE instaura,
con el art. 16.3, CE, las relaciones de cooperación entre las confesiones
religiosas y la comprensión de ellas como una relación de laicidad positiva,
no meramente neutral, o incluso laicista negativa, sino que el Estado debe
38 F.J. 2o. de la STS 835/2017: “La CE reconoce también el derecho a la libertad
de expresión y el derecho de manifestación. Es posible que, en algunas ocasiones, esos

derechos puedan colisionar con el derecho a la libertad religiosa. Pero es claro que, para
resolver esos supuestos, no siempre será preciso concluir que la ponderación necesaria
haya de conducir a establecer la supremacía de un derecho sobre el otro hasta el punto de
anular absolutamente el ejercicio de uno de ellos. En algunas ocasiones será posible otra
solución que los haga compatibles, y en ellas, el ejercicio de uno de los derechos no justifica
la lesión del otro. Es claro que les asistía el derecho de expresar libremente su opinión, y de
manifestarse para ello, dentro de los límites legales. Sin embargo, ello no les autorizaba a
hacerlo de forma que, actuando en el interior del lugar destinado al culto, suprimieran un
derecho fundamental de los demás, en el caso, el de libertad de culto, cuando el ejercicio
de ambos era compatible, sin que, por ello, fuera preciso sacrificar uno de ellos para la
subsistencia del otro. No era preciso resolver la colisión mediante el establecimiento de una
relación de supremacía”.

llevar a cabo —de una forma proactiva— y propender a la consecución de

tales finalidades. El principio de unidad del ordenamiento jurídico lleva a
interpretar dichos preceptos tuitivos del fenómeno religioso a la luz de las
relaciones de cooperación: puesto que el Estado considera la religión como
algo valioso y digno de protección especial, tipifica una serie de conductas
para preservar los sentimientos de los miembros de las confesiones en cues-
tión. Ello no genera situaciones de discriminación, dado que se confiere un
tratamiento distinto a una situación diferente, y la igualdad material no se
vería perturbada: sería un corolario de las relaciones de cooperación.
2. El derecho comparado pone de manifiesto que la regulación espa-
ñola no es la que efectúa mayores diferenciaciones de tratamiento, como
se constata al analizar el StGB alemán, en que sí se condena la blasfe-
mia. Además, la tradición jurídica continental continúa sancionando los
delitos contra los sentimientos religiosos, por lo que no puede afirmarse
—como en ocasiones se ha realizado— que en España exista una censu-
ra religiosa. Frente a lo expuesto por un relevante sector doctrinal y de
opinión, debe manifestarse que en España no se tipifica el delito de blas-
femia, sino que son los sentimientos de los miembros de las confesiones
religiosas los que se tutelan de una manera directa, no la existencia de
una divinidad, sus representaciones, ni los elementos de culto. Además,
cuando se acude al paradigma del Reino Unido, se está olvidando que en
Inglaterra la reina es la cabeza de la Iglesia anglicana, por lo que se trata
de un Estado confesional; lo mismo se puede decir de Dinamarca, Estado
que derogó el delito de blasfemia, pero que es de naturaleza confesional,
cuya religión oficial es el cristianismo de tipo protestante-luterano. Por
tanto, todas las críticas que se efectúan tomando como paradigma el mo-
delo angloamericano y similares en que se alude a la destipificación de la
blasfemia deben ser relativizadas si se valora su estructura constitucional
y los modelos de relación entre las Iglesias y el Estado —además, se in-
curre en el error expuesto de considerar que en España sea delito la blas-
femia—. Por tanto, la tipificación de las meritadas conductas ni supone
una excepción ni un aspecto anacrónico: los textos punitivos de referen-
cia para España —con la excepción del francés— tipifican tales delitos.
3. Los sentimientos son susceptibles de protección por el derecho pe-
nal siempre que sean legítimos, y que en la ponderación de derechos se
llegue a la conclusión por el juzgador de que deben prevalecer frente a
otros intereses y derechos. Asimismo, las ofensas pueden ser constitutivas

de delito cuando las mismas se tamicen mediante criterios normativos y

se llegue a la conclusión de que al objetivarla, la conducta es, en senti-
do general, ofensiva. Concurriendo ambos requisitos, resulta legítimo el
castigo penal de las ofensas que vulneren los sentimientos, considerados
como bien jurídico protegido por tales preceptos. Puesto que el CP recoge
varios casos de protección de sentimientos, y dado que el sentimiento re-
ligioso ocupa un lugar elevado en la pirámide axiológica, resulta legítima
la protección de los sentimientos religiosos. Dicho lo cual, debe subrayarse
que la interpretación de los delitos contra los mismos debe partir de crite-
rios restrictivos, deben estar presentes los elementos subjetivos del injusto
y debe evitarse el efecto de autocensura artística, por lo que los jueces de
instrucción han de ser especialmente meticulosos y cuidadosos a la hora
de valorar la concurrencia de los elementos típicos. Por lo que hace al
delito del art. 525, CP, se propone de lege ferenda su modificación, en aras
de garantizar la seguridad jurídica y de restringir o concretar aún más
su aplicación, introduciendo como condición objetiva de punibilidad que
con tales conductas de escarnio se altere la paz pública, u otro elemento
equivalente y similar, que sirva para perfilar su aplicación y evitar incer-
tidumbres e instrumentalización de querellas infundadas. Sin embargo,
pese a esta propuesta, se considera que la regulación de los delitos contra
los sentimientos religiosos es adecuada, conforme con el canon constitu-
cional, garantiza la libertad religiosa y es sensible a las creencias de los
ciudadanos.
V. Referencias bibliográficas
Abad Yupanqui, S. B. 2008. “Libertad religiosa y Estado constitucio-

nal”. Derecho PUCP: Revista de la Facultad de Derecho 61.
Barbosa Delgado, F. R. 2011. “El principio de laicidad en la educación
en Francia y en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: entre el
universalismo francés y el reconocimiento al margen nacional de apre-
ciación del TEDH”, OASIS: Observatorio de Análisis de los Sistemas Interna-
cionales 16.
Cabanilles, M. 2017. “Sentimientos y ofensas”, Levante. El Mercantil Valen-
ciano, disponible en: https://www.levante-emv.com/opinion/2017/04/15/
sentimientos-ofensas/1554503.html.


Cañamares Arribas, S. 2010. “Símbolos religiosos en un Estado demo-

crático y plural”, Revista de Estudios Jurídicos 10.
Corral Salvador, C. 2004. “Laicidad, aconfesionalidad, separación
¿son lo mismo?”, UNISCI Discussion Papers 6.
El Diario. 2015. “El delito de blasfemia sigue en el Código Penal es-
pañol”, disponible en: https://www.eldiario.es/politica/archivan-mayoria-de
nuncias-sentimiento-religioso_0_343665942.html.
El Pural. 2017. “Los peores lugares del mundo para blasfemar, incluida
España”, disponible en: https://laicismo.org/los-peores-lugares-del-mundo-
para-blasfemar-incluida-espana/.
Europapress. 2015. “Los tribunales sólo acceden a condenar por blas-
femias cuando media un discurso de odio e incitación a la violencia”,
disponible en: https://www.europapress.es/nacional/noticia-tribunales-solo-
acceden-condenar-blasfemias-cuando-media-discurso-odio-incitacion-violencia-
20150111120038.html.
Félix Ballesta, M. A. 1988. El divorcio en el derecho francés. Barcelona,
Universidad de Barcelona.
Fernández Bautista, S. 2015. En Comentarios al Código Penal. Reforma LO
1/2015 y LO 2/2015, M. Corcoy Bidasolo et al. (dirs.), Valencia,
Tirant lo Blanch.
Ferreiro Galguera, J. 2002. “Libertad religiosa e ideológica: garantías
procesales y tutela penal”. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade
da Coruña 6.
García Liñán, M. A. 2001. “La protección del factor religioso en el nue-
vo Código Penal español”, Revista Española de Derecho Canónico 151(58).
García Rubio, M. P. 2014. “Arte, religión y derechos fundamentales: la
libertad de expresión artística ante la religión y los sentimientos religio-
sos”, Anuario de Derecho Civil 2(67).
Garriga Domínguez, A. 2014. “El conflicto entre la libertad de ex-
presión y los sentimientos religiosos en las sociedades multiculturales”,
Anuario de Filosofía del Derecho 30.
Gimbernat Ordeig, E. 2016. “Presentación”, en R. Hefendehl, A.
Von Hirsch, y W. Wohlers (eds.), La teoría del bien jurídico ¿fundamento de
legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Madrid, Marcial
Pons.
Hava García, E. 2011. “La protección del bienestar animal a través del
derecho penal”, Estudios Penales y Criminológicos 31.

Innerarity Grau, C. 2005. “La polémica sobre los símbolos religiosos

en Francia. La laicidad republicana como principio de integración”,
Reis. Revista Española de Investigaciones Sociológicas 11.
Labaca Zabala, M. L. 2009. “La libertad religiosa y el principio de lai-
cidad en los centros educativos públicos de Francia: a propósito de las
manifestaciones religiosas ostensibles en las aulas”, Revista Jurídica on-
line de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Católica de Santiago de
Guayaquil 24.
LLamazares Fernández, D. 1997. Derecho de la libertad de conciencia I. Li-
bertad de conciencia y laicidad, Madrid, Civitas.
Miró Llinares, F. 2015. “La criminalización de conductas «ofensivas»,
A propósito del debate anglosajón sobre los «límites morales» del dere-
cho penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 17.
Muñoz Conde, F. 2010. Derecho penal. Parte especial, 18a. ed., Valencia,
Tirant lo Blanch.
Ollero Tassara, A. 2014. “Cómo entender la aconfesionalidad del Es-
tado español”, Gaceta Judicial de Cusco 4(IV).
Palomino Lozano, R. 2009. “Libertad religiosa y libertad de expre-
sión”, Ius Canonicum 98 (49).
Pérez de la Fuente, O. 2015. “Libertad de expresión y escarnio de los
sentimientos religiosos. Enfoques sobre la ponderación en algunos ca-
sos judiciales españoles”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho 18.
Rivero Ortiz, R., “Libertad de expresión, libertad religiosa y Código
Penal: ¿todos somos Charlie?”, La Ley 8487.
Roca Fernández, M. J. 1996. “La neutralidad del Estado: fundamento
doctrinal y actual delimitación en la Jurisprudencia”, Revista Española de
Derecho Constitucional, año 16, 48.
Rodríguez Devesa, J. M. 1976. Derecho penal español: parte general, Ma-
drid.
Rodríguez Ramos, L. 2007. Código Penal comentado y con jurisprudencia. 2a.
ed., Madrid, La Ley.
Rodríguez Yagüe, C. 2007, en Luis Alberto Arroyo Zapatero et al.
(dirs.); Comentarios al Código Penal, Adán Nieto Martín y Ana Isabel
Pérez Cepeda (coods.), Madrid, Iustel.
Roxin, C. 2013. “El concepto de bien jurídico como instrumento de crí-
tica legislativa sometido a examen”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología 15.

Sánchez Cámara, I. 2011. “Ateísmo de Estado”, Nueva Revista de Política,

Cultura y Arte 134.
Tamarit Sumalla, J. M. 2009. en Comentarios a la parte especial del derecho
penal, 8a. ed., G. Quintero Olivares (dir.), y F. Morales Prats
(coord.), España, Aranzadi.
Teruel Carralero, D. 1951. “El delito de blasfemia”, Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales 3(4).
Gimbernat Ordeig, Enrique et al., 2002. Código Penal con concordancias y
jurisprudencia, Madrid, Tecnos.
Villameriel, L. 2015. “Derogar el delito de blasfemia”, Diario Progresista,
disponible en: https://laicismo.org/derogar-el-delito-de-blasfemia/.


¿QUÉ PAPEL JUEGA LA CONSIDERATION EN LA TEORÍA

DEL CONTRATO DE THOMAS HOBBES?*
WHAT ROLE DOES THE CONSIDERATION PLAY IN THOMAS
HOBBES’S CONTRACT THEORY?
Carlos Isler Soto**
Resumen: La doctrina de la consideration Abstract: the doctrine of consideration as an

como elemento de todo contrato en Tho- element in every contract according to Thomas
mas Hobbes no ha recibido suficiente aten- Hobbes has not received enough attention by schol-
ción por parte de los estudiosos, y los pocos ars, and the few who have commented it, have erred
que la han comentado han errado respecto in regard to its function. In this paper we expose
de su función. En este artículo exponemos the role this notion plays in his theory of contract;
el papel que dicha noción juega en la teoría in what sense it is necessitated by Hobbesian an-
del contrato; en qué medida viene exigida thropology, and in what measure it is simply an
o no por la antropología hobbesiana, y en import from Common Law; which types of con-
qué medida es simplemente una importa- sideration Hobbes can accept, and we treat on the
ción del common law; cuáles tipos de consi- possibility that, at the end of his life, Hobbes may
deration puede Hobbes aceptar, y nos refe- have replaced it with the civil law notion of causa.
rimos a la posibilidad de que al final de su We analyze the consideration in the social contract
vida Hobbes la haya reemplazado por la as well.
noción civilista de causa. Asimismo, anali-
zamos cuál es la consideration en el contrato
social.
*
Artículo recibido el 24 de mayo de 2018 y aceptado para su publicación el 4 de agos-
to de 2019. El presente artículo es parte del proyecto Fondecyt de Iniciación 11150285,
titulado “Fundamentos filosóficos de la teoría del contrato en Thomas Hobbes”, financia-
do por Conicyt, y del cual el autor es investigador responsable. También debo agradecer a
la Agencia Mexicana de Cooperación Internacional para el Desarrollo (Amexcid), que me
otorgó una beca que me permitió realizar una estancia en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM en la cual pude terminar este artículo.
** ORCID: 0000-0003-4360-7497. Abogado, doctor en Derecho. Profesor en la Escuela
de Derecho de la Universidad Bernardo O’Higgins, Chile. Correo electrónico: carlos_isler

@yahoo.com.



https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/archive
1524 CARLOS ISLER SOTO
Palabras clave: Thomas Hobbes, considera- Keywords: Thomas Hobbes, consideration,

tion, egoísmo sicológico, contrato, donación. psychological egoism, contract, gift.
Sumario: I. Introducción. II. La consideration en el common law en la épo-

ca de Hobbes. III. Los textos hobbesianos. IV. Las tesis de Grover e Ibbetson. V. El
papel de la consideration según Hobbes, a partir de su antropología. VI. El papel
de la consideration en el contrato social. VII. El problema de la edición latina del
Leviathan. VIII. Conclusiones. IX. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
Thomas Hobbes es conocido ante todo como un gran filósofo político. Me-
nos estudiada ha sido su faceta de filósofo del derecho.1 Y menos aún su
teoría del contrato —a diferencia de su teoría del contrato social, que ha
sido objeto de amplio estudio—.
Thomas Hobbes, en sus tres obras políticas mayores, desarrolla una
breve pero interesante teoría del contrato, que abarca tanto a los con-
tratos de derecho privado como al contrato social.2 Y, siguiendo la tra-
dición del common law, Hobbes exige que todo contrato debe tener una
consideration. En este artículo queremos exponer qué papel juega la con-
sideration en la teoría del contrato de Thomas Hobbes. Para ello, en pri-
mer lugar expondremos el papel que jugaba la consideration en el common
law en la época de Hobbes (I), para exponer a continuación los textos
hobbesianos (II), la interpretación que de su papel en Hobbes han hecho
los especialistas (III), nuestra interpretación, que se basa en el egoísmo
sicológico que atribuimos a Hobbes (IV); nos referiremos luego a la con-
sideration en el contrato social (V); luego, brevemente al problema que al
respecto presenta la versión latina del Leviathan (VI), y terminamos con
una conclusión (VII).
1 Sobre la filosofía del derecho de Hobbes, véase especialmente Bobbio (2004); Boyle
(1987); Dyzenhaus y Poole (2012); Finkelstein (2005); Goyard-Fabre (1975); Isler (2017);
Kriele (1969); Murphy (1995 y 2016) y Shiner (1980).
2 Existe poca bibliografía sobre esta teoría del contrato. Sólo han tocado el tema
Grover (1980), Dalgarno (1975), Holt (2004) y May (1980).

¿QUÉ PAPEL JUEGA LA CONSIDERATION EN LA TEORÍA... 1525
II. La consideration en el common law

en la época de Hobbes
Ante todo, debemos referirnos a qué era la consideration en el common law y la

noción de causa utilizada por los civilistas, muy brevemente, sólo lo necesa-
rio, para entender posteriormente la doctrina hobbesiana.
Como es sabido, la consideration es un elemento esencial de todo con-
trato en el common law. Los tribunales anglosajones no reconocen a toda
promesa como constitutiva de contrato: se requiere, para que una prome-
sa sea un contrato, que tenga un elemento extra, llamado consideration. De
este modo, los pactos desnudos no dan lugar a acción, y su cumplimiento
no puede ser ordenado por el poder del Estado. Así, por ejemplo, para la
tradición del common law, a diferencia de la tradición del derecho civil, las
donaciones no son contratos, y su cumplimiento, por ende, no podía ser
exigido coactivamente. Hay, como se sabe, hoy día una gran discusión
relativa a la naturaleza de la consideration, una doctrina que muchos consi-
deran incoherente, y hay quienes han pedido su abolición.
En la época de Hobbes, la doctrina de que todo contrato requería una
consideration ya era clara. Si bien “la idea parece haber estado presente en
el derecho inglés mucho antes de que adquiriese el nombre” (Baker 1981,
337), fue durante los años 1535-1585 en los que se asentó la idea de que
todo contrato exigía una consideration. Como expresa Baker (1981, 337),
para 1585
…la consideration había adquirido el estatus de una doctrina, y podía ser

definida como un beneficio para el demandado o un trabajo o carga para
el demandante. Apenas cincuenta años antes no había rastros de “considera-
tion” en las declaraciones de assumpsit o en las pocas discusiones reportadas
relativas a tales acciones.
La consideration surge en el common law como un requisito de recipro-

cridad en los contratos. J. H. Baker encuentra un primer antecedente de
la idea de consideration en el caso Marler v. Wilmer (1539), en el cual, aunque
no se habla de consideration, se expresa que “no aparece en la declaración
por qué causa [quam ob causam] hizo el compromiso anterior, si por dinero
pagado con anterioridad, o por recepción de parte de los mencionados bie-


nes, y así ex nudo pacto non oritur actio” (citado en Baker 1981, 339).3 Luego se
especifica más en qué consiste esta “causa”, como un requisito de recipro-
cidad, un quid pro quo. “Por más de 20 años la cláusula quid pro quo dominó
las declaraciones de assumpsit” (Baker 1981, 340), y después se utilizó la
expresión “consideration” para expresar la misma idea.
La consideration era, así, un requisito para poder exigir el cumplimien-
to de una promesa mediante la acción de assumpsit. Y, una vez desarro-
llada la doctrina de la consideration, había tres formas aceptadas por los
tribunales: que el promitente recibiera un beneficio de la persona a quien
prometía, que la persona a quien se prometía hubiera sufrido algún de-
trimento por confiar en la promesa del promitente, y el cumplimiento
de algún deber antecedente. En este último caso, la consideration, más que
fundamento de la responsabilidad civil, era simplemente requisito de po-
der accionar en assumpsit, porque el fundamento de la responsabilidad era
el deber antecedente (cfr. Ibbetson, 1990, p. 72).
Un aspecto importante de la doctrina de la consideration consiste en que
los tribunales no evaluaban la equivalencia económica de las prestaciones.
La consideration debía ser real, pero no importaba que el valor de ella fuera
equivalente al de la obligación prometida.
Es necesario aludir muy brevemente también aquí a la noción de
causa, presente en la tradición del derecho civil y del derecho canónico,
ya que posteriormente se explicará en qué sentido Hobbes podría haber
aceptado esta noción en vez de la de consideration. En la tradición del de-
recho civil, se decía que un elemento de la esencia de todo contrato era la
noción de causa. Dicha noción tiene sus orígenes remotos en el derecho
romano, pero en la época de Hobbes ya se entendía como causa final.4
Según James Gordley, dicha doctrina fue desarrollada sobre todo
por los comentadores como Bártolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi.
“De acuerdo a esta doctrina, el consentimiento de las partes es vincu-
lante, en principio, solamente si es dado por una de dos razones o causae:
3
Aquí el common law sigue al derecho romano, del cual se toma la regla de que el
pacto desnudo no genera acción.
4 En el sentido aristotélico, cfr. Aristóteles, Metafísica, V, 2, 1013a32-35: “además [está
la causa entendida] como fin, y ésta es aquello para-lo-cual: por ejemplo, el del pasear es la
salud. ¿Por qué, en efecto, pasea? Contestamos: para estar sano, y al contestar de este
modo pensamos que hemos aducido la causa”. Ocupamos la traducción de Tomás Calvo
Martínez.

liberalidad, o la recepción de algo a cambio de lo que se da” (Gordley

1991, 49).
Así, “mientras que el derecho romano habla solamente de causa, que
en latín significa simplemente una razón, Bartolo y Baldo hablan de causa
finalis o, cuando están siendo muy cuidadosos, de la causa finalis proxima de
las partes contratantes” (Gordley 1991, 50).
Lo verdaderamente importante es que la noción de causa incluía la li-
beralidad, por lo que podía haber contratos gratuitos; por ejemplo, la do-
nación. La doctrina de la consideration, en cambio, no incluía la liberalidad,
de modo que las promesas donatorias no eran contratos ni, consecuente-
mente, podían ser exigibles en juicio mediante la acción de assumpsit.5
III. Los textos hobbesianos
Hobbes expresa en repetidas ocasiones que todo contrato incluye una con-
sideration.
En The Elements of Law, sostiene que
...when a man transferreth his right, upon consideration of reciprocal benefit,

this is not free gift, but mutual donation; and is called CONTRACT. And in all
contracts, either both parties presently perform, and put each other into a
certainty and assurance of enjoying what they contract for: as when men buy
or sell, or barter; or one party performeth presently, and the other promiseth,
as when one selleth upon trust; or else neither party performeth presently, but
trust one another…
In all contracts where there is trust, the promise of him that is trusted,
is called a COVENANT. And this, though it be a promise, and of the time to
come, yet doth it transfer the right, when that time cometh, no less than an
actual donation (Hobbes 1994, XIV, 84).6
5
Sobre la noción de consideration en general, la bibliografía es enorme. Véase, por
ejemplo, Bix (2012) o Adams y Brownsword (2007). Sobre su diferencia y relación con la
de causa, véase Lorenzen (1919) y Stoyanov (2016).
6 Se utiliza la edición de J. C. A. Gaskin para Oxford University Press, 1994. Nos
apartaremos de la convención académica según la cual, al citar un texto en idioma ex-
tranjero en el cuerpo del artículo, se traduce, y al hacerlo en nota al pie, no se traduce, y
dejaremos sin traducir los textos de Hobbes citados en el cuerpo del artículo, dado que en
el artículo se hace exégesis de dichos textos, y conviene en ese sentido que el lector pueda
ver el texto original.

En el De Cive, Hobbes no menciona la consideration como elemento de

todo contrato, y en el Leviathan expresa que “Whensoever a man Trans-
ferreth his Right, or Renounceth it, it is either in consideration of some
Right reciprocally transferred to himselfe; or for some other good he
hopeth for thereby. For it is a voluntary act: and of the voluntary acts of
every man, the object is some Good to himselfe” (Hobbes 2012, XIV, 202).7
Y define al contrato así: “The mutuall transferring of Right, is that which
men call CONTRACT” (Hobbes 2012, XIV,204).
Nótese bien lo que dice: cuando se transfiere un derecho, es, o in con-
sideration of some Right, o for some other good. Nos parece que aquí el “or” es
excluyente, de modo que, con la primera alternativa, Hobbes se refiere al
contrato: todo contrato se realiza in consideration of some Right. La segunda
alternativa se referiría, entonces, a la donación: la donación se realiza for
some other good, vale decir, no en atención, no in consideration de algún dere-
cho. La distinción es clara, lo mismo que la doctrina de que todo contrato
exige consideration.
La consideración anterior adquiere más plausibilidad si se aprecia
cómo Hobbes describe la donación:
When the transferring of Right, is not mutuall; but one of the parties trans-
ferreth, in hope to gain thereby friendship, or service from another, or from
his friends; or in hope to gain the reputation of Charity, or Magnanimity; or
to deliver his mind from the pain of compassion; or in hope of reward in he-
aven; This is not Contract, but GIFT, FREE-GIFT, GRACE: which words signifie
one and the same thing (Hobbes 2012, XIV, 204).
Nótese cómo dice que la donación se hace in hope to algo, no in conside-

ration of. Es claro que la consideration es elemento de todo contrato, y sólo de
él, y que la donación no es contrato.
Puede verse, por otro lado, la diferencia entre The Elements of Law y
Leviathan: en el primero dice que la consideration es un beneficio; en el se-
gundo, deja claro que la consideration es un derecho que se adquiere, y por
ello define contrato como la mutua transferencia de derecho.
7 Se utiliza la edición crítica Clarendon de Oxford University Press, 2012, indicando

primero el capítulo en numeral romano, y luego la página en número arábigo. La edición
latina del Leviathan, que citaremos, se encuentra publicada en esta misma edición, con sus
páginas puestas frente a las de la edición inglesa correspondiente.

Por su parte, la edición latina del Leviathan dice que “Quotiescunque

Ius suum derelinquit quis, vel transfert, eâ causâ id facere intelligitur, ut
sibi reciprocè ab eo, cui translatum est Ius aliquod vel aliud bonum acci-
piat” (Hobbes 2012, XIV, 203).
Puede verse que sólo la version inglesa del Leviathan habla de conside-
ration, mientras que la latina utiliza la noción de causa, que era utilizada
por los canonistas y civilistas, pero que es diferente de la de consideration.
Si Hobbes, en la versión latina, se hubiera referido a la noción de con-
sideration, habría utilizado la expresión latina in consideratione, que era la
expresión con la cual los demandantes en juicio alegaban que una pro-
mesa incluía consideration y debía ser cumplida en el siglo XVI, antes de
que dicha expresión pasara al inglés como in consideration of, que es la que
Hobbes utiliza. ¿Tiene alguna importancia este cambio de terminología?
Lo trataremos más adelante.
Por último, conviene mencionar que en su conocido Dialogue between
a Philosopher and a Student of the Common Laws of England no se refiere al
tema.
IV. Las tesis de Grover e Ibbetson
El interesante tema del papel de la consideration en la obra hobbesiana, la-

mentablemente, sólo ha sido tocado por dos autores: Robinson Grover y
David Ibbetson.
Grover, en un artículo muy importante relativo al papel del common
law en el pensamiento jurídico y contractual de Hobbes, defiende la tesis
general de que
Hobbes tenía un conocimiento considerable del derecho, que derivó su con-

cepto de contrato muy estrictamente de una fuente jurídica inglesa del siglo
precedente, probablemente el Doctor and Student de Christopher St. German,
y que su deuda con esta fuente jurídica influenció su justificación de la obli-
gación política (Grover 1980,177).
Hasta ahí, se trata de una tesis general sobre la filosofía del derecho
de Hobbes. Sin embargo, más adelante, Grover (1980,180) especifica más
su tesis, y sostiene que toda su teoría contractual temprana habría sido
influenciada por Christopher St. Germain. Expresa que

Hobbes ciertamente leyó el Doctor and Student en algún momento de su

vida, porque cita de él en su Dialogue on the Common Law. Desde que el
título de la obra de Hobbes está modelado en el de St. German, podemos
inferir que Hobbres no sólo había leído la obra, sino que tenía una buena
opinión de ella. ¿Pero cuándo leyó Hobbes el Doctor and Student por prime-
ra vez? Usualmente se argumenta que, desde que el Dialogue de Hobbes fue
escrito en 1673, su lectura de St. German data de tal época. Sin embargo,
creo que Hobbes había leído St. German años antes, probablemente en los
1620s, y ciertamente antes de 1635 (Grover 1980, 180).
Grover cree que ello es así porque hay influencia de St. German en
la obra temprana de Hobbes, particularmente en el tema de la conside-
ration. Al respecto, recordando que Hobbes exige una consideration como
elemento esencial de todo contrato, cita algunos textos de St. German de
los cuales Hobbes habría extraído tal idea. Concretamente, el texto clave
sería el siguiente:
…as yf Johan at style letteth a chambre to Henry herte & it is ferther agreed
bytwene theym that the sayd Henry herte shall goo to borde with the sayd
Johan at style / and the sayd Henry herte to paye for the chamber & bordyn-
ge a certayne summe .&c thys is properly called a concorde/ but yt ys also a
contracte & a good accyon lyeth upon yt (St. Germain 1974, 228).
Así, para St. German, la base de la obligación contractual sería, al-

ternativamente, una consideration o el hecho de haber el acreedor sufrido
alguna merma por haber confiado en la promesa del promitente (detrimen-
tal reliance), y Hobbes habría reconocido ambas fuentes de responsabilidad
contractual. Podemos observar que hay aquí varias tesis: Hobbes recono-
ce dos fuentes de responsabilidad contractual: promesa con consideration, y
promesa con detrimental reliance (llamaremos a esta tesis TG1, tesis Grover
1), Hobbes habría obtenido la idea de consideration de St. German (TG2), y
Hobbes habría obtenido la idea de detrimental reliance también de St. Ger-
man (TG3).
Tras obtener estas ideas, Hobbes se habría dado cuenta de que enca-
jaban perfectamente en su modelo filosófico, de modo que “un contrato,
en el sentido de una promesa voluntaria vinculante hecha a cambio de
una buena consideration o sobre la base de detrimental reliance describe exac-
tamente el tipo de contrato que la metafísica de Hobbes exige” (Grover

1980,185). Podemos llamar a esta tesis, la de que la metafísica de Hobbes

exige una consideration o detrimental reliance como base de la responsabilidad
contractual, TG4.
David Ibbetson, por su parte, expone que
…el modelo hobbesiano tuvo dos consecuencias importantes para la es-

tructura del derecho inglés de los contratos. De modo más obvio, dismi-
nuyó el rol de la consideration, pues si la responsabilidad era generada por
el acuerdo de las partes, entonces parecería no importar si era puramente
gratuita o había sido pagada. La función de la consideration es altamente am-
bigua en los esquemas de Hobbes del contrato —la consideration es definida
en términos de reciprocidad, luego tratada como no más que evidencia de
la intención de estar vinculado—, y esta ambigüedad fue llevada adelante
en los análisis de los siglos XIX y XX (Ibbetson 2006, 216).
Conviene analizar lo que dice Ibbetson. En este breve texto anuncia

varias tesis sobre el papel de la consideration en la obra de Hobbes. Dice,
primero, que el modelo hobbesiano implica una disminución del papel de
la consideration. Llamenos a esta tesis TI1 (Tesis Ibbetson 1). A continua-
ción, dice que el papel de la consideration en la obra de Hobbes es ambiguo,
porque Hobbes trata a la consideration a veces como un requisito de recipro-
cidad, y a veces como evidencia de la intención de vincularse. Llamemos
a esta tesis TI2. Y dice que esta ambigüedad fue llevada adelante por los
autores de los siglos XI y XX, influenciados por Hobbes. Llamemos a esta
tesis TI3.
Ante todo, tenemos que decir que el estudio de TI3 no es objeto de
este artículo, porque no es una tesis sobre la obra de Hobbes, sino sobre
su posible influjo posterior en otros autores. De modo que no nos pronun-
ciaremos sobre tal tesis, pero sí sobre TI1 y TI2. Y ambas nos parecen
erróneas si se entiende bien la obra hobbesiana. Para ello, expondremos
a continuación el papel que, creemos, juega la consideration en la teoría del
contrato de Thomas Hobbes, pero ello nos obligará a exponer antes un
aspecto central de toda su teoría política y jurídica: su egoísmo sicológico.
Sólo expuesto éste puede entenderse qué papel puede jugar la consideration
en la obra de Hobbes.


V. El papel de la consideration según Hobbes,

a partir de su antropología
Ante todo, debe concederse que Thomas Hobbes tenía cierto conocimien-
to del derecho inglés. Lo muestra muy a las claras el tardío Dialogue, clara-
mente influenciado en su estructura por el Doctor and Student de Christopher
St. German, con sus numerosas citas de leyes inglesas, así como de la obra
de Coke. La extensión y profundidad de este conocimiento puede ser obje-
to de disputa, pero es innegable que cierto conocimiento tenía del derecho
positivo de su época. De hecho, vamos a coincidir con Grover en que obtie-
ne la noción de consideration del common law —aunque no de St. German—.
Para entender el papel que la consideration juega en la teoría del contra-
to de Thomas Hobbes, es imprescindible entender uno de sus supuestos
antropológicos fundamentales: el egoísmo sicológico.
En efecto, el filósofo de Malmesbury enuncia en repetidas ocasiones
que todo agente, en cada acción que realiza, busca un bien para sí mismo.
Así, ya desde Elements of Law expresaba que “Necessity of nature ma-
keth men to will and desire bonum sibi, that which is good for themselves”
(Hobbes 1994, XIV, 78-79), o que “by necessity of nature every man doth
in all his voluntary actions intend some good unto himself ” (Hobbes 1994,
XVI, 90). En De Cive afirmaba que “vnusquisque naturali necessitate bo-
num sibi appetit” (Hobbes 1984, XIII, 96-97), y en Leviathan va a enunciar
repetidas veces lo mismo.
Esto puede parecer artificioso si se tiene en consideración que hay
muchas acciones humanas que parecen motivadas por el bien ajeno. Sin
embargo, Hobbes reinterpretará aquellas acciones como motivadas de
algún modo por la búsqueda de un bien para el agente. Una anécdota
contada por su biógrafo Aubrey muestra muy bien lo que pensaba Hob-
bes: cuando Hobbes, que estaba con Aubrey y un teólogo, dio limosna
a un mendigo, el teólogo le preguntó si hubiera dado tal limosna de no
haber sido el mandato de Cristo. “«Sí», dijo él. —«¿Por qué?» preguntó
el otro—. «Porque», dijo, «sufría al considerar la miserable condición del
anciano; y ahora mi limosna, al darle a él cierto alivio, también me calma
a mí»” (Aubrey, “The Brief Life”, en Hobbes 1994, 242).
Vale decir: lo que Hobbes buscada en aquella acción era un bien para
sí mismo, el librarse del dolor provocado por la vista del anciano. Esto es
muy importante para su teoría del contrato en general.

Respecto del fundamento del egoísmo sicológico en Hobbes, hay dis-

cusión entre los autores, y no es necesario repetirla aquí.8 Lo importante
es notar la diferencia con autores clásicos como Aristóteles o santo Tomás
de Aquino. Para éstos, el objeto de la voluntad es siempre un bien (Aristó-
teles 2007, I,1 y Summa Theologiae I-II q94 a2), pero no necesariamente el
bien para sí mismo. Por ello, puede desearse el bien del otro por el otro,
lo que acontece paradigmáticamente en el caso de la amistad (Aristóteles
2007, VIII).
Esto es importante para el tema de la consideration, por lo siguiente: si
en toda acción se busca un bien para sí mismo, necesariamente al con-
tratar también. El egoísmo sicológico exige que haya un bien que mueva
al objeto de la voluntad al contratar. No puede haber contrato sin que se
obtenga algo a cambio. Llamemos, de momento, a ese “algo”, “X”.
Ahora bien: ese “X” ¿debe ser necesariamente la consideration? Recor-
demos que ésa es, precisamente, parte de la TG4, según la cual lo que la
metafísica de Hobbes exige como fundamento de la responsabilidad con-
tractual es una consideration o una detrimental reliance.
Sin embargo, TG4 es falsa. Ante todo, la detrimental reliance no puede
ser lo que motiva al agente hobbesiano a actuar, dado que éste no obtie-
ne nada por el mero hecho de que el otro haya confiado en su promesa y
haya sufrido una merma por ello. Por ello, además, TG3 es falsa: vale de-
cir, si Hobbes no utilizó la noción de detrimental reliance, mal puede haberla
obtenido de St. German.
Aún más, la consideration, aunque juega el papel de la “X” a la que
nos referimos, no necesariamente debiera jugar tal papel, supuestas las
mismas premisas hobbesianas. Perfectamente, y de modo más coheren-
te, lo podría jugar la noción de causa tal como había sido desarrollada
8
Así, por ejemplo, Zarka, Lukac de Stier y Rhonheimer creen que tal egoísmo sico-
lógico deriva de su teoría sensista del conocimiento, que impide cualquier acceso a una
realidad extramental, de modo que el sujeto queda encerrado en el mundo de sus repre-
sentaciones y, por ende, de sus deseos. Cfr. Zarka (1999, 228); Rhonheimer (1997, 112);
Lukac de Stier (1999, 182-188). Por otro lado, Alfred Edward Taylor cree que ello deriva
de un ejercicio de introspección por parte de Hobbes: analizando sus propias acciones,
habría concluido que todas se encontraban motivadas por la búsqueda de algún bien para
sí. Cfr. Taylor (1908, 55 y 56).
Por otro lado, es necesario reconocer que hay intérpretes para los cuales Hobbes no es
un egoísta sicológico. Así, por ejemplo, Gert (1967), Lloyd (2009) y Sreedhar (2010).

por los autores de la escolástica española. Y es que, en la donación,

según reconoce el mismo Hobbes, el agente también obtiene algo, que
puede ser fama de liberalidad, una recompensa en el cielo, o simplemen-
te la liberación del dolor provocado por la vista del dolor ajeno. Y si se
obtiene algo, nada impide que la donación, en consecuencia, sea coherente con su
egoísmo sicológico y que sea contrato. Tanto la donación como la compraven-
ta implican algún beneficio para el agente, de modo que no hay razón
para que tengan tratamiento distinto. Por ende, la donación bien podría
haber sido contrato, supuestas las mismas premisas hobbesianas y, en ese
caso, el papel de la “X” debería haberlo jugado la noción de causa —que
admite la liberalidad—, no la de consideration. Por ello, es falso que la
noción de consideration sea exigida por la antropología hobbesiana, como
prentende Grover.
Por todo lo anterior, puede verse que TG4 es falsa, porque el agente
hobbesiano no puede verse motivado a contratar por la detrimental reliance,9
ni, aunque algo debe motivarlo a contratar, ese algo, “X”, necesariamente
debe ser la consideration: podría ser la noción de causa y, consiguientemen-
te, Hobbes podría aceptar la posibilidad de contratos gratuitos, como el
de donación, y no está, a partir de sus supuestos antropológicos, nece-
sariamente obligado a enviar la noción de donación fuera del dominio
contractual.
9 Se podría argumentar que, con todo, aunque el agente hobbesiano no puede verse
motivado a contratar por la detrimental reliance, sin embargo la ley positiva podría impo-
ner que, habiendo detrimental reliance, habrá responsabilidad contractual. Hobbes, en
efecto, reconoce que la ley positiva puede determinar las características de los contratos
(Hobbes 2012 XXIV, 392): “it belongeth to the Common-wealth, (that is to say, to the
Soveraign,) to appoint in what manner, all kinds of contract between Subjects, (as buying,
selling, exchanging, borrowing, lending, letting, and taking to hire,) are to bee made; and
by what words, and signes they shall be understood for valid”. De este modo, TG4 podría
ser parcialmente verdadera, en cuanto la detrimental reliance podría ser fundamento de la
responsabilidad contractual.
Sin embargo, esta tesis no es sostenible, porque la teoría del contrato de Thomas Hob-
bes no es sólo una teoría del contrato de derecho privado, contrato cuyas características
podrían ser determinadas por la ley positiva, sino del contrato en general, e incluye el
contrato social, que bajo ninguna circunstancia puede considerarse como generando res-
ponsabilidad a partir de una mera detrimental reliance. De ahí que sea falsa TG4, en cuanto
la metafísica de Hobbes no exige responsabilidad por mera detrimental reliance, aun cuando
Hobbes pueda aceptar que tal detrimental reliance, por determinación de la ley positiva,
puede generar responsabilidad, pero ello es accidental y contingente. Con todo, lo más
probable es que dijera, además, que tal responsabilidad es extracontractual.

Sin embargo, aunque la consideration no sea exigida por su antropolo-

gía,10 no puede olvidarse que, de hecho, cumple la función de “X”, y que
sin “X” no puede haber contrato. Por ello, no podemos tampoco compar-
10 La consideration no es exigida por su antropología, pero puedo uno preguntarse si
Hobbes puede encontrar alguna otra justificación, no derivada de su antropología, para el
requisito de la consideration en todo contrato. Si tenemos en consideración las justificaciones
a la misma que autores del Common Law han dado, también llegaremos a la conclusión
de que no: por ejemplo, algunos autores han dicho que el requisito de la consideration se
justifica como una formalidad. Como dice Smith, “In this view, the rule is justified on
similar grounds to those that justify writing requirements and other form requirements.
Specifically, the consideration rule serves the same cautionary and channeling function
that formalities often serve” (Smith 2004, 216). Debe descartarse que Hobbes considere
la consideration una formalidad, porque es requisito de todo contrato, incluso del contrato
social, el cual claramente no tiene formalidades —Hobbes no pretende que se pueda mostrar
un documento que contenga el contrato social—, y se actualiza a cada instante con la
aceptación tácita que hacen los súbditos del soberano.
Otra justificación que se aduce normalmente en la discusión contemporánea incluye
la justificación del valor económico, que se basa en que “gratuitous agreements have no
economic value. More specifically, the suggestion is that the core example of a gratuitous
agreement —a donative promise— is in economic terms a «sterile» o zero-sum transac-
tion. Gifts, it is said, merely redistribute, rather than increase, the wealth of a society”
(Smith 2004, 222). Esta justificación, como el mismo Smith expresa, se encuentra sujeta a
una crítica dura: “from an economic perspective, donative promises are valuable for the
same reason that ordinary promises are valuable - they facilitate beneficial reliance” (idem).
La justificación del valor intangible se basa en la idea de que imponer coactivamente
las donaciones las transformaría en menos valiosas, dado que tendría menos “mérito”
cumplir con una donación que se puede imponer coactivamente que una que no tiene tal
carácter (Smith 2004, 223 y siguientes). Sin embargo, está sujeta también a una serie de
críticas. La principal crítica es que “insofar as the enforcement of donative promises makes
gift-giving less valuable, that value would necessarily be transferred to the act of making
donative promises” (Smith 2004, 224).
Dado que ambas doctrinas se encuentran sujetas a severas críticas, y a que Hobbes
nunca enunció una justificación de ese tipo para la consideration, ni hay razones para atri-
buirle tal justificación, porque no se puede atribuir a un filósofo doctrinas sin base alguna,
y menos si parecen ser incorrectas, tenemos que concluir, necesariamente, que Hobbes
incluyó la consideration como requisito del contrato simplemente por haberse inconsciente-
mente dejado influir por el common law, no porque su sistema lo exigiera.
Del mismo modo, debe rechazarse la atribución a Hobbes de la justificación que Smith
llama “realista”, según la cual “courts use (or manipulate) the rule in order to take into
account a wide variety of factors for and against enforcing agreements, few of which have
to do with «consideration» in its technical sense” (Smith 2004, 225). Hobbes nunca se basó
en su teoría jurídica en la praxis de los tribunales, y además ello resulta incompatible con
su teoría del contrato, que pretende tratar no sólo sobre los contratos de derecho privado,
sino también sobre el contrato social, que no es objeto de litigación en los tribunales.

tir TI1, esto es, que en Hobbes hay una desvalorización del papel de la
consideration. No puede haberlo porque la antropología hobbesiana exige
que haya una contraprestación en el contrato, y tal contraprestación es,
por influencia del common law, la consideration.
Por ello, podemos concluir que, aunque la consideration no viene exi-
gida por su antropología, porque bien podría cumplir tal papel la noción
de causa, Hobbes la incluye como elemento de todo contrato simplemente
por influencia de la tradición del common law, en la cual él se encontraba
inserto.
Y tampoco podemos compartir TI2, esto es, que la consideration sea, en
ocasiones, simplemente manifestación de la intención de vincularse por el
contrato. Ello no es compatible tampoco con el egoísmo sicológico hobbe-
siano: por el mero hecho de vincularse, el sujeto no obtiene nada, y Hob-
bes deja muy claro la vinculación entre egoísmo sicológico y consideration.
Es el momento de analizar TG2: si Hobbes incluye la consideration
como elemento de todo contrato, ¿es por influencia de St. German?
La respuesta más probable es: no. Hay una razón importante. Ante
todo, debe reconocerse que, del texto citado por Grover, si se compara
con otros textos del Doctor and Student, surge la idea de consideration. En
efecto, el texto citado se encuentra en un parágrafo titulado “What is
a nude contracte or a naked promyse after the lawes of Englande/ and
whether any accyon may lye there vpon” (St German 1974, 228). Vale
decir, en este parágrafo St. German quiere distinguir los pactos que ge-
neran acción y los que no la generan. Por un lado, enuncia aquellos en
los que se da cierta reciprocidad, como los descritos en el pasaje citado
por Grover, diciendo que sí dan lugar a acción. Por otro lado, están los
“pactos desnudos” en los que no hay “recompensa” por la obligación
asumida: “and a nude contracte is where a man maketh a bargayne or a
sale of his goodes or landes wythout any recompence appoynted for yt.
As yf I saye to a nother I sell the all my lande or all my goodes & noth-
ynge is assygned that the other shall gyue or paye for it/ that ys a nude
contracte/ and as I take yt: it is voyde in the lawe and conscience” (St.
German 1974, 228).
Más adelante, St. German incluso usa el término “consideration”: “but
yf hys promise be so naked that there is no maner of consyderacyon why
it should be made/ than I thynke hym not bounde to perfourme it” (St
German 1974, 229).

Sin embargo, el mero hecho de que St. German trate sobre la conside-
ration no puede llevar a concluir que Hobbes se basó en él, por dos razones
importantes: primero, porque la doctrina de la consideration era un lugar
común de la Inglaterra de la época de Hobbes, de modo que las fuentes
posibles de tal idea son enormes, y no hay razón para privilegiar a St.
German.
En segundo lugar, está el hecho de que en Leviathan Hobbes cita otros
autores ingleses, como Coke, pero nunca a St. German, por lo que tene-
mos que decir que lo más probable es que la tesis usual de que Hobbes
leyó a St. German tardíamente en su vida es correcta. Volveremos sobre
esto al tratar sobre el problema del Leviathan en latín.
Ahora podemos tratar qué tipos de consideration Hobbes pudiera ha-
ber aceptado. Recordemos que había tres tipos de consideration reconoci-
dos por los tribunales del common law: el obtener algún beneficio de la per-
sona a quien se promete, el haber la persona a quien se promete sufrido
algún menoscabo por haber confiado en la promesa, y el cumplimiento
de algún deber antecedente.
De lo tratado anteriormente es claro que Hobbes no aceptaría el se-
gundo tipo de consideration, la detrimental reliance. Tampoco podría aceptar
el tercero, porque es también incompatible con su egoísmo sicológico:
en efecto, al cumplir con un deber precedente, el promitente no obtiene, en
principio, bien alguno. De ahí que sólo el primer tipo de consideration sea
aceptado por la antropología hobbesiana.
Ahora bien: sustantivamente, vale decir, en su contenido, ¿en qué con-
siste la consideration según Hobbes? Aquí corresponde traer nuevamente
a la mente el texto hobbesiano: recordemos que el Leviathan decía que
“Whensoever a man Transferreth his Right, or Renounceth it, it is either
in consideration of some Right reciprocally transferred to himselfe; or for
some other good he hopeth for thereby” (Hobbes 2012, XIV, 202), que
nosotros interpretamos como refiriéndose, en el primer elemento de la
disyunción, al contrato, y en el segundo, a la donación.
Pues bien: aquí Hobbes dice que una promesa contractual se realiza
in consideration of some Right, vale decir: la consideration es un derecho que
se adquiere, no cualquier bien ni cualquier prestación. Esto es extrema-
damente interesante, primero, porque no viene exigido tampoco por la
antropología hobbesiana, y, curiosamente, tampoco por el common law. En
efecto, se decía que el common law aceptaba como consideration cualquier

beneficio, no sólo un derecho. Aquí Hobbes no se encuentra influido por

el common law, sino que innova sobre él y, lo que es más notorio, es que no
parece haber razón alguna para ello, al menos ninguna razón que proven-
ga de su antropología filosófica.
Nos parece que una buena manera de entender el texto mencionado es
ponerlo en relación con otro texto del Leviathan inmediatamente posterior:
There is difference, between transferring of Right to the Thing; and trans-

ferring, or tradition, that is, delivery of the Thing it selfe. For the Thing
may be delivered together with the Translation of the Right; as in buying
and selling with ready mony; or exchange of goods, or lands: and it may be
delivered some time after (Hobbes 2012, XIV, 204).
Este texto es intrigante porque parece reproducir la distinción entre

título y modo de adquirir propia de algunos sistemas del derecho civil,
particularmente si se tiene en consideración la palabra “tradición” (Hob-
bes 2012, XIV).11 Sin embargo, deja claro que una cosa es la transferencia
del derecho, y otra la de la cosa —dejemos de lado, por el momento, si
la transferencia del dominio o propiedad se realiza con la primera o la
segunda—, y antes había dicho que la consideration era un derecho que
se adquiría mediante la promesa promitoria contractual. Por ende, no la
transferencia de la cosa objeto del derecho, sino el derecho puede ser consi-
deration. Si interpretamos, además, el texto recién citado como haciendo la
distinción entre título y modo de adquirir, de modo que la tradition a la que
se refiere sea no sólo la entrega física del objeto, sino la transferencia del
dominio, entonces podemos concluir que para Hobbes sólo es consideration
la transferencia de un derecho personal que tiene por objeto la obligación
de otra persona de transferir el dominio de la cosa, no el derecho real de
propiedad sobre la cosa misma. Pero esta conclusión, hay que hacer notar,
depende de interpretar el texto citado como haciendo la distinción entre
título y modo de adquirir, y lamentablemente no tenemos más evidencia
textual para dirimir el punto de modo conclusivo. Ese texto no tiene luga-
res paralelos en el corpus hobbesiano.
11 El Leviathan en latín dice: “Differunt autem inter se Ius transferre & Rem transferre, sive
tradere. Traditur res eodem tempore aliquando quo Transfertur Ius, ut fir in Emptione &
Venditione, quando alter Pecuniam alter Mercem simul cum Iure Transfert; aliquando
etiam Transfertur Ius, antequam Tradatur Res” (Hobbes 2012, XIV, 205).

Ahora podemos preguntarnos cuál hubiera sido la posición hobbesia-

na respecto de la negativa de los tribunales a evaluar económicamente la
consideration. Bastaba que fuera real, pero no de un valor equivalente nece-
sariamente al de la prestación contraria.
Para responder la pregunta, hay que recordar que para Hobbes la
consideration es un derecho. Dado que no hay en él una doctrina de los
derechos como cosas incorporales,12 no se puede decir que en Hobbes
los derechos tengan valor determinado. Sin embargo, sí se puede decir
que las cosas que son objeto del derecho pueden tenerlo. Así, si la consi-
deration por mi promesa de entregar mil pesos es el derecho a recibir un
libro, el derecho mismo puede no ser avaluable, pero el libro sí. Por ello,
transitivamente podemos decir que se puede determinar si la consideration
es económicamente equivalente a mi promesa.
A primera vista, pareciera que la consideration debiera ser económica-
mente equivalente a la promesa. Después de todo, si Hobbes es un egoísta
sicológico, ello implica que sostiene que en toda acción el sujeto busca un
bien para sí, y ello pareciera implicar que el bien buscado en la acción
deba ser al menos equivalente al esfuerzo que la acción cuesta. Si no,
¿para qué realizar la acción?
Sin embargo, ello no implica que el bien deba ser económicamente equi-
valente: basta con que lo sea subjetivamente, vale decir, que el placer pro-
vocado por la obtención del bien sea al menos equivalente al dolor que
provoca la realización de la acción. Y ese placer y dolor se miden subjetiva-
mente, en atención a los deseos del sujeto, no en relación al mercado. De lo
contrario, sería absurdo que Hobbes reconociera la racionalidad de la ac-
ción de donar algo. Si la acción, por ejemplo, de dar limosna, es racional,
es porque el bien subjetivamente valorado obtenido con ella es superior al
mal subjetivamente valorado que su realización implica. Por ende, egoísmo
sicológico no implica necesidad de que en cada acción, y por ende en la
acción de contratar, el sujeto busque un bien económicamente equivalen-
te al bien que provee.
12 Por ejemplo, el Código Civil chileno divide las cosas en corporales e incorporales,
y dentro de las incorporales están los derechos. Esto permite decir que los derechos tienen
valor determinado. Así, el artículo 565 del Código Civil chileno dice que “los bienes con-
sisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden
ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en
meros derechos, como los créditos, y las servidumbres”.

Si no se puede encontrar un fundamento a la necesidad de la equi-

valencia económica de las prestaciones en su antropología, pareciera que
Hobbes pudiera aceptar la doctrina del common law relativa a la no necesa-
ria equivalencia económica entre las prestaciones.
Hobbes, por otro lado, no trató el problema expresamente, y nunca se
refirió a la institución del derecho civil llamada laesio enormis, cuya presen-
cia en un ordenamiento jurídico da a entender que los tribunales tienen
la facultad de determinar la adecuación económica de las prestaciones.
Por ello, dado que la inclusión de la doctrina de la consideration en su obra
se debe a influencia del common law, parece que hubiera seguido la regla
del mismo relativa a la irrelevancia de la equivalencia económica de las
prestaciones.
Hay un pasaje que da a entender lo anterior: tratando sobre el pre-
cio de los bienes, escribe que “as in other things, so in men, not the seller,
but the buyer determines the Price” (Hobbes 2012, X, 134). Vale decir, el
precio lo determina el acuerdo entre vendedor y comprador, y basta ese
acuerdo para que el contrato sea válido.
VI. El papel de la consideration en el contrato social
Una vez visto el papel que la consideration juega en la teoría del contrato en
general, conviene ver qué papel juega en el llamado contrato social, vale
decir, el contrato que se celebra en el estado de naturaleza y por el cual se
da origen a la comunidad política.
La consideration en los contratos de derecho privado no ofrece mayor
problema: es un derecho que recíprocamente se adquiere por medio del
contrato. Ahora bien, ¿cuál es ese derecho en el contrato social?
Aquí conviene, primero, analizar el contrato social. Hobbes da dos
versiones del mismo en el Leviathan. En el capítulo XVII dice que su con-
tenido es el siguiente: es un “Covenant of every man with every man, in
such a manner, as if every man should say to every man, I Authorize and
give up my Right of Governing my selfe, to this Man, or to this Assembly
of men, on this condition, that thou give up thy Right to him, and Autho-
rize all his Actions in like manner” (Hobbes 2012, XVII, 260).13
Cfr. lo que dice el Leviathan en latín: su contenido es “Ego huic homini (vel huic
13
coetui) Authoritatem & Ius meum regendi meipsum concedo, ea conditione, ut tu quo-

En el capítulo XVIII dice:
A Common-wealth is said to be Instituted, when a Multitude of men do

Agree, and Covenant, every one with every one, that to whatsoever Man,
or Assembly of Men, shall be given by the major part, the Right to Pres-
ent the Person of them all, (that is to say, to be their Representative;) every
one, as well he that Voted for it, as he that Voted against it, shall Autho-
rise all the Actions and Judgements, of that Man, or Assembly of men,
in the same manner, as if they were his own, to the end, to live peaceably
amongst themselves, and be protected against other men (Hobbes 2012,
XVIII, 264).14
¿Cuál es la consideration en este contrato? El problema es complicado,

sobre todo si se considera que este contrato incluye un tercero beneficia-
rio: el soberano. Las partes se comprometen, cada una con cada una, a
someterse a un tercero beneficiario, el soberano, quien les proveerá de
protección, a condición de que las demás partes también se sometan.
Ante todo, debe descartarse que la consideration sea la protección obe-
decida por el soberano: recordemos que la consideration en Hobbes es un
derecho, no cualquier beneficio. El beneficio, aquí, la protección y poder
vivir en paz puede ser el motivo para celebrar el contrato social, pero no la
consideration, porque no se trata de un derecho subjetivo. La protección
frente a enemigos exteriores y paz en el interior es un estado de cosas que
favorece al sujeto.
Aquí se plantea un nuevo problema: ¿quién provee la consideration: el
tercero beneficiario o las contrapartes? Hobbes no trató el problema ex-
presamente.
Si la consideration es un derecho que se adquiere porque otra parte lo
transfiere, tenemos que pensar qué derecho adquieren las partes median-
te el contrato social. Podemos descartar que la consideration sea el dere-
cho a todo que las partes renuncian. Es sabido que las partes, mediante el
contrato social, renuncian al derecho a todo que tenían en el estado de
que tuam Authoritatem & Ius tuum tui regendi in eundem transferas” (Hobbes 2012,
XVII, 261).
14 Cfr. el Leviathan en latín: “Instituitur Civitas, quando homines sponte sua con-
venientes singuli cum singulis paciscuntur, ut cuicunque homini vel coetui pars major
suffragiis suis Personam omnium gerendi Ius contribuit, illi omnes obedirent” (Hobbes
2012, XVIII, 265).

naturaleza,15 y que la razón práctica le ordena al hombre, por mor de la

paz, renunciar a tal derecho, mediante la segunda de las leyes de la natu-
raleza16. Ahora bien, no puede ser la consideration tal derecho porque es un
15 En un estado en el cual no hubiera poder político, al cual llama en ocasiones “esta-
do de naturaleza”, Hobbes sostiene que todos tendrían derecho a realizar cualquier acción
necesaria para mantenerse en la existencia. Este derecho es un derecho subjetivo, y se tiene
derecho subjetivo a realizar cualquier acción, según Hobbes, que no atente contra la recta
razón. Así, dice en el de De Cive que “quod autem contra rectam rationem non est, id iustè
& Iure factum omnes dicunt. Neque enim Iuris aliud significatur, quam libertas quam
quisque habet facultatibus naturalibus secundum rectam rationem vtendi” (Hobbes 1984,
VII, 94).
Ahora bien, en el estado de naturaleza no es contra razón atacar a otro para anticiparse
a su posible ataque, ya que el egoísmo sicológico implica que toda acción tiene por objeto
un bien para el sujeto, y la conservación en la existencia es el primer bien para todo sujeto,
y la razón práctica capta que en un estado como el de naturaleza la única manera posible
de preservar la existencia es anticipándose al ataque de otros, de modo que se tiene derecho a
atacar a otro. Ese derecho desaparece al entrar en comunidad política.
Sin embargo, este derecho tiene un límite: se tiene derecho a todo, incluso a atacar
a otros, sólo en cuanto sea necesario para preservar la propia existencia. Lo que exceda
aquello atenta contra la recta razón y es crueldad: “Therefore nothwithstanding the Lawes
of Nature, (which everyone hath then kept, when he has the will to keep them, when he
can do it safely,) if there be no Power erected, or not great enough for our security; every
man will, and may lawfully rely on his own strength and art, for caution against all other
men. And in all places, where men have lived by small Families, to robbe and spoyle one
another, has been a Trade, and so farre from being reputed against the Law of Nature, that
the greater spoyles they gained, the greater was their honour; and men observed no other
Lawes therein but the Lawes of Honour; that is, to abstain from cruelty, leaving to men
their lives, and instruments of husbandry” (Hobbes 2012, XVII, 254-256).
16 Como es sabido, para Hobbes, la razón práctica, teniendo en consideración la situa-
ción en la que se encontraría el hombre en un estado de naturaleza, vale decir, sin poder
político, situación que sería de guerra de todos contra todos, emite una serie de preceptos
cuyo cumplimiento generalizado llevaría a la paz. Enumera veinte de ellas, y para los
efectos de la filosofía del contrato, son particularmente relevantes la segunda y la tercera.
La segunda ordena “That a man be willing, when others are so too, as farre-forth, as for
Peace, and defence oh himselfe he shall think it necessary, to lay down this right to all
things; and be contented with so much liberty against other men, as he would allow other
men against himself ” (Hobbes 2012,XIV, 200). Vale decir, ordena realizar un contrato. Y
la tercera enuncia “That men performe their Covenants made” (Hobbes 2012, XV, 220);
“Praestanda esse Pacta” (Hobbes 2012, XV, 221). Vale decir: la tercera ley de la naturaleza
ordena cumplir los pactos, que son un tipo de contrato en el cual no se ha cumplido por
ambas partes al presente.
Sobre el estatus de estas leyes, existe una gran discusión entre los comentadores. Así, al-
gunos creen que no son mandatos, sino meros consejos de prudencia; por ejemplo, Sadler
(2006, 92) y Harrison (2012, 23).

derecho que, mediante el contrato, se renuncia, no uno que se adquiere, y

Hobbes deja claro que la consideration es un derecho que se adquiere. Una
segunda razón, además, es que Hobbes dice que la renuncia a tal derecho
es una condición de validez del contrato.
En efecto: la segunda ley de la naturaleza ordena renunciar al derecho
a todo, sólo cuando otros se encuentran dispuestos a lo mismo, vale decir, a
renunciar a su derecho a todo. Esta renuncia de la contraparte es condi-
ción de validez del contrato, y como tal deriva estrictamente del egoísmo
sicológico hobbesiano: si se renunciara al propio derecho a todo sin que
los demás lo hicieran, entonces la acción de contratar tendría como efecto
colocar al individuo en una peor situación que aquella en la que se encon-
traba originalmente, y sería, por ende, irracional. Condición de que la ac-
ción de renunciar al propio derecho sea racional es que ésta produzca un
resultado favorable para el sujeto, y ello sólo puede suceder si los demás
también renuncian a su derecho a todo.
Por ende, debemos preguntarnos qué derecho —no sólo qué benefi-
cio— se adquiere mediante el contrato social. Y sólo existe una alternati-
va: se adquieren los derechos jurídicos que asegura el Estado.
En efecto: en el estado de naturaleza se tiene, según Hobbes, un de-
recho a todo. Tal derecho es claramente un derecho subjetivo, que tiene
como objeto todo lo necesario para asegurar la propia subsistencia. Sin
embargo, tal derecho subjetivo no está asegurado por el Estado y, por
ende, no impone ninguna obligación correlativa a otras personas. Yo pue-
do tener derecho a defenderme de otros que me atacan, pero ese derecho
Otros creen que tienen carácter de mandato, como Brown (1959) y Rhonheimer (1997,
141-143).
Otros, además, creen que son mandatos divinos, basándose en ciertos pasajes en los
que Hobbes parece asignarles tal carácter (Taylor 1938); (Warrender [1957] 2000); (Mar-
tinich 1992).
Un pasaje comúnmente enunciado a favor de tal línea interpretativa es el siguiente:
“These dictates of Reason, men use to call by the name of Lawes; but improperly: for they
are but Conclusions, or Theoremes concerning what conduceth to the conservation and
defence of themselves; wheras Law, properly is the word of him that by right hath com-
mand over others. But yet if we consider the same Theoremes, as delivered in the word of
God, that by right commandeth all things; then are they properly called Lawes” (Hobbes
2012, XV, 242). Este texto tiene muchos lugares paralelos, tanto en Leviathan como en The
Elements of Law y De Cive. Y otros, en fin, creen que ni siquiera tienen naturaleza moral.
Cfr., por ejemplo, Polin (1969) y Cruz Prados (1992, 267-284).

no impone una obligación a terceros, v. gr, de ayudarme a defenderme. Es

un derecho que no tiene como correlato obligaciones.
Mediante el contrato social se crea el Estado, que protegerá la exis-
tencia de los invidividuos. El individuo renuncia a su derecho a todo, y
adquiere, a cambio, derechos subjetivos, coactivamente imponibles a ter-
ceros por el aparato del Estado, y que imponen obligaciones también so-
bre terceros.
Estos derechos subjetivos son de dos tipos: por un lado, el remanente
del derecho a todo que se tenía en el estado de naturaleza y que no fue
renunciado —lo que Hobbes llamará “la libertad del súbdito”—, y nuevos
derechos imposibles conceptualmente de tener en el estado de naturaleza.
Aquí conviene aclarar que si bien Hobbes dice que se debe renunciar
al derecho a todo que se tiene en el estado de naturaleza, hay un remanen-
te de tal derecho que no se renuncia, y que tiene como objeto el conjunto
de acciones sobre las cuales la ley no se pronuncia. En el silencio de la ley,
se tiene derecho a actuar. Así, expone en Leviathan que
The Liberty of a Subject, lyeth therefore only in those things, which in

regulating their actions, the Soveraign hath praetermitted: such as the Li-
berty to buy, and sell, and otherwise contract with one another; to choose
their own aboad, their own diet, their own trade of life, and institute their
children as they themselves think fit, & the like (Hobbes 2012, XXI, 328).
As for other Liberties, they depend on the Silence of the Law. In cases
where the Soveraign has prescribed no rule, there the Subject hath the Li-
berty to do, or forbeare, according to hiw own discretion (Hobbes 2012,
XXI, 340).
Como puede verse, estos derechos, todos los cuales son libertades y
no derechos de prestación, están constituidos por dos tipos: el remanente
del derecho a todo en el estado de naturaleza, y ciertos derechos a realizar
acciones imposibles de realizar en el estado de naturaleza; por ejemplo,
vender y comprar —lo que no se puede hacer en el estado de naturaleza
porque no existe el dinero—. Respecto de los derechos constituidos por
el remanente del derecho a todo que se tenía en el estado de naturaleza,
conviene recalcar que no se trata de derechos de la misma naturaleza que
el originalmente poseído pero con un objeto más restrictivo. Aunque su
objeto se restringe, estos derechos son de naturaleza distinta ya que son


derechos respaldados por el Estado. Como dice Lars Vinx, “lo que signifi-
ca para mí tener la libertad de un súbdito a Φ es que el Estado se encuen-
tra comprometido a usar su fuerza para proteger mi oportunidad para Φ
sin obstáculos ni impedimentos” (Vinx 2012,161).
Estos derechos subjetivos, además, por ser garantizados por el Esta-
do, son derechos de derecho positivo. El derecho a todo que se tenía en el
estado de naturaleza era un derecho subjetivo natural, mientras que los
que se adquieren son de derecho positivo. Esto es particularmente inte-
resante, porque así, mediante un contrato, se pueden intercambiar dere-
chos naturales por positivos. Ello es coherente con los textos hobbesianos.
Citemos nuevamente la definición hobbesiana de contrato: “The mutuall
transferring of Right, is that which men call Contract” (Hobbes 2012,
XIV, 204). Un contrato es una mutua transferencia de derechos, pero en
ninguna parte se prohíbe que los derechos transferidos sean de tal o cual
naturaleza —sólo se exige, naturalmente, que sean derechos subjetivos—.
Pueden transferirse mutuamente derechos naturales, y esa transferencia
mutua de derechos naturales tiene como consideration los derechos subje-
tivos positivos de que se gozarán cuando se viva bajo la protección de un
Estado —y, probablemente, como causa final, la protección provista por
el Estado—. Por ello, el contrato social es un contrato muy particular, que
se diferencia bastante de los contratos de derecho privado, aunque tengan
común la naturaleza de contrato —y de mutua transferencia de dere-
chos—, porque es el único contrato en el cual los derechos transferidos
son derechos naturales.
VII. El problema de la edición latina del Leviathan
Es el momento de tratar el problema que presenta el texto de la edición la-

tina del Leviathan. Recordemos que, a diferencia de los textos ingleses, Hob-
bes no habla ahí de consideration, sino de causa: “Quotiescunque Ius suum
derelinquit quis, vel transfert, eâ causâ id facere intelligitur, ut sibi reciprocè
ab eo, cui translatum est Ius aliquod vel aliud bonum accipiat” (Hobbes
2012, XIV, 203). ¿Cuál es la razón de ello?
La verdad es que no podemos dar una respuesta definitiva a este pro-
blema, pero se nos ocurren dos soluciones. Una hipótesis puede ser que
Hobbes haya abandonado la noción de consideration al final de su vida, y
la haya reeemplazado por la de causa. Tal vez haya leído además algunos

otros autores de la tradición del derecho civil que lo hayan influido en ese
sentido.
Sin embargo, contra esa hipótesis se encuentra el hecho de que, si
Hobbes hubiera asumido la noción de causa como aquella “X” que todo
contrato debe tener por exigencias de su antropología, no hay razón para
excluir como contrato a la donación, dado que ella también tiene causa, y
Hobbes en el Leviathan en latín todavía excluye la donación como contrato.
Una segunda hipótesis es que, simplemente, Hobbes haya entendido a
la consideration como causa, en el sentido de causa final, y haya considera-
do, en consecuencia, que ambos términos significan lo mismo.
El caso es que el problema no puede resolverse con la evidencia dispo-
nible, por lo que sólo podemos dejarlo planteado.
VIII. Conclusiones
Hemos podido comprobar que la consideratio juega un papel importante en

la teoría del contrato de Thomas Hobbes. Lamentablemente, dicho papel
no ha sido puesto en evidencia por los comentadores y, más aún, los dos
autores que se refieren a ella, Robinson Grover y David Ibbetson, no la
interpretan bien.
La consideration no viene exigida por la antropología hobbesiana, pero
ésta sí exige que haya algún beneficio obtenido mediante el contrato, sea
cual sea. Dado eso, el papel de la consideration en la teoría del contrato
hobbesiana bien podría haberlo jugado la noción de causa, y consiguien-
temente haberse tratado la donación como contrato. Si Hobbes incluye la
consideration como elemento de todo contrato, es por influencia del common
law, aunque no de St. German, como pretende Grover. Pero de los tipos
de consideration aceptados por el common law, sólo reconoce el obtener un
beneficio a cambio de la promesa contractual, dado su egoísmo sicológi-
co. Su concepción de la consideration se aparta, así, en parte, de la propia
del common law, aun cuando la noción misma la haya adquirido del common
law. Y, por último, la consideration sólo puede ser un derecho, no cualquier
beneficio que se obtenga por medio del contrato, simplemente porque
Hobbes así lo establece.
Por ello, la consideration en el contrato social no son los beneficios que el
soberano otorga a los súbditos, como el vivir en paz, sino los derechos sub-

jetivos de derecho positivo garantizados por el Estado. esos derechos subje-

tivos se componen de dos elementos: el remanente del derecho a todo que
se tiene en el estado de naturaleza, apoyado por la coacción del Estado, y
nuevos derechos a realizar acciones imposibles de realizar conceptualmente
en el estado de naturaleza, como comprar y vender.
Por su parte, la edición latina del Leviathan no habla de consideration,
sino de causa, y ello sólo resulta explicable si Hobbes entendía, al final de
su vida, la consideration como causa final, o, bien, si es que al final de su vida
decidió cambiar la noción de consideration por la de causa.
Finalmente, conviene mencionar lo siguiente: la doctrina hobbesiana
de la consideration podrá desviarse de la teoría y práctica del common law de
su época y la nuestra, pero hay que reconocer que tiene una gran ven-
taja: es una concepción coherente de la misma. Y si hay algo de lo que,
reconocidamente, la teoría de la consideration carece en el common law, es
coherencia.
IX. Referencias bibliográficas
Adams, John N. y Roger Brownsword. 2007. Understanding Contract Law,

Londres, Sweet & Maxwell.
Aquino, Tomás de. 2019. “Summa Theologiae”, disponible en: http://
www.corpusthomisticum.org/sth0000.html.
Aristóteles. 2007. Ética a Nicómaco, trad. de Julio Pallí Bonet, Madrid,
Gredos.
Aristóteles. 2000. Metafísica, trad. de Tomás Calvo Martínez, Madrid,
Gredos.
Baker, J. H. 1981. “Origins of the Doctrine» of Consideration, 1535-
1585”. In On the Laws and Customs of England, Chappel Hill, University
of North Carolina Press.
Bix, Brian. 2012. Contract Law, Rules, Theory and Context, New York, Cam-
bridge University Press.
Bobbio, Norberto. 2004. Thomas Hobbes, Torino, Einaudi.
Boyle, James. 1987. “Thomas Hobbes and the Invented Tradition of
Positivism: Reflections on Language, Power and Essentialism”, Univer-
sity of Pennsylvania Law Review 2(135).
Brown, Stuart. 1959. “Hobbes: The Taylor Thesis”, The Philosophical Re-
view 3(68).

Cruz Prados, Alfredo. 1992. La sociedad como artificio. El pensamiento político

de Thomas Hobbes, Pamplona, Eunsa.
Dalgarno, Mt. T. 1975-1976. “Analysing Hobbes’s Contract”, Proceed-
ings of the Aristotelian Society, New Series (76).
Dyzenhaus, David y Poole, Thomas (eds.). 2012. Hobbes and the Law,
New York, Cambridge University Press.
Finkelstein, Claire (ed.). 2005. Hobbes on Law, Burlington, Aldershot.
Gert. Bernard. 1967. “Hobbes and Psychological Egoism”, Journal of the
History of Ideas 28(4).
Gordley, James. 1991.The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine,
Oxford, Oxford University Press.
Goyard-Fabre, Simone. 1975. Le droit et la loi dans la philosophie de Thomas
Hobbes, Paris, Vrin.
Grover, Robinson. 1980. “The Legal Origins of Thomas Hobbes’s Doc-
trine of Contract”, Journal of the History of Philosophy 2(18).
Harrison, Ross. 2012. “The Equal Extent of Natural and Civil Law”,
en Dyzenhaus, David and Poole, Thomas (eds.). Hobbes and the Law,
New York, Cambridge University Press.
Hobbes, Thomas. 1971. A Dialogue between a Philosopher and a Student of the
Common Laws of England, ed. J. Cropsey, Chicago, The University of
Chicago Press.
Hobbes, Thomas. 1984. De Cive. ed. H. Warrender, Oxford, Oxford Uni-
versity Press.
Hobbes, Thomas. 1992. The Elements of Law, ed. J. C. A. Gaskin, Oxford,
Oxford University Press.
Hobbes, Thomas. 2012. Leviathan, ed. N. Malcolm, Oxford, Oxford Uni-
versity Press.
Holt, Robin. 2004. “Fear Prudence: Hobbes and Williamson on the Mo-
rality of Cotracting”, Journal of Economic Issues 38 (4).
Ibbetson, David. 1990. “Consideration and the Theory of Contract in
Sixteenth Century Common Law”, en Barton, John (ed.), Towards a
General Law of Contract, Berlin, Duncker & Humblot.
Ibbetson, David. 2006. A Historical Introduction to the Law of Obligations,
Oxford, Oxford University Press.
Isler Soto, Carlos. 2017. El iusnaturalismo egoísta de Thomas Hobbes, Ma-
drid, Marcial Pons.


Kriele, Martin. 1969. “Notes on the controversy between Hobbes and

English Jurists”, en Koselleck Reinhart y Schnur, Roman (eds.),
Hobbes-Forschungen, Berlin, Duncker & Humblot.
Lloyd, Sharon A. 2009. Morality in the Philosophy of Thomas Hobbes. Cases in
the Law of Nature. New York, Cambridge University Press, Kindle Edi-
tion.
Lorenzen, Ernest. 1919. “Causa and Consideration in the Law of Con-
tracts”, Yale Law Journal 7(28).
Lukac de Stier, María Liliana. 1999. El fundamento antropológico de la filo-
sofía política y moral en Thomas Hobbes, Buenos Aires, Educa.
Martinich, Aloysius. 1992. The two Gods of Leviathan. Thomas Hobbes on
Religion and Politics, Cambridge, Cambridge University Press.
May, Larry. 1980. “Hobbes’s Contract Theory”, Journal of the History of
Philosophy 18(2).
Murphy, Mark. 1995. “Was Hobbes a Legal Positivist?”, Ethics 4 (105).
Murphy, Mark. 2016. “Hobbes (and Austin, and Aquinas) on Law as
Command of the Sovereign”, en Martinich, A. P. y Kinch, Hoesk-
tra (eds.), The Oxford Handbook of Hobbes, New York, Oxford University
Press.
Polin, Raymond.1969. “L’obligation morale et politique chez Tho-
mas Hobbes”, en Koselleck Reinhart y Schnur, Roman (eds.),
Hobbes-Forschungen, Berlin, Duncker & Humblot.
Rhonheimer, Martin. 1997. La filosofia politica di Thomas Hobbes: coerenza e
contradizzioni di un paradigma, Roma, Armando Editore.
Sadler, Gregory. 2006. “The Laws of Nature as Moral Norms in Hobbes’
Leviathan”, Acta Philosophica 15(1).
Shiner, Roger. 1980. “Hart and Hobbes”, William and Mary Law Review
2(22).
Smith, Stephen A. 2004. Contract Theory, Oxford, Oxford University Press
Kindle Edition.
Sreedhar, Susanne. 2010. Hobbes on Resistance: Defying the Leviathan, New
York, Cambridge University Press Kindle Edition.
St. German, Christopher. 1974. Doctor and Student, T. F. T. Plucknett y
Barton, J. L. (eds.), London, Selden Society.
Stoyanov, Dimitar. 2016. “Causa and Consideration - A Comparative
Overview”, en Proceedings of The International Conference – “Challenges of


the Knowledge Society”, disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/Papers.

cfm?abstract_id=2819799.
Taylor, A. E. 1908. Thomas Hobbes, London, Reprint of The University
of Michigan Library.
Taylor, A. E.1938. “The Ethical Doctrine of Hobbes”, Philosophy 52(13).
Vinx, Lars. 2012. “Hobbes on civic liberty and the rule of law”, en
Dyzenhaus, David y Poole, Thomas (eds.), Hobbes and the Law, New
York, Cambridge University Press.
Warrender, Howard. 2000. The Political Philosophy of Hobbes: His Theory
of Obligation, New York, Oxford University Press.
Zarka, Yves Charles.1999. La décision métaphysique de Hobbes.
Conditions de la politique, Paris, Vrin.


IMPLICACIONES DE UNA CODIFICACIÓN PROCESAL

CONSTITUCIONAL PARA COLOMBIA*
IMPLICATIONS OF A CONSTITUTIONAL PROCEDURAL
CODIFICATION IN COLOMBIA
Liliana Damaris Pabón Giraldo**

Andrés Gustavo Mazuera Zuluaga***
Resumen: A través del presente artículo Abstract: This paper analyses constitutional
se analiza el derecho procesal constitucio- procedural law in Colombia. The existing debate
nal y su función como parte del derecho regarding the codification of constitutional proce-
procesal en Colombia; se describe el de- dural law, along with its arguments for and against,
bate existente en torno a la codificación is explained. It also studies the implications that
del derecho procesal constitucional con this codification of constitutional procedural law
sus argumentos a favor y en contra, y se may have on a State, specifically Colombia, regard-
reflexiona respecto de las implicaciones ing the reorganization of a constitutional jurisdic-
que esta codificación de derecho proce- tion, the role that judges must fulfill, the binding
sal constitucional genera para un Estado, force of their decisions, and the relationship within
específicamente para Colombia, respecto the block of constitutionality and conventionality,
a la reconfiguración de una jurisdicción pointing at the necessity to clearly design this codifi-
constitucional, al rol que los jueces deben cation upon the scope of those implications.
*
Artículo recibido el 29 de junio de 2018 y aceptado para su publicación el 15 de
agosto de 2019. Este artículo de investigación es producto del proyecto denominado “Con-
flictos internacionales de Jurisdicción relativos a la Jurisdicción especial para la Paz y su
resolución”, en el que participan los autores del mismo, como consecuencia de la convo-
catoria Nacional 775 de 2017– Jóvenes investigadores para la Paz 2018, financiado por la
Universidad de Medellín y Colciencias.
** ORCID: 0000-0001-8561-7357. Abogada. LLM. Derecho Procesal de la Universi-
dad de Medellín. PhD. Derecho de la Universidad Nacional de Rosario –Argentina. Líder
Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Correo
electrónico ldpabon@udem.edu.co.
*** ORCID: 0000-0002-1954-7423. Abogado de la Universidad de Medellín. LLM. en
Relaciones Internacionales Iberoamericanas de la Universidad Rey Juan Carlos de Espa-
ña. Candidato a LLM. International Law, Universidad de Heidelberg. Correo electrónico:
agmazuera@gmail.com.



1552 PABÓN GIRALDO / MAZUERA ZULUAGA
cumplir, a la fuerza vinculante de sus de-

cisiones y a la relación de la misma con el
bloque de constitucionalidad y de conven-
cionalidad. De allí que se plantee la nece-
sidad de diseñar claramente esta codifica-
ción teniendo en cuenta las implicaciones
señaladas.
Palabras clave: Codificación procesal Keywords: Constitutional procedural codifica-

constitucional, derecho procesal constitution, constitutional procedural law, constitutional
cional, jurisdicción constitucional. jurisdiction.
Sumario: I. Introducción. II. El derecho procesal constitucional y su función

como parte del derecho procesal en Colombia. III. Debate en torno a la codificación
del derecho procesal constitucional. IV. Incidencia de la codificación del derecho pro-
cesal constitucional en Colombia. V. Conclusiones. VI. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
El derecho procesal constitucional en los últimos años ha adquirido gran

fuerza, por cuanto es un derecho que vela por la supremacía de la Consti-
tución y las garantías de los ciudadanos. Debido a su desarrollo por diversos
doctrinantes y a la dispersión de sus normas, se ha discutido en torno a si re-
quiere de una codificación o si, por el contrario, la misma no es necesaria.1
Esas posturas plantean argumentos a favor y en contra, dependiendo de la
posición que se adopte. Independientemente de la posición que se asuma,
se considera que la codificación como norma propiamente dicha no es el
mayor problema, pues el asunto de codificación trasciende lo normativo.
Como consecuencia de lo anterior, este artículo aborda una proble-
mática presentada con relación a la codificación procesal constitucional
1
Codificación que ya existe en Perú con la expedición de la Ley 28237 de 2007
– Código procesal constitucional, que consta de trece títulos, 121 artículos, siete disposi-
ciones finales y dos disposiciones transitorias y derogatorias. Igualmente, en Argentina se
expidió el Código Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán No. 6944 de 1999,
que consta de cuatro títulos y 111 artículos; a su vez, Bolivia, por medio de la Ley 254
de 2012, emite el Código procesal constitucional de Bolivia, compuesto de ocho títulos y
152 artículos, además de disposiciones finales y transitorias. Los demás países de América
Latina, si bien cuentan con una legislación en materia de justicia constitucional, no tienen
una codificación procesal constitucional.

IMPLICACIONES DE UNA CODIFICACIÓN PROCESAL... 1553
en Colombia y los aspectos a tener en cuenta en caso de que la misma se

realice. Esta investigación estuvo guiada por la siguiente pregunta: ¿cuáles
son las implicaciones de una codificación procesal constitucional en Co-
lombia? Para dar respuesta a la interrogante, se adoptó una metodología
teórico-analítica, en la cual se efectuó un acercamiento a algunos autores
que abordan el tema de derecho procesal constitucional, las posturas exis-
tentes frente a la codificación, y a partir de allí se analizaron las implica-
ciones que conllevaría codificar esta área del derecho en Colombia.
Para tal efecto, este artículo se divide en tres partes: en la primera se
alude al derecho procesal constitucional y su función dentro del derecho
procesal en general. En la segunda parte se hace referencia a la discusión
en torno a la codificación o no del derecho procesal constitucional, para
culminar en una tercera parte que evidencia las implicaciones que tendría
para nuestro país el hecho de codificar el derecho procesal constitucional,
específicamente en lo relacionado con la jurisdicción como una de las
instituciones fundamentales del derecho procesal en general, y concreta-
mente en relación con las implicaciones a nivel de precedente judicial y
conformación del bloque de constitucionalidad.
II. El derecho procesal constitucional y su función

como parte del derecho procesal en Colombia
En Colombia, la Constitución Política de 1991 “determinó la entrada del

neoconstitucionalismo” (Bernal 2008a, 149); esto es, un modelo que refiere
a una organización política denominada Estado constitucional, cuya fun-
ción primordial es velar por la supremacía y respeto de la Constitución y los
derechos fundamentales de los ciudadanos. Bajo ese parámetro, el mismo
Estado se organiza y establece una de las principales instituciones del de-
recho procesal: la jurisdicción, cuya finalidad será establecer un órgano o
particular delegado por el mismo Estado para darle solución a los conflictos
que se presenten, y mantener el orden público, la paz y la armonía social.
Estas políticas se establecen desde el artículo 1o. constitucional, cuan-
do se indican las directrices axiológicas que demarcarán la legislación pro-
cesal colombiana, bajo el lineamiento de un Estado social y democrático
de derecho. tipo de Estado se constituye en una garantía para el ciudada-
no, pues su fin principal es “promover la prosperidad general y garanti-


zar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la

Constitución… asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo” (Constitución Política de Colombia, artículo 1, 1). En ese marco,
es precisamente la Constitución, que como norma de normas delinea los
fundamentos de un Estado. Al respecto, Capelletti expresa: “la Constitu-
ción no debe ser concebida como una simple pauta de carácter político,
moral o filosófico, sino como una ley verdadera positiva y obligante con
carácter supremo y más permanente que la legislación positiva ordinaria”
(Colombo 2002, 19).
Así las cosas, es claro que la justicia constitucional debe asumir un
papel creativo a través de los tribunales o cortes constitucionales, tema
que ha producido gran impacto tras la Segunda Guerra Mundial, pues
son éstos, los guardianes de la constitución (Amaya 2014, 387). Este cri-
terio fue asumido en Colombia, cuando se indica en el artículo 241 de la
Constitución Política de 1991, que “A la Corte Constitucional se le con-
fía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”. Como
consecuencia, el funcionario jurisdiccional debe realizar una aplicación
directa de la Constitución a la hora de resolver los conflictos, lo que im-
plica un juez constitucional; esto es, protector de los derechos fundamen-
tales y constructor del orden jurídico, “donde debe aplicar la ley de forma
coherente, concreta y útil, integrando el derecho, no sólo utilizando una
función mecanicista, sino tomando en cuenta los fines constitucionales
previstos en él” (González 2012, 190).
Como producto del análisis anterior, surge el derecho procesal cons-
titucional, como rama del derecho conectada al ámbito constitucional y
procesal, que ha ido adquiriendo fuerza en los últimos años, debido a la
constitucionalización del derecho procesal, a su globalización y a su inte-
rés de velar por las garantías de los ciudadanos.
“El derecho procesal constitucional plantea a futuro fronteras móvi-
les, que permitan la incorporación de mecanismos de litigación que ten-
gan como puntual la consolidación del Estado Social de Derecho, pues en
definitiva no cabe duda que representa al fenómeno de mayor relevancia
doctrinaria de los últimos tiempos” (Villalba 2014, 210).
Su función ha sido velar, además de la supremacía de la Constitución,
por aquellos derechos de los ciudadanos establecidos a nivel constitucio-
nal. Al respecto, y sobre el tema, ha indicado Eduardo Andrés Velandia
(2014):

El derecho procesal constitucional tiene la misión multidimensional de es-

tudiar científicamente los instrumentos que permiten jurisdiccionalmente:
(i) garantizar la supremacía de la constitución dentro del sistema de fuentes
del derecho; (ii) tutelar los derechos humanos consagrados en la constitu-
ción cuando sean vulnerados o amenazados; y, (iii) condenar al estado por
su responsabilidad derivada de un hecho internacionalmente ilícito, a la re-
paración integral de los derechos humanos vulnerados y consagrados en la
Convención Americana de Derechos Humanos (121).
Asimismo, Eduardo Ferrer Mac-Gregor (2006) indica que el derecho

procesal constitucional estudia libertades y garantías de las partes, órga-
nos encargados de ello, tribunales supranacionales e instrumentos que
protegen el ordenamiento interno.
Por lo tanto, el derecho procesal constitucional no tiene una visión
restrictiva, sino muy amplia, de cara a las necesidades de la comunidad,
cuyo objetivo es en todo caso la humanización del derecho y su relación y
respeto por el sistema internacional (Villalba 2014); es decir, que exista un
diálogo obligatorio del sistema nacional con relación al sistema interna-
cional, aspecto éste que se garantiza precisamente a través del control de
convencionalidad, entendido como aquel control que los jueces internos
deben tener respecto de la jurisprudencia desarrollada por tribunales in-
ternacionales de los cuales es Estado parte, a fin de seguir su jurispruden-
cia constante o uniforme (Pabón 2015).
De allí que se ha constituido el derecho procesal constitucional como
una rama del derecho procesal, y a pesar de que la base de ambas es la
fuente constitucional, su objeto y función son diferentes, pues mientras el
primero se dirige a establecer categorías por medio de las cuales se procu-
ra la tutela de la Constitución, el segundo establece aspectos por los cua-
les el Estado ejerce jurisdicción en otros campos, no sólo constitucionales
(Astudillo 2008). He ahí la razón por la cual el derecho procesal constitu-
cional es una disciplina con una configuración especial.
Sin embargo, y como lo indica García Belaunde, el derecho procesal
constitucional sólo puede entenderse desde una teoría general del dere-
cho procesal (García 1999), teoría que es única y no diversa, que alimenta
cualquier proceso, y que independientemente del área de que se trate ten-
drá como elementos un litigio, un funcionario jurisdiccional, unas partes,
un derecho sustancial debatido; de ahí su carácter único, cuya función
en su interior será velar por los derechos de las personas. Así las cosas, el

derecho procesal constitucional comparte conceptos con la teoría general

del derecho procesal, a pesar de contar con especificidades.
III. Debate en torno a la codificación del derecho

procesal constitucional
El derecho procesal constitucional se ha constituido en una disciplina en

expansión, cuyo desarrollo doctrinal se debe a Niceto Alcalá Zamora y
Castillo, Kelsen, Eduardo Couture, Piero Calamandrei, Cappelletti, Héc-
tor Fix-Zamudio, entre otros. Es una disciplina eficaz para la protección de
las garantías jurisdiccionales establecidas en la Constitución; no obstante,
es versátil y cambiante, de allí que respecto a si se codifica o no, ya varios
doctrinantes han establecido sus argumentos a favor o en contra de ello.
Como argumentos principales se han indicado los siguientes:
1. Argumentos a favor de la codificación
Quienes se inclinan por la codificación del derecho procesal cons-

titucional promueven un código en este sentido, una única normativa,
cuyo fundamento es la autonomía del derecho procesal constitucional, al
indicar que cuenta con sus propios principios e instituciones, que si bien
se nutren del derecho procesal y del derecho constitucional, tienen inde-
pendencia propia, por tratarse de conflictos constitucionales.
Uno de sus precursores es Héctor Fix-Zamudio, quien desarrolló y sis-
tematizó el derecho procesal constitucional como disciplina jurídica (No-
gueira 2009). Igualmente, Víctor Bazán (2007) propugna la codificación,
e indica que si bien ello traerá ventajas, también tiene sus desventajas; sin
embargo, considera que es conveniente en tanto permite un tratamiento
sistemático (103). Por su parte, César Astudillo Reyes (2008) expresa que
la codificación implica establecer un contenido orgánico en torno a la es-
tructura, organización y funcionamiento del órgano a quien se confía la
guarda de la Constitución, pero también requiere de un contenido proce-
sal que establezca normas que integren los diversos procesos constitucio-
nales a fin de que sea efectivamente ejercitado (80). Por su parte, Eduardo
Ferrer Mac-Gregor (2015) establece que el derecho procesal constitucio-
nal tiene su propia legislación, magistratura especializada, doctrina espe-
cífica, que en “confluencia con un elemento metajurídico, como lo es el

“sentido común”, robustecen la consagración del derecho procesal cons-

titucional como disciplina jurídica autónoma, con un objeto de estudio
propio e independiente (362-363).
A su vez, Néstor Sagüés (2001, 8-9) afirma que “a mayor multipli-
cidad de leyes sobre el tema, mayor conveniencia de codificarlas”, por
la incoherencia o falta de armonía que pueda existir sobre ellas; por lo
tanto, plantea este autor argumentos en pro de la codificación e indica
la seguridad jurídica que generaría, mayor tratamiento armónico, evitar
ambigüedades y sistematización de las acciones. Asimismo, establece que
…la codificación del derecho procesal constitucional repercute en la cotiza-

ción jurídica de la disciplina; no es lo mismo una materia desperdigada en
un rosario de preceptos que la legislan cada uno con su estilo y alcances, que
otra estructurada científicamente en un cuerpo de leyes orgánicamente cons-
tituido y con vocación de autosuficiencia.
En ese sentido, codificar el derecho procesal constitucional promueve

en un Estado democrático la protección hacia la Constitución, mejora su
consulta, se sistematizan las normas que con relación a los procesos cons-
titucionales se encuentran dispersas, se establecen reglas generales para
los procesos, se establecen principios únicos, se cuenta con reglas claras
que brindan seguridad jurídica a los ciudadanos y funcionarios jurisdic-
cionales protectores del orden constitucional; es decir, permite contar con
una norma única que vele por la defensa real de la Constitución, pues su
coherencia axiológica será tal que permitirá la existencia de reglas claras
y predecibles, evitando lagunas existentes, depurando, actualizando y eli-
minando piezas que sean aisladas.
2. Argumentos en contra de la codificación
Por su parte, existen otros doctrinantes que indican que el derecho

procesal constitucional no es una disciplina autónoma, porque hace parte
del derecho constitucional, como es el caso de Gustavo Zagrebelsky (Fe-
rrer 2015); otros lo ubican en el derecho procesal, de ahí que se establez-
can cuestionamientos para su codificación.
Al respecto, Néstor Sagüés (2001, 9 y 10), en un artículo refiriéndose
a esta corriente, establece que los que la promueven afirman no existir un

desarrollo académico suficiente al respecto, que es una disciplina aún muy

joven, frente a la que no hay consenso en torno a su profundidad. Consi-
deran que es una disciplina que aún no ha madurado, y que el hecho de
que se codifique lleva a que el derecho se coagule, a que se perviertan los
procesos y se den transformaciones no sanas, por convertirse en un área
hipergarantista.
Por otro lado, Víctor Bazán (2007, 103), si bien asume la postura de la
codificación, dentro de las desventajas de ella establece la poca operativi-
dad de los mecanismos constitucionales, ya que el hecho de encapsular la
disciplina procesal constitucional, puede convertir esta disciplina procesal
en un sistema rígido de normas, que terminan maniatándola y desnatu-
ralizándola.
Por lo tanto, sea cual fuere la decisión a adoptar, se considera que el
debate aún continúa abierto, y que no es precisamente el aspecto norma-
tivo el eje problemático, por cuanto la codificación va más allá de un asun-
to meramente formal, para trascender a un asunto de la realidad social,
de la estructuración de la jurisdicción, de la misma competencia, de la
jerarquía de fuentes del derecho, de la estructura dinámica o estática del
derecho, específicamente del derecho procesal, de un cuerpo normativo
coherente que integre, concuerde, sistematice, ordene y genere seguridad
jurídica en torno a las decisiones que se emitan. Algunos de estos aspectos
son los que serán abordados a continuación, pues es con relación a ellos
en donde surgen inquietudes frente a la codificación pregonada.
IV. Incidencia de la codificación del derecho procesal

constitucional en Colombia
Como se estableció anteriormente, codificar el derecho procesal constitu-

cional genera una transformación tanto del derecho constitucional como
del derecho procesal, tal como pasa a indicarse a continuación:
1. Incidencia en torno al concepto, implementación y rol

de la jurisdicción constitucional
El artículo 113 de la Constitución Política, adecuándose a una idea

moderna de un régimen republicano, consagra como ramas del poder a

la legislativa, a la ejecutiva y a la judicial. La rama judicial es la encargada

de administrar justicia; esto es, de llevar a cabo cualquier proceso judicial
cuando de un conflicto se trata.
Por su parte, el artículo 116, en su primera parte, ofrece la concepción
constitucional de los órganos que tienen jurisdicción de forma directa o
de forma delegada por el Estado. Un examen sucinto de las funciones
que les están encomendadas lleva a la conclusión de que algunos de ellos
no ejercen función jurisdiccional propiamente dicha, sino apenas algu-
na que se le asimila; otros, justifican su permanencia a la rama, tan sólo
porque significa el ejercicio de la función administrativa de la misma, y
otros como simples particulares, investidos mediante la función delegada
de administrar justicia.
Para el caso del derecho procesal constitucional, Humberto Nogueira
Alcalá (2009, 18) expresa que Fix-Zamudio, en sus reflexiones en torno al
contenido de esta disciplina, señala que está ubicada dentro del derecho
procesal, que se ocupa de las instituciones y órganos por medio de los cua-
les pueden resolverse conflictos, y que su contenido tiene tres categorías
básicas: la acción, la jurisdicción y el proceso, las cuales tienen aspectos
peculiares en el derecho procesal constitucional.
La jurisdicción debe ser entendida como aquella potestad concedida
por el Estado a nivel constitucional para administrar justicia, para resolver
el conflicto intersubjetivo de intereses. Implica el ius dicere; es decir, la po-
testad de decidir (Pabón 2012a, 127). En Colombia, la jurisdicción consti-
tucional2 es aquella que se encarga de velar por la supremacía e integridad
de la Constitución; en esa medida, declara la constitucionalidad o incons-
titucionalidad de las leyes en el mundo jurídico; por tanto, su exequibili-
dad o inexequibilidad y como consecuencia de ello, la norma permanece
o es expulsada del ordenamiento jurídico; además, es una jurisdicción que
busca la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, fun-
ción que asume la Corte Constitucional o cualquier juez de la República
(Pabón 2012a), por ser éstos los competentes. Por lo tanto, la incidencia de
la codificación del derecho procesal constitucional en torno a la jurisdic-
ción constitucional puede resumirse en los siguientes aspectos:
2
Establecida en la carta magna título VIII, capítulo 4, artículos 239 y ss. del C. P.
concordado con el artículo 4o. de la ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 11 de la ley
270 de 1996.

—— El concepto de jurisdicción, como una de las principales institu-

ciones del derecho procesal. La jurisdicción constitucional impli-
ca hacer un análisis para determinar si dentro de todas las fun-
ciones de las cuales es competente realmente ejerce jurisdicción;
es decir, si resuelve un conflicto entre dos partes encontradas. Ello
porque para algunos procesalistas, cuando la Corte Constitucio-
nal conoce de la constitucionalidad de las leyes, no está actuan-
do en calidad de sujeto supraordenado por encima de dos partes
encontradas ni está diciendo efectivamente el derecho, sino que
es simplemente una función ejercida en pro de la integridad de
la Constitución. Caso contrario sucede cuando esta jurisdicción
conoce de los demás asuntos en los cuales se atenta contra un
derecho constitucional de una persona, momento en el cual el
concepto asumido por la doctrina en torno a la jurisdicción tiene
plena aplicabilidad, al permitir que en estos casos el funcionario
jurisdiccional decida el derecho vulnerado por encima de las par-
tes. Es precisamente este aspecto el cual debe llevar a replantear
el concepto actual que en torno a la jurisdicción se tiene, o, por el
contrario, generar la discusión respecto a si la jurisdicción consti-
tucional es o no verdadera jurisdicción.
—— Otro punto importante frente al tema refiere a la implementación
de la jurisdicción constitucional, ya que si bien existen algunos
países en donde esta función la ejercen los tribunales constitu-
cionales, o en Colombia la Corte Constitucional, la codificación
llevaría a asumir una mayor competencia con relación a deter-
minados asuntos, a seguir los lineamientos de procedimientos y
reglas específicas, lo que implica una conformación clara de una
jurisdicción constitucional, compuesta no sólo por los tribunales
constitucionales, sino por jueces constitucionales de forma espe-
cífica, encargados de tramitar los asuntos en menor grado de co-
nocimiento de esta jurisdicción. Es decir, no puede ser un asunto
delegado a todos los jueces de la República, como se hace actual-
mente en Colombia por ejemplo con la acción de tutela, sino que
se requiere, como en las demás áreas del derecho procesal, de una
jerarquía en torno a esta clase de funcionarios, a fin de garantizar,
como en las demás, el cumplimiento de los principios procesales,
específicamente la impugnación, la doble instancia, entre otros.

Al respecto, Néstor Sagüés (2001) indica que una magistratura consti-

tucional, como uno de los contenidos principales del derecho procesal cons-
titucional, exige jueces constitucionales idóneos, entrenados en lo constitu-
cional, responsables en torno a sus decisiones, independientes, imparciales,
que realicen interpretación constitucional, que cuando emitan sus decisio-
nes tomen en cuenta las consecuencias para el caso concreto, pero tam-
bién para la sociedad en donde tales decisiones tienen aplicabilidad. Ello
porque sus decisiones en algunos casos tienen efectos erga omnes, o en otros
implica su seguimiento por parte de otros tribunales, lo que determina
necesariamente un replanteamiento en torno a la jerarquía de las jurisdic-
ciones en grado de conocimiento. La implementación de una jurisdicción
constitucional con jueces de inferior y superior categoría, con competen-
cias específicas, implicará un ejercicio de la misma con cautela (Sagüés
2001). Esto es, que su ejercicio debe ser prudente con no lesionar la divi-
sión de poderes existentes, y por tanto con los efectos de las decisiones que
se emitan (Bazán 2007).
De ahí que sea necesario a la hora de implementar una codificación
procesal constitucional, la creación de una magistratura constitucional,
con un estatuto jurídico, con indicación del tipo de magistratura, en don-
de se establezca si actuará como juez ordinario o especializado, si estará
ubicado dentro de los poderes del poder público o por fuera de ellos, de
los requisitos para su nombramiento, entidad o rama competente para su
elección, la competencia de los mismos, los efectos de sus sentencias y la
ejecución de la misma. Tema que debe resolver cada Estado conforme
al sistema que adopte,3 teniendo en cuenta que lo ideal es que la justicia
constitucional no se politice, que no invada el ámbito de aplicación de los
demás poderes del Estado, y que a pesar de que ayuda a descongestionar
otras jurisdicciones no genere en su interior la congestión judicial que se
presenta actualmente en los demás órganos que administran justicia, pues
éstos pueden ser sus riesgos (Olano 2006).
3 En efecto, existen diversos sistemas de justicia constitucional, clasificados así: unos

con un tribunal o corte constitucional autónoma, que puede estar o no adscrito al Poder
Judicial, como es el caso de Bolivia, Chile, Colombia, Ecuador, Guatemala y Perú. Otros
que crean salas constitucionales dentro de las cortes superiores, como Costa Rica, El Sal-
vador, Honduras, Nicaragua, Paraguay y Venezuela; y finalmente, aquellos cuyas funcio-
nes constitucionales están en cabeza de la Corte Suprema de su país, como Argentina,
Brasil, México, Panamá y Uruguay (Gozaíni 2006, 90; Villabella 2017, 961 y 962).

Por lo expuesto, el grado de legitimidad, de aceptabilidad, que logre

la conformación o replanteamiento de esta jurisdicción constitucional con
relación a su conformación interna, depende de las directrices que se le
den y del grado de independencia e imparcialidad que logren.
—— Con relación al rol que este juez constitucional debe asumir, cabe
decir que su actuar es muy diferente al que ejercen los demás fun-
cionarios jurisdiccionales, pues si bien todos administran justicia,
velan por el orden público, por mantener la paz y la armonía
social, es claro que el rol del juez constitucional gira en torno a
una función creadora (Amaya 2014, 392), quien con independen-
cia, responsabilidad, necesidad de interpretar y aplicar los valo-
res jurídicos del ordenamiento jurídico de cada país interpreta la
Constitución, mantiene la coherencia del orden jurídico, garan-
tiza la supremacía de la Constitución y procura la defensa de los
derechos humanos.
Es decir, es un juez que debe aplicar el derecho a la realidad, con un

objetivo de justicia. “Como sostiene Allan Brewer-Carías, el juez consti-
tucional al proteger la Constitución, siempre tiene un deber adicional al
juez ordinario: debe defender la Constitución y, en especial, los valores
que en un momento dado estuvieron en la base de su creación con miras
a mantenerla viva” (Colombo 2002, 14).
2. Incidencia respecto a la fuerza vinculante de las decisiones proferidas por jueces

ordinarios y estudiadas por violación a un derecho fundamental
por la justicia constitucional en el marco de una codificación
procesal constitucional
Otra de las cuestiones fundamentales que se deben plantear cuando

se habla de la codificación procesal constitucional está relacionada con las
implicaciones que se derivan de la eventual fuerza vinculante que puedan
llegar a tener las sentencias de la jurisdicción constitucional. En sentencia
T-006 de 1992, la Corte Constitucional la definió en los siguientes términos:
La jurisdicción constitucional se ha establecido por la Constitución como

función pública asignada a ciertos órganos dotados de competencias judicia-

les especiales cuyo cometido consiste en asegurar la integridad y primacía de

la Carta. Es la garantía básica del Estado constitucional de derecho. Asegura
que efectivamente todos los poderes públicos sujeten sus actos (aquí quedan
comprendidos entre otros las leyes, las sentencias y los actos administrativos)
a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una
de las funciones estatales sea el correcto y legítimo ejercicio de una función
constitucional. Esta jurisdicción asume como competencia especialísima la
guarda de los derechos fundamentales buscando, conforme a la expresa y
reiterada intención de todos los constituyentes, la efectividad de los mismos
y su oponibilidad frente a todos los órganos del poder público.
En este punto se debe interrogar sobre la obligatoriedad de acatar las

decisiones constitucionales, ya no solamente por decisiones emitidas por
la Corte Constitucional, sino también por aquellas expedidas por los juz-
gados o tribunales constitucionales de menor rango. Esta pregunta tiene
un doble sentido: primero, con relación a la cosa juzgada de las provi-
dencias emitidas por la jurisdicción constitucional; segundo, respecto de
la obligatoriedad del precedente constitucional. En efecto, las acciones
constitucionales tienen variados alcances, y se pueden enfocar de diversas
maneras; no es lo mismo la acción de habeas corpus, que protege específica-
mente el derecho a la libertad de una persona que se ha visto detenida por
la autoridad, a la acción de tutela, que puede llegar a ser utilizada hasta
para “impugnar” sentencias de las altas cortes. Este último aspecto ha sido
altamente discutido en Colombia.
De cualquier manera, se ha insistido en Colombia en una práctica
jurídica emanada e implementada por la Corte Constitucional, en la bús-
queda por garantizar los derechos fundamentales de las personas aun
cuando el proceso jurisdiccional ha terminado, ha hecho tránsito a cosa
juzgada y ha sido resuelto definitivamente. Es decir, que el gran problema
de la cosa juzgada con relación a las acciones constitucionales de compe-
tencia de la jurisdicción constitucional está en la acción de tutela respecto
de la sentencia injusta, pues es ella la que definitivamente hace entrar en
crisis el principio de cosa juzgada, razón por la cual la fuerza vinculante
de la sentencia se vería en peligro.
No obstante, esta doctrina constitucional ha sufrido cambios sustan-
ciales desde que fue introducida. En un primer momento, la acción de
tutela contra providencias judiciales podía interponerse frente a cualquier

sentencia que haya dado por terminado un proceso y en el cual se hayan

vulnerado los derechos fundamentales:
La acción de tutela puede recaer sobre sentencias y demás providencias que

pongan término a un proceso, proferidas por los Jueces, Tribunales, Corte
Suprema de Justicia y Consejo de Estado, cuando éstos a través de las mismas
vulneren o amenacen por acción u omisión cualquier derecho constitucio-
nal fundamental. En este evento, la actuación del juez de conocimiento se
circunscribe al examen y decisión de la materia constitucional con prescin-
dencia de todo aquello que no tenga que ver con la vulneración o amenaza
de vulneración del derecho constitucional fundamental. La acción de tutela
no representa frente a los respectivos procesos judiciales, instancia ni recurso
alguno (Corte Constitucional colombiana 1992a).
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, y

posteriormente en sentencia unificadora SU 297 de 2015, determinó que
el alcance de la acción de tutela contra providencias judiciales únicamente
se centraba cuando en el proceso se había incurrido en vías de hecho. De
todas formas, como lo indica Bernal Pulido (2008b, 89), ha habido una
ambivalencia, que ha “desembocado inclusive en ocasiones en el ejercicio
de un control de constitucionalidad excesivo sobre las sentencias judicia-
les, en casos en que la Corte Constitucional ha interpretado la legalidad y
ha valorado pruebas y, de este modo, se ha entrometido en las competen-
cias del poder judicial”.
Abordar la efectividad y cumplimiento de las sentencias cuando en
ellas intervenga —por vulneración a algún derecho constitucional— la
jurisdicción constitucional es un tema que requiere de un análisis pro-
fundo, por cuanto la certeza y la seguridad jurídica es un presupuesto
esencial en el que descansa el orden jurídico, en el entendido de que lo
decidido por un juez no puede volver a ser discutido ante otro juez. El
alcance de este principio indica que una vez decidido un asunto o un li-
tigio bajo las formalidades legales y con intervención de las partes, éstas
deben sujetarse a la decisión que le pone fin a la controversia, sin que les
esté permitido plantearlo de nuevo. Por ello, bajo el prisma de la certeza
jurídica se ha interpretado que si la decisión judicial siempre estuviera
sujeta a revisión o modificación sería imposible cumplir con ese postula-
do. Precisamente,

…la tutela es una impugnación por fuera de la jurisdicción y por ende, no

puede cambiar el caso juzgado, sino simplemente disponer que se juzgue de
nuevo por violación del debido proceso y ya con la observancia plena del
mismo. Hasta ahí no hay mayor problema, pero se acentúa cuando se trata
de que el juez de tutela decida que la sentencia vulnera un derecho funda-
mental diverso del debido proceso y que concluya que ese caso juzgado
tiene que cambiarse por él, porque entonces se plantea una intromisión
del organismo constitucional, que no puede cumplir una función que no le
compete: decidir el conflicto intersubjetivo de intereses caracterizado por la
pretensión resistida con el sello de la cosa juzgada, creando la norma con-
creta regidora de la situación conflictiva. No. El juez constitucional no es el
operador jurídico que pueda crear ese derecho sustancial. La solución es la
misma del caso anterior: el fallo de tutela solo puede remover el obstáculo
que enerve el derecho fundamental, pero no puede decir el conflicto inter
partes (Quintero 2008, 144).
En este orden de ideas, podría plantearse inclusive la duda de si las

sentencias proferidas por la jurisdicción constitucional estarían eventual-
mente sujetas a ser objetadas por una tutela en contra de providencias
judiciales. No habría ningún argumento válido que permita decir que en
los procedimientos ante la jurisdicción constitucional no puedan existir
violaciones por vías de hecho a los derechos fundamentales de las partes
involucradas.
Por otra parte, la fuerza vinculante del precedente constitucional sigue
siendo en la actualidad una cuestión altamente polémica. Si bien en Co-
lombia —como parte de una tradición latinoamericana (Garro 1989)— se
ha opuesto a otorgar la obligatoriedad al precedente judicial, la jurisdic-
ción constitucional ha sido particularmente incisiva en insistir en su valor
vinculante.
En Colombia aunque el artículo 230 de la Constitución Política indica
el “carácter auxiliar” de la jurisprudencia,
…la Corte ha sostenido que el concepto de imperio de la ley se refiere a todo

el ordenamiento jurídico y no sólo a la ley formal. Como consecuencia, hoy
día sólo podría decirse que la jurisprudencia es un “criterio auxiliar”, en el
entendido de que la jurisprudencia, como parte del imperio de la ley, auxilia
la plena determinación del sentido, contenido y alcance de las disposiciones
que conforman las fuentes del derecho (Bernal 2008b, 88).


Lo anterior fue inclusive manifestado en la sentencia C-836 de 2001.

En esta oportunidad, la Corte Constitucional se abrogó la fuerza vincu-
lante de sus sentencias al señalar: “la interpretación constitucional fijada
por la Corte Constitucional determina el contenido y el alcance de los
preceptos de la Carta y hace parte, a su vez, del «imperio de la ley» a que
están sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Consti-
tución” (Corte Constitucional colombiana 2001).
La normativa mexicana es más clara sobre el particular. Después de
1950, se comenzó a otorgar valor obligatorio a la jurisprudencia estable-
cida en las sentencias de amparo: “La ley de amparo mexicana es la que
establece qué tribunales pueden establecer doctrina judicial obligatoria,
sobre qué materias puede establecerse dicha jurisprudencia, los requisitos
para que una tesis constituya jurisprudencia, para interrumpirla, modifi-
carla, unificarla, publicarla, y, lo que es más importante para los efectos de
este análisis, su fuerza obligatoria” (Garro 1989, 493).
La cuestión cobra especial relevancia cuando se está en presencia no
solamente de una única Corte propia del modelo austriaco, sino porque
en Colombia existe un control difuso de constitucionalidad más próximo
al modelo norteamericano (Letelier 2007). ¿Tendrían fuerza vinculante
—una vez creada una jurisdicción constitucional especializada— las deci-
siones que tome un juez constitucional respecto de la decisión de inaplicar
una ley por inconstitucional? Este escenario no estaría ausente de fuertes
problemáticas:
El hecho que cualquier autoridad pública pueda realizar un examen de cons-

titucionalidad es visto por muchos autores como un exceso, requiriéndose
contrariamente su limitación o racionalización. El deterioro en la seguridad
jurídica que esto origina posee un peso mayor a la hipotética ventaja de una
supremacía absoluta de la Constitución (Letelier 2007, 560).
Y es precisamente con esta afirmación con que surge el interrogante

en torno a cuál sería la jerarquía que adquiere un código de lo procesal
constitucional en el ordenamiento jurídico de un país ¿Este código será
considerado una ley igual que los demás códigos, o por el contrario, ad-
quiere la calidad de norma, de normas como lo es la Constitución? Es
importante realizar una reflexión al respecto.


3. Incidencia con relación al bloque de constitucionalidad, bloque

de convencionalidad y al dinamismo del derecho procesal constitucional
En el artículo 9o.4 de la carta magna se establece que las relaciones

del Estado colombiano se fundamentan en la soberanía nacional y en el
reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia. Asimismo, el artículo 93 indica que “los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, preva-
lecen en el orden interno”, y que “Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”; y desde el ar-
tículo 94 se indica al pueblo colombiano que enunciar derechos y garan-
tías en la Constitución no es negar otros que son inherentes a la persona
humana (Pabón 2015).
Por tanto, Colombia, basada en las relaciones internacionales, en la
soberanía nacional y en la recepción de directrices internacionales acorde
con los tratados de los cuales hace parte, ha buscado modelar el Estado
y reglamentar las políticas existentes en el mismo, formando lo que se ha
denominado el bloque de constitucionalidad, compuesto por
…aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articu-

lado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integra-
dos a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitu-
ción. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es,
son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces
contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado
constitucional stricto sensu (Corte Constitucional colombiana 1999).
Y en Sentencia C 018 de 2015 y C 150 2015, el máximo tribunal de

lo constitucional afirmó que el bloque de constitucionalidad agrupa un
conjunto de normas y principios que si bien no están en el texto cons-
titucional, se entienden integrados a él, aplicación del bloque de consti-
4 “Artículo 9o. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía
nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia. Constitución Política de
Colombia, 1991”.

tucionalidad que necesariamente se da a través de la jurisprudencia, en-

tendida como “aquella interpretación que se hace sobre asuntos que de-
ben ser tenidos en cuenta a efectos de la existencia uniforme y sana de
la aplicación de justicia por parte del operador jurídico a fin de precaver
conflictos en la interpretación justa, actual y adecuada de una norma”
(Aguilar 2011, 155).
No es gratuito entonces que a nivel interamericano existe una clara
tendencia a incluir una aplicación preferente del derecho internacional de
los derechos humanos, y que esta aplicación tenga el nivel constitucional
(Arroyo y Pérez 2009). Esta figura, denominada “control de convencio-
nalidad”, ha recaído en manos de la jurisdicción constitucional, según la
cual los jueces pueden revisar e inaplicar las leyes domésticas con funda-
mento a la Carta Interamericana de Derechos Humanos (Ureña 2018).
Una vez más, surge la cuestión de cuál sería el rol de una jurisdicción
constitucional que aplique las normas propias del bloque de constitucio-
nalidad de forma difusa y la coherencia que tengan esas decisiones entre
sí (Ureña 2018). En efecto, asuntos como el control de convencionalidad
—cuyo origen es relativamente reciente (Ferrer 2015)— dejan todavía
muchas dudas sobre la posibilidad que tendrían los jueces constituciona-
les de inferior rango para decidir con fuerza de cosa juzgada constitucio-
nal sobre un asunto concreto o si tendrían simplemente la posibilidad de
inaplicar una norma.
Lo anterior tiene una particular importancia, puesto que en el ámbi-
to interamericano no solamente se habla de la necesidad de realizar un
control de convencionalidad en los juicios que resuelve el juez constitu-
cional, sino que también se incluye la obligación de interpretar el corpus
iuris interamericano en el mismo sentido que la Corte Interamericana lo
ha realizado. Esto implica necesariamente hablar de fuerza vinculante de
las sentencias de la Corte interamericana (Ferrer 2015). ¿Podría entonces
decir que el bloque de constitucionalidad colombiano dependerá de las
interpretaciones sobre derechos fundamentales que realice la Corte Inte-
ramericana?
Como se observa, es clara la coexistencia armónica que debe existir
entre los tribunales constitucionales, los jueces constitucionales y los tribu-
nales internacionales. La codificación del derecho procesal constitucional
no puede limitarse únicamente a realizar una acumulación de las normas
que se encuentran dispersas a lo largo del ordenamiento jurídico, pues se

corre el riesgo de que se crea por quienes ejercen el derecho y lo aplican,

que en ese código se regula todo lo que de esta disciplina hace parte. Antes
bien, se plantea la necesidad no sólo de la unificación, sino de una modifi-
cación estructural en la forma de administrar justicia, y especialmente en
la protección de los derechos fundamentales al interior del Estado. El reto
se plantea más bien con miras a la capacidad que tenga la disciplina de
encontrarse en constante actualización y acorde a las nuevas tendencias
de protección de derechos fundamentales, ya que se trata de una discipli-
na que evoluciona conforme a la realidad, al contexto de cada país y a
los lineamientos que establecen los tribunales o cortes constitucionales e
internacionales, que son cambiantes, y que se adoptan dependiendo del
momento determinado en el cual este tiene incidencia.
Al respecto, indica César Astudillo “el DPC difícilmente tiene más
opción que presentarse como un sistema normativo dúctil, flexible y sobre
todo abierto al acoplamiento a las concretas y muy distintas realidades y
exigencias que se presentan en el entorno constitucional” (Astudillo 2008,
61), y Néstor Sagüés (2001, 10) afirma:
En derecho, generalmente, no hay dogmas. No existe ningún precepto divino

que establezca que el derecho procesal constitucional deba estar codificado.
Tampoco existe, obviamente, ninguno que postule la no codificación. Aun-
que en pura teoría la codificación aparezca en el horizonte normativo como
la mejor solución (en aras, sobre todo, de la seguridad jurídica), la respuesta
final al interrogante de si nuestra materia tiene que estar o no codificada,
depende más bien de creencias y circunstancias contingentes, que varían de
tiempo en tiempo y de país en país. El quid del asunto está, entonces, en asu-
mir las realidades de cada comunidad.
Por todo lo expuesto, bien puede abogarse por la codificación del de-
recho procesal constitucional en Colombia, pero con la alerta de que la
codificación no se agota en establecer un único cuerpo normativo, sino
que su sistematización implica uniformidad técnica y jurídica, con un en-
foque riguroso y serio que permita realizar interpretaciones no aisladas ni
fuera de contexto. El derecho procesal constitucional, al codificarse, con-
lleva incluir en su interior los lineamientos constitucionales, los lineamien-
tos procesales, pero también cada una de las posturas jurisprudenciales
que conforme a la realidad social han sido adoptadas en nuestro país vía
control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Por tanto,

más que abogar por la codificación o no, la invitación es a asumir los retos
frente a los cuales se hace necesario trabajar en pro de la tan anhelada
codificación.
Como consecuencia de lo anterior, este artículo aboga por una codi-
ficación procesal constitucional en donde se tome en cuenta, como bien
lo expresa Hernán Olano (2005), sus tres componentes: la jurisdicción
constitucional, los procesos constitucionales y la magistratura constitucio-
nal. Para lograr tal objetivo, es necesario que el Congreso de la República
regule, mediante ley estatutaria, como prevé el artículo 152 de la carta
magna, los asuntos que de la misma hacen parte, en tanto se trata de
derechos fundamentales de los ciudadanos, mecanismos de participación
ciudadana y régimen de los mecanismos de protección, que requieren de
una regulación propia en la cual debe verse materializada dicha iniciativa.
No obstante, el cambio no puede ser un simple asunto normativo, ya que
se hace necesario que el Estado adopte otra estructura en la magistratura
constitucional, implementando los jueces constitucionales especializados
y capacitándolos para tal efecto; de tal forma que se constituyan en la me-
jor magistratura, idónea, independiente y equilibrada, que tengan compe-
tencia en los asuntos relacionados con el derecho procesal constitucional,
lo que ayudaría no sólo a la descongestión judicial y a mermar la sobre-
carga de trabajo, sino a materializar de mejor manera las necesidades
de la comunidad y las garantías de los ciudadanos. Es esta entonces una
disciplina moderna y autónoma, como bien lo expresa Ana Giacomette
Ferrer (2008), que requiere de un mejor desarrollo, porque ha nacido una
cultura procesal constitucional diferente a la que existía en Colombia hace
algunos años y que demanda una apuesta estatal.
V. Conclusiones
De acuerdo con todos los elementos analizados, puede sostenerse que el

derecho procesal constitucional es hoy una nueva disciplina jurídica en ex-
pansión y versátil, cuyo desarrollo se ha concretado ya en Latinoamérica
y ha adquirido gran auge en Colombia; su finalidad es velar por la supre-
macía de la Constitución y la protección de los derechos fundamentales de
los ciudadanos.
En torno a su codificación existen múltiples debates, y si bien se re-
quiere de una normativa coherente en ese sentido, se hace necesario ir

más allá de una estructura normativa, puesto que las instituciones del
derecho procesal que hacen parte de la misma deben ser replanteadas,
como la jurisdicción, la decisión jurisdiccional y su fuerza vinculante y el
principio de la cosa juzgada, así como el precedente judicial y el bloque
de constitucionalidad del cual hará parte.
Con relación a la jurisdicción, es dable indicar que es necesario con-
tar con una magistratura especializada y cualificada, que además de
contar con conocimientos constitucionales sea elegida adecuadamente, y
su ubicación en el ordenamiento jurídico no ponga en peligro la división
del poder público en Colombia. Por su parte, el rol del juez constitucio-
nal debe basarse en una función creadora con base en las necesidades
sociales cambiantes.
Con respecto al bloque constitucional, éste debe ser integrado a la
codificación procesal constitucional, previendo la posterior inclusión de
lineamientos fundamentales para su ejercicio fruto del control de cons-
titucionalidad y del control de convencionalidad, de ahí que el derecho
procesal constitucional deba estar acorde a los lineamientos propuestos
por tribunales internacionales.
No obstante, es claro que para introducir una codificación procesal
constitucional se requiere de una ley estatutaria por parte del Congreso de
la República, frente a la cual se abrirá el debate respecto de la jerarquía
de la misma en el ordenamiento jurídico colombiano, cuyo entendimiento
debe girar a que no sólo se hace referencia en él a simples normas proce-
dimentales, sino que terminará por convertirse en un verdadero código
con garantías constitucionales, cuyas disposiciones permearán todos los
niveles de la estructura jurídica colombiana.
Finalmente, es importante decir que el derecho procesal constitucio-
nal convoca tanto a constitucionalistas como a procesalistas a hablar el
mismo lenguaje y a repensar en torno a los retos que implica una codifi-
cación en este sentido.
Amaya, Jorge Alejandro. 2014. La jurisdicción constitucional. Control de consti-

tucionalidad y convencionalidad, Asunción, La Ley Paraguaya.
Aguilar ángel, Álvaro. 2011. “El precedente judicial”, Memorando de
Derecho 2(2).

Arroyo Lara, Eladio y Pérez Gil, Luis. 2009. “La aplicación constitu-
cional preferente del derecho internacional”, Estudios Internacionales 163.
Astudillo Reyes, César. 2008. “Doce tesis en torno al derecho procesal
constitucional”, Revista General de Derecho Público Comparado 2.
Bazán, Víctor. 2007. “Derecho procesal constitucional: Estado de avan-
ce, retos y prospectiva de la disciplina”, Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional 8.
Bernal Pulido, Carlos. 2008a. El derecho de los derechos. Escritos sobre la
aplicación de los derechos fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia.
Bernal Pulido, Carlos. 2008b. “El precedente en Colombia”, Revista de
Derecho del Estado 21.
Colombo Campbell, Juan. 2002. “Funciones del derecho procesal cons-
titucional”, Ius et Praxis 8 (2).
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2006. “El derecho procesal constitu-
cional como disciplina jurídica autónoma”, Anuario de Derecho Constitu-
cional Latinoamericano I.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2015. “The Constitutionalization of
International Law in Latin America, Conventionality Control, the New
Doctrine of the Inter-American Court of Human Rights”, AJIL Un-
bound 109.
García Belaunde, Domingo. 1999. “De la jurisdicción constitucional al
derecho procesal constitucional”, Anuario Iberoamericano de Justicia Cons-
titucional 3.
Garro M., Alejandro. 1989. “Eficacia y autoridad del precedente cons-
titucional en América Latina. Las lecciones del derecho comparado”,
University Of Miami Inter-American Law Review 20 (2).
Giacomette Ferrer, Ana. 2008. La prueba en los procesos constitucionales,
México, Porrúa.
González González, Robeiro. 2012. “Perspectiva contractualista del
concepto Estado Social de derecho y su incidencia en el Estado colom-
biano”, Analecta Política 2 (3).
Gozaini, Osvaldo Alfredo. 2006. Introducción al derecho procesal constitucional,
Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores.
Letelier Wartenberg, Raúl. 2007. “Jueces ordinarios y justicia consti-
tucional”, Revista Chilena de Derecho 34 (3).


Nogueira Alcalá, Humberto. 2009. “El derecho procesal constitucio-

nal a inicios del siglo XXI en América Latina”, Revista Estudios Consti-
tucionales 7(1).
Olano García, Hernán Alejandro. 2005. “El derecho procesal constitu-
cional”, Revista Vniversitas, 54(109).
Olano García, Hernán Alejandro. 2006. “Contribuciones al derecho
procesal constitucional: sus principios“, Revista Vniversitas 55(112).
Pabón Giraldo, Liliana Damaris. 2012a. “La jurisdicción”, cap. 3 en
Derecho procesal contemporáneo, Medellín, Sello Editorial Universidad de
Medellín.
Pabón Giraldo, Liliana Damaris. 2015. “Incidencia de criterios juris-
prudenciales desarrollados por algunos tribunales internacionales en
las reformas procesales y práctica judicial colombiana”, en El precedente
judicial y el ejercicio del derecho ante las altas cortes. Medellín, Sello Editorial
Universidad de Medellín, 2015.
Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. 2008. Teoría general del derecho pro-
cesal, Medellín, Sello Editorial Universidad de Medellín.
Sagües, Néstor Pedro. 2001. “La codificación del derecho procesal cons-
titucional”, Revista de Derecho 43.
Urueña, René. 2018. “Double or Nothing: The Inter-American Court of
Human Rights in an Increasingly Adverse Context”, Wisconsin Interna-
tional Law Journal 35.
Velandia Canosa, Eduardo Andrés. 2014. “Derecho procesal consti-
tucional y democracia”, en El constitucionalismo de los derechos, Panamá,
Librería y Editorial Barrios y Barrios.
Villabella Armengol, Carlos Manuel. 2017. “El constitucionalismo
contemporáneo de América Latina. Breve estudio comparado”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado 149.
Villalba Berníe, Pablo Darío. 2014. “Constitucionalización del orde-
namiento jurídico: Nuevos paradigmas”, en El constitucionalismo de los
derechos, Panamá, Librería y Editorial Barrios y Barrios.


LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICO-SANITARIA

EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO*
HEALTH MEDICAL CIVIL RESPONSIBILITY IN THE CHILEAN
LEGAL SYSTEM
Carolina Riveros Ferrada**

Maximiliano Olivares Ramírez***
Gabriela Villarroel Toro****
Resumen: La Ley 19.996, también conoci- Abstract: Law 19.996, also known as the
da como Ley AUGE, consagró un régimen AUGE Law, created a system of health guarantees
de garantías de salud. En ese sentido, es In this sense, it is relevant to analyze the regime that
relevante analizar el régimen de responsa- regulates on the health providers and the particulari-
bilidad que recae sobre los prestadores de ties that our legal system establishes in these cases.
salud y las particularidades que nuestro
ordenamiento jurídico establece en estos
casos.
Palabras clave: Salud, política social, res- Keywords: Health, public policy, civil liability,
ponsabilidad civil, responsabilidad médica, medical responsibility, mediation.
mediación.
* Artículo recibido el 29 de marzo de 2019 y aceptado para su publicación el 9 de

diciembre de 2019. Este artículo de reflexión forma parte del proyecto de investigación
Proyecto Anillo sobre “Mecanismos alternativos de resolución de conflictos como herra-
mienta de modernización de la justicia. Construcción dogmática a partir de un análisis
multidisciplinario”, financiado por Conicyt (SOC 1406), Chile, del cual participo en la
calidad de coinvestigadora.
**
ORCID: 0000-0001-8435-3206. Adscrita al Departamento de Derecho Privado y
Ciencias del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de
Talca, Chile. Correo electrónico: criveros@utalca.cl.
***
ORCID: 0000-0003-2858-7299. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Uni-
versidad de Talca, Chile. Correo electrónico: maxolivares@utalca.cl.
**** ORCID: 0000-0002-3913-7966. Egresada de Derecho, Universidad de Talca, Chi-
le. Correo electrónico: gvillarroel@gmail.com.


1576 RIVEROS FERRADA / OLIVARES RAMÍREZ / VILLARROEL TORO
Sumario: I. Introducción. II. Responsabilidad en el ámbito sanitario. III. Ca-

racterísticas de la responsabilidad civil en el ámbito sanitario. IV. Notas particulares
de la responsabilidad médico-sanitaria. V. De la pérdida de la oportunidad como
responsabilidad sanitaria VI. Conclusiones. VII. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
En atención a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 19.966, la mediación

sanitaria se circunscribe a prestadores de carácter público y privado para
“obtener la reparación de los daños ocasionados en el cumplimiento de sus
funciones de otorgamiento de prestaciones de carácter asistencial”. Intere-
sa estudiar la regulación que la legislación chilena determina respecto de la
reparación de daños y los supuestos que se encuentran cubiertos, para con-
textualizar de qué manera la mediación obligatoria interviene y sobre qué
circunstancias se aplica para darle el valor real que posee como mecanismo
alternativo de solución de conflictos, cuestión a la que nos hemos referido
en el texto denominado “Ventajas de la mediación en el ámbito sanitario y
su ampliación a otros tópicos”.
Ahora bien, el concepto de responsabilidad se posiciona como uno
de los pilares fundamentales del derecho, puesto que impone a los par-
ticulares la obligación de hacerse cargo de sus acciones u omisiones y las
consecuencias que de ellas pueden derivar. Desde una perspectiva jurídi-
ca, el concepto de responsabilidad se ha entendido por la doctrina chilena
como aquella que
…consiste en el deber de indemnizar los perjuicios causados por el incum-

plimiento de una obligación preexistente. Esta obligación puede derivar
de una relación contractual, o del deber genérico de comportarse con pru-
dencia y diligencia en la vida de relación, o de un mandato legal explícito
(Rodríguez 2012, 10 y 11).
La definición transcrita es aceptada de forma unánime tanto por la

doctrina como por la jurisprudencia nacional, y de ella se desprenden los
dos principales tipos de responsabilidad: la contractual y la extracontrac-
tual. La primera de ellas emana del incumplimiento total o parcial de las
obligaciones establecidas en un contrato que antecede los servicios que
van a prestarse, mientras que la segunda nace en virtud de la transgresión

LA RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICO-SANITARIA... 1577
de un deber general de cuidado con el que las personas deben actuar en

el desarrollo de sus actividades.
A pesar de que puedan existir similitudes entre ambos estatutos, es
necesario plantear que ambos implican una hipótesis contrapuesta, que
debe necesariamente ser analizada de manera separada la una de la otra.
De tal forma, los presupuestos1 de la responsabilidad contractual han sido
sistematizados como los siguientes: existencia de obligación contractual,
incumplimiento de la obligación del deudor, que el incumplimiento esté
acompañado de un reproche objetivo o subjetivo del obligado, que la omi-
sión de la conducta cause daño al acreedor y que exista una relación de
causa a efecto entre el incumplimiento y el daño (Rodríguez 2012, 28).
Así, el elemento característico de la responsabilidad contractual impli-
ca la necesaria vinculación entre la víctima y el autor del hecho u omisión
dañoso producto del incumplimiento de sus obligaciones. Existe consenso
en que el incumplimiento de las obligaciones implica su inejecución, ya
sea total o parcial, pero también que la prestación sea realizada de mane-
ra tardía, según suponga el caso en cuestión.
A su turno, la responsabilidad extracontractual presenta los siguien-
tes presupuestos: un hecho o acto originado en la voluntad del ser huma-
no, que tenga un carácter injusto o ilícito desde un punto de vista obje-
tivo, que este hecho o acto haya causado un daño existiendo un vínculo
causal entre este y el perjuicio, debe ser imputable a una persona según
el sistema de responsabilidad que se haga valer (Corral 2011, 106 y 107).
La existencia de un deber general de cuidado en las acciones que
guían a las personas caracteriza a la responsabilidad extracontractual,
1
Este criterio ha sido replicado por la jurisprudencia en sentencia de la Corte Su-
prema rol 8235-2015 del 9 de marzo de 2016, que en su considerando tercero señala: “La
doctrina tradicional señala como requisitos para la procedencia de la indemnización de
perjuicios en materia contractual: a) la infracción de la obligación, sea por no haberse
cumplido o porque se ha cumplido en forma imperfecta o tardía (artículo 1556 del Código
Civil), b) la imputabilidad de los perjuicios al deudor, o sea, que ellos se daban a su culpa
o dolo y no a hechos extraños, como la fuerza mayor o el caso fortuito, c) la interpelación
hecha por el acreedor al deudor, esto es, que lo haya constituido en mora, y d) que la in-
fracción de la obligación origine perjuicios al acreedor”. En el mismo sentido, Sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago rol 14229-2017 del 18 de diciembre de 2018,
considerando cuarto: “Que, como se sabe, constituyen presupuestos de la responsabilidad
contractual: un contrato válido que vincule a las partes; la existencia de daño ocasionado
por una de ellas en perjuicio de la otra; y que el daño provenga del incumplimiento de una
obligación contractual”.

lo que implica entonces la ausencia de una relación contractual previa.

De todas formas es necesario tener presente que esta afirmación ha sido
sobrepasada por la práctica judicial, en que comúnmente se interponen
ambas acciones, una en subsidio de otra, principalmente por las razones
que se analizarán en las notas particulares de la responsabilidad médico-
sanitaria.
Éste es el panorama general de la legislación chilena en cuanto a la
responsabilidad desde una óptica global; sin embargo, no existe en nues-
tra legislación un estatuto que regule de manera particular la responsabi-
lidad en el ámbito sanitario, pero las características propias de los litigios
que versan sobre la materia tienen necesariamente diversas peculiarida-
des, que generan un tratamiento especial y que justifican desde nuestra
perspectiva la utilización de la mediación sanitaria obligatoria.
De tal modo, a la existencia de dos posibles estatutos que las víctimas
de un hecho dañoso pueden utilizar, es necesario añadir una distinción
previa según si el que se imputa como responsable de las consecuencias
que han generado un perjuicio sea un prestador público o privado. De
tal forma, profundizaremos el estudio de la responsabilidad en el ámbito
sanitario.
II. Responsabilidad en el ámbito sanitario
La responsabilidad médico-sanitaria en Chile puede ser analizada desde

diferentes perspectivas; así, puede ser estudiada la responsabilidad penal,
administrativa y de carácter civil. Asimismo, también puede ser clasificada
según a quiénes se les entienda responsables, a saber: a los profesionales de
la salud, tanto médicos como otros profesionales sanitarios; las instituciones
sanitarias, como centros médicos u hospitales, y, en tercer lugar, las autori-
dades sanitarias del Estado; de este modo, todos los posibles involucrados
son relevantes, puesto que, en definitiva, podría responder inclusive el Es-
tado por la falta de servicio.
Se excluye en este análisis la responsabilidad penal y de carácter ad-
ministrativo, ya que los casos de mediación sanitaria se refieren a casos de
responsabilidad civil. También se excluye del presente análisis el estatuto
de protección a los derechos de los consumidores, puesto que respecto de
los servicios de salud existe una exclusión expresa en el literal f del ar-

tículo 2o. de la Ley 19.946.2 Por lo tanto, la disposición respecto de la me-

diación sanitaria obligatoria contenida en el artículo 43 de la Ley 19.996
se aplicará exclusivamente respecto de las pretensiones indemnizatorias
conforme a las reglas de la legislación civil chilena. De todas formas,
es relevante destacar que en la historia de la ley se declara que el fin de
esta exclusión tuvo como objetivo central evitar la judicialización de los
conflictos que puedan presentarse en materia de salud (Nasser 2014, 78
y 79). A pesar de la fundamentación entregada en la discusión parlamen-
taria, no estamos de acuerdo con la medida adoptada por el legislador
en estos casos, que excluye en términos absolutos las discusiones que, de
manera más que justificada, pueden verse relacionadas con problemas
del consumidor.
No obstante ello, se ha generado una interpretación que permitiría
aplicar la ley del consumidor a un tipo de contrato específico, relaciona-
do con intervenciones corporales con fines de embellecimiento. Los ar-
gumentos que permitirían la aplicación tienen como eje central la com-
prensión de lo que implica una intervención de embellecimiento que:
A pesar de encontrarse dentro del ámbito de la salud, soy de la opinión de

que las intervenciones estéticas al cuerpo no son prestaciones de salud, que
es la principal exclusión del art. 2o., pues no se dirigen al restablecimiento
de ella. La “salud” debe entenderse en estas materias en sentido estricto;
esto es, como un estado en que el ser orgánico ejercer normalmente todas
sus funciones. Quienes se someten a una intervención quirúrgica con fines
cosméticos (guiados por modelos de belleza de moda), se caracterizan, o
bien por no tener un funcionamiento orgánico “anormal”, o bien si lo tie-
nen, por no estar dirigida la acción de embellecimiento a la solución de la
disfunción que puedan presentar (no es la terapia) (Rosso 2012, 611).
2 Ley que establece normas sobre la protección de los derechos de los consumidores,
publicada en el Diario Oficial del 7 de marzo de 1997: “Artículo 2o. Quedan sujetos a las
disposiciones de esta ley: f) Los actos celebrados o ejecutados con ocasión de la contrata-
ción de servicios en el ámbito de la salud, con exclusión de las prestaciones de salud; de las
materias relativas a la calidad de éstas y su financiamiento a través de fondos o seguros de
salud; de la acreditación y certificación de los prestadores, sean éstos públicos o privados,
individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre
regulada en leyes especiales”.

III. Características de la responsabilidad

civil en el ámbito santiario
El tratamiento que el Código Civil chileno da a la responsabilidad ha su-

puesto una dificultad en su aplicación para casos más complejos, pues el
desarrollo ha quedado entregado a la doctrina, que se ha esforzado por
aplicar las normas a diversos supuestos de hecho, y la jurisprudencia, que
ha delimitado y entregado determinadas pautas sobre la materia. Al efecto,
nos centraremos en tres pares antinómicos que han dominado la discusión
de la responsabilidad de los profesionales de la salud.
1. ¿Responsabilidad extracontractual o contractual?
La primera dificultad que se nos presenta es qué régimen de respon-

sabilidad aplicar (Parra 2014). La disyuntiva no es irrelevante, puesto que
las diferencias entre uno y otro determinan la estrategia judicial a seguir,
y han sido apuntadas por la doctrina, reconociendo como las principales:
la existencia de gradación de la culpa en materia contractual, diferencias
probatorias, la necesidad de constitución en mora en la responsabilidad
contractual, presencia de responsabilidad solidaria en materia extracon-
tractual, regulación de la prescripción diferente en ambos casos, entre
otras diferencias relevantes (Barros 2010).
El estatuto contractual, que podría sostenerse que es la visión más clá-
sica del fenómeno, ha sido abordado en las sentencias 7215-20143 del 19
de enero de 2015, y 716-20134 del 13 de mayo de 2013.
Esta teoría no ha estado exenta de cuestionamientos, puesto que las
situaciones en las que concurre el consentimiento y en aquellas en que no
3 La responsabilidad medica constituye, a su vez, un capítulo particular de la respon-
sabilidad profesional; es decir, estrictamente contractual, salvo que se trate de supuestos de
derecho penal. Este criterio es pacífico en la doctrina y en la jurisprudencia (considerando
segundo).
4 “Que, en lo que atañe a la impugnacion, en el fallo objetado los sentenciadores
dejan asentado el incumplimiento culpable del demandado de las obligaciones que le im-
ponía el contrato de prestación médica y que, producto de la deficiente intervención qui-
rurgica dental que practicó, fue dañado el nervio mentoniano de la actora, generándole
una parestesia irreversible, con pérdida de sensibilidad permanente, estableciendo los
jueces que tales molestias se transforman en un motivo de dolor síquico” (considerando
tercero).

concurre en prestaciones médico-sanitarias puede generar consecuencias

diferentes; así, por ejemplo, se está frente a un escenario diverso cuando
se realiza una prestación que deviene de una relación contractual que
cuando se atiende un paciente en urgencias (Pizarro 2008, 540). Se critica
este tratamiento diferenciado, y en tal sentido propone un sistema unifi-
cado (Pizarro 2008, 540). Por otra parte, la jurisprudencia ha afirmado
que puede existir un tratamiento diferenciado según el profesional contra
el cual se dirija la acción, según lo resuelto por la sentencia de la Corte
Suprema rol 9189-20175 del 31 de enero de 2018.
Sin perjuicio de que fundar la responsabilidad médica sanitaria en
las normas de la responsabilidad contractual es la regla general en nues-
tro sistema jurídico, existen tendencias jurisprudenciales que se han cen-
trado en que los daños causados en el ejercicio de una prestación médica
se resuelvan según lo dispuesto en los artículos 2314 y 2329, inciso pri-
mero, del Código Civil chileno, que recogen la cláusula general alterum
non laedere.
Desde el punto de vista de la responsabilidad extracontractual, la doc-
trina ha circunscrito su ámbito de aplicación a un espectro de supuestos
de hecho más limitados; así, Court (1998, 281), siguiendo a Alessandri,
señala que procede la aplicación de este estatuto:
a) cuando el médico causa daño al paciente a quien presta servicios por amis-
tad o por espíritu caritativo o de beneficencia, sin ningún fin de lucro; b) si
con la muerte o las lesiones ocasionadas al paciente causa daños a un tercero;
y c) en general, cuando con cualquier acto de su profesión daña a un tercero
con quien no está́ ligado contractualmente (Court 1998, 281).
5 “La recurrente reconoció formar parte del equipo médico del doctor Miranda Flie-
ller, quien, por ende, eligió al personal que lo debía asistir en el procedimiento, debiendo
colegirse entonces que existe un contrato entre ellos, puesto que el médico introdujo para
el cumplimiento de su propia obligación contractual un tercero respecto del paciente,
tercero que de este modo se constituye en un sujeto pasivo o deudor a quien le es exigible
efectuar la prestación convenida, debiendo responder de los perjuicios originados por el
incumplimiento íntegro de la obligación o de su cumplimiento tardío si ello se debe a su
culpa o dolo. Por ello es que habiéndose optado por perseguir la responsabilidad contrac-
tual de la recurrente resulta ineludible precisar los deberes exigibles a la matrona para
determinar si es posible imputarle una conducta razonablemente culposa que la ponga en
situación de responder por su obrar en la ejecución del contrato” (considerando decimo-
cuarto).

La discusión al respecto no es sencilla, pues existe una confluencia de

ambos sistemas que se resuelve por el tribunal de instancia que conoce
y resuelve las demandas según se haya accionado de manera principal o
subsidiaria. Así lo plantea Vidal, quien señala que no hay una visión uni-
taria al respecto, y reconoce la oscilación entre los sistemas de responsa-
bilidad mencionados, llegando incluso a permitir a la víctima que elija la
opción según la conveniencia que las normas particulares puedan entre-
garle (Vidal 2003, 2). Del mismo modo lo ha reflejado la jurisprudencia en
sentencia de la Corte Suprema rol 38151-2016,6 del 25 de abril de 2017.
Por consiguiente, es procedente reflexionar en torno a la existencia
de dos regímenes de responsabilidad confluentes en la actualidad, lo que
genera los llamados cúmulos de responsabilidad, en virtud de los cuales el
supuesto de hecho permite aplicar las reglas de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual.
A primera vista, las posibles soluciones ante esta problemática es apli-
car las reglas de la primera, argumentando que por un orden sistémico del
Código Civil chileno éstas representarían la regla general, y que además
tienen un tratamiento más profundo y detallado, o aplicar las reglas de la
segunda, fundamentado en que normalmente las personas se vinculan sin
un contrato de por medio, por lo que la regla general sería en realidad la
responsabilidad extracontractual, y excepcionalmente existiría un vínculo
contractual.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha indicado acertadamente
en sentencia de rol 31061-2014 del 21 de marzo de 2016 que
De ahí, entonces que tratándose de responsabilidad civil médica… debilita la

tajante distinción que tradicionalmente se ha hecho en nuestro ordenamien-
to jurídico, respecto de la responsabilidad contractual y la extracontractual,
6 Al respecto, se debe precisar que la responsabilidad médica, en términos generales,

se rige por el estatuto contractual, puesto que en la generalidad de los casos el paciente
habrá contratado los servicios del profesional elegido por él; sin embargo, tal circunstancia
no excluye que la acción del médico tenga otra fuente y pueda generar responsabilidad
extracontractual, presentándose incluso episodios de concurrencia de responsabilidades
—cúmulo u opción de responsabilidades donde un mismo hecho puede ser calificado como
incumplimiento contractual y también como ilícito extracontractual (cuasidelito de lesiones
por mala práctica médica) —. En esta situación se admite la opción de la víctima, por lo
cual —en referencia al caso particular— el paciente pudo elegir el estatuto jurídico por el
cual perseguir la indemnización (considerando tercero).

pues el contenido normativo no es tan diverso y en ambos estatutos existe un

ilícito civil, dado por el incumplimiento al contrato o a las obligaciones que
emanan de la ley.
Como se ve, la existencia de la responsabilidad civil médica posee mu-

chas perspectivas, ya que en sí misma puede contener elementos de ambas
clases de regímenes Ello plantea problemas que no son de fácil solución,
y que ante hipótesis complejas, como el caso de la responsabilidad de los
profesionales de la salud, puede generar más problemas a la hora de resol-
verlos adecuadamente.
2. ¿Sistema objetivo o subjetivo de responsabilidad?
Lo que distingue fundamentalmente a un sistema de otro es la impo-

sibilidad de acreditar ausencia de culpa o dolo del autor del daño, y en
definitiva se obligue a responder de los perjuicios causados. En tal sentido,
los sistemas de atribución de responsabilidad del tipo subjetivo son los que
predominan en los sistemas jurídicos contemporáneos, tomando en consi-
deración la intención de quien realizó la acción u omisión dañosa. De tal
forma, el sistema subjetivo se funda en la presencia de un comportamien-
to imprudente o negligente contrario a la observancia de un deber general
de cuidado esperado por las personas considerado como culpa, o bien por
la existencia de una intención de causar el daño.
La responsabilidad objetiva es una excepción en el sistema jurídico
chileno, puesto que sólo exige la concurrencia del daño y una relación cau-
sal entre el hecho generado y éste, para que exista la obligación de indem-
nizar a la víctima. A nivel del Código Civil chileno, sólo un par de normas
(artículos 2327 y 2328 del Código Civil chileno) se refieren a este tipo de
responsabilidad, ya que ha sido principalmente abordada a través de regu-
lación específica. Ejemplos de ello son leyes sectoriales; así, el Decreto-Ley
2.222 de 1978, que atribuye tal régimen de responsabilidad al causante del
derrame de hidrocarburos y sustancias nocivas en el mar, o la Ley 18.302
de 1984, que regula la seguridad nuclear, entre otros casos.
En el caso de los profesionales de la salud, no cabe duda de que debe
seguirse un sistema subjetivo, puesto que éstos serán responsables sólo
cuando hayan dejado de observar la conducta, diligencia y cuidado que
puede exigirse en atención a las circunstancias del caso. De este modo, el

grado de culpa al que están sujetos no admite una apreciación según los
parámetros clásicos dados por el Código Civil, sino que deben responder
a una culpa, que se apreciará en concreto, considerando que la prepara-
ción y conocimientos técnicos que los facultativos deben tener para asu-
mir la responsabilidad en los procedimientos que requieren de su inter-
vención hacen exigible a ellos un estándar más alto y técnico.
De manifiesto queda que la existencia de la culpa es un requisito de
procedencia de la responsabilidad civil, al analizar la sentencia de la Cor-
te de Apelaciones de Santiago, rol 14229-2017, del 18 de diciembre de
2018.7 Según los hechos establecidos como inamovibles en la causa, se
determinó que durante una intervención quirúrgica se dejó dentro de la
paciente una compresa que generó complicaciones, y posteriormente de-
bió ser extraída en otra intervención destinada para esos efectos.
A nuestro juicio, no es posible atribuir responsabilidad a todo evento
en las prestaciones médicas, puesto que carece de fundamento y de lógica
sistémica en el ordenamiento jurídico. La responsabilidad objetiva, como
quedó evidenciado en los ejemplos expuestos, tiene lugar en situaciones
excepcionales que alteran el normal desarrollo de la vida y suponen una
mayor exposición a los riesgos.
Por su parte, las prestaciones médicas pueden estar rodeadas de una
incertidumbre, que en determinadas hipótesis las hace más riesgosas; pero
en ningún caso vuelve responsables a los distintos intervinientes de la pres-
tación sólo por existir el daño; en este sentido, debe comprobarse que se
ha actuado con infracción de la lex artis que gobierna cada disciplina.
7
“En el caso sub lite el aludido protocolo de “Recuento de Compresas” aparece satis-
fecho sin observaciones, y es lo cierto que, como se ha dicho, tal formalidad se incumplió́,
pues no existe discusión en que una compresa quedó alojada al interior del cuerpo de la
actora sin ser detectada por quienes debían hacerlo, debiendo recordarse que de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 1547 del Código Civil, el incumplimiento de una obligación
contractual se presume culpable y debe probar la debida diligencia o cuidado el que ha
debido emplearla, lo que en este caso no aconteció. Pues bien, existe entonces un incum-
plimiento contractual de parte de Clínica Santa María S. A. a los deberes que le imponía
el contrato de hospitalización, conforme a lo que ella misma reconoce, según se lee en el
motivo anterior, serían sus obligaciones, las que contrariamente a lo afirmado por dicha
entidad, no fueron cumplidas satisfactoriamente en este caso, dado que los procedimien-
tos en uso para el conteo de las compresas no fue efectuado eficaz y diligentemente por
quien en representación de ella debía cerciorarse de aquello, certificándose por escrito,
además, la practica correcta de un protocolo mal realizado” (considerando noveno).

No obstante, en el caso de los prestadores de servicios de salud pú-

blicos se aplica mayoritariamente, mas no exclusivamente, la noción de
culpa asociada al concepto de falta de servicio para determinar la proce-
dencia o no de la acción indemnizatoria.
3. ¿Diferencias en la responsabilidad de un prestador

del sector público y privado?
Al efecto, se produce una discusión doctrinaria con relación a este

punto, puesto que se distingue según si el prestador de salud es un ente pú-
blico o uno privado para aplicar el sistema objetivo o subjetivo de respon-
sabilidad, respectivamente, tal como destaca Pizarro, quien señala que es
necesario distinguir si el acto médico fue realizado por un hospital público
o por un profesional que ejerce de manera libre su profesión. En el primer
caso el estatuto que regirá la responsabilidad será el de falta de servicio
contenido en la Ley 19.966 (Pizarro 2010, 540), mientras que en el segun-
do caso aplicaremos el estatuto de responsabilidad general, sobre el cual
se ha profundizado previamente (Pizarro 2008; 255 Tapia 2003, 81).
Somos críticos respecto de esa afirmación, pues a nuestro criterio
carece de sustento jurídico y plantea más problemas en la determinación
de las reglas aplicables a este caso de daños. Dicha doctrina es insoste-
nible desde el punto de vista del análisis económico del derecho, puesto
que ningún Estado estaría capacitado para responder por todos y cada
uno de los daños que se causen en los servicios de atención públicos aun
con la posibilidad de repetir contra el culpable. No obstante, ésa no debe
ser la única consideración para reflexionar sobre este particular, sino que
es importante realizar un análisis más acabado de la situación (Tocornal
2014, 30).8
A nuestro entender, no hay motivo alguno para distinguir (Cárdenas
2007, 806) el tipo de establecimiento en que se comete el hecho que ge-
nera un daño, ya que en ese sentido las normas de responsabilidad son
extensivas, y la concurrencia de un hecho que con culpa o dolo ha sido
8 La actividad sanitaria de un establecimiento de salud es la misma, sea público o pri-
vado el recinto donde se prestó. La dignidad y los derechos de protección a la salud de sus
pacientes también son iguales. El daño a la salud también es similar en el conjunto de seres
humanos frente a determinadas acciones. ¿Qué justifica favorecer legalmente a unos y no a
otros para obtener una indemnización que tiene su origen en un daño a la salud?

el antecedente causal de un daño son supuestos de hecho suficientes para

que se apliquen las normas de responsabilidad subjetiva, como ya fue ana-
lizado. En esta línea argumentativa, expresa Cárdenas (2007, 806):
De lo dicho se sigue que cuando el Estado efectúa actividades análogas a las

que realizan los particulares —como precisamente sucede con los servicios
de salud—, los principios que gobiernen la reparación de los daños ocasio-
nados por dicha actividad no tienen razón de ser diferentes (artículo 19 No.
24 inciso 2o. C.Pol.) Tal vez sería preferible hablar de “derecho de daños”
en lugar de ‘responsabilidad civil’, ya que esta expresión permite de mejor
manera centrar la atención en el desarrollo de una teoría general de la re-
paración de los daños, con independencia de la personas o personalidad de
quien los haya causado.
No obstante ello, la jurisprudencia ha conservado la dualidad de sis-

temas distinguiendo la calidad que detenta el sujeto pasivo de la acción
fundamentado en la doctrina de la falta de servicio.
Así, el concepto de falta de servicio ha sido delimitado por la Corte
Suprema en sentencia rol 2655-2005 del 20 de noviembre de 2005, el
siguiente sentido: “Se dice que esto ocurre: a) cuando el servicio no fun-
cionó debiendo hacerlo; b) cuando el servicio funcionó irregularmente, y
c) cuando el servicio funcionó tardíamente y de la demora se ha seguido
perjuicios” (considerando quinto).9
Por tanto, y como contrapunto de lo analizado en el estatuto de res-
ponsabilidad contractual o extracontractual, podemos concluir que se si-
gue una lógica distinta en los casos que quien produce el daño es un ente
público, considerando además que las consecuencias de la falta de servicio
implican la aplicación de una responsabilidad del Estado, por lo que en
que caso de presentarse las tres hipótesis previamente referidas, a saber:
cuando el servicio no funcionó debiendo hacerlo, cuando el servicio fun-
cionó irregularmente, y cuando el servicio funcionó tardíamente, y de la
demora se han seguido perjuicios, siempre que se genere un daño, el Esta-
do responderá. Por consiguiente, la responsabilidad patrimonial del Estado
9 “Que, como lo ha resuelto reiteradamente esta Corte Suprema, la falta de servi-
cio se produce cuando se presenta una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en
relación con lo que debería haber sido su comportamiento normal y que, naturalmente, se
siga un daño de esa deficiencia o mal funcionamiento”.

nace de la mera infracción de los deberes de cuidado o actuación que éste

tiene (Román 2012, 45 y 46).
Finalmente, la obligación indemnizatoria se describe en el conside-
rando vigésimo de la Sentencia de la Corte Suprema rol 10254-2017, del
9 de agosto de 2017:
A su vez, este Tribunal antes ya ha dicho, respecto del artículo 38 de la Ley

No. 19.966, que una atenta lectura del precepto permite concluir “que para
que nazca la responsabilidad en materia sanitaria deben concurrir copulati-
vamente los requisitos establecidos expresamente en la mencionada norma,
esto es, la existencia de falta de servicio del respectivo Servicio de Salud, que
haya causado un daño y que éste sea imputable al mismo. Ello es claro, pues
la norma en comento señala justamente en su inciso 2o. que se debe acredi-
tar —en este caso por los actores— que el daño se produjo por la acción u
omisión del órgano, mediando falta de servicio” (Corte Suprema, Rol 355-
2010, 30 de julio de 2012, considerando décimo tercero).
Las diferencias procedimentales y probatorias a las que la víctima

debe someterse son considerables en atención a si el agente causante del
daño es un ente público o privado. No obstante, y a pesar de que la exis-
tencia de dos regímenes de responsabilidad pueda parecer provechosa en
ciertos casos, mantenemos la posición de que es preferible establecer una
única regulación al respecto, ya que si analizamos nuevamente el supues-
to de una atención de urgencia, en que una persona concurre al prestador
de salud más cercano sin tener posibilidad alguna de elegir en atención a
que la espera puede significar un perjuicio mayor ¿se estaría sancionando
con una carga más o menos, desde un punto de vista procesal, a aquella
persona que debe probar la existencia de una falta de servicio?
De tal forma, las mayores dificultades que se observan en virtud de
esta regulación se detectan en los casos en que se debe responsabilizar al
Estado. Dicho esto, el panorama para el ejercicio de acciones contra los
prestadores privados de servicios de salud no está exento de dificultades.
Por otra parte, esta situación también plantea dificultades innecesa-
rias para la aplicación de la mediación obligatoria, distinguiendo la cali-
dad del prestador; así:
La ley establece condiciones diferentes, para el sector público y privado, para

acceder a la mediación, alterando los principios básicos de universalidad,

igualdad y equidad. Entre otras diferencias se encuentran: la mediación pú-

blica es gratuita no así la privada y la limitación de montos indemnizatorios,
solo aplicable a los prestadores estatales con el consiguiente perjuicio de los
usuarios pertenecientes al sistema público de salud. La restricción de los mon-
tos a pagar, en todo caso, es congruente con lo ya dicho: cualquier acuerdo
que supere dicha cifra, por su envergadura, se sustrae de la mediación. Las
partes pueden voluntariamente abandonar el proceso de mediación, en cual-
quier etapa previa al acuerdo. En contrario, la mediación privada no estable-
ce montos ni límites quedando estos liberados a la decisión de las partes (Milos
2014, 99 y 100).
Reiteramos las críticas y fundamentos que al respecto ya se han seña-

lado, puesto que nuevamente se crea una distinción injustificada que ante
unos mismos hechos aplica un estatuto diferente, que conllevará en resul-
tados distintos para las víctimas.
IV. Notas particulares de la responsabilidad

médico-sanitaria
Las normas sobre responsabilidad, tanto contractual como extracontrac-

tual tienen aplicación general; pero su aplicación ante casos más comple-
jos revela los límites de ésta. La fecha del Código Civil chileno dan a este
cuerpo normativo una vigencia de más de 160 años, lo que aparejado a la
inexistencia de alguna modificación profunda sobre la materia implican
que la complejidad que supone un daño en el contexto de una prestación
médico-sanitaria no esté comprendido en nuestra regulación.
Ante esto, la mediación sanitaria parece ser una alternativa beneficio-
sa a la hora de evitar la complejidad a la que se ven sometidas las partes
en un litigio de esta índole, con el objetivo de obtener la reparación del
daño sufrido, considerando especialmente que se trata de materias tan
sensibles como la salud, la integridad física, psíquica, e incluso la vida de
las personas.
Analizaremos algunas de las particularidades de la responsabilidad
médico-sanitaria para generar un panorama amplio de los beneficios que
este mecanismo alternativo de resolución de conflictos puede generar.


1. Sujeto activo del daño y diligencia debida
En la responsabilidad extracontractual se discute si la culpa se gradúa

según las reglas generales o si se responde de un mismo grado de culpa,
que corresponde a la diligencia exigible al estándar de un buen padre de
familia. Junto con ello, la discusión se mantiene si la culpa debe analizarse
en concreto o en abstracto.
Creemos que en estos casos es necesario ir más allá de una simple
apreciación según las normas generales, puesto que el sujeto activo del
daño es particular, ya que su estándar de diligencia está por sobre una
mera obligación de no generar daño, pues además debe ajustarse a las
normas técnicas de la disciplina que ejerce, no siendo sólo relevante el
resultado que obtenga, sino también los métodos que utilice para concre-
tarlo, y de ello deviene la responsabilidad civil profesional.
Determinar que un médico ha infringido la lex artis es un tema pro-
batorio, que es particularmente complejo ante la existencia de procedi-
mientos y técnicas conocidos sólo por especialistas. Sin perjuicio de ello,
la determinación realizada por la jurisprudencia de este concepto permite
tener un acercamiento más concreto a las hipótesis que pueden implicar
una transgresión de dicho estándar:
Que ya trasladándose al ámbito de la responsabilidad profesional, en parti-

cular de la responsabilidad médica, se dice que las acciones de salud corres-
ponde sean desarrolladas conforme a la Lex Artis Médica, que constituye el
parámetro de comparación de la actividad desplegada por los médicos, ca-
racterizada como una obligación de previsión, asistencia, diligencia, cuidado
y garantía del respectivo facultativo. A lo anterior se añade, como patrón de
comparación, que dicha prestación se realice en los términos exigidos para
un profesional médico promedio, que se eleva cuando se está ante un espe-
cialista, puesto que en este caso se evalúa como un especialista promedio
(Vargas 2007, 28).10
10 Sentencia de la Corte Suprema rol 7215-2014, del 19 de enero de 2015, consi-
derando séptimo. Es interesante considerar que dentro de los deberes de la lex artis se
encuentra también el deber de informar acerca del diagnóstico al paciente; el deber de
continuar con un tratamiento; el deber de informar la necesidad de someterse a análisis
preventivos.

2. Manifestación del daño
El momento en que los efectos del hecho dañoso se hacen notar de-
termina la oportunidad en que la acción indemnizatoria comienza a estar
disponible, y, por consiguiente, el cómputo de la prescripción extintiva se
inicia.
En el caso de intervenciones quirúrgicas, dichas consecuencias pue-
den manifestarse mucho tiempo después. Recurrentes son los casos en que
en virtud de una intervención de carácter invasivo han quedado instru-
mentos utilizados por los facultativos dentro del cuerpo de los pacientes,
pero las molestias se presentan varios años después de haber tenido lugar
la intervención.
Ante una aparente prescripción de la acción indemnizatoria y la in-
justicia que una situación como la relatada produciría para la víctima, se
ha realizado una interpretación normativa conforme a los fundamentos o
principios de la responsabilidad desde una óptica general.
En efecto, uno de los fundamentos de la responsabilidad como princi-
pio general del derecho es la existencia del daño y su posterior reparación,
ante lo cual la acción sólo puede estar “disponible” para la víctima una
vez que los daños se manifiesten, de tal manera que la víctima sea capaz
de percibirlos con independencia del momento en que se hayan origina-
do, ya que sin la existencia de un daño patente la acción que eventualmen-
te podría intentarse carecería de fundamento.
Por consiguiente, el plazo de prescripción extintiva sólo podría co-
menzar a contarse desde la manifestación efectiva de las consecuencias
de un actuar negligente según los estándares de la lex artis, puesto que la
extinción de las acciones por el transcurso del tiempo tiene como base
sancionar al actor que no es activo en el empleo de las herramientas que
la ley le otorga para obtener su reparación, no siendo dable sancionar a
quien no dispone de acción alguna.11
3. Obligación de medios y de resultados
Tradicionalmente, los médicos contraían obligaciones de medios en

virtud de los servicios que debían prestar para curar al enfermo (Domín-
11 A propósito de la prescripción, véase la reciente sentencia de la Corte Suprema rol
19.130-2018 del 26 de diciembre de 2018.


guez 2010; Vidal 2018, 26). Es preciso en esta clase de obligaciones aten-
der a la lex artis, ya que el estándar para determinar si existe o no incumpli-
miento es haber utilizado todo aquello que en virtud de su conocimiento
técnico se encontraba a su alcance según los procedimientos que deben
seguirse en virtud de la disciplina en cuestión. Por ejemplo, se estableció
como una transgresión de la lex artis:
La omisión de efectuar un diagnóstico diferenciado y derivar o recurrir a un

médico especialista en ginecología, en concepto de los jueces, configura una
infracción a la lex artis y, en definitiva, importa el incumplimiento del con-
trato celebrado entre las partes, obligando a los responsables a indemnizar
los daños patrimoniales y morales que el fallo declara (sentencia de Corte
Suprema rol 30907-2014 del 30 de marzo de 2015 considerando quinto).
Caracterizando la lex artis, la Corte ha indicado que
Se puede decir que aquella está constituida por el conjunto de principios y

normas técnicas cuyo dominio es exigido a cuantos ejercen la actividad. Así,
para establecer si un sujeto cumplió con aquellas, se considera como pará-
metro de control el comportamiento de un profesional medio ante análogos
supuestos de hecho precisos y determinados, que importa ponderar las cir-
cunstancias específicas, en concreto a las que se vio enfrentado (sentencia de
Corte Suprema rol 99898-2016 del 21 de diciembre de 2016, considerando
quinto).
Ahora bien, en el caso de las obligaciones de resultado, estas obliga-

ciones son de carácter concreto, no es posible excusarse probando ausen-
cia de culpa (Ruz 2011).
Dicha circunstancia no debe ser un obstáculo que permita compren-
der que determinadas obligaciones médicas pueden tener esa categoría,
dependiendo de la naturaleza de la prestación que se ofrece. Estudiar las
múltiples dimensiones de un fenómeno como el de la responsabilidad mé-
dica puede ayudar a asumir los desafíos que ésta plantea, y que las al-
ternativas a su resolución no están dadas necesariamente por una lógica
judicial adversarial.
La importancia de esta distinción tiene que ver con la actividad pro-
batoria que desempeñarán las partes y la valoración de los esfuerzos que
realizarán, tal como lo define Cárdenas:

En el ámbito nacional, a pesar de cierta vacilación de la jurisprudencia

médica, por regla general la carga de la prueba de la culpa pesa sobre el
paciente/acreedor (demandante), pues algunos tribunales, al catalogar la
obligación del médico como una obligación de medios, han entendido inapli-
cable el 1547 del CC, “igualando de esta manera la regla contractual, la re-
gla exlracontractual y la regla que se sigue en los casos en que es demandada
la responsabilidad del Estado por la falta de servicio”. Por vía excepcional,
cuando la obligación médica es considerada una obligación de resultado, la
culpa se presume “fuertemente” y la argumentación es apoyada en el expe-
diente de los hechos negativos (que veremos más adelante), y en la regla con-
tenida en el articulo 1547 inc. 3o., cuya aplicación —en estos supuestos— no
deviene preterida (Cárdenas 2010, 64).
4. Esfuerzos probatorios
Sin lugar a dudas este es el aspecto más complejo a estudiar, los altos
niveles de rigurosidad técnica, la asimetría en el acceso a la información
y la existencia de cursos causales múltiples son algunos de los problemas
que se presentan al tener que probar la responsabilidad médica facultati-
va. En este sentido explica Vidal (2018, 26):
Por regla general, se ha sostenido que en materia médica la prueba de la cul-

pa recae en la víctima. Sin embargo, por aplicación del principio de la
igualdad de los medios probatorios entre médicos y paciente y la asime-
tría de información entre ambos, la jurisprudencia ha construido verdade-
ros deberes de colaboración que pesan sobre los médicos y se traducen en
que el médico debe suministrar la información relacionada con aspectos de
la ciencia médica.
Un medio de prueba relevante en estos casos será el informe de peri-

tos, ya que los hechos de que trata suponen conocimientos especializados
que difícilmente el juez y las partes conocerán.
Al efecto, el servicio médico legal es el órgano idóneo para informar
en los litigios sobre la materia. No obstante que alguna doctrina ha efec-
tuado reparos a su labor por una posible falta de objetividad en virtud de
la llamada “solidaridad profesional”, no compartimos esta desconfianza,
como apunta Pizarro (2008, 542):


Es usual que se señale que los peritajes no son siempre un medio idóneo aten-
dida la solidaridad entre los médicos. Sin embargo, esa intuición contrasta
con el trabajo efectuado por el departamento de negligencias médicas del
Servicio Médico Legal, cuyos informes en no pocos casos resulta desfavora-
ble para el profesional.
Bajo nuestra óptica, la desconfianza es consecuencia directa de la

dificultad probatoria a que se ven sometidas las partes en un caso de este
tipo, ya que la asimetría en el conocimiento de la información genera
obstáculos a veces infranqueables a la actividad probatoria; sin embargo,
como se indicaba, dicha asimetría está siendo aminorada por la construc-
ción de la jurisprudencia nacional, que atribuye a infracción de los debe-
res de colaboración una presunción judicial de negligencia (Sentencia de
la Corte Suprema 2013, rol 8307-2012).12
Larroucau detecta otra de las dificultades que en materia probatoria
encontrará el actor, al profundizar en la noción del estándar de prueba:
Esto en la justicia patrimonial tiende a expresarse en la regla de probabilidad

prevaleciente (P>0,5), la que denota el grado de confirmación de los hechos
respecto de las pruebas disponibles. Y es aquí donde la justicia chilena ex-
hibe, tal vez, sus mayores falencias: (i) por una parte, ella acude sin ningún
reparo a la convicción del juez para consignar en la sentencia los hechos
probados y, (ii) por otro lado, no distingue entre el estándar de prueba civil
y el estándar penal cuando se fijan esos hechos. Este es un panorama que
debe ser corregido, (i) ya que la convicción judicial —entendida como algo
subjetivo— es un falso estándar, porque no informa de ninguna de las razo-
nes tomadas en cuenta para decidir que las evidencias confirmaban o no los
hechos, de modo que acudir a ella contradice el sentido que tiene motivar el
fallo y hace estéril cualquier recurso procesal que prometa una revisión de los
hechos; en segundo término, porque las exigencias para establecer los hechos
en que se funda una decisión sobre la responsabilidad civil no pueden ser me-
didas con la vara del Derecho penal (Larroucau 2014, 69).
Más allá de las reglas de qué se debe probar o quién debe probar, es
necesario centrar el eje del debate en la dificultad material que presentan
estos litigios debido a su alto contenido técnico y los obstáculos que esta
situación puede significar a la orden de obtener una reparación de los da-
12 Sentencia de la Corte Suprema rol 8307-2012 (25 de noviembre de 2013).

ños causados por falta de elementos que logren acreditar cursos causales
puesto que el daño, en la mayor parte de los casos, sí existe.
V. De la pérdida de la oportunidad como responsabilidad

sanitaria
Una de las perspectivas de la falta de servicio se ha conceptualizado

como la pérdida de la oportunidad, que interesa puntualizar para delimi-
tar el alcance de la mediación obligatoria.
Naciendo desde una construcción jurisprudencial, se ha arribado a
la determinación del concepto que atribuye responsabilidad al servicio
de salud que no realiza diligentemente lo que debía hacer en atención a
detectar una enfermedad o realizar un diagnóstico acertado, impidiendo
con posterioridad que el paciente se mejore de tal condición.
En efecto, la principal particularidad es que en estos casos se realiza
un juicio mayormente probabilístico sobre las consecuencias provocadas
por un actuar negligente en la etapa de proyección de una enfermedad o
afección. Así, la Corte Suprema ha establecido que
La negligencia del personal médico no estuvo en no haber acertado en su

diagnostico, sino en no haber realizado aquello que era a todas luces impres-
cindible ante un caso como el que se le presentaba: ordenar y practicar opor-
tunamente una ecotomografía o una radiografía abdominal (considerando
4o. del fallo de reemplazo).
También se detiene esta sentencia en las particularidades de la causalidad
en materia médica, señalando que ella es más difícil de establecer, máxime
“cuando el dilema es si en razón de una negligencia médica el paciente pudo
perder una oportunidad de sanarse. En estos regímenes de responsabilidad
muchas veces solo será́ posible efectuar una estimación de la probabilidad de
que el daño se deba a un hecho o, como sucedió́ en este caso, al incumplimiento
de un deber de atención eficaz y oportuna, por el cual el demandado deba res-
ponder” (considerando 7o. del fallo de reemplazo) (Ríos y Silva 2015, 167).
Por otra parte, la doctrina internacional ha puntualizado esta hipóte-

sis al señalar que
En el ámbito de la responsabilidad civil hay casos en los que no puede es-

tablecerse si una determinada conducta ha provocado un daño, pero se da

por bueno que, con el comportamiento debido, habría existido posibilidad

de que el resultado lesivo no se hubiera producido —posibilidad u oportuni-
dad, por tanto, de haber obtenido una ventaja o evitado una pérdida—. En
el campo sanitario, suele conducirse a este campo los errores y/o retrasos
en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, la falta de información y/o de
consentimiento informado y los erróneos o inexistentes diagnósticos prena-
tales (Barrocal 2011, 36 y 37).
No existe reconocimiento positivo de esta teoría en nuestra legisla-

ción, pero su estrecha relación con la falta de servicio y la existencia de
una prestación que no se ha realizado de forma íntegra, o que de haberse
prestado, ha sido de manera imperfecta por una carencia absoluta en el
debido cuidado que los procesos técnicos de su disciplina imponen han
sido las causantes de un daño que efectivamente pudo haberse prevenido
o aminorado, entran en la categoría de responsabilidad y por tanto re-
quieren de mediación obligatoria previa, siendo de interés para la aplica-
ción de las consideraciones analizadas.
VI. Conclusiones
1. La responsabilidad médico-sanitaria no posee en Chile una regula-

ción sistémica. No existen en el Código Civil ni tampoco en una ley
general, normas que se refieran latamente a esta clase de respon-
sabilidad. La Ley 19.966, denominada Ley Auge, y la Ley 20.584
sobre los derechos y deberes del paciente, contienen disposiciones
asociadas a responsabilidad.
2. La responsabilidad médico-sanitaria posee aspectos que pueden
generar tanto responsabilidad contractual como responsabilidad
extracontractual. Por lo tanto, esta clásica distinción no es aplica-
ble en este tipo de responsabilidad.
3. El sistema subjetivo se funda en la presencia de un comportamien-
to imprudente o negligente contrario, y es este sistema el que pre-
domina en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, en los
casos de prestadores de servicio de salud público se aplica mayori-
tariamente, aunque no de forma exclusiva, el concepto de falta de


servicio para determinar la procedencia o no de la acción indem-

nizatoria.
4. En Chile existen prestadores de servicio público y privado, lo que
genera una serie de consecuencias en relación con los regímenes
de responsabilidad aplicable. Si bien pueden avizorarse ventajas en
mantener diversos regímenes, es menester indicar que la aplicación
de estatutos jurídicos distintos no necesariamente implica un esce-
nario más favorable para la víctima.
5. El sujeto activo del ilícito debe superar los estándares generales de
diligencia, ya que debe ajustarse a la lex artis. La infracción de la lex
artis es un tema probatorio complejo.
6. La manifestación del daño se determina por el momento en que los
efectos del hecho dañoso surgen, y de este modo se genera la oportu-
nidad en que la acción indemnizatoria comienza a estar disponible.
7. La categoría de obligaciones de medio y resultado para el ámbito
de la responsabilidad médico-sanitaria es ampliamente aceptada.
La importancia de esta distinción radica principalmente con la ac-
tividad probatoria.
8. En materia probatoria resultan novedosos los esfuerzos que ha rea-
lizado principalmente la jurisprudencia para construir verdaderos
deberes de colaboración por parte del equipo médico.
9. La pérdida de oportunidad implica determinar si en razón de una
negligencia médica la víctima perdió la oportunidad de sanarse;
vale decir, fijar la probabilidad de que no se hubiera generado el
daño sin el actuar negligente.
10. La existencia de un mecanismo alternativo de resolución de con-
flictos en la materia es positivo, ya que expande el abanico de op-
ciones que puede tener la víctima a la orden de ser resarcido en los
perjuicios causados.
VII. Referencias bibliográficas
Barros Bourie, Enrique. 2010. Responsabilidad contractual y extracontrac-

tual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
Berrocal Lanzarot, Ana. 2011. “A propósito de la responsabilidad
civil médica. La teoría de la pérdida de oportunidad y del resultado o
daño desproporcionado”, Revista de la Escuela Médica Legal, 16.

Cárdenas Villarreal, Hugo. 2007. “La responsabilidad patrimonial

de la administración médico-sanitaria. Cuestiones y proyecciones”, Es-
tudios de Derecho Civil III, Valparaíso, Jornadas Nacionales de Derecho
Civil.
Cárdenas Villareal, Hugo. 2010. “La cobertura dogmática de la re-
cepción jurisprudencial de la distinción obligaciones de medios/obliga-
ciones de resultado (una aproximación a través de casos de responsabi-
lidad médica)”. Cuadernos de Análisis Jurídico. Responsabilidad Médica, vol.
6. Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales-Escuela de Derecho.
Court Murasso, Eduardo. 1998. “Responsabilidad civil médica”, Re-
vista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 19.
Corral Talciani, Hernán. 2011. Lecciones de responsabilidad civil extracon-
tractual, Santiago, Editorial Jurídica de Chile.
Domínguez Hidalgo, Carmen. 2010. “El problema de la culpa pre-
sunta contractual y las obligaciones de medio y las obligaciones de re-
sultado: sus implicancias para la responsabilidad médica”, Cuadernos de
Análisis Jurídico 3.
Larroucau Torres, Jorge. 2014. “¿Cómo se prueba la responsabilidad
médica en la justicia chilena?”, Revista de Derecho, 2(XXVII).
Milos, Paulina. 2014. “El procedimiento de mediación establecido en la
Ley No. 20.584 en Derechos y deberes de los pacientes”, Estudios y textos
legales y reglamentarios, Colombia, Universidad de los Andes.
Nasser, Marcelo. 2014. “La ley de derechos y deberes de los pacientes y
la protección al consumidor”, Derechos y deberes de los pacientes. Estudios y
textos legales y reglamentarios, Colombia, Universidad de los Andes.
Parra Sepúlveda, Darío. 2014. La responsabilidad civil del médico en la me-
dicina curativa (tesis doctoral), disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bits-
tream/handle/10016/19232/dario_parra_tesis.pdf ?sequence=1.
Pizarro Wilson, Carlos. 2008. “Responsabilidad profesional médica.
Diagnóstico y perspectivas”, Revista Médica Chile, 4(136).
Pizarro Wilson, Carlos. 2010. “Controversias jurisprudenciales de la
responsabilidad de los servicios públicos de salud”, en Responsabilidad
Médica, Cuadernos de Análisis Jurídico.
Ríos, Ignacio y Silva, Rodrigo. 2015. “La teoría de la pérdida de la
oportunidad según la Corte Suprema”, Revista de Derecho-Escuela de Post-
grado (7).


Román, Cristian. 2012. “Responsabilidad patrimonial de la administra-

ción por falta de servicio (responsabilidad objetivada)”, Derecho Público
Iberoamericano 1.
Rosso Elorriaga, Gian. 2012. “Aplicabilidad de la Ley del Consumi-
dor a las intervenciones corporales con fines de embellecimiento”, Es-
tudios de Derecho Civil VIII, Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santiago,
Legal Publishing.
Ruz Lártiga, Gonzalo. 2011. Explicaciones de derecho civil. Obligaciones, t. II,
Santiago, Legal Publishing.
Tapia Rodríguez, Mauricio. 2003. “Responsabilidad civil médica: ries-
go terapéutico, perjuicio de nacer y otros problemas actuales”, Revista
de Derecho (Valdivia) (15).
Tocornal Cooper, Josefina. 2014. La responsabilidad civil de clínicas y hos-
pitales, Santiago, Legal Publishing.
Vargas Aravena, David. 2007. “Responsabilidad civil médica por falta
de información en algunos casos de wrongful conception a tenor de la ju-
risprudencia española”, Gaceta Jurídica, Santiago, 314.
Vidal Olivares, Álvaro. 2003. “La responsabilidad civil del profesional
médico”, Revista de Derecho 8.
Vidal Olivares, Álvaro. 2018. Responsabilidad civil médica. Cuadernos Jurí-
dicos de la Academia Judicial, Santiago, Editorial DER.


EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
COMO INSTRUMENTO PARA INTEGRAR TIPOS PENALES:
SU VIABILIDAD A PARTIR DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD*
CONTROL OF CONVENTIONALITY AS AN INSTRUMENT
TO INTEGRATE CRIMINAL OFFENSES: ITS VIABILITY
CONSIDERING THE PRINCIPLE OF LEGALITY
Eduardo Rojas Valdez*
Resumen: El control de convencionalidad Abstract: Control of conventionality has be-

ha cobrado relevancia como mecanismo de come relevant as a mechanism to guarantee human
garantía de los derechos humanos; sin em- rights. However, its extent has not yet been clearly
bargo, sus alcances aún no han sido com- delimited. This paper aims to analyze the possibil-
pletamente delimitados. En este trabajo se ity of this hermeneutic mechanism to broaden the
analiza si a través de este mecanismo her- scope of criminal offenses in order to adjust them
menéutico es posible, tomando en consi- to international standards, taking into consideration
deración el principio de legalidad, ampliar criminal legality.
tipos penales a fin de ajustarlos a los están-
dares internacionales.
Palabras clave: control de convenciona- Keywords: control of conventionality, crimi-

lidad, legalidad penal, derechos humanos, nal legality, human rights, criminal offense, justice
tipo penal, justicia por encima de la ley. above the law.
* Artículo recibido el 18 de mayo de 2018 y aceptado para su publicación el 9 de sep-

tiembre de 2019. Este artículo corresponde esencialmente al trabajo presentado para ob-
tener el grado de máster en “La protección constitucional y en el sistema interamericano
de derechos fundamentales”, impartido por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM y la Universidad Complutense de Madrid, el cual fue dirigido por el doctor Sergio
García Ramírez, a quien agradezco el tiempo invertido en la revisión de este trabajo, así
como su apoyo constante y su ejemplo de generosidad y entrega. Igualmente, agradezco al
doctor Javier Dondé Matute por sus valiosas observaciones.
** ORCID: 0000-0002-0979-0120. Profesor de Derecho penal en la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Correo electrónico: eduardo.rojasv@
hotmail.com.



1600 EDUARDO ROJAS VALDEZ
Sumario: I. Introducción. II. El control de convencionalidad en la jurispru-

dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. III. El principio de
legalidad penal. IV. La justicia por encima de la ley, la relativización del principio
de legalidad frente a los crímenes de Estado y la reivindicación de los derechos de las
víctimas. V. El principio de legalidad penal “atenuado” en el sistema europeo de
protección de los derechos humanos. VI. Un precedente limitado en la jurispruden-
cia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. VII. La posibilidad de integrar
tipos penales en el marco del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos. VIII. La reserva de ley en relación con los tratados internacionales.
IX. El principio de legalidad penal como límite del control de convencionalidad.
X. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
En los Estados constitucionales, la vinculación entre el derecho penal y los

derechos fundamentales resulta evidente. Por un lado, el poder punitivo
se encuentra limitado precisamente por una serie de derechos, de tal suer-
te que aquél no pueda ser ejercido de manera arbitraria o irracional. Por
otro lado, la tutela de los derechos fundamentales por medio de las normas
penales también es una muestra de esta estrecha relación. Al final del día,
el principal contenido de los bienes jurídicos corresponde a los derechos
humanos. En este sentido, como consecuencia del deber de los Estados de
garantizar los derechos humanos, se desprende la sanción a graves viola-
ciones de estas prerrogativas. De ahí la existencia de tipos penales, como la
tortura o la desaparición forzada.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha insistido en la
necesidad de ajustar determinados tipos penales a los estándares interna-
cionales, con miras a que la persecución de esos delitos comprenda ciertas
líneas de investigación y, eventualmente, se puedan concretar responsabi-
lidades y asignar las sanciones que permitan dar cuenta de la gravedad de
dichas acciones.1
1 Por mencionar un ejemplo, en la sentencia de fondo del caso Rosendo Radilla,
se determinó que México había incumplido con el deber de adoptar medidas de carác-
ter interno en relación con el artículo 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. La
Corte Interamericana estimó que el tipo penal contenido en el artículo 215-A del Código
Penal Federal no se ajustaba al artículo II del último instrumento mencionado, lo cual tuvo
efectos en la actuación de las autoridades encargadas de la investigación y procesamiento

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO INSTRUMENTO... 1601
La pregunta que intenta responder el presente trabajo es si es posi-

ble valerse del control de convencionalidad para integrar una descripción
típica prevista en la legislación nacional a partir de estándares interna-
cionales, siempre que con ello se alcance un régimen de protección más
amplio de los derechos fundamentales. En el caso comentado, se trataría
de una interpretación extensiva de un tipo penal a partir de la aplicación
directa de una norma de fuente internacional —al menos parcialmen-
te—, bajo la consideración de que todas las autoridades, y no sólo el Poder
Legislativo, están obligadas a velar por el cumplimiento de los derechos
humanos.
Empero, dicha operación podría entrar en conflicto con el principio
de legalidad en materia penal, que exige que toda descripción típica, así
como toda punibilidad asociada, se hallen única y exclusivamente en la
ley penal, principio que también es un derecho fundamental.
Hasta el momento no se tiene conocimiento de una autoridad que
haya ejercido el control de convencionalidad para los fines planteados;
sin embargo, se partirá de esta hipótesis, con el objetivo de verificar si el
control de convencionalidad y, por tanto, el efecto útil de los estándares
internacionales, debe prevalecer sobre el principio de legalidad, o si, por
el contrario, dicho principio constituye un límite a este mecanismo her-
menéutico.
II. El control de convencionalidad en la jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
En términos generales, el control de convencionalidad es el examen de

compatibilidad entre un acto de autoridad y un acuerdo internacional. En
el ámbito interamericano, este mecanismo hermenéutico tiene por objeto
asegurar la vigencia de los derechos humanos contenidos en los diversos
instrumentos que comprenden el corpus iuris del sistema.
Es posible distinguir dos tipos de control de convencionalidad según
el órgano que lo ejerza. Así, se habla de control externo o concentrado al
examen realizado por la Corte Interamericana, y control interno o difuso
cuando éste es efectuado por los jueces u otras autoridades domésticas.
de la desaparición de Rosendo Radilla. Cfr. caso Radilla Pacheco vs. México, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 23 de noviembre de 2009, serie
C, núm. 209, párrs. 315-324, 343 y 344.

El primero corresponde a la función esencial de la Corte Interamericana,

cual es pronunciarse sobre la compatibilidad de las acciones y omisiones de
los agentes estatales con la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y otros tratados respecto de los cuales cuenta con competencia material
(véase García Ramírez 2011, 2 y ss.; Ferrer Mac-Gregor 2012, 368 y ss.).
El control difuso o interno es la labor interpretativa desplegada por
las autoridades nacionales al contrastar los diversos actos de ejercicio del
poder público con los instrumentos internacionales. La doctrina referente
a este instrumento ha sido desarrollada principalmente por la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y desde su
primera aparición se ha concebido como un mecanismo para fortalecer
la aplicación efectiva de los derechos humanos de fuente internacional al
interior de los Estados parte del sistema interamericano.
La primera mención al término “control de convencionalidad” se ubi-
ca en el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia
del caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, del 25 de noviembre de 2003. En
ese momento, el entonces juez usó el concepto para denominar a la acti-
vidad jurisdiccional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
no a la de los jueces estatales. Así, en el párrafo 27 del voto mencionado
se estableció:
Para los efectos de la Convención Americana y del ejercicio de la jurisdic-
ción contenciosa de la Corte Interamericana, el Estado viene a cuentas en
forma integral, como un todo. En este orden, la responsabilidad es global,
atañe al Estado en su conjunto y no puede quedar sujeta a la división de
atribuciones que señale el Derecho interno. No es posible seccionar inter-
nacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus
órganos, entregar a éstos la representación del Estado en el juicio —sin que
esa representación repercuta sobre el Estado en su conjunto— y sustraer a
otros de este régimen convencional de responsabilidad, dejando sus actua-
ciones fuera del “control de convencionalidad” que trae consigo la jurisdic-
ción de la Corte internacional.
García Ramírez continuó refiriéndose al control de convencionalidad

en posteriores votos razonados,2 hasta el 6 de septiembre de 2006, cuando
2
Me refiero a los votos que acompañaron las sentencias emitidas en los casos López
Álvarez vs. Honduras, del 1o. de febrero y Vargas Areco vs. Paraguay, del 26 de septiembre, am-
bas de 2006.

el pleno de la Corte Interamericana acogió el concepto en la sentencia

del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en esta ocasión para referirse al
control difuso.
El tribunal internacional consideró que un Estado no sólo es respon-
sable por la emisión de leyes inconvencionales, sino también por su apli-
cación, puesto que “cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir
y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención Americana, el Judicial
permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de
la misma y, consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier nor-
mativa contraria a ella”.3 En este sentido, la Corte estableció la obligación
de los jueces nacionales de asegurarse que las leyes que resulten contrarias
a la Convención Americana no sean aplicadas. En palabras de la Corte:
La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vi-
gentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como
parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga
a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial
debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Conven-
ción Americana.4
Como es posible apreciar, en ese momento la Corte hizo alusión a

“una especie de control de convencionalidad”. Sin embargo, el 24 de no-
viembre de 2006, al resolver el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros) vs. Perú, el referido tribunal internacional estableció que “los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitu-
cionalidad, sino también «de convencionalidad»”. Asimismo, justificó este
3
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párr. 123.
4 Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, reparaciones
y costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154, párr. 124.

control en el deber de garantizar el efecto útil de la Convención Ameri-

cana, y estableció que debía ejercerse ex officio, es decir, sin necesidad de
que medie invocación expresa de los accionantes. No obstante lo anterior,
también se agregó que el control de convencionalidad debe operar “en
el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes”, debiendo considerar “otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia”.5
Este estándar sería repetido sin variaciones en diversas sentencias has-
ta el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, resuelto el 26 de noviem-
bre de 2010, en el que amplió la sujeción de la obligación de ejercer el
control de convencionalidad a los “órganos vinculados a la administración
de justicia en todos los niveles”.6 En la sentencia correspondiente al caso
Gelman vs. Uruguay, se atribuyó a las “instancias democráticas”; es decir, a
los cuerpos legislativos de representación popular. La Corte agregó que
este mecanismo “es función y tarea de cualquier autoridad pública y no
sólo del Poder Judicial”.7 En la resolución de supervisión de cumplimiento
de la sentencia pronunciada en el caso Gelman vs. Uruguay, del 20 de mar-
zo de 2013, la Corte aseveró: “todas la autoridades estatales, están en la
obligación de ejercer ex officio un «control de convencionalidad» entre las
normas internas y la Convención Americana”.8
La Corte se había referido a la obligación de realizar un control de
convencionalidad usando como parámetro a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; empero, en el caso Masacres de Río Negro vs.
Guatemala, se estableció que el control debía efectuarse entre “las nor-
mas internas y los tratados de derechos humanos de los cuales es Parte el
Estado”,9 con lo cual se amplían considerablemente las normas que ser-
virán como referencia de este control. También ha sido criterio constante
5
Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú, excepciones pre-
liminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de noviembre de 2006, serie C,
núm. 158, párr. 128.
6 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, excepción preliminar, fondo, reparacio-
nes y costas, sentencia del 26 de noviembre de 2010, serie C, núm. 220, párr. 225.
7 Caso Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011,
serie, C, núm. 221, párr. 239.
8 Caso Gelman vs. Uruguay, supervisión de cumplimiento de sentencia, 20 de marzo de
2013, párr. 66.
9 Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, excepción preliminar, fondo, reparaciones y
costas, sentencia de 4 de septiembre de 2012, serie C, núm. 250, párr. 262.

que la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana es parte del

referente que deben tomar los jueces nacionales.10
Es importante tener en cuenta que la Corte ha reiterado que este con-
trol deberá ejercerse en el marco de las competencias y regulaciones pro-
cesales correspondientes. Por otra parte, de la jurisprudencia de la Corte se
desprende que los Estados son los únicos que pueden determinar si adop-
tan un régimen de control difuso o concentrado de constitucionalidad,11
por lo que cabe preguntarse cómo una autoridad puede ejercer el control
de convencionalidad si no está facultada para inaplicar normas o para pro-
nunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad de un acto de autoridad.
Una de las explicaciones más consistentes al respecto la ha brindado
Eduardo Ferrer Mac-Gregor en su voto particular en el caso Cabrera García
y Montiel vs. México, que después complementaría en su artículo “Interpre-
tación conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradig-
ma para el juez mexicano”, en el cual refiere que la aplicación del control
de convencionalidad supone diversos grados de intensidad.
El grado más intenso corresponde a la declaración de invalidez con
efectos erga omnes, facultad que comúnmente está reservada a las cortes
supremas o de constitucionalidad. En un segundo nivel se ubica la inapli-
cación de la norma inconvencional únicamente en el caso concreto. Fi-
nalmente, se encuentra la interpretación conforme, que consiste en la ar-
monización entre la norma interna y la de origen internacional, de tal
manera que se descarten aquellas interpretaciones que resulten contrarias
al parámetro de convencionalidad, optando por aquella que sea más pro-
tectora para el derecho en cuestión (Ferrer Mac-Gregor 2012, 358-386).
De esta forma, cuando una autoridad no sea competente para inapli-
car normas, siempre podrá realizar una interpretación convencional de
éstas. Incluso cuando un órgano pueda inaplicar una norma, primero
debe tratar de armonizar la disposición nacional con la normativa inter-
nacional, y sólo en aquellos casos en los que esta operación sea imposible,
la norma deberá dejarse sin efectos, ya sea de forma particular o general
(343-387).
10 Así,por ejemplo, en caso Gelman vs. Uruguay, fondo y reparaciones, cit., párr. 193.
11 “La Convención Americana no impone un modelo específico para realizar un con-
trol de constitucionalidad y convencionalidad”. Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, excepcio-
nes preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de enero de 2014, serie C,
núm. 276, párr. 124.

El control de convencionalidad es un instrumento que innegablemen-

te ha contribuido y contribuirá a la protección de los derechos fundamen-
tales, pero que también ha generado gran incertidumbre sobre sus alcan-
ces. No sería la primera vez que las buenas intenciones sean insuficientes
y que un mecanismo, en principio garantista, tenga efectos contraprodu-
centes. En el siguiente apartado se analizará brevemente un principio de
raigambre profunda en un sistema jurídico: la legalidad penal.
III. El principio de legalidad penal
El derecho penal es la intervención estatal más rigurosa a la que puede estar

sometido el individuo, ya que afecta sus bienes jurídicos más sensibles. En
tiempos actuales, en los que el poder exige mayores espacios y la justicia
penal pretende sustituir a la social, es común reivindicar ideas sobre el dere-
cho penal liberal —que también ha sido denominado mínimo, garantista,
ilustrado—. Se habla de un derecho punitivo acotado a su espacio legítimo
a través de una serie de derechos, garantías y principios que pretenden en-
cauzar el ejercicio del ius puniendi por la vía de la razón.
Entre estos mecanismos de contención se encuentra el principio de
legalidad, que ordena que la ley penal establezca con claridad y precisión
los supuestos y alcances de punición. En otras palabras, a ninguna perso-
na puede imponérsele pena alguna que no esté previamente establecida
en una ley general, tras la realización de una conducta que también debe
estar descrita claramente en la ley vigente al momento de la comisión del
hecho.
El principio de legalidad fue invocado por los pensadores de la Ilustra-
ción e incorporado en las Constituciones a partir de los últimos años del
siglo XVIII, como una demanda de seguridad y como un freno al arbitrio
judicial;12 sin embargo, hoy se considera que este principio tiene un alcan-
12 Cesare Bonesana ([1764] 2006, 218), marqués de Beccaria, quien con su célebre
obra De los delitos y de las penas establecería muchas de las bases del derecho penal liberal
que hasta hoy siguen vigentes; sostenía desde el siglo XVIII: “La primera consecuencia de
estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta auto-
ridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por
el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a
su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena exten-
dida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena

ce más amplio. Se trata de un límite al poder sancionador del Estado, en

la medida en que su función esencial es impedir que la potestad punitiva
se ejerza de forma caprichosa, desmedida e incontrolada.
Esta máxima tiene una fundamentación democrática, que exige que
sólo el Poder Legislativo, como representante de los integrantes de la so-
ciedad, esté legitimado para establecer restricciones a los derechos de las
personas con base en la descripción abstracta de conductas típicas (Arro-
yo Zapatero 1983, 11 y 12). Sólo los individuos pueden imponerse a sí
mismos límites a su libertad. A lo anterior, Rosario de Vicente (2004, 37)
agrega que la ley penal sirve como una garantía de igualdad, puesto que
su formulación general y abstracta permite su aplicación de forma impar-
cial y objetiva.
Empero, como advierte Arroyo Zapatero (1983, 15), la explicación
democrática no alcanza a fundamentar el principio de legalidad, pues-
to que el legislador puede estimar conveniente construir tipos a partir
de fórmulas indeterminadas o con términos ambiguos que no ofrecen
la garantía de seguridad que desde su origen ha pretendido brindar el
principio de legalidad. Por consiguiente, la legalidad no puede ser enten-
dida únicamente como un límite al Poder Judicial, sino también al Poder
Legislativo, que debe elaborar descripciones típicas claras y precisas; es
decir, taxativas.
En consecuencia, la ley penal, por paradójico que sea, sirve como una
garantía de libertad, toda vez que opera como un marco fuera del cual
ninguna persona puede ser molestada en su esfera de derechos, teniendo
la certeza de que mientras se abstenga de cometer una conducta conteni-
da en dicho marco puede actuar libremente. El derecho penal busca pro-
teger al delincuente, al impedir que se le imponga una reacción que vaya
más allá de la determinada previamente por la ley penal. Así, el derecho
penal constituye lo que Franz von Liszt ([1881] 2003, 65) denominó la
“Magna Charta del delincuente” o “la barrera intransgredible de la Política
criminal”. No obstante, el derecho penal no sólo protege a los condena-
dos penalmente, sino que sirve como garantía de libertad para todos los
individuos, en la medida en que brinda certeza sobre las conductas que
pueden ser legítimamente realizadas.
adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede
aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente”. Para un estudio sobre las
ideas de este autor, véase García Ramírez (2014, 61-64).

El principio de legalidad en materia penal tiene presencia en la tipifi-

cación de conductas y en el establecimiento previo de penas, en el enjui-
ciamiento y en la ejecución penal. En todos estos momentos de interven-
ción, las autoridades deben ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico.
Son consecuencias concretas de este principio: 1) la reserva de ley,
según la cual la fuente de tipos penales se reduce al proceso legislativo, lo
que significa que las fórmulas típicas deben estar contenidas en una ley
desde el punto de vista formal y material; 2) la exigencia de taxatividad,
que implica que la descripción de conductas típicas sea lo suficientemen-
te precisa y clara, a fin de poder determinar el ámbito de aplicación de
los tipos penales, y 3) la proscripción de interpretar de forma extensiva la
norma punitiva y de aplicarla analógica y retroactivamente en perjuicio
de las personas.
A partir de todo lo anterior, el brocardo nullum crimen sin lege, acuñado
por Feuerbach, puede ser reformulado como nullum crimen sine lege scripta
(reserva de ley), certa (taxatividad), stricta (prohibición de interpretaciones
extensivas y de aplicación analógica en perjuicio) y praevia (prohibición de
retroactividad en perjuicio).13 Es importante aclarar que en otros sistemas
jurídicos que no pertenecen a la familia neorromanista, el principio de
legalidad penal no posee el mismo imperio.14
13 Sobre el principio de legalidad penal cfr. Jiménez de Asúa (1964, 379 y ss.); Cárde-
nas Rioseco (2009, 27-98); Roxin (1997, 134-176); Hassemer (1984, 313 y 314); Huerta
Tocildo (1993, 87-112); Muñoz Conde y García Arán (2010, 102-120); Zaffaroni (2016,
88-100); Zugaldía Espinar (2010, 111-143); Gallardo Rosado (2009, 35-103), y García
Ramírez (2015, 34-39).
14 Por lo que hace al derecho comparado, en los sistemas jurídicos a los que se les
identifica como parte de la familia del common law no se asume el principio de legalidad
de una manera tan estricta como en los pertenecientes a la familia neorromanista, toda
vez que la jurisprudencia ha sido un mecanismo de creación normativa mucho más
presente, incluso para crear tipos penales. Por ejemplo, en Inglaterra se considera que
el Parlamento es el órgano legitimado para establecer tipos y punibilidades; empero, de
forma excepcional, los jueces han ampliado las descripciones delictivas. Actualmente en
Sudáfrica los jueces ya no pueden crear delitos; sin embargo, en el pasado esta facultad
era ejercida por medio de precedentes jurisprudenciales. Durante muchos años se atri-
buyó a la Corte Suprema de Escocia —país cuyo sistema jurídico es de carácter mix-
to— la facultad de declaratoria, que consistía en incriminar conductas que a pesar de no
estar asociadas a una pena según una ley emitida por el Parlamento se les consideraba
sumamente inmorales o evidentemente maliciosas, por lo que cualquier persona estaba

El derecho fundamental a la legalidad penal se halla previsto en los

artículos 14 y 73, fracción XXI, de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos; 11.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos,15 XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y De-
beres del Hombre,16 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos17 y 9o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
IV. La justicia por encima de la ley, la relativización

del principio de legalidad frente a los crímenes de Estado
y la reivindicación de los derechos de las víctimas
El principio de legalidad constituye el gran estandarte del Estado de dere-

cho; con base en esta máxima se constriñe a las autoridades a realizar sólo
aquello que les está expresamente permitido por el ordenamiento jurídico,
y se demanda que toda restricción a los derechos esté prevista en una ley.
Se pretende certeza en relación con el actuar de los órganos públicos, que
deben operar estrictamente dentro del marco del ordenamiento jurídico.
Bajo este modelo, se pensaba innecesario imponer límites al Legis-
lativo, ya que los Estados de derecho se han acompañado de regímenes
democráticos en los que se concibe que la población es la auténtica titular
de la soberanía, y, por tanto, la encargada de tomar las decisiones políticas
fundamentales. En este sentido, resultaba ilógico que la propia población,
por conducto de sus legítimos representantes, adoptara leyes autoritarias
y perjudiciales para sí misma. La ley era una caja vacía que podía ser lle-
nada con los más diversos contenidos (Ferrajoli 2006, 16).
en aptitud de reconocer que dicha conducta era contraria al orden social. Cfr. Dondé
Matute (2007, 38-231).
15 “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena

más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
16 “Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y
pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes pre-
existentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.
17 “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no
fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena

más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a
la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello”.

La Segunda Guerra Mundial supuso un quiebre, que puso en duda

la racionalidad y suficiencia de la ley.18 Diversas atrocidades generadas
en el holocausto y como producto de las dictaduras presentes en diversas
latitudes tuvieron soporte en el ordenamiento jurídico —sin desconocer
la existencia de los sistemas ilegales que operan paralelamente al autorita-
rismo “legal”—. Fue entonces cuando se entendió que la mera existencia
de un ordenamiento jurídico no bastaba para alcanzar la protección de
los individuos, quienes reclamaron su lugar legítimo como fin esencial del
Estado. Estas ideas dieron pie a la construcción del Estado constitucional.
Bajo este modelo, se exige que las normas cumplan ciertos contenidos
identificados con los derechos fundamentales y otros principios. Así, el
parámetro de validez del sistema jurídico deja de ser estrictamente formal
y reviste un carácter sustancial (Ferrajoli 2004, 19-22; 2011, 355-358 y
885-886; y 2006, 18).
Desde diversas trincheras, se ha hecho un llamado para que la ley
ceda ante las exigencias de justicia. Gustav Radbruch (1971, 13), crítico
de los excesos de su época, adujo:
…la seguridad jurídica no es el único, ni siquiera el valor decisivo que tiene

que realizar el Derecho. Al lado de la seguridad jurídica hay otros dos valo-
res, que son el de la utilidad y la justicia… Cuando hay un conflicto entre la
seguridad jurídica y la justicia, entre una ley que falla en su contenido, pero
que es positiva, y un Derecho justo, pero que no ha adquirido la consistencia
de una ley, estamos en realidad ante un conflicto de la justicia consigo misma,
un conflicto entre la justicia aparente y la verdadera.
Por lo que sostuvo: “allí donde la injusticia del derecho positivo alcan-
ce tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Dere-
cho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de
injusticia, no cabe duda de que el derecho positivo deberá ceder el paso a
la justicia” (1978, 44).
Con base en estas ideas, se ha demandado sancionar a los responsa-
bles de comportamientos que en principio no eran punibles, o que incluso
18 Gustavo Zagrebelsky (2011, 106) señala: “Auschwitz es un suceso bivalente. Nos
muestra lo que nunca debió haber sucedido de acuerdo con la idea que tenemos nosotros
mismos, pero nos muestra qué sucedió. Y sucedió porque así lo quisieron los propios hom-
bres. En la naturaleza humana hay horror por Auschwitz, pero en ella están también las
causas que lo produjeron”.

hallaron fundamento en el ordenamiento jurídico vigente al momento de

realizarse, pero que se consideran hechos contrarios a todo sentido de hu-
manidad. El caso paradigmático es el de los juicios de Núremberg, lleva-
dos a cabo ante un tribunal creado ex profeso para castigar a los dirigentes
del movimiento que desencadenó el holocausto. El tribunal aplicó las pe-
nas asociadas a los delitos contenidos en su Estatuto, que evidentemente
fue emitido con posterioridad a los hechos juzgados, razón por la cual
diversos tratadistas han cuestionado la compatibilidad de la operación de
ese tribunal con el principio de legalidad.19 A pesar de que para la deter-
minación de las conductas que eran competencia material del tribunal se
tomaron como base algunos instrumentos internacionales, las sanciones a
imponer fueron establecidas de forma posterior.
En todo caso, el tribunal concluyó que el principio de legalidad no era
atendible en el caso particular, en la medida en que “La máxima nullum
crimen sin lege no es un límite a la soberanía, sino, en general, un principio
de justicia”, y como tal no puede ser un freno para sancionar actos evi-
dentemente inhumanos, pues lo injusto sería no sancionarlos. Asimismo,
estimó que el tribunal operaba de forma similar a como lo hacían los
jueces de los Estados cuyo sistema correspondía al common law, en el que
los delitos eran establecidos por medio de precedentes judiciales (Dondé
Matute 2007, 375-380).
En su momento, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
ordenó la creación de tribunales especiales —a través de un uso cuestio-
nable de sus facultades— para juzgar a los responsables de los eventos
ocurridos en la ex-Yugoslavia y en Ruanda, que implicaron la muerte de
miles de personas. Aun cuando en la jurisprudencia de estos tribunales se
ha desarrollado la vigencia del principio de legalidad, los estatutos que de-
terminaron su competencia material, incluyendo las sanciones a imponer,
fueron emitidos con posterioridad a los eventos sobre los cuales estaban
llamados a pronunciarse (García Ramírez 2012, 36; Gallant 2012, 330).
Por supuesto, es necesario no pasar por alto la trascendencia de la costum-
19 Una dura crítica ha sido proferida por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo (2000, 64-
65), quien definió a los juicios de Núremberg como un “ejemplo de venganza oculta tras
una parodia de proceso y una simulación de tribunales”. Por otro lado, Kenneth S. Gallant
(2012, 337) sostiene que el “crimen contra la paz (por ejemplo, la guerra agresiva) fue crea-
do casi de la nada y, por tanto, el principio de legalidad no fue verdaderamente aplicado
en modo alguno”.

bre internacional en la conformación del derecho penal internacional,

importancia que ha cedido sobre todo a partir de la emisión del Estatuto
de la Corte Penal Internacional (Dondé Matute 2015, 67 y ss.).
Un caso más reciente son los fallos emitidos por el Tribunal Supremo
Federal y el Tribunal Constitucional de Alemania en los primeros años
de la década de los noventa, que confirmaron la condena en contra de
los centinelas encargados de vigilar el muro que dividía la parte oriental
de Alemania, de la occidental, y que privaron de la vida a las personas
que intentaban cruzar esta barrera, así como en contra de las autorida-
des que ordenaron dichos actos, a quienes se consideró autores mediatos,
con independencia de que su conducta se encontraba “justificada” en el
ordenamiento jurídico vigente.
El Tribunal Constitucional adujo en la sentencia del 24 de octubre de
1996, que a pesar de que el comportamiento de los responsables se encon-
traba en principio amparado por la normativa vigente, se trataba de un
“derecho injusto”, que conculca “de forma muy grave los derechos hu-
manos reconocidos con carácter general en la comunidad internacional”
(Alexy 2000, 212 y 213). El Tribunal incluso argumentó, en una clara refe-
rencia a Radbruch, que “la contradicción de la ley positiva con la justicia
debería ser tan insoportable como para que la ley, en tanto derecho inco-
rrecto, deba ceder ante la justicia”. El Tribunal consideró que “al momento
en que fueron cometidos los actos de los peticionantes constituían delitos
definidos con suficiente previsibilidad por las reglas del Derecho internacio-
nal en materia de protección de los derechos humanos” (Vigo 2008, 145).
Como es posible apreciar, el principio de legalidad ha cedido ante las
exigencias de justicia en momentos muy puntuales, que supusieron gra-
ves atentados en contra de la humanidad, por lo que, en aras de evitar la
impunidad, se prefirió obviar la seguridad jurídica. La idea de remediar
injusticias que hallan fundamento legal es lo que da sustento al control
de convencionalidad. Se busca realizar, a través de la interpretación de la
ley, los ajustes pertinentes, a fin de que las normas sean aplicadas de tal
manera que no lesionen derechos fundamentales, y en caso de que ello no
sea posible, inaplicarlas.
El problema de realizar tal operación en el derecho penal es que el
control de convencionalidad puede entrar en conflicto directo con el prin-
cipio de legalidad, que exige un nivel de certeza, de tal suerte que una
pena sólo sea aplicada cuando se colmen exactamente los extremos de

alguna de las descripciones típicas vigentes al momento de cometerse los

hechos delictivos. El control de convencionalidad no entraría en pugna
con esta garantía de libertad y de seguridad en caso de que se inaplique
un tipo penal por ser contrario a derechos fundamentales, pero sí podría
haber conflicto en caso de que por medio de este instrumento hermenéu-
tico se expandan o integren los tipos penales a partir de los estándares
internacionales, en aras de tutelar los derechos de acceso a la justicia y a
la verdad de las víctimas.
Cabe preguntarse, en consecuencia, si el principio de legalidad penal,
que, como ya se vio, comprende, entre otros aspectos, la reserva legisla-
tiva, que excluye como fuente de creación de tipos penales a cualquier
norma que no sea una ley desde el punto de vista formal, puede verse
exceptuado con base en el ejercicio del control de convencionalidad de la
norma o si, por el contrario, este principio es un límite para a este meca-
nismo de interpretación.
Hasta cierto punto, es posible ubicar esta pregunta dentro de una más
amplia, que cuestiona si los tratados internacionales que contengan des-
cripciones delictivas pueden ser aplicadas directamente, o cuando menos
servir como referentes para integrar los tipos penales vigentes en la ley,
bajo la consideración de que las normas de fuente internacional también
forman parte de los sistemas jurídicos nacionales y, por ende, tienen la
misma vigencia que los códigos penales o las leyes especiales.
El principio de legalidad cumplió la misión de servir a la libertad y
a la seguridad; empero, hoy las exigencias de justicia que surgen como
reacción frente a ciertas manifestaciones notoriamente contrarias a los
principios básicos de las sociedades modernas han visto en este princi-
pio un impedimento para imponer responsabilidades y, en consecuen-
cia, una fuente de impunidad.20 Es por ello que se ha sostenido que el
20 En este sentido, Sergio García Ramírez (2012, 220-221) afirma: “Cada alegato
tiene su propia raíz y su propia historia. La legalidad fue también libertad y justicia: desde
el último tercio del siglo XVIII hasta nuestro siglo. Sin ella, la justicia penal —o la injus-
ticia penal, si se prefiere— hubiera tenido tropiezos más graves y sombras más lúgubres.
En nuestros días —y a la vista de los crímenes del siglo XX, que ya pueblan páginas del
XXI— la legalidad parece oponer ciertos obstáculos al castigo de los peores delitos. Para
sortearlos se echa mano de otro sistema que permite desagravar a la justicia. Una reflexión
más cuidadosa y cautelosa —que no olvide la historia: no la de hace dos siglos ni la de 50
años— podría, quizás, aportar una síntesis que concilie la disputa entre tesis y antítesis que
todavía campea”.

principio de legalidad debe ser relativizado o transformado. Se sugiere

que el axioma nullum crimen, nulla poena sine lege sea sustituido por el de
nullum crimen, nulla poena sine iure, en donde iure abarque cualquier norma
de carácter general que pueda satisfacer las necesidades de previsibili-
dad (Gallant 2012, 343).
La integración de tipos penales vía control de convencionalidad agre-
ga un elemento más al debate: la necesidad de que los derechos humanos
prevalezcan por encima de la ley penal. Como ya se mencionó, la falta
de adecuación de tipos penales con los estándares internacionales genera
problemas en la determinación de líneas de investigación y de responsa-
bilidades, puesto que los procedimientos deben seguirse por otros delitos;
por ejemplo, en vez de enjuiciarse a una persona por desaparición forza-
da, se aplican las normas que prevén el homicidio o el secuestro, lo que no
alcanza a dar cuenta de la magnitud de la violación de derechos humanos,
o incluso podría abrir una puerta a la impunidad.
Este reclamo de justicia es vigoroso frente a las violaciones de dere-
chos humanos perpetradas por los agentes estatales, pues, sin duda, la
gran reacción social frente a estos atentados se justifica en la idea de que
las autoridades deben servir y procurar la seguridad de la población. Se
les confiere confianza y poder precisamente para que atiendan al bienes-
tar de los individuos; por ello, cuando usan los recursos públicos no sólo
para procurar sus propios intereses, sino para ultrajar los derechos de las
personas, emerge la demanda de que dichos hechos no queden impunes,
incluso cuando sean legales o no sean antijurídicos.21
Naucke, en este entendido, afirma que los principios liberales bajo los
cuales ha sido construido el derecho penal, que fungen como un límite a la
potestad punitiva, tienen aplicación legítima ante la delincuencia común;
se trata de una “dogmática de paz”. Empero, estos principios no operan
21 Al respecto, Enrique Bacigalupo (2012, 61) sostiene: “La cuestión ha tenido especial
relevancia en el campo de los delitos contra derechos humanos valiéndose del Estado, ám-
bito en el que tiende a imponerse una reducción de las garantías tanto de la lex scripta como
de la lex praevia. La gravedad de los hechos tiene en esta forma de delincuencia un peso
especial. Es indudable que se trata de hechos en los que el merecimiento de pena puede
estar manifiestamente en pugna con la legalidad formal. En efecto, los ilícitos de Estado
contra derechos fundamentales son hechos de la máxima reprobación moral, que, por
regla, estaban formalmente «justificados» en el momento de su comisión por la legislación
o por las órdenes dadas por funcionarios que actuaban dentro del orden jurídico (ilegítimo)
de un Estado que, por lo general, era aparentemente de Derecho”.

respecto de los crímenes desplegados por sujetos que usan la organización

estatal en contra de los individuos (Bacigalupo 2012, 62).
Un segundo movimiento que debe tomarse en cuenta para entender
esta exigencia de relativizar el principio de legalidad penal son las reivin-
dicaciones de los derechos de las víctimas, que han comenzado a negarse
a ser concebidas como sujetos pasivos en la justicia penal,22 y demandan,
más allá de un deseo de venganza, un real acceso a la justicia.23
La gravedad de los crímenes de Estado y las exigencias de justicia de
las víctimas son dos fenómenos que, de manera conjunta o aislada, han
llevado a considerar una relativización, o, más exactamente, una cons-
trucción de excepciones en los principios penales. El principio de legali-
dad sólo es un caso, al cual se puede agregar, por ejemplo, la imprescrip-
tibilidad de graves violaciones de derechos humanos.
Como ya se mencionó, hasta donde tengo conocimiento no existen
precedentes sobre el uso del control de convencionalidad que tenga como
resultado la ampliación de los tipos penales no ajustados a los estándares
internacionales a fin de garantizar los derechos de las víctimas; sin em-
bargo, en los próximos apartados se revisarán algunos criterios emitidos
tanto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia de
la Nación de México, que deben ser contemplados para estar en posibi-
lidad de determinar si esta aplicación del control de convencionalidad es
legítima.
22 Luis Rodríguez Manzanera (1998, 299-313) sostiene que los principios penales se
erigieron con el objetivo de tutelar al procesado y al sentenciado, lo cual es entendible

dados los abusos del sistema penal; empero, ello provocó que el estudio y protección de
la víctima pasaran a un segundo plano en el derecho penal. El criminólogo llama enton-
ces a la creación de una rama especializada: el derecho victimal, que deberá caminar al
lado del derecho penal sin llegar a confundirse con el mismo, pues el propósito de este
último nunca fue proteger a la víctima. Un estudio sobre los movimientos ideológicos
que dieron lugar a la reivindicación de la víctima puede ser consultado en Zamora
Grant (2014, 23-68).
23 Jesús-María Silva Sánchez (2006, 46-52) afirma: “En efecto, en este marco se está
produciendo un cambio progresivo en la concepción del Derecho penal subjetivo (ius

puniendi): de advertirse en él ante todo «la espada del Estado contra el desvalido delin-
cuente» se pasa a una interpretación del mismo como ‘la espada de la sociedad contra la
delincuencia de los poderosos… Y, así, la concepción de la ley penal como Magna Charta
de la víctima aparece junto a la clásica de la Magna Charta del delincuente; ello, si es que
ésta no cede la prioridad a aquélla”.

V. El principio de legalidad penal “atenuado” en el sistema

europeo de protección de los derechos humanos
Es necesario tener presente que la doctrina del control de convencionalidad

ha sido desarrollada principalmente en el seno de la Corte Interamericana,
por lo que es obvio que no existe jurisprudencia específica del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos sobre el tema materia del presente traba-
jo; sin embargo, el artículo 7o. del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales contempla
el principio de legalidad penal con ciertos matices, por lo que vale la pena
analizar determinados aspectos.
El artículo 7.1 autoriza como fuente de tipos penales al derecho inter-
nacional, mientras que el numeral 7.2 dispone que “El presente artículo
no impedirá el juicio o la condena de una persona culpable de una acción
o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito
según los principios generales del derecho reconocido por las naciones ci-
vilizadas”, con lo que, además, en apariencia, admite juzgar penalmente
a los individuos con base en los principios generales del derecho.
A esta excepción se le conoce como “cláusula de Nüremberg”, pues
tiene como principal finalidad compatibilizar las sentencias pronunciadas
con motivo de los juicios a los dirigentes nazis con el Convenio Europeo
(Bacigalupo 2012, 60; Gallant 2012, 328). El Tribunal de Estrasburgo se
ha pronunciado en el sentido de que el artículo 7.2 no constituye una ex-
cepción a los principios de legalidad y de prohibición de retroactividad
en perjuicio, puesto que su aplicación atiende a las circunstancias excep-
cionales que dieron lugar a las normas posteriores a la Segunda Guerra
Mundial, que permitieron juzgar a los responsables de crímenes contra-
rios a los valores de la comunidad internacional.24
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce a los instru-
mentos internacionales —al igual que a la jurisprudencia— como fuente
del derecho penal, bajo la consideración de que esas normas no pueden
24
Por ejemplo, asunto Kononov c. Letonia, Demanda no. 36376/04, 17 de mayo de 2010,
párr. 186; caso Maktouf y Damjanović c. Bosnia y Herzegovina, Demandas 2312/08 y 34179/08,
18 de julio de 2013, párr. 72, y caso de Vasiliauskas vs. Lithuania, Demanda 35343/05, 20
de octubre de 2015, párrs. 188-190. Alicia Gil (2010, 146-159) sugiere que el Tribunal de
Estrasburgo ha utilizado este precepto en asuntos relacionados con crímenes contra la
humanidad no necesariamente relacionados con la Segunda Guerra Mundial.

ser desdeñadas por las autoridades internas, especialmente las relativas a

derechos humanos, bastando con que la norma que contenga la fórmula
típica tenga la suficiente accesibilidad y previsibilidad.25
En esta tesitura, Susana Huerta Tocildo (2005, 455-458 y 484 y 485)
considera que la jurisprudencia desarrollada en el marco del sistema eu-
ropeo de derechos humanos no coincide con el principio de legalidad pre-
visto en los sistemas jurídicos continentales, por lo que duda que bajo ese
estándar la legalidad —la que califica como un principio “debilitado”—
pueda cumplir con las funciones de garantía de seguridad y de libertad. En
razón de lo anterior, concluye que el nivel de protección del sistema cons-
titucional español, en la medida en que es más amplio, debe prevalecer.
La mencionada cláusula se encuentra prevista igualmente en el artícu-
lo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,26 mientras
que el artículo 15.1 admite al derecho internacional como fundamento de
tipos penales. Este instrumento ha sido ratificado por el Estado mexicano;
sin embargo, es válido sostener que el estándar nacional es más elevado,
toda vez que brinda mayor seguridad jurídica al reducir las fuentes del de-
recho penal a la ley, lo que favorece la pretendida garantía de libertad. La
jurisprudencia no cuenta con la misma estabilidad que las leyes, y sus cana-
les de conocimiento son más especializados. Los tratados internacionales,
por otra parte, se construyen mediante fórmulas amplias que pretenden
servir de referente a la tipificación penal, pero que por su naturaleza no
poseen el mismo grado de exactitud que las leyes domésticas, además de
no prever las sanciones correspondientes. En este sentido, con base en el
principio pro persona, el estándar constitucional debe prevalecer.
VI. Un precedente limitado en la jurisprudencia

de las Suprema Corte de Justicia de la Nación
En la sentencia correspondiente al Amparo directo en revisión 2922/98, resuelto

por el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 18 de mayo de
25 Caso Streletz, Kessler y Krenz c. Alemania, demandas 34044/96, 35532/97 y 44801/98,

22 de marzo de 2001, párrs. 87, 88, 89, 103 y 104.
26 “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una
persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según
los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

1999,27 se admitió la integración del tipo penal contenido en el artículo 195

del Código Penal Federal con base en el Convenio de las Naciones Unidas
contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
El recurrente había sido condenado por la posesión de efedrina; em-
pero, la sustancia no se encontraba prevista en el catálogo de narcóticos
cuya posesión y otros comportamientos se encuentran punidos, previsto
en la Ley General de Salud. A pesar de lo anterior, la sanción fue impues-
ta, en virtud de que el mencionado convenio sí hacía alusión a esa sus-
tancia. El recurrente consideró vulnerado el principio de legalidad penal
bajo la consideración de que los tratados internacionales requieren de una
ley que incorpore su contenido al sistema jurídico nacional para cobrar
vigencia.
La Suprema Corte consideró que el artículo 133 no exigía de ningún
acto legislativo de incorporación de los instrumentos internacionales ce-
lebrados por el presidente y ratificados por el Senado, por lo que son, al
igual que las leyes emitidas por el Congreso de la Unión, parte del orden
jurídico nacional. En este sentido, estimó válido aplicar el Convenio con-
tra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.
Es necesario advertir las limitaciones del criterio sostenido por la
Corte. En primer lugar, ese tribunal indicó que por medio del menciona-
do tratado internacional no se estaba creando ningún tipo penal. Dicho
instrumento constreñía a los Estados a tipificar determinadas conductas,
mas no las punía por sí mismo. En segundo lugar, la Corte hizo notar el
hecho de que el artículo 193 del Código Penal Federal autorizaba la re-
misión a tratados internacionales para establecer las sustancias que pue-
den ser objeto material de las conductas descritas en el artículo 195, por
lo que la integración del tipo penal estaba prevista desde la propia norma
doméstica.
Por tanto, la Suprema Corte no asumió la posibilidad de integrar ti-
pos penales a partir de tratados internacionales, a menos que la norma
nacional remitiera a ellos, al tratarse de una norma penal en blanco; sin
embargo, también señaló que los acuerdos internacionales que contie-
nen estándares sobre fórmulas típicas y que vienen acompañados con un
deber de incorporación a derecho interno no requieren de ningún acto
legislativo para su plena vigencia.
27 Para un análisis de este fallo, véase Dondé Matute (2009, 203-205).


Nuestro ordenamiento jurídico admite formalmente la aplicación di-

recta de fórmulas contenidas en normas convencionales, toda vez que el
artículo 6o. del Código Penal Federal dispone que “Cuando se cometa
un delito no previsto en este Código, pero sí en una ley especial o en un
tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicarán
éstos”. Adicionalmente, el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación, define como delitos federales “Los previs-
tos en las leyes federales y en los tratados internacionales”. A pesar de lo
anterior, el artículo 14 constitucional prevé la reserva de ley, por lo que,
desde mi punto de vista, el sistema constitucional mexicano no consiente
la mencionada posibilidad. En el siguiente apartado se revisará si bajo los
criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es factible
justificar la aplicación directa de la normativa de fuente internacional.
VII. La posibilidad de integrar tipos penales en el marco

del sistema interamericano de protección
de los derechos humanos
La Convención Americana sobre Derechos Humanos no contiene una

norma similar a la del Convenio Europeo o a la del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; sin embargo, el artículo 9o., que prevé el
principio de legalidad, tampoco hace referencia a la ley como única fuente
de tipos penales, pues en su lugar refiere: “Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
según el derecho aplicable”.
De acuerdo con Cecilia Medina Quiroga (2005, 347), en el proceso
de elaboración de la Convención, la delegación colombiana propuso sus-
tituir la expresión “derecho aplicable” para aludir en su lugar al derecho
nacional e internacional. En su momento, se consideró que el cambio era
innecesario, en tanto que el derecho aplicable comprendía las normas
de fuente tanto nacional como internacional, por lo que la mencionada
autora estima que la utilización de tipos penales contenidos en tratados
internacionales por autoridades domésticas es posible en el marco de la
normativa interamericana.
Sergio García Ramírez, en su voto concurrente a la sentencia de fon-
do del caso Gómez Palomino vs. Perú —en la que se condenó al Estado a
adecuar el tipo penal de desaparición forzada de personas al estándar in-

teramericano—, adujo que las definiciones contenidas en los instrumentos

internacionales que hacen referencia a conductas típicas constituyen el
“otro rostro de la protección de los derechos humanos en la escena inter-
nacional”. Estos estándares cumplen un propósito similar al del derecho
penal en los ordenamientos jurídicos internos: describir las conductas que
afectan los bienes jurídicos más valiosos del individuo para prevenir su
comisión por medio de su persecución y determinación de responsabili-
dades, pero además unifican la reacción jurídica frente a esas conductas
en los Estados parte, y construyen un bloque de protección común que
atiende a una concepción similar de justicia y seguridad.28
El entonces el juez calificó a esas normas convencionales como leyes
penales especiales, lo que las hacía parte del “corpus juris penal”. Hasta este
punto, pareciera que la opinión de García Ramírez iba en el sentido de
la aplicación directa de tratados internacionales para determinar la res-
ponsabilidad de una persona en sede nacional; empero, posteriormente
sostiene que, en atención al principio de legalidad penal, “no siempre será
posible que las autoridades llamadas a aplicar las leyes penales establezcan
la conformidad de éstas con el derecho internacional, mediante procesos
de interpretación que pudieran resultar difíciles o discutibles, precisamen-
te desde la perspectiva de la legalidad penal”, por lo que destacó el deber
de tipificar determinadas conductas ciñéndose a los estándares interna-
cionales.29
Es evidente que los legisladores nacionales están constreñidos, una
vez ratificados los distintos acuerdos internacionales, a adaptar la norma-
tiva interna con base en los estándares convencionales, compromiso que
ha sido asumido en ejercicio de la soberanía de cada uno de los Estados.
También es cierto que, de conformidad con la jurisprudencia desarrollada
en torno al control de convencionalidad, no sólo el legislador, sino todas
las autoridades, incluyendo los jueces, están sujetos a los deberes emana-
dos de los tratados internacionales.30
A lo anterior se suma la imposibilidad de los Estados para alegar dis-
posiciones de carácter interno para evitar el cumplimiento de sus obliga-
28 Voto
concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en el caso Gómez Palomino vs. Perú, párrs. 3 y 4
29 Voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos en el caso Gómez Palomino vs. Perú, párr. 4.

30 Por ejemplo, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, cit., párr. 119.


ciones internacionales, así como los argumentos sostenidos por la Corte

Interamericana en el sentido de que la inadecuada tipificación de conduc-
tas, como la desaparición forzada de personas, es fuente de impunidad y
resulta contraria a los principios de legalidad y de seguridad jurídica, en
la medida en que existen discrepancias entre los tratados vigentes y las
normas de origen interno, cuando ambas forman parte del mismo siste-
ma jurídico;31 no obstante, queda pendiente la cuestión de si el control de
convencionalidad puede servir para ampliar los tipos penales contenidos
en la normativa de origen interno, en una suerte de aplicación directa de
tratados internacionales.
En opinión de María Carmelina Londoño (2010, 808 y 809), la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ya dio este paso en la sentencia de
fondo correspondiente al caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. En esta senten-
cia, la Corte reitera que “en el derecho de gentes, una norma consuetudi-
naria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacio-
nal, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias
para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”, lo que en el
sistema interamericano halla fundamento en la mencionada obligación
de adecuar su derecho interno a las disposiciones del corpus iuris interame-
ricano, como se desprende del artículo 2o. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.32
De acuerdo con lo afirmado por la Corte en dicha sentencia, para
cumplir este deber, cada Estado tiene que eliminar las normas y prácti-
cas que mermen los derechos y garantías contenidos en la Convención,
así como emitir las normas y desarrollar las prácticas que sean necesarias
para lograr el respeto y garantía de dichos derechos, tras lo cual el men-
cionado tribunal sostiene que el mecanismo con el que cuentan las auto-
ridades jurisdiccionales para dar cumplimiento a dicho deber es el control
de convencionalidad, puesto que
…es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos hu-

manos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de
los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina
“control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el
31 Alrespecto, véase García Ramírez y Morales Sánchez (2011, 227 y 228).

32 Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia del 12 de agosto de 2008, serie C, núm. 186, párr. 179.

efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mer-

mado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias
al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de
protección de los derechos humanos.33
No obstante, en los párrafos posteriores, la Corte sostiene el deber de

tipificar de manera autónoma el delito de desaparición forzada, ya que
dada su naturaleza especialmente grave, los tipos de plagio o secuestro,
homicidio, tortura, entre otros, no alcanzan a comprender esta violación
múltiple y continua de derechos humanos, y en caso de que un determi-
nado Estado no lo haya hecho, “existe el deber de utilizar aquellos recur-
sos penales a su disposición que guarden relación con la protección de
los derechos fundamentales que se pueden ver afectados en tales casos,
como por ejemplo, el derecho a la libertad, a la integridad personal y el
derecho a la vida, en su caso, que están reconocidos en la Convención
Americana”;34 con lo cual, en mi opinión, la Corte consideró que se de-
ben aplicar los tipos penales existentes, a fin de que la conducta no quede
impune, mas no aplicar el control de convencionalidad para ampliar la
fórmula típica.
Finalmente, la Corte estima que el Estado panameño incumplió con
la obligación de tipificar la desaparición forzada de conformidad con la
convención interamericana en la materia, pero no hace referencia al he-
cho de que los jueces debieron haber ejercido el control de convencionali-
dad para ajustar la normativa de fuente interna.35
En el caso Tenorio Roca y otros vs. Perú, la Corte refirió que
…debido a un oportuno y acertado control de convencionalidad, en el caso

concreto la inadecuación del tipo penal de desaparición forzada y de ciertos
extremos del Acuerdo Plenario No. 9-2009/CJ-116 a los parámetros conven-
cionales no se materializó en un elemento específico de obstaculización en el
desarrollo efectivo de las investigaciones o procesos abiertos por la desapari-
ción forzada del señor Tenorio Roca.

Sin embargo, de los párrafos precedentes se advierte que el control de

convencionalidad fue realizado sobre el mencionado Acuerdo Plenario,
que había sido emitido por la Corte Suprema de Justicia peruana, y según
el cual el tipo penal de desaparición forzada no podía ser aplicado a las
personas que ya no fungieran como servidores públicos al momento de la
tipificación del delito de desaparición forzada, a pesar de que sí tuvieran
dicha calidad en el momento de la comisión del ilícito, prohibición que
fue inaplicada vía control de convencionalidad.
A pesar de lo anterior, la Corte insistió en el deber de tipificar como
delito autónomo la desaparición forzada, ajustándose al estándar intera-
mericano. En el caso concreto, y a pesar de lo mencionado en la sentencia,
no se realizó un control de convencionalidad sobre el tipo de desaparición
forzada existente; sin embargo, el tribunal internacional parece admitir
que este mecanismo puede constituir una forma para evitar la violación
de derechos humanos originada como consecuencia de la inadecuada tipi-
ficación de determinadas agresiones, sin mencionar sus alcances.36
En los próximos apartados se analizará la legitimidad en un Estado
constitucional de ampliar los tipos penales por medio del control de con-
vencionalidad.
VIII. La reserva de ley en relación con los tratados

internacionales
La aplicación directa de descripciones típicas contenidas en instrumentos

internacionales, o bien la integración de tipos penales previstos en la nor-
mativa interna con base en estas normas convencionales, podría entrar en
conflicto directo con la reserva de ley, que es una manifestación del princi-
pio de legalidad penal, que reduce las fuentes de creación de tipos penales
al proceso legislativo.
Como ya se mencionó, el artículo 9o. de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no restringe la previsión de tipos penales a las
leyes, sino que se refiere en términos generales al derecho aplicable; sin
embargo, el artículo 14 constitucional hace alusión únicamente a la ley,
por lo que es necesario determinar si la exigencia de previsión exclusi-
36 Caso Tenorio Roca y otros vs. Perú, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas, sentencia del 22 de junio de 2016, serie C, núm. 314, párrs. 225-233.

vamente legal de conductas punibles ofrece mayor protección, en cuyo

caso debe prevalecer la norma constitucional, en atención al principio pro
persona, o bien el término “ley” puede ser interpretado de tal forma que
queden comprendidos los tratados internacionales.
Indudablemente, aquellos instrumentos internacionales que conten-
gan ciertos estándares sobre la definición de conductas que los Estados
deben incluir en su legislación penal y que no contemplen una punibilidad
asignada, como es el caso de la Convención Interamericana sobre Desa-
parición Forzada de Personas, no pueden ser aplicados directamente sin
neutralizar el principio de legalidad penal, toda vez que la sanción a im-
poner quedaría al total arbitrio de los juzgadores. Un supuesto distinto es
la integración de tipos ya existentes en la legislación penal, y que, por tan-
to, tienen asignada una punibilidad que no se vería afectada con el ejerci-
cio del control de convencionalidad, puesto que únicamente se ampliaría
o modificaría la descripción de la conducta con elementos adicionales.
La doctrina ha distinguido entre tratados autoejecutables (self-execu-
ting) y no autoejecutables (non self-executing). Los primeros son aquellos que
no requieren de ningún acto posterior en sede interna para su aplicación
directa como cualquier norma de fuente doméstica en el territorio del Es-
tado parte. Por otro lado, los no autoejecutables requieren de actos prove-
nientes de las autoridades nacionales, que pueden ir desde simples decre-
tos administrativos hasta leyes que recojan su contenido, para así dotarlos
de eficacia interna (Sepúlveda 1997, 75).
La mayoría de los instrumentos internacionales que contienen des-
cripciones sobre conductas punibles son, desde mi punto de vista, no auto-
ejecutables, en razón de que normalmente prevén cláusulas que imponen
como deber a los Estados pactantes la incorporación de dichos estándares
en el orden jurídico interno; tan es así, que en estos documentos no se
prevén punibilidades a imponer.37 En este sentido, sería imposible aplicar
37 Coinciden en este punto, Fernández Pons (2002, 12 y 13) e Inzunza Cázares (2009,
75). Fernández Pons aclara que ello no impide que los tribunales internacionales apliquen
estas normas convencionales, y que además esta recepción depende de la postura monista
o dualista que asuma cada Estado, así como de si se adopta un modelo de legalidad estricta o
más laxa como los pertenecientes a la familia del common law, mientras que Inzunza Cázares
refiere que el Estatuto de la Corte Penal Internacional constituye una excepción. En una
posición contraria se encuentra Javier Dondé Matute (2014, 27), quien sostiene que con
base en el artículo 6o. del Código Penal Federal, el legislador ha determinado que todos los
tratados internacionales son autoaplicativos, por lo que es innecesaria su incorporación a

directamente este tipo de tratados internacionales hasta que no exista la

norma de incorporación correspondiente, o cuando menos una norma
interna que remita a la convencional. Si el mencionado deber no es aten-
dido, se generaría responsabilidad internacional para el Estado; pero ello
no es argumento suficiente para imponer su aplicación.
La Corte Interamericana ha tenido la oportunidad de pronunciarse
sobre el concepto de ley desde el 9 de mayo de 1986, cuando emitió la
Opinión Consultiva 6, a petición del gobierno uruguayo. Es importante
tener presente que la definición de ley brindada en esta opinión se limita
a la referencia contenida en el artículo 30 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos,38 que exige que toda restricción a derechos
fundamentales esté contenida en una ley dictada por razones de interés
general, como pueden ser, evidentemente, las penas aplicadas con motivo
de la comisión de conductas delictivas.
El mencionado tribunal internacional concluyó que el término “ley”
debe ser entendido como una
…norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común —lo que lleva
implícita la idea de respeto y garantía de los derechos humanos (García Ra-
mírez y Morales Sánchez 2011, 215-216)—, emanada de los órganos legisla-
tivos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elabora-
da según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formación de las leyes.
En otras palabras, la Corte Interamericana asumió un criterio tanto

formal como material para definir a la ley, puesto que, por un lado, es
necesario que persiga el bien común, lo que hace que el principio de lega-
lidad revista además la característica de legitimidad, pero por otro, debe
ser emitida exclusivamente por los órganos legislativos integrados por los
representantes populares y conforme a los procedimientos previstos cons-
titucionalmente.39
En opinión de la Corte, el hecho de que las restricciones de derechos
humanos se encuentren solamente en la ley les otorga legitimidad al ser
la normativa penal de fuente doméstica, aunque reconoce el riesgo para los principios de
legalidad, culpabilidad y lesividad.
38 Opinión Consultiva OC-6/86. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986, serie A, núm. 6, párrs. 16 y 17.
39 Opinión Consultiva OC-6/86, cit., conclusión.


establecidas por los representantes populares y al permitir además que las

minorías manifiesten su inconformidad o participen en su determinación,
lo que constituye un freno al ejercicio arbitrario del poder, sin desconocer
el control ejercido con posterioridad a la emisión de la ley. En este sen-
tido, las restricciones de derechos fundamentales no pueden contenerse
en cualquier norma general, sino únicamente en aquellas emitidas por el
Poder Legislativo y promulgadas por el Ejecutivo.40
En México, los derechos humanos de fuente internacional han sido
dotados de rango constitucional, mientras que el resto de las normas con-
vencionales han sido colocadas por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en un nivel infraconstitucional, pero supralegal, por lo que, bajo
un criterio jerárquico, tanto la Constitución como los tratados internacio-
nales deberían ser aptos para recibir contenidos legales.41
No obstante lo anterior, los tratados, a diferencia de las leyes, carecen
del mismo valor democrático, en la medida en que no son emitidos por
los representantes populares, quienes tampoco participan como tales en
el debate encaminado a su construcción. De conformidad con el artícu-
lo 133 constitucional, los tratados internacionales son celebrados por el
presidente, y aprobados por el Senado; lo que significa que la Cámara de
Diputados no participa de forma alguna, y aunque el Senado sí lo haga, su
margen de intervención no es el mismo que en la construcción legislativa.
La exigencia de que los delitos y las penas se encuentren en una nor-
ma emitida por el Legislativo deriva, como ya se indicó, de la legitimidad
democrática que le confiere que los representantes populares sean quienes
determinen qué conductas se encuentran controladas por la potestad pu-
nitiva del Estado, considerada como la reacción jurídica más contundente
—una ultima ratio, se afirma—. En este tenor, la normativa que regule y
limite su ejercicio debe estar sometida a debate profuso.
En consecuencia, la ampliación de tipos penales a partir de los están-
dares internacionales supondría una merma del valor democrático que
apareja el principio de legalidad penal. La idea no es restar vigencia a las
40 Opinión Consultiva OC-6/86, cit., párrs. 22, 26, 27, 35 y 37.

41
TesisP. IX/2007, “Tratados internacionales. Son parte integrante de la
Ley suprema de la Unión y se ubican jerárquicamente por encima de las leyes
generales, federales y locales. Interpretación del artículo 133 constitu-
cional”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Registro 172650, abril
de 2007, t. XXV, p. 6.

normas convencionales, sino asumir que las leyes penales revisten deter-
minadas características atinentes a los principios sobre los cuales han sido
construidas y que están orientados especialmente a garantizar la previsi-
bilidad de una determinada sanción. Por ello, la exclusiva descripción de
tipos penales en las leyes ofrece, desde mi punto de vista, una mayor pro-
tección en comparación con la concepción de los tratados internacionales
como fuentes directas de responsabilidad penal.
IX. El principio de legalidad penal como límite

del control de convencionalidad
La Corte Interamericana construye la doctrina del control de convencio-

nalidad en sede nacional, con el fin de dotar de efectividad a los derechos
humanos previstos en el corpus iuris interamericano, de tal suerte que los jue-
ces, como autoridades pertenecientes al Estado obligado, formen parte del
frente protector de estas prerrogativas fundamentales, cuya tutela no puede
quedar a la espera de que el Poder Legislativo cumpla su tarea de emitir
normas que incorporen y sean respetuosas de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y de otros instrumentos internacionales.
Ya se mencionó que la filosofía que se encuentra tras este mecanismo
hermenéutico es aquella que busca hacer prevalecer la justicia por enci-
ma de la ley. Empero, es necesario reconocer que en materia penal podría
suponer un deterioro en la seguridad jurídica que ha buscado con tanto
esmero el principio de legalidad. Como señala Enrique Bacigalupo (2012,
51), “en el Derecho penal interno el valor de seguridad jurídica ha reduci-
do su peso y se ha experimentado un aumento del valor justica a expensas
del de seguridad y del de libertad del principio de legalidad”.
El control de convencionalidad supone el reconocimiento para los jue-
ces y otras autoridades, de la facultad para inaplicar —en uno de sus gra-
dos— las normas diseñadas por el legislador. Lo anterior lleva a que una
Corte, integrada en el caso mexicano por once individuos, sea la que dicte
la última palabra sobre la vigencia de las normas del sistema jurídico, in-
cluso por encima de la voluntad popular manifestada a través de los repre-
sentantes de la sociedad. La función judicial no opera como un poder de-
mocrático o mayoritario; por el contrario, supone un límite al poder de las
mayorías, lo cual es esencial en un Estado constitucional que busca tutelar
a todo individuo, incluso a los disidentes o a las minorías. Esta potestad, sin

embargo, implica otorgar más peso a los jueces, quienes no están exentos
de los vicios del poder.
En este punto, cabe cuestionarse si para hacer prevalecer la justicia es
necesario prescindir de la seguridad jurídica, que al final del día es un va-
lor que busca proveer objetividad e igualdad en la aplicación de la ley y, en
consecuencia, operar como límite del poder, al reducir el arbitrio judicial,
lo cual no es poca cosa. Eberhard Schmidt (1971, 63) celebró el hecho de
que los jueces pudieran controlar la labor de los legisladores; sin embar-
go, también advirtió que dicho ejercicio debía ser excepcional, pues de lo
contrario se pondría en peligro el honor del Poder Judicial si el pueblo lle-
gara a la conclusión de que los jueces pueden corregir en todo momento
al legislador y que, por lo tanto, se hallan exentos de la aplicación de la ley.
Francisco Laporta (2009, 210) estima que habilitar a los jueces para
juzgar con base en determinados principios tiene como consecuencia que
éstos dejen de guiar sus resoluciones conforme al ordenamiento jurídico
para hacerlo con base en la moral, para lo cual no están debidamente
capacitados, puesto que “su razonamiento moral no basta de ser vulgar”.
En opinión de este autor, otorgar tanto poder a los jueces parte de la idea
de que los parlamentos se encuentran integrados por personas parciales
y pasionales, mientras que los jueces están a salvo de sus deseos y subje-
tividades; en otras palabras, “el gran juez Hércules poniendo orden en el
desaguisado que crea una simple pandilla de borrachos”.
Si bien no es posible asumir los extremos de Laporta, que convertirían
a los jueces en simples autómatas de la ley en vez de intérpretes de ésta,
tampoco podemos convertir al control de convencionalidad en una puerta
a la arbitrariedad, que supone decidir qué derechos merecen ser tutela-
dos y cuáles no. No niego la necesidad de combatir la impunidad —gran
lastre de la justicia mexicana— y de reivindicar el papel de las víctimas
mediante la tutela de sus derechos, pero tampoco es conveniente socavar
uno de los principios que sirven de límite a la manifestación coactiva más
rigurosa con la que cuenta el Estado: el aparato punitivo. La trascenden-
cia de sus sanciones hace necesario que los límites sean más sólidos.
Pedro Salazar (2011, 21 y ss.) recuerda que el garantismo formulado
por Luigi Ferrajoli, doctrina que busca establecer garantías que brinden
certeza a los derechos fundamentales, tiene el propósito de reducir el de-
cisionismo judicial, por lo que no puede ser identificada con esta corriente
filosófica una postura que bajo la bandera de los derechos humanos es-

conda el arbitrio judicial. Se trataría, en palabras del constitucionalista,

de un “garantismo espurio”.
María Carmelina Londoño (2010, 812 y 813) defiende que el control
de convencionalidad no puede provocar excesos judiciales, toda vez que es
un mecanismo que tiene como parámetro a los derechos humanos, y aun
cuando el riesgo de arbitrariedad judicial permanece, la autora llama a
realizar un voto de confianza, que se apoya en determinados presupuestos
para el ejercicio de este instrumento.
El problema radica, a mi modo de ver, en que se olvida que el prin-
cipio de legalidad también es un derecho humano que debe ser tutelado,
por lo que el control de convencionalidad, que pretende dotar de efec-
tividad a los derechos, estaría contraviniendo su propio objetivo. No se
desconoce que los derechos fundamentales puedan entrar en conflicto, o
como suele llamársele en colisión. Sin embargo, para que esta colisión de
derechos aparezca, en términos de la teoría de Robert Alexy, es necesario
que las dos normas enfrentadas tengan la naturaleza de principios. Por
paradójico que resulte, el principio de legalidad penal adopta la estructura
de regla, lo que tiene como consecuencia que la misma no acepte distintos
grados de cumplimiento, sino que simplemente pueda ser atendida o no.42
Por tanto, si se permite integrar tipos penales mediante estándares inter-
nacionales, sería necesario aceptar que en los casos puntuales se estaría
prescindiendo del principio de legalidad.
Desde mi punto de vista, la doctrina del control de convencionalidad
nunca ha pretendido que los jueces sustituyan a los legisladores en su fun-
ción. Este mecanismo de control sirve al propósito de corregir los excesos
del Legislativo usando como parámetro los derechos humanos de fuente
convencional, mas no los estándares sobre conductas típicas, que si bien
buscan prevenir violaciones de derechos humanos mediante su adecuada
42 La naturaleza de la legalidad penal como regla ha sido asumida por el propio Alexy
(2000, 211), quien sostiene: “Cuando concurre el supuesto de hecho, esto es, cuando la
punibilidad de un hecho no ha sido determinada legalmente antes de su comisión, surge
obligatoria y definitivamente la consecuencia jurídica, a saber: la punición está prohibida.
Aquí, a diferencia de lo que normal y necesariamente sucede con otros derechos funda-
mentales, no tiene lugar ponderación alguna. La mera subsunción basta para establecer
definitivamente el resultado”. Para este autor, la diferencia entre reglas y principio es que
estos últimos son “mandatos de optimización”, que exigen ser cumplidos en la mayor me-
dida de las posibilidades, mientras que, en el caso de las reglas, para ser cumplidas se debe
realizar exactamente lo que ella prescriben (Alexy 2008, 67 y 68).

calificación y la asignación de las consecuencias pertinentes, ello no con-

vierte a estos estándares en derechos humanos que deban ser incorpora-
dos por la vía hermenéutica.
Sin duda, la adecuada tipificación de las conductas punibles constitu-
ye una garantía de derechos humanos, al igual que de otros valores y prin-
cipios. También es cierto que, como se ha señalado en la jurisprudencia
relativa al control de convencionalidad, todas las autoridades, incluyendo
los jueces, en tanto forman parte del Estado, se encuentran constreñidas a
cumplir con las obligaciones derivadas de los instrumentos internaciona-
les, entre los que destacan los relativos a derechos humanos, pero también
es cierto que esta obligación tiene que ser asumida en el marco competen-
cial de cada una de las autoridades. En este sentido, los jueces no pueden
suplantar a los legisladores en la toma de las decisiones fundamentales en
materia penal, en cuanto a la tipificación de conductas se refiere.
No niego la poca conveniencia de enjuiciar a los responsables de gra-
ves violaciones de derechos humanos por la comisión de conductas delic-
tivas encuadrables en tipos que no alcanzan a describir su trascendencia;
sin embargo, es preferible que estas fórmulas penales sean aplicadas en
vez de abrir las puertas a semejante arbitrio judicial. Al final del día, no
existe un vacío punitivo, en virtud de que las violaciones de derechos hu-
manos estarían siendo sancionadas con las altas —en muchas ocasiones
irracionales— punibilidades previstas en el ordenamiento jurídico mexi-
cano.
Lo anterior no significa entender que los tratados internacionales
no pertenecen al sistema jurídico o que poseen menor importancia. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos es tan nuestra como
la Constitución de 1917; ambos documentos tienen un lugar primordial
en el ordenamiento jurídico mexicano; sin embargo, es necesario tomar en
consideración que la ley penal posee determinadas particularidades y que
se encuentra regida por principios y límites estrictos. Si bien los tratados
internacionales son publicados en los mecanismos de difusión oficial, es
la norma penal la que sirve de referente a las personas para determinar
qué conductas se encuentran amenazadas con una sanción; esa función
ha sido llamada a cumplir.
Por esta razón, así como por la trascendencia de la reacción penal,
es que se ha propuesto la reserva de código en materia penal, de tal suerte
que todas las normas penales se encuentren contenidas en un solo orde-

namiento, excluyendo, por tanto, las leyes especiales, propuesta con la

que comulgo. Lo anterior favorece tanto el conocimiento de este marco
de libertad como la integración de un sistema congruente, y permitiría la
elevación de los requisitos para su enmienda.43
El principio de legalidad, como ya se mencionó, funge como una ga-
rantía que brinda la seguridad de que ninguna persona será sancionada
si no es por las conductas que han sido previamente descritas y asignadas
con una punibilidad cierta, por lo que dada su importancia, no es posible
prescindir del mismo principio en aras de otros derechos. El principio de
legalidad constituye, en este sentido, un límite infranqueable al control
de convencionalidad. Sería contrario al constitucionalismo determinar
qué derechos fundamentales merecen la protección del Estado y cuáles
no, pues todos ellos están asociados al reconocimiento de la dignidad
humana, en virtud de que se les considera como aquellos mínimos indis-
pensables para que toda persona pueda desarrollar, en la medida de las
posibilidades, un plan de vida de forma autónoma.
No resulta válido, en mi opinión, el argumento de que ciertos prin-
cipios pueden ser relativizados frente a los crímenes de Estado, pues aun
cuando éstos revistan una gravedad que atenta en contra de los fines úl-
timos de la organización estatal, lo cierto es que los servidores públicos
también son individuos titulares de derechos fundamentales. Es necesario
“tomarse (todos) los derechos (de todas las personas) en serio”,44 no sólo de
aquellos cuya protección resulte políticamente popular.
Introducir la excepción en el derecho penal es un camino peligroso,
pues supone asumir la idea de que existen diversos grados de protección
entre las personas y, por tanto, que existen diferentes niveles de dignidad.
43 Sobre el tema puede consultarse, entre otros: Prieto Sanchís (2011, 113-117).
44 Frase que hace alusión a la conocida obra de Ronald Dworkin (1993, 295), quien
afirma: “La institución de los derechos en contra del Gobierno no es un don de Dios, ni
un ritual antiguo ni un deporte nacional, es una práctica compleja y engorrosa, que hace
más difícil y más cara la tarea gubernamental de asegurar el beneficio general, y que —a
menos que sirviera de algo— sería una práctica frívola e injusta. Cualquiera que declare
que se toma los derechos en serio, y que elogie a nuestro Gobierno por respetarlos, debe
tener alguna idea de qué es ese algo. Debe aceptar, como mínimo, una o dos ideas impor-
tantes. La primera es la idea, asociada con Kant, pero que definen filósofos de diferentes
escuelas, supone que hay maneras de tratar a un hombre que son incongruentes con el
hecho de reconocerlo cabalmente como miembro de la comunidad humana, y sostiene
que un tratamiento tal es profundamente injusto”.

Los principios que limitan el derecho penal deben ser asumidos con rigor,
incluso para los casos difíciles en los que las exigencias de justicia se ven
impulsadas por el dolor y los afanes de venganza. Tal vez en estos casos los
principios deben imperar con mayor firmeza, pues sólo así demostrarán
su verdadero valor como principios.
X. Referencias bibliográficas
Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto. 2000. Proceso, autocomposición y

autodefensa. Contribución al estudio de los fines del proceso, 3a. ed., México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Alexy, Robert. 2000. “Derecho injusto, retroactividad y principio de le-
galidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán
sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín”,
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho 23.
Alexy, Robert. 2008. Teoría de los derechos fundamentales, 2a. ed., trad. de
Carlos Bernal Pulido, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales.
Arroyo Zapatero, Luis. 1983. “Principio de legalidad y reserva de ley
en materia penal”, Revista Española de Derecho Constitucional 3 (8).
Bacigalupo, Enrique. 2012. “Sobre la justicia y la seguridad jurídica en
el derecho penal”, en La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho
penal ¿decadencia o evolución?, Madrid, Marcial Pons.
Beccaria, César. [1764] 2006. De los delitos y de las penas, México, Fondo
de Cultura Económica.
Cárdenas Rioseco, Raúl F. 2009. El principio de legalidad penal, México,
Porrúa.
Dondé Matute, Javier. 2007. Principio de legalidad penal. Perspectivas del de-
recho nacional e internacional, México, Bosch.
Dondé Matute, Javier. 2009. “El derecho internacional y su relevan-
cia en el sistema jurídico mexicano. Una perspectiva jurisprudencial”,
Anuario Mexicano de Derecho Internacional IX.
Dondé Matute, Javier. 2014. Política criminal y derecho internacional. Tortura
y desaparición forzada de personas, México, Instituto Nacional de Ciencias
Penales.
Dondé Matute, Javier. 2015. Fuentes del derecho penal internacional. Ensayos
para el desarrollo del sistema de justicia internacional, México, Porrúa.

Dworkin, Ronald. 1993. Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini.

Fernández Pons, Xavier. 2002. “El principio de legalidad penal y la
incriminación internacional del individuo”, Revista Electrónica de Estudios
Internacionales 5.
Ferrajoli, Luigi. 2004. Derechos y garantías. La ley del más débil, 4a. ed.,
trad. de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta.
Ferrajoli, Luigi. 2006. “Pasado y futuro del estado de derecho”, en
Carbonell, Miguel, Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed., Madrid, UNAM-
Trotta.
Ferrajoli, Luigi. 2011. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 10a. ed.,
trad. de Carlos Bayón Mohino et al., Madrid, Trotta.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. 2012. “Interpretación conforme y con-
trol difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexi-
cano”, en Carbonell, Miguel y Salazar Ugarte, Pedro (coords.),
La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, México,
Suprema Corte de Justicia de la Nación-UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas.
Gallant, Kenneth S. 2012. “La legalidad como norma del derecho con-
suetudinario internacional: la irretroactividad de los delitos y de las pe-
nas”, en La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal ¿decadencia
o evolución?, Madrid, Marcial Pons.
Gallardo Rosado, Maydelí. 2009. t. I. “Principio de legalidad pe-
nal”, de Fundamentos de derecho penal mexicano, Maydelí Gallardo Rosado,
Pablo Hernández-Romo Valencia y Roberto Andrés Ochoa Romero,
México, Porrúa.
García Ramírez, Sergio. 2011. El control judicial interno de convencionalidad,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
García Ramírez, Sergio. 2012. La Corte Penal Internacional, 3a. ed.,
México, Instituto Nacional de Ciencias Penales-Novum.
García Ramírez, Sergio. 2014. Los reformadores: Beccaria, Howard y el Dere-
cho penal ilustrado, México, Tirant lo Blanch.
García Ramírez, Sergio. 2015. Derecho penal, 4a. ed., actualizado por
Eduardo Rojas Valdez, México, Porrúa.
García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta. 2011. “Consi-
deraciones sobre el principio de legalidad penal en la jurisprudencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Cuestiones Constitucio-
nales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional 24.

Gil, Alicia. 2010. “La excepción del principio de legalidad del número
del artículo 7o. del Convenio Europeo de Derechos Humanos”, Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales LXIII (63).
Hassemer, Winfried. 1984. Fundamentos de derecho penal, Barcelona, Bosch.
Huerta Tocildo, Susana. 1993. “El derecho fundamental a la legalidad
penal”. Revista Española de Derecho Constitucional 13 (39).
Huerta Tocildo, Susana. 2005. “El contenido debilitado del principio
europeo de legalidad penal”, en García Roca, Javier y Santolaya,
Pablo (coords.), La Europa de los derechos: el Convenio Europeo de Derechos Hu-
manos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Inzunza Cázares, Enrique. 2009. La exacta aplicación de la ley penal y el
mandato de determinación, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas.
Jiménez de Asúa, Luis. 1964. Tratado de derecho penal, t. II, “Filosofía y ley
penal”, 4a. ed., Buenos Aires, Losada.
Laporta, Francisco. 2009. “Imperio de la ley y constitucionalismo: un
diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”. Isonomía 31.
Liszt, Franz von. [1881] 2003. Tratado de derecho penal, t. II, México, Tri-
bunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
Londoño Lázaro, María Carmelina. 2010. “El principio de legalidad y
el control de convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas
en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, XLIII (128).
Medina Quiroga, Cecilia. 2005. La Convención Americana. Teoría y jurispru-
dencia, San José, Universidad de Chile, Facultad de Derecho.
Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. 2010. Derecho pe-
nal. Parte general, 8a. ed., Valencia, Tirant lo Blanch.
Prieto Sanchís, Luis. 2011. Garantismo y derecho penal, Madrid, Iustel.
Radbruch, Gustav. 1971. “Leyes que no son derecho y derecho por enci-
ma de las leyes”, en Derecho justo y derecho nulo, Madrid, Aguilar.
Radbruch, Gustav. 1978. Introducción a la filosofía del derecho, trad. de Wen-
ceslao Roces, México, Fondo de Cultura Económica.
Rodríguez Manzanera, Luis. 1998. Victimología. Estudio de la víctima, 4a.
ed., México, Porrúa.
Roxin, Claus. 1997. Derecho penal. Parte general, t. I, Fundamentos. La estructu-
ra de la teoría del delito, Madrid, Civitas.


Salazar Ugarte, Pedro. 2011. “Dos versiones de un garantismo espu-

rio en la jurisprudencia mexicana”, en Salazar Ugarte, Pedro et al.,
Garantismo espurio, México-Madrid, Fundación Coloquio Jurídico Euro-
peo-Fontamara.
Schmidt, Eberhard. 1971. “La ley y los jueces (valores positivos y nega-
tivos del positivismo)”, en Derecho justo y derecho nulo, Madrid, Aguilar.
Sepúlveda, César. 1997. Derecho internacional, 18a. ed., México, Porrúa.
Silva Sánchez, Jesús-María. 2006. La expansión del derecho penal, Buenos
Aires, B de f.
Vicente Martínez, Rosario de. 2004. El principio de legalidad penal, Va-
lencia, Tirant lo Blanch.
Vigo, Rodolfo (coord.). 2008. La injusticia extrema no es derecho: de Radbruch a
Alexy, México, Fontamara.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al. 2016. Manual de derecho penal mexicano. Parte
general, México, Porrúa.
Zagrebelsky, Gustavo. 2011. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 10a.
ed., Madrid, Trotta.
Zamora Grant, José. 2014. La víctima en el nuevo proceso penal acusatorio,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Zugaldía Espinar, José Miguel (dir.). 2010. Fundamentos de derecho penal.
Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch.


EL ENFOQUE EPISTÉMICO EN EL TRATAMIENTO

DE LAS RELACIONES ENTRE ENTIDADES FEDERATIVAS*
THE EPISTEMIC APPROACH IN THE TREATMENT
OF FEDERAL STATES
Jorge Alberto Silva**
Resumen: El autor cuestiona cuál es el Abstract: The author questions the epistemic ap-
enfoque epistémico que los tribunales ju- proach that judicial courts and doctrine have given
diciales y la doctrina han dado a las rela- to legal relations between federal entities. Excavates
ciones legales entre entidades federales. from the nineteenth century to the present in laws,
Excava desde el siglo XIX hasta el presente doctrines and judicial decisions. He maintains that
en leyes, doctrinas y decisiones judiciales. the treatment has been disconcerting in his reformu-
Sostiene que el tratamiento ha sido descon- lations; On some occasions, knowledge of interstate
certante en sus reformulaciones; en algunas relationships has been made dependent on constitu-
ocasiones, el conocimiento de las relaciones tional law, private international law, civil law, etc.
interestatales se ha hecho depender del de-
recho constitucional, el derecho internacio-
nal privado, del derecho civil, etcétera.
Palabras clave: Derecho interestatal, es- Keywords: Interstate law, federal state, legal
tado federal, tráfico jurídico, enfoque epis- traffic, epistemic approach, doctrine, judicial prec-
témico, doctrina, precedentes judiciales. edents.
*
Artículo recibido el 2 de abril de 2018 y aceptado para su publicación el 23 de sep-
tiembre de 2019.
**
ORCID: 0000-0003-0809-5916. Profesor de derecho conflictual. Presidente de la
Asociación Nacional de Profesores de DIPr. Investigador nacional (Conacyt), nivel III.
Correo electrónico: silvasi@aol.com.


1638 JORGE ALBERTO SILVA
Sumario: I. Introducción. II. Calificación del supuesto fáctico en el jurídico.

III. El punto de partida para conocer lo prescrito en las disposiciones constitucio-
nales. IV. Conclusión. V. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
México se encuentra organizado como un Estado federal, conformado por

diversas entidades federativas; cada una cuenta con su propia legislación,
diferentes entre sí y, en ocasiones, opuestas en su contenido.1
El panorama plurilegislativo cobra importancia al surgir problemas
relacionados con la vinculación entre los ordenamientos jurídicos de cada
entidad. Los operadores jurídicos, abogados y jueces, ante la diversidad
legislativa, se cuestionan cómo resolver cada problema de tráfico jurídico
interestatal.2
El derecho interestatal toma como objeto de conocimiento enuncia-
dos jurídicos cuyas principales disposiciones se encuentran en la Constitu-
ción general. En ésta, destacan los artículos 106 y 121, que incluyen enun-
ciados prescriptivos sobre competencia judicial y legislativa, enfocados en
la regulación de relaciones interestatales.
Destaca la denominada cláusula de entera fe y crédito, conforme a la cual
los actos, registros y procedimientos de una entidad federativa deben ser
reconocidos en las demás entidades federativas. Se incluyen algunas bases
sobre la que debe descansar la normatividad secundaria (federal y de cada entidad
federativa).3 En torno a la competencia entre entidades, agrégase el artí-
1 Cada entidad no sólo tiene sus propios órganos de gobierno (gobernador, poderes
Legislativo y Judicial), sino que también suele producir leyes y decisiones propias, no nece-
sariamente iguales o similares a las de las demás entidades federativas, de ahí la autonomía
legislativa de cada entidad, que suele diferenciarse de las leyes de otras.
2 La expresión problema de tráfico jurídico es propia del metalenguaje, y es empleada por
varios juristas (v. g., Pereznieto Castro, José Luis Siqueiros, etcétera). Supone una conducta
que puede constituirse o iniciarse bajo un orden jurídico, y continuar o producir efectos
jurídicos bajo otro orden (v. g., se otorga un testamento en un lugar y se pretende que se le
reconozca en otro). Se trata de una cuestión fáctica (los supuestos fácticos), que es tomada
por el derecho para resolver no sólo los mal llamados problemas de conflictos de leyes, sino
también los de competencia entre entidades, tanto para decidir cuál es el ordenamiento a
aplicar como el estado y las autoridades que han de conocer y resolver.
3 Las Constituciones previas a la de 1917 regularon algunos problemas interestatales,
pero fue la de 1917 la que introdujo algunas prescripciones conflictuales en las llamadas

EL ENFOQUE EPISTÉMICO EN EL TRATAMIENTO... 1639
culo 106 constitucional, que atiende a las relaciones horizontales entre las
entidades, diferenciadas de las verticales (v. g., entre el gobierno federal y
las entidades). Ambos enunciados son de jerarquía suprema e imperativa.
El artículo 121 contiene algunas prescripciones jurídicas que unifor-
man los ámbitos sustantivo e interestatal de cada entidad federativa. Al
respecto, prescribe:
Art. 121. En cada entidad federativa se dará entera fe y crédito de los actos
públicos, registros y procedimientos judiciales de todas las otras. El Congreso
de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar
dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las
bases siguientes:
I. Las leyes de una entidad federativa solo tendrán efecto en su propio te-
rritorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su
ubicación.
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de una entidad fede-
rativa sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otra entidad fe-
derativa, solo tendrán fuerza ejecutoria en esta, cuando así lo dispongan sus
propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas
en otra entidad federativa, cuando la persona condenada se haya sometido
expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y
siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de una entidad federati-
va, tendrán validez en las otras.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de una entidad
federativa con sujeción a sus leyes, serán respetados en las otras.
Acorde al artículo 106, el poder o competencia judicial de cada enti-

dad federativa podrá ser ejercida por cada entidad. Pero en las hipótesis
de controversia entre ellas, en torno al ejercicio del poder (las relaciones
horizontales), el orden jurídico federal será el que resuelva (artículo 124
constitucional). Al respecto, la Constitución prescribe:
Art. 106. Corresponde al Poder Judicial de la Federación, en los términos de

la ley respectiva, dirimir las controversias que, por razón de competencia, se
bases del artículo 121. Algunos autores prefieren referirse a ellas como fracciones o aparta-
dos. Yo utilizaré la expresión lingüística empleada por la Constitución: bases.

susciten entre los Tribunales de la Federación, entre éstos y los de las entida-
des federativas o entre los de una entidad federativa y otra.
Estas disposiciones han sido interpretadas por los tribunales judicia-

les. De igual forma, los doctrinarios se han preocupado por su reformula-
ción. El artículo 106 ha sido el menos socorrido.
Lo que me interesa destacar en las siguientes líneas no es precisa-
mente la interpretación o significado de estos enunciados constitucionales,
propios de la dogmática, sino las variables tomadas en cuenta para reali-
zar una reformulación (judicial y doctrinal).
Es necesario conocer cómo se construye el aparato conceptual me-
diante el cual se determina y describe el derecho, así como los razona-
mientos y argumentos implicados. Pero, en especial, quiero referirme en
este artículo a la cuestión ¿cuál es o ha sido el enfoque epistémico seguido
por nuestra doctrina y por los tribunales para reformular estos enunciados
constitucionales? De forma más específica, me interesa conocer cuál es o
han sido las condiciones seguidas para sostener un criterio.
II. Calificación del supuesto fáctico en el jurídico
Para conocer, es necesario que los enunciados prescritos sean reformulados

en forma justificada, consistente y específica, que presenten proposiciones
que deriven de un razonamiento práctico, que “digan” qué dice ese con-
junto de enunciados y, en su caso, cómo es que mediante éstos se resuelve
alguna laguna o se producen interpretaciones para textos vagos y ambiguos.
Pero para una reformulación jurídica y confiable no basta que se nos
diga qué dicen los enunciados prescritos, sino que es necesario saber si
podemos confiar en lo que se nos dice. Para esto, es necesario conocer,
entre otras cosas, cómo es que el reformulador observa la realidad a la
que va dirigida, ¿cuáles han sido los instrumentos epistémicos de que se
ha valido? Es decir no basta la audacia o la imaginación del “intérprete”
para afirmar algo, sino que es necesario conocer por qué lo afirma, en qué
se ha apoyado.
Resultaría temerario hacer interpretaciones sobre estas disposiciones
cuando el reformulador desconoce la hermenéutica y la epistemología. Lo
que me interesa es dar a conocer cómo es que el reformulador ha califica-
do el supuesto fáctico dentro del jurídico El quid consiste en conocer cómo

ha visto ese objeto de conocimiento (me refiero a los supuestos de tráfico

jurídico interestatal), cuál ha sido su procedimiento para verlo, tomar en
cuenta la proposición relevante. Sabemos que no necesariamente se ha re-
currido a criterios subjetivos de sistematización cognoscitiva. Me detengo
en uno de estos puntos.
La acción de un juez para calificar consiste en encuadrar un supuesto
fáctico en el significado de un enunciado constitucional, pero, en especial,
el proceso epistémico para lograr ese encuadramiento, en especial a una
disciplina jurídica. En este caso, presuponiendo que sigue un proceso in-
telectual científico (no ideológico), el juez subsume el dato o evento en un
signo lingüístico. Es el primer paso que debe darse en todo tipo de inves-
tigación.
Analicemos el siguiente ejemplo de Neil MacCormick. Una señora
fue demandada civilmente en 1958 por adulterio, pues había concebido a
un hijo sin haber tenido relaciones sexuales con su marido, y sin que éste
hubiera tenido conocimiento. Aunque la señora admitió haber dado a
luz al hijo (una niña) sin haber tenido relaciones sexuales con su marido,
demostró que el hijo fue concebido debido a un procedimiento de insemi-
nación artificial. La cuestión judicial principal (problema de calificación)
consistió en resolver si la forma en que fue concebido el hijo encuadraba
en el supuesto normativo adulterio.4
Lo que quiero decir es que el juez debe comenzar diferenciando el
dato u objeto establecido en una ley (el supuesto jurídico), del dato u obje-
to que se dice ocurrido en una realidad (el supuesto fáctico). Cada uno es
diferente, debe tratársele de manera diferente. Precisar si un dato fáctico
encuadra en uno jurídico no es fácil ni deriva de actos de mera intuición,
ni de mera lógica formal. Si el hecho realizado por la señora del ejemplo
encuadra o no en el adulterio, requiere suponer una acción epistémica
(científica), metateórica. Hay que recordar que el concepto adulterio no
es un concepto ontológico, que exista en sí y por sí, independiente de lo
que piensa el ser humano. La definición de adulterio es propia de los seres
humanos, no de la esencia de las cosas. Para determinar qué es adulterio,
se suele partir de las predisposiciones sociales y contextos de la cultura
4 El ejemplo corresponde al que expone Neil MacCormick a propósito del caso

MacLennan vs. MacLennan resuelto en 1958. La resolución puede verse en MacLennan
(1958, S. C. 105). Otros ejemplos se encuentran en Bartholomew (1958) y Dworkin
(1996).

propia del sujeto cognoscente, actividad que nos lleva al conocimiento de

los usos del lenguaje.
¿Cómo puede el juez (o cualquier otro operador jurídico) estar
seguro de que esa conducta encuadra o no en el adulterio?, ¿es correcta
o incorrecta la afirmación que haga un juez o un doctrinario? Un dato
a tomar en cuenta, es que no hay verdades obvias. Se requiere que el
intérprete del dato fáctico y del dato jurídico conozca cómo acertar cuan-
do califica; sobre todo, saber emplear un tipo de conocimiento que lo
“ilumine”, que le diga cómo se resuelve. El punto al que me encamino con
esta metáfora consiste en saber encuadrar un problema de tráfico jurídico
interestatal en una disciplina jurídica.
Para un enfoque epistémico es importante tomar en cuenta los pro-
cesos o métodos empleados para producir un conocimiento (reformular
el derecho); precisar si un cierto conocimiento es epistémico, afirmar si se
ha validado el conocimiento producido. Entiendo al conocimiento epis-
témico (en parte) como el conjunto de conocimientos que condicionan la
forma o formas en que se entiende, se crea y se interpreta el derecho. No
hay que olvidar que el dogmático, al formarse una imagen del derecho,
emplea una serie de instrumentos hermenéuticos para presentar esa ima-
gen, y requiere de un procedimiento para lograr la nueva imagen o un
nuevo constructo. Un discurso reformulatorio del derecho se corresponde
(al menos esa es la pretensión) con la imagen que el sujeto cognoscente se
forma del objeto, imagen que suele ser vista por el dogmático a través de
sus lentes, por medio de los instrumentos que el mismo dogmático suele
construir; actividad en la que debiera participar la hermenéutica, el razo-
namiento y la filosofía.
Rolando Tamayo y Salmorán —seguramente uno de los juristas mexi-
canos que mayormente se ha preocupado por la dogmática, al construir
toda una explicación metateórica— destaca la labor de quienes confor-
man estudios reformulatorios. Al referirse a la jurisprudencia (en su acep-
ción ciencia del derecho), expresa: “La jurisprudencia incorpora al mun-
do de la racionalidad un espacio muy importante de la razón práctica.
La simple construcción de la jurisprudencia es un prodigio de la razón”
(Tamayo 2003).
Permítaseme ser más preciso. Si deseo conocer correctamente alguna
cosa, debo acudir a la instancia correspondiente. Por ejemplo, si deseo
conocer cómo se regula jurídicamente un divorcio, acudo al derecho de

familia; si deseo conocer cómo se regula una empresa comercial, acudo al

derecho comercial; si deseo conocer cómo se encuentra organizado un Es-
tado, debo consultar el derecho constitucional; si deseo conocer cómo se
regula la relación entre los Estados de la comunidad internacional, acudo
al derecho internacional.
¿A dónde debo acudir cuando deseo conocer la regulación de
problemas derivados de relaciones privadas entre entidades federativas?
Ésta es una de las cuestiones sobre las que concentro mi atención en este
artículo. ¿Acudiré al derecho civil?, ¿al derecho procesal?, ¿al laboral?, ¿al
internacional? Cada una de estas disciplinas tiene sus propios lentes con
los cuales observa y describe al derecho; con éstos, reformula el apartado
o rama que toma como objeto de conocimiento. Los lentes de cada disci-
plina no son los mismos que emplean otras disciplinas.
¿Cuál es la disciplina que se encarga de estudiar, investigar y
presentar las reformulaciones en torno a los problemas de tráfico jurídico
interestatal? Si el reformulador se equivoca en su respuesta, es posible que
hubiera equivocado el método empleado para conocer. Seguramente ha
elegido incorrectamente la disciplina o el campo de conocimiento que lo
redireccione, y, con ello, en los resultados a que arribe.
Si se equivocó con la elección de la disciplina, sería tanto como con-
fundir al futbol soccer con el futbol americano; al lago Titicaca, con Xo-
chimilco; y, epistémicamente, lo que afirme o reformule no necesariamen-
te será correcto.5 Debe comenzar con un punto de partida. El problema
para un dogmático no consiste en decir qué dice el derecho, sino en qué
actitud tomar para responder a esa interrogante.
Como afirma Rodolfo Vázquez (2008), “no es posible reflexionar y
construir una teoría de las normas y del ordenamiento jurídico si no es
asumiendo una toma de posición metodológica por parte del científico del
derecho”.
5
Debo decir que una disciplina corresponde a un constructo que sistematiza diversas
teorías, explicaciones, clasificaciones, en general, la base de un paradigma de un jurista
de la tradición romano-germánica. En mi caso, que procura proporcionar una serie de
estándares comunes (aunque contingentes, por supuesto), que explican los vínculos jurí-
dicos fundamentales entre los ordenamientos de las entidades. Se trata de elementos a ser
tomados en cuenta en el desarrollo de un discurso disciplinar interestatal; son un punto de
partida para fijar los niveles de vinculación. No obstante, el hecho de que se conforme una
disciplina jurídica, eso no quiere decir que sea infalible, aislada y que carezca de vínculos
inter y transdiciplinarios (Cáceres 2015).

Pues, aunque no lo crea el lector, el hecho es que varias decisiones ju-

diciales no han atinado en darle respuesta a la interrogante, pues han sido
vacilantes en torno al punto de partida. ¿A cuál disciplina se debe acudir
cuando se desea conocer la regulación de problemas derivados de relacio-
nes privadas entre entidades federativas?
Permítaseme abordar en las siguientes líneas la problemática que in-
teresa.
III. El punto de partida para conocer lo prescrito

en las disposiciones constitucionales
Reformular lo que prescriben los citados artículos 106 y 121 no es tarea

fácil. Una prueba de ello han sido los múltiples y contradictorios significa-
dos judiciales y doctrinarios que se le han atribuido. ¿Cómo es que se ha
conocido y reformulado lo prescrito en estos textos constitucionales?, ¿cuál
ha sido el punto de partida? Los errores habidos deben imputarse a una
falta de precisión.6
Adelanto que este punto de partida no está por encima del derecho
positivo, sino más bien se infiere del mismo. Sus elementos tampoco son
intemporales ni valen para todo lugar. Son elementos comunes inferidos
de la base empírica y de diversas metarreglas que, como herramientas,
sirven para identificar, interpretar, ordenar y establecer ciertos principios
fundamentales. Suponen una cierta regulación de los elementos particu-
lares observados para obtener, luego, su generalización.
6 Reformular no significa ir más allá del derecho autorizado por el sistema, como
suele ocurrir en los enfoques teológicos, metafísicos, etcétera; más bien, el reformulador
es quien define el punto de partida. Si el discurso prescriptivo es aquel del que se va a
hablar, entonces el que habla del mismo conforma otro discurso: un discurso que no es
prescriptivo. Al hablar del discurso prescrito, el reformulador lo interpreta, lo reordena, lo
reconstruye, etcétera; ¡vamos!, como dijeran Alchourrón y Bulygin: reformula el sistema; es
decir, sustituye la base del sistema por otra nueva, “más reducida y general, pero norma-
tivamente equivalente a la base primitiva” (Alchourrón y Bulygin 2002,128), “encontrar
una base axiomática nueva, pero equivalente a la anterior; es decir, sin cambiar el sistema
mismo” (Bulygin, 1991, 472) Esto es, al tomar el objeto de conocimiento forma una “ima-
gen” de ese objeto, imagen que al ser presentada es una imagen reformulada del objeto
presentado.

1. El punto de partida
¿Qué es lo que nuestros dogmáticos y jueces han hecho para

reformular las disposiciones constitucionales sobre derecho interestatal?
No basta conocer o recitar el texto jurídico prescrito, porque tampoco
es aceptable que repitan los signos del lenguaje objeto, que consulten un
diccionario, ni aceptar lo que otros han afirmado en torno a su sentido. A
un investigador le importa comenzar conociendo la perspectiva asumida
por jueces y doctrinarios al presentar sus reformulaciones, contar, a la vez,
con una propia. En mi interés, para este estudio, me pregunto: ¿cuál ha
sido el método seguido para acertar en el conocimiento?
Por lo general, jueces, abogados y escritores se conforman con inter-
pretaciones sugeridas por precedentes y doctrina, lo que significa caer en
el dogma. Podemos aceptarlas o rechazarlas, pero para un investigador es
indispensable conocer el procedimiento seguido por el intérprete consul-
tado. Es reprobable que un trabajo de “investigación” sólo se quede con
lo que dice un autor o un precedente judicial. No cabe conformarse con
un argumentum ad quietem (al reposo) o alguno ab autoritate.
Para un reformulador (juez o doctrinario) es necesario contar con un
punto de partida que le facilite adentrarse en el conocimiento del texto
objeto, comenzando por precisar ese punto, especialmente el tomado por
la doctrina y las decisiones judiciales producidas. ¿Cuáles son los lentes
con los que cuenta? Preguntémonos cuál es el área o apartado del cono-
cimiento que nos auxilia a esto, a partir de la respuesta, se podrá conocer
qué y para qué sirven esas disposiciones, cuál es su función, cómo ha evo-
lucionado su interpretación.7
Para emprender una tarea reformulatoria, es imprescindible partir de
un marco de referencia, un modelo hermenéutico, propio para la inter-
pretación objeto de nuestro interés. Ante la diversidad de contradicciones
interpretativas producidas (judiciales y doctrinarias), es necesario que nos
expliquemos en forma razonada y justificada por qué los intérpretes han
afirmado una específica interpretación. ¡Vamos! Se trata de conocer su
punto de partida.
Cabe iniciar con la fuente jurídica de mayor importancia para la re-
solución de los problemas de tráfico jurídico interestatal (la Constitución),
7 Este problema lo presento en Silva (2014), donde expongo la taxonomía de las
disciplinas jurídicas y las tendencias metodológicas que se han producido.

así como para conformar la disciplina del derecho interestatal. Para lograr
esto, es necesario un enfoque epistémico y metodológico. Es necesario una
toma de posición en torno al punto de partida. ¿Cuál ha sido la de los re-
formuladores habidos?
No se trata de cualquier punto de vista, cualquier guía o dirección
consultada o que se nos ocurra. Desgraciadamente no se ha sido definido
este punto de partida en la doctrina de los dogmáticos ni en las resolucio-
nes judiciales producidas. Intentaré explicar lo que de estas construccio-
nes he percibido.
Para explicar la construcción producida hasta ahora, he procurado
inferir el punto de partida de jueces y doctrinarios para conocer su pun-
to de partida. El hecho es que ni la doctrina ni los precedentes judiciales
(la racionalidad judicial) han definido su perspectiva inicial; por ello, he
tratado de descubrirla, “leyendo entre líneas” la ideología subyacente. En
mi búsqueda he inferido diversos “enfoques” y vestigios observados, que
procuraré ir explicando.
Debemos tomar en cuenta que para una reformulación es necesario
contar con unas gafas que nos permitan contemplar nuestro objeto de
conocimiento. Por desgracia, no todos los que han hablado de ese objeto
han contado con unas gafas, y cuando las han tenido, tampoco han sido
las correctas.
Explicaré lo que he observado en mi indagación: entre la Constitu-
ción de 1824 y la de 1857 no encontré doctrina ni decisiones judiciales de
interés que me permitieran conocer algún enfoque epistémico adecuado.
No obstante, no debo olvidar algunos textos y opiniones que observaron
a las entidades federativas como soberanas, y, prácticamente, conforman-
do una confederación, no exactamente un estado federal. No fue hasta
después de la segunda mitad del siglo XIX cuando comenzaron a darse
a conocer algunos elementos que me proporcionaron algunos datos para
inferir la perspectiva epistémica asumida.
Desde entonces, y casi hasta ahora, he podido advertir que las refor-
mulaciones habidas han partido de diversas direcciones metodológicas.
Han sido tomadas como parte del derecho civil, del derecho procesal, del
derecho constitucional, del derecho internacional privado. Los juicios han
sido oscilantes. Ninguno ha observado las disposiciones constitucionales
interestatales (el objeto de conocimiento) como parte de una disciplina


autónoma, con un propio enfoque epistémico; esto es, con una específica
matriz disciplinaria.
Por lo general, la aprehensión del objeto de conocimiento ha sido un
tanto intuicionista a la manera “inmediata”, no la “mediata”, que nos
permite emplear inferencias y razonamientos.
A mi parecer (debo adelantarlo), el enfoque que debiera adoptarse
debe ser uno propio o autónomo, específico para una propia disciplina: la
del derecho interestatal. Los tribunales judiciales han contribuido a moldear
una perspectiva metodológica, aunque con oscilaciones contradictorias,
bastante paradójicas y, a mi parecer, alejadas de un aceptable enfoque
epistémico.
Presento enseguida las perspectivas legislativas, judiciales y doctrina-
rias que he inferido a partir de los tratos e interpretaciones producidos al
paso del tiempo.
2. Perspectiva legislada
Inicio con la Constitución de 1824 (la que conformó a México como

Estado federal). Por ese entonces, se asentó, como posibilidad, “uniformar
las leyes” del país. Su artículo 143 expresaba, en seguida de la cláusula de
entera fe y crédito: “el Congreso General uniformará las leyes, según las
que deberán probarse dichos actos, registros y procedimientos”. Aunque
esto fue lo establecido por los legisladores (constituyentes) del texto cons-
titucional, no me parece que realmente se hubiera procurado “uniformar
las leyes del país” ni que sirviera para construir un argumento psicológico;
más bien se trataba de conformar un estado federal. Tan es así, que en
la Constitución de 1857 aquella redacción fue eliminada. Más bien, los
legisladores procuraron un estado federal para unir lo que se estaba des-
uniendo.
Lo que yo infiero es que en esa Constitución de 1824 se procuró ase-
gurar la vinculación entre los estados (incluidos líderes en pugna), que
luego conformaron la Unión, en términos bastante semejantes al enfoque
diseñado para la conformación del texto constitucional estadounidense,
texto que, aunque con una incorrecta traducción, se procuró reproducir
en parte. Ese diseño inicial tampoco se encaminó para introducir normas
conflictuales, como algunos suelen creer y afirmar.

Debo resaltar que, aunque la cláusula de entera fe y crédito fue im-

portada de Estados Unidos,8 el sentido y significado que al paso del tiem-
po se le ha dado en México ha sido diferente a la del lugar de su origen.
No hay que olvidar que aunque los constituyentes de 1824 tuvieron a
la mano un ejemplar de la Constitución estadounidense, México prác-
ticamente se desmembraba. Por un lado, Chiapas, Guatemala, Jalisco,
Oaxaca, Zacatecas, entre otros, deseaban su independencia. La cons-
trucción de un orden federal en México sirvió para unir lo que se estaba
desuniendo.
Se crearon las entidades federativas con un “gobierno propio” y darse
sus propias leyes, pero desgraciadamente no se tomaron muy en serio las
relaciones entre ellas. De hecho, así ha sido hasta ahora.
3. Perspectiva judicial
Al paso del tiempo, y al surgir los problemas de tráfico jurídico in-

terestatal, que han sido objeto de conocimiento de los tribunales, éstos
imaginaron esas relaciones interestatales desde una perspectiva interna-
cionalista, presuponiendo una soberanía plena para cada entidad fede-
rativa, según se infiere de sus criterios. Estimaron que cada entidad era
soberana, casi de la manera misma como lo es un Estado de la comuni-
dad internacional.9 Los enfoques producidos han sido variables; unos, se
refieren al derecho aplicable; otros, a la competencia de la entidad.
A. Primeras decisiones
Las cuestiones relacionadas con la determinación de cuál era la en-

tidad federativa que había de conocer y resolver un problema de tráfico
jurídico interestatal se produjeron desde antes de la época de las codifica-
ciones de cada entidad. Las decisiones relacionadas con el orden jurídico
sustantivo que regulaba el fondo del asunto vinieron después con la tarea
8 Texto de Estados Unidos: “Full faith and credit shall be given in each State to the
public acts, records, and judicial proceedings of every other state. And the Congress may
by general laws prescribe the manner in which such acts, records and proceedings shall be
proved, and the effect thereof ”.
9 Todavía en 1938 así pareció entenderse por la SCJN (SJF AD 6020/37,registro:
816857).

codificadora de finales del siglo XIX, lo que obligó a que las lagunas téc-
nicas tuvieran que ser colmadas por parte del Poder Judicial. Esto es, pri-
mero surgieron los asuntos competenciales (cuál es la entidad federativa
competente), después, los que eligieron el orden jurídico sustantivo (cuál
es el orden jurídico regulador). En seguida presento algunos ejemplos de
esa naciente época para el derecho interestatal:
a) Una resolución que me llama la atención (último tercio del siglo
XIX), debido al manejo de los argumentos (pobres y equivocados) fue la
que se presentó entre un juez del D. F. (la hoy CDMX) y un juez de Hua-
mantla, Tlaxcala. El punto central giró en torno al llamado “fuero del
labrador”, fuero que le atribuía poder o competencia al foro del lugar
de la labranza. El asunto fue que unos labradores demandados tenían
su domicilio y lugar de labranza en Huamantla; pero, a pesar de ello,
fueron demandados en el D. F. El juez de Huamantla planteó la incom-
petencia del juez del D. F., y, éste, siguiendo la opinión sugerida por el
actor, negó que el de Huamantla fuera competente.
En esta resolución, el actor presentó la siguiente cadena de razones y
premisas: el fuero del labrador se consigna en la Novísima Recopilación;
pero esta disposición es inconstitucional, ya que la Constitución de 1857
prohíbe los fueros especiales. Esta explicación la presentó el juez del D. F.
al juez de Huamantla pidiéndole que antes de continuar con el procedi-
miento se “desistiera de la incompetencia” que “inconstitucionalmente”
había planteado. El juez de Huamantla accedió a lo que se le pidió a par-
tir de una inferencia o representación inválida, equivocada y falsable. En
realidad, una falacia derivada de una ambigüedad (falacia del equívoco).
El comportamiento final se desvió hacia una línea diferente a la que mo-
tivó el imput.
Como se infiere, es obvio que contraepistémicamente se confundió el
fuero del labrador (la competencia del tribunal del domicilio) con el fuero
a que alude la Constitución (la existencia de tribunales especiales) (El Foro
1873, 250). La resolución muestra la ignorancia y manipuleo de los senti-
dos semánticos y de las normas de adjudicación o competenciales a partir
de significados ambiguos por parte del juez del D. F., haciendo evidente la
confusión de los contextos jurídico-conceptuales.10
10 Poco tiempo antes de este asunto, la SCJN (en la época del Imperio de Maximi-
liano, noviembre 3 de 1864) había resuelto un caso suscitado entre los jueces de Puebla y

b) Los Anales del Foro Mexicano reportan haberse resuelto, en 1864, una
cuestión competencial entre los jueces del estado de Guerrero y el estado
de México respecto al conocimiento y resolución de un juicio sucesorio.
En éste, se cuestionó si el juez competente era la autoridad del lugar don-
de estaba el domicilio del de cujus (donde ejercía como cura de Apaztla)
o el del lugar donde se encontraban la mayoría de sus bienes. La SCJN
resolvió a favor del primer foro. En la resolución no se partió de doctrina
alguna de derecho procesal o de derecho internacional, sino que sólo se
citaron diversas leyes que provenían de 1812 a 1837. No hubo un punto
de partida (Anales del Foro Mexicano 1864, tomo I, 73).
c) Hay una resolución que presenta un argumento, influido por un
enfoque epistémico, que resalta una noción específica de la soberanía de
cada entidad federativa; esta concepción de una soberanía decimonónica
le cerró las puertas a la cooperación interestatal, ni siquiera observada
en el ámbito internacional. En el estado de Puebla se seguía un proceso
que derivó en el embargo de unos bienes que estaban en Zongolica, Ve-
racruz. La persona beneficiada con la sentencia pidió que se enviara un
exhorto a Veracruz a fin de convocar postores para el remate del bien. El
supremo tribunal poblano se negó a enviar el exhorto, con el argumento
de que la autoridad veracruzana no podía realizar un acto vinculado a
Puebla.
El asunto llegó a la SCJN. Ésta resolvió que no es contrario a la Cons-
titución que la autoridad de un estado presida el remate de los bienes ubi-
cados en otro (caso del señor Luis Olivier, núm. 972). Como se observa,
los argumentos poblanos muestran la concepción que de la “soberanía”
sostenían, lo que se traducía en impedir las relaciones interordinamenta-
les, y que no era diferente de la noción que se sostenía en otras entidades.
Ni la representación mental o lingüística que del significado de sobera-
nía de una entidad (su autonomía) se sostenía, fue diferenciada de lo que
usualmente significa soberanía (la super omnia).
Además de esta noción de la soberanía, la resolución encubrió una
forma de imponer la lex loci factum, dogma de la época con la que se con-
funde el lugar donde rige un específico orden, con el lugar donde ejercen
Tlaxcala, donde tomó en cuenta el fuero del labrador, definiéndolo como el privilegio de
un labrador para no ser demandado fuera del lugar de la labranza (Anales del Foro Mexicano
1865, tomo II).

su función las autoridades de un estado.11 No es difícil afirmar que el

punto de partida en esta resolución poblana consistió en ver a su Estado
en forma similar a como se observa a un estado de la comunidad inter-
nacional.12
d) Al finalizar el siglo XIX, e inicios del XX, se resolvieron otros pro-
blemas interordinamentales. El Foro y el Semanario Judicial de la Federación
registran algunos casos relacionados con profesionistas a los que no se
les quiso reconocer el título que les habían otorgado las autoridades de
una entidad. En estas resoluciones, la SCJN argumentó que acorde a la
cláusula constitucional de entera fe y crédito, debía reconocerse el título a
cada uno de los beneficiados, con el fin de que ejercieran su profesión. En
ese entonces aún no estaba vigente la actual base V del artículo 121 cons-
titucional. Llama la atención el argumento expuesto en una de estas reso-
luciones, pues no sólo se recurrió a la cláusula de entera fe y crédito, sino
al derecho a la libertad de trabajo (que fue el argumento central): como la
norma común prescribe la libertad de trabajo, de ésta se sigue que no se
puede desconocer un título profesional (SCJN 2005).13 Es evidente la con-
fusión de los contextos jurídico-conceptuales; en especial el epistémico. Su
punto de partida fue el derecho del trabajo.
e) Una sentencia posterior resolvió un problema un tanto similar, que
implicaba una definición específica de la “soberanía” de cada entidad fe-
derativa, al cuestionarse la posibilidad de que una autoridad exhortara a
la de otra entidad federativa (SCJN 2005).14
Aunque se resolvieron varios casos similares, en ninguno se apeló a
los lineamientos de alguna matriz disciplinar específica ni se generaron
criterios o proposiciones doctrinarios de importancia, ni se aludió a pro-
blemas de tráfico jurídico interestatal. El enfoque metodológico para re-
11 A reserva de lo que poco más adelante explicaré, cabe adelantar que del hecho
de que un supuesto fáctico se realice fuera del territorio de un estado no significa que sus
autoridades tengan prohibido conocerlo y resolverlo. El territorio, como elemento del Es-
tado, delimita la actividad de sus autoridades. Sólo dentro de ese espacio pueden realizar
sus actos de poder.
12 Hay otras resoluciones poblanas en el mismo sentido, como SJF (1900, registro:
743, 848).
13 Los casos corresponden a Manuel Zamora (1883), José Padró (1902) y Fernando
Cano (1893).
14 Caso del señor Francisco Ortiz Borbolla (1901, caso 1523).

solver partió de un punto metodológico no definido, tal vez más intuitivo

o consecuencialista.
A pesar de la ausencia de un punto de partida específico, estas pri-
meras resoluciones muestran una concepción o modelo mental15 espe-
cial de la soberanía estatal, con carácter egocentrista, con un significa-
do similar al de un Estado de la comunidad internacional, presentadas
como comunidades jurídicas independientes, conjuntos aislados, como
si fueran islotes, sin posibilidad de vincularse.16 En ninguna resolución
se diferenció el lugar en el que una autoridad podía ejercer su poder, del
lugar donde se suscitaban los hechos objeto de la controversia judicial
(lex loci delictus).
Las entidades federativas se comportaron como si fueran totalmen-
te soberanas y mezquinas, por lo que no solían admitir las decisiones de
otras. Nos retrata una actitud independentista, egoísta y cerrada, carente
de políticas cooperativas, contraria a la cláusula constitucional de entera
fe y crédito. Nos presenta una percepción exagerada de cómo se aprecia-
ban los ordenamientos paralelos (subordenamientos) a partir de un con-
cepto del poder irreconciliable con la cooperación recíproca, una forma
de razonar impeditiva de la relación interordinamental, apoyada en un
enfoque egoísta de “defensa de la soberanía” (un desencaje total entre las
entidades que componen “el estado de la Unión”).
B. Decisiones con enfoque internacional-privatistas
En otro momento, el punto de partida fue el derecho internacional

privado, como matriz disciplinaria. A los intérpretes les pareció que la
directriz de esta disciplina era la misma para el derecho interestatal. Fue
como confundir el género musical rock and roll con el vals.
Citaré, como muestra, algunas de las resoluciones de los más altos
tribunales durante el siglo XX, que siguieron el modelo (me refiero al mo-
delo a forma o esquema de imitar o reproducir un constructo) “el derecho
interestatal es parte del Derecho internacional privado”.
15 Enrique Cáceres (2015, 2220) explica que “Los modelos mentales son las cartas de
navegación que determinan la manera en que interactuamos con el mundo y los demás”.
16 Iglesias (1874). En este estudio, el autor presenta su percepción, en la que dice que
cada entidad federativa parece comportarse como soberana y única en una confederación.
Una reformulación similar se aprecia en Montiel y Duarte (1874).

a) En 1929, en un asunto hipotecario, la SCJN vaciló entre la lex loci

rei sitae y la lex loci formam, y, aunque también aludió a los estatutos, se
apoyó (así lo dijo) en los “principios que rigen en Derecho internacional
privado” para decidir por la primera, pero sin explicar cómo infirió estos
principios, sus premisas y su contenido, ni por qué los principios del de-
recho internacional privado (en adelante DIPr) eran transmutables al
derecho interestatal (SJF 1921, AD 209/29, registro: 287450). Nada dijo
sobre las metarreglas a que recurrió ni cómo es que la teoría estatutaria
se relacionaba con el caso.
b) En 1931, la SCJN, en un asunto derivado de un divorcio en el que
se confrontó el ordenamiento jurídico del D. F. con el del estado de More-
los, afirmó que “en caso de conflicto, de las dos legislaciones, la cuestión
debe decidirse ocurriendo a las doctrinas de Derecho internacional privado”.17 No
proporcionó las razones para demostrar lo que afirmó ni por qué acogió
constructos de la disciplina iusinternacional privatista, como si fueran una
fuente del derecho.
c) En el mismo año, y en el caso de la notificación de una demanda
de divorcio, en un problema de tráfico jurídico interestatal, cuyas leyes
sobre la notificación eran diferentes, dijo: “…en caso de conflicto de
las dos legislaciones, la cuestión debe decidirse ocurriendo a las doctri-
nas de derecho internacional privado (SJF 1931, AR 608/31, registro:
363377)”.
d) Dos años después (1932), la SCJN asentó en una sentencia:
…varios autores de Derecho internacional privado, al tratar de la esfera de

aplicación de las leyes, se refieren, en primer lugar, a lo que se llama “ámbito
de la ley”, que comprende el conflicto internacional, por la coexistencia de
diversas soberanías, y el conflicto interregional, por la existencia de diversas
legislaciones, como es el caso en nuestro país. Ambos conflictos se rigen,
a falta de leyes expresas, por los principios de ese derecho (SJF 1933, AD
3737/31, registro: 362337).
Esto es, los principios inferidos para el DIPr son los mismos que para
el derecho interestatal. Nada se dijo respecto a la diferencia entre el DIPr
SJF
17 1931, AR 608/31, registro: 363376. En esta resolución se invocó “el principio
locus regit actum” (así le llamó), con el que la SCJN resolvió un problema de tráfico jurídico
entre entidades federativas, apelando a la analogía. ¿Cómo lo infirió? No lo dice.

y el derecho interestatal. Simplemente, se presumió que ambas siguen la

misma matriz disciplinaria (Khun 1971).18
e) Un año más tarde (1933), la SCJN, afirmando seguir la medieval
teoría estatutaria, sostuvo con relación a unos inmuebles, que éstos se “ri-
gen de acuerdo con los principios del derecho internacional privado, por las leyes
que norman el contrato de matrimonio” (SJF 1933, AR 4489/31, regis-
tro 362367). En esta resolución, su enfoque epistémico partió del DIPr, a
pesar de que se trató de un problema de tráfico jurídico entre entidades
federativas. El puente que empleó fue la teoría de los estatutos, pero lo
llamativo es que no dijo cómo y por qué es que esta teoría fue llevada al
ámbito interestatal ni por qué se apeló a la teoría estatutaria, que el código
de 1928 ya había rechazado para lo internacional.
f) En 1938, la SCJN resolvió otro asunto interestatal, donde afirmó
haberse apoyado en los principios del derecho internacional privado (los de esta
disciplina). Se trató de decidir cuál era el ordenamiento que regía la ad-
quisición de unos bienes inmuebles. En su ratio decidendi, el tribunal asentó
que según los principios y disposiciones del DIPr el estado y capacidad
se rigen por el estatuto personal (otra vez la teoría estatutaria). Curiosa-
mente, en esta sentencia, la SCJN se negó a aplicar la segunda base del
artículo 121 constitucional, que establece la regla lex loci rei sitae,19 al darle
preeminencia a ciertas proposiciones doctrinarias del DIPr. Nada dijo so-
bre el porqué se recurrió a un “estatuto personal”.
g) En 1942, la SCJN dictó una sentencia que se apoyó en el texto doc-
trinario de DIPr de Juan Paulino Niboyet, un jurista francés, que aludía
a la doctrina de otros juristas. Se trató de los iusinternacionalprivatistas
Bouhier, Froland, Boullenois, Bourjon, Bacquet y Savigny, que aparecen
citados en la obra de Niboyet (1974), lugar de donde la SCJN copió la
cita, sin consultar las obras mencionadas, según se observa de la lectura
completa de la sentencia.20
18 Una ciencia (o un área del conocimiento) parte de diversos elementos ordenados
que conforman una matriz disciplinaria en el sentido kuhniano.
19 SJF 1938, AR 4747/38, registro: 356215. Nótese que no alude a normas de DIPr,
sino a principios.
20 SJF 1942, AR 7163/41, registro: 326574. Por esta época, la obra de Niboyet era
empleada como libro de texto en las universidades. El caso resuelto es llamativo, pues no
existía fundamento legal alguno para acoger la vinculación domiciliar, en esa época, salvo
el criterio particular de un jurista francés, que fue tomado como palabra de la ley para
resolver un problema interestatal, imponiéndose, irregularmente, la ley domiciliar.

La SCJN tampoco explicó por qué se recurrió a las sistematizaciones

o constructos propios de la disciplina iusinternacionalprivatista, y preci-
samente extranjera, ni el porqué de la relación de ésta con el orden jurí-
dico mexicano. ¿Cómo fue que la doctrina internacional de otro país fue
acogida como fuente del derecho interestatal mexicano?, ¿cuál fue la me-
tarregla para tomarla en cuenta y realizar esta transferencia? No lo dijo.
En la resolución tampoco se percibe un deslinde entre el lenguaje objeto
y el metalenguaje. De lo que se trataba era de resolver, y se resolvió: pero
faltó la secuencia de razones que explicaran por qué se tomó una opinión
extranjera y de otra disciplina, como si fuera una fuente del derecho mexi-
cano para marcar el punto de partida o enfoque epistémico asumido.
h) En 1954, la SCJN acudió a ciertas proposiciones doctrinarias del
DIPr, al afirmar que las leyes que rigen el estado y capacidad de las perso-
nas siguen a éstas y les son “inherentes a otras relaciones o situaciones ju-
rídicas”. Lo anterior, a pesar de la territorialidad recalcitrante del CCDF
de la época. En su sentencia, al resolver un asunto interestatal, afirmó que
la forma de los actos jurídicos se rige por la ley del lugar de la ubicación de los inmue-
bles (SJF 1958, 1528, AD 708/52, registro 3411292). Aunque se recurrió
a lo que se dijo era una proposición del DIPr, se trata de una proposición
incorrecta, pues difícilmente esta proposición es acogida por los dogmá-
ticos del DIPr o los enunciados legales. Esto es, partió de una premisa no
adecuada a la disciplina que corresponda al derecho interestatal.
i) En 2015, la SCJN volvió a tomar en cuenta los lineamientos del
DIPr. Se trató de un asunto meramente privado, en el que se demandó la
nulidad de un contrato. Asentó que las “reglas” del artículo 121 “cumplen
una función equivalente a las relativas al Derecho Internacional Privado
en lo relacionado con el llamado conflicto de leyes, derivado de las dife-
rencias entre las legislaciones, con el fin de determinar la ley aplicable
para hacer respetar los derechos y obligaciones que nacen de éstas”.21
Ahora, se empleó la expresión equivalente al DIPr, obviándose un de-
lineado enfoque epistémico. El problema fue que no se explicó en qué
consiste la equivalencia.
Nótese que en las primeras decisiones que resumo se resolvió que el
punto de partida debe ser acorde a los “principios jurídicos del DIPr”,
SJF
21 2015, AR 3883/2014, registro 2014692. La transcripción no corresponde al
extracto, sino a parte de la sentencia. Puede consultarse en: http://www2.scjn.gob.mx/Con-
sultaTematica/PaginasPub/DetallePub.aspx?AsuntoID=169730, p. 39, párrafo 118.

pero en ninguna de estas sentencias se explicó en qué consisten esos prin-

cipios, cuál es su contenido, ni cómo se infieren (las premisas de las cuales
surgen), si son preexistentes al derecho o su relación con el caso resuelto.
Tampoco explicó por qué se partió de la matriz disciplinaria del DIPr y
no a lineamientos del derecho regulatorio de un Estado federal; tampoco
se dijo cuál es la conexión “lógica” entre un principio de DIPr y uno de
derecho interestatal.
A mi entender, el recurso a principios (por esa época) suponía que
éstos eran suprapositivos, que se carecía de disposiciones positivadas y
que había un derecho preexistente o por encima del prescrito (un enfoque
ontológico), algo propio de la metafísica. No se explicó de dónde se infirie-
ron, por qué son “fundamentales”, ni por qué precisamente “principios”.
Se careció de racionalización para obtenerlos. A mi parecer, fue un medio
para encubrir la ignorancia de una matriz disciplinaria específica.
C. Decisiones con enfoque procesalista
Los tribunales también produjeron decisiones que tuvieron como

marco la directriz disciplinaria del derecho procesal. En estas decisiones,
relacionadas con enfoques procesales entre entidades, tampoco se presen-
taron explicaciones especiales o aclaraciones.
Bajo esta perspectiva, varias resoluciones judiciales se apoyaron en
teorías y conceptos tomados del derecho procesal para reformular la re-
gulación procesal intraestatal, especialmente la relacionada con la com-
petencia de cada entidad (aquí debe tomarse en cuenta que cada entidad
federativa cuenta con su propio código procesal civil y familiar), pero sin
fundamentar su decisión en alguna disposición interestatal.
De esta manera, las construcciones doctrinarias de la disciplina proce-
sal fueron llevadas a resolver problemas interestatales. En estas decisiones
se confundió la norma que elige a un juez (dentro de una entidad) con la
que selecciona a una entidad (la competencia estatal con la competencia
de cada órgano de gobierno). Aun hasta ahora, los tribunales no han ati-
nado a definir esta diferencia. Han seguido el modelo “el derecho interes-
tatal es parte del Derecho procesal”.
Diversas reformulaciones doctrinarias del derecho procesal (cuando
eran conformadas para una sola entidad u orden jurídico) fueron llevadas
al plano interestatal (donde había dos o más ordenamientos y autoridades

autónomas). Así ocurrió en las resoluciones de acumulación, de procedi-

mientos de inhibitoria y de declinatoria. Por lo general, en estas decisio-
nes, las cuestiones interestatales fueron tratadas como un capítulo del de-
recho procesal (el intraestatal), y no con autonomía; esto es, considerando
una perspectiva específica para las relaciones interestatales interordina-
mentales. Aquí se han extrapolado argumentos procesales para resolver
cuestiones interestatales.
a) En las primeras resoluciones habidas, llamó la atención una de
1878. Se trató de un juicio hipotecario iniciado en la CDMX, pero un
juez de Guanajuato, ante el que se planteó un concurso de acreedores,
pidió la acumulación del asunto que se seguía en la CDMX. La SCJN
resolvió favorablemente que se acumularan en Guanajuato. El hecho es
que en torno a esta resolución, un editorial de El Foro, escrito por José Ma.
Villela (1878), cuestionó el actuar del alto tribunal. Argumentó que no
existía disposición alguna para este proceder de la SCJN, y que el DIPr,
sobre el que se había fundado, no era derecho vigente en México.
Aquí hay que tomar en cuenta que durante el virreinato los asuntos
eran trasladables de una ciudad otra; pero los tribunales, ya en un estado
federal, no atinaron a ver que ya no se estaba en un estado central.
b) Recurriendo a una transferencia conceptual semejante, la SCJN
(en la segunda mitad del siglo XX), para resolver un problema de litiscon-
sorcio, en el que las causas se encontraban en diferentes entidades federa-
tivas, se apoyó tanto en el Diccionario de derecho procesal civil de Pallares como
en el derecho procesal civil, de Jaime Guasp, y en las Instituciones del proceso, de
Carnelutti; y en los Ensayos de derecho procesal civil, de Chiovenda (SJF 1980,
Competencia 57/79, registro 240822), ninguno de los cuales corresponde
a una obra enfocada en reformular relaciones interordinamentales, sino
procesales, que partieron de un único orden jurídico y de una matriz dis-
ciplinaria intraestatal.
Quienes resolvieron estos problemas no parece que se hubieran per-
catado de que antes que estar resolviendo un problema meramente pro-
cesal, de índole intraestatal, había un problema interordinamental (entre
ordenamientos autónomos), que debía resolverse previamente. Confun-
dieron las normas que le atribuyen competencia a una entidad (las que le
otorgan poder a un ente descentralizado) con las de competencia de los
órganos de ese ente (capacidades de los órganos de una entidad para co-
nocer y resolver dentro del territorio que se les asigna).

Esta manera de “ignorar” la relación interestatal e inicio con solu-

ciones meramente procesales no ha sido expresada mediante argumentos
racionales, ni siquiera en la doctrina de los juristas. Ninguna resolución
aclara por qué evita abordar la problemática interordinamental (como
premisa previa), necesaria para una toma de posición epistémica. Por des-
gracia, este tipo de razonamientos, que dejan de considerar una premisa
o antecedente, se suelen advertir con frecuencia por parte de nuestros
tribunales y nuestra doctrina. De esta forma, se han llevado teorías y con-
ceptos de la disciplina procesal a la resolución de problemas interestatales,
ignorando el marco interestatal.
En la cuestión de competencia, los juzgadores han incumplido las re-
glas de la implicación lógica, pues sin decirlo han implicado las normas
de competencia de una entidad en las normas de competencia de los ór-
ganos de una entidad. Han presupuesto, equivocadamente, que todas las
entidades se rigen bajo un mismo orden jurídico, e ignoran la autonomía
de cada entidad y la necesidad de tomar en cuenta una relación interor-
dinamental.
El hecho observado es que no se suele tomar en cuenta el primer paso
y se comienza con el segundo. La competencia interestatal (un paso o pre-
misa básica) no suele ser tomada en cuenta. Esto significa que se resuelve
enfrentándose a un problema de razonamiento.
Procuro explicar. Un diagrama de flujo me sirve como ejemplo: para
obtener una sentencia, primero se debe comenzar con una demanda,
luego con la contestación; le han de seguir las pruebas, y así. Se rompe
el flujo o algoritmo si omito el paso de la demanda. Así, si dentro de un
estado federal contamos con 32 entidades federativas, cada una con sus
órganos de gobierno, lo que debemos hacer para afirmar que el juez de
Uruapan, de Chiapas o de Cozumel, es el competente, consiste primera-
mente en precisar cuál de todas las entidades es la competente. No cabe
omitir el paso de la elección de la entidad y afirmar, sin más, que cierto
juez es el competente.
El razonamiento se rompe cuando se incumple el orden secuencial.
En otras palabras, se incumple con alguno de los pasos u operaciones a
seguirse; esto es, los pasos ordenados y necesarios para llegar a la decisión
para elegir a cierto juez de un lugar específico.
Es necesario tener en claro cada uno de los pasos que han de dar-
se y seguir la secuencia requerida. El paso para elegir una entidad y el

paso para elegir a un funcionario estatal no son pasos paralelos, sino

simultáneos; primero debe elegirse al estado, luego al funcionario de
ese estado. Este encadenamiento es objeto de conocimiento del derecho
interestatal.
D. Decisiones con enfoque constitucionalista
Otras resoluciones han reflejado una cierta directriz disciplinaria apo-

yada en el derecho constitucional.
Sin dejar al lado el enfoque internacionalista, la SCJN y tribunales
colegiados han sostenido otra perspectiva metodológica (alternativa), par-
tiendo del sistema federal constitucional. Al respecto, han dicho:
a) El artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexica-

nos es el cimiento establecido por el federalismo para que pueda aplicarse de
manera ordenada y armónica el derecho de un Estado de la Federación en
otro y constituye también el ligamento de los diversos ordenamientos jurídi-
cos estatales (SJF 1983, AR 1559/83, registro: 232016).
b) Estas cláusulas constitucionales fueron diseñadas para preservar la so-
beranía de los Estados en el sistema federal, previniendo la injerencia extra-
territorial de las legislaciones abusivas de un Estado en el territorio de otro
(SJF 2012, AD 822/2011, registro: 2001160).
c) El artículo 121, fracción I, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos contempla como factor de equilibrio de las entidades que
componen el federalismo mexicano, que en cada Estado se dé entera fe y
crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los
otros, reservando al Congreso de la Unión la facultad de expedir las leyes ge-
nerales que habrán de regir para establecer el ámbito de validez espacial de
las leyes locales a efecto de determinar un sistema que propicie la seguridad
jurídica debido a la diversidad de normas que en uso de sus facultades pue-
den emitir (SJF 2008, AD 28/2008, registro: 169246).
Esto es, en cierta forma, los tribunales han admitido la diferencia en-
tre las entidades, pero en su perspectiva ven la coordinación y armoniza-
ción para equilibrar el poder entre ellas (“previniendo la injerencia ex-
traterritorial de las legislaciones abusivas de un Estado en el territorio de
otro”). Obsérvese que dice que es un “cimiento” del estado federal, que
procura un “ligamen” entre la diversidad de ordenamientos jurídicos.

Hay razón en las expresiones del tribunal, aunque demasiado estre-

chas. El enfoque epistémico no es claro.
4. Perspectiva doctrinaria
Son pocos los doctrinarios que han partido de una perspectiva meto-
dológica específica para reformular los artículos 106 y 121 constituciona-
les. Citaré a los principales, aunque no necesariamente estoy de acuerdo
con ellos.
a) Comienzo con los constitucionalistas, entre los que destacan Eduar-
do Ruiz y Felipe Tena Ramírez, que presentan reformulaciones derivadas
del artículo 121 constitucional. El primero subsume el estudio de este tex-
to en el DIPr (Ruiz 1902); el segundo, afirma que se trata de una disposi-
ción que afina y complementa el sistema federal, pero que el alcance de
su significado le corresponde ser descrito al DIPr, pues “la Constitución
no ha hecho sino aplicar, con mayor o menor acierto, nociones de aquel
derecho a las relaciones de los estados entre sí” (Tena 1967, 160).
b) José Luis Siqueiros reconoce que hay una escasa literatura sobre el
artículo 121 constitucional (Siqueiros 1957). Le parece que el conocimien-
to de esta prescripción involucra “una materia de carácter exclusivamente
especulativo o teórico”, y que ésta es la razón por la que el tema ha sido
evadido, “aun cuando jueces y profesores hubiesen tenido la oportunidad
de ahondar en sus problemas” (Siqueiros 1957, 13 y 14).
La base quinta se refiere a las profesiones. A partir de esta base, el titular
de un título profesional expedido en una entidad federativa trata de que se
le reconozca en otra. En esta hipótesis, la mayoría de los estudiosos del de-
recho interestatal suelen rechazar su interpretación con el pretexto de que
se trata de un supuesto o cuestión de derecho público y no privado.
Al profesor Siqueiros le asombra que esta base se encuentre en el ar-
tículo 121 constitucional, puesto que “su colocación es desafortunada”,
pues —afirma— como se trata de una cuestión relacionada con los títulos,
debió quedar en la ley reglamentaria de los artículos 4o. y 5o. constitucio-
nales. Nótese que para este autor esta prescripción no es parte del derecho
interestatal, sino del derecho de las profesiones (Siqueiros 1965, 60).
c) A Eduardo Trigueros le pareció que el artículo 121 fue un pacto de
coordinación (Trigueros 1984), idea que fue secundada por su hija, Lau-
ra Trigueros, así como por Jaime Cárdenas Gracia (Cárdenas 1997).

Laura Trigueros (1996, 240) lo estimó como una norma de coordinación del
sistema federal, afirma que
…indispensable para garantizar su adecuado funcionamiento y también una

disposición que pretende hacer prevalecer la seguridad jurídica en el Estado.
Por una parte es una disposición característica del Derecho constitucional,
pues contiene normas relativas a la organización del Estado y a las faculta-
des de los órganos de poder que los gobiernan, federales y locales. Por otra,
es una norma de coordinación de sistemas jurídicos, típica del Derecho in-
ternacional privado, dado que establece reglas para lograr que se respeten,
mutuamente, las normas y actos jurídicos creados en los distintos Estados de
la federación, se les otorgue validez y se les permita producir efectos.
Walter Frisch Philipp (1989, 46) agregó que
El constituyente mexicano dispuso en el artículo 121 de su ordenamiento el

fundamento para la armonización del Derecho interlocal mexicano estable-
ciendo en las fracciones I a IV del mismo artículo las bases que se observarán
por los Estados-miembros en la creación de sus disposiciones conflictuales
interlocales cuya reglamentación descansa en la competencia local (artículo
124 constitucional) sometida.
Para los Trigueros, es una regulación de coordinación federal, en tan-

to que para Frisch, de armonización interestatal.
d) Elisur Artega (1989, 11), al referirse al artículo 121 constitucional,
expresa que “antes que principios conflictuales, es una norma de carácter
constitucional que pretende circunscribir el orden jurídico de las entida-
des federativas a sus límites territoriales e impedir intentos indebidos de
parte de ellas o excederse en su jurisdicción”.
A mi parecer, todos coinciden en que se trata de armonizar y coordi-
nar el poder con el que cuenta cada entidad federativa.
IV. Conclusión
Concluiré tomando en cuenta las decisiones judiciales y doctrinales a que

me he referido. En general, los tribunales han admitido que el trato a los
problemas de tráfico jurídico entre las entidades federativas se resuelve a
partir de los discursos construidos para el derecho del trabajo, el DIPr, el

derecho procesal, etcétera. En el fondo, han presupuesto que la explicación

de la regulación interestatal (sus marcos teóricos y conceptuales) encaja en
la matriz disciplinaria del DIPr, el derecho procesal o el derecho constitu-
cional. En realidad, los tribunales ni siquiera han configurado o construido
una doctrina o constructo específico para la normatividad interestatal. Los
modelos mentales de los reformuladores (los personales) han sido incorpora-
dos a las decisiones producidas y, al paso del tiempo y de cambio de jueces,
los resultados han sido diferentes. El efecto de esta actitud ha sido contra-
epistémico, pues sus decisiones han impedido una justificación jurídica.
Las decisiones producidas han conducido a someter a una misma ma-
triz disciplinaria la problemática interestatal; esto es, las mismas teorías y
conceptos elaborados para alguna de las disciplinas mencionadas, pero
no la interestatal y, con ello, a un enfoque epistémico erróneo. En forma
encubierta, se ha utilizado la expresión “principios”, que cabe reconocer,
no han sido inferidos de la normatividad interestatal.
Las resoluciones se han producido sin controvertir ni analizar la su-
puesta dependencia o vinculación de los enunciados interestatales al DIPr,
al derecho procesal, al constitucional o al del trabajo, en la que se han
apoyado. En ninguna resolución judicial se ha aludido a la posibilidad de
propiedades especiales para significar los enunciados interestatales, dife-
rentes de las propuestas por las doctrinas del DIPr, del derecho procesal
o del derecho constitucional ni se ha proporcionado alguna secuencia de
razones que conduzcan a persuadir y, menos, a convencer que la pro-
blemática interestatal cabe como un apartado de las citadas disciplinas,
ni, mucho menos, se ha esbozado la posibilidad de contar o construir un
discurso especial para la regulación interestatal. La parte justificativa de
las decisiones ha estado ausente. Somos herederos de un conocimiento
acumulado, pero atrofiado.
Inferencias analíticas, a partir de alguna prescripción interestatal, no
se han producido; de igual forma, un enfoque epistémico específico ha
estado ausente. La ausencia de una autonomía disciplinar ha impedido la
construcción y avance del derecho interestatal.22
22 Para la autonomía disciplinar se han llegado a afirmar diversos argumentos: a) que

cada disciplina opera con lógicas distintas, b) se trata de estudios científicos separados, c)
el campo de conocimiento particular da lugar a una disciplina autónoma, d) debe tomarse
en cuenta la especificidad del objeto de conocimiento y la perspectiva empleada para estu-
diarlo, y e) cada disciplina tiene su propio campo de análisis (Lariguet 2008).

Esta actitud de los tribunales ha reflejado una falta de sensibilidad en la

impartición de justicia y carencias en el conocimiento de conceptos y realidades. Repre-
senta una apatía máxima. Parece resultarles más accesible decidir por la
intuición o el sentido común, que incursionar en la búsqueda de decisio-
nes más racionales, lo que ha parecido complicado. En cualquier caso, la
ley del menor esfuerzo parece haber sido su prédica.
Al presuponer una perspectiva internacionalista, se ha recurrido a
una subsunción, que no cabe aceptar, por dos razones: 1) no se trata de
resolver problemas de personas de diversas nacionalidades o soberanías,
y 2) en la normatividad internacional no existe una Constitución mundial
que se imponga sobre cada Estado de la comunidad internacional.
Si examinamos la perspectiva histórica, advertiremos que no se ha
entendido que el artículo 121 fue tomado de la Constitución de Estados
Unidos, donde esa disposición se estableció precisamente para evitar darle
tratamientos internacionales a los problemas interestatales.23 Pero en Mé-
xico, algunas resoluciones y parte de la doctrina han hecho lo contrario.
Los argumentos judiciales producidos no sólo han sido carentes de
racionalidad y perspectiva histórica, sino pobres, prejuiciados y con gran
confusión de conceptos jurídicos, carentes de una base epistémica. Nin-
gún tribunal ha tomado en cuenta la función específica de los enunciados
prescritos, a partir de los cuales debería conformarse una explicación de
las relaciones interestatales, no las internacionales.
En algunas decisiones se ha apelado a razones tomadas del derecho
del trabajo, del DIPr, del derecho procesal; se han mezclado enfoques
político-ideológicos de “soberanía”, y en ocasiones se ha hecho presente la
23 Para Robert A. Sedler (1981), la cláusula de entera fe y crédito estadounidense

no se originó en la necesidad de solucionar conflictos de leyes; es decir, partir de normas
de conflicto. Más bien, fue para establecer un medio de control constitucional sobre los
estados. Afirma que al momento de la Constitución ni siquiera se conocían los problemas
de “elección del derecho aplicable”. La cláusula constitucional surgió para promover la
igualdad entre los estados y el respeto a la soberanía de cada estado dentro de un gobierno
federal. Así, la SCJN interpretó la cláusula para evitar la discriminación contra las leyes
de otro estado, y que en cada estado se ejecutaran las sentencias sin discriminación. Para
Sedler (1981, 347), la Corte Suprema no le impuso más límites al poder de los jueces de
cada estado para que decidieran en una u otra forma sobre el “derecho aplicable”. La
tesis corresponde a la obra de Sedler (1981). Sus afirmaciones se encuentran respaldadas
por Nadelmann (1972, 169) en un acucioso estudio del origen de la cláusula (Silva 2008,
artículo 121).

ignorancia, la gran ocurrencia o la intuición. No se han incluido precisio-

nes conceptuales del discurso utilizado ni clasificación del estado de cosas
ni el uso de reglas del lenguaje. La generalización y abstracción ha estado
ausente. A mi parecer, la necesidad de resolver y la falta de marcos teóri-
cos o su desconocimiento han tomado por sorpresa a los jueces durante
cerca de doscientos años. Se ha estado resolviendo, pero se ha carecido de
una sólida base epistémica.
A pesar de las grandes diferencias metodológicas presupuestas (inclu-
so contradictorias y excluyentes), en ocasiones en forma simultánea en el
tiempo, en ningún momento los tribunales han atendido las diferencias en
estos enfoques ni se han ocupado por elegir uno y desechar otros. Se ha
carecido de un argumento sistemático, pues no se ha tomado el contenido
de las prescripciones interestatales, ni siquiera su función ni su contexto
constitucional.
Si se contara o si tuviera un punto de partida definido se facilitaría la
construcción de decisiones, pues se tendría una base para reformular. Con
ello, se cumpliría un objetivo de gran importancia. El objetivo sería hacer
racionalmente comprensible los materiales interestatales para darle una
explicación plausible. Tal y como se han producido, las decisiones judicia-
les aportadas no han facilitado la toma de una decisión, ni criterios para la
producción del derecho. Tampoco han permitido ordenar o sistematizar
el derecho interestatal.
Una conclusión a la que puedo arribar hasta aquí, es que se ha creí-
do (enfatizo en el verbo creer) que un derecho interestatal (lenguaje objeto
y metalenguaje) son parte del DIPr, del derecho procesal o del derecho
constitucional. Pero una cosa es creer y otra conocer. No vale solo creer
para continuar construyendo normas y metalenguaje, sino que es necesa-
rio saber y conocer. Se ha carecido de un enfoque epistémico.
No hay que olvidar que en los artículos 106 y 121 se presupone un
estado federal, que regula las relaciones horizontales entre los estados
miembros, procurando que no se interfieran entre ellos, y, que, en su caso,
se armonicen. Lo anterior, con el fin de coordinar sus relaciones de poder;
que ninguna entidad se sobreponga a otra, ni que se encuentren aisladas
entre sí; que se acoplen en sus relaciones jurídicas y de poder entre ellas,
enlazando la solución de los problemas de tráfico jurídico interestatal, evi-
tando los desacoples o perturbaciones a las situaciones de tráfico jurídico
interestatal.

Como es sabido, la interpretación de cualquier texto constitucional

nos permite precisar el punto de partida de cualquier ley secundaria. Fija
el inicio de la cadena de validez normativa. Si acaso se asume un enfoque
teleológico, la precisión de la finalidad facilita la interpretación de cual-
quier texto derivado.
Una correcta interpretación uniforma a todas las entidades en torno
al reconocimiento de ciertos actos de cada una, sin necesidad de que todas
las leyes sustantivas se uniformen. Simplemente no es necesario que ten-
gan que uniformarse ni que tengan que optarse por “códigos nacionales”
o únicos,24 por el hecho de que cada entidad haya estado legislando con
autonomía y que sus leyes sean diferentes de las de otras. El Estado fede-
ral debe admitir las diferencias entre las distintas comunidades sociales
del país sin tener que optar por una “centralización” ni una uniformidad.
El texto constitucional admite la diferencia entre los ordenamientos,
pero necesariamente no los armoniza. Lo prescrito en su preámbulo del
artículo 121 y en las bases que contiene (como les llama el texto consti-
tucional) deben ser tomadas en cuenta por todas las autoridades, pues de
esta manera prevalece la concordia entre las diferencias y se respeta el
orden jurídico de cada una.
El artículo 121 se encuentra en el título quinto de la Constitución, de-
nominado “De los estados de la federación y de la Ciudad de México”. A
pesar de que se trata de un argumento sedes materiae, es obvio que ahí fue
colocado a propósito por el constituyente.25 No presupone relaciones entre
Estados de la comunidad internacional ni prescribe actos en los que deba
introducirse el gobierno federal en la actividad intraestatal.
V. Referencias biliográficas
Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio. 2002. Introducción a la meto-

dología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos Aire, Astrea.
Anales del Foro Mexicano 7(I). 1864. Archivo General de la Nación.
24 En este momento se encuentra en vigor una reforma constitucional, que debe dar
lugar a un código nacional de procedimientos civiles aún no conocido.
25 La atribución de significado a un enunciado dudoso se realiza “a partir del lugar
que ocupa en el contexto normativo”. Se piensa que “la localización topográfica de una
disposición proporciona información sobre su contenido” (Ezquiaga 2001, 160).

Anales del Foro Mexicano 6(II). 1865. Archivo General de la Nación.

Arteaga Nava, Elisur. 1989. “Análisis de la fracción II del artículo 121”,
en Octavo Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado, México,
UNAM.
Bulygin, Eugenio. 1991. “Dogmática jurídica y sistematización del dere-
cho”, en Alchourrón, Carlos (comp.), Análisis lógico y derecho, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales.
Cáceres Nieto, Enrique. 2015. “Capítulo 60. Epistemología jurídica
aplicada”, en Fabra, Jorge Luis (coord.), Enciclopedia de filosofía y teoría
jurídica, vol. III, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Cárdenas Gracia, Jaime. 1997. “Artículo 121”, en Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos comentada, México, Poder Judicial de la
Federación-Consejo de la Judicatura Federal-UNAM.
El Foro, México, 19 de agosto de 1873.
Ezquiaga, Francisco Javier. 2001. “Argumentos interpretativos y postu-
lado del legislador racional”, en Interpretación jurídica y decisión judicial,
México, Fontamara.
Dworkin, Roger B. 1996. Limits: The Role of the Law in Bioethical Decision
Making, Indiana, University Press.
Frisch Philipp, Walter. 1989. “Las entidades federativas y la federación
en el derecho conflictual mexicano”, en Octavo Seminario Nacional de De-
recho Internacional Privado, México, UNAM.
Iglesias, José María. 1874. Estudio constitucional sobre las facultades de la Su-
prema Corte de Justicia, México, Imprenta de Díaz y White.
Kuhn, Thomas S. 1971. La estructura de las revoluciones científicas, México,
FCE.
Lariguet, Guillermo. 2008. Problemas del conocimiento jurídico, Buenos Ai-
res, Ediar.
G. W. Bartholomew. 1958. “Legal Implications of Artificial Insemina-
tion”, The Modern Law Review, 3(21).
Kart, Hans. 1972. Conflict of Laws: International and Interstates, Selected Es-
says, Boston, The Hague, Netherlands, Martinus.
Montiel y Duarte, Antonio. 1874. Estudio constitucional sobre la soberanía
de los estados de la República mexicana, México, Imprenta de Díaz de León
y White.
Niboyet, Juan Paulino. 1974. Principios de derecho internacional privado, trad.
de Ramón Rodríguez, México, Editorial Nacional.

Niboyet, Juan Paulino. 1996. Principios de derecho internacional privado, Ma-

drid, Reus.
Ruiz, Eduardo. 1902. Derecho constitucional (edición facsimilar), México,
Tipografía Aguilar.
Sedler, Robert A. 1981. “The Perspective of Constitutional Gene-
ralism”, en Constitutional Limitations on Choice of Law, Hofstra Law Re-
view. 1(10).
Shreve R., Gene y Buxbaum, Hannah. 1997. A Conflict of Laws, Antho-
logy, Carolina, Carolina Academic Press.
Silva, Jorge Alberto. 2014. Derecho interestatal mexicano. Estudio autónomo de la
regulación de los problemas de tráfico jurídico entre las entidades federativas, Mé-
xico, UACJ.
Silva, Jorge Alberto. 2008. “La regulación constitucional del derecho in-
terestatal. Algunas notas sobre el primer párrafo del artículo 121”, en
Obra homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes, t. I, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas.
Siqueiros, José Luis. 1957. Los conflictos de leyes en el sistema constitucional
mexicano, Chihuahua, Universidad Autónoma de Chihuahua-Escuela
de Derecho.
Siqueiros, José Luis.1965. Panorama del derecho mexicano. Síntesis del derecho
internacional privado, México, UNAM.
Suprema Corte de Justicia de la Nación. 2005. Jurisprudencia his-
tórica y otros documentos de la época (1870-1910), versión en disco óptico,
México, Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Tamayo y Salmorán, Rolando. 2003. Razonamiento y argumentación jurídi-
ca, México, UNAM.
Tena Ramírez, Felipe. 1967. Derecho constitucional mexicano, México, Po-
rrúa.
Trigueros Saravia, Eduardo. 1984. “El artículo 121 constitucional”,
Revista de Investigaciones Jurídicas, 8(1).
Trigueros, Laura. 1996. “La interpretación del artículo 121 de la Cons-
titución; la doctrina constitucional”, en Barra Mexicana de Abogados,
Homenaje a Fernando Alejandro Vázquez Pando, México, Themis.
Vázquez, Rodolfo. 2008. Teoría del derecho, México, Oxford University
Press.
Villela, José Ma. 1878. “Conflicto de leyes” (colaboración editorial), en
El Foro, 28(IV).

ESTUDIOS LEGISLATIVOS

EL DERECHO HUMANO AL AGUA EN ESPAÑA:

RECONOCIMIENTO Y ACCESIBILIDAD ECONÓMICA
COMO ELEMENTOS CLAVE PARA SU EFECTIVIDAD*
THE HUMAN RIGHT TO WATER IN SPAIN: RECOGNITION
AND ECONOMIC ACCESSIBILITY AS KEY ELEMENTS
FOR ITS EFFECTIVITY
Germana Aguiar Ribeiro do Nascimento**
Resumen: El derecho al agua ha sido re- Abstract: The right to water has been recognized
conocido como norma de derecho humano as a human right in several international treaties,
en varios tratados internacionales, declara- declarations and other instruments. The affordabil-
ciones y otros instrumentos. La asequibili- ity of this right, namely its economic accessibility, is
dad de este derecho, es decir, su accesibi- one of the main factors that influence the access to
lidad económica, es uno de los principales water and that may jeopardize the dignity of citi-
factores que influyen en el acceso al agua y zens. Thus, this article aims to analyze the recogni-
que pone en riesgo la dignidad de los ciu- tion of the human right to water and its effectiveness
dadanos. De este modo, este artículo tiene in the Spanish reality. To that end, the legality of
como objetivo analizar el reconocimiento the water cut-offs due to no payment will be studied.
del derecho humano al agua y su efectivi- It was found that the human right to water cannot
dad a partir de la realidad española. Para depend on the purchasing power of the people, since
ello, estudiamos la legalidad de los cortes de it is a fundamental resource for life.
suministro de agua por impago. Se constató
que el derecho humano al agua no puede
*
Artículo recibido el 26 de julio de 2017 y aprobado para su publicación el 21 de
noviembre de 2019. Este artículo fue realizado en el marco del proyecto “Transforma-
ciones de la justicia: autonomía, inequidad y ejercicio de derechos”, DER2016-78356-P,
financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad español y del programa de
investigación GRISOLIA (Ref. 2016/098), financiado por la Generalitat valenciana.
** ORCID: 0000-0002-2942-3803. Abogada y antropóloga. Máster en Derechos Hu-
manos en la Universidad Católica de Lyon-Francia (contrato Fondation de France). Doc-
tora en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional en la Universidad de
Valencia-España (contrato Santiago Grisolía). Correo electrónico: germana_aguiar@hotmail.
fr, germana.aguiar@uv.es.



1672 GERMANA AGUIAR RIBEIRO DO NASCIMENTO
depender del poder adquisitivo de las per-

sonas, ya que se trata de un recurso funda-
mental para la vida.
Palabras clave: derecho al agua, recono- Keywords: right to water, recognition, economic
cimiento, accesibilidad económica, España accessibility, Spain.
Sumario: I. Nota introductoria. II. El reconocimiento del derecho al agua en el

marco internacional, comunitario y nacional español. III. La accesibilidad econó-
mica del agua en España. IV. Los cortes de agua en España a debate. V. Conclu-
siones. VI. Referencias bibliográficas.
I. Nota introductoria
El derecho al agua se ha convertido en un derecho reconocido sólidamente

en el ámbito del derecho internacional. De hecho, como señala Leb (2012,
641), esto puede ser visto como una respuesta de los Estados “a la circu-
lación en los medios de comunicación de un sinnúmero de imágenes de
personas que mueren de hambre, de sed y de las enfermedades de cólera y
de otras transmitidas por el agua en regiones afectadas por catástrofes natu-
rales u otras calamidades”. Según una estimación del Programa Conjunto
de Monitoreo de la UNICEF y de la OMS (2015), para el suministro de
agua y saneamiento, un total de 663 millones de personas en todo el mundo
carecían de fuentes de agua potable mejoradas en 2015, ocho de cada diez
viviendo en zonas rurales.
Así, fue necesario elaborar normas jurídicas para mitigar el impacto de
estos hechos (Leb 2012, 641). El reconocimiento como norma de derecho
humano en varios tratados internacionales, declaraciones y otros instru-
mentos confirman la importancia del derecho al agua (Singh 2013, 943).
Es el caso de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Uni-
das y del Consejo de Derechos Humanos de 2010. La resolución de las Na-
ciones Unidas 64/292 reconoce el acceso al agua potable y al saneamiento
como un derecho humano. En el mismo sentido, la resolución del Consejo
de Derechos Humanos 15/9 (Human Rights Council 2010),1 titulada “Los
1
Human Rights Council. 2010. Resolution 15/9, Human Rights and access to safe
drinking water and sanitation. Right Docs [sitio web], disponible en: https://www.right-docs.
org/doc/a-hrc-res-15-9/.

EL DERECHO HUMANO AL AGUA EN ESPAÑA... 1673
derechos humanos y el acceso al agua potable y el saneamiento”, afirma

que “el derecho humano al agua potable y al saneamiento se deriva del
derecho a un nivel de vida adecuado y está inseparablemente relacionado
con el derecho al más alto nivel posible de salud física y mental, así como
al derecho a la vida y a la dignidad humana”.
Cuando se trata de analizar el concepto, el contenido y el alcance del
derecho humano al agua, es importante atender a la Observación general
15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De este
modo, McGraw (2010) afirmaba que la definición formal del derecho al
agua era necesaria, porque sin ella había un riesgo para la paz internacio-
nal, para el diálogo de los derechos humanos y para los individuos, que no
tendrían los mecanismos necesarios para proteger este derecho. Por con-
siguiente, la Observación general 15 sobre el derecho al agua tiene como
objetivo clarificar el fundamento jurídico de este derecho. Por ello, en su
párrafo segundo afirma que “el derecho humano al agua es el derecho de
todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequi-
ble para el uso personal y doméstico...”.
El objetivo de este artículo es analizar el reconocimiento del derecho
humano al agua en España, tanto en el marco del derecho internacional
como del comunitario y del nacional, para, acto seguido, reflexionar so-
bre uno de los aspectos del contenido de este derecho: su asequibilidad, es
decir, su accesibilidad económica. De hecho, éste es uno de los principales
factores que influyen en el acceso al agua, y que pone en riesgo la dignidad
de los ciudadanos. Para una mejor comprensión de la misma, se analiza-
rá el procedimiento de cortes de suministro de agua para las familias por
impago. Se trata de un estudio de abordaje cualitativo, que hace uso de la
investigación bibliográfica y documental como principales procedimien-
tos técnicos, habida cuenta que se respalda en el uso de fuentes teóricas,
de legislación y jurisprudencias.
II. El reconocimiento del derecho al agua en el marco

internacional, comunitario y nacional español
Tras la Segunda Guerra Mundial, se produce un pacto social y político

entre los diferentes partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresa-
riales y gobiernos en torno a objetivos que anteriormente se consideraban
excluyentes: libertad política y económica, igualdad y seguridad (Agudo

Zamora 2016, 26). Este pacto contribuye a la consolidación del Estado so-
cial. Gomes Canotilho (2008) sostiene que el Estado de bienestar otorgó a
los derechos sociales una estructura de legalidad y democracia, por lo que
ha habido una relativa estabilidad en la comprensión constitucional del
Estado como Estado de los derechos sociales; es decir, el “reconocimiento
y garantía de los derechos sociales pasan a la dimensión estructural del
principio democrático”. Se puede observar cómo el derecho se incardina
en la legislación tanto internacional como nacional de los distintos Estados,
entre ellos España.
1. Legislación internacional y comunitaria en materia del derecho al agua
A partir de ese momento, se percibe un reconocimiento supranacio-

nal de los derechos sociales (el derecho al agua es parte de este proceso),
que van más allá de los textos de protección del trabajo de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo, como la Carta de las Naciones Unidas,
aprobada en 1945. Según Tehindrazanarivelo (2005, 1), la Organización
de las Naciones Unidas fue fundada con el objetivo principal de asegurar
el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Por lo tanto, su
primer artículo afirma que entre los objetivos de los países firmantes des-
taca “Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario...”.
De hecho, para las Naciones Unidas, los problemas económicos y sociales
representan una amenaza para la paz y la seguridad, y, por lo tanto, los
países deben cooperar para eliminarlos.
En este contexto, según Oberdorff (2010, 98), las Naciones Unidas
proclaman una estructura entera de protección de los derechos huma-
nos. Se debe mencionar, así, la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
1948, que rescató los ideales de la Revolución francesa, y donde se de-
clara la igualdad y la libertad de todos los hombres en los derechos y en
dignidad, y se proclama el principio de no discriminación. Por otro lado,
se establecen derechos económicos y sociales en los artículos 22 a 27. El
artículo 25 de la Declaración afirma que “Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la sa-
lud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la

asistencia médica y los servicios sociales necesarios...”. Es incuestionable

que para tener un nivel de vida adecuado, el acceso al agua es esencial.
Se puede decir que el derecho al agua es parte del derecho a un nivel de
vida adecuado.
Para De Abreu Dallari (1993, 178), la Declaración antes mencionada
va más allá de la preocupación por la preservación de los derechos, dado
que después de enumerar los derechos fundamentales afirma que toda
persona tiene derecho a la seguridad social y a la realización de los de-
rechos económicos, sociales y culturales, indispensables para garantizar
su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad. El acceso al agua es
así imprescindible. Este autor sostiene que la Declaración se centra en
tres objetivos: la certidumbre de los derechos, la seguridad de los dere-
chos y la posibilidad de los derechos, “exigiendo que se garantice a todos
los individuos los medios necesarios para el disfrute de los derechos, que
no se quede en el formalismo cínico y mentiroso de la afirmación de la
igualdad donde la mayoría de las personas viven en condiciones infrahu-
manas”.
En lo que se refiere a Europa, en 1999 fue adoptado el Protocolo so-
bre el Agua y la Salud.2 El objetivo del Protocolo, señalado en el artículo
primero, era el de
Promover, a todos los niveles pertinentes y en contextos tanto nacionales,

como transfronterizos e internacionales, la protección de la salud y el bienes-
tar individuales y colectivos de las personas, en un marco de desarrollo soste-
nible, mediante una mejora de la gestión del agua que incluya la protección
de los ecosistemas acuáticos, así como mediante la prevención, el control y la
reducción de las enfermedades vinculadas al agua.
Otro principio definido por el artículo quinto es el de equidad en el

acceso al agua, tanto en términos de cantidad como de calidad para todos
los miembros de la sociedad, especialmente los que sufren desventajas o
exclusión social. Smets (2009, 59) aclara que se debe entender por equi-
dad el poder acceder al agua a un precio asequible o igualmente en una
situación extrema tener acceso gratuito a ella.
2
Economic and Social Council. 1999. MP.WAT/2000/1 EUR/ICP/EHCO
020205/8Fin. Protocol on Water and Health to the 1992 Convention on the Protection
and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes, London, 17 June.

Además, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea

elaboraron la Directiva 2000/60/CE, por la que se establece un marco
comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.3 El objetivo
de esta Directiva es proteger todas las formas de agua, reducir la conta-
minación de las masas de agua, regenerar los ecosistemas dentro de estas
masas y sus alrededores y garantizar un uso sostenible del agua por parte
de los particulares y de las empresas. Por ejemplo, la Directiva establece
que las políticas de gestión del agua que han de llevar a cabo los Estados
miembros (o España) estén orientadas por una utilización prudente y ra-
cional de los recursos naturales.
Otro documento que protege el derecho al agua a nivel europeo es
la Resolución 1693, del 2 de octubre de 2009, sobre el agua: un reto
estratégico para la cuenca del Mediterráneo, que afirma en su artículo
2o., que “The Assembly stresses that access to water must be recognised
as a fundamental human right because it is essential to life on earth and is
a resource that must be shared by humankind”4 (Asamblea Parlamentaria
del Consejo Europeo 2009).
Además, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Euro-
pea, proclamada el 30 de marzo de 2010, también enuncia derechos que
están directamente relacionados con el derecho al agua. Incluso, la Carta
reafirma los valores de los pueblos europeos al corroborar en su preámbu-
lo que “la Unión está fundada sobre los valores indivisibles y universales
de la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la solidaridad, y se basa
en los principios de la democracia y del Estado de Derecho”. Los artículos
primero y segundo garantizan, respectivamente, el respeto a la dignidad
humana y a la vida. No cabe duda de que el acceso al agua es indispensa-
ble para una vida digna.
3
Parlamento Europeo y Consejo de la Unión Europea. 2000. Directiva 2000/60/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 23 de octubre de 2000, por la que se
establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.
EUR-Lex [sitio web], disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri
=celex:32000L0060.
4 Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo. 2009. Resolución 1693, del 2 de
octubre de 2009, sobre el agua: un reto estratégico para la Cuenca del Mediterráneo, dis-
ponible en: http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-EN.asp?fileid=17786&
lang=en.

2. La regulación estatal del derecho al agua
Respecto al caso español, España se incorporó a la Organización de

las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1955. El artículo 10 de la
Constitución de 1978 afirma que
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes,

el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Decla-
ración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacio-
nales sobre las mismas materias ratificados por España.
En este sentido, las normas internacionales ratificadas por España se

integran en el ordenamiento español a través del artículo 96 de la Cons-
titución. Asimismo, el artículo 10.2 establece un criterio interpretativo de
los derechos fundamentales, y juega un papel especial en el derecho que
nos acontece. Las normas relacionadas con el derecho al agua que hayan
sido ratificadas por el país deben así ser respetadas (Mateo, Álvarez y Pé-
rez 2015, 233).
Es el caso del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, del 19 de diciembre de 1966, cuyo texto se incluye en la Car-
ta Internacional de Derechos Humanos, junto con el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y la Declaración Universal 1948.
El artículo 11 de este Pacto afirma que “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y
a una mejora continua de las condiciones de existencia...”. Aunque el de-
recho humano al agua no esté expresamente mencionado en este artículo,
el acceso a la misma es imprescindible para la realización de un nivel de
vida adecuado, como ha sido sostenido anteriormente.
Además, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales establece en su artículo segundo, que los Estados firmantes
adoptarán todas las medidas necesarias para poner en práctica estos de-
rechos en su territorio. También proporciona un mecanismo para la ob-
servación, a saber: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, establecido por la resolución 1985/17, que verifica la aplicación de

los dispositivos en los países firmantes. Además, el Protocolo Facultativo

(2008) del Pacto Internacional establece nuevas funciones de investigación
y resolución frente a las violaciones de derechos del pacto.
Además de formar parte de los instrumentos internacionales ante-
riormente mencionados, el derecho humano al agua ha sido reconocido
expresamente como tal en algunas resoluciones de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, como las ya mencionadas Resolución 64/292,
que reconoce el acceso al agua potable y al saneamiento como un derecho
humano, y la resolución del Consejo de Derechos Humanos 15/9 (Hu-
man Rights Council 2010), titulada “Los derechos humanos y el acceso al
agua potable y el saneamiento”. Se puede observar, pues, que diferentes
instrumentos internacionales que informan del derecho al agua estarán,
así, presentes en el ordenamiento jurídico nacional a partir de su acep-
tación por España, como muestran Mateo, Álvarez y Pérez (2015, 235).
Es el caso de la Resolución 54/175, relativa al derecho al desarrollo; la
55/196, que proclamó el Año Internacional del Agua Dulce; la 58/217,
que proclamó el Decenio Internacional para la Acción, “El agua, fuente
de vida”, etcétera.
III. La accesibilidad económica del agua en España
La Observación general 15 determina que “el agua y las instalaciones y ser-

vicios de agua deben ser accesibles para todos, sin discriminación alguna,
dentro de la jurisdicción del Estado Parte”. La accesibilidad, de acuerdo
con la Observación, presenta cuatro dimensiones superpuestas: la accesibi-
lidad física, la accesibilidad económica, la no discriminación y el acceso a la
información. En seguida será analizado el concepto de accesibilidad econó-
mica, para a continuación, estudiar la situación de este aspecto en España.
1. El concepto de accesibilidad económica
El Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala

que el agua debe ser considerada como un bien social y cultural, y no fun-
damentalmente como un bien económico, y debe ser utilizada de manera
duradera, para que las generaciones actuales y futuras puedan disfrutar
de ello. Sin lugar a dudas, uno de los mayores obstáculos para la efecti-

vidad del derecho al agua es la óptica neoliberal, según la cual el agua es

considerada un bien económico.
Se puede observar en la evolución de la gestión del agua, que los Esta-
dos están recurriendo progresivamente a la privatización de este servicio,
siguiendo la lógica de la globalización. Tal fenómeno es bien definido por
Moreau (2006, 20) cuando dice que es un sistema que corresponde “a una
gran perturbación en el orden de las cosas, donde el vector principal se
convierte en la apertura y expansión del comercio mundial, la circulación
del capital, la evolución de las nuevas tecnologías y la disminución de la
función del Estado”. Las características de este mundo globalizado empie-
zan a influir directamente en las sociedades en las que se insertan, gene-
rando consecuencias negativas en la calidad de la vida y en el bienestar de
los individuos (Stiglitz, Sen y Fitoussi 2009).
Por lo tanto, aquellos que no tienen el poder adquisitivo son excluidos
del sistema. Quién no tiene capacidad de pagar por este servicio no tiene
derecho al agua. Ahora, la dignidad humana sólo puede ser garantizada
si el individuo tiene acceso a un nivel de vida adecuado, con condiciones
materiales mínimas (Ruiz-Rico 2008, 25). Se ve así que dejar este servicio
en manos privadas, convirtiéndolo en un negocio multimillonario, no pue-
de ser la fórmula más eficaz para garantizar el derecho al agua universal-
mente (García 2008, 24), porque la actual regulación crea una situación
bicéfala, por un lado, se encuentra el servicio de prestación del agua y, por
otro lado, el derecho humano al disfrute de la misma. Con este sistema de
privatizaciones, el derecho se subordina a un sistema capitalista de gestión
empresarial; es decir, al pago de tarifas. Y, por ende, se difumina de tal
modo el derecho, haciéndose en muchas ocasiones invisible para grandes
masas de población.
La accesibilidad económica es definida por Catarina de Albuquerque
(2012, 129) de la siguiente manera:
…los servicios de agua y saneamiento deben ser asequibles para todas las
personas, y en ningún caso el pago de los mismos debe limitarles poder dis-
frutar de otros derechos humanos, como la vivienda, alimentación o salud.
Esto puede garantizarse, por ejemplo, mediante una estructura tarifaria efi-
caz que asegure que los hogares más pobres paguen una tarifa inferior por
disponer de una cantidad básica de agua.


El folleto informativo 35 de las Naciones Unidas sobre el derecho al

agua afirma que de por sí el marco de los derechos humanos no establece
el derecho a un suministro de agua gratuito. Sin embargo, añade que en
determinadas circunstancias el acceso al agua potable y los servicios de
saneamiento pueden llegar a ser gratuitos si la persona o la familia no pue-
den adquirirlos. Se destaca que es una obligación básica del Estado velar
para que se satisfagan, por lo menos, los niveles esenciales mínimos del
derecho, lo que comprende el acceso a la cantidad mínima indispensable
de agua (ACNUDH, ONU-Hábitat y OMS 2010, 12).
La Observación general 15 determina, en su párrafo 27, que para ga-
rantizar que el agua sea asequible, los Estados partes deben adoptar las
medidas necesarias, entre las que podrían figurar políticas adecuadas en
materia de precios, como el suministro de agua a título gratuito o a bajo
costo. Además, añade que todos los pagos por servicios de suministro de
agua deberán basarse en el principio de equidad, a fin de asegurar que esos
servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los
grupos socialmente desfavorecidos, y destaca que no recaiga en los hogares
más pobres una carga desproporcionada de gastos de agua en comparación
con los hogares más ricos.
García (2008, 209) enfatiza que para asegurar que el agua sea real-
mente asequible, los Estados deberán poner en marcha técnicas y tecno-
logías económicas apropiadas, políticas de precios más adecuadas y su-
plementos de ingresos que garanticen la ejecución del derecho. El PNUD
(2006) alertaba ya en 2006 que un principio perverso que existe en mu-
chos de los países en desarrollo es que la población más pobre no sólo
tiene acceso a menos agua y a menos agua limpia, sino que además ha de
pagar algunos de los precios más altos del mundo, debido a que viven en
lugares carentes de estructuras eficientes de distribución de agua. En este
sentido, el PNUD destaca que los Estados deben garantizar que ninguna
familia tenga que gastar más del 3% de sus ingresos para cubrir sus nece-
sidades de agua.
2. La asequibilidad del agua en España
Sánchez García y Blanco Jiménez (2012, 37) parten del supuesto de

que el agua es uno de los servicios públicos básicos para el desarrollo
demográfico, social y económico de una sociedad, y que su prestación

tiene carácter obligatorio para las administraciones públicas en España.

Así, la gestión del agua y la definición de precios y demás elementos les
corresponde a ellas, en la medida en que será abordado a continuación.
A. Entes y autoridades competentes en España

en la regulación del derecho al agua
De acuerdo con el texto refundido de la Ley de Aguas de 2001,5 el

agua en el país es de titularidad pública, y, por consiguiente, subordinada
al interés general.
La Ley 7/1985, del 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen
Local, afirma en su artículo 25.2 que “El Municipio ejercerá en todo caso
como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y
de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: c) Abasteci-
miento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas
residuales”. En la misma dirección, el artículo 26.1 fija que “1. Los Mu-
nicipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos
los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, lim-
pieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado,
acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas”.
Como afirma Carbonell (2015), los servicios de abastecimiento de agua y
de alcantarillado son de titularidad y competencia municipal, y deben res-
ponder y adaptarse a las necesidades de cada uno de los más de ocho mil
municipios y de su correspondiente población.
A partir de la definición del derecho al agua como un derecho huma-
no, es evidente que su abastecimiento a las poblaciones debe ser prefe-
rente sobre sus demás usos. Se estimaba que, en España, en 2014, el 64%
del agua urbana consumida era de uso doméstico, el 15% se dedicaba al
consumo industrial y comercial y el 21% restante se asignaba a otros usos,
como los municipales o institucionales (AEAS y AGA 2014). Por su parte,
el artículo 60 de la Ley de Aguas de 2001 (RCL 2001, 1824) ya menciona-
da, establece el orden de preferencia de los usos:
5 Artículo primero: “Las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas
renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario,
subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio
público hidráulico”. Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Aguas, BOE-A-2001-14276.

1. En las concesiones se observará, a efectos de su otorgamiento, el orden

de preferencia que se establezca en el Plan Hidrológico de la cuenca corres-
pondiente, teniendo en cuenta las exigencias para la protección y conserva-
ción del recurso y su entorno. 2. Toda concesión está sujeta a expropiación
forzosa, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general sobre la
materia, a favor de otro aprovechamiento que le preceda según el orden de
preferencia establecido en el Plan Hidrológico de cuenca. 3. A falta de dicho
orden de preferencia regirá con carácter general el siguiente: 1o. Abasteci-
miento de población, incluyendo en su dotación la necesaria para industrias
de poco consumo de agua situadas en los núcleos de población y conectadas
a la red municipal.
En definitiva, el legislador español sitúa a la población como principal

beneficiaria de este recurso.
Esta visión es compartida por los tribunales españoles en algunas sen-
tencias, como demuestra López Alonso (2015). Es el caso de la decisión
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, del 28 de abril de
1997 (RJCA 1997, 1552), sentencia que impugna el decreto de un al-
calde que denegaba la autorización de conexión a la red municipal de
suministro de agua potable solicitada para una vivienda, afirmando que
los recurrentes no pueden verse privados de la prestación de un servicio
esencial, como es la obtención de agua potable, para cubrir las necesi-
dades más elementales, y que debe considerarse como uso preferente el
abastecimiento de las poblaciones, conforme a lo que determina la Ley
de Aguas. De manera similar, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Cantabria, del 21 de marzo de 2000 (AC 2000, 840), que afirma que el
servicio público de abastecimiento de agua a poblaciones goza de una
consideración preeminente en el ordenamiento jurídico español, precisa-
mente por la importancia que el agua tiene para el simple desarrollo de
la vida, y que además también tiene consecuencias de índole económica
porque no existe posibilidad de urbanización si el suelo no tiene garanti-
zado el abastecimiento de agua.
B. La gestión económica en el disfrute del derecho al agua por los ciudadanos
Sánchez García y Blanco Jiménez (2012) determinan que el coste de

acceso al agua debe ser mínimo para cumplir el principio de equidad,
conforme a las resoluciones de Naciones Unidas. Además, la tarificación

del agua debe seguir a objetivos medioambientales; es decir, debe ser

elaborada con vistas a ahorrar los recursos hídricos, garantizando la sos-
tenibilidad, buscando la mayor eficiencia posible.6 Llegados a este punto,
es necesario destacar que la política de tarifas debe garantizar la soste-
nibilidad, no sólo ambiental y económica, sino también social; es decir,
garantizar su disfrute a la totalidad de la población independientemente
de su poder adquisitivo. Sobre las políticas de tarifas y su discusión a ni-
vel legislativo y jurisprudencial, se entrará en profundidad en el siguiente
epígrafe.
Esta política es definida de acuerdo con la gestión del servicio en cada
municipio. De hecho, la gestión de los servicios del agua puede ser abor-
dada de forma directa o indirecta, conforme al artículo 85 de la Ley Regu-
ladora de las Bases del Régimen Local: “1. Son servicios públicos locales
cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la com-
petencia de las Entidades locales. 2. Los servicios públicos locales pueden
gestionarse de forma directa o indirecta”. Por un lado, la gestión directa
puede adoptar, de acuerdo con este artículo, las formas de gestión por
la propia entidad local; organismo autónomo local; sociedad mercantil,
cuyo capital social pertenezca en exclusiva a la entidad local. Por otro
lado, la gestión indirecta podrá adoptar las formas de concesión; gestión
interesada; concierto; arrendamiento o sociedad mercantil y cooperativas
legalmente constituidas, cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca
a la entidad local. De acuerdo con la XIII Encuesta Nacional de Sumi-
nistro de Agua Potable y Saneamiento en España, el 40% de la población
española es abastecida por empresas públicas, el 35% por privadas, el
15% por empresas mixtas, y un 10% por la administración local (AEAS
y AGA 2014).
Las diferentes posibilidades de gestión llevan a una gran heteroge-
neidad de tarifas. Sin embargo, todas ellas mantienen el carácter de bi-
nómicas y progresivas. Binómicas, porque contienen siempre una parte
fija y una parte variable. La parte fija, como indican Sánchez García y
Blanco Jiménez (2012), comprende la cuota de servicio, la cuota de ser-
vicio con consumo mínimo, la cuota de mantenimiento y conservación
del contador, canon y otros recargos adicionales. La parte variable, se-
6 Artículo 21 de la Ley 27/2013, de Racionalización y Sostenibilidad de la

Administración Local.

gún esta autora, comprende la cuota de consumo (municipal) y un canon

(o bien provincial o bien autonómico). El carácter progresivo se refiere
al hecho de que los precios aumentan de acuerdo con los bloques de
consumo sucesivos, es decir, aumentan proporcionalmente al aumento
de consumo.
Por consiguiente, uno de los retos asociados para la gestión del agua
en España, como destaca el Informe elaborado por PricewaterhouseCoo-
pers (2014) en 2014, es el hecho de que las competencias económicas para
fijar las tarifas del agua urbana descansan en gran medida en los muni-
cipios, sin que exista ningún marco metodológico global que determine
los costes que han de repercutirse ni los mecanismos de actualización que
han de emplearse. La heterogeneidad de tarifas se explica así por la falta
de una legislación básica que regule el régimen económico del servicio de
agua, como explica Blanes Climent (2015).
Los municipios tienen cierta arbitrariedad en los criterios para fijar los
precios, de lo que resultan significativas diferencias en el valor de las tari-
fas en municipios similares en términos de ubicación, situación medio am-
biental, estructura hídrica, etcétera, como denuncia el Informe elaborado
por PricewaterhouseCoopers (2014). Este informe destaca que mientras
que la parte variable del canon de saneamiento en Aragón es de 0,55 €/
m3, en Extremadura el mismo canon tiene un valor de 0,20 €/m3.
Esta diferencia de precios es denunciada por FACUA-Consumidores
en Acción (2016), que en un estudio sobre las tarifas domiciliarias de agua
realizado en 2015, en veintiocho ciudades españolas, constató diferencias
entre ciudades de más de 300% en el precio del agua. En el mismo sen-
tido, el Informe de PricewaterhouseCoopers (2014) afirma que la varia-
bilidad de las tarifas en España es la más alta de Europa (107%), lo que
indica la falta de coherencia existente en la fijación de las tarifas por parte
de los municipios.
En este sentido, Morcillo (2015) afirma que “es necesario armonizar y
homogeneizar la tarifa del agua en España a nivel de estructura tarifaria
y de disparidad de precios en el territorio nacional. La estructura tari-
faria debería presentar los mismos componentes y conceptos, y la actual
heterogeneidad de costes y precios se podría reducir o atajar mediante
principios de solidaridad interterritorial”. Esta diferencia tiene una inci-
dencia directa sobre el principio de equidad entre ciudadanos residentes


en diferentes municipios españoles, que frente al mismo servicio están so-

portando precios diferentes que no obedecen per se a cuestiones fácticas
del servicio, sino a la voluntad de los gobiernos locales.
No obstante, y más allá de las diferencias entre territorios, es necesario
resaltar que según la ONU, para que el agua sea asequible debe implicar
un gasto del 3 al 5% del presupuesto familiar, hecho que España sí respe-
ta. Sin embargo, hay familias para las cuales esta horquilla de precio re-
sulta elevada e inaccesible, situación que empeoró tras la crisis económica
de 2008, cuyos efectos aún perduran en la sociedad española.
IV. Los cortes de agua en España a debate
A la luz del análisis que ha sido realizado de la legislación española en

materia del derecho al agua, se puede plantear la siguiente cuestión: ¿es la
legislación española compatible con la concepción de un derecho al agua
como derecho humano, y por ende universal? Para dar respuesta a este
interrogante es necesario analizar los cortes en el suministro de agua que
se realizan con frecuencia en diferentes municipios del territorio español.
Estos cortes llevan a que muchos autores hablen de “desahucio hídrico” y
“pobreza hídrica”, entendiendo por la misma aquellas situaciones que atra-
viesan personas y familias que carecen de los recursos económicos necesa-
rios para sufragar los gastos derivados del acceso al servicio de suministro
de agua (Defensor del Pueblo Andaluz 2015).
Mientras en la teoría, la legislación española sí respetaría la legalidad
internacional del derecho humano al agua, los cortes por impago repre-
sentan una vulneración de la misma. De este modo, según las estimacio-
nes de la Asociación Española de Operadores Públicos de Agua y Sanea-
miento (AEOPAS), en España actualmente
…se tramitan al año más de 500.000 avisos de corte, un 30% más que hace
cuatro años. Y de estos, se llegan a ejecutar —como hace cuatro años— un
60%, es decir, 300.000. Esto afecta a unos 300.000 de los aproximadamente
18 millones de hogares que existen en España (un 1,5% de los hogares al año
están condenados a quedarse sin agua) (Agua, Energía y Decrecimiento 2016).
No obstante, no hay datos oficiales y precisos de la cantidad exacta de

familias que están sufriendo estos cortes debido a la falta de transparencia

y a la ya mencionada heterogeneidad en la gestión y en los entes que parti-

cipan en el proceso. Ahora bien, este hecho no afecta al análisis realizado,
porque mientras una única familia sufra esta carencia de un bien esencial,
el derecho humano al agua está siendo violado. Los cortes en el suministro
de agua no son ajenos a gran controversia tanto a nivel de los ejecutivos de
los municipios como a nivel judicial.
Las circunstancias por las que se puede producir un corte en el sumi-
nistro de agua vienen definidas y acotadas en el artículo 66 del RSDA.
Ahora bien, normalmente no se procede al corte de suministro hasta que
existe una cantidad mínima impagada o un mínimo de facturas, o bien
la combinación de ambas circunstancias. Además, será necesario hacer
mención al proceso de corte de suministro establecido en el artículo 67 del
RSDA, que establece como requisitos previos al corte: la notificación al
abonado y a la administración competente, debiendo esperar el transcur-
so del plazo mínimo de quince días por si ésta le manifestara alguna orden
en contrario (Defensor del Pueblo Andaluz 2015), puesto que para frenar
estos cortes los servicios municipales suelen establecer procedimientos de
ayuda social y remiten estos casos a sus servicios sociales para que estos
cortes no se hagan efectivos.
Como ha sido constatado a lo largo del presente artículo, uno de los
elementos esenciales para el disfrute del derecho al agua es el tema del
valor monetario a satisfacer por el servicio. En España, la principal con-
troversia a nivel legislativo ha sido la de considerar si este valor del agua es
una tasa o, por el contrario, es una tarifa. Esta cuestión no es baladí, por-
que de ella va a depender la legalidad de los cortes de suministro de agua,
más allá del tema relativo a los costes y determinación de los precios, que
en sí mismo consistiría en otro trabajo de investigación.
Según la doctrina del Tribunal Constitucional,7 una prestación patri-
monial de carácter público es una prestación patrimonial coactiva, que
a su entender tendría pleno encaje constitucional en el artículo 31.3 del
texto constitucional: “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”. Esto implicará su
sometimiento a reserva de ley siempre y cuando se encuentre ante:
7
Se recomienda la lectura de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995,
del 5 de diciembre, empleada recientemente por la sentencia del Tribunal Supremo
5037/2015, del 23 de noviembre de 2015.

—— La prestación de servicios o la realización de actividades que
a) Sean de solicitud o recepción obligatoria;

b) Sean realizadas por el poder público en monopolio de hecho
o de derecho;
c) Sean objetivamente indispensables para poder satisfacer las
necesidades básicas de la vida personal o social de los par-
ticulares de acuerdo con las circunstancias sociales en cada
momento y lugar.
—— La utilización privativa o el aprovechamiento especial del domi-

nio público.
No obstante, la consideración de tributos de los precios públicos va a

ser independiente de que la prestación del servicio se realice en régimen
de derecho público. Es decir, la forma gestora es irrelevante para delimitar
el ámbito de aplicación de las tasas siendo lo esencial si se está ante pres-
taciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o
monopolísticos.
Esto también se refleja en el artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo
2/2004, del 5 de marzo, en el cual se define el hecho imponible de la tasa
como
Las Entidades Locales… podrán establecer tasas por la utilización privati-

va o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por
la prestación de servicios públicos o la realización de actividades adminis-
trativas de competencia local que se refieran, afecten, o beneficien de modo
particular, a los sujetos pasivos.
En el presente caso, es decir, cuando se trata del servicio de suministro

de agua, cabe la exigencia de tasas locales siempre y cuando se produzca
cualquiera de las siguientes circunstancias, algunas de ellas ya tratadas an-
teriormente, a saber: que no sean de solicitud o recepción voluntaria para
los administrados, es decir, que no venga impuesta por disposiciones lega-
les o reglamentarias o sean imprescindibles para la vida privada o social
del solicitante, y que no se presten o se realicen por el sector privado, esté
o no establecida su reserva a favor del sector público.


Finalmente, para reforzar esta idea, el artículo 20.4 del mismo texto
legal, en su letra t), establece que las entidades locales pueden fijar tasas
en el supuesto de “distribución de agua, gas y electricidad y otros abaste-
cimientos públicos, incluidos los derechos de enganche de líneas y colo-
cación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales
servicios o suministros sean prestados por entidades locales”.
De este modo, el hecho de que estemos ante una tasa y no ante un
mero precio público tiene implicaciones muy importantes para el derecho
al agua, porque consecuentemente implica que los cortes de suministro de
agua, por impago devengan ilegales. Es decir, no se puede cortar el servi-
cio aunque haya impago.
V. Conclusiones
De lo expuesto anteriormente es indudable que el derecho al agua es un

derecho humano. Ahora bien, su uso debe ser realizado de forma sostenible
y eficaz. Cumpliéndose estas características sí existe un acceso económico
al agua justo, es decir, que no derive un sacrificio económico para aquellas
familias con bajos recursos económicos y que las autoridades establezcan
mecanismos de ayuda y garantías al disfrute de este derecho. Estas políticas
deben alejarse de la problemática de la heterogeneidad, que es intrínseca
a la legalidad española, para que todos, con independencia de su vecindad
civil, cuenten con un servicio al abastecimiento de agua de calidad y acorde
a las exigencias de justicia social.
De hecho, sólo teniendo acceso a los recursos necesarios para una
vida digna de manera igualitaria, siendo el acceso al agua uno de ellos, po-
drá la gente ser libre de elegir, actuar y así desarrollarse (Nussbaum 2011).
En este sentido, uno de los Objetivos de desarrollo sostenible para 2030
es, de acuerdo con el párrafo 6.1, lograr el acceso universal y equitativo al
agua potable a un precio asequible para todos.
Agua, Energía y Decrecimiento. 2016. “Los cortes en el suministro

de agua, inmorales. ¿También ilegales?”, Agua, Energía y Decrecimiento
[blog]. 9 de febrero de 2016, disponible en: https://aguaenergiadecrecimien-

to.wordpress.com/2016/02/09/los-cortes-en-el-suministro-de-agua-inmorales-
tambien-ilegales/.
Agudo Zamora, Miguel J. 2013. La protección multinivel del Estado social.
Valencia, Tirant lo Blanch.
Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamien-
to (AEAS), y Asociación Española de Empresas Gestoras de
los Servicios de Agua a Poblaciones (AGA). 2014. XIII Encuesta
Nacional de Suministro de Agua Potable y Saneamiento en España.
Blanes Climent, Miguel Ángel. 2015. “Futuro regulatorio y compe-
tencias de la administración en el ciclo integral del agua”, en López,
Miguel Ángel Benito (dir.); Melgarejo Morenoet, Joaquín et al.
(coords.), Agua y derecho. Retos para el siglo XXI, Navarra, Thomson-Reu-
ters.
De Abreu Dallari, Dalmo. 1993. Elementos da teoria geral do Estado, São
Paulo, Saraiva.
De Albuquerque, Catarina. 2012. Derechos hacia el final. Buenas prácticas
en la realización de los derechos al agua y al saneamiento, Lisboa, ONGAWA.
Defensor del Pueblo Andaluz. 2015. “Pobreza hídrica y mínimo vi-
tal”, en Servicios de Suministro de Agua. Garantías y Derechos, disponible en:
https://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/informe-suminis-
tro-agua/pdfs/InformeSuministroAgua-5.pdf.
Gomes Canotilho, José Joaquim. 2008. “O direito constitucional como
ciência de direcção: o núcleo essencial de prestações sociais ou a loca-
lização incerta da socialidade (contributo para a reabilitação da for-
ça normativa da ‘constituição social’)”, Revista de Doutrina da 4a. Região
22, disponible en: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao022/
Jose_Canotilho.htm.
FACUA-Consumidores en Acción. 2016. “FACUA detecta diferen-
cias de hasta el 349% en las tarifas de agua de 28 ciudades en 2015”.
FACUA, disponible en: https://www.facua.org/es/noticia.php?Id=9958.
García, Aniza. 2008. El derecho humano al agua, Madrid, Trotta.
Leb, Christina. 2012. “The Right to Water in a Transboundary Context:
Emergence of Seminal Trends”, Water International: 640-653.
López Alonso, Fernando. 2015. “Los derechos del ciudadano sobre el
agua”, en López, Miguel Ángel Benito (dir.), Agua y derecho. Retos para el
siglo XXI, Navarra, Thomson-Reuters.


McGraw, George. 2010. “Water for Life: The Challenge Posed by the
Un-codified Human Right to Water in International”, The University for
Peace Law Review.
Morcillo Bernaldo de Quirós, Fernando. 2015. “La regulación
en España desde la óptica del sector de servicios de agua urbana”, en
López, Miguel Ángel Benito (dir.), Melgarejo Morenoet, Joaquín
et al. (coords.), Agua y derecho. Retos para el siglo XXI, Navarra, Thomson-
Reuters.
Moreau, Marie‐Ange. 2006. Normes sociales, droit du travail et mondialisation:
Confrontations et mutations, Paris, Dalloz.
Nussbaum, Martha C. 2011. Creating Capabilities, Cambridge, The Belk-
nap Press of Harvard University Press.
Oberdorff, Henri. 2010. Droits de l’Homme et libertés fondamentales, Paris,
Lextenso Éditions.
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos
(ACNUDH), Programa de las Naciones Unidas para los Asen-
tamientos Humanos (ONU-Hábitat), y Organización Mundial
de la Salud (OMS). 2010. El derecho al agua: Folleto informativo
núm. 35, disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Publications/
FactSheet35sp.pdf.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
2006. Informe sobre Desarrollo Humano 2006: Más allá de la escasez: Poder,
pobreza y la crisis mundial del agua, disponible en: http://hdr.undp.org/sites/
default/files/hdr_2006_es_completo.pdf.
PricewaterhouseCoopers, S. L. 2014. La gestión del agua en España,
análisis de la situación actual del sector y retos futuros, disponible en: https://
commonmedia.blob.core.windows.net/legacymedia/1226705/informe_gestion_
agua.pdf.
Ruiz-Rico Ruiz, Gerardo José. 2008. El derecho constitucional a la vivienda:
Un enfoque sustantivo y competencial, Madrid, Secretaría General Técnica-
Centro de Publicaciones, Ministerio de Vivienda.
Sánchez García, Victoria Eugenia y Blanco Jiménez, Francisco José.
2012. “El uso sostenible del agua en núcleos urbanos: las tarifas como
herramienta de control del consumo”, Observatorio Medioambiental 15.
Singh, Nandita. 2013. “Translating Human Right to Water and Sanita-
tion Into Reality: A Practical Framework for Analysis”, Water Policy


15 (6), disponible en: https://iwaponline.com/wp/article-pdf/15/6/943/

406368/943.pdf.
Soro Mateo, Blanca et al. 2015. “La integración del derecho humano al
agua en el ordenamiento jurídico español a través del marco interna-
cional y comunitario. Especial referencia a las reformas estatutarias”,
en López, Miguel Ángel Benito (dir.), Agua y derecho. Retos para el siglo
XXI, Navarra, Thomson-Reuters.
Stiglitz, Joseph E. et al. 2009. Richesse des Nations et bien‐être des individus,
Paris, Odile Jacob.
Smets, Henri. 2009. “Access to Drinking Water at an Affordable Price in
Developing Countries”, Options Méditerranéennes. Technological Perspectives
for Rational use of Water Resources in the Mediterranean Region 88, disponible
en: http://om.ciheam.org/om/pdf/a88/00801180.pdf.
Carbonell Talavera, José. 2015. “Suministro de agua potable y sanea-
miento en España”, en López, Miguel Ángel Benito (dir.), Melgarejo
Morenoet, Joaquín et al. (coords.), Agua y derecho. Retos para el siglo XXI,
Navarra, Thomson-Reuters.
Tehindrazanarivelo, Djacoba Liva. 2005. Les sanctions des Nations Unies
et leurs effets secondaires: Assistance aux victimes et voies juridiques de prevention,
Paris, Presses Universitaires de France.
UNICEF y World Health Organization. 2015. Progress on Sanitation and
Drinking Water: Update and MDG Assessment. 2015, disponible en: https://
apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/177752/9789241509145_eng.
pdf.


ALGUNOS ASPECTOS DE LA AUDIENCIA INICIAL

EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES*
SOME ASPECTS OF THE INITIAL HEARING IN THE NATIONAL
CODE OF CRIMINAL PROCEDURES
Miguel Carbonell**
Resumen: En este estudio legislativo, el Abstract: In this study, the author analyzes some
autor analiza algunos aspectos de la au- aspects of the criminal proceeding’s initial hearing,
diencia inicial del proceso penal, según se as regulated in the National Criminal Proceedings
regula en el Código Nacional de Procedi- Code. The reflection focuses on three of the initial
mientos Penales. La reflexión se centra en hearing’s purposes: 1) to inform the accused of their
tres de los objetivos de la audiencia inicial: constitutional and legal rights, 2) to judge on the
1) informar al imputado sus derechos cons- legality of the detention, and 3) to resolve the re-
titucionales y legales, 2) realizar el control quest of engagement to process and precautionary
de legalidad de la detención y 3) resolver measures. The scope of the referred purposes an-
sobre la solicitud de vinculación a proceso y swers to their practical significance in the legal acts
medidas cautelares. El enfoque en estos tres conforming the criminal procedure.
puntos responde a la trascendencia práctica
que los mismos tendrán en el conjunto de
actos jurídicos que conforman el procedi-
miento penal.
Palabras clave: audiencia inicial, pro- Keywords: initial hearing, criminal proceed-
ceso penal, derechos constitucionales y le- ing, constitutional and legal rights, legality of the
gales, control de legalidad, vinculación a detention, engagement to process and precautionary
proceso y medidas cautelares. measures.
* Artículo recibido el 22 de febrero de 2019 y aceptado para su publicación el 22 de

marzo de 2019.
** Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UNAM. Doctor en Dere-
cho por la Universidad Complutense de Madrid, España. Investigador en el Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Coordinador del Área de Derecho Constitucional
y de la Unidad de Extensión Académica. Correo electrónico: carbonell@unam.mx.



1694 MIGUEL CARBONELL
Sumario: I. Introducción. II. Lectura de los derechos. III. El control de la lega-

lidad de la detención. IV. Medidas cautelares. V. Referencias bibliográficas.
I. Introducción
El artículo 211 del Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP) in-

dica cuáles son las etapas del procedimiento penal mexicano.1 En cada una
de sus tres fracciones señala, respectivamente, que el procedimiento penal
mexicano se integra por la etapa de investigación (inicial y complementa-
ria), la etapa intermedia o de preparación de juicio y la etapa de juicio.
La etapa intermedia “comprende desde la formulación de la acusa-
ción hasta el auto de apertura del juicio” (artículo 211, fracción II).
Por su parte, el artículo 307 establece que la audiencia inicial tiene seis
propósitos u objetivos:
1. Informar al imputado sus derechos constitucionales y legales.

2. Realizar el control de legalidad de la detención.
3. Formular la imputación.
4. Darle oportunidad al imputado de declarar, si así lo desea.
5. Resolver sobre la solicitud de vinculación a proceso y medidas cau-
telares.
6. Definir el plazo para el cierre de la investigación.
Cada uno de estos seis objetivos es muy relevante, pues ellos se refieren
a aspectos medulares del procedimiento penal mexicano. Pero quisiera de-
tenerme en tres de ellos, por la trascendencia práctica que pueden tener en
el conjunto de los actos jurídicos que integran el procedimiento penal mexi-
cano. Me refiero a los temas de la lectura de los derechos, del control de
legalidad de la detención y de la determinación de las medidas cautelares.
II. Lectura de los derechos
En las fracciones II y III del apartado B del artículo 20 constitucional se

prevé, de distinta manera, la obligación de informar a toda persona de-
tenida de los derechos que le asisten (la fracción II se refiere solamente al
1 He abordado el tema, desde una perspectiva general, en Carbonell (2014).

ALGUNOS ASPECTOS DE LA AUDIENCIA INICIAL... 1695
derecho a guardar silencio; la fracción III, en general, a todos los derechos

del detenido).
Creemos que se trata de un acierto de la reforma del 18 de junio de
2008, toda vez que —en términos generales— las personas en México no
conocen sus derechos, sobre todo si se trata de personas con escasa forma-
ción académica. Por eso es que resulta indispensable que las autoridades
tengan a su cargo la llamada “lectura de derechos”, que debe ser realizada
de manera amplia y detenida, de manera que pueda ser en efecto com-
prendida por el detenido.
El CNPP señala en la fracción V de su artículo 113 que toda persona
imputada tiene derecho a que se le informe, tanto en el momento de su
detención como cuando comparezca ante el Ministerio Público o ante el
juez de control, sobre los hechos que se le imputan y los derechos que le
asisten.
Respecto a la lectura de los derechos, cabe recordar que esta práctica
encuentra un importante precedente en un caso muy famoso de la juris-
prudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. El caso Miranda v.
Arizona es quizá el que más se ha visto en innumerables películas y series
televisivas de los Estados Unidos. En ellas es común ver que cuando arres-
tan a una persona, lo primero que hace la policía es “leerle” sus derechos.
Dicha “lectura” comienza con una frase hecha, que más o menos dice
así: “Tiene el derecho a guardar silencio. Cualquier cosa que diga puede
y será usada en su contra en un tribunal de justicia…”. Esta frase tiene su
origen, justamente, en el precedente judicial establecido por la Suprema
Corte en el caso Miranda.
Ernesto Arturo Miranda fue acusado de secuestrar y violar a una
mujer en Phoenix, Arizona. No había pruebas directas que lo incrimi-
naran, puesto que la víctima no le vio la cara al acusado durante la vio-
lación. Algunos testigos vieron el coche del hombre en el lugar de los
hechos. Sin embargo, estando detenido en las dependencias policiales,
después de dos horas de interrogatorios, Miranda estuvo de acuerdo en
firmar una confesión reconociendo que había cometido el delito que se
le imputaba.
El caso llegó ante la Suprema Corte. La cuestión constitucional deba-
tida era el alcance de la quinta enmienda, que establece que nadie puede
ser obligado a autoincriminarse. ¿La enmienda obligaba a la policía a
advertir a los detenidos de ese derecho bajo la sanción de producir una

nulidad de juicio? ¿Tenía derecho el detenido a consultar un abogado an-

tes de hablar con cualquier oficial de la fuerza pública, ya fuera policía ya
fuera fiscal?
El fiscal de Arizona pidió en el argumento oral, que la Corte no pro-
moviera la idea de que los detenidos podían consultar a sus abogados
antes de declarar ante la policía. El chief justice Warren le preguntó si con-
sideraba que los abogados eran una amenaza.
Al final, la Corte le dio la razón a Miranda. La ponencia del caso fue
del propio Warren, quien a nombre de una escasa mayoría de justices con-
sideró que el interrogatorio policial sin presencia del abogado era contra-
rio a la dignidad humana. Para preservar el derecho a no declarar contra
uno mismo, la policía debía poner en conocimiento de todo detenido la
“advertencia Miranda” (Miranda warning), que es justamente la que tantas
veces hemos visto en las películas norteamericanas.
La sentencia detalla con gran claridad lo que debe hacer la policía al
momento de practicar una detención. Algunos de sus párrafos más impor-
tantes son los siguientes:2
Antes de realizar cualquier pregunta (por parte de la policía), se ha de in-

formar al detenido que tiene derecho a guardar silencio, que todo cuanto
declare puede ser utilizado como prueba en su contra y que tiene derecho a
la asistencia de un abogado, de su designación o de oficio. El detenido puede
renunciar a ejercer estos derechos, siempre que la renuncia sea consciente,
deliberada y voluntaria. Además, si manifiesta en uno u otro modo y en cual-
quier momento su deseo de consultar un abogado, el interrogatorio no puede
continuar hasta que no se realice la consulta.
Una persona que no está en su medio familiar u ordinario sino en una de-
pendencia policial o bajo detención policial, rodeado de personas que puede
considerar hostiles, y sometido a las técnicas de interrogatorio, está en reali-
dad sufriendo coerción para declarar. En términos prácticos, la intimidación
para declarar en una comisaría de policía puede ser mucho mayor que ante
un tribunal o ante otros funcionarios, porque en estos últimos casos suelen
estar presentes personas imparciales que impiden el uso de la fuerza o de
medios equívocos o tramposos…
Para empezar, a los detenidos que se va a interrogar se les debe inme-
diatamente informar en términos claros e inequívocos que tienen derecho a
permanecer en silencio…
2 La traducción de una parte de la sentencia puede verse en Beltrán y González (2005).


Sólo si las autoridades expresa y claramente le informan de sus derechos

puede afirmarse sin ningún género de dudas que el detenido era del todo
consciente de ellos.
El justice Byron White consideró en su opinión disidente que esta sen-

tencia permitiría que violadores y homicidas volvieran a la calle para se-
guir delinquiendo. No fue el caso de Ernesto Miranda, quien fue con-
denado en un segundo juicio por un tribunal que no tomó en cuenta su
confesión ante la policía, pero al que le pareció que había suficiente evi-
dencia para demostrar su culpabilidad.
La obligación de informar a las personas detenidas sobre sus dere-
chos existe tanto en el derecho internacional de los derechos humanos
como en el derecho comparado. Respecto de lo primero, puede citarse,
por ejemplo, el párrafo segundo del artículo 9o. del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que establece: “Toda persona detenida
será informada, en el momento de su detención, de las razones de la mis-
ma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella”. Un
precepto semejante se encuentra en el artículo 7o., párrafo cuarto, de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
En las llamadas “Reglas de Mallorca”, redactadas por un grupo de
expertos a solicitud de la ONU, relativas al tema de la administración
de la justicia penal, se señala que “La persona sobre la que pesa sospe-
cha de parte de los órganos de persecución, no podrá ser interrogada sin
ser advertida, previamente, que tiene el derecho a contar con asistencia
de un abogado o a guardar silencio o abstenerse de declarar contra sí
mismo” (principio octavo, párrafo primero).
En el derecho comparado encontramos, por ejemplo, el artículo 17,
párrafo tercero, de la Constitución española, que señala: “Toda persona
detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención”. Tam-
bién es de interés citar el artículo 27, párrafo cuarto, de la Constitución
portuguesa, cuyo texto establece, de forma parecida al ejemplo español,
que “Toda persona privada de su libertad deberá ser informada inmedia-
tamente y de forma comprensible de las razones de su prisión o detención
y de sus derechos”.
Adicionalmente a lo que debe hacerse en la audiencia inicial, es im-
portante tomar en cuenta que el CNPP establece como una obligación de

los elementos de la policía la de “realizar detenciones en los casos que au-

toriza la Constitución, haciendo saber a la persona detenida los derechos
que ésta le otorga” (artículo 132, fracción III).
III. El control de la legalidad de la detención
Sobre el control de legalidad de la detención, cabe señalar que el CNPP

regula las detenciones con orden judicial y sin ella. Sin orden judicial hay
dos supuestos en los que se puede detener a una persona: cuando exista
flagrancia (artículos 146 y 147, así como el artículo 148, cuando se trate de
detenciones en flagrancia por la presunta comisión de delitos que requieran
querella) y cuando se presente un “caso urgente” (artículo 150). Solamente
cuando no exista orden judicial de aprehensión se discutirá sobre la legali-
dad de la detención.3
El artículo 308 del CNPP establece que el Ministerio Público debe-
rá justificar las razones de la detención, y que el juez de control deberá
verificar que se haya realizado conforme a derecho. Si hubo violaciones
legales o constitucionales al practicar la detención, el juez deberá decretar
la libertad de la persona. De hecho, el Ministerio Público tiene el deber de
analizar la legalidad de la detención incluso antes de llegar ante el juez,
pues debe hacerlo tan pronto como se ponga a un detenido a su disposi-
ción, de acuerdo con lo que señala el artículo 149 del CNPP.
Respecto de la legalidad de las detenciones, deben tomarse en cuenta
las dos siguientes tesis de la SCJN:
Flagrancia. La detención de una persona sin el cumplimiento

irrestricto del marco constitucional y convencional que re-
gula aquella figura, debe considerarse arbitraria. El artículo 16,
párrafo cuarto, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
prevé la siguiente descripción: “Cualquier persona puede detener al indicia-
do en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente des-
pués de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la auto-
ridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del ministerio público.
Existirá un registro inmediato de la detención.”. Por su parte, los artículos
9o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 7o. de la Con-
3 Sobre las órdenes de aprehensión, véanse los artículos 141, fracción III; 142, 143 y
145, del CNPP.


vención Americana sobre Derechos Humanos prevén como requisitos para

que la detención de una persona sea válida que: 1. Sus causas y condiciones
estén fijadas de antemano en la Constitución y en la ley; 2. Prohibición de la
detención arbitraria; 3. La persona detenida debe ser informada, en el mo-
mento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora,
de los cargos formulados contra ella; 4. La persona detenida será llevada sin
demora ante la autoridad competente que verifique la legalidad de la deten-
ción; 5. Se ordene su libertad si la detención fue ilegal o arbitraria (Tesis 1a.,
CC/2014, 10a).
Flagrancia. Las consecuencias y efectos de la violación al
derecho humano a la libertad personal son la invalidez de la
detención de la persona y de los datos de prueba obtenidos di-
recta e inmediatamente en aquélla. La limitación al derecho humano
de libertad personal es de carácter excepcionalísimo y su escrutinio del más
estricto rigor; por ello, cuando se aduzca flagrancia, debe acreditarse que
hubo elementos objetivos y razonables para justificar válidamente la afecta-
ción a la libertad y seguridad personal. Ello es así, en principio, porque toda
persona tiene no sólo la legítima expectativa sino el derecho a no ser moles-
tada por la autoridad, salvo por causas justificadas. Por su parte, la autoridad
tiene la posibilidad de hacer indagaciones bajo el marco jurídico y conforme
a las atribuciones que legalmente justifiquen su proceder. Sin embargo, no
puede justificarse constitucionalmente que bajo pretexto de cumplirse con
cuestiones de aducida legalidad, se actúe de manera arbitraria, lo cual debe
ponderarse bajo un estándar de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad
de la medida empleada. De ahí que si la detención de una persona, por adu-
cida flagrancia, no se da bajo el respeto irrestricto del sistema constitucional
y convencional, es decir, a partir del estricto cumplimiento de los requisitos
y garantías establecidos de forma mínima a favor de la persona que sufrió la
detención, ésta será considerada como arbitraria, al estar prohibida tanto a
nivel nacional como internacional. Las consecuencias y efectos de la vulne-
ración a lo anterior son la invalidez legal de la propia detención, así como de
los datos de prueba obtenidos de forma directa e inmediata con motivo de la
misma; esto conforme además a los principios de debido proceso y obtención
de prueba lícita (Tesis 1a., CCI/2014, 10a.).
IV. Medidas cautelares
Sobre el tema de las medidas cautelares, el CNPP ofrece algunos estánda-

res, que vale la pena considerar, a fin de que el debate que debe darse entre

las partes dentro de la audiencia inicial se enriquezca y el juez de control

pueda contar con los elementos suficientes para tomar decisiones adecua-
das sobre el tema.
Para empezar, recordemos que el CNPP enuncia los tipos de medidas
en su artículo 155. Cabe destacar el hecho de que el Código señala ca-
torce medidas cautelares, la última de las cuales es la prisión preventiva.
Esto es importante recalcarlo, ya que en el anterior procedimiento penal
mexicano tal parecía que la regla era la prisión preventiva, y la excepción
era que se impusieran otro tipo de medidas cautelares.
Respecto del tema de la prisión preventiva, cabe tener presente que
la reforma constitucional del 18 de junio de 2008 adicionó un nuevo
párrafo segundo al artículo 19 de nuestra carta magna, cuyo texto es el
siguiente:
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando

otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecen-
cia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección
de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el imputado
esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión
de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en
los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro,
delitos cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como
delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el
libre desarrollo de la personalidad y de la salud.
No hay que olvidar que la prisión preventiva implica una afectación

tanto directa como indirecta a distintos derechos fundamentales, por lo
que su justificación debe siempre ser necesaria y expresa, ya que no puede
presumirse; en otras palabras, corresponde al Estado acreditar que hay ra-
zones suficientes para que una persona acusada de un determinado delito
sea puesta en prisión sin existir una sentencia que la declare culpable. En
particular, la prisión preventiva está siempre en tensión con la presunción
de inocencia. Tiene razón Daniel Pastor (2007, 154) cuando advierte que
“En la prisión preventiva se juega el Estado de derecho”. De ese tamaño
es el reto de lograr un adecuado balance entre los derechos en juego.
La existencia de la prisión preventiva se suele justificar con una varie-
dad de elementos. Se dice que la medida previene que el acusado pueda
darse a la fuga o que pueda alterar las pruebas; para algunos la prisión

preventiva evita que los familiares de la víctima cobren venganza en la

persona del inculpado.
A pesar de todas estas justificaciones, es obvio que la prisión preventiva
choca no solamente con la elemental presunción de inocencia, sino tam-
bién con el principio análogo de acuerdo con el cual una persona no puede
ser privada de su libertad sino luego de haber existido un juicio en el que se
acredite que realizó una conducta prohibida penalmente por la ley (princi-
pio de jurisdiccionalidad, lo llama Ferrajoli [2011, 555]).
A nivel internacional, con base en la doctrina, en los tratados interna-
cionales y en la jurisprudencia, se estima que la imposición de una medida
tan gravosa como la prisión preventiva debe ser capaz de superar distintos
requisitos, como los siguientes (Bovino 2007,6):
1. Verificación del mérito sustantivo (lo que en México equivaldría

a dejar acreditados los elementos que señala el propio artículo 19
constitucional, tanto en la parte de los tipos penales que ameritan
la imposición de la medida como por lo que hace a los requisitos
formales señalados en la parte inicial del párrafo segundo del mis-
mo artículo).
2. Principio de excepcionalidad (lo que significa que la prisión pre-
ventiva no puede ser la regla general de trato para las personas
sujetas a un proceso penal).
3. Fin procesal de la prisión preventiva (dado que la misma no tiene
una finalidad sancionatoria, por lo que tendrá que acreditarse que
se persigue algún fin de carácter procesal lícito).4
4. Proporcionalidad (que se imponga tomando en cuenta y valorando
los hechos presuntamente cometidos por el procesado, así como
4 Sobre este punto concreto, Pastor (2007, 174) afirma que “si se quiere contar con
un sistema penal que sin dejar de ser eficaz no sea abusivo, proteja la libertad y resulte
adecuado al principio del estado constitucional de derecho, es preciso objetar la intro-
ducción práctica y teórica de funciones materiales en el área de la prisión preventiva. La
garantía más segura contra la proliferación del uso patológico de esta medida cautelar
indispensable es restringirla de un modo tenaz al cumplimiento de sus fines procesales.
El encarcelamiento preventivo no debe ser desviado en caso alguno de su única misión
admisible, a saber, cautelar los fines centrales específicos del proceso. En este esquema
no hay lugar para privaciones de la libertad impuestas automáticamente por la gravedad
del hecho o para neutralizar el peligro de reiteración delictiva o evitar la perturbación del
orden público”.

las condiciones materiales, económicas, laborales y familiares del

mismo).
5. Provisionalidad (que la ley permita en todo tiempo que se revise si
la medida sigue siendo necesaria o si ya cambiaron algunos de los
elementos que llevaron a su imposición).
6. Control judicial (que se pueda impugnar la determinación de la
prisión preventiva ante el superior del juez que la dicta).
7. Límite temporal (debe existir un plazo más allá del cual debe ce-
sar el encarcelamiento preventivo; algunos autores estiman que ese
plazo no debe superar, bajo ninguna circunstancia, los dos años).5
Daniel Pastor (2007, 170) sintetiza los requisitos de una prisión pre-
ventiva “legítima”, de la siguiente manera:
Según el primer y principal presupuesto de la prisión preventiva, la adopción

de la medida cautelar debe constatar indispensablemente que la libertad del
imputado significa un riesgo comprobado para los fines del proceso (peligro-
sismo procesal). El hecho punible atribuido al imputado, por lo demás, debe
estar demostrado con un grado de alta probabilidad (mérito sustantivo). El
inculpado, antes de ser puesto en prisión preventiva debe haber tenido la
oportunidad de conocer el hecho imputado y las pruebas existentes en su
contra (intimación) y de ofrecer un descargo acompañado de pruebas o so-
licitudes probatorias (derecho de audiencia y de resistencia). La medida sólo
deberá ser adoptada si la amenaza cierta para los fines del proceso consti-
tuida por la libertad del imputado no puede ser neutralizada efectivamente
de un modo menos agresivo para os derechos fundamentales de éste (subsi-
diariedad). Dado que, como ya se adelantó, la validez de la medida presupo-
ne también que sus requisitos, reunidos al tiempo de imponérsela, subsistan
mientras ella dura, entonces deben existir mecanismos de cancelación de la
prisión preventiva para el caso de que cualquier requisito haya desaparecido
(provisionalidad). Pero aunque esos presupuestos subsistan la prisión preven-
tiva debe cesar cumplido un tiempo breve de duración tolerable (tempora-
lidad). Por último, la imposición de la prisión preventiva debe admitir una
instancia recursiva y tolerar tanto su impugnación periódica como su control
rutinario, incluso de oficio (fiscalización).
5 Véase al respecto la referencia que sobre el tema ofrece el artículo 20, fracción IX,
del apartado B, constitucional.


Al respecto el Tribunal Constitucional español ha afirmado que

…la medida cautelar personal que nuestras leyes procesales penales conocen
como prisión provisional ha de ser adoptada por un juez… y dicho órgano
ha de adoptar dicha medida que no ha de olvidarse es cautelar y, por lo tan-
to, excepcional en plena sintonía con los criterios legales… Sentado lo que
antecede por nuestro ordenamiento, ante la radicalidad de la medida para
un bien jurídico tan preciado como es el de la libertad, no se impone al juez
que la adopte de un modo mecánico y automático, sino que deja a su nece-
sario arbitrio... al aplicar caso por caso dicha medida cautelar (STC 3/1992,
fundamento jurídico 5).
El mismo órgano agrega que

Más allá, pues, del expreso principio de legalidad… debe consignarse que la
legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configura-
ción y aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racio-
nales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución
de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la
medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su
mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria,
provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos (STC
128/1995, fundamento jurídico 3).
En México, lamentablemente, la prisión preventiva ha dejado de te-

ner un sentido cautelar (si es que alguna vez lo tuvo), para pasar a ser
una medida directamente represiva, tal como sucede también en otros
países.6 Una buena parte de la población reclusa (superior al 40% del to-
tal de internos) no ha recibido sentencia, y los motivos por lo que está en
la cárcel no siempre son legales, y mucho menos legítimos. De hecho, el
sistema penal mexicano es altamente selectivo por lo que hace al carácter
de sus “usuarios”, pues se concentra en pequeños delincuentes, personas
que viven en barrios marginales y de escasa formación educativa, que en
su momento no tuvieron acceso a buenos abogados o al dinero suficiente
para evitar ser encerrados.7
6 Daniel Pastor (2007) recuerda una idea de Eugenio Raúl Zaffaroni, de acuerdo con
la cual —dada la extensión temporal en que se resuelven los juicios penales— la prisión
preventiva se termina convirtiendo en la verdadera sanción de nuestros sistemas penales.
7 Tampoco en este punto somos muy originales; véase al respecto las consideraciones
que ofrece Gargarella (2008).


Este dato, sin embargo, no es exclusivo de México, pues es bien cono-

cida la situación según la cual
El derecho penal ha estado siempre viciado, en contraste con su modelo

ideal, por un grado más o menos alto de discriminación y de selectividad es-
tructural, que le ha llevado constantemente a reprimir antes que nada la cri-
minalidad callejera de las personas más pobres. Basta observar los altos por-
centajes de negros en los Estados Unidos y, en Europa, de inmigrantes, entre
los condenados y los detenidos. Esta selectividad es el fruto, más que de una
elección consciente, de la presión de los medios y expresa también el reflejo
burocrático de los aparatos policiales y judiciales: los delitos cometidos por
estas personas, normalmente privadas de defensa, son más fácilmente perse-
guibles que aquellos cometidos por personas pudientes (Ferrajoli 2008, 43).
Históricamente, la comprensión en torno a la prisión preventiva ha

ido cambiando de tiempo en tiempo. Ferrajoli recuerda que en Roma se
llegó a prohibir totalmente la prisión preventiva; pero en la Edad Media,
cuando se fue desarrollando el proceso penal inquisitivo (sobre cuya ca-
racterización nos detendremos más adelante, al analizar el contenido del
artículo 20 constitucional), se convirtió en un presupuesto ordinario de la
etapa de instrucción, e incluso durante el proceso, bajo la idea de disponer
del cuerpo del acusado para obtener su confesión por medio de la tortura
(Ferrajoli 2008).
El pensamiento penal de la Ilustración luchó contra la prisión pre-
ventiva, aunque los autores más conocidos justificaron su imposición bajo
ciertas circunstancias. Por ejemplo, Beccaria admitía la prisión preventiva
pero solamente para evitar la fuga o para evitar que se ocultaran las prue-
bas de los delitos.
La prisión preventiva rompe con el principio procesal de igualdad
entre las partes y pone al acusado en manifiesta inferioridad respecto del
Ministerio Público, pues no puede defenderse igual una persona que está
privada de su libertad que una persona libre. Tiene razón Ferrajoli (2008,
559) cuando afirma que
El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no sólo porque así se ase-
gura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también —es decir,
sobre todo— por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igual-
dad con la acusación; para que después del interrogatorio y antes del juicio


pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda

hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus
espaldas.
Una adecuada comprensión del nuevo régimen constitucional de la

prisión preventiva requiere tomar en cuenta, además de las previsiones
del artículo 19, lo que señala la fracción IX del apartado B del artículo 20,
cuyo texto es el siguiente:
En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago

de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por
causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.
La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de
pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será supe-
rior a dos años, salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de
defensa del imputado. Si cumplido este término no se ha pronunciado sen-
tencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el
proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.
En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el
tiempo de la detención.
Lo importante de la fracción que se acaba de transcribir quizá se en-

cuentre en su segundo párrafo, en el que se señala un tiempo máximo
de duración de la prisión preventiva: dos años (el CNPP lo contempla
en esos términos, de acuerdo con su artículo 165). Aunque en el mismo
párrafo el carácter cierto de la temporalidad se matiza cuando se incluye
la referencia al derecho a la defensa, consideramos que su inclusión debe
estimarse positiva, pues suministra un parámetro más allá del cual la car-
ga de la prueba para prolongar la prisión preventiva es casi insuperable.
De hecho, la doctrina sostiene la pertinencia de anudar la duración de la
prisión preventiva a la duración máxima del proceso penal (Pastor 2007,
189), tema al que se refiere el mismo artículo 20, apartado B, fracción VII,
de la Constitución.
Volviendo al contenido del artículo 19 relacionado con la prisión pre-
ventiva, cabe señalar que —de acuerdo con la nueva redacción consti-
tucional— esa medida precautoria solamente podrá decretarse cuando
sea solicitada por el Ministerio Público cuando se reúnan los siguientes
requisitos:

a) Cuando otras medidas no sean suficientes para garantizar la com-

parecencia del imputado en el juicio.
b) Cuando otras medidas no permitan asegurar el desarrollo de la
investigación.
c) Cuando otras medidas no permitan garantizar la protección de la
víctima o víctimas, de los testigos o de la comunidad.
d) Cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido sentencia-
do previamente por la comisión de un delito doloso.
De esos cuatro puntos quizá el más chocante sea el último, puesto que
sanciona (precautoriamente) la reincidencia o al menos la doble sujeción
a proceso, con independencia del tipo de delito de que se trata, siempre
que sea doloso.
Se trata de una disposición a todas luces desproporcionada, que ade-
más se puede prestar a que el Ministerio Público enderece dos acusacio-
nes contra una misma persona para lograr que se decrete la prisión pre-
ventiva. Consideramos que una interpretación correcta debería aplicar la
cuarta circunstancia solamente si se presenta, adicionalmente, alguna de
las tres primeras. De esa forma, se racionalizaría y se pondría en su justa
dimensión el uso de la prisión preventiva.
La constitucionalización de la cuarta circunstancia parece proclamar
una indebida “presunción de peligrosidad”, que choca con los más ele-
mentos postulados de un derecho penal democrático y garantista; tal pre-
sunción estaría basada solamente en el hecho de la comisión previa de
otro delito, poniendo en duda las posibilidades reintegradoras de la pena
privativa de la libertad. De esa manera, se estaría despojando a la prisión
preventiva de su naturaleza cautelar y de su justificación por razones pro-
cesales, y daría lugar simple y sencillamente a su imposición como medida
de prevención del delito o de defensa social (Ferrajoli 2008).
Por otro lado, consideramos que incluso los tres primeros supuestos
que enumera el artículo 19 (comparecencia del imputado, desarrollo de
la investigación, protección a víctimas, testigos o a la comunidad) deben
interpretarse de manera muy restrictiva, pues de lo contrario bastaría con
que el Ministerio Púbico invocara cualquiera de ellos para que la prisión
preventiva fuera inmediatamente decretada.
Recordemos que los requisitos para la sujeción a proceso fueron dis-
minuidos por la reforma que estamos analizando, lo cual podría justificar-

se solamente si la prisión preventiva fuera en verdad excepcional. De otra

manera, tendríamos el peor de los mundos posibles: muy leves requisitos
para vincular a proceso a una persona y además una extrema relajación
de los jueces al momento de determinar la procedencia de la prisión pre-
ventiva. Estamos ciertos de que no fue esa la intención de los autores de la
reforma constitucional.
El CNPP regula el tema de la prisión preventiva principalmente en
sus artículos 165 (duración máxima de un año, a menos que se extienda
como consecuencia del ejercicio del derecho a la defensa), 166 (excepcio-
nes para personas que por sus circunstancias personales no deban entrar
en prisión preventiva: por ejemplo, los mayores de setenta años, o quienes
estén afectados por una enfermedad grave o terminal) y 167 (causas de
procedencia y supuestos en los que se podrá aplicar).
Además de lo que llevamos señalado respecto al tema de las medidas
cautelares, debemos tener presente que en su artículo 156, el Código esta-
blece algunos criterios que darán lugar a interesantes discusiones.8
Por ejemplo, este precepto señala que el juez al decretar las medidas
cautelares debe aplicar un criterio de mínima intervención, observando
adicionalmente la idoneidad y proporcionalidad de la medida. Como es
obvio, a partir de estas determinaciones legislativas surgen varias pregun-
tas: ¿qué debe entenderse por “criterio de mínima intervención”? ¿Qué
significa en términos prácticos que una medida cautelar es idónea y es
proporcional? No se trata de algo que sea evidente prima facie, sino que es
una cuestión que será objeto de argumentación.
Las determinaciones que tome el juez de control sobre las medidas
cautelares son impugnables a través del recurso de apelación (artículo
160 del CNPP) y no tienen carácter definitivo, sino que pueden ser revo-
cadas, sustituidas o modificadas cuando las condiciones o circunstancias
que justificaron su adopción hayan cambiado (ver el artículo 161 del
CNPP).
V. Referencias bibliográficas
Carbonell, Miguel. 2014. Introducción a los juicios orales en materia penal,

México, Flores.
8 El artículo 158 del CNPP se refiere precisamente al “debate de medidas cautelares”.

Beltrán de Felipe, Miguel y González García, Julio V. 2005. Las sen-

tencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América. Madrid,
CEPC/BOE.
Pastor, Daniel R. 2007. “La prisión preventiva. Problemas actuales y
soluciones”, en La prueba, reforma del proceso penal y derechos fundamentales,
Lima, Jurista Editores.
Ferrajoli, Luigi. 2011. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 10a. ed.,
Madrid, Trotta.
Bovino, Alberto. 2017. “Aporías: sombras y ficciones en la justificación
del encarcelamiento preventivo”, Foro. Revista de Derecho de la Universidad
Andina Simón Bolívar (8).
Gargarella, Roberto. 2008. De la injusticia penal a la justicia social, Bogotá,
Siglo del Hombre-Universidad de los Andes.
Ferrajoli, Luigi. 2008. “Los retos de la procuración de justicia en un
mundo globalizado”, Revista de la Facultad de Derecho de México 250 (58).


LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2019

SOBRE SEGURIDAD Y JUSTICIA*
THE CONSTITUTIONL REFORM OF 2019 ON SECURITY
AND JUSTICE
Sergio García Ramírez**
Resumen: Esta reseña legislativa ofrece Abstract: This study offers a panoramic view
una visión panorámica acerca de varias re- of several reforms of the Mexican Constitution
formas a la Constitución Política de los Es- that took place during 2018 and 2019. Those that
tados Unidos Mexicanos iniciadas en 2018 occurred in the context of the so-called “National
—con diversos antecedentes— y culmina- Security and Peace Plan” (2018-2024), dated
das en 2019. Esas reformas, que se produ- November 14, 2018, presented by the president
jeron en el marco del denominado “Plan of Mexico, verse on public security regime and
Nacional de Seguridad y Paz” (2018-2024), criminal justice. These reforms, seen from a hu-
del 14 de noviembre de 2018, presentado man rights perspective, imply a very important turn
por el presidente de la República, atañen in the security and justice regime enshrined in the
al régimen de seguridad pública y justicia Constitution. However, they follow the course and
penal. Estas reformas, contempladas desde meet the criteria that has nurtured this matter over
la perspectiva de los derechos humanos, the last five years.
implican un giro muy importante en el ré-
gimen de seguridad y justicia previsto en la
Constitución. Sin embargo, siguen el rum-
bo y atienden a los criterios que informaron
esta materia a lo largo de los últimos lustros.
Palabras clave: seguridad pública, justi- Keywords: Public safety; criminal justice; na-
cia penal, guardia nacional, policía, fuerzas tional guard; police; armed forces; penal procedure;
armadas, procedimiento penal, medidas precautionary measures; preventive prison.
cautelares, prisión preventiva, extinción de
dominio.
* Artículo recibido el 14 de noviembre de 2019 y aceptado para su publicación el 14

de diciembre de 2019.
** ORCID: 0000-0002-9164-8464. Investigador en el Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas. Profesor Emérito de la UNAM. Investigador Emérito del Sistema Nacional de
Investigadores. Exjuez y expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Correo electrónico: sgriijunam@gmail.com.



1710 SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
En las últimas semanas de 2018 y los primeros meses de 2019 se promovie-

ron y produjeron diversos cambios de gran relevancia en preceptos consti-
tucionales relacionados con dos temas de suma trascendencia para la vida
social y la actuación de los órganos del poder público: la seguridad y la
justicia, dentro de la vertiente penal. No sobra recordar la importancia que
revisten ambas cuestiones para el orden jurídico y social, especialmente
desde la perspectiva de los derechos humanos y la construcción y preser-
vación del sistema democrático en su vertiente integral, a la que alude el
artículo 3o. de la Constitución general de la República.
Invoco esa importancia de aquellos temas como justificación de esta
breve reseña, con la que procuro acompañar —como lo he hecho en otras
publicaciones, a lo largo de 2019— al abundante análisis de los nuevos
preceptos constitucionales. El examen de las disposiciones que emergie-
ron en 2018 y 2019 se ha emprendido a través de libros y artículos, semi-
narios y coloquios diversos celebrados en distintos escenarios, entre ellos
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autó-
noma de México, la Academia Mexicana de Ciencias Penales y el Institu-
to Nacional de Ciencias Penales (Inacipe).
Es bien conocida la relación —siempre inquietante y a menudo con-
trovertida— que existe entre el reconocimiento y la tutela de los derechos
básicos del individuo, a los que calificamos como “derechos humanos”,
y el ejercicio del poder político constituido en Estado, depositario del
“monopolio de la violencia” —o más precisamente, el “monopolio de la
fuerza”, que puede ser violencia—, que despliega un amplio arsenal de
instrumentos, a menudo demoledores, para cumplir su misión original
como garante de la seguridad y administrador de la justicia. Hay una
copiosa doctrina, que ocupa a estudiosos de los siglos XVIII a XXI, en
torno a esta materia. Por supuesto, no pretenderé acoger en una reseña
legislativa esa doctrina, que se expande a medida que cambian las condi-
ciones de la vida social, se altera el panorama de la criminalidad y apa-
recen nuevas exigencias sociales y políticas a propósito de la seguridad y
la justicia.
En la trascendente reforma penal que alumbró al cabo del siglo
XVIII, movida por ideas humanistas y liberales, se advirtió que la legisla-
ción penal —y las prácticas que ésta propicia— constituye un buen indi-
cador sobre el imperio de la libertad o de la tiranía que prevalecen en una
sociedad y la orientan y caracterizan. Esta idea mantiene su vigencia y su

LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2019 SOBRE SEGURIDAD... 1711
eficacia. A menudo se previene sobre la función reveladora que poseen las

cárceles, las corporaciones policiales, los tribunales, las fiscalías, acerca de
las convicciones públicas y el desempeño del poder.
Tómese en cuenta que, como se ha subrayado con frecuencia, en el
ámbito de la seguridad —o de lo que se invoca como tal— y la reacción
penal frente a la conducta ilícita, comparecen el poder público y el indi-
viduo —a título de imputado o de víctima del delito— que protagonizan
un desencuentro entre fuerzas desiguales, encuentro que puede desbocar
las tensiones autoritarias y menguar las defensas y garantías del individuo.
Este es el escenario en el que han operado u operarán las disposiciones
que comentaré en esta reseña.
Al cabo de la campaña electoral de 2019, que culminó en la elección
federal del 1o. de julio del mismo año, se presentaron al país un conjunto
de propuestas relacionadas con los graves problemas de seguridad públi-
ca que han caracterizado la etapa presente en la vida de México, y que
anteriormente motivaron sendas reformas de diverso rango, sobre todo a
partir de 1993. Esos problemas abarcan el incremento —a veces desme-
surado— de la criminalidad, tradicional o “evolucionada”, y las modifica-
ciones que ello introduce en la acción del Estado. De las propuestas ade-
lantadas durante la campaña electoral derivaron cambios constitucionales
de gran alcance, a los que me referiré en esta nota, así como innovaciones
legales e institucionales.
La primera presentación “oficial” de las sugerencias de reforma corrió
a cargo del denominado “Plan Nacional de Seguridad y Paz 2018-2024”,
presentado por el presidente electo de la República el 14 de noviembre de
2018, documento con gran fuerza política, aunque no fuera jurídicamente
vinculante de manera directa e inmediata. Poco después llegó, al amparo
de ese Plan y de las propuestas que formuló, una iniciativa de reformas
constitucionales ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión
—primer acto en el proceso total ante el Constituyente Permanente—,
suscrita el 21 de noviembre de 2018 por varios legisladores del grupo par-
lamentario del Movimiento de Renovación Nacional (Morena), fracción
mayoritaria en ambos cuerpos legislativos del Congreso de la Unión.
En la exposición de motivos de esta iniciativa se hizo notar, como
concepto central y determinante, que “la obligación primera de cualquier
Estado es preservar la integridad de la población ante toda suerte de ame-
nazas”. Asimismo, los autores del citado Plan y de la propia iniciativa se

refirieron, en términos enfáticos, al notorio incremento de la criminalidad

en la República y al fracaso de las medidas adoptadas para enfrentarla, lo
cual trae como consecuencia la imperiosa necesidad de proveer un nuevo
modelo de seguridad —con sus conexiones con la justicia penal— que
frene y revierta la criminalidad. La aplicación de ese modelo tomaría en
cuenta una serie de medidas preventivas vinculadas con diversos temas y
problemas sociales, no sólo la actuación persecutoria de los delitos.
La reforma constitucional propuesta implicó cambios de gran calado
en preceptos de la parte dogmática y de la parte orgánica de la ley supre-
ma, a saber: los artículos 10, 16, párrafo quinto; 21, párrafo noveno y pá-
rrafo décimo y su inciso b); 31, fracción III; 35, fracción IV; 36, fracción
II; 73, fracción XXIII; 76, fracciones IV y XI, y 89, fracción VII; adi-
ciones como párrafos décimo primero, décimo segundo y décimo tercero
al artículo 21; y derogación de las fracciones XV del artículo 73 y I del
artículo 78, todos bajo el común denominador de la Guardia Nacional.
El proceso corrió con intensidad y visibilidad en las tres etapas que
derivan del régimen de reforma constitucional: la primera, ante la Cá-
mara de Diputados, instancia de origen; la segunda, ante el Senado, y la
tercera, ante las legislaturas de las entidades federativas, con arreglo al
proceso dispuesto por la ley suprema. También implicó consultas a diver-
sos opinantes en distintos sectores: gobierno y sociedad civil, como ade-
lante mencionaré. En los términos de las disposiciones constitucionales
vigentes, una vez alcanzada la aprobación del Congreso federal, hubiera
bastado con la de diecisiete congresos locales, pero se optó por aguardar
a que todas las entidades de la Unión aprobaran los cambios. Esto daría
mayor legitimidad —se dijo— a la reforma que finalmente rigiera.
Ante las dos cámaras del Congreso de la Unión se desarrollaron inten-
sos debates y se emitieron varios dictámenes, que recogieron el resultado
de aquéllos, y en ocasiones aportaron algunas variantes a los planteamien-
tos originales. En la deliberación realizada ante los cuerpos legislativos
—y, desde luego, en el debate público, que fue importante y vehemente—
intervinieron tanto los propios integrantes del Congreso como los gober-
nadores de los estados, presidentes municipales, académicos, miembros
de organismos públicos diversos y representantes de corporaciones de la
sociedad civil. Todos comparecieron ante los legisladores y dieron cuenta
de un amplio conjunto de observaciones.


Los dictámenes elaborados para informar el criterio de los cuerpos

legislativos fueron los siguientes, que menciono en orden cronológico:
1) de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputa-
dos, el 21 de diciembre de 2018 (al que se agregaron opiniones de las co-
misiones de Seguridad Pública y de Gobernación); 2) de la misma comi-
sión, el 16 de enero siguiente, que revisó el anterior; 3) de las comisiones
Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios Legislativos Segunda de
la Cámara de Senadores, el 19 de febrero de 2019, a partir de la minuta
remitida por la cámara de origen; 4) revisión de aquél acordada por la
Junta de Coordinación Política y representantes de los grupos parlamen-
tarios, el 20 de febrero, y 5) documento final en la Cámara de Diputados
(considerando la remisión del proyecto por parte del Senado), del 28 del
mismo mes. Hubo prácticamente unanimidad favorable —con salvedad
de un voto— tanto en la Cámara de Senadores como en la de Diputados.
En la noticia sobre el éxito de la votación se proclamó el carácter demo-
crático del proceso, que permitió alcanzar ese resultado.
Es necesario considerar en esta reseña, igualmente, las reformas in-
corporadas en el mismo periodo de trabajos legislativos en otros precep-
tos constitucionales, en virtud de la conexión que guardan con los que he
mencionado, y atendiendo al hecho de que todos ellos han traído consigo
un nuevo régimen penal, determinado por motivos comunes y atento a los
mismos problemas de inseguridad pública. En consecuencia, me referiré
también a dos figuras del nuevo derecho mexicano, que surgieron en 2008
y anidaron en la reforma de 2018-2019.
Esas figuras, muy preocupantes en concepto de numerosos analistas y
de buena parte de la opinión pública, son: a) la prisión preventiva oficiosa
—regulada por la reforma de 2008 y modificada por la de 2019—, a la
que se refirieron el dictamen elaborado en la Cámara de Senadores (cuer-
po de origen de esta reforma), el 6 de diciembre de 2018, y los dictámenes
formulados en la de Diputados (revisora) el 16 de enero de 2019 y el 19
de febrero siguiente, y b) la extinción (o privación) de dominio, regulada
en los artículos 22 y 73, fracción XXX, de la Constitución, promovida en
la Cámara de Diputados el 30 de marzo de 2017, con dictamen favorable
del 28 de abril del mismo año, remitida al Senado y dictaminada el 15 de
noviembre de 2018, con retorno a la Cámara de Diputados y dictamen en
ésta el 18 de diciembre.


El punto central que abordan el Plan de Seguridad y Paz, de 2018, la

iniciativa de los legisladores de Morena y la más amplia reforma constitu-
cional de 2019, tiene que ver con la institución a cargo de la prevención e
investigación de los delitos; esto es, la función de policía en sentido estric-
to. El Constituyente de 1916-1917 distinguió claramente entre la policía
investigadora —entonces llamada “judicial”— y la administrativa, pre-
ventiva o gubernativa, sin funciones de investigación criminal. Este deslin-
de se moderó, e incluso se diluyó en el curso de varias décadas.
Acerca de la policía, personaje crucial del sistema penal, ha habido
—y hay, por supuesto— fuertes señalamientos críticos y constantes reque-
rimientos de profundo cambio en la organización y el desempeño policial.
Generalmente ha sido desfavorable el concepto social en relación con la
policía; el descrédito se incrementó en los últimos años. En un importante
documento generado en 2011 por la Universidad Nacional Autónoma de
México y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, deno-
minado Elementos para la construcción de una política de Estado para la seguridad
y la justicia en democracia, consecuencia de una conferencia internacional
celebrada en ese año, se instó a llevar a cabo una reforma de fondo que
aportara un nuevo modelo policial.
En ese documento de 2011 se dijo que “la reforma policial parte de
la responsabilidad política de construir políticas públicas democráticas
de seguridad: la policía sigue a la política de seguridad, y ésta a la política
social”. Asimismo, se insistió en que “de la construcción de comunidades
seguras y policías modernas y profesionales en los municipios se sigue el
establecimiento de Estados seguros, y de un país seguro. Nunca es al revés.
La reforma policial debe apuntar a la configuración de una policía más
civil, democrática y eficiente, con un amplio reconocimiento ciudadano”.
En seguida, se afirmó que “la base original para construir esas políticas
públicas es el municipio, que es el punto a partir del cual se deben enfocar
los esfuerzos de reconstrucción policial para trascender posteriormente a
las esferas estatal y federal”.
La reforma de 2019 marchó por otro rumbo. El énfasis se depositó en:
a) una nueva corporación (con ciertos antecedentes históricos, que no viene
al caso analizar ahora), la Guardia Nacional, diseñada —se dijo— a ejem-
plo de instituciones similares que han arraigado en otros países y alcanzado
en ellos buenos resultados; b) la reorientación de las fuerzas armadas hacia
tareas de seguridad pública, reorientación anunciada expresamente en el

Plan Nacional al que me he referido, y c) cierta consideración —que estimo

menor y carente de eficacia— con respecto a las corporaciones policiacas
locales (estatales y municipales), que en concepto de muchos observadores
y al amparo de la experiencia y de los resultados acumulados hasta ahora
debió ser la pieza primordial de la seguridad pública.
Adelantaré aquí que los dos extremos más relevantes del examen de-
sarrollado dentro y fuera del Congreso con respecto a la reforma consti-
tucional emprendida a partir del Plan Nacional y la iniciativa presentada
por los diputados de la fracción parlamentaria de Morena fueron, por una
parte, la distribución de facultades y tareas entre las autoridades federales
y locales, mirada desde la óptica del sistema federal que hemos adoptado
(siempre en movimiento), y por otra parte, el carácter civil o militar que
se desea imprimir a la función del Estado sobre seguridad pública, y por
lo tanto, la naturaleza y la orientación de los organismos que tienen a su
cargo —y tendrán, en el futuro— el cumplimiento de esa función. Se dis-
cutió ampliamente la merma de facultades de las autoridades locales que
provocaría la propuesta de reforma constitucional, y se manifestó reitera-
damente el temor que suscita la intervención de las fuerzas armadas en
cuestiones de seguridad pública: “militarización” de la seguridad, fue un
concepto frecuentemente mencionado.
En los últimos años se ha dispuesto crecientemente de las fuerzas
armadas para apoyar acciones en materia de seguridad pública. La cir-
cunstancia de grave inseguridad y la incompetencia de las corporaciones
policiales ordinarias para afrontar la delincuencia, especialmente en su
expresión de “crimen organizado”, favoreció la intervención constante del
ejército y la armada, que halló un marco político y social en la llamada
“guerra contra el narcotráfico”, estrategia dominante en el curso de varios
lustros, hoy severamente criticada.
Esa política no tuvo asidero constitucional claro y suficiente, tomando
en cuenta la disposición constitucional que limitaba el quehacer de esas
fuerzas en tiempo de paz. En efecto, el artículo 129 de la ley suprema
dispuso: “en tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más
funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar”. Y
es claro que la seguridad pública —a diferencia de otras vertientes de la
seguridad, como la nacional— no tiene esa exacta conexión, sin perjuicio
de que las cosas ocurran de otra manera en circunstancias críticas y bajo
la responsabilidad última de la autoridad civil.

En virtud de que el empleo de las fuerzas armadas en el ámbito de la

seguridad pública motivó constantes debates, surgió la necesidad de “legi-
timar” su presencia a través de una legislación adecuada a la circunstancia
en la que aquéllas operaban. Fue así que se expidió la cuestionada Ley de
Seguridad Interior, promovida por el Ejecutivo, aprobada por el Congre-
so de la Unión y publicada el 21 de diciembre de 2017. La aparición del
mencionado ordenamiento se acompañó con frecuentes cuestionamien-
tos. La ley tropezó en la Suprema Corte de Justicia, que la declaró incons-
titucional en sentencia sobre la acción de inconstitucionalidad 6/2018 y
sus acumuladas, notificada al Congreso de la Unión el 15 de febrero de
2018. Por lo tanto, quedó un “vacío” en este espacio de la actuación del
Estado, vacío insatisfactorio y peligroso.
La legislatura y el gobierno electos en 2018 optaron por dar un giro
a esta normativa, giro que se produjo al amparo de la discusión sobre la
Guardia Nacional, a la que aludiré adelante. En el marco de ese impor-
tante viraje se resolvió y expuso el reencauzamiento de las fuerzas arma-
das; para ello era necesario reformar la Constitución. En la exposición
de motivos de la iniciativa de reforma constitucional del 20 de noviembre
de 2018, documento medular del cambio, se indicó: “el Estado no
puede asegurar el cumplimiento de la legalidad ni construir la paz sin el
concurso de los institutos armados. El retiro de los soldados y marinos
de las tareas de seguridad pública colocaría a diversas regiones y a sus
habitantes en una total indefensión ante la criminalidad organizada”.
En consecuencia, se propuso remontar las restricciones estatuidas en
el artículo 129 de la ley suprema y facultar a las fuerzas armadas para in-
tervenir en materia de seguridad pública. A fin de conciliar la necesidad
de esta medida con la oposición que suscitaba, el Congreso introdujo un
criterio de temporalidad que acota —pero ciertamente no modifica esen-
cialmente— la intervención militar en asuntos de seguridad. El artículo
quinto transitorio del decreto de reforma constitucional, laboriosamente
construido, dispone:
Durante los cinco años siguientes a la entrada en vigor del presente Decreto
(de reforma), en tanto la Guardia Nacional desarrolla su estructura, capaci-
dades e implantación territorial, el Presidente de la República podrá dispo-
ner de la Fuerza Armada permanente en tareas de seguridad pública de ma-
nera extraordinaria, regulada, fiscalizada, subordinada y complementaria.


La misma disposición transitoria añadió un dato relevante para la re-

conducción militar hacia la seguridad pública. Ordenó que el Ejecutivo
—esto es, el presidente de la República, precisamente— informará sobre
“el uso de esta facultad” en la presentación del informe anual que debe
rendir al Senado sobre las actividades de la Guardia Nacional, conforme
a la nueva redacción de la fracción IV del artículo 76 constitucional.
En otra ocasión he observado que el artículo quinto transitorio al que
me referí se propone acomodar la Constitución a las condiciones de la
realidad. Pone de manifiesto que es imposible prescindir de la presencia
de las fuerzas armadas en el sector de la seguridad pública; es decir, en el
enfrentamiento de la delincuencia. Consecuentemente, la nueva norma
transitoria dota a las fuerzas armadas, del marco jurídico constitucional
que no se había logrado anteriormente. De esta suerte, coloca a aquéllas
en funciones de policía y abre un periodo de prueba de los compromisos
políticos y jurídicos inherentes a la reforma constitucional y a la nueva
política de defensa social, e implícitamente reconoce que la plena integra-
ción y operación de la Guardia no se logrará en muy corto plazo.
En el proceso de la reforma se aludió constantemente al indispensa-
ble deslinde entre el quehacer policial y la actividad militar, que toma en
cuenta las funciones de cada corporación y las características que revisten
la vocación y la preparación de sus respectivos integrantes. Entró en el es-
cenario el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente
a través de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, cada vez más invocada en México. Fue así como en dicho proceso
de reforma se invocó la jurisprudencia de ese tribunal supranacional, que
acepta cierta intervención militar cuando no existe otra vía para brindar
seguridad a la sociedad y combatir la criminalidad, sujetando esa inter-
vención a una serie de principios que fijan sus fronteras, y que los autores
de nuestra reforma constitucional dicen haber observado. Los criterios del
tribunal regional corresponden —con diversos antecedentes de la misma
jurisdicción— a la sentencia dictada en el caso Alvarado Espinoza vs México,
el 29 de diciembre de 2009.
En aquella sentencia se afirma que la intervención de las fuerzas ar-
madas deber ser:
a) Extraordinaria, de manera que toda intervención se encuentre justifica-

da y resulte excepcional, temporal y restringida a lo estrictamente necesario

en las circunstancias del caso; —b) Subordinada y complementaria, a las

labores de las corporaciones civiles, sin que sus labores puedan extenderse
a las facultades propias de las instituciones de procuración de justicia o po-
licía judicial o ministerial; —c) Regulada, mediante mecanismos legales y
protocolos sobre el uso de la fuerza, bajo los principios de excepcionalidad,
proporcionalidad y absoluta necesidad y de acuerdo con la respectiva capa-
citación en la materia, y —d) Fiscalizada, por órganos civiles competentes,
independientes y técnicamente capaces.
Como señalé, la institución de la Guardia Nacional es una pieza bá-

sica en las reformas normativas e institucionales en la materia que estoy
comentando. Dadas las características de esta reseña legislativa, dejaré de
lado los antecedentes de esta figura en el orden constitucional mexicano,
y tampoco me ocuparé de las características que revisten ciertas institucio-
nes extranjeras, que pudieran resultar similares a la mexicana —cuyos au-
tores proclamaron este parentesco, fuente de inspiración de la reforma—,
pero obedecen a las circunstancias propias de los países y las épocas en las
que surgieron, muy diferentes de las nuestras. Obviamente, es importan-
te e incluso indispensable el estudio comparado de las instituciones y las
disposiciones, pero en todo caso se requiere, para que ese estudio devenga
orientador y eficaz, tomar en cuenta —también comparativamente— las
circunstancias en las que surgen y se desarrollan las normas y los organis-
mos que éstas instituyen.
Antes de la reforma de 2018-2019, la Guardia Nacional se asociaba
tanto a la jurisdicción federal como a las atribuciones de las entidades
federativas. La reforma de 2019 excluyó la vinculación con los estados y
abrió la puerta a la idea de coordinación entre los organismos federales
y los estatales. En el arranque del proceso, la iniciativa de reforma cons-
titucional de los legisladores de Morena planteó una adición al artículo
21 constitucional, que diría: “La Guardia Nacional es una institución del
Estado que participará en la salvaguarda de la libertad, la vida, la integri-
dad, y el pleno ejercicio de los derechos de todas las personas, protegiendo
su seguridad, sus bienes, así como preservar el orden, la paz pública, los
bienes y recursos de la Nación”. La iniciativa de los diputados, que en su
conjunto tenía un fuerte tono militarista, invocó “razones de peso, tanto
de índole histórica como internacional, para adscribir a la nueva corpora-
ción al ámbito castrense”; la Guardia “nace como una institución adscrita
al mando castrense”.

Merced a la fuerte presión de los opositores a una reforma constitu-

cional de esa naturaleza, en la propia Cámara de Diputados se afirmó el
carácter “civil, disciplinado y profesional” de la Guardia Nacional, a tí-
tulo de institución de seguridad pública, y se postuló inscribir la siguiente
fórmula en el antepenúltimo párrafo del artículo 21: la Federación
…contará con una institución policial de carácter y dirección civil deno-

minada Guardia Nacional, responsable de las tareas de seguridad pública
para la salvaguarda de la vida, la libertad, la integridad y el patrimonio de
las personas, la preservación de los bienes y recursos de la Nación, así como
la colaboración con las entidades federativas en los objetos anteriores.
Desde luego, la regulación propuesta, atenta al debate que se desa-

rrollaba en el Congreso y fuera de él, debió ocuparse en un tema de gran
importancia, cuya solución acogiera los planteamientos en pugna. Por
ello, el dictamen de los diputados del 16 de enero de 2019, que moderó
los términos de la iniciativa, señaló que la Guardia Nacional quedaría
“adscrita a la Secretaría del ramo de Seguridad”, pero también declaró
que la Guardia “tendrá una Junta de Jefes de Estado Mayor compuesta
por integrantes de las dependencias de los ramos de Seguridad, Defensa
Nacional y Marina”.
En el mismo rumbo conciliador, el segundo dictamen de los diputa-
dos destacó la condición policial de la Guardia y su actuación en el mar-
co de los principios constitucionales: “la formación, la capacitación y el
desempeño de los integrantes de la Guardia Nacional se regirán por una
doctrina policial fundada en la disciplina, el acatamiento de las órdenes
superiores, el respeto a los derechos humanos y la perspectiva de género
en el ejercicio de sus funciones”.
En la norma finalmente aprobada, el antepenúltimo párrafo del ar-
tículo 21 indicó que “la Federación contará con una institución policial
de carácter civil denominada Guardia Nacional, cuyos fines son los seña-
lados en el párrafo noveno de este artículo”; es decir, aquellos asignados
a la función de seguridad pública: “salvaguardar la vida, las libertades, la
integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la gene-
ración y preservación del orden público y la paz social, de conformidad
con lo previsto en esta Constitución y las leyes de la materia”.


Este régimen se atendría a los principios que han figurado en el mis-

mo párrafo del artículo 21 a propósito de la función de seguridad a cargo
del Estado: “legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez
y respeto a los derechos humanos previstos en esta Constitución”. Estos
derechos son los mencionados literalmente en la propia ley suprema, al
igual que los reconocidos en tratados internacionales, conforme a las esti-
pulaciones de los artículos 1o. y 133 de la Constitución. En el enunciado
de los fines a los que atenderá la Guardia Nacional se agrega “la coordina-
ción y colaboración con las entidades federativas y municipios, así como la
salvaguarda de los bienes y recursos de la Nación”.
En artículos transitorios del decreto de reforma constitucional quedó
estatuida la integración de la Guardia, a partir de tres corporaciones, de
las que se toman los efectivos que constituirán aquélla: Policía Militar, Po-
licía Naval y Policía Federal (artículo segundo). Obviamente, la Guardia
Nacional es un cuerpo mayoritariamente militar, que predomina en el
panorama total de la policía del país.
Hubo un alivio a la excesiva centralización a través del artículo 4o.
transitorio previsto en el dictamen de los diputados del 16 de enero de
2019, que señaló: “El Sistema Nacional de Seguridad Pública implemen-
tará un esquema de fortalecimiento del estado de fuerza y las capacidades
institucionales de los cuerpos policiales, bajo objetivos cuyos resultados
sean verificables”. No dejaré de reiterar mi punto de vista, que coincide
con el parecer de muchos especialistas en esta materia, e incluso de opi-
nantes de diversos sectores sociales, en el sentido de que es verdadera-
mente indispensable fortalecer a las corporaciones policiales locales, sean
estatales, sean municipales. Son éstas las instancias familiares para los ciu-
dadanos en sus propias comunidades, que atienden cotidianamente, y cu-
yas características y necesidades conocen o deben conocer puntualmente.
En otro texto se previno, recogiendo sugerencias previamente apor-
tadas en el proceso de reforma y reelaboradas para dar paso al consenso
parlamentario, que la Guardia contaría con una “instancia de coordina-
ción operativa interinstitucional formada por representantes de las secre-
tarías del ramo de Seguridad, de la Defensa Nacional y de Marina”.
El artículo sexto transitorio del decreto de reforma, que también se
refiere detalladamente a la conformación y funcionamiento de la Guar-
dia Nacional y a la homologación de disposiciones aplicables a ésta y a la
fuerza armada permanente, encomienda esa tarea a las secretarías de Se-

guridad y de Defensa y Marina, que la cumplirán a lo largo de cinco años.

Parece que una vez transcurrido ese plazo las fuerzas armadas retornarán
a sus cuarteles, puesto que ya se contará con una Guardia Nacional sufi-
ciente y competente para contener el asedio del crimen.
No han faltado expresiones de escepticismo con respecto a ese retorno
de las fuerzas armadas a sus cuarteles. Sucede que la asunción de nuevas
atribuciones y la ocupación de nuevos espacios de poder constituyen fac-
tores poderosos para la redefinición de las instituciones y la previsión de
su porvenir. Difícilmente se prescindirá de esas atribuciones y se abando-
narán esos espacios. Sin embargo, conviene mantener en vigilia la expec-
tativa de regreso a la normalidad, que implicaría la revisión y reversión
de muchas decisiones adoptadas para hacer frente a circunstancias que
consideramos excepcionales, sustento de medidas que también revisten
ese carácter.
En este mismo orden de consideraciones, corresponde analizar la in-
jerencia de la Guardia Nacional en la investigación de los delitos. Al res-
pecto, tómese en cuenta que el artículo 21 de la Constitución ordena que
“la investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las
policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el
ejercicio de esta función”. Antes de que se contara con una reglamenta-
ción de los mandamientos constitucionales, era natural que los analistas de
esta materia se preguntaran si subsistiría la facultad indagatoria de delitos
que se pretendió atribuir a la Guardia Nacional, considerando que ésta es
una institución policial, y que por eso podría caber en el término genérico
“policías” que utiliza el primer párrafo del artículo 21 de la ley suprema.
Esa interrogante ha encontrado respuesta, no necesariamente alenta-
dora, en el artículo 7o. de la nueva Ley de la Guardia Nacional, emitida
para reglamentar la reforma constitucional sobre esta materia, y publi-
cada el 27 de mayo de 2019. La fracción III de este precepto señala que
la Guardia tendrá a su cargo “investigar la comisión de delitos, bajo la
conducción y mando del Ministerio Público competente en el ejercicio
de esta función”. Como se advierte, queda de manifiesto que la Guardia
tiene atribuciones investigadoras, a la manera de los cuerpos policiales
previstos en el artículo 21 constitucional. Asimismo, del citado artículo
7o. se desprende que esas investigaciones podrán realizarse a instancia del
Ministerio Público “competente”. La expresión pudiera abarcar tanto al
M. P. federal como al local, en sus respectivas competencias.

La reforma constitucional atribuye al Senado la compleja función de

“analizar el informe anual que el Presidente de la República” le presente
acerca del desempeño y los resultados de la Guardia (artículo 76, fracción
IV); pero la Constitución misma no prevé la consecuencia de ese informe.
También compete al Senado “analizar y aprobar la Estrategia Nacional
de Seguridad Pública, en el plazo que disponga la ley, previa comparecen-
cia del titular de la secretaría del ramo. En el caso de que el Senado no se
pronuncie en dicho plazo, ésta se entenderá aprobada” (idem, fracción XI).
Esta facultad se relaciona con las prevenciones contenidas en los artículos
21, penúltimo párrafo, y transitorio cuarto, 2, 8.
La Ley de la Guardia Nacional se refiere al control parlamentario
por parte del Senado a propósito del informe anual de actividades de la
Guardia Nacional. Prevé un detallado conjunto de datos (artículo 97), a
los que el Ejecutivo deberá agregar los que solicite, en su caso, la Cámara
de Senadores (artículo 98), que “analizará y, en su caso, aprobará el infor-
me dentro del mismo periodo ordinario de sesiones en el que haya sido
presentado”.
Hasta aquí el panorama de las normas constitucionales más relevan-
tes acerca de la pieza fundamental acogida por el sistema penal para en-
frentar la delincuencia: una pieza que militariza —directa o indirecta-
mente— la función de seguridad pública a cargo del Estado mexicano y
pone el mayor acento en la corporación federal integrada a toda veloci-
dad, no tanto en la recomposición de las policías locales.
Como señalé en las líneas iniciales de esta nota, paso a reseñar otras
dos aportaciones de las reformas constitucionales aprobadas en 2019 para
prevenir y combatir la delincuencia, a saber: la prisión preventiva oficiosa
y la extinción de dominio, que han suscitado, al igual que las anteriormen-
te examinadas, un fuerte debate.
Para examinar la figura de prisión preventiva oficiosa, adoptada con
gran acento en 2008 y extremada —bajo fuertes críticas— en 2019, es
preciso recordar que la prisión preventiva misma es una medida cautelar
que anticipa la restricción de algunos derechos —ante todo, el de libre
desplazamiento personal— a la condena del imputado. Al igual que otras
medidas cautelares, entra en tensión manifiesta con el principio —o pre-
sunción— de inocencia: ¿cómo afectar derechos de quien no ha sido pro-
cesado y condenado como responsable —probadamente— de un delito
que efectivamente no ha cometido?

Sin dejar de advertir las contradicciones que surgen en la tensión en-

tre el principio de inocencia y la restricción de derechos del imputado, los
analistas de la prisión preventiva aceptan la procedencia de ésta en deter-
minados supuestos: a) riesgo de que el imputado se sustraiga a la justicia;
b) probabilidad de que aquél altere la marcha del proceso sustrayendo o
destruyendo pruebas, y c) peligro que surge para otros participantes en el
proceso, particularmente la víctima de la conducta ilícita. Este encauza-
miento de la prisión preventiva implica un análisis casuístico de cada caso,
que debe ser revisado y resuelto en sus propios términos, judicialmen-
te, no a partir de “prejuicios legislativos” que se extiendan sobre “series”
de casos en función del delito supuestamente cometido, y que excluyan
el examen judicial y las consecuentes facultades (y responsabilidades) del
juzgador.
Nuestra Constitución acoge tanto lo que podríamos llamar prisión
preventiva ponderada, sujeta a la petición razonada del Ministerio Públi-
co y a la decisión reflexiva y motivada del tribunal, como lo que se ha de-
nominado prisión oficiosa; esto es, necesaria, automática (puesto que no
se pone en manos del tribunal la “posibilidad” de acordarla o prescindir
de ella, sino se le ordena aplicarla), que no está sujeta al mismo razona-
miento individualizado, sino sólo al delito que se atribuye al imputado. Es
notorio que semejante imposición legislativa desconoce la naturaleza de la
medida cautelar y le confiere un alcance que le es extraño.
En el proceso de la reforma de 2019 sobre seguridad y Guardia Na-
cional se llevó adelante la revisión del texto que la ley suprema adoptó
en 2008 a propósito de la prisión preventiva oficiosa (artículo 19 consti-
tucional). En esta materia, los antecedentes se localizan tanto en dicha
reforma de 2008 como en varias iniciativas de reforma constitucional
presentadas a la Cámara de Senadores y dictaminadas, en conjunto, el
28 de noviembre de 2018. La minuta aprobada por el Senado y enviada
a la Cámara de Diputados se sustentó en un dictamen senatorial del 6 de
diciembre de 2018. Una vez recibida la minuta en la Cámara de Dipu-
tados, se dictaminó el 19 de febrero de 2019. El pleno de esta cámara no
acogió los términos del dictamen y optó por la regulación adoptada en la
Cámara de Senadores.
A partir de 2008 y antes de la reforma de 2019, los supuestos genéri-
cos de prisión preventiva oficiosa correspondían a delincuencia organiza-
da, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de personas (agregada en

2011), delitos cometidos con medios violentos, como armas y explosivos,

así como “delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de
la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud”. Desde lue-
go, estas últimas categorías abren la puerta a infinidad de hipótesis, provis-
tas por la razón o la imaginación del legislador. Es uniforme la convicción
—por la naturaleza misma de las cosas— de que el homicidio es privación
de la vida (con diversas modalidades), pero no lo es el contenido de la
expresión “libre desarrollo de la personalidad”, que puede implicar muy
diversas figuras delictivas, además de las que últimamente ha recogido.
El dictamen elaborado en la Cámara de Diputados, que actuó como
instancia revisora, pretendió reducir el amplio conjunto de supuestos de
aplicación de la prisión preventiva aprobado por los senadores. Sin em-
bargo, esta moderación no prevaleció, y el pleno de la Cámara volvió a la
relación extensa, desatendiendo los criterios acuñados por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en torno a los principios que es preciso
observar para dar cierta racionalidad a la aplicación de esa medida cau-
telar. Esto implicará, naturalmente, el aumento de la población carcelaria
de presos sin condena, que se había reducido en los últimos meses.
En la Cámara de Senadores se agregaron otros delitos, extremando
así la aplicación de la prisión preventiva. En definitiva, el catálogo de
hipótesis incluyó abuso o violencia sexual contra menores, feminicidio,
robo de casa habitación, uso de programas sociales con fines electorales,
corrupción tratándose de los delitos de enriquecimiento ilícito y ejercicio
abusivo de funciones, robo al transporte de carga en cualquiera de sus
modalidades, delitos en materia de hidrocarburos, petrolíferos o petro-
químicos, delitos en materia de desaparición forzada de personas y desa-
parición cometida por particulares, delitos en materia de armas de fuego
y explosivos de uso exclusivo del ejército, la armada y la fuerza aérea.
Tras esas expresiones genéricas contenidas en la Constitución, conviene
examinar cuál es el verdadero número de supuestos ilícitos abarcables, a
discreción del legislador secundario, bajo algunos rubros propuestos por
el Senado.
El artículo cuarto transitorio del decreto de reforma constitucional
sobre esta cuestión ordena evaluar el régimen de prisión oficiosa “para
determinar la continuidad de su aplicación, a partir de los cinco años
cumplidos de la vigencia” de dicho decreto. La revisión abarcará tanto
“la eficacia de esta medida cautelar” como “la eficiencia del sistema pe-

nal acusatorio”, tomando en cuenta para ello diversos elementos —“crí-

ticos”— provistos por fuentes oficiales y por organismos de protección de
los derechos humanos. Es plausible, a mi juicio, que se lleve a cabo tanto
la evaluación de la prisión preventiva oficiosa como del llamado sistema
procesal acusatorio en su conjunto, para reflexionar sobre sus fortalezas
—que las tiene— y sus debilidades —que han sido— frecuentemente se-
ñaladas.
Es pertinente aludir en esta reseña a otra medida penal de suma im-
portancia adoptada por la reforma de 2019: la privación o extinción de
dominio, engendrada por la de 2008, que durante los años de su aplica-
ción no arrojó el éxito práctico que esperaban sus partidarios. Con fre-
cuencia he indicado, y ahora reitero, que esta reforma de 2008 no sólo
bifurcó el sistema penal mexicano, separando la regulación aplicable a
la delincuencia ordinaria de la que se aplica a la organizada —y a otras
expresiones de criminalidad—, y recogiendo así retazos del derecho penal
del enemigo, sino también aportó novedades que “harían fortuna” —pero
no para bien del Estado de derecho y la justicia, en mi concepto— en los
años y las normas siguientes. Ahora tenemos una triple vía para enfren-
tar las consecuencias de los delitos: la ordinaria y tradicional, la especial
acogida en 2008 (sobre la huella de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada, de 1996) y la “civil”, concerniente a la extinción.
La medida de extinción de dominio, conocida en otras legislaciones
que el Constituyente mexicano invocó como modelos (Estados Unidos,
Honduras, Guatemala, Colombia, Italia, Brasil y Argentina), se propone
afectar recursos de delincuentes —o de supuestos delincuentes, e incluso
de incautos ciudadanos, inocentes de cualquier delito—, a través del apo-
deramiento de aquéllos por parte del Estado, que de esta suerte vulnera
las fuentes de abastecimiento, los medios materiales y los rendimientos
económicos de los delincuentes. Por supuesto, estos fines son plausibles, e
incluso indispensables, pero la consideración de la materia no puede dete-
nerse en la pertinencia de los fines, sino también examinar la legitimidad
de los medios con los que se pretende alcanzar aquéllos.
Cuando la privación de dominio llegó al artículo 22 constitucional,
en 2008, se dijo que el correspondiente procedimiento sería “autónomo
del de materia penal”. Esta afirmación consuma una verdadera trans-
mutación de los contenidos de las medidas que contempla. En efecto,
la privación de marras se halla directa e inexorablemente vinculada con

delitos, que son materia del derecho penal y debieran serlo del procedi-
miento respectivo.
Los supuestos de procedencia de la privación o extinción bajo la refor-
ma de 2008 al artículo 22 constitucional fueron los siguientes, todos ellos
constitutivos de delitos: delincuencia organizada, delitos contra la salud,
secuestro, robo de vehículos y trata de personas, asociados a un conjunto
de bienes señalados por el propio texto constitucional
En este campo, la reforma de 2019 se extendió sobre los artículos 22
y 73, fracción XXX, de la ley suprema. En el dictamen de los diputados
del 11 de diciembre de 2018 se dijo que “la acción de extinción de domi-
nio no reprime la realización de conductas penales (gloso: supongo que se
quiso decir punibles o típicas penales), en consecuencia, no es en sí misma
el castigo de quien ha violado la norma penal”. Y el documento agregó,
ahora con razón, que aquella extinción, “dentro de la estrategia de segu-
ridad pública es considerada para atacar los fondos económicos con los
cuales la criminalidad organizada corrompe y destruye la institucionali-
dad del Estado”.
La argumentación insiste en la línea asumida desde la adopción de la
figura en México
…la Extinción de Dominio (gloso: así en el original, con iniciales mayúsculas)

es el procedimiento más eficaz para la recuperación de activos, ya que, como
ha quedado mencionado, será de índole diferente al procedimiento jurisdic-
cional penal, siendo ahora un procedimiento, también jurisdiccional, pero
de naturaleza civil, con un estándar probatorio diferente y acorde a la nueva
naturaleza que se le pretende dar.
Esto hará que el método “no penal” adoptado resulte “eficaz y via-
ble”, además de que “no choca”, en modo alguno, sigue diciendo el dicta-
men, con “el marco de respeto a los derechos humanos”.
Cuando la privación de dominio apareció en el escenario del artículo
22 constitucional, hace relativamente poco tiempo, se dijo que ese proce-
dimiento (jurisdiccional y, obviamente, “autónomo del de materia penal”,
aunque todos sus supuestos fueran evidentemente delictuosos) procedería
en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro,
robo de vehículos y trata de personas, con respecto a un conjunto de bie-
nes señalados por el propio texto constitucional.


La reforma de 2018-2019 al artículo 22, que establece un complejo

conjunto de medidas de cooperación entre autoridades de diversos órde-
nes de gobierno, revisó y amplió el catálogo, al fijar una extensa relación
de delitos para la aplicación de esta medida “no penal” que tiene su raíz
en comportamientos “sí penales”: hechos de corrupción, encubrimiento,
delitos cometidos por servidores públicos, delincuencia organizada, robo
de vehículos, recursos de procedencia ilícita, delitos contra la salud, se-
cuestro, extorsión, trata de personas y delitos en materia de hidrocarbu-
ros, petrolíferos y petroquímicos.
La reforma al artículo 73 prevé la emisión de una ley de alcance na-
cional acerca de la privación de dominio. De esta suerte, avanza en el
camino de la concentración de atribuciones penales en manos de la Fede-
ración —concentración que es centralización, aunque se hable de fede-
ralización—, y con ello modifica, como lo han hecho otras disposiciones
de la misma o semejante naturaleza, el modelo del federalismo mexicano.
Con esta referencia no pretendo cuestionar la concentración racional de
la materia penal sustantiva en un solo ordenamiento —objetivo altamente
deseable— como ya se ha hecho en el ámbito del procedimiento penal, las
alternativas al proceso, la ejecución de condenas y la atención de niños y
adolescentes en conflicto con la ley penal.
Desde luego, las cuestiones controvertibles que suscita esta afectación
del dominio de una persona —cuestiones que erosionan derechos funda-
mentales, primordialmente el de propiedad y el debido proceso conducen-
te a afectarla— no se hallan sólo en el precepto constitucional. Aparecen,
muy abundantes, en la ley reglamentaria del 9 de agosto de 2019, que
permite desposesiones fulminantes, antes de que se cuente con decisiones
judiciales de fondo —desposesiones que corresponden a la lógica que in-
forma la medida—. La desposesión puede verse seguida por una asigna-
ción o disposición del bien, en licitación o en acuerdo directo, bajo la capa
de programas de utilidad social.
Me he referido en la presente reseña a disposiciones constitucionales.
Éste es el límite del somero examen que he desarrollado. Empero, hay
muchas otras expresiones recientes de lo que creo pertinente denominar
una regresión penal, muy inquietante y ominosa. Mencionemos, sólo por
ejemplo, las reformas al Código Penal de Tabasco, del 31 de julio de
2019, que la vox populi bautizó como “ley garrote”; los cambios y agrava-
mientos en el Código Penal de la Ciudad de México, del 1o. de agosto

de 2019 —normas vigentes todas ellas— y las reformas aprobadas por el

Congreso de la Unión (aunque todavía no publicadas al tiempo de for-
mular este comentario) acerca de diversos delitos fiscales, cuya comisión
puede quedar encuadrada bajo el concepto de delincuencia organizada y
acarrear, por ende, la aplicación de prisión preventiva.


BIBLIOGRAFÍA

Herzog, Tamar. 2019. Una breve historia del derecho europeo: los últimos 2500
años, Madrid, Alianza Editorial.
La primera noción del derecho que solemos aprender en las aulas es que
se trata de un conjunto de normas que imponen obligaciones o reconocen
potestades y prerrogativas para regular la vida en sociedad, y que para ser
válidas estas normas deben ser vigentes y haber sido creadas conforme a un
proceso determinado. Si además los cursos enfatizan en su aspecto prácti-
co, como instrumento para la resolución de controversias, terminamos por
imaginar al derecho como algo dado, atemporal.
Esta idea del derecho como una realidad independiente funciona
como una suerte de recurso metodológico para estudiar las categorías,
conceptos y procedimientos que ejercemos en los tribunales, pero sacrifica
el enorme potencial del enfoque jurídico para comprender los fenómenos
sociales y culturales que han dado forma al mundo como lo conocemos.
Consciente de estas limitantes formativas, la historiadora del derecho
Tamar Herzog ha apostado por los estudios interdisciplinarios para explo-
rar cómo ha colaborado el derecho en la construcción e imaginación del
pasado. Profesora de la cátedra Monroe Gutman de Estudios Latinoame-
ricanos, Radcliffe Alumnae profesor en el Departamento de Historia de la
Universidad de Harvard y profesora asociada de la Facultad de Derecho
de Harvard, Tamar Herzog se ha especializado en historia latinoamerica-
na, así como en las relaciones entre España y Portugal y sus transforma-
ciones a partir del proyecto colonial.
Herzog ha realizado notables contribuciones a la historia del derecho,
particularmente con respecto a la época colonial, con obras de amplia
referencia, entre las que destacan Mediación, archivos y ejercicio: los escriba-
nos de Quito (siglo XVII-XVIII) (1996), Ritos de control, prácticas de negociación:
pesquisas, visitas y residencias y las relaciones entre Quito y Madrid (1650-1750)
(2000) y Vecinos y extranjeros. Hacerse español en la edad moderna (2006), así
como múltiples obras colectivas y alrededor de cien artículos y capítulos
en libros y revistas especializadas. Su último libro, A Short History of Euro-
pean Law: The Last Two and a Half Millennia se publicó en 2018, y un año
más tarde fue traducida al español y al chino.


1732 BIBLIOGRAFÍA
De acuerdo con la autora, al escribir Una breve historia del derecho europeo:
los últimos 2500 años, su objetivo central fue aportar una obra útil para es-
tudiantes y profesores, que proporcionara algunas claves para cuestionar
los procesos que condujeron la formación del derecho en Europa y para
comprender su enorme influencia en otras partes del mundo.
Tamar Herzog logra que este libro no sea exclusivo para quienes es-
tán familiarizados con el derecho; su lenguaje claro y conciso, así como
su estructura con apartados sintéticos, permiten que pueda ser consultado
por estudiantes, profesores y público sin una formación propiamente jurí-
dica, aunque es un referente idóneo para introducir un enfoque histórico
en los estudios del derecho y para adquirir un panorama general sobre su
evolución en Occidente.
La narración toma como punto de partida el surgimiento del derecho
en Roma durante la antigüedad, como una alternativa a la violencia para
solucionar conflictos y garantizar el orden; si bien en sus inicios se aplica-
ba únicamente a los ciudadanos, Herzog explica cómo con la extensión
de la ciudadanía logró imponerse como un orden jurídico en todo el im-
perio: al ampliar sus sujetos amplió la validez del sistema jurídico, lo cual
le permitió asegurar las conquistas y consolidar su dominio sobre un vasto
territorio alrededor del Mediterráneo.
Desde entonces, el derecho romano se mantiene como el hilo conduc-
tor de los sistemas normativos en Europa y posteriormente de una gran
parte del mundo. Lejos de ser un elemento estable, las múltiples revisio-
nes, variaciones e intentos de sistematización que se refieren a lo largo de
la obra, así como la escisión del imperio en el siglo V, nos llevan a cues-
tionarnos cuándo inicia y cuándo termina el derecho romano, y cómo
podríamos identificarlo en el presente.
Aunque su influencia en las instituciones y figuras jurídicas actuales
no es una novedad, los aspectos esenciales del derecho romano que des-
taca Herzog dan cuenta de cómo el derecho se ha construido sobre tradi-
ciones, rituales y creencias, en una inalcanzable búsqueda por soluciones
y fundamentos universales que puedan aplicarse a causas concretas.
A lo largo de 2,500 años, la justificación de la observancia de las nor-
mas ha encontrado lugar en fundamentos filosóficos, divinos, morales, po-
líticos, racionales… por el año 312, anota la autora, con el reconocimien-
to del cristianismo como religión permitida en Roma, y aunque no en
forma inmediata, la normatividad se vinculó a un credo compartido. Este

BIBLIOGRAFÍA 1733
proceso fue enormemente significativo para el derecho y para la propia

cohesión de Europa:
…los historiadores se han preguntado a menudo si el imperio fue devorado

por la iglesia o la iglesia por el imperio. La mayoría coincide, no obstante,
en que el cristianismo transformó Roma y que la sociedad romana trans-
formó al cristianismo, y que, en el proceso, el derecho adquirió un carácter
nuevo.
La integración del derecho romano con el cristianismo implicó pro-

fundas modificaciones en lo permitido y lo prohibido jurídicamente en
relación con los pecados, en la regulación de la conducta conforme a los
mandatos de la Iglesia, pero también en la estructura política y la legiti-
mación del poder, que derivaron en la paulatina formación e imposición
del derecho canónico en Europa. Este proceso también fue el preámbulo
para una nueva organización social, política y económica, que se ha iden-
tificado como feudalismo.
A lo largo del texto, Herzog es cuidadosa en identificar y hacer notar
aquellas cuestiones controversiales para la historia, y que funcionan como
una invitación a una lectura crítica. El feudalismo es uno de estos aspec-
tos. Ella cuestiona si existió como tal un sistema con las características que
se le han atribuido o si más bien responde a una abstracción teórica para
explicar lo que entonces sucedía.
Esta época, situada entre los siglos IX, X y XI, se define por socie-
dades estructuradas en torno a relaciones de dependencia personal entre
individuos poderosos (señores) y poblaciones de súbditos o vasallos. Los
señores adquirieron las funciones que ahora identificamos con el gobier-
no, como la vigilancia, la recaudación y la administración de justicia, que
precedieron a la formación de monarquías y Estados. Asimismo, refiere
la autora, durante el feudalismo germinó “el mito fundacional del con-
sentimiento, el acuerdo y el intercambio como la base del poder político
[que] con el tiempo se convertiría en el elemento central de la historia
europea” (104).
Tamar Herzog también refuta la tesis ampliamente difundida sobre
el desarrollo independiente del common law en Inglaterra con respecto al
ius commune continental, pues encuentra grandes similitudes con el an-
tiguo derecho romano, especialmente por lo que ve a las etapas de los


1734 BIBLIOGRAFÍA
juicios: una primera fase de alegatos o pleading en Inglaterra y la interven-

ción de un pretor en Roma; y una segunda, de evaluación de la causa a
cargo de jurados y de iudex, respectivamente. Herzog identifica vínculos
entre la creación writs en el common law con las “fórmulas” romanas como
soluciones a casos concretos; ambas tendían a repetirse, registrarse, y fi-
nalmente regular nuevas situaciones jurídicas, como sucede actualmente
con la jurisprudencia.
Entre muchos otros aspectos, el análisis del common law que ofrece el li-
bro pone de relieve la fuerza de la costumbre como fuente de derecho y el
complejo proceso de convertir la conquista normanda en un “no aconteci-
miento” al fomentar, entre los siglos XVI y XVII, un relato comúnmente
atribuido a Edward Coke, que desvinculaba al common law de la justicia
real —producto de la intervención del rey para juzgar causas— para, en
su lugar, asociarlo al derecho consuetudinario inglés.
Naturalmente, este trabajo aborda la introducción del derecho euro-
peo en las colonias de América, Asia y África, así como los cambios pro-
ducidos por la colonización. Herzog expone cómo significó un verdadero
conflicto, al menos para España, justificar jurídicamente la conquista y
encontrar los fundamentos para extender la jurisdicción de la Corona a
ultramar. El pensamiento de Francisco de Vitoria contribuyó a dilucidar
los aspectos más cruciales para resolver ambas cuestiones, al tiempo que
marcó los inicios de lo que se convertiría en el derecho internacional pú-
blico.
El siglo XVIII fue decisivo en la historia del derecho europeo. La
independencia de las colonias británicas en Norteamérica dio paso a la
construcción de una nueva forma de Estado sobre la idea de la autodeter-
minación y el reconocimiento de derechos dados por el nacimiento, enun-
ciados en un documento fundacional que se posicionó jerárquicamente
por encima de los demás ordenamientos. Este modelo influenció a su vez
la organización política de las naciones que emergieron como indepen-
dientes durante el siglo XIX.
Para Herzog, de todos los cambios que ha sufrido el derecho europeo
el más radical lo experimentó a partir de la Revolución francesa, que re-
clamó una revisión completa del sistema político y legal. Entre muchos
otros elementos, introdujo la idea del ordenamiento jurídico como un me-
dio para rediseñar la sociedad y una herramienta para limitar las preten-
siones del absolutismo. El nuevo régimen abrazó la noción ilustrada del

BIBLIOGRAFÍA 1735
individuo como categoría central; en el derecho, las promesas (ficciones)

de igualdad llevaron a imaginar a un sujeto jurídico abstracto: un indivi-
duo poseedor de todos los atributos que merecían ser protegidos y que se
consagraban en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano.
La legislación, creada por representantes del pueblo conforme a un
procedimiento regulado, se convirtió en la principal fuente de derecho y
marcó una clara separación del ius commune. Asimismo, señala Herzog, la
aspiración de consolidar un derecho nacional en Francia que fortaleciera
su soberanía representó el final del ius commune que se aplicaba en el con-
tinente.
Paradójicamente, al apelar a la razón humana como su principio bási-
co, el sistema propuesto por Francia podía exportarse a otros territorios, lo
cual de alguna forma justificó la empresa de Napoleón para implementar-
lo en Europa. La publicación en 1804 del Código napoleónico inauguró
un fenómeno de codificación de las normas dentro y fuera del continente
europeo; los modelos francés y germánico sirvieron como puntos de re-
ferencia, cuyas estructuras aún se conservan en gran parte de los códigos
vigentes.
En la última parte del libro, Tamar Herzog presenta una síntesis de
los principales tratados y acuerdos de integración económica y política
en Europa desde 1951, y afirma que “desde el punto de vista legal la
formación de la Unión Europea fue increíblemente importante, pues fue
responsable del renacimiento de un nuevo derecho europeo común, en
realidad, un nuevo y moderno ius commune” (321), que se recrea constante-
mente a partir de los desafíos que impone la globalización.
Tamar Herzog desarrolla éstas y muchas otras ideas con profundidad
y elocuencia; para formularlas, recurre a ejemplos y a referencias de fuen-
tes que contribuyen a la claridad de su explicación. La lectura deja varios
mensajes; uno de ellos es que la historia del derecho sólo puede compren-
derse a la luz de los fenómenos políticos, económicos y culturales, de los
cuales el derecho es resultado y a la vez impulso; de ahí la necesidad de
contextualizar a los sistemas jurídicos y de ser conscientes de las distintas
versiones que determinan cómo imaginamos nuestro pasado.
Otra de las peculiaridades del libro es que muestra la evolución del
derecho, al tiempo que lo asume como el punto de enfoque para pensar
la historia de Occidente; es entonces un libro sobre la historia de Europa

1736 BIBLIOGRAFÍA
desde la mirada jurídica. El derecho aparece como el sujeto histórico de

un relato formado en más de dos mil años, una perspectiva que evoca la
tendencia historiográfica francesa que se enfoca en el estudio de fenóme-
nos de larga duración.
Una breve historia del derecho europeo: los últimos 2500 años es una obra que
brinda respuestas; pero su lectura también multiplica las interrogantes
que se tenían al inicio. Este es el mejor síntoma de un texto dirigido sobre
todo a estudiantes, porque alienta a profundizar en cada etapa histórica y
en los conceptos, procedimientos y figuras jurídicos que se introducen, así
como en las producciones académicas de Tamar Herzog.
Por último, el derecho, tal como lo conocemos, no es la culminación
de estos acontecimientos y transformaciones, pues el proceso histórico si-
gue vigente; nuestra época continúa la escritura del relato desde múltiples
voces y lugares, con sus propios matices.
Alina Cacho Robledo Vega*
*
ORCID: 0000-0002-3087-8960. Abogada por la Universidad de Guadalajara y
maestra en Estudios Sociales y Humanos por el Colegio de Jalisco. Correo electrónico:
alina.cacho@gmail.com

Vallespín, Fernando y Máriam M. Bascuñán. 2017. Populismos, Ma-

drid, Alianza Editorial.
El libro Populismos es una obra de gran importancia para la reflexión na-

cional. Destaca por su claridad y precisión analítica sobre los principales
temas del populismo. Así, se aborda la discusión en torno al significado del
término; si constituye una ideología; se exponen las características de los
populismos de izquierda y derecha; las causas de su desarrollo en el siglo
XXI; si el populismo es compatible con la democracia, y las principales
variedades concretas de populismo que en el mundo existen.
Para los autores, el acto más reciente del populismo en la escena mun-
dial fue el Brexit —la salida mediante referéndum del Reino Unido de la
Unión Europea el 23 de junio de 2016—. El segundo acto del populismo
en el ámbito internacional fue el triunfo de Donald Trump al ganar la pre-
sidencia de Estados Unidos el 8 de noviembre de 2016. El tercer acto de
la presencia del populismo en la escena occidental han sido los procesos
electorales en distintos países europeos entre 2016 y 2017, en donde los
partidos nacionalistas, antieuropeos, y de extrema derecha han arañado
la victoria política.
El libro alude a estudios como el de la Fundación Konrad-Adenauer
sobre el populismo, en donde 550 expertos de 105 países del mundo con-
sideran al fenómeno como la principal amenaza para la estabilidad de los
Estados, por encima de la economía, las migraciones o el terrorismo. Les
preocupa fundamentalmente a esos análisis, que el populismo elimine o
socave las instituciones de la democracia liberal que tienen que ver con el
control del poder y la protección del pluralismo social.
La obra recupera la postura de Michael Walzer, que piensa que la
mejor manera de enfrentar a populismos como el de Donald Trump es a
través de la resistencia, concepto distinto a la clásica oposición política.
La tesis básica del libro es que el populismo es una respuesta a la crisis
de la democracia liberal, aunque también al modelo económico neolibe-
ral, al fin o debilitamiento del Estado del bienestar, y es una expresión
asociada a la desconfianza hacia las elites políticas y las instituciones tra-
dicionales.


1738 BIBLIOGRAFÍA
El ensayo sostiene, y cita a Rosanvallon y Zizek, que no basta criticar

al populismo, sino que es necesario poseer un proyecto de reinvención y
reconstrucción de la democracia liberal, así como nuevas reinterpretacio-
nes del mundo. El planeta debe tener cuidado para no transitar de una
democracia con múltiples imperfecciones a oligarquías fascistas, confusas
y cínicas. Lo importante es contar en el ámbito de la reflexión con teorías
estructurales para hacer frente al populismo, y no conformarnos con teo-
rías de la acción.
Los autores señalan que las explicaciones del populismo suelen ser
simplistas al presentar la confabulación de las elites en contra del pueblo.
El populismo no da cuenta de las dimensiones de la complejidad y de
la revolución científica y tecnológica. Tampoco suele proponer medidas
para producir una nueva fiscalidad o una nueva concepción presupuestal
que distribuya la riqueza. Sin embargo, el populismo tiene razón al indi-
car que la globalización lo único que logró globalizar fue el capitalismo,
no la democracia.
En el primer capítulo se estudia qué es el populismo. Para los autores
lo mínimo de la “ideología” populista es que siempre existe una apelación
al pueblo y una denuncia a la elite. Se rechaza a la democracia liberal por
imperfecta o porque ésta está secuestrada por las elites. Si el populismo es
ideología, lo es de manera parasitaria siempre a la cola de ideologías más
densas, como el nacionalismo, el socialismo o el fascismo.
Los autores señalan el decálogo caracterizador de cualquier populis-
mo: 1) no es una ideología política, sino una lógica de acción política;
2) los populismos son reactivos a bruscos cambios sociales, como la globa-
lización, las migraciones, la industrialización, etcétera; 3) su estilo político
está impregnado de negatividad; 4) se apela al pueblo frente a una elite
o a los inmigrantes; 5) el populismo siempre busca un antagonista, pola-
riza socialmente; 6) reniega del pluralismo de la sociedad; 7) el discurso
político se carga de emocionalidad; 8) el discurso es simplificador de la
realidad; 9) existe una guerra de representaciones o hegemonías, y 10) se
desmantelan controles y poderes intermedios propios de la democracia
liberal para hacer prevalecer la visión del líder.
En el populismo no hay autores clásicos, salvo el caso de algunos,
como Laclau, que explica que en el populismo se deben seguir los si-
guientes pasos: 1) unificar demandas sociales y políticas diversas, 2) re-


BIBLIOGRAFÍA 1739
significar nociones vacías, como soberanía, democracia plena, indepen-

dencia, nación, nosotros, elites para saltar diversas fronteras sociales a
través de una pluralidad de actores —nociones vacías y flotantes—, lo
que entraña una lucha por la hegemonía, y 3) lograr un nuevo bloque
histórico que implante una hegemonía que entrañe un orden simbólico
que construye un discurso alternativo al de la democracia liberal.
El populismo es maniqueo, pues enfrenta al pueblo con la elite o al
pueblo con los otros (los inmigrantes). El populismo de izquierda se opo-
ne a las elites; el de derecha, a los diferentes. ¿Quién es el pueblo? El que
reconoce el antagonismo y se ubica dentro su ámbito.
Los sistemas parlamentarios, proporcionales y del bienestar son bue-
nos antídotos contra el populismo —sobre todo el que enfrenta al pueblo
con la elite—. Cuando el poder está mejor repartido en la sociedad y
existen condiciones de bienestar, no existen muchas razones para apelar
al pueblo, salvo para enfrentarse a los diferentes, a los inmigrantes, y en
consecuencia a la elite gobernante que no defiende adecuadamente la so-
beranía, la independencia o la identidad étnica.
El populismo implica la construcción de un territorio imaginario, “el
nosotros”, y es siempre una visión hacia adentro de la respectiva sociedad
—tiene un carácter de insularidad—. El populismo tiene raíces comuni-
tarias frente a las concepciones liberal-individualistas de la democracia
representativa, y produce a un intérprete que es capaz de significar los
deseos, anhelos e intereses de la comunidad: el líder.
La comunidad en el populismo se cohesiona no sólo a través del odio
a las elites o a los inmigrantes, sino que se unifica igualmente mediante la
solidaridad de los que la integran o son parte de la comunidad.
Los autores aluden a distintas simplificaciones del populismo: la sim-
plificación sociológica y política consistente en considerar al pueblo y a la
elite como algo evidente; la simplificación procedimental e institucional
que considera que el sistema representativo aliena al pueblo y es corrupto,
y la simplificación del vínculo social, que en el populismo sólo se apoya en
una variable: la identidad de la comunidad o el pueblo.
Vallespín y Bascuñán aceptan, citando a autores como Wright Mills,
Dalh o Acemoglu y J. Robinson, que las elites existen, y ello es inevitable.
Sin embargo, los problemas ocurren cuando éstas se sirven de las institu-
ciones para favorecer sus privilegios. Desde la democracia liberal la solu-
ción consiste en generar instituciones, reglas y prácticas inclusivas.

1740 BIBLIOGRAFÍA
En el capítulo segundo, los autores se preguntan por qué el populis-

mo. Las respuestas son diversas: el resentimiento social, la globalización
neoliberal, la crisis de la democracia representativa, la ausencia de alter-
nativas, y la pérdida de posiciones de clase.
Sin duda alguna, el populismo tiene un caldo de cultivo en los efectos
negativos del neoliberalismo que ha desmantelado el Estado del bienestar
y ha implicado el saqueo de recursos colectivos a favor de unos cuantos.
Los ciudadanos observan cómo la política depende cada vez más de la
economía y de los que deciden su marcha en los centros económicos y
financieros trasnacionales.
Culturalmente, el neoliberalismo ha producido un individualismo
puro y duro, egoísta, y avaricioso. Es consecuencia inevitable que la socie-
dad quiera tomar revancha para castigar a los tramposos y corruptos que
han cooptado a las instituciones en su beneficio.
La globalización y la complejidad han hecho que millones de seres
pierdan sentido de vida. Vivimos en una de las épocas con mayor des-
igualdad en la historia, en donde las clases medias urbanas ven frustradas
sus expectativas de ascenso o movilidad social.
El mundo de hoy —la política, la sociedad, la cultura— se encuen-
tra colonizado por la economía capitalista excluyente, extractivista. La
realización de un Estado de derecho mundial o la garantía plena de los
derechos humanos se contradicen con las asimetrías socioeconómicas cre-
cientes entre los distintos grupos humanos. Ello produce un profundo re-
sentimiento y un gran deseo de venganza —“pasiones nihilistas”— que el
populismo ha sabido recoger.
En el mundo desarrollado, el temor y el miedo a los otros o al terro-
rismo explica el resurgimiento de movimientos xenófobos, nacionalistas
y populistas. Es un resentimiento distinto al del tercer mundo, y se dirige
contra los diferentes y contra los gobernantes, que no tienen la capacidad
de asegurar estabilidad, prosperidad y bienestar en sus vidas. Se crean
estados de excepción permanentes, que pretenden brindar una seguridad
imposible.
Las democracias representativas imperfectas también contribuyen al
nacimiento de los populismos. Los partidos y los parlamentos no resuelven
los problemas ni las necesidades que plantean las sociedades, porque las
soluciones ya no dependen de centros de decisión nacionales, sino mun-
diales, y éstos obedecen a lógicas distintas, que casi nunca tienen relación

BIBLIOGRAFÍA 1741
con el bienestar de las poblaciones, sino con el enriquecimiento de los

privilegiados del sistema económico mundial. Existe en el mundo entero
un desencanto con la democracia liberal y una desconsolidación de la
democracia.
La desilusión democrática también se debe a que la sociedad consi-
dera que los partidos se han “cartelizado”, que defienden exclusivamente
los intereses de sus oligarquías y que pactan y acuerdan de espaldas a las
sociedades, las que entienden que no hay auténtica oposición. La repre-
sentación de la pluralidad social e ideológica que realizaban los partidos
se ha trastocado y se ha transformado en el populismo en una representa-
ción identitaria, en donde el líder representa a todo el pueblo. La repre-
sentación que existe hoy en día se entiende como identificación entre el
pueblo y el líder.
Además, casi todos los sistemas representativos han sido cooptados
por poderes mediáticos y económicos, nacionales y trasnacionales. Las
instituciones de la democracia liberal están divorciadas de los individuos
y de los grupos sociales. Son instituciones en donde no se debate, son ins-
tituciones opacas, administradas por tecnocracias que están por encima
de la sociedad y que no asumen sus intereses ni las expectativas de ésta.
El capítulo tercero, titulado “Populismo y política posverdad”, se ocu-
pa de las vías que utiliza el populismo para imponer su visión hegemónica
alternativa. Los caminos del populismo son los de los medios tradicionales
y el de las redes sociales. Los autores sostienen que en el populismo hay
un desprecio a la deliberación racional y a la realidad fáctica. El populis-
mo busca construir su discurso contrahegemónico o alternativo basado en
una dictadura mediática.
En el populismo, los medios y los jueces sustituyen a otros actores
intermedios, como los partidos, los sindicatos, las asociaciones y al mis-
mo parlamento. Los medios y los jueces se convierten en los vehículos de
transmisión de las concepciones del líder, que conectan emocionalmente
con el pueblo para distinguir a éste de la elite o de los otros.
La democracia digital es cada vez más importante en los sistemas po-
líticos contemporáneos, y desgraciadamente no construye ciudadanía, no
es capaz de profundizar en los temas públicos mediante una deliberación
reflexiva. El Internet expresa sentimientos, odios, miedos y resentimien-
tos, y edifica una posverdad en donde los hechos no cuentan sino la per-
cepción social que se tiene de ellos.

1742 BIBLIOGRAFÍA
El Internet es también un poderoso instrumento para la movilización

social en la que descansa la energía política del populismo. Las redes des-
piertan los sentimientos y las emociones, banalizan las cuestiones funda-
mentales de la esfera pública. Los hechos objetivos sucumben a las emo-
ciones y creencias —la posverdad—.
Las redes sociales han ido elaborando un nuevo totalitarismo, en don-
de la verdad y la realidad son irrelevantes. Lo que importa son los sen-
timientos, las emociones. El mundo del populismo debilita la resistencia
política y social del pluralismo de la democracia liberal. La democracia
consiste en recuperar la verdad y la deliberación en la esfera pública.
En el capítulo cuarto, los autores exponen las variedades de populis-
mos. Por ejemplo, son clasificados como populismos de alta intensidad
—rupturas fundacionales que dan paso a la inclusión de lo excluido, pero
también a la pretensión hegemónica de representar a la comunidad como
un todo— y de baja intensidad, que no logran ese objetivo; populismos de
izquierda y de derecha; populismos occidentales y orientales; populismos
europeos y latinoamericanos; populismos de primer mundo y del tercer
mundo; populismos surgidos de la defensa de la identidad nacional, y po-
pulismos que surgen de las desigualdades socioeconómicas, etcétera.
Se estudia en esta parte el populismo en Estados Unidos, desde el si-
glo XIX hasta Donald Trump. El populismo del último es un populismo
antiinmigración, nacionalista, antigobierno, antiimpuestos, proteccionis-
ta y supremacista. También se analizan los populismos de izquierda en
América del Norte, como el representado en el movimiento Ocuppy Wall
Street, que se caracterizó por la desconfianza a los partidos, a los medios
tradicionales, a las elites económicas y políticas de los Estados Unidos,
y que impulsó formas de democracia participativas, como las asambleas
locales para el debate colectivo. De ese movimiento es heredero el socia-
lista Bernie Sanders, que en su campaña presidencial de 2016 rechazó la
globalización neoliberal y al establishment político.
En Francia también tenemos expresiones recientes de populismo de
derechas y de izquierdas. El populismo de derechas, representado por el
Frente Nacional de Marine Le Pen, y el de izquierda, expuesto por Mé-
lenchon, que hace descansar su fuerza en la soberanía del pueblo y en el
carácter progresista y abierto de su movimiento.
Sobre el caso español destaca el populismo de Podemos, que no es
necesariamente un populismo de izquierda, sino que se basa en el des-

BIBLIOGRAFÍA 1743
contento de la crisis económica de 2008 aunque, según los autores, no

necesariamente con los excluidos. Podemos da una gran importancia a la
autonomía de la superestructura —lectura postmarxista—, y la transfor-
mación que pretenden la respaldan en prácticas contrahegemónicas que
quieren integrar otra forma de hegemonía. Podemos, como movimiento
populista en España, se ha estancado por su ingreso en el Parlamento,
porque el movimiento inicial ha ido adquiriendo cada vez más caracterís-
ticas de partido, y porque la transversalidad del discurso se ha decantado
hacia la izquierda política.
El capítulo cuarto también estudia los populismos reaccionarios de
Hungría y de Polonia. Asimismo, analiza los populismos identitarios de Ho-
landa, Dinamarca, Suiza y Austria.
Populismo y democracia es el balance del capítulo final. Los autores
consideran que el camino no es el populismo ni la idea que éste tiene de
que la democracia liberal le ha robado el poder al pueblo, porque el poder
sólo se puede hacer efectivo a través de instituciones y procedimientos.
Ellos prefieren corregir la democracia liberal con posturas republicanas
que fortalezcan los elementos participativos y deliberativos de la democra-
cia liberal. Asumen la distinción de Rosanvallon de pueblo ideal, pueblo
real, pueblo electoral, y pueblo social, para demostrar el carácter utópico
de pueblo ideal.
El populismo triunfante poseería las siguientes características: 1) apro-
piación del Estado; 2) clientelismo; 3) descrédito de la oposición; 4) apli-
cación de medidas iliberales; 5) su carácter antiparlamentario, antirrepre-
sentativo, que somete además al Poder Judicial al control del Ejecutivo.
Al final del libro proponen para superar el populismo: escindir la po-
lítica de la economía, fortalecer las características representativas de la
democracia, al igual que introducirle a ella componentes republicanos.
Es evidente que la obra es de gran trascendencia para la reflexión po-
lítica en nuestro país, aunque tengo algunas divergencias con él. ¿Hasta
dónde el populismo no es ideología? Considero que tanto el neolibera-
lismo como el populismo son ideologías en busca de la hegemonía en el
mundo contemporáneo.* Podemos decir que un grupo o una clase con-
* Rodrigo Borja (1997 769), en su Enciclopedia de la política, dice del populismo: “no es
un movimiento ideológico sino una desordenada movilización de masas, sin brújula doc-
trinal”. En cambio, la voz “populismo”, elaborado por Ludovico Incisa (1988, 1280-1288),
en el Diccionario de política, coordinado por Norberto Bobbio y Nicola Mateucci, le da al

1744 BIBLIOGRAFÍA
quista la hegemonía cuando logra que sus intereses económicos y políticos

sean vividos por la población —por toda o casi toda— como una voluntad
general. Para ello, presenta su propio interés como el interés de todos los
miembros de la sociedad; es decir, confiere a su interés ropajes ideales e
imprime a sus ideas la forma de lo general y hasta de lo universal (Laclau
2011).
El más importante teórico del populismo contemporáneo, Ernesto
Laclau, lo concibe como una ideología, que puede ser de izquierda o de
derecha, que enfrenta la hegemonía del mundo globalizado; es decir, al
neoliberalismo, para reconceptualizar la autonomía teórica e ideológica
de las demandas sociales, la lógica de su articulación y la naturaleza de las
entidades colectivas que resultan de ellas (Laclau 2005).
¿Por qué surge con esta fuerza el populismo frente al neoliberalismo?
Por los excesos del último, que en su práctica ha empobrecido al 99%
de la población mundial frente al 1% de los favorecidos por el sistema.
El populismo renace, y es mucho más que la práctica política o el estilo
político de gobernar como se estimaba generalmente en el pasado, porque
la praxis del neoliberalismo ha dislocado las relaciones entre las clases, ha
vulnerado los sistemas jurídicos e institucionales nacionales, ha reducido
casi a la nada conceptos como la soberanía, y ha mostrado que las tradi-
cionales instituciones representativas están al servicio del 1% de la elite
mundial y nacional, y que se ponen en contra del resto, del 99% de la
población.
El populismo no debe ser visto sólo como una respuesta a la crisis de
la representación política. Un teórico sudamericano lo explica así:
La crisis de la representación política es una condición necesaria pero no una

condición suficiente del populismo. Para completar el cuadro de la situación
es preciso introducir otro factor: una crisis en las alturas a través de la que
emerge y gana protagonismo un liderazgo que se postula eficazmente como
un liderazgo alternativo y ajeno a la clase política existente. Es él quien, en
definitiva explota las virtualidades de la crisis de representación y lo hace
articulando las demandas insatisfechas, el resentimiento político, los senti-
populismo el carácter de ideología. Es en los análisis recientes en donde quedan expuestas

las diversas tipologías de populismos y su consideración como ideología. Véase Laclau,
Ernesto (2005); Zizek, Slavoj (2006); Agamben, Giorgio (2012); Esposito, Roberto (2012);
Fernández Liria, Carlos (2016), y Müller, John (2014).

BIBLIOGRAFÍA 1745
mientos de marginación, con un discurso que los unifica y el reordenamiento

del espacio político con la introducción de una escisión extrainstitucional
(Torre 2011).
Como ideología, podemos decir que el populismo de izquierda pre-

senta las siguientes características: 1) reivindica el rol del Estado; 2) se
propone defender la generalidad de los intereses de la población frente
a las oligarquías nacionales e internacionales; 3) plantea como vías para
lograrlo el estatismo, la intervención del gobierno en la economía y la
ampliación de los derechos a la seguridad social. Entre los fines de este
populismo están la obtención de la justicia social y el Estado del bienestar.
Lo anterior obliga a distinguir la ideología del neoliberalismo y la del
populismo (principalmente el de izquierda). Entender al neoliberalismo
como ideología implica asumir que sus piezas y elementos básicos consti-
tuyen el discurso dominante de nuestro tiempo, que las elites económicas
y políticas consideran como dogma verdadero. La ideología neoliberal
sostiene una imagen idealizada del libre mercado, y estima que los in-
dividuos son seres descontextualizados y egoístas que sólo persiguen su
interés y satisfacción mediante el consumo. El neoliberalismo como ideo-
logía recela de la intervención económica del Estado en la economía, a
menos que sea para favorecer al gran capital especulativo, condena a las
empresas públicas, rechaza el rol del sindicalismo reivindicativo, descarta
las negociaciones colectivas obrero-patronales, y desconfía de las normas
medioambientales y fiscales que entorpecen el funcionamiento del libre
mercado. Cualquier esquema institucional y jurídico que entrañe sustituir
o limitar el desempeño individual es reputado como una afectación a la
libertad y el progreso (Cárdenas 2016).
En cambio, el populismo de izquierda pretende asumir las luchas y
reivindicaciones de los menos favorecidos por el sistema económico do-
minante, rechaza que el libre mercado pueda ser elevado a la categoría
de dogma, y confía no sólo en la mayor presencia del Estado en la eco-
nomía, sino en formas de organización económicas solidarias de produc-
ción como las cooperativas. Para el populismo, los valores a perseguir
por los individuos no se apoyan en la ambición y la avaricia personales,
sino en la solidaridad, en la cooperación y en la fraternidad. Por tanto,
el populismo de izquierda recupera el papel social y económico de los
sindicatos y empata sus propuestas con los derechos de los pueblos ori-

1746 BIBLIOGRAFÍA
ginarios, de los defensores del medio ambiente, de los consumidores, y

de todos aquellos que plantean reclamos frente a los poderes económicos
nacionales y trasnacionales. El populismo de izquierda entiende que el
libre mercado es solamente una franja de la economía que tiene que ser
completada con la economía a cargo de las empresas del Estado y por
medio de la rectoría económica estatal. En materia de democracia, se re-
chaza la simple democracia representativa electoral y se busca armonizar
a ésta con la democracia participativa, deliberativa y comunitaria —la de
los pueblos originarios—. El populismo de nuestro tiempo se enfrenta a la
globalización económica neoliberal representada en el poder de las tras-
nacionales y de las potencias geopolíticas mediante la organización social
y política de los colectivos de las sociedades nacionales. De ahí que se re-
curra a diversas figuras jurídicas y extrajurídicas de lucha. El referéndum
es en este contexto un instrumento de oposición al neoliberalismo, que se
emplea para la aprobación de reformas constitucionales o legales, a fin de
que las elites nacionales no tengan la última palabra, sino que sea el pue-
blo y sus colectivos los que defiendan su soberanía y sus derechos sociales.
Económicamente, es proteccionista frente a la defensa del libre comercio
mundial que promueve el neoliberalismo, y políticamente es cuestionable
porque otorga a un dirigente que articula las diversas y múltiples deman-
das sociales, económicas y políticas, grandes poderes políticos o, según sea
el caso, constitucionales, para lograr sus objetivos.
Los teóricos del neoliberalismo no suelen exponer las contradicciones
del modelo neoliberal globalizador ni ver en él la principal causa de los
populismos. Entre las paradojas del neoliberalismo se deben destacar las
siguientes: 1) la competencia económica acaba muchas veces en monopo-
lios y oligopolios, pues las empresas más fuertes expulsan a las más débiles
del mercado; 2) la teoría económica neoliberal es incapaz de explicar la
existencia de los “monopolios naturales”, como los que existen en el ám-
bito energético, principalmente en la electricidad; 3) el modelo neoliberal
se desentiende de los fallos del mercado, es decir, de las “externalidades”
(quién paga la contaminación o la afectación al medio ambiente o a la
salud que propicia la actividad económica de las empresas); 4) el modelo
neoliberal desconoce las condiciones asimétricas de los diversos agentes
que actúan en el mercado nacional y mundial, dado que, por ejemplo,
no todos poseen el mismo nivel de información o las mismas capacidades
tecnológicas; 5) el modelo neoliberal no se hace cargo que la existencia de

BIBLIOGRAFÍA 1747
determinados derechos de propiedad que como la propiedad intelectual

propician la búsqueda de rentas y no la competencia económica; 6) el
modelo neoliberal omite describir que en muchas ocasiones el desarrollo
científico y tecnológico están desconectados del mercado y las innovacio-
nes que se producen suelen no tener demanda; 7) el modelo neoliberal
no da cuenta de las consecuencias especulativas que propicia la gran acu-
mulación del capital financiero; 8) el modelo neoliberal tampoco atiende
los elementos disolventes del propio modelo, es decir, quién se hace cargo
de los menos aventajados de las sociedades y de los países; 9) el mode-
lo neoliberal elude los elementos autoritarios que prohíja, tales como la
democracia electoral elitista o de expertos que promueve, lo que motiva
amplios descontentos sociales por la ausencia de canales de participación
efectivos, y 10) el modelo neoliberal no afronta la ilegitimidad y opacidad
que sostiene a los organismos financieros internacionales y a las corpo-
raciones trasnacionales que crean y aplican el soft law y la lex mercatoria
(Harvey 2013).
En síntesis, el modelo neoliberal globalizador mercantiliza todos los
derechos humanos y los bienes comunes en beneficio de las grandes cor-
poraciones trasnacionales, y en ese sentido es peor que los populismos.
El modelo neoliberal globalizador se mantiene autoritariamente con
enormes déficits de legitimidad democrática y de transparencia (Benz
2010), en tanto que no se promueve la participación y la deliberación
pública de los asuntos colectivos. El modelo neoliberal globalizador no
respeta el medio ambiente ni las culturas ancestrales, pues expolia y
saquea intensiva y extensivamente los recursos naturales del planeta en
beneficio de unos cuantos. Y el modelo neoliberal globalizador es el
principal promotor de la pobreza y la desigualdad mundial; es un mo-
delo diseñado desde los intereses de las clases dominantes y, por tanto,
alienta los populismos, los Estados racistas, clasistas y profundamente
injustos, que favorecen la represión policial de los débiles, la construc-
ción de relaciones interpersonales basadas en el miedo, en el estereotipo,
en la distancia física y en la sospecha (Santos 2010).
En cuanto a México, creo que aún no tenemos un populismo triun-
fante y consolidado. Los rasgos de Morena y de su líder no son entera-
mente populistas. Andrés Manuel López Obrador no aspira a representar
a toda la sociedad mexicana; sabe que cuando gobierne habrá oposición
parlamentaria y contrapesos de los otros poderes, que ha llegado al poder

1748 BIBLIOGRAFÍA
debido al hartazgo social propiciado por la corrupción y la desigualdad

generada en los gobiernos neoliberales previos, no ha usado el clientelis-
mo para acceder al poder, y no planea ejercer el poder de manera omní-
moda. Sin embargo, los próximos años confirmarán o desmentirán mis
opiniones.
En todo caso, los elementos populistas que existen en Morena y en
algunos sectores de la población son derivados de la gran corrupción na-
cional y de la desigualdad propiciada por el modelo neoliberal. Éste ha
prohijado una nación cada vez más injusta y dividida (Cárdenas 2016;
Cárdenas 2017).
Jaime Cárdenas Gracia**
Referencias bibliográficas
Agamben, Giorgio.1999. Homo sacer I. El poder soberano y la muda vida,

Valencia, Pre-Textos.
Benz, Arthur. 2010. El Estado moderno. Fundamentos de su análisis politológico.
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Borja, Rodrigo. 1997. Enciclopedia de la Política, México, Fondo de Cultura
Económica.
Cárdenas Gracia, Jaime. 2016. El modelo jurídico del neoliberalismo, Méxi-
co, Editorial Flores-UNAM.
Cárdenas Gracia, Jaime. 2017. Del Estado absoluto al Estado neoliberal.
México, UNAM.
Esposito, Roberto.2012. Diez pensamientos acerca de la política. Buenos Aires,
Fondo de Cultura Económica.
Fernández, Liria, Carlos. 2016. En defensa del populismo, Madrid, Los
Libros de la Catarata.
Harvey, David. 2013. Breve historia del neoliberalismo, Madrid, Akal.
Incisa, Ludovico. 1988. “Populismo”, en Bobbio, Norberto y Mateuc-
ci, Nicola (eds.), Diccionario de política, México, Siglo XXI.
** ORCID: 0000-001-7566-2429. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurí-

dicas, UNAM. Correo electrónico: jaicardenas@aol.com

BIBLIOGRAFÍA 1749
Laclau, Ernesto. 2005. La razón populista. Buenos Aires, Fondo de Cultura

Económica.
Laclau, Ernesto y Mouffe, Chantal. 2011. Hegemonía y estrategia socialista.
Hacia una radicalización de la democracia, Buenos Aires, Fondo de Cultura
Económica.
Müller, John (coord.) 2014. #Podemos: Deconstruyendo a Pablo Iglesias, Bar-
celona, Centro Libros PAPF, S. L. U.
Santos, Boaventura de Sousa. 2010. Refundación del Estado en América Lati-
na. Perspectivas desde una epistemología del Sur, México, Siglo XXI Editores.
Torre, Juan Carlos. 2011. La audacia y el cálculo, Buenos Aires, Sudame-
ricana.
Zizek, Slavoj. 2006. “Against the Populist Temptation”, Critical Inquiry
año 32.


Zaffaroni, Eugenio Raúl. 1998. En busca de las penas perdidas. Deslegitima-

ción y dogmática jurídico-penal, Buenos Aires, Ediar.
Para quienes estudiamos en los márgenes como Latinoamérica, el derecho

penal se nos presenta como una cuestión ante todo y casi absolutamente
dogmática. La ley penal, como dogma no modificable por el jurista, debe
ser analizada, interpretada, sistematizada y, en la medida de lo posible,
racionalizada. Sin desmerecer la importancia de la dogmática en el estu-
dio del derecho, el puro análisis dogmático resulta cómodo y funcional a
un sistema discriminatorio, racista, cruel e inhumano. De ahí la necesidad
de otro enfoque que despierte la crítica y la desconfianza hacia el poder
punitivo.
En busca de las penas perdidas, apartándose de los estudios tradiciona-
les del derecho penal, invita a reflexionar sobre realidades incómodas,
vinculando el estudio deontológico del derecho con el oscuro mundo on-
tológico de la pena, sin esconder su significado verdadero y doloroso. A
tres décadas de su publicación, el libro mantiene plena vigencia y sirve a
estudiantes y juristas latinoamericanos como un puente que desde el de-
recho penal nos acerca a cuestiones criminológicas, de política criminal y
de sociología del castigo.
La obra de Raúl Zaffaroni introdujo a una generación de estudiantes
de derecho de fines del pasado siglo —la mía— al pensamiento penal
crítico, despertando en nosotros la disidencia hacia las pretendidas jus-
tificaciones de la pena, y muy especialmente a su operatividad. Gracias
a En busca de las penas perdidas pudimos comprender que la ciencia penal,
carente de una crítica con base empírica y política, se traduce en el puro
esfuerzo por sistematizar los actos del legislador, que suelen estar conta-
minados por un discurso demagógico vindicativo asociado al populismo
punitivo.
Asimismo, un depurado análisis de la funcionalidad del ejercicio del
poder punitivo hace visible que la norma penal y su aplicación son, en la
mayoría de los casos, una respuesta interesada para quienes detentan el
poder. Por lo mismo, no es casualidad que el castigo golpee y estigmatice
con violencia brutal a los más carenciados, y, al mismo tiempo, fomen-


1752 BIBLIOGRAFÍA
te la impunidad de crímenes tan graves como la contaminación de las

aguas, la colusión de los laboratorios, el exterminio de culturas enteras,
e incluso el genocidio. Desatento a la realidad y funcional al sistema, el
jurista —generalmente acrítico y ridículamente pomposo— reduce su
tarea a la de racionalizar los contenidos interesados y delirantes del legis-
lador. Así, su cometido de científico aséptico resulta cómodo, funcional,
servil y útil.
Ya desde la primera página —con una dedicatoria a Louk Hulsman—
En busca de las penas perdidas se presenta como una afrenta a la legitimación
del derecho penal. Recordemos que el viejo Hulsman, tras sufrir en carne
propia la brutalidad del poder punitivo y salvar su vida del nazismo al
saltar del tren que lo llevaba al campo de exterminio, desarrolló una im-
pecable teoría abolicionista del derecho penal. De esta manera, el texto
recibe de manera provocadora y con un golpe certero a quien empiece el
tortuoso viaje por los senderos ensangrentados del derecho penal.
Al poco andar, el libro se cuestiona la usual pregunta: ¿qué legitima
a las penas? La formulación de dicha pregunta presupone una legitimi-
dad, que será cuestionada a lo largo y ancho de la obra. La pregunta
misma resulta tramposa, puesto que supone que existe algo que legitima
la pena, del mismo modo que si preguntásemos qué es lo que legitima la
violencia del patriarcado en contra de las mujeres o la esclavitud, la tor-
tura y las bombas atómicas. No olvidemos que una cosa es explicar un
fenómeno y otra muy distinta, justificarlo y legitimarlo.
Bibliotecas enteras de derecho penal nos tenían tan mal acostumbra-
dos que, ciegos y alienados, buscábamos distintos discursos para darle un
sentido a la brutalidad del poder punitivo. Mi primera lectura de En busca
de las penas perdidas, cuando aún era estudiante, fue por consejo de Manuel
de Rivacoba, entonces mi maestro de derecho penal. Recuerdo que en
aquel tiempo hubo muchas cosas que no comprendí. Sin embargo, una
segunda lectura, con más años y más estudio, me hace entender que va-
rias de mis ideas tienen su origen en este libro. En muchos sentidos, En
busca de las penas perdidas, como una gran casa con muchas ventanas, fue
mostrándome un mundo que traspasaba las limitaciones de la dogmática
y de las doctrinas penales más tradicionales. En numerosos aspectos, esa
dialéctica Rivacoba-Zaffaroni fue despertando en mí, y en una entera
generación de estudiantes de ese Valparaíso, un duro cuestionamiento y
una constante desconfianza por la operatividad del derecho penal.

BIBLIOGRAFÍA 1753
En busca de las penas perdidas se balancea entre los problemas universa-

les y el realismo marginal de nuestra periferia latinoamericana. Siempre
en clave deslegitimante, nos acerca a diversos autores de la criminología
de la reacción social en sus vertientes interaccionistas, fenomenológicas,
marxistas, foucaultianas, y los más recientes de la criminología de la eco-
nomía dependiente.
El libro es una invitación a desconfiar de los discursos legitimantes y
a comprender cuánto nos cuesta ver las cosas más terribles, porque es-
tán muy arraigadas y aparentemente ocultas. Muchos sostenemos, con
convicción, que de haber vivido el nazismo o la esclavitud habríamos
sido opositores. Sin embargo, vivimos en la era del encarcelamiento
masivo (una nueva versión de la esclavitud y del nazismo) y ni nos opo-
nemos ni nos asombramos. Tampoco nos sorprenden las muertes o la
tortura que ocurren constantemente en las cárceles. De alguna manera
creemos que quienes viven las penas se las merecen y que estaban pre-
destinados a ellas.
Los juristas, sin menguar su sumisión y obediencia, critican con ím-
petu, instituciones del pasado. Formulan duras diatribas a las dictaduras
acabadas, haciéndonos olvidar el cómplice silencio que guardaron en los
años más terribles. Así, el mutismo y la complacencia actual pueden ha-
cernos creer que vivimos el mejor momento de la historia de la humani-
dad y que la crueldad y el salvajismo son cosas del pasado. Si bien esta
actitud permite mantener las mejores relaciones con personas poderosas,
es también responsable de violaciones sistemáticas a los derechos funda-
mentales de las personas que sufren la brutalidad de las penas. La falsa
modernidad y el progreso bien podrían contrastarse con la premisa gato-
pardesca, que enseña que para que todo siga igual es necesario que todo
cambie.
En Chile y en Latinoamérica, ante las constantes aberraciones de la
política criminal, la crítica resulta indispensable y urgente. El discurso
penal de los legisladores es tan irracional que incluso plataformas comu-
nicacionales travestidas de saberes criminológicos, como la fundación Paz
Ciudadana en Chile, parecen tener un discurso sensato. Lo más lamen-
table es que del delirio punitivista no se salva nadie, y los cuerpos legife-
rantes más punitivos e irrespetuosos de los principios básicos del derecho
penal tienen un amplísimo respaldo parlamentario y terminan siendo vo-


1754 BIBLIOGRAFÍA
tados de manera prácticamente unánime (piénsese, por ejemplo, en la ley

de tráfico de estupefacientes, las llamadas agendas cortas antidelincuen-
cia, las leyes con nombre de víctimas, etcétera).
Ante un discurso legitimante que racionaliza un puro fenómeno de
poder, En busca de las penas perdidas pone en evidencia que la sola semán-
tica jamás podrá comprender el problema penal sin incorporar datos
de realidad, y acusa que la exclusión de esos datos no es más que una
arbitrariedad. Así, la impecable lógica del jurista dogmático es análoga
a la del buen torturador o a la autodefensa de Adolf Eichmann cuando
sostenía que a él no le incumbían los resultados producidos por su ac-
tuar, puesto que las decisiones venían desde arriba, y que él se limitaba
a cumplir lo que se le ordenaba.
Ya nos enseñó Stanley Cohen que la negación es cómoda, y, en mu-
chos sentidos, es la única forma de vivir sin deprimirnos o suicidarnos.
Los datos, en cambio, suelen ser incómodos, pero no por ello debemos
ignorarlos. En busca de las penas perdidas señala datos de 1990, que ya anun-
ciaban que las cosas podían empeorar. Entonces, en Estados Unidos ha-
bía un preso por cada trescientos habitantes, y uno de cada veinte negros
de entre veinte y veintinueve años estaba preso.
La aproximación a la realidad evidencia que nuestros sistemas pena-
les están operando como un genocidio en acto, pero los juristas, sumer-
gidos en un mundo deontológico, no quieren ver lo evidente. No pisan
jamás una cárcel (salvo que se desempeñen como abogados penalistas),
normalizan suicidios, palizas, torturas e incomunicaciones de las personas
privadas de libertad. Para los juristas, los datos son sólo números que no
tienen que contaminar su ciencia. Así, la cárcel, como jaula o institución
del secuestro, sigue golpeando con más fuerza que nunca a los sectores
más carenciados de nuestro continente y, al mismo tiempo, nos seduce con
un espejismo que nos aleja del peligro: los poderosos no viven las cárceles
porque ellos no delinquen. Excepcionalmente podrían cometer errores de
caballeros.
El ejercicio del poder verticalizante se racionaliza mediante el dis-
curso justificador del derecho penal, o sea, que éste cumple una función
legitimante de todo el sistema penal. Olvidan los juristas que los hechos
de poder no desaparecen con sus escritos, porque no es su legitimidad lo
que los sostiene, sino su poder. En busca de las penas perdidas insiste en la


BIBLIOGRAFÍA 1755
urgencia de controlar la altísima violencia del sistema penal en los países

periféricos. Por lo mismo, se hace necesario reconstruir un discurso de la
pena desde su deslegitimación.
La obra deslegitima y acusa. El cómodo silencio de los juristas es cóm-
plice y en muchos casos es también autoría, al generar y legitimar un
sistema penal marginal que viola los derechos humanos, toda vez que el
poder de los sistemas penales resulta incompatible con la ideología de los
derechos humanos. La cárcel, como la pena por excelencia de las socieda-
des modernas, constituye un espacio carente de derecho y de justicia. Por
lo mismo, la respuesta resulta urgente y dada la imposibilidad de legitimar
un fenómeno, la necesidad y el apremio de una respuesta desde la deslegi-
timación del sistema penal se nos impone.
En busca de las penas perdidas se entrega a esta búsqueda, y parece en-
contrarlas, pero en ello se percata de que éstas no tienen sentido ni funda-
mento, puesto que “la pena, como sufrimiento huérfano de racionalidad,
hace varios siglos que busca un sentido y no lo encuentra, sencillamente
porque no lo tiene, más que como manifestación de poder”. Esta irracio-
nalidad, que no puede ser justificada, sí puede —y debe— ser limitada,
contenida, y esta tarea de contención y reducción no terminará jamás. De
ahí que los principios limitadores del derecho penal, como verdadera y
urgente tarea del jurista, deben considerarse inacabados. Siendo la pena
irracional y parte de un hecho de poder violento mucho más amplio, se
impone la necesidad de extremar el esfuerzo jurídico por limitarla y res-
tringir su violencia.
En busca de las penas perdidas, aunque sea un texto portador de malas
noticias, comparte un espíritu optimista. Nos invita a seguir trabajando,
no desde la búsqueda de la legitimación de la brutalidad penal, sino desde
su contención. En sus conclusiones hay también esperanza, puesto que
es posible reducir los niveles de violencia, salvar muchas vidas humanas,
evitar mucho dolor inútil y, finalmente, hacer desaparecer un día al sis-
tema penal y remplazarlo por mecanismos reales y efectivos de solución
de conflictos. Asimismo, nos recuerda que el ser humano no es racional,
pero puede llegar a serlo, y que la especie humana, como cualquier otra
especie, no es suicida.
En el film de Marco Ferreri, La Grande Bouffe, los personajes comen
hasta la muerte. Lo absurdo de la historia deja de serlo cuando nos per-
catamos de que vivimos en un mundo capaz de consumir hasta el exter-

1756 BIBLIOGRAFÍA
minio. El film, como una metáfora de una civilización autodestructiva,

muestra la absurda muerte de sus protagonistas, anunciando el fin de
nuestra civilización. Sin embargo, este no es necesariamente el futuro
de la humanidad. Que Marcello Mastroianni, Ugo Tognazzi, Michel
Piccoli y Philippe Noiret no hayan sobrevivido, no significa que no sea
posible.
Silvio Cuneo*
* ORCID: 0000-0003-1072-745X. Doctor en Derecho y profesor-investigador en la

Universidad Central de Chile. Entre sus publicaciones destacan sus libros Cine y derecho
penal (2019), Cárceles y pobreza. Distorsiones del populismo penal (2018), El encarcelamiento masivo
(2017), y Las influencias de Cesare Zavattini en el cine chileno (2010). Correo electrónico: silvio.
cuneo@ucentral.cl.

Martínez Martínez, Verónica Lidia. 2019. Conflictos individuales de se-

guridad social. Interposición y resolución conforme a la Ley Federal del Trabajo,
México, Trillas.
¡Cuánta falta hacía un libro que se ocupara en específico de los Conflictos

individuales de seguridad social! Y no hago esta afirmación para convencerlo
de su compra, si es que usted aún es de los que —como yo— se aventura
en las librerías, cada vez más desiertas. ¡Adquiéralo! y encontrará, la feliz
oportunidad de tener en él, un buen asesor y compañero.
Permítame —por favor— narrarle brevemente algunos datos sobre
la sobresaliente trayectoria académica de la doctora Verónica Lidia Mar-
tínez Martínez. Es graduada, con mención honorífica en cada uno de
los niveles de estudios que ha obtenido, a saber: licenciatura en derecho,
especialidad en derecho social y maestría en derecho, todos en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Con
posterioridad adquirió, también con honores, el grado de doctora por la
Facultad de Derecho en la Barra Nacional de Abogados. Actualmente
es doctoranda por la ilustre Universidad de Castilla-La Mancha, lo que
demuestra su esfuerzo constante y esmerado en su preparación para man-
tenerse actualizada, de forma que ello le permita contribuir de manera
especializada, docta y valiosa al actual estado del arte del derecho de la
seguridad social.
La doctora Martínez Martínez participa en diversos comités editoria-
les, en los que sus expertas decisiones han llevado a buen puerto diversos
artículos que han enriquecido la creación y divulgación del derecho en
nuestro país. Es integrante de comités científicos para el CIDE y el CET,
y miembro de la Academia Mexicana de Derecho de la Seguridad Social.
Asimismo, ha publicado en diferentes revistas jurídicas de prestigio, tanto
en México como en el extranjero; tal es el caso de Brasil, Bilbao, Colom-
bia y Trieste. Es importante destacar que la autora es una docente activa
desde hace varios lustros, por lo que su trayectoria es conocida en el foro
y en las aulas.
A partir del 24 de febrero de 2017, en teoría, los abogados y los seguró-
logos sociales —término que retoma la doctora Martínez Martínez a partir


1758 BIBLIOGRAFÍA
de la obra del maestro Ruiz Moreno—, deberían estar versados en lo que

la reforma denominó justicia laboral cotidiana, concepto ajeno no sólo a la
Ley Federal del Trabajo, sino a los textos constitucionales que dan base al
sistema normativo laboral, además, claro, de permanecer pendientes de
las denominadas adecuaciones legislativas que den cumplimiento al decreto,
de forma que los centros de conciliación y los tribunales laborales sean re-
gulados; evidentemente, el legislador no se percató de lo que en la aguda
mente del doctor Delgado Moya es evidente: “cambiar de lecho no equi-
vale a cambiar de enfermedad”, y la inadecuada impartición de justicia
es ya un mal congénito, cuyos síntomas alcanzan lamentablemente a los
procedimientos en materia de seguridad social, donde los derechohabien-
tes se encuentran supeditados al cruel tratamiento que imponen las admi-
nistradoras de fondos y sus sociedades de inversión.
La clasificación tradicional de los conflictos laborales abarca, por su-
puesto, la definición del propio conflicto, su diferenciación con respecto a
aquellos de derecho común y las variantes que pudieran presentarse para el
defensor: los más entre trabajadores y patrones, entre sólo trabajadores,
sólo sindicatos, sólo patrones, entre sindicatos y trabajadores y, finalmen-
te, entre sindicatos y Estado; en ninguno de los casos la Constitución, la
ley o la doctrina se han enfocado en explicar a profundidad la solución
de conflictos individuales de seguridad social, y es allí donde la acuciosa
investigación que nos presenta la autora en esta ocasión adquiere vital
importancia.
La obra Los conflictos de seguridad social en la Ley Federal del Trabajo. Interpo-
sición y resolución conforme a la Ley Federal del Trabajo es producto de la desta-
cada experiencia profesional y académica de su autora, quien en este libro
describe pormenorizadamente la forma en que la seguridad social reco-
nocida como derecho humano de naturaleza social, en diversos instru-
mentos internacionales, debiera ser una herramienta de los trabajadores
para hacer frente a hechos vitales, como la enfermedad, la maternidad,
los accidentes de trabajo, la vejez y la muerte, pero que, ante la privatiza-
ción del sistema, rompe con el principio esencial de solidaridad, y cuando
tiene lugar una controversia para reclamar actos u omisiones provenientes
de los organismos encargados de administrarla, surge un conflicto, en el
que la desigualdad de sus partes, aunado a lo difuso de su procedimiento,
relegan al derechohabiente a un total estado de indefensión.


BIBLIOGRAFÍA 1759
El hecho de que la solución a los conflictos de seguridad social no

se encuentre adecuadamente regulada depende de varios factores; en mi
opinión, el principal consiste en que este derecho es un estandarte enarbo-
lado durante un periodo de devastación y creció paralelamente al derecho
laboral, porque a pesar del individualismo, la realidad social permanecía
gritando en el fondo de aquellos que notaban que la degradación de la
base trabajadora, eventualmente provocaría la decadencia de la nación
entera.
El objetivo de la seguridad social es el establecimiento de medidas
para resolver las necesidades previsibles de los trabajadores, desde el pre-
sente, con miras hacia adelante, lo que perfectamente es posible resumir
en la breve fórmula que Mario de la Cueva rubrica, en su perenne obra
El nuevo derecho mexicano del trabajo: “la seguridad de la existencia futu-
ra producirá la supresión del temor al mañana”. La seguridad social, al
crear una relación jurídica entre la sociedad y los trabajadores, es insti-
tucionalizada a través de organismos estatales, que brindarán los servi-
cios, pero ¿qué pasa cuando surge el estado de necesidad? ¿Qué hacer
cuando las autoridades encargadas de proteger al trabajador y su familia
sólo miran con la indiferencia insana de quien no entiende que, incluso
en una simple dilación del procedimiento, radica la diferencia entre vivir
y sobrevivir? ¿Qué opciones tiene el derechohabiente ante un conflicto
cuando privado de sus derechos humanos laborales debe decidir si com-
prar una hogaza de pan, contratar a un abogado o resignarse a la espera
sempiterna de un derecho que no llega?
En palabras del inolvidable maestro Mario de la Cueva: “quién en-
trega a la economía todo lo que tiene su único patrimonio natural, que es
la energía de trabajo con la que viene al mundo, tiene el derecho a que la
economía le devuelva todo lo que necesita para vivir hasta su último día
es la idea del derecho natural del hombre a vivir como persona humana”
(Cueva 1979, 19).
En esta grávida época que nos toca vivir, es indispensable bregar por
la ética, con sólidos principios que impregnen a todo el derecho de la
seguridad social, y es justo en ese orden de ideas donde la obra en co-
mentario será, sin duda, el activo más valioso —en términos de empren-
dedurismo—, de la biblioteca de un jurisconsulto, pero también de los
derechohabientes en búsqueda de respuestas. La autora nos expone en


1760 BIBLIOGRAFÍA
cuatro interesantes y diáfanos capítulos todo lo que usted, apreciable lec-

tor, necesita saber sobre conflictos de seguridad social y no se atrevía a
preguntar.
La disertación que nos expone la precisa investigación que realizó la
doctora Martínez Martínez comienza (como apreciará en su introduc-
ción, el índice y por supuesto, en el texto) con una explicación de lo que
la doctrina y la práctica entienden por conflictos de seguridad social, su
conceptualización, características, clasificación y elementos. Con poste-
rioridad, en el capítulo 2 nos habla tanto de la jurisdicción y competencia
como de la demanda y su contestación.
Más adelante, dentro del capítulo tercero, enfoca su atención en los
medios probatorios necesarios para la solución de un conflicto individual
de seguridad social; esto es, concepto y tipología de las pruebas, objeto,
carga, ofrecimiento, admisión y desahogo de medios probatorios, y, ade-
más, pormenorizadamente, desglosa cada uno de ellos e incluye —para
todos aquellos que alguna vez pensaron que la tecnología no los alcanza-
ría— el Whatsapp (lo sé, para mí fue también una sorpresa), y la explica-
ción que nos brinda la doctora Martínez Martínez es una brisa fresca del
advenimiento de los nuevos tiempos.
Al finalizar, son revisados los aspectos procesales del tema central del
libro; por si esto no fuera suficiente, aclara cómo la reforma de 2017 re-
percute en los conflictos de seguridad social, y adjunta, en un resumen
conciso, preciso y puntual, las tres iniciativas existentes para la adecuación
de los tribunales laborales y su afectación o beneficio a la judialización de
los conflictos.
Esta obra ofrece a sus lectores alumnos, profesores y especialistas de
la materia, la oportunidad de incursionar con un enfoque novedoso en un
tema trascendente y de gran importancia, que aún continúa pendiente en
las agendas. La autora toma el papel de Ariadna, que con su hilo conductor
nos ayuda a salir indemnes del laberinto en que nos atrapa un monstruo,
formado por la mezcla heterogénea de las administradoras de fondos para
el retiro, las sociedades de inversión y los organismos públicos de seguri-
dad social.
Investigaciones como Los conflictos de seguridad social en la Ley Federal del
Trabajo. Interposición y resolución conforme a la Ley Federal del Trabajo tejen con
la docencia, la vela que impulsa el navío de la universidad y abren nuevas
rutas en esta navegación. Los estudios académicos son, además de cauces

BIBLIOGRAFÍA 1761
de pensamiento y lugar de encuentros intelectuales, obras itinerantes y

abiertas, como el arroyo dentro de su fluir —como dijera el poeta—, que
ni siquiera el tiempo sella…
José Manuel Lastra Lastra*
Referencias bibliográficas
Cueva, Mario de la. 1979. El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. II, México,
Porrúa.
Martínez Martínez, Verónica Lidia. 2019. Conflictos individuales de se-
guridad social. Interposición y resolución conforme a la Ley Federal del Trabajo,
México, Trillas.
* ORCID: 0000-0003-4140-0791. Investigador de tiempo completo, UNAM. Profe-

sor por oposición, UNAM. Investigador nacional. Conacyt. Premio UNAM en Docencia
2002, Correo electrónico: jmlastra@unam.mx.


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BOLETÍN MEXICANO

de Derecho Comparado 156

Instituto de Investigaciones Jurídicas

Jefa del Departamento de Publicaciones

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año LI, núm. 156, septiembre-diciem-

Cuidado de la edición: Miguel López Ruiz

Francisco Balaguer (España); Enrique Calvo Nicolau (México); León Cortiñas

Boletín Mexicano de Derecho Comparado, por Universidad Nacional Autónoma

Primera edición: 6 de noviembre de 2020

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Women’s Rights in France: A Long Road to

Enrique Camacho Cuando la corrupción es cultural: explo-

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José Manuel Lastra Martínez Martínez, Verónica Lidia.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2020

LES DROITS DES FEMMES EN FRANCE: UNE LONGUE

Germana Aguiar Ribeiro do Nascimento**

manos en la Universidad Católica de Lyon-Francia (Contrato Fondation de France). Doc-

versidad Católica de Lyon-Francia (Contrato Fondation de France). Doctoranda en Dere-

Esta obra está bajo una Licencia Creative Commons

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2020

1302 AGUIAR RIBEIRO DO NASCIMENTO / MERZELKAD

Résumé: I. Introduction. II. La consécration d’une législation protectrice à l’égard

L’article premier de la Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2020

LES DROITS DES FEMMES EN FRANCE: UNE LONGUE... 1303

En effet, l’histoire des institutions juridiques françaises démontre une

1 France,Ordonnance du 21 avril 1944, J.O du 22 avril 1944.

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2020

1304 AGUIAR RIBEIRO DO NASCIMENTO / MERZELKAD

En effet, la Constitution du 27 octobre 1946 consacre dans son pré-

Universidad Nacional Autónoma de México, IIJ-BJV, 2020

LES DROITS DES FEMMES EN FRANCE: UNE LONGUE... 1305

II. La consécration d’une législation protectrice

1. Une égalité constitutionnelle octroyant aux femmes un statut de citoyenne

La reconnaissance de la citoyenneté des femmes dans la société fran-