Libro_Estado Constitucional, Derechos Humanos

Estado constitucional, derechos humanos,
justicia y vida universitaria
Estudios en homenaje a Jorge Carpizo
DERECHOS HUMANOS
Tomo V
Volumen 1
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie Estudios Jurídicos, núm. 715
Coordinación editorial
Lic. Raúl Márquez Romero

Secretario Técnico
Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho

Jefa del Departamento de Publicaciones
Miguel López Ruiz

Cuidado de la edición
José Antonio Bautista Sánchez

Jessica Quiterio Padilla
Ana Julieta García Vega
Formación en computadora
Gilda Bautista Ravelo

Leslie Cuevas Garibay
Jaime García Díaz
Rosa María González Olivares
Cristopher Raúl Martínez Santana
Apoyo editorial
Carlos Martín Aguilera Ortiz

Elaboración de portada
ESTADO CONSTITUCIONAL,
DERECHOS HUMANOS, JUSTICIA
Y VIDA UNIVERSITARIA
Estudios en homenaje a Jorge Carpizo
DERECHOS HUMANOS
Tomo V
Volumen 1
Miguel Carbonell
Héctor Fix-Fierro
Luis Raúl González Pérez
Diego Valadés
Coordinadores
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

México, 2015
Primera edición: 23 de junio de 2015
DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n
Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN obra completa: 978-607-02-6302-6
ISBN tomo V, volumen 1: 978-607-02-6307-1
CONTENIDO
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI
Los coordinadores
Jorge Carpizo, un universitario excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

José Narro Robles
Constitucionalismo local, federalismo judicial y derechos humanos. . 1
Juan Manuel Acuña
El nuevo derecho constitucional mexicano de la libertad religiosa. . . 17
Jorge Adame Goddard
El Ombudsman en México: el sistema nacional de protección no juris-
diccional de los derechos humanos más grande del mundo . . . . . . 47
Armando Alfonzo Jiménez
El artículo 1o. constitucional reformado en 2011. Ambigüedades y
certezas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
Carlos Emilio Arenas Bátiz
El principio de supremacía constitucional y los derechos humanos a
la luz del pensamiento de Jorge Carpizo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
V. Humberto Benítez Treviño
La disolución de los partidos políticos en la jurisprudencia del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Juan María Bilbao Bustillos
Los principios fundamentales a la luz de la apertura del Estado: un
estudio desde la perspectiva alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137
Armin von Bogdandy
VII
VIII CONTENIDO
Liberdade de imprensa, uma salvaguarda da Constituição. . . . . . . . . 177

Paulo Bonavides
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica.
Un avance en el pensamiento laico en Latinoamérica . . . . . . . . . . 183
Ingrid Brena
Interpretación conforme y bloque constitucional de derechos huma-
nos. Nuevas aproximaciones sobre el alcance del artículo 1o., pá-
rrafo segundo, de la Constitución. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
José Luis Caballero Ochoa
Derechos humanos y control de convencionalidad. . . . . . . . . . . . . . . 217
Ismael Camargo González
¿Es posible el control pleno de convencionalidad en españa? . . . . . . 237
Raúl Canosa Usera
La aplicación judicial de los derechos humanos de fuente internacio-
nal (algunos de sus problemas, retos y propuestas de solución). . . . 279
Jorge Ulises Carmona Tinoco
El control de convencionalidad y su relación con el sistema constitu-
cional mexicano. Hacia una simple actividad protectora de los de-
rechos humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
Enrique Carpizo
Los límites de los derechos humanos ante una Constitución flexible. . 351
Constancio Carrasco Daza
El Estado constitucional ante la crisis económica: el impacto de la
crisis sobre los derechos sociales en españa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369
Marc Carrillo
Sistemas regionales de protección de derechos humanos y la resisten-
cia por parte de los Estados: el caso del sistema interamericano de
derechos humanos (2011-2013). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401
Doug Cassel
CONTENIDO IX
Reflexiones sobre los derechos humanos de la mujer en el Estado

constitucional y democrático. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429
Irina Cervantes Bravo
Democracia, Constitución, derechos humanos, regímenes políticos e
integración en América Latina. Una perspectiva comparada. . . . . 447
Antonio Colomer Viadel
El control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. Hacia un
método de trabajo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
Juan Antonio Cruz Parcero
Liberdade de expressão cultural e indústrial cultural . . . . . . . . . . . . . 483
José Afonso da Silva
Ponderación, interés superior del niño y derecho a la imagen: los de-
rechos humanos y la interpretación constitucional llegan al IMPI. . 503
Eduardo de la Parra Trujillo
El paradigma perdido. Objetivos de Desarrollo del Milenio, nuevas
tecnologías y sociedad del conocimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523
Luis T. Díaz Müller
La defensa de la Constitución y el Ombudsman como instrumento de
la justicia constitucional mexicana. La aportación de Jorge Car-
pizo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535
Ismael Eslava Pérez
Nuevos ámbitos de decisión material (o la permanente necesidad de
actualización por parte de las defensorías) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565
José Julio Fernández Rodríguez
Revisión judicial de los derechos sociales: la ejecución positiva y la re-
visión de medidas de austeridad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 585
Marcelo Figueiredo
La discapacidad como derecho humano. Perspectiva constitucional. . 607
Ángela Figueruelo Burrieza
X CONTENIDO
Libertad de expresión en el contexto de un Estado (democrático) de

derecho: una aproximación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 629
Imer B. Flores
La evolución europea del Ombudsman. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653
Fernando Álvaro Gil-Robles y Gil-Delgado
La rendición de cuentas y la defensa del ejercicio responsable de la
libertad de expresión (dos aspectos que con congruencia y pasión
llevó a cabo Jorge Carpizo). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663
Perla Gómez Gallardo
La jurisdicción constitucional y la protección de los derechos hu-
manos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681
Mara Gómez
Apuntes sobre laicidad y laicismo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 703
Alonso Gómez-Robledo
Obligación de los jueces nacionales de acatar la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, fundamento jurídico, control difuso de con-
vencionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715
Héctor González Chévez
El derecho a la participación de niñas, niños y adolescentes. . . . . . . . 727
Mónica González Contró
Las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
sus alcances. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753
Luis Raúl González Pérez
Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
www.juridicas.unam.mx
http://biblio.juridicas.unam.mx
Presentación
La vida de Jorge Carpizo (1944-2012) fue muy fecunda, y tocó varios ámbi-
tos. Quienes tuvimos la dicha de conocerlo supimos de su inmensa dedica-
ción a la vida universitaria, de su preocupación por la justicia, de su intenso
estudio del Estado constitucional y de su permanente lucha a favor de los
derechos humanos.
En esta obra colectiva queremos rendirle un sentido homenaje, anali-
zando cada uno de esos cuatro aspectos que constituyeron la columna ver-
tebral de su vida pública.
Además, en esta obra se reúnen testimonios de personas que tuvimos la
fortuna de coincidir con el doctor Jorge Carpizo en algún momento o a lo
largo de muchos años, y que nos sentimos profundamente conmovidos por
su temprana muerte, la cual todavía nos duele y nos aflige.
Antes de los testimonios y de los ensayos académicos que integran la
presente obra, se incluye un luminoso texto del doctor José Narro Robles,
rector de la Universidad Nacional Autónoma de México y amigo durante
décadas de Jorge Carpizo.
Este esfuerzo colectivo busca ser un ejercicio de memoria para recordar
y volver a pensar sobre los temas que fueron del interés de Jorge Carpizo,
pero también es la mejor forma de hacer un homenaje en su memoria. Esta-
mos ciertos de que a Carpizo le hubiera gustado ver a tantos y tantos de sus
amigos poniendo por escrito sus conocimientos y sus recuerdos, para honrar
a quien nos dejó cuando menos lo esperábamos.
El lector podrá encontrar a lo largo de las páginas que siguen, trazos
que nos muestran a Carpizo como profesor universitario, como funcionario
público en distintos ámbitos, como diplomático, incluso como apasionado
de la buena música y de la buena cocina.
Igualmente, podrá también hallar reflexiones teóricas sobre los asuntos
que ocuparon su vida intelectual y académica. En muchos de los ensayos
académicos que se pueden leer en las páginas que siguen los autores dialo-
gan con el pensamiento de Jorge Carpizo, expuesto con singular nitidez en
sus libros y sus artículos. Es también una forma de demostrar que su pensa-
XI
DR © 2015. Universidad Nacional Autónoma de México,

XII Presentación
miento sigue vivo y que va a conservarse vigente durante muchos, muchos

años. Como lo hará también su imperecedero recuerdo.
Los coordinadores
Ciudad Universitaria, Coyoacán
Febrero de 2014

Jorge Carpizo, un universitario

excepcional1
José Narro Robles
Algunos datos biográficos

y curriculares
La vida del doctor Jorge Carpizo fue intensa y extraordinaria. Nació el 2 de

abril de 1944 en Campeche, y en su terruño realizó, entre 1951 y 1959, sus
estudios de primaria y secundaria. Fue el mejor alumno de su generación en
los dos niveles. En la ciudad de México, en la Universidad La Salle, cursó la
preparatoria, en donde obtuvo diez de promedio.
En 1963 ingresó a la Universidad Nacional, la perla de sus amores,
para cursar sus estudios de derecho, en los que alcanzó 9.9 de promedio. El
9 de febrero de 1968 presentó su examen profesional, con el que consiguió
el título correspondiente. Su destacada trayectoria en la Facultad le permi-
tió configurar en aquellos días un jurado extraordinario presidido por don
Mario de la Cueva e integrado por Luis Recaséns, Jorge Sánchez Cordero,
Niceto Alcalá Zamora y Castillo y el maestro Héctor Fix-Zamudio.
Entre 1969 y 1970 cursó la maestría en derecho en la London School
of Economics and Political Science de la Universidad de Londres. De re-
greso a México efectuó sus estudios doctorales en la Facultad de Derecho
de la UNAM, en donde el 14 de abril de 1978 presentó el examen de grado
correspondiente. En virtud de la calidad de su tesis y del brillante examen
para defenderla, fue aprobado con mención honorífica.
La vida de Jorge Carpizo fue un pasaje continuo entre el saber, el servi-
cio y la responsabilidad. Fue justamente el reconocimiento de los valores y
principios que defendía, al igual que la identificación de las cualidades que
1 Ensayo que incorpora pasajes de tres intervenciones registradas el 31 de marzo en

el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; el 26 de mayo en San Luis Potosí, en el
XIII Congreso Nacional de Abogados, y el 7 de julio de 2012 en el Congreso del Estado de
Campeche.
XIII

XIV José Narro Robles
lo caracterizaron, lo que hizo que desde muy joven se le encargaran respon-

sabilidades de gran importancia, tanto en la Universidad Nacional como en
el servicio público. Durante casi todo el año de 1967 laboró en la Dirección
General de Enseñanza Superior e Investigación Científica de la Secretaría
de Educación Pública. Posteriormente fungió como secretario del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, entonces bajo la dirección del doctor
Héctor Fix-Zamudio.
Al regreso de sus estudios de maestría fue designado subdirector de la
Dirección General de Asuntos Jurídicos, y posteriormente asesor de la Se-
cretaría General Auxiliar de la propia Universidad Nacional. Antes de cum-
plir 29 años se desempeñó como abogado general en el primer periodo
rectoral del doctor Guillermo Soberón, entre 1973 y 1977. En enero de este
último año fue nombrado coordinador de Humanidades, y entre octubre de
1978 y el mismo mes de 1984, la H. Junta de Gobierno lo designó director
del Instituto de Investigaciones Jurídicas. Dos meses después de haber con-
cluido esa responsabilidad, la propia Junta de Gobierno lo seleccionó para
dirigir los trabajos de la Universidad, al nombrarlo rector de nuestra institu-
ción, cargo que desempeñó con profunda convicción y calidad entre enero
de 1985 y enero de 1989.
El periodo comprendido entre abril de 1989 y marzo de 1998 es el que
da cuenta de la mayor parte de las funciones que desarrolló como servidor
público en el gobierno federal y en el Poder Judicial. Durante los nueve
años comprendidos en ese lapso se desempeñó como ministro de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación y como presidente fundador de la Co-
misión Nacional de Derechos Humanos. De igual forma, fue procurador
general de la República, secretario de Gobernación y embajador de México
en Francia.
En todos los puestos cumplió su tarea con apego total a los principios y
valores que pregonaba en su cátedra y en sus escritos. La congruencia entre
su decir y su hacer fue siempre una de sus características más distintivas.
Toda su vida personal, profesional y universitaria constituye un ejemplo de
congruencia, un modelo de moral auténticamente republicana.
Fue un distinguido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y
también de la de Ciencias Políticas y Sociales. Impartió cátedra lo mismo en
la licenciatura que en el posgrado, y lo hizo brillantemente en México y fue-
ra del país. Como ejemplo se puede citar su larga estancia académica en la
Universidad Complutense de Madrid. Dirigió 15 tesis de licenciatura y diez
de posgrado, una de especialización, cuatro de maestría o equivalente y cin-
co de doctorado. Por su enorme prestigio como académico y como jurista,

Jorge Carpizo, un universitario excepcional XV
fue el presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional

de 2002 hasta su fallecimiento.
Fue designado como Investigador Emérito de la Universidad Nacional
Autónoma de México, y también en el Sistema Nacional de Investigadores.
Su dedicación al estudio, la reflexión y el cumplimiento de sus compromisos
como académico originaron que contara con una obra escrita extensa, de
calidad y bien reconocida nacional e internacionalmente hablando.
Para ejemplificar lo anterior, bastaría con recordar los 21 libros en los
que participó en su elaboración, 17 de ellos de su autoría individual y cua-
tro en los que colaboró otro autor. Además, ocho de los libros ameritaron
dos o más ediciones y reimpresiones. Sobresalen en este sentido el clásico
publicado en los años setenta El presidencialismo mexicano, que cuenta con 19
ediciones, y que ha sido traducido al italiano y al alemán.
Sin embargo, no se trata de un solo éxito editorial. También deben
mencionarse La Constitución mexicana de 1917, que cuenta a la fecha con 15
ediciones; Derecho constitucional, escrito en coautoría con Miguel Carbonell,
que cursa en su séptima edición y que ha sido publicado también en ita-
liano; Derechos humanos, aborto y eutanasia, escrito conjuntamente con Diego
Valadés, que ha sido publicado en México, España y Colombia; al igual que
una de sus últimas aportaciones a los estudios constitucionales, El sistema
presidencial mexicano, publicado en 2011 en Perú.
Su rica producción académica cuenta en adición con 17 capítulos exten-
sos incluidos en libros de elaboración colectiva, al igual que con 91 artículos
publicados en prestigiadas revistas nacionales e internacionales, principal-
mente dedicadas a temas de derecho y educación.
Su enorme producción académica se complementa con 15 estudios y
reseñas de tipo legislativo y de jurisprudencia, con 89 prólogos de libros,
con 40 voces incluidas en el Diccionario Jurídico Mexicano y con 289 artículos y
productos de divulgación, algunos de ellos discursos extraordinarios, llenos
de contenido, de ideas y reflexiones profundas. Por si todo esto fuera poco,
fue editor, coordinador, o coeditor de 16 libros de autoría colectiva.
El resultado de una vida universitaria tan extraordinaria dio como re-
sultado, obviamente, que recibiera en vida 55 premios y 41 distinciones,
entre las que sobresalen, por ejemplo, haberse hecho merecedor de once
doctorados honoris causa en universidades mexicanas, pero también de Co-
lombia, los Estados Unidos, Israel, Canadá y España.
De igual forma, recibió el Premio de Investigación en Ciencias Sociales
que otorga la actual Academia Mexicana de Ciencias; la medalla Justo Sie-
rra Méndez, del Congreso de Campeche, y el Premio René Cassin de de-
rechos humanos. Por sus aportaciones sobresalientes fue condecorado por

XVI José Narro Robles
los gobiernos de Perú, Venezuela, Colombia, Guatemala y Francia, además

de que varias bibliotecas, librerías, salones, auditorios y cátedras especiales
fueron designadas con su nombre.
El doctor Jorge Carpizo fue un conferenciante muy reconocido y soli-
citado que impartió más de 200 conferencias y que participó en cerca de
160 congresos y seminarios, habiendo fungido como organizador en casi 50
de ellos. Fue integrante respetado de numerosos grupos de evaluación, de
comités y comisiones, además de haber sido miembro de 25 academias y so-
ciedades de México y el extranjero. Formó parte también de 32 comisiones
redactoras de proyectos y dictámenes legislativos.
Jorge Carpizo fue un extraordinario estudiante y un investigador supe-
rior, al igual que un funcionario excepcional. Él consideraba su dedicación
al estudio como parte de sus responsabilidades públicas, como una vía para
contribuir a mejorar las condiciones de los demás, en particular las de los
más vulnerables.
Jorge Carpizo, una personalidad

desbordante
Cuando pienso en Jorge Carpizo como el gran universitario que fue y

como ilustre campechano, no puedo dejar de mencionar a otro insigne per-
sonaje, que también tiene esas dos características. Me refiero, por supues-
to, al fundador de la Universidad Nacional de México, a don Justo Sierra,
quien se expresaba así sobre el perfil del egresado de nuestra institución, en
su discurso inaugural pronunciado el 22 de septiembre de 1910:
Cuando el joven sea hombre, es preciso que la Universidad o lo lance a la

lucha por la existencia en un campo social superior, o lo levante a las excelsi-
tudes de la investigación científica; pero sin olvidar nunca que toda contem-
plación debe ser el preámbulo de la acción; que no es lícito al universitario
pensar exclusivamente para sí mismo…
Puedo sostener con toda convicción que Jorge Carpizo es un claro ejem-
plo del perfil que Justo Sierra deseaba que tuvieran los egresados de la ins-
titución nacional que imaginó y fundó. Por eso es uno de los ejemplos más
sobresalientes de universitario que tiene la UNAM.
Jorge Carpizo es, por todo ello, ampliamente reconocido como uno de
los grandes constitucionalistas de nuestro tiempo. Su ausencia realmente se
siente y es más notoria en estos días de campañas, de promesas de cambio y
de reforma, de discusiones sobre la organización del Estado nacional.

Jorge Carpizo, un universitario excepcional XVII
En un homenaje luctuoso señalé que para describir a Jorge Carpizo ha-

cen falta sustantivos y adjetivos. En efecto, él fue un referente, un líder, un
guía y un ejemplo a quien sin duda vamos a echar de menos en los grandes
momentos del país. Se trata de un personaje que fue recio, serio, profesional,
dedicado, comprometido, valioso y valiente, estudioso e innovador. Nunca
fue, me consta, un hombre cautivado por el poder económico o político, y
todavía menos alguien dispuesto a la autocomplacencia, a la comodidad, a
hacer concesiones cortesanas.
Sobresalía por su inteligencia y don de gente con sus amigos, con las
personas correctas, con los que mostraban una conducta positiva. Era duro
con sus detractores e implacable con los que se desviaban del cumplimiento
de la norma. Siempre dispuesto a encabezar causas justas, fue un ser pri-
mordialmente congruente. Con él era muy difícil equivocarse. Una línea
recta articulaba su pensamiento con su decir y con su hacer. No había el
menor punto de quiebre en esas dimensiones.
Jorge Carpizo fue un hombre honesto, honorable y congruente. Siem-
pre aportó y nunca sacó ventaja personal alguna. Es un ejemplo de probidad
y de austeridad en su vida personal. Ahí está su forma de ser y de conducirse
en todo: en su hogar, en el trabajo y en la cotidianeidad. Su calidad de vida
dependía de la paz interior, de su consistencia, de la satisfacción de cumplir
con su deber, nunca de los símbolos externos, y menos de la frivolidad.
La Universidad Nacional de Jorge Carpizo
Para el doctor Carpizo, la Universidad fue una pasión, un credo. Todo

el tiempo, a partir de su ingreso a la Facultad de Derecho, pensó en ella. En
sus propias palabras, señaló que al formar parte de la Universidad y a partir
del contacto con sus maestros “…aprendí a entender y amar a la Universi-
dad; porque en sus aulas empecé a comprender el profundo honor que es
ser universitario; porque en sus cátedras se terminó de conformar mí ideo-
logía, enmarcada por el pensamiento social mexicano que proviene, entre
otros, de Morelos, Otero, Ramírez, Arriaga, y de las tesis revolucionarias
que se plasman en nuestra Constitución Política de 1917”.
Él tenía muy claro el sentido y la importancia de la Universidad Nacio-
nal. Sabía que es un sitio para formar, para cuestionar, para indagar, para
experimentar, para preservar y enriquecer las manifestaciones culturales
más diversas, para servir y fortalecer la identidad de la nación. Entendía
que solo se puede cumplir con la tarea si hay libertad, si se atajan los dog-
matismos y las hegemonías ideológicas.

XVIII José Narro Robles
En su discurso de toma de posesión como rector, sostuvo con profunda

convicción algunas de las tesis que lo guiaron como universitario en su rec-
torado, pero también antes y después del mismo. Él estaba convencido de
que “La Universidad es parte de la conciencia crítica nacional, ejercida con
la finalidad de continuar perfeccionando al país y alcanzar el México que
todos queremos: mejor y más justo”.
A partir de ello, concluía que la casa de estudios no debía ser solo crí-
tica, sino propositiva; que debía ofrecer soluciones a los grandes problemas
nacionales; que se debía preocupar por la sociedad y “estar cerca del país,
cada día más cerca”.
Jorge Carpizo entendió que la Universidad es al final de cuentas lo que
los universitarios hacemos de ella y con ella cada día. Que en esa comuni-
dad de maestros, estudiantes, investigadores, técnicos y trabajadores, todos
tenemos una enorme responsabilidad que pasa por entender y descifrar pa-
radojas importantes, como la de la excelencia y los grandes números; como
la de la calidad y el compromiso con la sociedad; como la de dar vida a la
universidad antigua y tradicional, además de asegurar viabilidad a la ins-
titución joven, cambiante, audaz y transformadora que requiere un país
como el nuestro.
Fui testigo muy cercano del amor que profesaba por nuestra casa de es-
tudios. Lo acompañé en su intento de mejorarla académicamente. Pude per-
catarme de que nunca puso nada por delante de los intereses de la Univer-
sidad de México, que su brújula fue siempre el beneficio de la Universidad,
que nunca regateó tiempo, dedicación o inteligencia a la tarea universitaria
en las distintas responsabilidades que asumió, y que los valores y principios
universitarios le sirvieron y los aplicó en otros espacios y responsabilidades.
Una muestra adicional y concreta la recogió su testamento, que en su
cláusula primera “instituye a la Universidad Nacional Autónoma de Mé-
xico como su legítima y universal heredera”. Además, con su generosidad
bien reconocida, encontró la forma de cobijar a quien más le había servido
a su digna colaboradora: doña María Quiterio Escorza.
Para el doctor Jorge Carpizo, ser universitario fue un privilegio y una
vocación; aún más: fue su destino. Por eso en nuestra casa de estudios la-
mentamos profundamente su desaparición
Carpizo y su Campeche
Siento que el doctor Carpizo tuvo dos terruños. Campeche, lugar don-
de nació y vivió su infancia, su adolescencia y parte de su juventud, y la
Universidad Nacional Autónoma de México, sitio de origen y desarrollo

Jorge Carpizo, un universitario excepcional XIX
intelectual, donde aprendió y enseñó, donde investigó y se formó como per-

sona, como profesional, como ciudadano y como servidor público ejemplar.
Para Jorge Carpizo, la UNAM y Campeche eran hogares donde se sen-
tía a gusto, donde vivía a plenitud, donde permanentemente será recorda-
do, y sus aportaciones, siempre valoradas. Campeche y la UNAM fueron
invariablemente para él, punto de partida y de llegada, espacios para estar,
pero señaladamente para ser, para desarrollar, para aportar.
Para Jorge Carpizo, como lo señaló en su discurso al recibir el doctora-
do Honoris Causa por la Universidad Autónoma de Campeche, ese terru-
ño, el suyo, es “…el mar azul cielo que besa sus litorales, el olor y el sabor a
sal de sus aguas espumosas… Campeche es sus selvas tropicales..., es el cielo
que se viste de rojo… rojo que pinta el firmamento y las nubes de sangre”.
Para él, Campeche era el Campeche liberal del siglo antepasado, el
de la dignidad, aquel abierto a todas las ideas, pero comprometido con las
progresistas; el Campeche culto, decía él, lleno de bibliotecas y de vida in-
telectual.
Jorge Carpizo recordó en esa intervención al Campeche del coro, al
del teatro, al de la música romántica, pero también el Campeche de Justo
Sierra Méndez, el de Pedro Sainz de Baranda y el de Rafael Dondé, el de
sus maestros de primaria y el de sus mejores amigos de los estudios iniciales.
Él terminó en aquella ocasión diciendo: “Para mí, Campeche es… su-
peración y esfuerzo personales… es compromiso social, generosidad y gra-
titud… Campeche es… antes que nada y sobre todas las cosas, el respeto a
la dignidad humana”.
Carpizo y la abogacía
Nuestro personaje fue un auténtico jurista. Entendía con claridad el pa-

pel de la abogacía y el papel de la justicia. Como hombre de leyes, como en-
cargado de la procuración de la justicia, como conocedor de la Constitución
Política mexicana, sabía que es mucho lo que los profesionales del derecho
pueden aportar para el desarrollo y el bien de México.
El doctor Jorge Carpizo entendía que en su ejercicio diario, el aboga-
do interpreta la ley, la aplica o la utiliza adecuándola a las circunstancias.
Pero sostenía y defendía que lo que no es interpretable es el sentido de las
leyes. Que su aplicación en un país con las desigualdades sociales del nues-
tro implica una inmensa responsabilidad ética en el ejercicio profesional del
abogado.
Creía que el abogado debe ser ejemplo para la sociedad. Ya como de-
fensor, ya como procurador o fiscal, ya como juez, sabía que se trata de un

XX José Narro Robles
personaje público, siempre bajo el escrutinio de la sociedad, de los medios

de comunicación. Por eso pregonaba que los abogados en todas las ramas y
disciplinas deben ser profesionales ejemplares. De ellos depende, sostenía,
la percepción de justicia o injusticia entre la población.
De igual manera, aseguraba que los abogados pueden y deben ser agen-
tes del cambio social. Recurro nuevamente a sus palabras, pronunciadas
el 13 de julio de 1981, hace más de 31 años, en la celebración del Día del
Abogado en Bellas Artes, siendo director del Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, cuando dijo a sus colegas:
…el papel del abogado en la sociedad y especialmente en la nuestra de hoy, se

tiene que basar en su conocimiento de la realidad, en la posesión de elemen-
tos técnico-jurídicos, en su amor por la justicia y por la igualdad, en su sacer-
docio por la libertad. Estos elementos nos auxiliarán para que continuemos
todos construyendo el país que anhelamos, en el cual todo mexicano tenga
educación, trabajo, vivienda, acceso a los bienes de la cultura, salud; en una
frase: que todo mexicano lleve una vida realmente digna.
El pensamiento de Jorge Carpizo sigue vigente. Continuamos con los mis-

mos anhelos de solucionar los mismos problemas. La concreción de los de-
rechos sociales sigue siendo, desafortunadamente, todavía una aspiración
para gran parte de la población de México
Carpizo, el constitucionalista
En mi perspectiva, con su trabajo intelectual el doctor Jorge Carpizo

hizo aportaciones importantes para su universidad, para la ciencia jurídica
y para reforzar el Estado de derecho y la democracia en México. Sus con-
tribuciones prácticas y teóricas para la vigencia de los derechos humanos en
el país son, sin duda alguna, dignas de resaltarse.
En un libro de homenaje al maestro Héctor Fix-Zamudio, publicado en
2007, el doctor Carpizo planteó algunas propuestas en torno a la idea de la
reforma del Estado. Todas ellas reflejan su profundo interés por la justicia,
la rendición de cuentas, los contrapesos entre los poderes de la República y la
necesidad de fortalecer la vida democrática de México.21
2 Carpizo, Jorge, “Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la

denominada reforma del Estado”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Lar-
rea, Arturo (coords.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor
Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. XI: Justicia, federalismo y derecho
constitucional.

Jorge Carpizo, un universitario excepcional XXI
Entre las reformas que a su juicio resultan necesarias incluyó la ree-

lección de diputados y senadores con un límite; la ratificación por parte
del Senado de los principales nombramientos del gabinete presidencial; la
necesidad de establecer alguna fórmula contra la parálisis legislativa; la con-
veniencia de que la entidad de fiscalización de la Federación y el Ministerio
Público se conviertan en órganos constitucionales autónomos, además de
recomendar la inclusión en la Constitución Política de las figuras de inicia-
tiva popular y del referendo.
En estas ideas veo tres preocupaciones principales: la conveniencia de
contar con un sistema de contrapesos entre los poderes del Estado; la ne-
cesidad de consolidar nuestro régimen de transparencia y de rendición de
cuentas, y la urgencia de asegurar una mayor participación ciudadana en
la toma de decisiones. Aspectos con los que, al parecer, todas las fuerzas
políticas del país están de acuerdo. El asunto es cómo concretarlos, cómo
hacerlos realidad.
Las propuestas antes mencionadas van de la mano con los cinco puntos
que Carpizo utilizó en otro texto32 escrito para analizar el constitucionalis-
mo de América Latina. Estos puntos son: 1) que las elecciones sean libres,
objetivas, equitativas y periódicas; 2) el respeto a los derechos humanos,
primordialmente los de carácter civil y político; 3) la importancia de la opo-
sición; 4) la desconcentración del poder y el equilibrio entre los órganos que
lo ejercen, y 5) la calidad de vida de los habitantes, que tiene que ver con la
alimentación, la educación, la protección a la salud, el trabajo, la vivienda y
el esparcimiento, entre otros.
Al respecto de los derechos que regulan la calidad de vida de los mexi-
canos, es necesario reconocer que en nuestro país es mucho lo que se ha
avanzado en materia democrática; sin embargo, el cumplimiento de la apli-
cación de los derechos sociales constituye todavía uno de los retos más im-
portante de nuestros días. Los derechos sociales están previstos desde la
Constitución de 1917, y su cumplimiento debiera ser absolutamente obliga-
torio para el Estado. Lamentablemente, como ya se señaló, todavía estamos
lejos de lograr que su ejercicio sea una realidad para todos los mexicanos.
Debo aclarar, sin embargo, que si bien estos derechos no son todavía
una realidad para todos, sería un craso error sostener que no se han regis-
trado avances. Es evidente lo mucho que la sociedad mexicana ha progresa-
do en el último siglo. Que es amplio lo que se ha conseguido en la supera-
3 Carpizo, Jorge, “Tendencias actuales del constitucionalismo latinoamericano”, en
Carbonell, Miguel, Carpizo, Jorge y Zovato, Daniel (coords.), Tendencia del constitucionalis-
mo en Iberoamérica, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009, http:/biblio.
juridicas,unam.mx/libros/libros.htm?|=2701.

XXII José Narro Robles
ción de los niveles de vida y en el bienestar de los mexicanos. Sin embargo,

el doctor Carpizo sostenía, y yo coincido con su punto de vista, que nos falta
por avanzar todavía un trecho muy grande, además de que otros países, de
condiciones parecidas o menores a las nuestras, lo están haciendo mejor.
Algunas de sus aportaciones recientes
En estos años en que he tenido la responsabilidad y la satisfacción de

coordinar el trabajo de la UNAM, las iniciativas, el conocimiento y el em-
peño del doctor Carpizo fueron esenciales para organizar una serie de reu-
niones, de foros y espacios de discusión y análisis para la elaboración de
propuestas sobre algunos de los principales problemas que aquejan al país.
Es así que él organizó la Conferencia Internacional sobre Seguridad y
Justicia, de la cual resultó el documento Elementos para la Construcción de una
política de Estado para la Seguridad y la Justicia en Democracia, que contiene 36
propuestas de solución en la materia, y que fuera presentado a los poderes
del Estado, al titular del Poder Ejecutivo, a legisladores, a representantes del
Poder Judicial de la Federación, a organizaciones sociales y a la sociedad en
general.
Su participación fue también fundamental para que se realizara el Foro
Internacional sobre Políticas de Regulación de Consumo de Drogas, el pa-
sado mes de abril, con la intervención de numerosos e importantes acadé-
micos y funcionarios mexicanos y de países de América y Europa, para ana-
lizar a fondo una problemática que afecta sobre todo a los jóvenes, y para
generar propuestas de consenso que contribuyan a su solución.
Una oración fúnebre
Quiero repetir aquí algunos párrafos de la intervención que tuve en el

homenaje luctuoso que la Universidad Nacional le rindió al día siguiente de
su penoso fallecimiento.
A la familia del doctor Carpizo, a sus amigos y compañeros de aventura, para

todos nosotros, mis sentimientos de profunda solidaridad. La tranquilidad
me alcanza cuando pienso en lo que hizo y en lo que creyó. La angustia me
inunda cuando comprendo que no lo veré ya nunca más. Sus enseñanzas y su
fortaleza me cobijan, su pérdida me abruma y me conmociona.
¿Qué vamos a hacer sin sus consejos y sin sus propuestas? ¿Qué vamos a
hacer sin su lucidez y determinación? ¡Qué falta nos genera su partida anti-
cipada! ¿Por qué tenía que pasar? ¿Por qué teníamos que perderlo de forma

Jorge Carpizo, un universitario excepcional XXIII
tan prematura? No estábamos preparados para ello. No es posible alcanzar la

resignación que reclama nuestra aflicción.
Para concluir, quiero recordar la frase de Don Alfonso Reyes pronunciada
en la despedida luctuosa del maestro Antonio Caso: “Ha de pasar mucho
tiempo para que el polvo se organice en otra estructura de igual excelsitud y
fineza”. Para Jorge Carpizo, universitario magnífico, nuestro recuerdo per-
manente y el reconocimiento invariable a su obra, a su ejemplo, a su lucha de
siempre en favor de la dignidad humana.
Jorge Carpizo no dejaba nada a la improvisación. En su vida pública,

pero también en la privada, planeaba con detalle cada uno de sus actos. Lo
mismo si se trataba de su agenda profesional, que de un viaje de placer. Por
eso no resulta extraño que hubiera dejado un mensaje póstumo que su fa-
milia decidió dar a conocer. La recojo textualmente tal y como se publicó:
Jorge Carpizo
Con alegría de haber existido durante 68 años, me despido de mis fami-
liares y amigos.
Traté de vivir lo mejor que pude dentro de mis circunstancias, y de servir
con devoción a México y a su Universidad Nacional.
En los cargos que ocupé siempre rendí informes públicos, presenté eva-
luaciones y dejé constancia de lo realizado en múltiples libros y artículos. El
mejor homenaje que puedo recibir consiste en que se lean y reflexionen.
Nunca mentí ni cometí delito alguno. Cumplí con mis responsabilidades al
máximo de mi capacidad y voluntad.
En mis libros y artículos, tanto los académicos como los testimoniales, dejo
constancia del país que me tocó vivir, servir, gozar y sufrir.
Mil y mil gracias a aquellos que colaboraron lealmente conmigo y con los
valores que rigieron todas mis actividades.
Me voy amando, con todas mis fuerzas, convicciones y emociones, a nues-
tro gran país y a su, y mía también, Universidad Nacional.
La vida de Jorge Carpizo es una que merece ser imitada. Su amor a

México y a su Universidad Nacional son ejemplares. Su compromiso con la
verdad, con el estado de derecho, con la defensa de los derechos humanos
y con el resguardo de principios laicos fundamentales, es encomiable. Las
instituciones a las que sirvió tienen una deuda con él, por la entrega y los
alcances de sus aportaciones. Lo que hizo por nuestras comunidades le dio
brillo y dignidad. Para Jorge Carpizo, un recuerdo permanente y un agra-
decimiento invariable. Su vida y su obra forman parte del patrimonio de
nuestra sociedad.

Constitucionalismo local, federalismo judicial

y derechos humanos
Juan Manuel Acuña*
Sumario: I. Introducción. II. Federalismo judicial y constitucionalismo

local. III. Relaciones entre justicia constitucional federal y local. IV. Federa-
lismo judicial y control difuso. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.
I. Introducción
El diseño institucional mexicano ha experimentado una serie de profundas

transformaciones constitucionales en aras de desarrollar una verdadera de-
mocracia constitucional fincada en los derechos humanos. Este proceso se
encuentra signado por altas y bajas, pero en términos generales se han po-
dido constatar mejoras institucionales, cambios estructurales y actitudinales
positivos. En materia de derechos humanos, los cambios han sido profundos.
Entre ellos cabe mencionar, por interesar a los fines de este trabajo, la rema-
terialización del sistema jurídico mexicano producida por la reforma en ma-
teria de derechos humanos y el proceso de fortalecimiento de la justicia cons-
titucional mexicana iniciado hace ya más de veinte años. Ambos cambios
apuntalan el proceso de constitucionalización del sistema jurídico mexicano.
A nivel local, y desde hace algunos años, inició un proceso análogo,
aunque asimétrico, respecto al proceso federal. Algunos estados reformaron
sus Constituciones para robustecer el catálogo de derechos e incorporar
mecanismos de justicia constitucional local. Ambos elementos, derechos y
garantía jurisdiccional, han resultado esenciales para dotar de carácter nor-
mativo a las Constituciones estatales y asumirlas entonces como verdaderas
Constituciones.1
*
Universidad Panamericana, México, D. F.
1
Astudillo Reyes, César I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de México:
Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, México, UNAM, 2004, p. 270.

2 Juan Manuel acuña
El proceso aludido, asimétrico también entre los mismos estados, rea-

vivó en México el debate acerca del llamado federalismo judicial, y a su
alrededor se comenzaron a generar, o más bien a reiterar, interrogantes de
distinta intensidad y complejidad, sobre todo en cuanto a la forma de articu-
lar la justicia constitucional local con la federal, los ámbitos de cada una de
ellas y los límites para los embrionarios sistemas de justicia constitucional
local. Incluso no ha faltado quien se interrogó acerca de si de acuerdo con
la escasa práctica de control constitucional en los estados la justicia consti-
tucional local traería algún beneficio, soslayando que los medios de control
constitucional de tipo jurisdiccional se originaron en los estados.2
La intención de este trabajo es modesta y parcial. Consiste en adelantar
algunas ideas en cuanto al futuro inmediato del federalismo judicial a par-
tir de la interacción de unas pocas variables. La primera de esas variables
es el fin que debe perseguir cualquier diseño de federalismo judicial. Pos-
tularemos que ese fin debe ser la expansión de los derechos humanos y de
su protección. La segunda variable que delimitará nuestra reflexión será la
dimensión constitucional distintiva de las Constituciones locales. Postulare-
mos que las Constituciones estatales deben labrar su identidad a partir de
incrementar los derechos contemplados a nivel federal o su nivel de disfrute.
En tercer lugar, la variable a considerar será la interacción entre la justi-
cia constitucional federal y la justicia constitucional local. Tal relación será
abordada desde dos ámbitos relacionados, pero claramente distinguibles: el
ámbito procesal, en cuyo tratamiento mencionaremos algunas de las críticas
que desde hace años se han señalado respecto de la subordinación a la que
es sometida la justicia local en general. Sobre este aspecto nos sumaremos
a quienes consideran que es preciso disminuir la intervención de la justicia
federal sobre los asuntos locales. Tomaremos como antecedente para este
aspecto la influencia de la justicia federal sobre la local a través del ampa-
ro directo, para comentar la relación entre el amparo federal y el amparo
local; y el ámbito de la interpretación en materia de derechos, que se pre-
senta como un canal comunicativo entre ambas dimensiones (la federal y la
local), y que a partir de la aceptación del control difuso en nuestro sistema
jurídico habilita nuevas dimensiones para el estudio del federalismo judi-
cial. Adelantamos que algo de paradojal se podría presentar con el control
difuso y su ejercicio por los jueces locales en cuanto a la posibilidad o no de
2
González Oropeza, Manuel, “El control constitucional en las entidades federativas”,
en González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (comps.), Justicia constitucional
en las entidades federativas México, Porrúa, 2006, pp. 398 y ss.

constitucionalismo local, FEDERALismo judicial 3
generar una interpretación constitucional expansiva y propia en materia de

derechos humanos. Las propuestas sobre los aspectos mencionados tienden
al fortalecimiento del federalismo judicial a través de la construcción de una
narrativa constitucional en materia de derechos propia por parte de los es-
tados y compatible con el sistema federal.
II. Federalismo judicial y constitucionalismo local
El concepto de federalismo judicial lato sensu refiere a “la relación entre

los tribunales federales y los tribunales locales en un sistema federal”.3 Se
entiende que la modulación de dicha relación dependerá de una multipli-
cidad de factores. Cada sistema federal encuentra una determinada forma
de articulación. El federalismo judicial se despliega en sistemas de dos juris-
dicciones: la federal y la local, y dicha relación se materializa en la revisión
federal de las resoluciones locales.4
Ahora bien, el federalismo judicial ofrece un ángulo de análisis previo
en el cual nos debe proponer indagar acerca del apoyo que los jueces de los
estados puedan obtener en sus propios textos constitucionales para garanti-
zar derechos que no existan en la Constitución federal.5 Es decir, la relación
con la justicia federal es medular, pero lo que los estados son capaces de
hacer con sus propias Constituciones, si es que son capaces de hacer algo,
resulta asimismo central, por cuanto ello podrá y deberá determinar las
formas de comunicarse con la justicia federal. Un interesante ejemplo de
desarrollo para el federalismo judicial en la clave descrita es el caso de los
Estados Unidos. El movimiento denominado “nuevo federalismo judicial”,
que se inició en la década de los setenta del siglo pasado, tuvo como pie-
dra de toque la toma de conciencia de los operadores jurídicos de que po-
dían mirar hacia las Constituciones locales y los derechos allí consagrados,
cuando dejaron de obtener cobertura adecuada de la justicia federal. Este
movimiento fue generado por el cariz conservador que asumió la Corte Su-
prema de aquel país bajo la presidencia de Warren Burger, y el consecuente
abandono paulatino de los criterios liberales que habían caracterizado a la
Corte durante la presidencia de su predecesor, Earl Warren.6 Es decir, el le-
3
Bustillos, Julio, Federalismo judicial a través del amparo, México, UNAM, 2010, p. 7.
Idem.
4
5 Tarr, Alan G., Comprendiendo las Constituciones estatales, trad. de Daniel Barceló Rojas,
México, UNAM, 2009, p. 245.
6 Idem.

targo conservador que comenzaba a imponer la Corte Burger fue resistido

al asumir las Constituciones estatales como tales. La existencia de derechos
en las Constituciones estatales fue una de las condiciones para los nuevos
desarrollos del federalismo judicial en aquel país.
De regreso en México, sabemos que las Constituciones estatales du-
rante muchos años han sido claramente devaluadas debido al centralismo
político y jurídico imperantes. González Oropeza explica que dicho proceso
de devaluación inició durante el tercer periodo evolutivo del federalismo en
México, que se inaugura con la Constitución de 1917. En ese periodo, el es-
pacio constitucional de las entidades federativas fue reducido sensiblemen-
te, y las Constituciones locales fueron reconducidas en el mejor de los casos
al rol de leyes reglamentarias de la Constitución federal.7
A partir del año 2000, algunos estados han mostrado interesantes desa-
rrollos constitucionales, consistentes en la positivación de derechos no con-
templados a nivel federal y el desarrollo de garantías jurisdiccionales. Esta
tendencia es el resultado de asumir a las Constituciones locales como lo que
son, o deberían ser; es decir, leyes supremas locales que como tales gozan o
deberían gozar de las características entitativas de su versión federal, supre-
macía, fuerza normativa, rigidez, contenidos materiales y garantías juris-
diccionales, que en materia de derechos pueden potenciar y superar el
piso establecido por la Constitución federal. A la luz de esta perspectiva,
el federalismo judicial en México ofrece nuevos y complejos escenarios, y
la piedra de toque de esta nueva situación constitucional es la asunción por
parte de los estados del verdadero carácter de Constituciones de sus leyes
fundamentales locales.
Ahora bien, en esta senda, los estados deben buscar aquello que con
base en sus particularismos pueden sumar en pos de la defensa de los dere-
chos. Esta es la dimensión constitucional distintiva a la que hicimos men-
ción líneas arriba. En palabras de Tarr, el constitucionalismo estatal debe
aprovechar su potencialidad, y ello se logaría trabajando en los espacios
constitucionales que se configuran a partir del grado de discrecionalidad
del que disponen los estados para el diseño, cambio e interpretación de la
propia Constitución.8
7
González Oropeza, Manuel, “Desarrollo del control constitucional de las entidades
federativas”, en González Oropeza, Manuel y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (comps.), op. cit.,
p. 391.
8
Tarr, Alan G., “La potencialidad del constitucionalismo estatal”, en González Orope-
za, Manuel y Ferrer Mac Gregor, Eduardo (comps.), op. cit., p. 639.

III. Relaciones entre justicia constitucional

federal y local
La relación entre la justicia federal y la local se actualiza a través de di-

versos procesos que fungen como los canales de comunicación entre ambas
jurisdicciones. En un sistema federal de doble jurisdicción, resulta normal
que la jurisdicción federal revise las decisiones emanadas de la jurisdicción
local. Sin embargo, las modulaciones e intensidades que se generen en di-
cha articulación pueden producir sistemas que permitan el normal desen-
volvimiento de las funciones y competencias en un sistema federal, o que,
por el contrario, terminen por ahogar el desarrollo y desenvolvimiento de la
jurisdicción local. Esto es lo que ha ocurrido en México.
En esta sección comentaremos una vertiente de esta compleja relación
entre la jurisdicción federal y la local: la referida a la relación entre amparo
federal y amparo local. Para ello, tomaremos como antecedente la revisión
de sentencias definitivas de la justicia local mediante el amparo directo.
Desde los primigenios diseños constitucionales, México adoptó un sis-
tema federal, y aunque con intermitencias centralistas, el sistema federal ha
pervivido,9 y en lo que a justicia se refiere, un sistema de doble jurisdicción,
que implica la separación entre tribunales federales y locales.10 De acuerdo
con un sistema tal, propio de los estados federales, los asuntos del orden lo-
cal deberían fenecer en dicho ámbito, y la intervención de la justicia federal
sobre esa clase de asuntos se daría solo en el marco de violaciones a la Cons-
titución federal. Pero el principio, insistimos, es que los asuntos referidos al
orden jurídico local deben fenecer allí.
Pese a receptar estas ideas, en México en la segunda parte del siglo XIX
se inició un proceso que daría como resultado la subordinación de la justi-
cia local ante la justicia federal y la centralización de la justicia. Las etapas
de dicho proceso de modo resumido podrían ser las que a continuación se
abordarán.
Cuando en 1868 iniciaron las discusiones para la reforma de la Ley de
Amparo de 1861, la cuestión de la posibilidad de su interposición contra
decisiones judiciales fue uno de los temas centrales de discusión. Hasta ese
momento la ley no permitía tal posibilidad. El nuevo proyecto proponía
9 Serna de la Garza, José María, “La lógica centralizadora del sistema federal mexica-
no”, en Valadés, Diego y Serna de la Garza, José María (comps.), Federalismo y regionalismo,
México, UNAM-Tribunal Superior de Justicia del Estado de Puebla, 2006, p. 547.
10
Fix-Zamudio, Héctor, “Justicia constitucional y control de legalidad en México”, en
Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (comps.), El Estado constitucional contemporáneo. Cultura y
Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, 2006, t. I, p. 251.

que las decisiones definitivas de los jueces y tribunales locales pudieran ser
impugnables ante la justicia federal por la vía del amparo, pero solo por
violaciones directas a la Constitución federal y siempre que la sentencia res-
pectiva no pudiera ser impugnada por otros medios judiciales.11 Para esta
postura, impedir la procedencia del amparo en estos supuestos sería violato-
rio de la Constitución federal, pues en el marco del proceso judicial podían
producirse violaciones a la Constitución federal.
El grupo enfrentado con esta posición defendió la improcedencia del
amparo contra negocios judiciales. El argumento toral en el cual se apoyaba
esta posición consistió en que el aceptar la procedencia del amparo contra
sentencias judiciales locales violaría la autonomía de las entidades federati-
vas.12 Esta fue la postura triunfante, y la nueva Ley de Amparo de 1869 no
admitió el amparo contra las sentencias judiciales locales.
Sin embargo, poco tiempo después, la posición derrotada en el debate
legislativo logró imponerse en los estrados de la Suprema Corte. La batalla
se ganó en el mentado amparo Vega, en el cual la Corte entendió que el
artículo 8 de la Ley de Amparo, en el cual se fundamentaba la improceden-
cia del amparo contra resoluciones judiciales locales, era inconstitucional.13
Esta situación fue posteriormente convalidada por el constituyente de 1917.
El proceso de centralización judicial iniciado con estas decisiones re-
sultó profundizado con la aceptación de la procedencia del amparo contra
sentencias judiciales ante violaciones indirectas de la Constitución federal.
Fix-Zamudio relata que al respecto eran tres las posiciones en discusión en-
tre los partidarios de la procedencia del amparo federal contra sentencias
locales. La primera posición consideraba que el amparo sería procedente
contra violaciones directas a la Constitución. La segunda, que además del
supuesto anterior, sería procedente ante violaciones indirectas, en el espe-
cífico caso de que se alegara la violación al artículo 14 constitucional por
la indebida aplicación de disposiciones legislativas ordinarias en materia
penal. La tercera posición consideraba que el artículo 14 constitucional es-
tablecía un derecho para reclamar todas las resoluciones judiciales en las
cuales se hubiera aplicado la ley de manera inexacta.14 Esta posición se
impuso, y a partir de ese momento se desplegó el centralismo judicial en su
11 Fix-Zamudio, Héctor, “Relaciones entre los tribunales locales y los federales”, en Her-
nández, Antonio María y Valadés, Diego (comps.), Estudios sobre federalismo, justicia, democracia
y derechos humanos. Homenaje a Pedro J. Frías, México, UNAM, 2003, p. 112.
12 Ibidem, p. 113.
13 Fix-Zamudio, Héctor, op. cit., nota 10, p. 253.
14 Ibidem, nota 11, pp. 118 y 119.

versión más pretensiosa. Como consecuencia directa de este proceso breve-

mente descrito, la justicia local quedó subsumida en la federal, resultó sen-
siblemente afectada la definitividad de las resoluciones judiciales locales y
nació en nuestro sistema el amparo casación o de legalidad. De esta forma,
el principio de dualidad de jurisdicciones sufrió un embate, del cual recién
en los últimos años ha comenzado a recuperarse.
La centralización a través del amparo ha sido severamente criticada.
Sin embargo, durante muchos años se careció de estudios serios para me-
dir el verdadero impacto de la justicia federal sobre la local. Hace algunos
años, el recordado Julio Bustillos comenzó una serie de estupendos estudios
para medir el real impacto. Sus conclusiones fueron llamativas y permitie-
ron redimensionar el verdadero impacto de la centralización judicial en el
federalismo judicial, que por cierto era menor a lo imaginado o intuido,15
sobre todo en lo que tiene que ver con la corrección de las sentencias locales
por parte de la justicia federal.
De todas maneras, y más allá de la corrección de los estudios mencio-
nados, resulta claro que el actual sistema de relación entre ambas jurisdic-
ciones a través del amparo directo adolece de graves problemas de funda-
mentación de cara al federalismo judicial sostenido en el principio de doble
jurisdicción.
Algunas propuestas han sido presentadas en los últimos años para ami-
norar los efectos centralizadores del amparo directo.16 En nuestra opinión,
en un sistema federal, el recurso a la justicia federal debería proceder ante
violaciones directas a la Constitución federal, pues, por principio, la justicia
federal tiene competencia sobre dicho ámbito.
A partir del desarrollo de la justicia constitucional local, la articulación
entre ambas jurisdicciones se desarrolla en nuevos escenarios. De modo es-
pecífico, nos gustaría ahora referirnos a la articulación entre el amparo fe-
deral y los amparos locales.
A poco de inaugurada esta nueva etapa de desarrollo de la justicia cons-
titucional local, la Suprema Corte se pronunció acerca de la viabilidad
constitucional de desarrollar medios de garantía jurisdiccional local. El caso
resuelto tuvo lugar con ocasión de diversas controversias constitucionales
Para acceder a los estudios mencionados véase Bustillos, Julio, Federalismo judicial a través
15
del amparo. Relaciones entre las jurisdicciones federal y locales a través del instrumento protector de los dere-
chos fundamentales, México, UNAM, 2010.
16
Borrego Estrada, Felipe, “La reestructuración de los procesos constitucionales. Pro-
puesta de modificación a la procedencia del amparo directo”, Justicia constitucional en México.
Memorias del Primer Congreso Nacional, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2007,
pp. 93-142.

presentadas por algunos ayuntamientos del estado de Veracruz contra

la reforma integral a la Constitución local. Sostuvieron los demandan-
tes que la creación del juicio de protección de derechos humanos contem-
plado en la reforma invadía la competencia de los tribunales federales en
lo referido al juicio de amparo. El Pleno de la Corte, en decisión dividida,
determinó que la reforma era constitucional, por cuanto guardaba coheren-
cia con la autonomía estadual que las Constituciones locales establecieran
mecanismos de garantía para preservar la Constitución local.17 La minoría,
fundamentalmente, sostuvo la invalidez del precepto, por considerar que
habida cuenta de la coincidencia entre el catálogo de derechos humanos
contemplados en la Constitución veracruzana y la Constitución federal, se
17
“Controversia constitucional. La facultad otorgada a la Sala Consti-
tucional del Tribunal Superior de Justicia del estado de Veracruz Llave para
conocer y resolver el juicio de protección de derechos humanos previsto
en la Constitución Política de esa entidad federativa, no invade la esfera de
atribuciones de los tribunales de la Federación, pues aquél se limita a sal-
vaguardar, exclusivamente, los derechos humanos que establece el propio
ordenamiento local. De la interpretación armónica y sistemática de lo dispuesto en
los artículos 4o., párrafo tercero, 56, fracciones I y II y 64, fracción I, de la Constitución
Política del Estado de Veracruz-Llave, así como de la exposición de motivos del decreto
que aprobó la Ley Número 53 mediante la cual aquéllos fueron reformados, se desprende que
la competencia que la Constitución Local le otorga a la Sala Constitucional del Tribunal
Superior de Justicia del Estado de Veracruz-Llave, se circunscribe a conocer y resolver el
juicio de protección de derechos humanos, pero únicamente por cuanto hace a la salvaguarda
de los previstos en la Constitución de aquella entidad federativa, por lo que dicha Sala no
cuenta con facultades para pronunciarse sobre violaciones a las garantías individuales que
establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Acorde con lo anterior,
se concluye que los preceptos citados no invaden las atribuciones de los tribunales de la Fe-
deración, en tanto que el instrumento para salvaguardar los derechos humanos que prevé la
Constitución Local citada, se limita exclusivamente a proteger los derechos humanos que dicha Constitución
reserve a los gobernados de esa entidad federativa; mientras que el juicio de amparo, consagrado
en los artículos 103 y 107 de la propia Constitución Federal, comprende la protección de las
garantías individuales establecidas en la parte dogmática del Pacto Federal, de manera que
la mencionada Sala Constitucional carece de competencia para resolver sobre el apego de
actos de autoridad a la Carta Magna. Lo anterior se corrobora si se toma en consideración
que el instrumento jurídico local difiere del juicio de garantías en cuanto a su finalidad, ya que
prevé que la violación de los derechos humanos que expresamente se reserven implicará la
sanción correspondiente y, en su caso, la reparación del daño conforme lo dispone el artículo
4o. de la propia Constitución Estatal, lo que no acontece en el indicado mecanismo federal”
(No. de Registro: 186,307. Tesis aislada. Materia(s): Constitucional. Novena Época. Instan-
cia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XVI, agosto de 2002.
Tesis: P. XXXIII/2002. Página: 903).
Véase Ferrer Mac Gregor, Eduardo, “La nueva Sala Constitucional en el estado de Vera-
cruz”, en Ferrer Mac Gregor, Eduardo y Vega Hernández, Rodolfo (comps.), Justicia constitu-
cional local, México, Fundap, 2003, p. 203.

duplicarían las instancias, y es atribución exclusiva de la Federación a través

del juicio de amparo conocer de los actos o leyes que vulneren tales garan-
tías. Este argumento resulta severamente peligroso para el desarrollo del
constitucionalismo local, por cuanto llevado al extremo, básicamente lo que
señala es que todo desarrollo que en materia de derechos humanos realicen
las Constituciones locales es redundante e innecesario si ya ha sido estable-
cido por la Constitución federal, y será de utilidad para el último tema que
abordaremos.
Años después, la Suprema Corte tuvo ocasión de pronunciarse acerca
de la relación del amparo local con el amparo federal. Dicho pronuncia-
miento recayó en la contradicción de tesis 350/2009, motivada por pro-
nunciamientos previos y opuestos de tribunales colegiados de circuito del
Séptimo Circuito y en relación con las diferentes actitudes asumidas respec-
to a la procedencia del amparo directo contra resoluciones recaídas en am-
paro local, específicamente en el juicio de protección de derechos humanos
resueltos por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del
Estado de Veracruz. Los pronunciamientos que motivaron la contradicción
mencionada han sido investigados y reseñados por Bustillos, y de dicho es-
tudio extraemos la siguiente síntesis.
Por un lado, encontramos tres juicios de amparo directo, identificados
con los números 175/2007, 190/2007 y 309/2007, resueltos por el Segun-
do Tribunal Colegiado en Materia Civil, el Tercer Tribunal Colegiado en
Materia Civil y el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa.
En los tres amparos, los quejosos adujeron violaciones indirectas a la Cons-
titución sustentadas en los artículos 14 y 16 de la Constitución federal. Con-
cretamente, que no existió fundamentación y motivación en la aplicación
de la ley local. Los tribunales estimaron procedentes los amparos, entraron
al fondo del asunto y confirmaron las decisiones de la Sala Constitucional,
por no haber acreditado los quejosos las afectaciones referidas.
La otra posición de la contradicción estuvo representada por el Segun-
do Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del mismo circuito. Re-
solvió cuatro amparos identificados con los números 314/2007, 543/207,
633/2007 y 740/2009. Los quejosos igualmente adujeron violaciones indi-
rectas a la Constitución federal en los términos de los amparos anteriores.
Los amparos fueron desechados, porque a juicio del tribunal no era com-
petente para conocer de amparos locales, pues lo contrario implicaría un
quebranto a la autonomía judicial de los estados. Por otro lado, los quejosos
no adujeron violaciones a la Constitución federal.18
18
Bustillos, Julio, op. cit., pp. 71 y ss.

Finalmente, la Suprema Corte resolvió esta contradicción en el expe-

diente mencionado. La tesis generada se transcribe a continuación:
Amparo directo. Procede contra las sentencias de la Sala Cons-

titucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Ve-
racruz, en materia de derechos humanos, salvo tratándose de
cuestiones electorales. De los artículos 107, fracciones III y V, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 158 de la Ley de
Amparo, se advierte que el juicio de amparo directo procede contra senten-
cias definitivas o laudos y Resoluciones que ponen fin al juicio, dictados por
tribunales judiciales, administrativos o del trabajo que pertenezcan a cual-
quier orden jurídico parcial —federal, local, del Distrito Federal o munici-
pal—, ya que estos tribunales derivan del orden jurídico constitucional y, por
ende, se encuentran subordinados a él. En consecuencia, el juicio de garan-
tías en la vía directa procede contra las sentencias dictadas en un juicio de
protección de derechos humanos por la Sala Constitucional del Tribunal Su-
perior de Justicia del Estado de Veracruz por tratarse de un tribunal judicial, lo
que se corrobora desde una perspectiva formal por lo previsto en los artículos 56
y 64, fracción I, de la Constitución Política de dicha entidad; máxime, que si bien
el federalismo constitucional autoriza que las constituciones locales amplíen el
nivel de protección de los derechos humanos, lo cual implica la posibilidad de
que no exista coincidencia entre lo previsto en la Constitución General y las
constituciones locales sobre ese aspecto, lo cierto es que las sentencias locales
en materia de derechos humanos no podrían válidamente afectar el conteni-
do esencial de las garantías individuales reconocidas en la Ley Fundamental,
pues el orden jurídico local está supeditado al constitucional, lo que busca
garantizarse tratándose de esos fallos a través del juicio de amparo directo.
Por ello, los Tribunales Colegiados de Circuito, lejos de actuar como jueces
del orden jurídico federal, funcionan como jueces de la Constitución General
de la República en ese supuesto, salvo la materia electoral, la cual está sujeta
a un sistema de regularidad constitucional especializado.19
Básicamente la Suprema Corte resuelve que sí procede el amparo direc-

to contra las resoluciones de la Sala Constitucional del Tribunal Superior de
Justicia del Estado de Veracruz, aunque no ofrece una adecuada argumen-
tación. A nuestro modo de ver, en este caso se replican los errores cometidos
en materia de procedencia del amparo federal contra resoluciones judiciales
estatales en general, pues se mantiene la interpretación exorbitada de los
artículos 14 y 16 constitucionales. La Corte podría haber establecido algo
así como que para la procedencia de los amparos directos contra amparos
19
Contradicción de tesis 350/2009, pp. 43 y 44 del engrose.

locales sería necesario alegar la violación directa de preceptos de la Cons-

titución federal.
IV. Federalismo judicial y control difuso
Lejos ha quedado ya aquella jurisprudencia de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación mediante la cual se prohibió el control difuso en nues-
tro sistema, configurada a partir de la recordada tesis 74/99. No volveremos
aquí sobre aquella cuestión ni sobre las razones de esa forma tan extraña
de interpretar el artículo 133 constitucional. Solo diremos que posiblemen-
te el mismo grupo de razones y el mismo espíritu centralista apoyaron esta
tesis y las ideas que mantuvieron a los jueces locales durante mucho tiempo
sometidos a la revisión del Poder Judicial federal, y, además, impedidos de
participar de la labor de control constitucional.
La propia Suprema Corte, con ocasión de resolver el expediente Varios
912/2010, mediante el cual se decidió acerca de la internalización de la
sentencia condenatoria para el Estado mexicano dictada por la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos, modificó su anterior jurisprudencia y autorizó el control
difuso. Esta decisión le venía impuesta, pues hubiera sido increíblemente
contradictorio aceptar el control difuso de convencionalidad de acuerdo
con la doctrina de la Corte Interamericana y continuar negando el control
difuso de constitucionalidad por cuenta propia.
El control difuso de convencionalidad y la reforma constitucional en
materia de derechos humanos de 2011 impusieron la necesidad de generar
un drástico cambio en el sistema de control jurisdiccional imperante has-
ta el momento. Se abandonó el exclusivo control concentrado en el Poder
Judicial federal y se pasó a un sistema difuso de aplicación incidental en el
marco de cualquier proceso jurisdiccional.20 A partir de esta decisión, los
jueces, todos ellos, federales y locales, pueden contrastar la validez consti-
tucional de las normas que deben aplicar para resolver un proceso, desapli-
cando la norma inconstitucional, interpretación conforme mediante.
Cabe preguntarse cuál es la relación entre el federalismo judicial y el
control difuso y de qué manera esta situación afecta al federalismo judicial;
se podría pensar que ninguna, que en realidad el control difuso implica
descentralización en materia de interpretación del derecho federal, y en
consecuencia no se vincula de modo claro y fuerte con el federalismo judi-
Cossío Díaz, José Ramón et al., El caso Radilla. Estudio y documentos, México, Porrúa,
20
2012, p. 23.

cial. Nosotros creemos que el control difuso tiene cierta gravitación sobre el
federalismo judicial y sobre la labor de control constitucional de los jueces
locales de diversas maneras.
Comencemos por señalar la gravitación que tuvo sobre el federalismo
judicial la prohibición de control difuso. En realidad, dicha prohibición tuvo
como resultado mantener alejados a los jueces locales de aquello que se con-
sideraba que no les correspondía. Pero esta errónea interpretación, sumada
a la falta de sistemas de justicia constitucional local, mantuvo a los jueces
locales alejados de la labor de interpretación constitucional de cualquier gé-
nero y mantuvo al control constitucional en sede judicial alejado de los cri-
terios interpretativos que pudieron haber aportado los jueces locales; en de-
finitiva, se privó a la interpretación constitucional en general del pluralismo
que naturalmente la periferia puede aportar al centro. Esta observación solo
pretende poner de manifiesto dos cuestiones; la primera, que la prohibición
de control difuso impidió durante muchos años la profesionalización de los
jueces locales en las lides de la interpretación constitucional, y segundo, que
la labor de interpretación constitucional se privó de los particularismos in-
terpretativos que podrían haber enriquecido la construcción interpretativa
de la Constitución federal.
La aceptación del control difuso es, por lo que posibilita, sumamente
benéfica, y se espera que tenga un efecto positivo en materia de protección
de derechos. Sin embargo, creemos que no está de más realizar algunas pre-
venciones acerca de los posibles efectos inhibidores que pudiera tener sobre
el desarrollo de una labor interpretativa propia en el ámbito de los esta-
dos, y de ese modo se produzca una disminución de espacios constituciona-
les interpretativos locales. Esta situación podría presentarse en los espacios
de contacto que tendrán de ahora en más la interpretación constitucional
practicada por los jueces federales y locales, la primera con base en el blo-
que de constitucionalidad, y la segunda con base en este último, por medio
del control difuso, y además en su ámbito constitucional local.
La relación que se generará a partir del ejercicio del control difuso en lo
que al derecho federal se refiere la consideramos menos problemática. Nos
preocupa más bien lo que puede suceder con el desarrollo de la interpreta-
ción constitucional local por la gravitación de la interpretación proveniente
de la justicia constitucional federal.
Para aportar algunas ideas sobre este punto nos valdremos de los argu-
mentos vertidos por Alan Tarr al analizar la relación entre las cortes locales
y la Corte federal en los Estados Unidos. El punto de partida para esta dis-

cusión podría ser el interrogante acerca de si estaría justificado que los jue-
ces locales, al interpretar sus Constituciones, lleguen a resultados interpre-
tativos diferentes a los obtenidos por la justicia federal.21 Diferentes en un
sentido positivo, claro, pues las interpretaciones menos protectoras estarían
vedadas. Ahora bien, el problema se presenta con mayor intensidad cuando
los tribunales locales interpretan disposiciones constitucionales locales, aná-
logas a aquellas establecidas en la Constitución federal. En este escenario, se
puede plantear el interrogante acerca de si puede existir una interpretación
diferente de parte de los jueces locales.
Algunas de las vías sugeridas para la convivencia de ambos flujos inter-
pretativos serían las siguientes:
Primero, implementar lo que Tarr denomina “la aproximación del aná-
lisis estatal bloqueado”. Este consistiría en que los jueces locales se absten-
gan de realizar un análisis constitucional independiente y decidan siempre
de acuerdo con la interpretación federal.22
Estoy seguro de que esta manera de entender la convivencia entre
ambos órdenes sería la preferida por algunos operadores, pues de cara
al derecho federal, la ventaja de esta visión es que tiende a la unificación
del derecho. Sin embargo, esta actitud es poco o nada deferente con el fede-
ralismo judicial, pues implicaría una delegación de los jueces locales en los
jueces federales, y no se debe olvidar que los jueces locales tienen la respon-
sabilidad de generar vía interpretativa una narrativa constitucional para sus
Constituciones estatales.23 Por otro lado, esta visión no favorece el régimen
de protección de los derechos. Desde cierta óptica, nos dice Tarr, la doble
jurisdicción, la constitucional local y la constitucional federal, persigue pro-
veer de doble seguridad a los derechos. Si los tribunales locales adoptan
esta perspectiva o los tribunales federales pretenden imponerla, se tenderá
a debilitar el sistema de derechos, amén del federalismo judicial. En este
proceso, el tribunal local puede por supuesto contemplar la interpretación
federal que se le ha dado al derecho en cuestión, incluso la labor de otros
tribunales estatales, pero no debe renunciar a realizar su propia indagación
interpretativa que posibilite ampliar los ámbitos de los derechos.
La segunda vía se denomina “aproximación suplementaria”. Consiste
en priorizar el derecho federal cuando deban decidir un caso en el que se
señalan violaciones al derecho federal y al local. Aquí, la interpretación lo-
21
Tarr, Alan G., op. cit., nota 5, p. 268.
Ibidem,
22 p. 277.
Ibidem, p. 279.
23

cal solo aparece cuando la interpretación federal no resulta suficiente para

resolver el caso.
Estas dos aproximaciones plantean lo que queremos significar acerca
de los posibles influjos inhibidores del control difuso en la gestación de una
interpretación constitucional local con identidad propia. La influencia de
la narrativa constitucional federal a través del control difuso no debe con-
vertirse en un inhibidor para la generación de una narrativa constitucional
propia de los estados, expansiva de los derechos y, por ende, en principio,
acorde con el derecho federal.
V. Conclusiones
El federalismo judicial constitucional en México enfrenta tiempos pro-

misorios. Por un lado, la revalorización de las Constituciones locales, su
rematerialización y el desarrollo de medios de justicia constitucional local,
han apuntalado su fortalecimiento y sientan las bases para el rediseño de un
sistema más óptimo en materia de protección de derechos humanos.
Sin embargo, el sistema jurídico mexicano aún conserva algunas dis-
torsiones que afectan el desarrollo de un federalismo judicial adecuado. La
procedencia del amparo directo contra sentencias judiciales locales por vio-
laciones indirectas a la Constitución debe ser repensado.
La articulación de los nuevos amparos locales con el amparo federal
pareciera estar replicando los errores cometidos con relación al amparo ju-
dicial por habilitar su procedencia para el caso de violaciones indirectas a
la Constitución federal.
Los profundos y positivos cambios generados en el sistema mexicano
de control constitucional jurisdiccional, particularmente la aceptación del
control difuso, ha terminado con el indebido monopolio del Poder Judicial
federal en la labor de interpretación constitucional. De aquí en más los jue-
ces locales podrán aportar su narrativa constitucional para complementar
y enriquecer el edificio constitucional por vía interpretativa. Pero, por otro
lado, esta penetración de la interpretación constitucional en sede federal
que se generará por influjo del control difuso no debe provocar que los
jueces locales cedan su responsabilidad en la interpretación de las propias
Constituciones a la justicia federal y los criterios sentados sobre análogos
derechos. El futuro de un adecuado diseño de federalismo judicial que po-
tencie la protección de los derechos depende también de que los jueces lo-
cales asuman dicha responsabilidad.

VI. Bibliografía
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EL NUEVO DERECHO CONSTITUCIONAL MEXICANO

DE LA LIBERTAD RELIGIOSA
Jorge Adame Goddard
Sumario: I. Introducción. II. Delimitación de la materia: libertad de pen-

samiento, de conciencia y de religión. III. Libertad de religión y de creencias.
IV. Los dos aspectos de la libertad religiosa: la libertad de tener y la libertad
de manifestar la religión. V. Otros derechos humanos universales relacionados
con la libertad religiosa. VI. Los límites a la libertad religiosa. VII. Repú-
blica laica y libertad religiosa. VIII. Los deberes del Estado respecto de la
libertad religiosa. IX. Conclusiones sobre el régimen de la libertad religiosa
en el ordenamiento constitucional mexicano.
I. Introducción
Me parece conveniente que en una obra de homenaje a Jorge Carpizo se pre-

sente un estudio sobre la libertad religiosa, ya que él, con su propia conducta,
defendió la libertad religiosa de los demás (y de eso puedo dar testimonio
personal), si bien no se manifestaba como un creyente.
Con la incorporación de los derechos humanos contenidos en los trata-
dos internacionales a la Constitución mexicana, como efecto de la reforma
de su artículo primero en junio de 2011, el derecho de libertad religiosa en
México recibió una protección jurídica amplia, al mismo nivel que la que
otorgan los tratados internacionales de derechos humanos.
El artículo primero reformado dice textualmente en su primer párrafo: “En
los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos
humanos reconocidos en esta constitución y en los tratados internacionales
de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta constitución establece”.
La libertad religiosa la reconoce el artículo 24 constitucional, pero tam-
bién está prevista en siete tratados que están en vigor en México, que, en
orden cronológico, son los siguientes: Convenio de Ginebra relativo al trato
17

18 jorge adame goddard
de los prisioneros de guerra (Ginebra, 1949);1 Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos (Nueva York, 1966),2 Pacto Internacional de Derechos So-
ciales, Económicos y Culturales (Nueva York, 1966 );3 Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969);4 Protocolo
adicional a la Convención Interamericana de Derechos Humanos en Ma-
teria de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (San Salvador, 1988);5
Convención sobre los Derechos del Niño (Nueva York, 1989);6 Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares (Nueva York, 1990).7
También conviene considerar, aunque no tienen vigor jurídico, otros
documentos internacionales que pueden servir para entender mejor lo que
los tratados prescriben en materia de libertad religiosa, que son la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York 1948), que es el
punto de partida para la formulación de los tratados en la materia; la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá 1948),
y la Declaración sobre la Eliminación de todas las Formas de Intolerancia y
Discriminación Fundadas en la Religión o en las Convicciones (proclamada
por la Asamblea de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981).
La reforma constitucional en derechos humanos incluyó un párrafo (el
segundo del artículo primero), que textualmente dice: “Las normas relativas
a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta constitu-
ción y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia”. De acuerdo con ese pá-
rrafo, el derecho de libertad religiosa en México será protegido según lo que
dice la Constitución (artículo 24, principalmente) y lo que dicen los trata-
dos, pero que en “todo tiempo” se debe favorecer la protección más amplia
a las personas.
Como se discutió si la interpretación de los derechos humanos que re-
sultara más favorable a la persona debía prevalecer en todo caso, o solo
cuando no se opusiera a la Constitución, la Suprema Corte de Justicia resol-
vió8 que los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales
vigentes en México son derechos constitucionales con la misma jerarquía
1
Vigente en México y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29, 10, 1953.
2
Vigente en México y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 09, 01, 1981.
3 Vigente en México y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 09, 01, 1981.
8 En sesión plenaria del Pleno del 3 de septiembre de 2013, al resolver una contradic-
ción de tesis de dos diferentes tribunales colegiados, identificada como Contradicción de tesis

nuevo derecho de libertad religiosa 19
que los reconocidos directamente en el texto constitucional, y que cuando

hubiera diferencias entre el texto constitucional y el texto de los tratados de-
bería prevalecer el más favorable a la persona. Pero añadió que si la Cons-
titución mexicana establecía expresamente una restricción a los derechos
humanos, debería prevalecer esta restricción aun cuando los tratados otor-
garan una protección más amplia.
El artículo 24 constitucional, que reconoce la libertad religiosa, acaba
de ser reformado9 en su primer párrafo; los párrafos segundo y tercero que-
daron intactos. El primer párrafo quedó en estos términos:
Toda persona tiene derecho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia

y de religión, y a tener o adoptar, en su caso, la de su agrado. Esta libertad
incluye el derecho de participar, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado, en las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo,
siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. Nadie podrá
utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad con fines políticos, de
proselitismo o de propaganda política.
No hay mucha diferencia entre el artículo original y el texto reformado,

pues en ambos se protege la libertad religiosa de manera más bien limitada.
El texto anterior hablaba de la libertad de “creencias” y protegía la libertad
de profesar la creencia que uno quisiera y la de realizar los actos de culto
propios. El texto actual habla, en cambio, de “libertad de convicciones éti-
cas, de conciencia y de religión”, y luego se refiere expresamente a la liber-
tad de practicar actos de culto individual o colectivamente, en público o en
privado.
Además, el nuevo texto añade una restricción que antes no había: la de
que “nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta libertad
con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política”.
De acuerdo con el criterio asentado por la Suprema Corte, para com-
prender el alcance de la protección de la libertad religiosa en México debe
tenerse en cuenta el artículo 24 junto con lo que afirman los tratados. En
este trabajo expondré el régimen del derecho de libertad religiosa contem-
plado en esos tratados, con los cuales se complementa lo prescrito por el
artículo 24. Para facilitar el análisis, considero principalmente dos tratados:
siendo México parte integrante del sistema americano de derechos huma-
nos y también parte del sistema universal de derechos humanos, me pare-
ce que se deben considerar, en primer lugar, el régimen de la Convención
293/2011. Falta que se publique la sentencia redactada con las observaciones que se hicieron
durante la sesión (el “engrose”).
Diario Oficial de la Federación del 19 de julio de 2013.
9

Americana sobre Derechos Humanos (en lo sucesivo la Convención), pues

es el que aplica la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya juris-
dicción ha sido reconocida por México, y en segundo lugar el régimen del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en lo sucesivo, el Pacto).
El régimen de ambos tratados es sustancialmente igual, aunque hay algunas
diferencias de estilo y de matiz, que conviene considerar. La Convención se
ocupa del tema principalmente en su artículo 12, y el Pacto, en su artículo
18. Los otros tratados ratificados por México, simplemente repiten o com-
plementan en algún punto el régimen previsto en esos dos tratados, por lo
que los citaré únicamente cuando sea oportuno.
En este análisis del derecho constitucional de libertad religiosa en Méxi-
co procederé analizando el texto de los tratados y seguidamente el del artículo
24 constitucional, y también el del artículo 29, que se refiere a las posibi-
lidades de limitar el derecho de libertad religiosa. No considero el artículo
130, porque sus disposiciones se refieren, no a la libertad religiosa, sino a
las relaciones del Estado con las Iglesias, por lo que habrá que analizarlo
separadamente. El orden que sigo es el siguiente: primero una delimitación
de los términos “libertad de pensamiento”, “de conciencia” y “de religión”;
luego la consideración de las expresiones “libertad de creencias” y “libertad
de religión”, para averiguar si hay alguna diferencia sustantiva entre ellas o
son sinónimas; en tercer término, siguiendo la distinción hecha en los trata-
dos, explicaré el contenido de la libertad de tener una religión y el de la li-
bertad de manifestarla; luego analizo otros derechos humanos relacionados
con la libertad religiosa, y termino considerando los límites de la libertad
religiosa, especialmente si la declaración de que la República mexicana es
laica implica alguna restricción, y los deberes que tiene el Estado respecto
de ella. Finalmente, presento, a manera de lista, las conclusiones sobre el
nuevo derecho constitucional mexicano a las que llego a lo largo del trabajo.
II. Delimitación de la materia: libertad de pensamiento,

de conciencia y de religión
La Convención, en su artículo 12, se refiere al derecho a la “libertad de

conciencia y de religión”. Por su parte, el Pacto, en su artículo 18, se refiere
al derecho a la “libertad de pensamiento, de conciencia y de religión”. En
ambos tratados se comprenden varias libertades, dos o tres, respectivamente.
Sin embargo, el régimen que se desarrolla en los artículos sobre este derecho se
ocupa exclusivamente de la libertad religiosa, y nada dice acerca de lo que
es la libertad de pensamiento ni la libertad de conciencia.

Cabe entonces considerar si la libertad de pensamiento, de conciencia y

de religión es una sola libertad que tiene varios aspectos, y la protege un solo
derecho, o si se trata de libertades diferentes correspondientes a derechos
también diferentes. Este análisis es aplicable para entender el artículo 24 re-
formado de la Constitución mexicana, que habla de libertad de conciencia,
de convicciones éticas y de religión.
Un dato importante para afrontar esta cuestión es que la libertad de
pensamiento está tratada expresamente en la convención en su artículo 13,
que se refiere a la “libertad de pensamiento y de expresión”, y en el Pacto,
en su artículo 19, aunque trata ahí solo de la libertad de opinión y de expre-
sión, que son libertades que tienen que ver con la exteriorización a manifes-
tación del pensamiento.
El hecho de que la libertad de pensamiento tenga un régimen propio en
ambos tratados hace pensar que es conveniente separar la libertad religiosa,
como lo hace la Convención, de la libertad de pensamiento.
El artículo 24 constitucional no habla de libertad de pensamiento, sino de
libertad de convicciones éticas. Las convicciones son un resultado de la libertad
de pensamiento, pues consisten en aquellos juicios o verdades a las que una
persona está fuertemente adherida. No puede haber libertad de tener convic-
ciones éticas si no es porque existe la libertad de pensar y de adherirse sin
coacción a lo que uno quiera. La propia Constitución mexicana se refiere
a la libertad de exteriorizar el pensamiento en sus artículos 6o. (libertad de
manifestación oral) y 7o. (libertad de expresión pública). Por consiguien-
te, también conviene separar la libertad de convicciones éticas de la liber-
tad de religión y considerarla como libertad de pensamiento, protegida por
esos dos artículos constitucionales. Con esta interpretación coincide el texto
del artículo 29 constitucional, que habla de “las libertades de pensamiento,
conciencia y de profesar creencia religiosa alguna”; es decir, equipara la
libertad de convicciones éticas del artículo 24 a la libertad de pensamiento.
El tratar conjuntamente la libertad de pensamiento con la libertad re-
ligiosa tiene el efecto de sugerir que la libertad religiosa es una especie de
la libertad de pensamiento, lo cual no es del todo acertado. Es cierto que el
creyente acepta como una verdad la existencia de Dios, pero la religión no
consiste exclusivamente en pensar en Dios. La religión es propiamente una
relación personal del hombre con Dios, que se establece voluntariamente
cuando el hombre confía en Dios y en que puede relacionarse con él. Re-
ducir la libertad religiosa a la libertad de pensamiento sería negar implícita-
mente la posibilidad del ser humano de relacionarse con Dios, que no sería

más que un “objeto” del pensamiento humano, y no una persona con la

cual es posible hablar e interactuar.
Por eso, puede concluirse que la libertad religiosa es específicamente
distinta de la libertad de pensamiento, y consiste en la libertad de toda per-
sona humana de relacionarse voluntariamente con Dios, relación que se
manifiesta principalmente por medio de los actos de culto; es decir, de actos
humanos en los que se reconoce la supremacía de Dios; de ahí que a veces
la libertad religiosa se denomine simplemente “libertad de culto”.
Ambos tratados hablan de la libertad de conciencia, pero en ninguna
disposición indican de qué se trata ni cuál es su régimen. En la Convención
(artículo 6-3-b) y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos hay una referen-
cia a la conciencia (artículo 8-3-c-ii), donde dicen que no se considerará un
trabajo forzoso ilícito el que tenga que realizar una persona que, en aque-
llos países donde se admite la objeción de conciencia, se niega a prestar el
servicio militar “por razones de conciencia”. Estos dos tratados no declaran
lo que es la libertad de conciencia ni tampoco pretenden establecer un ré-
gimen de objeción de conciencia; simplemente reconocen que en algunos
Estados puede existir tal régimen.
En la Constitución mexicana, la palabra “conciencia”, aparte de los
artículos 24 y del 29, que se refieren a esta libertad, aparece únicamente en
el artículo 2o. (párrafo segundo), donde se habla, respecto de los pueblos
indígenas, de la “conciencia de su identidad” como criterio para determi-
nar quiénes pueden ser considerados indígenas; y en el artículo 3o. (párrafo
segundo), que dice que la educación fortalecerá la “conciencia de la solida-
ridad internacional”. Ninguna de estas referencias sirve para entender qué
es la libertad de conciencia.
Dado que no hay ningún indicio en los tratados ni en la Constitución
mexicana acerca de lo que se entiende por libertad de conciencia, me per-
mito hacer algunas reflexiones para tratar de aclarar el sentido común que
tiene la palabra “conciencia”.10
La conciencia puede entenderse como conocimiento, principalmente
conocimiento de uno mismo (en ese sentido habla el artículo 2o. citado de
“conciencia de su identidad”), o bien conocimiento de alguna otra cosa,
como en el artículo 3o., que habla de la “conciencia” o conocimiento de la
solidaridad internacional. Bajo este aspecto, la libertad de conciencia equi-
vale a la libertad de conocimiento o de pensamiento, que implica que nadie
10
Conforme al artículo 31-1 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados (Viena,
1969), el tratado deberá interpretarse “conforme al sentido corriente que haya de atribuirse
a los términos del tratados en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.

puede ser forzado a tener como verdadero lo que juzga falso, o a tener por
falso lo que juzga verdadero. Bajo este aspecto, la libertad de conciencia
coincide con la libertad de pensamiento, que implica no ser forzado a asen-
tir o a pensar de determinada manera, y con la libertad religiosa que im-
plica no ser forzado a tener, conservar, cambiar o abandonar una religión.
La libertad de conciencia en este ámbito intelectual está relacionada
también con el derecho de no ser discriminado por razón de la religión,
las opiniones o las convicciones, ya que la discriminación, cuando es con-
sistente y niega verdaderamente un derecho fundamental a la persona, es
una forma de coacción para que cambie de opinión o de convicción. Por
tal motivo, el artículo 1-1 de la Convención y el artículo 2-1 del Pacto pro-
híben que se discrimine a las personas por motivos de su o sus opiniones;
igual disposición tiene el quinto párrafo del artículo 1o. de la Constitución
mexicana.
Otra acepción de la palabra “conciencia” es la que se da en la expre-
sión “juicio de conciencia”. En este sentido, es la capacidad que tiene toda
persona de juzgar acerca de la bondad o maldad, justicia o injusticia de los
actos humanos.11 Bajo este aspecto, la conciencia es la propia inteligencia
en cuanto juzga de la conducta personal. Ciertamente, toda persona tiene
esta conciencia y pronuncia los juicios sobre su conducta con entera liber-
tad interior, sin que esa libertad tenga que ser regulada por el ordenamiento
jurídico. En todo caso, también quedaría incluida en la libertad interior de
pensamiento.
La palabra “conciencia” también se usa frecuentemente en la expresión
“obrar de acuerdo con la propia conciencia” o “seguir la propia concien-
cia”. En este aspecto se subraya, no el juicio, sino la posibilidad de actuar de
conformidad con el juicio de conciencia. En este sentido es en el que cabe la
libertad de conciencia; esto es, la libertad de actuar de acuerdo con el juicio
de conciencia.
El juicio de conciencia lo hace un creyente tomando en cuenta los prin-
cipios éticos y religiosos de la fe que profesa; el no creyente lo hace de acuer-
do con sus principios y convicciones éticas; ambos juzgan, y por eso la liber-
tad de conciencia es común a creyentes y no creyentes. Es un principio ético
universalmente reconocido que la persona no puede ser forzada a obrar en
contra de los dictados de su propia conciencia.
En el Diccionario de la lengua española, s.v. conciencia aparecen, junto a otros, estos dos
11
primeros significados: “1. Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos
esenciales y en todas las modificaciones que en sí mismo experimenta. 2. Conocimiento
interior del bien y del mal”.

En este orden del obrar práctico, la libertad de conciencia implica que no se

puede forzar a la persona a hacer lo que juzga malo ni impedirle que haga
lo que juzga bueno. Pero no se puede afirmar, de modo general, que en
ningún caso se puede forzar a la persona a que haga lo que le parece malo
o impedirle que haga lo que juzga bueno. El tema no es sencillo, porque el
juicio de conciencia, como todos los juicios humanos, puede ser verdadero
o erróneo. Las reglas de juicio que informan las conciencias provienen de la
educación moral o ética recibida, de las costumbres familiares y sociales, de
la cultura del pueblo, del orden jurídico vigente, y también de la fe religiosa.
El creyente tiene una conciencia informada por sus principios religiosos, y
también por las otras fuentes de moralidad. El no creyente tiene una con-
ciencia informada principalmente por los principios éticos que aprueba, y
que retiene como convicciones, y por las demás fuentes de moralidad.
Al juzgar su propia conducta, uno puede equivocarse por no tener una
conciencia debidamente informada por las reglas y principios éticos, y pen-
sar que tal juicio se reduce al cálculo de los intereses, o por estar sujeto a una
pasión dominante que le impide ver con claridad, o por presiones externas
del medio social o de personas determinadas. Por eso, puede suceder que
alguien juzgue en conciencia que defraudar dinero público, o dinero de una
empresa, o dinero ajeno que tiene confiado por cualquier causa, para pagar
las cuentas del hospital donde internó a uno de sus hijos enfermo, no es un
acto injusto; o que difamar a un competidor comercial o competidor políti-
co no es una injusticia, sino legítima defensa de los propios intereses; o que
dar muerte a seres humanos inocentes en un acto terrorista no es un acto
injusto, sino un resultado inevitable de la lucha por la liberación, etcétera.
Cabe entonces preguntar: ¿ha de proteger la libertad de conciencia cual-
quier acción realizada conforme a la propia conciencia aun cuando vaya
en contra del ordenamiento jurídico y político? Me parece evidente que la
respuesta es negativa, pues de otro modo se destruiría el orden jurídico, ya
que el juicio de conciencia individual prevalecería sobre el orden jurídico y
político.
Sin embargo, como puede haber casos en que parece necesario respetar
el juicio de conciencia individual, se ha ido desarrollando, todavía de modo
incipiente, el recurso de objeción de conciencia. Éste permite que una per-
sona se excuse del cumplimiento de una ley cuando le ordena practicar un
acto que ella juzga en conciencia que no debe practicarlo. Se trata de un re-
curso que no pone el juicio de conciencia individual por encima del ordena-
miento jurídico, sino que simplemente flexibiliza la exigencia del ordenamiento

jurídico permitiendo que el objetor, en lugar de cumplir un acto prescrito por

la ley que en conciencia considera indebido, cumpla otro acto sustituto.
Es conocido el amplio uso que ha tenido la objeción de conciencia res-
pecto del deber de prestar el servicio militar o, más recientemente, de la
exigencia legal de practicar abortos. Pero, en mi opinión, hace falta diseñar,
a nivel constitucional o de tratados internacionales, un adecuado sistema de
objeción de conciencia, máxime en las actuales sociedades multiculturales,
en las que hay decisiones políticas en forma de leyes, decretos o sentencias,
que por no estar fundadas en una determinada ética común chocan fron-
talmente y en asuntos graves (aborto, matrimonio, eutanasia, fecundación
in vitro) con las convicciones éticas o religiosas de amplios sectores de la
población. Si el Estado de una sociedad multicultural quiere ser un Estado
democrático, respetuoso de las convicciones éticas de sus ciudadanos, y no
un Estado que impone a sus ciudadanos la ética implícita en sus decisiones
políticas, requiere de un sistema de objeción de conciencia.
La libertad de conciencia a que se refieren los tratados y la Constitución
mexicana, además de considerarse como libertad de pensamiento, se rela-
ciona con la libertad de actuar conforme al propio juicio de conciencia aun
cuando se contraponga al ordenamiento jurídico, pero no en todos los casos,
sino solo en aquellos en que esté expresamente admitida la objeción de concien-
cia. Es decir, la mención de la libertad de conciencia es el punto de partida para
admitir un régimen de objeción de conciencia.
Como la Constitución mexicana no destina un artículo que reconozca
en general la libertad de pensamiento, sino solo de la libertad de expresarlo
(artículos 6o. y 7o.), puede también entenderse que la “libertad de concien-
cia” contenida en el artículo 24 es la de no ser forzado a asentir a ciertas
proposiciones o a pensar de determinada manera; es decir, equivale la li-
bertad interior de pensamiento. A esta libertad también se refiere, como se
indicó antes, la libertad de “convicciones éticas”.
III. Libertad de religión y de creencias
Los dos tratados se refieren a la “libertad de religión” y de “creencias”.

¿Es una misma libertad con dos nombres diferentes o son dos libertades
distintas?
En la Declaración Americana se habla específicamente de “creencias
religiosas”, pero en la Declaración Universal, en el Pacto y en la Conven-
ción se habla simplemente de creencias sin ningún otro calificativo. Dado
que la palabra “creencias” aparece en un contexto que habla de libertad

religiosa, parece conveniente precisar la palabra “creencias” agregando el

calificativo “religiosas”, como lo hace la Declaración Americana de Dere-
chos Humanos. De acuerdo con esta interpretación, la libertad de creencias
religiosas se refiere a la libertad de seguir y practicar creencias religiosas que
no están suficientemente articuladas para llamarlas religión. Esto puede ser-
vir para proteger la libertad religiosa de millones de personas que siguen el
budismo, el confusionismo o el taoísmo, el animismo y otras creencias que
no son propiamente religiones, sino cuerpos doctrinales, principalmente de
carácter ético, pero con afirmaciones o alusiones religiosas, y también para
proteger cualquier tipo de creencias religiosas individuales. Pero no hay nin-
guna distinción en el régimen de protección de la libertad de religión y de la
libertad de creencias; es el mismo régimen para ambas.
Si quisiera ampliarse la palabra “creencias” para comprender las no
religiosas; por ejemplo, las éticas o políticas, se entraría en el ámbito de la
libertad de pensamiento o de conciencia.
El cambio operado en el artículo 24 constitucional, que habla ahora de
libertad de religión en lugar de libertad de creencias, no parece tener el sig-
nificado de excluir las creencias religiosas del régimen actual de protección
de la religión. De hecho, el artículo 29, que señala los casos en que pueden
suspenderse o restringirse los derechos humanos, se refiere ahí a la libertad,
no de religión, sino de “profesar creencia religiosa”. No se puede interpretar
que son dos libertades o derechos diferentes con regímenes diferentes, sino
la misma libertad o derecho con diferente nombre.
IV. Los dos aspectos de la libertad religiosa: la libertad

de tener y la libertad de manifestar la religión
Me parece que es un acierto del régimen de estos tratados la distinción en-

tre dos aspectos de la libertad religiosa: a) la libertad de tener, no tener, conser-
var o cambiar de religión (que en lo sucesivo la llamaré simplemente libertad de
tener una religión), y b) la libertad de manifestarla, pues la religión no se puede
reducir a un mero fenómeno íntimo que ocurre en la conciencia personal,
sin ninguna trascendencia social.
Esa distinción ya está en la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos, cuyo artículo 18 dice que esta libertad “incluye” la de tener o cambiar
de religión, “así como” la de manifestarla. La misma distinción aparece en
el artículo 12 de la Convención y en el artículo 18 del Pacto; en ambos artículos,
su primer párrafo menciona estos dos aspectos de la libertad religiosa; su
segundo párrafo se refiere exclusivamente a la libertad interior, y su tercero,

a la libertad de manifestarla. En la Convención sobre los Derechos del Niño

se recoge esta distinción en su artículo 30, donde dice que los niños tienen
derecho a “profesar y practicar” su religión.
1. La libertad de tener una religión
Esta libertad se expresa con palabras ligeramente diferentes en el Pac-

to y en la Convención. En el primero se habla de la libertad de “tener” o
“adoptar” una religión; en la segunda, de “conservar” y de “cambiar”. No
hay contradicción entre estos términos, más bien son complementarios, por
lo que cabe decir que expresamente esta libertad interior se refiere a tener,
adoptar, conservar o cambiar la religión, todo lo cual puede quedar sintéti-
camente expresado en la expresión “libertad de tener” una religión.
Aunque no está expresamente dicho en los textos, se entiende que la
libertad de tener una religión implica el no ser forzado a tenerla. Por eso,
quien no quiere tener una religión queda amparado por ella. Es algo seme-
jante a lo que sucede con otras libertades: la libertad de imprenta no exige
que todas las personas publiquen escritos, y si se niegan a publicar quedan
igualmente amparados por esa libertad a que no se les fuerce a hacerlo; o la
libertad de reunión, que protege a la persona que libremente se reúne, como
la decisión de la que no quiere reunirse.
La libertad de religión sirve al no creyente, porque lo protege de la coac-
ción para forzarlo a creer, pero también porque le deja abierta la posibilidad
de creer cuando quiera hacerlo.
En ambos tratados, la protección de la libertad de tener una religión se
materializa en declarar que son ilícitas las “medidas restrictivas” (según la
Convención) o “las medidas coercitivas” (dice el Pacto) o que “puedan me-
noscabar” esa libertad interior.
La palabra “medidas” es de sentido amplio; comprende cualquier dis-
posición gubernamental que tenga efecto jurídico vinculante, como un de-
creto o una ley de cualquier tipo, pero también decisiones que no sean jurí-
dicamente vinculantes, como programas, planes o políticas. Esto es lo que
se puede concluir, de acuerdo con el artículo 2o. de la propia Convención,
que se refiere a que los Estados, para defender y promover los derechos hu-
manos, tienen obligación de adoptar “medidas legislativas o de otro carác-
ter”; y lo mismo puede concluirse a partir del artículo 2-2 del Pacto, que se
refiere a “medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de
otro carácter” necesarias para proteger o promover los derechos humanos.
La Convención se refiere a medidas “restrictivas”; esto es, medidas que
restrinjan la libertad religiosa; mientras que el Pacto se refiere a medidas

“coercitivas”; esto es, medidas que coaccionen la libertad religiosa, por lo

que parecería que hay una diferencia en cuanto al tipo de medidas, pero
esta impresión se diluye, puesto que ambos tratados dicen que la finalidad
de esas medidas prohibidas es “menoscabar” la libertad religiosa; es decir,
disminuirla, no necesariamente anularla.
De acuerdo con el análisis interior, ambos tratados prohíben cualquier
tipo de medidas gubernamentales, administrativas, políticas o legislativas
que puedan disminuir la libertad religiosa interior y, por supuesto, cualquier
medida que la anule.
El artículo 24 de la Constitución mexicana prohíbe (segundo párrafo)
que el Congreso dicte leyes que establezcan como obligatoria o prohíban al-
guna religión. La protección de los tratados es más amplia, porque se refiere
a cualquier medida que menoscabe la libertad religiosa, y es la que debe
prevalecer en el orden constitucional mexicano, por ser la más favorable a
la persona.
2. La libertad de manifestar la religión
La Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto hablan de

la libertad de “manifestar” la religión, mientras que la Convención, en el
primer párrafo del artículo respectivo, habla de la libertad de “divulgar” la
religión; pero en el párrafo tercero habla de la libertad de “manifestar”. No
se puede, por lo tanto, considerar que son dos acciones diferentes divulgar
o manifestar, sino que se trata de una sola acción (manifestar), a la cual
también se llama “divulgar”, por lo que en lo sucesivo me referiré solo a la
libertad de manifestar la religión.
Esos tres instrumentos internacionales afirman, con las mismas pala-
bras, que la libertad de manifestar la religión comprende el hacerlo “indivi-
dual o colectivamente, tanto en público como en privado”.
La manifestación individual de la religión es la que cada persona puede
hacer por medio de palabras o actos; por ejemplo, al declarar voluntaria-
mente que profesa una religión, o por usar una ropa o hábito que lo decla-
ren, o al portar algún distintivo, como una medalla, o por comer o no comer
determinados alimentos. Esta manifestación individual la puede hacer en
lugares privados, como su propia casa, pero también en lugares públicos,
como las calles, los edificios públicos, las plazas, parques o jardines, o en
cualquier otro espacio público, como podría ser un medio de comunicación
masiva (radio, televisión, internet) o un lugar para colocar avisos al público

(los llamados anuncios “espectaculares”), o en una escuela o en una univer-

sidad pública.
La manifestación colectiva puede ser la que hace un grupo de creyentes
cuando están reunidos en un espacio privado; por ejemplo, un templo o un au-
ditorio cerrado, pero también cuando están reunidos en un espacio público, en
la calle, en una plaza, en un templo público o en cualquier otro espacio público.
Pero hay también manifestación colectiva cuando la hace una persona que
habla como representante autorizado de un grupo de creyentes reconocido
por el ordenamiento jurídico. En tal caso, los creyentes se manifiestan colec-
tivamente a través de su representante, aunque sea solo una voz individual.
Sería fuera de lugar en un sistema democrático representativo que la mani-
festación colectiva fuera únicamente la que se hace en forma multitudinaria
y no la que hacen los grupos por medio de sus representantes jurídicamente
reconocidos.
Como se ha dejado ver, la manifestación colectiva de la religión está
relacionada con otro derecho: el derecho de asociación con fines religiosos,
del cual se tratará más adelante.
3. Los actos por los cuales se manifiesta la religión
La Declaración Universal señala cuatro actos por los cuales se manifies-

ta la religión: “la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”; el Pacto
menciona igualmente (párrafo 1) la “enseñanza” y el “culto”, pero en lugar
de la “práctica” dice las “prácticas”, y en lugar de observancia, “la celebra-
ción de los ritos”; en cambio, la Convención no menciona actos concretos,
sino que se refiere en general a la libertad de “profesar y divulgar” la reli-
gión (párrafo 1), y en otro párrafo (el tercero), a la libertad de “manifestar”
la religión.
La primera cuestión en este punto es aclarar si la enumeración de los
actos en que se puede manifestar la religión que hace el Pacto es de carác-
ter limitativo; es decir, que no admite la manifestación por medio de otros
actos, o es de carácter enunciativo o ejemplificativo, de modo que solo men-
ciona, a manera de ilustración, algunos actos en que se puede manifestar la
religión. Me parece que se trata de una enumeración meramente ilustrativa,
porque el mismo Pacto reconoce otros derechos en que puede ejercerse la
libertad de manifestar la religión, como el derecho de difundir opiniones
“de toda índole” (artículo 19-2, lo que incluye opiniones religiosas), el de-
recho de reunirse pacíficamente (artículo 21), que también puede ejercerse
con motivos o finalidades religiosas, o el de asociarse libremente con fines

religiosos (artículo 22). Puede considerase que la libertad de manifestar

la religión comprende la de hacer cualquier acto lícito con fines religiosos.
Esa interpretación coincide con el hecho de que la Convención no men-
ciona actos específicos por lo que se manifiesta la religión, por lo que se en-
tiende que la libertad que protege es la de manifestar, profesar y divulgar la
religión por medio de cualquier acto lícito.
De cualquier manera, conviene analizar el contenido de los actos a los
que se refiere el Pacto, puesto que ilustran el contenido de la libertad reli-
giosa. Señala expresamente que la religión se manifiesta mediante “el culto,
la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza”. No explica en qué
consisten dichos actos de culto, pero se entienden conforme al significado
común de las palabras. Actos de culto son actos humanos que se dirigen a
Dios como ser supremo; son los actos propios de la religión. Los “ritos” pro-
pios de una religión son la forma en la cual se practican los actos de culto,
de modo que no hay propiamente dos libertades diferentes: una de practi-
car actos de culto y otra de practicar los ritos; es simplemente la libertad de
practicar los actos de culto de acuerdo con los ritos propios de cada religión.
La expresión libertad de “prácticas” de una religión, como no puede
referirse a los actos de culto ni a los ritos, ya considerados expresamente,
debe referirse a otra materia; puede entenderse en el sentido de la práctica
de la religión; esto es, a la conformación de la conducta personal de acuerdo
con los principios y reglas morales de la propia religión; es una expresión
que equivale a lo que la Convención llama “profesar” la religión.12 En este
sentido también se manifiesta el artículo 27 del Pacto cuando dice que los
integrantes de minorías tienen derecho a “profesar y practicar” su religión.
En la enumeración de actos en los que se puede manifestar públicamen-
te la religión, el Pacto, al igual que la Declaración Universal, menciona la
“enseñanza”; la Convención no la menciona así, aunque tiene, al igual que
el Pacto, un párrafo dedicado a la enseñanza religiosa. El derecho de mani-
festar la religión por medio de la enseñanza equivale al derecho de recibir y
de impartir educación religiosa, de lo cual me ocuparé más adelante y por
separado, pues más que ser un derecho comprendido en la libertad religio-
sa, es un derecho contenido en la libertad educativa.
Respecto a la libertad de “divulgar” la religión, de la cual habla la Con-
vención, me parece que se entiende, o en el sentido de manifestar la reli-
12
La Convención Internacional de Derechos del Niño declara (¿) que el niño tiene de-
recho a “practicar” su religión, lo cual comúnmente se entiende en el sentido de llevar a
la práctica las creencias y preceptos propios de la religión; esto es, conformar su vida y su
conducta de acuerdo con esas creencias.

gión, y tendría el significado concreto que ya se explicó, o en el sentido de

comunicar la religión de manera masiva, por cualquier medio impreso o
electrónico. Desde este punto de vista, sería más bien la libertad de manifes-
tar y publicar ideas, o libertad de expresión, a la que se refieren el artículo
13 de la propia Convención y el artículo 19 del Pacto, y de la cual me ocu-
paré más adelante.
Del análisis anterior puede concluirse que el acto propio o peculiar de
manifestar la religión es el acto de culto; es decir, el acto de reconocimien-
to de la supremacía de Dios, que debe celebrarse conforme a ciertos ritos,
y que da lugar a diferentes costumbres o prácticas, y que incluye la con-
formación de la vida del creyente de acuerdo con las prescripciones de su
religión, que es la mejor manera de reconocer la supremacía de Dios. Los
otros actos en los que puede manifestarse la religión: la enseñanza, la publi-
cación de ideas, la reunión o asociación de personas y cualquier otro acto
lícito, no son actos de naturaleza religiosa, como el acto de culto, y están
contemplados y protegidos por otros derechos humanos, de modo que no
caben propiamente en el derecho de libertad religiosa, sino en los derechos
humanos correspondientes a la actividad de que se trate. Puede finalmente
afirmarse que de acuerdo con los tratados, la libertad de manifestar la reli-
gión comprende realizar los actos de culto y cualquier otro acto lícito por el
que pueda manifestarse.
El artículo 24 reformado únicamente protege la libertad de practicar
los actos de culto, en forma individual o colectiva, en público o en privado.
No afirma expresamente la libertad de manifestar la religión por otros actos
lícitos, pero tampoco la prohíbe, por lo que se concluye que debe conside-
rarse como un derecho constitucional, porque está reconocido en los trata-
dos. Este derecho se ejerce públicamente en México; por ejemplo, cuando
los deportistas se persignan o hacen signos religiosos al empezar o durante
las competiciones, o cuando se organizan fiestas en los pueblos y ciudades,
en las que se instalan juegos mecánicos, se hacen bailes, se prenden cuetes y
se instalan puestos de comida en honor de los santos patrones, o cuando los
artistas o conductores de televisión hacen referencias a Dios o transmiten
programas de contenido religioso que no son propiamente actos de culto.
Sería absurdo decir que no se puede manifestar la religión en esos actos, y
muchos otros más porque el artículo 24 solo se refiere a la libertad de prac-
ticar actos de culto.
Respecto de los actos de difusión y manifestación de las ideas, de impar-
tir y recibir educación o de reunión y asociación religiosa, como son actos
que pueden referirse a fines religiosos o a otros fines, conviene considerar-
los como actos cubiertos por los derechos universales correspondientes, lo

mismo que los que persiguen otros fines, aunque quizá puedan tener algún
régimen especial en ciertos puntos. Los analizaré a continuación.
V. Otros derechos humanos universales relacionados

con la libertad religiosa
Se trata de derechos que son comunes a todas las personas, y que pue-
den ser ejercidos para cualquier finalidad y también para fines religiosos.
1. El derecho de libertad de expresión y de manifestación de las ideas
La Convención tiene un artículo (13), que se refiere a la libertad de pen-

samiento y a la libertad de expresión. El Pacto, como ya se notó, no tiene
un artículo expreso sobre la libertad de pensamiento (pues a ella se refiere
junto a la libertad religiosa), pero sí se refiere, en su artículo 19, a la libertad
de expresión.
En la Convención, este derecho comprende la “libertad de buscar, reci-
bir y difundir informaciones e ideas de toda índole”. Se advierte inmedia-
tamente que comprende básicamente dos aspectos: buscar y recibir infor-
mación e ideas (que es lo que se ha llamado el derecho a la información) y
difundirlas, que es propiamente la libertad de expresión. Se refiere a infor-
mación e ideas “de toda índole”, por lo que claramente caben las de carác-
ter religioso.
En cuanto a los medios de expresión de las informaciones e ideas, la dis-
posición es totalmente abierta, comprende la expresión oral, por escrito, en
forma impresa o “por cualquier otro procedimiento”, de modo que caben
las formas de expresión por medios electrónicos. Dispone que este derecho
de recibir y difundir informaciones e ideas no reconoce límites por razón de
fronteras.
El Pacto, en su artículo 19-2, tiene las mismas disposiciones. Una pecu-
liaridad es el inciso primero de ese artículo, que dice que nadie “podrá ser
molestado” a causa de sus opiniones. La manifestación de las opiniones, me
parece que queda incluida en la libertad de expresión, la cual comprende
la expresión oral, por lo que cabe concluir que el citado inciso primero del
artículo 19 del Pacto no establece un derecho de opinión diferente del dere-
cho de libertad de expresión.
En cuanto a las restricciones a la libertad de expresión, hay una dife-
rencia importante entre la Convención y el Pacto. La primera dice (artículo
13-2) que este derecho de libre expresión “no puede estar sujeto a previa

censura sino a responsabilidades ulteriores”. El Pacto (19-3) dice que el ejer-

cicio de la libertad de expresión “entraña deberes y responsabilidades espe-
ciales”, y que por lo tanto puede estar sujeto a “ciertas restricciones”. La
diferencia es que el tratado americano prohíbe la censura previa, y el otro
no, si bien el tratado americano admite que los espectáculos públicos sí pue-
den estar sujetos a censura previa para “la protección moral de la infancia
y la adolescencia”.
El contenido de las restricciones permitidas es igual en ambos tratados:
solo se aceptan las restricciones “expresamente fijadas por la ley” y que
sean “necesarias” para asegurar el respeto y la reputación de los demás, o
para proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas. Se advierte que son las mismas restricciones, también previstas en
ambos tratados (12-3 y 18-3), que puede tener el derecho de manifestar la
religión.
La Convención, en el tercer inciso del artículo sobre libertad de expre-
sión, tiene algunas disposiciones peculiares que no existen en el Pacto. Ahí
prohíbe que se restrinja la libertad de expresión “por vías o medios indi-
rectos”, como el control del papel periódico, de las frecuencias radioeléc-
tricas, o de aparatos que se usan para la difusión, o “por cualesquiera otros
medios” que impidan la comunicación y difusión de ideas; de modo que se
trata de una prohibición de límites amplios, que no se limita a los ejemplos
enunciados, ya que alcanza a todo acto que impida indebidamente la liber-
tad de expresión.
Los dos tratados contienen una prohibición, que constituye un límite
más a la libertad de expresión. Señalan (Convención, artículo 13-5; Pacto,
artículo 19) que se prohíbe “toda propaganda a favor de la guerra” y “toda
apología del odio nacional, racial o religioso” que incite a la violencia con-
tra una persona o un grupo de personas.
La libertad de expresión contemplada en estos tratados es un derecho
que tienen todas las personas, creyentes o no creyentes, y que se refiere a
informaciones e ideas religiosas o no religiosas, filosóficas, políticas, econó-
micas, científicas, artísticas o de cualquier naturaleza. Sería discriminatorio,
y violatorio del derecho contemplado, el negar o restringir este derecho a
los creyentes, afirmando que ellos no pueden opinar de ciertas cuestiones;
por ejemplo, de las cuestiones políticas, o afirmando que las informaciones
o ideas religiosas no pueden circular libremente y que deben tratarse de
modo diferente. Igualmente, el derecho a recibir información contemplado
en esos artículos incluye el de recibir la de contenido religioso.
En la Constitución mexicana, la libertad de manifestación de las opi-
niones y de expresión de las ideas está regulada en los artículos 6o. y 7o., y

el derecho a la información en el artículo 6o., los cuales no excluyen de su

protección las opiniones, ideas o informaciones religiosas. Las limitaciones
que establecen los tratados y la Constitución a este derecho son, por lo ge-
neral, semejantes, aunque parecen más extensas las de los tratados que las
de la Constitución.
2. Derecho de educación
Este derecho comprende dos aspectos: el de recibir educación y el de

impartirla. Dada la importancia de esta materia, los tratados se refieren es-
pecialmente al derecho de educación religiosa.
Respecto del derecho de recibir educación religiosa, el Pacto dice que
los “Estados… se comprometen a respetar la libertad de los padres o tutores
a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones”; la Convención dice que los padres o tutores
“tienen derecho”13 a que sus hijos reciban tal educación. Este derecho o
libertad de los padres a que sus hijos reciban educación religiosa también
se recoge en el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (ar-
tículo 13-3). En estos tres tratados se trata del derecho de los padres a que
sus hijos reciban la educación religiosa o ética que esté de acuerdo con las
convicciones de los padres. Tiene un matiz diferente la declaración para
eliminar la discriminación por motivos religiosos que señala (artículo 5-2)
el derecho de los niños, no de los padres, “a tener educación en materia de
religión o convicciones”.
La Constitución mexicana no reconoce ni niega el derecho de los pa-
dres a que sus hijos reciban educación religiosa, pero por estar reconocido
en los tratados, tal derecho es ya parte del orden constitucional mexicano.
El derecho de los niños a recibir educación religiosa está implícito en
los dos tratados, que reconocen la libertad religiosa de toda persona, lo cual
incluye a los niños. La Convención sobre los Derechos del Niño (Nueva
York, 1989), también vigente en México, declara expresamente (artículo
14-1) que los niños (menores de 18 años) tienen el derecho de libertad reli-
giosa tal como está definido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, derecho que comprende —como lo dice expresamente la citada
declaración para eliminar la discriminación por motivos religiosos—, el de-
13
Que se afirme que es una “libertad” o un “derecho” no tiene importancia, pues los
tratados suelen usar indistintamente esos términos con el mismo significado, y a veces, como
en los artículos citados sobre libertad religiosa, hablan de que la persona “tiene derecho a la
libertad”.

recho de los niños a recibir educación religiosa. Por lo tanto, cabe afirmar
que el orden constitucional mexicano reconoce a los niños el derecho de re-
cibir educación religiosa, aun cuando el Estado, por disposición expresa del
artículo 3o. constitucional, no pueda impartirla, por lo que tal derecho será
exigible, primero a los padres de familia y luego a las instituciones religiosas.
Respecto del derecho a impartir educación religiosa, no hay en los trata-
dos una disposición que expresamente confiera ese derecho, pero se entien-
de que está implícito en el derecho a recibir educación religiosa, que exige
necesariamente que alguien la imparta. Este derecho de impartir educación
religiosa no es diferente del derecho que tiene toda persona a impartir edu-
cación en general. El derecho a la educación se trata en otros instrumentos
internacionales; en el ámbito americano, en el Protocolo de San Salvador,14
y en el ámbito universal, en el Pacto Internacional de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales.
En el Protocolo de San Salvador, el derecho a la educación se con-
templa en el artículo 13. Ahí se entiende primariamente como el derecho
de toda persona a recibir educación, la cual se contempla como una tarea
propia del Estado, de modo que éste es el obligado a satisfacer ese derecho
a recibir educación. No obstante, el párrafo cuarto del mismo artículo dice
que los padres tienen derecho de escoger el tipo de educación que quieren
para sus hijos, lo cual implica que han de existir otras escuelas, además de
las estatales, para que los padres puedan elegir la que quieran para sus hijos.
Esta conclusión la refuerza el párrafo quinto del mismo artículo, que señala
que ninguna de las disposiciones de este artículo sobre la educación pueden
interpretarse como una “restricción a la libertad de los particulares y enti-
dades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, de acuerdo con
la legislación interna” del Estado.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
también en su artículo 13, se refiere al derecho a la educación, en términos
muy semejantes a los del Protocolo. Contempla este derecho primariamente
como un derecho a recibir educación del Estado, pero acepta, en su tercer
párrafo, que los padres tienen derecho a escoger para sus hijos “escuelas dis-
tintas de las creadas por las autoridades públicas”, siempre que “satisfagan
las normas mínimas que el estado prescriba”. El párrafo cuarto dice (lo que
también dice el Protocolo) que este artículo no pretende restringir la liber-
tad “de los particulares y entidades” para establecer y dirigir escuelas que se
ajusten a las normas mínimas.
14
Cuyo nombre completo es Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

De ambos tratados se puede concluir la existencia del derecho universal

de toda persona (“particulares”), pero también de organizaciones (“entida-
des”, dicen ambos tratados) a establecer y dirigir escuelas, distintas de las
estatales, siempre que cumplan los requisitos mínimos establecidos. Este es
un derecho común a creyentes y no creyentes. Unos y otros tienen el dere-
cho de establecer y dirigir escuelas que, si cumplen los requisitos mínimos
establecidos, podrán expedir títulos con validez oficial. Los creyentes pue-
den establecer escuelas, cuyos estudios cuenten con reconocimiento de vali-
dez oficial, donde, además de las materias oficiales, se enseñe religión; y los
no creyentes pueden establecer escuelas, con reconocimiento oficial, donde
además de las materias oficiales impartan enseñanza sobre una cierta filoso-
fía, ética o concepción del mundo.
Igualmente, los creyentes y no creyentes pueden establecer y dirigir es-
cuelas, que no pretendan reconocimiento oficial, y que impartan únicamen-
te religión o alguna doctrina filosófica o ética. Esta actividad, como no sig-
nificaría enseñanza oficial, puede entenderse también como un ejercicio de
la libertad de expresión.
En cuanto al derecho de impartir educación religiosa, de acuerdo con
el artículo 3o., fracción primera, de la Constitución mexicana, el Estado no
puede impartir educación religiosa; pero la Constitución no prohíbe que
otras personas o entidades la impartan y, por el contrario, reconoce (el mis-
mo artículo tercero en su fracción VI) el derecho de los particulares a impar-
tir educación en todos sus tipos y modalidades. Por lo tanto, cabe concluir
que de conformidad con los tratados y la Constitución, los particulares y
entidades morales o corporativas tienen el derecho constitucional de impar-
tir educación religiosa.
3. Derecho de reunión
Dice la Convención (artículo 15) que “se reconoce el derecho de reu-

nión pacífica y sin armas”, y que este derecho solo puede restringirse por
disposiciones previstas en alguna ley y que “sean necesarias en una sociedad
democrática” por razones de seguridad, orden público, la salud o la moral
públicos, y los derechos y libertades de los demás. El Pacto tiene un artículo
(artículo 21) casi idéntico. La única diferencia es que no exige que la reu-
nión sea sin armas.
En ambos tratados, es un derecho que tienen todas las personas (creyen-
tes o no creyentes), que se ejerce por razón de cualquier finalidad u objetivo,
pues solo se exige que sea una reunión pacífica y sin armas; pueden reunirse

por razón de finalidades políticas, por la celebración de algún aconteci-

miento feliz, por una competencia deportiva, o también por motivos o fines
religiosos, como para una peregrinación o para un acto de oración en algún
lugar público.
La Constitución mexicana contempla el derecho de reunión para fines
lícitos en el artículo 9o., que no excluye la reunión por motivos o fines reli-
giosos.
Por lo tanto, el derecho a reunirse pacíficamente con fines religiosos en
lugares públicos o privados es un derecho constitucional reconocido en la
propia Constitución y en los tratados.
4. Derecho de asociación
Señala la Convención (artículo 16) que todas las personas “tienen dere-
cho a asociarse libremente” para cualquier fin, y expresamente señala como
posibles y lícitas, las asociaciones con fines “ideológicos, religiosos, políticos,
económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos”. Contempla (párrafo
dos) que el ejercicio de este derecho puede restringirse, de la misma mane-
ra (por disposiciones previstas en la ley) y conforme a los mismos criterios
(necesidad para proteger bienes públicos o derechos de tercero) que para
restringir la libertad de manifestar la religión. Tiene un párrafo más (el ter-
cero), que admite que se puedan imponer más restricciones a este derecho,
e incluso la privación del mismo, a los miembros de las fuerzas armadas y
la policía.
El Pacto (artículo 22) tiene una disposición semejante. Señala que “toda
persona tiene derecho a asociarse libremente con otras”, sin señalar fines,
salvo que enfatiza el derecho a “fundar sindicatos”, y contiene un párra-
fo, el cuarto, en el que declara que las disposiciones del Pacto no lesionan
ni restringen la libertad sindical prevista en el Convenio Internacional del
Trabajo (1948). Tiene la misma disposición que la Convención respecto de
las posibles restricciones a este derecho, y también señala que pueden ser
mayores para los miembros de las fuerzas armadas o de la policía, pero, a
diferencia del tratado americano, no contempla la posibilidad de excluir
este derecho a esas personas.
Los tratados nada dicen acerca del reconocimiento jurídico que puedan
tener las asociaciones creadas por los ciudadanos, de modo que esto parece
quedar al arbitrio de la legislación interna. Pero es una experiencia univer-
sal que para que las asociaciones perduren requieren del reconocimiento

de una personalidad jurídica distinta de la de los asociados; es decir, de su

personalidad en cuanto asociaciones (persona moral o persona corporati-
va). Puede entonces considerarse que para que el derecho de asociación sea
ejercido plenamente, como es el objetivo de estos tratados, se requiere que el
ordenamiento jurídico interno provea al reconocimiento de la personalidad
jurídica de las asociaciones si cumplen determinados requisitos.
La Constitución mexicana, en su artículo 9o., ya citado, respecto de la
libertad de reunión, contempla la libertad de asociación para fines lícitos, y
con menos restricciones que los tratados.
Cabe por lo tanto afirmar que la Constitución y los tratados reconocen
el derecho humano de asociarse con fines religiosos.
La posibilidad de las asociaciones con fines religiosos, que en el orden
jurídico mexicano pueden ser de carácter privado (como una asociación
civil con fines religiosos), o de carácter público (como una asociación reli-
giosa debidamente registrada), plantea un nuevo problema estrechamente
relacionado con la libertad religiosa; esto es, el problema de regular las re-
laciones del Estado con las asociaciones de creyentes o iglesias reconocidas
por el Estado como entidades con personalidad jurídica. En esta cuestión,
que es muy compleja, un punto de partida comúnmente aceptado es el de
la separación entre el Estado y las iglesias, o, mejor dicho, la distinción entre
el ámbito político, y su principal institución; esto es, el Estado, y el ámbito
religioso y sus instituciones o iglesias. Este principio declara la distinción de
ámbitos competenciales, y además el reconocimiento de la recíproca auto-
nomía del Estado y las iglesias.
VI. Los límites a la libertad religiosa
La libertad de tener religión no tiene limitación en ninguno de los dos

tratados que se están analizando, lo cual se explica naturalmente porque
se trata de una libertad interior. En cambio, ambos tratados señalan límites
a la libertad de manifestar la religión. El párrafo tercero del artículo sobre
libertad religiosa de ambos tratados establece qué limitaciones puede tener;
dicen que esta libertad puede estar sujeta “únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el or-
den, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás”.15
15
Convención, artículo 12-3. El Pacto únicamente varía las palabras finales, y en vez de
decir “los derechos o libertades de los demás”, dice “los derechos y libertades fundamentales
de los demás”.

Las limitaciones admitidas deben cumplir dos condiciones, según lo

prescrito en ese párrafo: la primera es que sean “prescritas por la ley”, de
modo que no valen las establecidas en un reglamento ni las dictadas por
cualquier instancia administrativa, judicial o cuasijudicial,16 que no tengan
fundamento en una ley. La otra condición es que tales limitaciones sean
“necesarias para proteger” los bienes enumerados, de modo que no se pue-
den aplicar limitaciones para incrementar esos bienes, ni aquellas que sien-
do convenientes no son realmente necesarias.
Evidentemente que la aplicación de estas limitaciones deja un amplio
margen de discrecionalidad al Estado, sobre todo porque no hay una deli-
mitación clara de lo que son esos bienes, como la “seguridad”, el “orden”
y la “moral”.
Para tener más elementos de juicio sobre cómo podrían aplicarse co-
rrectamente estas limitaciones, conviene analizar las reglas que dan los tra-
tados sobre las limitaciones que los Estados pueden establecer a los derechos
humanos en general. Una primera disposición que debe tenerse en cuenta
es que el derecho de libertad religiosa es uno de los derechos cuya vigencia
los Estados no pueden suspender ni siquiera en “situaciones excepcionales
que pongan en peligro la vida de la nación” (artículos 4-1 y 2o. del Pacto
y 27-2 de la Convención). Lo mismo dice el artículo 29 de la Constitución
mexicana. Si los tratados prescriben que el derecho de libertad religiosa no
se puede suspender ni siquiera en situaciones excepcionales, para que un
Estado pueda establecer alguna limitación al derecho de manifestar la re-
ligión es preciso que demuestre fehacientemente que tales limitaciones son
“necesarias para proteger” alguno o varios de los bienes públicos previstos.
Los tratados también establecen algunas reglas de interpretación de sus
disposiciones (artículos 29 y 30 de la Convención y artículo 5o. del Pacto)
que tienden a evitar que los Estados, o cualquier grupo, pretendan imponer
restricciones injustificadas a los derechos humanos. La Convención (29-a)
y el Pacto (artículo 5-1) coinciden en esta regla: que ninguna disposición
del tratado puede interpretarse en el sentido de permitir o dar derecho a
un Estado, grupo o individuo para suspender los derechos humanos o para
restringirlos “en mayor medida” que la prevista por los tratados. Aplicando
esta regla interpretativa a las disposiciones que permiten restricciones al
derecho de manifestar la religión, se concluye que tales disposiciones deben
interpretarse de manera estricta, de modo que no se impongan limitacio-
16
Piensoque pueden llamarse cuasijudiciales las decisiones de organismos autónomos
como el Instituto Federal Electoral, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos o la
Comisión Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación.

nes en “mayor medida” que la autorizada. Así, una limitación que no fuera
necesaria, pero sí conveniente o muy conveniente para proteger el orden
público, no puede ser una limitación válida de acuerdo con los tratados,
porque no es necesaria.
La Convención da otras reglas para evitar la limitación indebida de
derechos humanos. Dice que el tratado no puede ser interpretado en el sen-
tido de limitar algún derecho o libertad que pudiera estar reconocido por
las leyes nacionales o por otros tratados (artículo 29-b), ni tampoco (artículo
29-d) en el sentido de “excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del hombre y otros actos in-
ternacionales de la misma naturaleza”; entre esos actos internacionales de la
misma naturaleza cabe pensar en la Declaración sobre la Eliminación de
todas las Formas de Intolerancia y Discriminación fundadas en la Religión o
en las Convicciones. Nótese que esta regla interpretativa de la Convención
no hace que tales declaraciones sean instrumentos jurídicamente vinculan-
tes; simplemente protege que no se elimine el posible efecto que puedan
surtir, que en mi opinión es el de considerarlas como elementos para inter-
pretar válidamente el contenido de los derechos previstos en ella, y especial-
mente del derecho de libertad religiosa.
El Pacto da otra regla interpretativa (artículo 5-2), según la cual no pue-
den admitirse restricciones a los derechos humanos previstos en los tratados,
que pretendan establecerse por virtud de leyes, convenciones, reglamentos o
costumbres, “so pretexto” de que el tratado “no los reconoce o los reconoce
en menor grado”. Esto significa que no se puede restringir un derecho con
la mera afirmación (“so pretexto”) de que el tratado lo reconoce en menor
grado; no se puede, por ejemplo, decir que como este pacto reconoce el de-
recho de manifestar la religión en forma limitada, entonces puede ser válida
cualquier restricción que imponga el Estado.
El artículo 24 constitucional establece otras limitaciones o restricciones.
Dice, en primer lugar, que no hay libertad para practicar actos de culto que
“constituyan un delito o falta penados por la ley”. De acuerdo con los tra-
tados, si un acto de culto constituyera un delito penado por las leyes, estaría
justificado que no hubiera libertad para practicarlo, porque se trataría de
una limitación impuesta en las leyes y necesaria para proteger el orden o la
seguridad pública. Pero no ocurre lo mismo cuando el acto de culto consti-
tuye una “falta”, es decir, la infracción a una disposición administrativa, que
puede constar en un reglamento. En este punto, el artículo 24 constitucional
es más restrictivo que el régimen de los tratados, pero como se trata de una
restricción constitucional, parecería que deberá prevalecer, de acuerdo con

el criterio citado de la Suprema Corte mexicana; pero debe notarse que esta
restricción solo se aplica a la libertad de practicar actos de culto, y no a la de
manifestar la religión por otros actos.
Hay otra restricción introducida con la reciente reforma del artículo 24
constitucional, que de acuerdo con el criterio citado de la Suprema Cor-
te debe prevalecer no obstante las disposiciones de los tratados. Comienza
diciendo el primer párrafo de dicho artículo, que “Toda persona tiene de-
recho a la libertad de convicciones éticas, de conciencia y de religión, y a
tener o adoptar, en su caso, la de su agrado”. Luego añade que “esta liber-
tad” incluye el derecho de participar en actos de culto. Y termina el párrafo
con esta frase: “Nadie podrá utilizar los actos públicos de expresión de esta
libertad con fines políticos, de proselitismo o de propaganda política”.
Si se entiende la restricción al pie de la letra, se concluye que la cita-
da limitación se refiere a los actos públicos de expresión de la “libertad de
convicciones éticas, de conciencia y de religión”, que es la única “libertad”
que se menciona en el párrafo, de modo que afectaría a quien expresa en
público sus convicciones éticas, sus juicios de conciencia o sus creencias re-
ligiosas.
La restricción es que no se pueden manifestar las convicciones éticas, los
juicios de conciencia o las creencias religiosas “con fines políticos, de pro-
selitismo o de propaganda religiosa”. Esta restricción es muy problemática,
porque se refiere a las intenciones subjetivas de quien manifiesta pública-
mente sus convicciones, juicios o creencias; y el orden jurídico, al menos en
una sociedad democrática, no pretende gobernar las intenciones, sino los
actos externos. ¿Acaso se podría negar a un candidato a un puesto público
de elección popular, mientras está en campaña, el derecho a acudir a un
acto de culto público, o el derecho a pronunciar un discurso donde mani-
fieste sus convicciones éticas, porque eso sería interpretado como un uso de
su libertad con fines políticos o electorales? O si alguien da una conferencia
en algún auditorio público, o emite una opinión en un medio de comunica-
ción, en la que, a partir de sus convicciones éticas o religiosas, hace un juicio
sobre los asuntos políticos del país. ¿Podría decirse que está haciendo un uso
político de su libertad y por lo tanto violando la Constitución?
Me parece que esa nueva restricción está muy mal formulada y que
lo mejor que puede pasar es que no se aplique para que no se convierta la
Constitución mexicana en un instrumento para descalificar a los ciudada-
nos por la expresión de sus convicciones éticas o religiosas.
Es cierto que las restricciones constitucionales, de acuerdo con el citado
criterio de la Corte, deben prevalecer respecto de los tratados. Esto es así en

el orden constitucional mexicano. Pero es también verdad que la Constitu-

ción mexicana no modifica el contenido de los tratados ni las obligaciones
que el Estado mexicano asume, al ratificarlos, ante la comunidad interna-
cional. Por lo tanto, si alguien quisiera impugnar un acto del Estado por el
que violó su derecho de libertad religiosa, o cualquier otro derecho huma-
no, y el Estado se apoyara en la existencia de una restricción constitucional,
el interesado podría acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos para que ahí se juzgue si dicho acto violó el derecho humano reco-
nocido en la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso podría
llegar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que tendría que
decidir si la restricción constitucional es conforme o no con la Convención
Americana, y si juzgara que la restricción va en contra de la Convención, la
Suprema Corte mexicana tendría que acatar esa decisión, de acuerdo con
el criterio que ella misma emitió.
Considerando lo anterior, se ve que las restricciones constitucionales
que vayan en contra de lo establecido en los tratados de derechos humanos
pueden ser combatidas ante la Comisión y superadas por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos.
VII. República laica y libertad religiosa
Entre las posibles limitaciones que pudiera tener el derecho de libertad

religiosa en México podría mencionarse que el Estado mexicano es un Es-
tado laico. Poco antes de que se reformara el artículo 24 constitucional, se
reformó el artículo 4017 con el único objeto de establecer que la República
mexicana, que antes se calificaba como “representativa, democrática, fede-
ral”, ahora se califica como “representativa, democrática, laica, federal”.
Cabe preguntar si la adición del calificativo “laica” a la República mexi-
cana constituye una restricción al derecho humano de libertad religiosa.
Que la República sea “laica” solo indica que la república no asume como
propia alguna religión, o incluso que asume el compromiso de no reconocer
alguna religión como oficial. Es una reiteración de lo que dice el artículo 24
en su segundo párrafo: “El Congreso no puede dictar leyes que establezcan
o prohíban religión alguna”.
Que la República o el Estado como tales no asuman una determinada
religión es algo evidente y que no necesita declaración alguna, porque los fi-
nes de la organización política son siempre de orden temporal, de modo que
17
Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de noviembre de 2012.

no necesita asumir una religión para cumplir su cometido. Por su propia

naturaleza, el Estado es laico, y no es necesario que haya una declaración al
respecto, como tampoco es necesario que se diga que es laica una empresa,
un sindicato, un partido político, una escuela o cualquier otra asociación
que busque fines temporales.
El hecho de que la República mexicana se haya declarado laica no quie-
re decir, evidentemente, que los ciudadanos no tienen religión ni que se les
fuerza a no tenerla. Todos los ciudadanos mexicanos, y quienes habitan en
el territorio mexicano, aunque no sean ciudadanos, tienen todos los dere-
chos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados vigentes,
según lo dice el artículo primero constitucional; por lo tanto, todos tienen el
derecho de libertad religiosa.
Más aún, de acuerdo con el párrafo quinto del mismo artículo prime-
ro, está prohibido discriminar a cualquier persona por razón, entre otras,
de su religión. En consecuencia, no se pueden negar ni menoscabar a los
creyentes sus derechos políticos, de expresión de las ideas, de reunión, de
educación, ni de libertad religiosa, por el hecho de que tengan y practiquen
una religión.
VIII. Los deberes del Estado respecto

de la libertad religiosa
Al firmar y ratificar los tratados de derechos humanos, los Estados asu-

men, ante la comunidad internacional, algunas obligaciones respecto de
esos derechos. La Convención, en su artículo 1o., dice que los Estados se
comprometen (se entiende ante la comunidad internacional) a “respetar”
los derechos y libertades, así como a “garantizar su libre y pleno ejercicio”
a todas las personas (y aclara que “persona es todo ser humano”). Añade
que los Estados se comprometen, si no estuviera ya garantizado el ejercicio
de esos derechos, a tomar “las medidas legislativas o de otra carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Por su parte, el Pacto (artículo 2-1) dice más o menos lo mismo: que los
Estados se comprometen “a respetar y garantizar a todos los individuos”
los derechos en él reconocidos, y (artículo 2-2) que en caso de no estar ya
garantizados tales derechos, se comprometen a “dictar disposiciones legis-
lativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos” tales
derechos. Añade un párrafo (el tercero), donde explica en parte el contenido
de la obligación de garantizar: que exista un recurso efectivo contra la vio-
lación de los derechos, que tal recurso lo conozcan y resuelvan autoridades

competentes, administrativas o judiciales, y que las autoridades que hayan

hecho la violación tengan el deber de cumplir la resolución que sea dictada.
Conforme a estos dos tratados, los Estados asumen las obligaciones de
“respetar” los derechos y “garantizar” su ejercicio. Respetarlos puede sig-
nificar simplemente que estén reconocidos como vigentes por el ordena-
miento jurídico. La obligación de “garantizar” su ejercicio, o, como dice la
Convención, su “pleno ejercicio”, tiene un contenido más amplio; evidente-
mente, incluye la existencia de un mecanismo judicial o administrativo para
denunciar, reparar y sancionar las violaciones; pero eso no parece suficiente
para garantizar su “pleno ejercicio”, pues puede ser que los derechos no se
ejercitan, no porque alguien lo impida u obstaculice, sino porque no existen
las condiciones necesarias para poder hacerlo, especialmente cuando se tra-
ta de derechos de contenido económico, social o cultural.
Por lo anterior, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales señala (artículo 2o.) que los Estados se comprometen a
“adoptar medidas… especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo
grado de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados… la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos”. Como se ve, en este tratado, la obligación de garantizar com-
prende, ya no solo la adopción de medidas jurídicas y judiciales, sino tam-
bién de medidas económicas y técnicas. Por ejemplo, garantizar el derecho
a la habitación no consiste solo en poner un artículo en la Constitución que
diga que toda persona tiene derecho a tener una habitación en propiedad,
sino en disponer de los adecuados programas financieros y de construcción
de vivienda para que tal derecho pueda ser realmente efectivo.
La Constitución mexicana, en su artículo primero, párrafo tercero, dice
que “todas las autoridades” tienen la obligación, no solo de respetar, pro-
teger y garantizar, sino además de “promover” los derechos humanos. No
hace distinción entre derechos humanos civiles y derechos humanos socia-
les, por lo que se entiende que la obligación de promover abarca ambos. Es
más amplia la obligación prevista en la Constitución que la prevista en los
tratados, por lo que debe prevalecer la Constitución.
En consecuencia, todas las “autoridades”, es decir, quienes ejercen el
poder público (Ejecutivo, Legislativo o Judicial), tienen el deber de respetar,
proteger, garantizar y promover el derecho de libertad religiosa reconocido
actualmente en el orden constitucional mexicano. Este deber del Estado
implica que los ciudadanos podrán ejercitar el juicio de amparo en contra
de violaciones al derecho de libertad religiosa, pero también para exigir que

el Estado tome las medidas adecuadas para promover ese derecho, para lo-
grar, como dice el citado artículo dos del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, su “plena efectividad”.
IX. Conclusiones sobre el régimen de la libertad religiosa

en el ordenamiento constitucional mexicano
Presento aquí en forma abreviada las conclusiones a las que llego a lo

largo de este trabajo.
Primera. Libertad religiosa, libertad de pensamiento (o de “convicciones
éticas” en el artículo 24 constitucional) y libertad de conciencia son tres
libertades diferentes, que requieren sus propias reglas jurídicas. Libertad
religiosa es la que tiene toda persona de relacionarse con Dios, sin ninguna
coacción, y de manifestar su religión. Libertad de pensamiento es la de pen-
sar y asentir sin coacción externa, así como la de expresar el pensamiento
de manera verbal (libertad de opinión o manifestación) o por cualquier me-
dio (libertad de expresión); esta libertad de pensamiento sí tiene un régimen
propio en los tratados, así como en los artículos constitucionales 6o. y 7o.
La libertad de conciencia (que también puede entenderse como libertad de
pensamiento: no ser forzado a asentir, o libertad religiosa: no ser forzado a
creer) en sentido propio es la libertad que tiene toda persona de actuar de
acuerdo con su juicio de conciencia; no hay en los tratados ni en la Cons-
titución y un régimen de esta libertad, que resulta problemática cuando el
juicio de conciencia individual entra en conflicto con el ordenamiento jurí-
dico; este conflicto se resuelve por el sistema de objeción de conciencia, que
todavía no está regulado ni por los tratados ni por la Constitución, aunque
lo admiten algunas leyes; la mención de la libertad de conciencia puede ser
un punto de partida para desarrollar un régimen de objeción de conciencia,
no como un derecho general, sino como un recurso en casos específicos.
Segunda. La libertad religiosa comprende la libertad de tener, o no tener,
conservar o cambiar una religión y la libertad de manifestarla.
Tercera. La libertad de tener una religión o no tenerla no tiene ninguna
limitación.
Cuarta. La libertad de manifestar la religión comprende hacerlo en for-
ma individual o colectiva, en lugares públicos o privados, y especialmente
su manifestación por medio de los actos de culto y por la conformación de
la propia vida del creyente de conformidad con sus convicciones éticas y
religiosas.

Quinta. El derecho a la información, a la libre manifestación y publi-

cación de las ideas comprende las ideas religiosas, con el mismo alcance y
limitación que respecto de ideas de otra índole.
Sexta. Los padres de familia, o tutores, tienen derecho a que sus hijos
reciban la educación religiosa y ética que los padres decidan. Los niños tie-
nen derecho, ante sus padres, a la educación religiosa. Todas las personas e
instituciones tienen derecho, respetando la legislación educativa, a impartir
educación religiosa, salvo el Estado, que por disposición constitucional (ar-
tículo 3o.) no puede hacerlo.
Séptima. El derecho de reunión con fines religiosos lo ejercen los ciuda-
danos creyentes con las mismas facultades y limitaciones que si lo hicieran
con otros fines lícitos.
Octava. El derecho de asociación con fines religiosos es un aspecto del
derecho general de asociación con fines lícitos; implica el derecho de los ciu-
dadanos creyentes de asociarse para constituir una persona jurídica moral.
Novena. Las restricciones a la libertad de manifestar la religión que esta-
blece el artículo 24 constitucional, el que los actos de culto no constituyan
una “falta”, o el que la libertad de convicciones éticas, de conciencia o de
religión se usen para fines políticos o electorales, son restricciones que exce-
den lo previsto en los tratados, y pueden ser denunciadas ante la Comisión
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Décima. El Estado, en todos sus órdenes, está obligado a reconocer, ga-
rantizar y a promover el derecho de libertad religiosa, tomando las medidas
judiciales, administrativas y económicas que sean necesarias o convenientes
para alcanzar su pleno ejercicio.

El Ombudsman en México: el sistema nacional

de protección no jurisdiccional de los derechos
humanos más grande del mundo
Armando Alfonzo Jiménez*
…allí donde no se respetan los Derechos

Humanos no puede legítimamente hablarse
de Estado de Derecho, de paz y de seguridad
pública; de libertad, de justicia y de demo-
cracia. En suma, no puede hablarse de vida
comunitaria civilizada.
Jorge Madrazo1
Sumario: I. Introito: hacia la consolidación de una garantía constitucional

de carácter no jurisdiccional. II. Ciertos aspectos doctrinales. III. La funda-
ción de la CNDH. IV. La constitucionalización de la CNDH y la creación del
sistema de protección no jurisdiccional más grande del mundo. V. La CNDH
como nuevo sujeto legitimado para participar en las controversias constituciona-
les y en las acciones de inconstitucionalidad. VI. Breves reflexiones a propósito
de la reforma constitucional de 2012 relacionadas con la institución. VII. Al-
gunos ataques y debilidades del sistema nacional de protección no jurisdiccional
de los derechos humanos en México. VIII. Propuestas para el fortalecimiento
del sistema. IX. Bibliografía y otras fuentes.
* Licenciado en derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).

Maestro en derecho constitucional por la Universidad Latina de América. Miembro aso-
ciado de la Sección Mexicana del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, y
miembro numerario del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México. Premio Nacio-
nal a la Investigación Jurídica 2013 por la Asociación Nacional de Facultades, Escuelas de
Derecho, Departamentos de Derecho e Institutos de Investigación Jurídica (ANFADE).
1 Madrazo, Jorge, Discurso pronunciado con motivo de la entrega del Informe Anual
mayo 1994-mayo 1995, como presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
en 6 años de la Comisión Nacional de Derechos Humanos en voz de sus presidentes, México, Comisión
Nacional de Derechos Humanos, 1996, p. 80.
47

48 Armando alfonzo jiménez
I. Introito: hacia la consolidación de una garantía

constitucional de carácter no jurisdiccional
Han transcurrido más de dos décadas desde la incorporación de la institu-

ción del Ombudsman en el ordenamiento jurídico mexicano, y paso a paso esta
figura ha ganado aceptación, no sin dificultades, por parte de la doctrina y de
quienes ejercen la profesión jurídica, como una de las garantías constitucio-
nales que junto con los medios preventivos integran lo que el doctor Héctor
Fix-Zamudio identifica como “Defensa de la Constitución”.2
A propósito de los merecidos homenajes que la Universidad Nacional
Autónoma de México, mi alma mater, le ha brindado al doctor Jorge Car-
pizo, en mi muy humilde opinión, la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos (CNDH) y el sistema que hoy tenemos de protección no juris-
diccional de los derechos humanos, no se entendería sin la imaginación, el
genio, el arrojo y el liderazgo que demostró el doctor Carpizo al frente de
este organismo.
Cuando en la doctrina se discute sobre si el Ombudsman es la persona que
la encabeza o la institución,3 de inmediato viene a mi mente la imagen del
doctor Jorge Carpizo. Pese al cuestionado estatuto jurídico de creación, las
limitaciones presupuestales iniciales y las condiciones de la infraestructura
del organismo naciente, estas circunstancias pasaron a un segundo plano,
por la titánica y ejemplar labor que desarrolló el primer defensor del pueblo,
mexicano. Quienes tuvimos la oportunidad y el privilegio de servir desde
ese lugar fuimos testigos de la brillantez y de la valentía del doctor Carpizo.
Por supuesto que la CNDH y los órganos homólogos responden en gran
medida a sus equipos de trabajo, pero en el caso de la instancia nacional,
su presidente fundador dejó una impronta que sin duda alguna fue seguida
fielmente por el titular que lo sucedió, licenciado Jorge Madrazo, a quien
tuve el privilegio de acompañar en esa y otra trinchera. Empero, después
de tales gestiones, la institución perdió vuelo, y ha sido cuestionada desde
distintas perspectivas, mismas que habremos de revisar en este ensayo.
Entonces, ¿el Ombudsman es la persona que la encabeza o la institución?
No tengo duda que la lucha por los derechos humanos no solo es de una
2 Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano,

2a. ed., México, Porrúa-Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ), UNAM, 2011, pp. 383 y
384. También en Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional
mexicano y comparado, 8a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
2012, p. 207.
3 Acuña Llamas, Francisco Javier, La CNDH una institución a medio camino. Propuestas para su
urgente transformación, México, Grupo Mandala Editores, Universidad Anáhuac del Sur, 1999,
pp. 25 y 32.

el ombudsman en méxico 49
persona; sin embargo, en el caso del primer organismo público dedicado

a salvaguardar la dignidad humana en México, el líder fue determinante
para el auxilio de miles de personas que fueron atendidas por el organismo
y, además, para su posicionamiento en la dinámica pública del país.
Sin autoridad moral, los mensajes que transmite el titular del organismo
carecen de toda credibilidad. De ahí la trascendencia de quien encabece la
causa a favor de los derechos humanos desde esa posición.
II. Ciertos aspectos doctrinales
Dentro de la caracterización del Ombudsman y dada su difusión en una

buena parte de los países del mundo, se señalan ciertos rasgos que le son co-
munes: lo que algunos autores han llamado los “principios universales”,4 los
cuales se supone permiten garantizar la eficacia de la institución.
Los principales principios son:
1. Independencia
Este rasgo consiste en que la institución del Ombudsman no puede estar

sujeta a la autoridad ni a la influencia de alguno de los órganos del poder
público, ni tampoco puede actuar de acuerdo con la presión de organismos
de la sociedad civil, medios de comunicación, partidos políticos o cualquier
intervención externa. Como ente técnico que es, el Ombudsman debe basar
sus decisiones solo en la investigación realizada y en las pruebas que inte-
gran el expediente. Si no es así, perderá credibilidad y autoridad moral, que
es fundamental para su magistratura de opinión.
2. Autonomía
No basta con que el Ombudsman se encuentre fuera del ámbito orgánico

ni dependa de las decisiones de otras instancias del poder público o de la
sociedad. El titular del órgano de defensa de los derechos humanos debe
gozar a cabalidad de plena libertad para conformar su equipo de trabajo.
En la práctica de algunas entidades federativas de nuestro país e, incluso, en
4 Fairén Guillén, Víctor, El Defensor del Pueblo –Ombudsman–, t. I: Parte general, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1982, pp. 46 y ss.; Rowat, Donald C., El ombudsman en
el mundo, traducción y apéndice de Carlos Giner de Grado, Barcelona, Teide, 1990, pp. 157-
159; Alfonzo Jiménez, Armando, “La experiencia del Ombudsman en México”, Idea Económica,
México, Universidad Iberoamericana, febrero-marzo-abril de 1996, pp. 54-63.

las más recientes designaciones de los presidentes de la Comisión Nacional

de los Derechos Humanos, hemos sido testigos de cómo los legisladores a
cargo de ese nombramiento influyen para que determinada persona ocupe
un cargo importante dentro de la estructura del órgano. Por supuesto que
esos “recomendados” no responden ni a la lógica del titular de la institución
ni a su espíritu.
Justamente, todas aquellas acciones tendientes a la integración del Om-
budsman o a la infiltración de personas que no están comprometidas con la
causa por los derechos humanos, y que obedecen a intereses partidistas, de
grupo o individuales, menoscaban la autonomía que debe gozar este órgano.
Quien aspira a ser titular de una comisión pública de derechos huma-
nos, en la medida en que acepta negociar políticamente la integración del
organismo en aras de lograr su titularidad, rompe con su autonomía, y con
ello desvirtúa su naturaleza apartidista y socava su autoridad moral.
3. Autoridad moral
En mi opinión, la autoridad moral que debe distinguir la actuación

del titular de la institución defensora de los derechos humanos es el rasgo
que marca la diferencia entre una buena gestión de una mala al frente del
Ombudsman.
Este principio parte del perfil de quien ocupara la titularidad del orga-
nismo. Una persona con la preparación suficiente, que entienda y esté com-
prometida con la causa de los derechos humanos, que vea esa oportunidad
como un momento propicio para servir, sin especular que al término de su
gestión recibirá a cambio otra posición o prebendas.
4. Neutralidad partidista
Esta característica está relacionada con la de autoridad moral. En otra

ocasión me he referido a ello.5 Hay quienes consideran que el titular del or-
ganismo debe reunir las calidades de apartidista y apolítico.
En mi opinión, resulta inadecuado considerar que el titular del organis-
mo no debe conocer el contexto político en el que se mueve. Esto no significa
que contribuya a generar beneficios a determinado político o personaje de la
vida pública. En ciertos momentos, pasar por alto el factor político tendría un
gran costo. Por ejemplo, el caso de un proceso de paz, en el que por una parte
5 Alfonzo Jiménez, Armando, La defensa no jurisdiccional de los derechos humanos, Buenos

Aires, Ad-Hoc, 2013, pp. 48-50.

la guerrilla denuncia acoso de las fuerzas armadas y, por otra, el gobierno im-
puta el carácter de delincuentes a quienes se levantaron en armas.
En definitiva, el Ombudsman no solo no debe tener militancia ni simpatía
por partido político alguno, sino que debe seguir un parámetro estricto en su
relación con las distintas fuerzas políticas, trato amable, pero con rigor técni-
co. De lo contrario, el titular se pondrá en vilo y carecerá de autoridad moral.
5. No obligatoriedad de sus recomendaciones
Las resoluciones más conocidas del Ombudsman son sus recomendaciones.

Estas decisiones no tienen un efecto de fuerza vinculante para las autorida-
des destinatarias. El soporte de las recomendaciones es la acreditación plena,
mediante pruebas y razonamientos de carácter jurídico, de las violaciones a
derechos humanos. Son un instrumento disuasorio: buscan convencer a tra-
vés de argumentos y no vencer con el poder del Estado. Más adelante abun-
daremos al respecto.
6. Carácter técnico
El trabajo del Ombudsman debe estar respaldado por razones de carácter

técnico, nunca por especulaciones ni suposiciones sin sustento.
La autoridad moral del titular de la institución y la credibilidad y con-
vicción de cada una de las resoluciones dependen del sustento probatorio y
de la debida fundamentación.
Cuando se alude al Ombudsman como magistratura de persuasión, no
podría entenderse esa condición sin razonamientos claros, motivados y ape-
gados a derecho. Lo que busca este órgano no se reduce a dar una opinión
en un caso sobre violación a derechos humanos, sino que el trabajo docu-
mental y la investigación que realiza están soportados en elementos proba-
torios que son sopesados bajo las reglas de valoración del propio sistema
jurídico, y las observaciones que se formulan y las sugerencias que se dirigen
están respaldadas en consideraciones de derecho.
7. Designación del titular del Ombudsman por parte del Legislativo
El modelo original del Ombudsman escandinavo hace referencia a la de-

signación del titular de la institución por parte del parlamento.
En el caso de México, esto ya es una realidad. Empero, los legislado-
res todavía no calibran la trascendencia que tiene para la vida misma del

organismo su carácter autónomo. Muchos senadores que han participado

en el proceso de selección del presidente de la CNDH creen que su investi-
dura les da licencia para fungir como “bolsa de trabajo” y comprometer a
los candidatos a ese cargo que si no le garantiza lugares determinados del
organigrama, no les darán su voto a cambio. Esto refleja la pobreza de for-
mación y de miras de estos sujetos que no les importa en absoluto el éxito
de la Comisión.
Los partidos políticos se han ocupado más de obtener ganancias per-
sonales y de grupo, en lugar de servir realmente a la comunidad; además,6
existe un desencanto en general de la clase política, circunstancia que obliga
a pensar en mecanismos de control y de auténtica participación ciudadana
para garantizar que lleguen a la posición de más alto nivel en la CNDH per-
sonas con un perfil profesional y autoridad moral que permitan un debido
derrotero a la institución.
En otro apartado de este trabajo me permitiré formular una propuesta en
particular en relación con el sistema de designación del presidente de la CNDH
y de los titulares de los organismos homólogos de las entidades federativas.
8. Oportunidad para publicitar su trabajo
La obligación que se les impone a los organismos públicos protectores

de los derechos humanos, además de significar un mecanismo de rendición de
cuentas, sobre todo representa una magnífica oportunidad para dar a co-
nocer su trabajo, de generar una cultura a favor de la dignidad personal,
y, como estrategia, es el momento propicio para llamar la atención de los
medios de comunicación y de la opinión pública para que sus posiciona-
mientos tengan una incidencia y se cumplan debidamente sus distintos
pronunciamientos.
6 Al abordar el fenómeno relativo a la “partitocracia”, Alejandro Nieto, con agudeza y

contundencia, afirma: “[…] el objetivo directo del partido es la conquista y mantenimiento
del Poder […] Y todos los partidos sin excepción pretenden mejorar las relaciones sociales,
de tal manera que la ‘conquista del Estado’ —una denominación emblemática de la litera-
tura fascista— no es más que un episodio intermedio dirigido a un fin superior inequívoca-
mente altruista. Lo que sucede, con todo, es que la ocupación lleva consigo inevitablemente
un beneficio personal directo de los miembros del partido, cuya dedicación a los objetivos
públicos merece, como mínimo, una compensación para su subsistencia material ya que
quien sirve al altar tiene derecho a vivir de él.
[…]
Un partido como un señor feudal no puede sobrevivir sin un botín que repartir entre
sus huestes porque éstas exigen algo para mantener su fidelidad”. El desgobierno de lo público,
Barcelona, Ariel, 2008, pp. 90 y 91.

III. La fundación de la CNDH
A finales de la década de los ochenta en México, la realidad en cuanto

a la procuración de justicia era desoladora: de manera formal se aceptaba
como “reina de las pruebas” a la confesión; en consecuencia, la mayoría de
las corporaciones policiacas asumían como una práctica “institucional” a la
tortura como método de “investigación”. Esta repudiable práctica posibili-
taba que la policía “resolviera” prácticamente todos los asuntos. Se consigna-
ban a la autoridad judicial a los “presuntos responsables” con su confesión
debajo del brazo, producto de las distintas formas de tortura, fuera física o
psicológica.
El régimen autoritario tenía grandes inercias: una de ellas consistía en la
censura previa a aquellos comunicadores que se atrevían a dar una opinión
que no era acorde a lo que pensara el “Gran Hermano”. Y si por alguna
razón el comunicador se manifestaba con libertad y criticaba a alguien del
sistema, como cualquier régimen totalitario, a través de la amenaza, la inti-
midación u otra represalia, el comunicador tenía que guardar silencio.
Pero hubo otros casos de periodistas que no tuvieron esa fortuna. Que
murieron por expresar y defender sus ideas. Fue el caso de Manuel Buendía
y de Norma Corona. En ambos casos los autores intelectuales y materiales
de los asesinatos fueron agentes de la ley.
Como México estaba en negociaciones para la adopción de un tratado
de libre comercio con los Estados Unidos de América y Canadá, los socios
activaron la alarma y presionaron al sistema, el cual, forzadamente por las
circunstancias internas y externas, empezó a tomar medidas para transfor-
mar a la seguridad pública y para atajar la falta de respeto de los derechos
humanos.
Estos antecedentes narrados fueron los causantes de la creación de la
Comisión Nacional de Derechos Humanos.
Como el presidente de la República, Carlos Salinas de Gortari, tenía
en puerta un viaje oficial a los Estados Unidos de América, a la usanza más
acabada del presidencialismo mexicano, mediante un decreto administra-
tivo creó la Oficina que se encargaría de la protección de la dignidad de
los habitantes del país, bajo el nombre de “Comisión Nacional de Dere-
chos Humanos”.
En efecto, de inmediato hubo voces —con justa razón— que criticaron
la manera en que el presidente le dio origen a esta institución. Con ello se
puso en tela de juicio uno de los rasgos fundamentales del Ombudsman: su
independencia.

Sin embargo, la designación de la titularidad de este órgano recayó en

la persona del doctor Jorge Carpizo, quien no militaba en ningún partido
político. Con el transcurso del tiempo, el doctor Carpizo y su equipo, en el
ejercicio cotidiano de la defensa de los derechos humanos, demostrarían su
neutralidad para atender y resolver los casos a su cargo. Además, la autori-
dad moral, avalada por su formación técnica y su valentía, acreditarían al
doctor Carpizo en la comunidad nacional y en el extranjero. Basta con revi-
sar el órgano de difusión oficial de la Comisión Nacional de Derechos Hu-
manos (Gaceta) para darse cuenta de todo el trabajo profesional del personal
encabezado por el presidente fundador.
1. Los primeros y difíciles pasos
En un país de tradición autoritaria, en el que prevalecía de manera casi

absoluta la formación jurídica bajo el manto del positivismo clásico, la pre-
sencia de una institución cuyo origen y naturaleza no eran conocidos gene-
ró incomprensión y críticas.
¿Cómo era posible que una instancia del orden público formulara sus decisio-
nes sin que contara con la fuerza del imperio de la ley?
Una institución ajena a nuestra tradición jurídica, ¿para qué?
Pero si ya teníamos el amparo ¡ese sí, un verdadero proceso jurisdiccional
que obliga a las partes a su cumplimiento!
¿Por qué romper la uniformidad? ¿Por qué ir más allá del pensamiento
único?
En efecto, el Ombudsman le generaría comezón a más de uno. Incluso, al-
gún ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se preguntaba
cómo el Estado iba a ir en contra del mismo Estado.7
Por fortuna, ya en tiempos más avanzados en cuanto a la democratización
del país, es perfectamente aceptable que existan distintas perspectivas del de-
recho.
El derecho en primer lugar es lenguaje. Es decir, discurso. No corresponde
a la exactitud de las ciencias naturales.
Y como discurso, el derecho a base de argumentos, de razonamientos,
claro que puede generar convencimiento.
Si el derecho solo fuera fuerza obligatoria, entonces, la regularidad de los
arreglos entre las personas sería exclusivamente por la vía jurisdiccional, y
esto no es así.
7 Gudiño Pelayo, José de Jesús, El Estado contra sí mismo. Las comisiones gubernamentales de
derechos humanos y la deslegitimación de lo estatal, México, Noriega Editores, 1998.

Justamente, el Ombudsman lo que persigue no es vencer, sino convencer.

Por eso es conocido como una magistratura de opinión o de persuasión.
Cualquier servidor público ante quien se demuestra, con elementos de

prueba, que uno de sus subordinados no siguió los lineamientos marcados
en la ley, que actúo arbitrariamente, y que con esa conducta ha provocado
una lesión a la dignidad de la persona, por supuesto que ese servidor públi-
co tomaría todas las medidas a su alcance para sujetar a un procedimiento
de investigación a quien vulneró derechos humanos y, en su caso, resarcir
los daños causados.
2. Los cuestionamientos iniciales
Al nacer la institución del Ombudsman en México, en primer término se

cuestionó la manera en que fue creada: a través de un acto del presidente
de la República.
Aunque se han formulado explicaciones para justificar de ese modo la
creación de la CNDH, comparto la idea de que no fue la mejor forma de
dar vida jurídica a esta institución en nuestro país. Se entiende la inercia
del presidencialismo mexicano; sin embargo, si se hubiera creado en sinto-
nía con el principio de independencia, la institución hubiera tenido mayor
legitimación.
Empero, como hemos dicho, gracias a la presencia del doctor Jorge
Carpizo y su gran autoridad moral, y debido al actuar serio y profesional
del personal de la CNDH, en el terreno de los hechos, se actuó con plena
independencia del Poder Ejecutivo, de los otros poderes y de los diversos
sectores de la sociedad civil.
3. La construcción de nuevos puentes de relación
Si bien es cierto que un Ombudsman no es un intermediario entre la so-

ciedad y el gobierno, la nobleza de sus propósitos propicia que tenga una
red de relaciones muy importantes. Con la variable de la personalidad y ac-
tuación de su titular, a muchas organizaciones de la sociedad civil, gremios
de profesionales, incluso del extranjero, les interesa establecer vínculos más
allá del seguimiento de algún caso.
En México, el Ombudsman, al procurar la promoción de los derechos hu-
manos, establece lazos de comunicación con sectores académicos, organi-
zaciones de distinta índole, y otras personas que en conjunto hacen un gran
frente común a favor de los derechos humanos.

En la medida en que sopesemos el valor de esa conjunción de esfuerzos,

y de dejar a un lado los “egos”, en esa justa dimensión la causa de los de-
rechos humanos se beneficiará y permitirá mayor exigencia y control a los
órganos del poder público.
Hemos sostenido en otra ocasión que la crítica del Ombudsman debe ser
propositiva y constructiva.8 Los señalamientos a determinados servidores
públicos por una actuación que vulnera derechos humanos no debe enten-
derse como una crítica a las instituciones del país.
4. La Federación Mexicana de Organismos Públicos de los Derechos Humanos
Crear el sistema no jurisdiccional de protección a los derechos humanos

no solo propició contar con el mayor número de instancias públicas defen-
soras de los derechos humanos en México. Gracias a la acción de sus prime-
ros presidentes, las comisiones públicas de derechos humanos se hermana-
ron en una asociación nacional. En la ciudad de Chihuahua, Chihuahua, el
23 de septiembre de 1993, se constituyó la Federación Mexicana de Orga-
nismos Públicos de Protección y Defensa de los Derechos Humanos.9
Pareciera que hoy en día esos lazos de solidaridad que existieron dejaron
de serlo. Es una lástima. La causa de los derechos humanos nos debe convo-
car al mayor número de personas para hacer frente a los abusos del poder.
También es la única manera de cambiar las prácticas vejatorias de la dig-
nidad personal y de concebir a un derecho que tiene como base los valores
más nobles del ser humano.
En el orden internacional, es importante destacar el liderazgo que tuvo
la CNDH para fundar y desarrollar la Federación Iberoamericana de De-
fensores del Pueblo, Procuradores, Comisionados y Presidentes de Comisio-
nes Públicas de Derechos Humanos. En Cartagena de Indias, Colombia, fue
fundada esta asociación los días 4 y 5 de agosto de 1995, por los presidentes
de los organismos públicos de protección de los derechos humanos de Ar-
gentina, Colombia, Costa Rica, El Salvador, España, Guatemala, Hondu-
ras, México y Puerto Rico.10
8
Alfonzo Jiménez, Armando, La defensa no jurisdiccional de los derechos humanos, cit., p. 53.
9
“Estatutos de la Federación mexicana de organismos públicos de protección y defensa
de los Derechos Humanos”, Gaceta, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos,
núm. 41, diciembre de 1993, pp. 11-16.
10 Madrazo, Jorge, “Presentación”, Estatutos de la Federación Iberoamericana de Defensores del
Pueblo, Procuradores, Comisionados y Presidentes de Comisiones Públicas de Derechos Humanos, México,
Impresos Chávez, 1995, pp. 5-7.

México asumió el liderazgo de esta nueva conjunción de empeños en

pro de los derechos del mundo, al ser designado Jorge Madrazo, titular de la
CNDH, como presidente de la citada Federación.
5. Los medios de comunicación social
De poco o de nada sirve la labor del Defensor del Pueblo si no cuen-

ta con el respaldo de los medios de comunicación y la opinión pública. Se
constituyen como sus aliados imprescindibles.11
Las comisiones públicas de derechos humanos se constituyen como unas
magistraturas de opinión. Para ello, es necesario que columnistas, periodis-
tas y demás comunicadores reflexionen en torno al tema de los derechos
humanos y al trabajo del Ombudsman. Además, se requiere de un compro-
miso firme de los editores para dar espacios relevantes en los medios de
comunicación a la labor cotidiana de la institución y a sus recomendaciones
públicas.
En países auténticamente democráticos esto es una realidad; en cambio,
en naciones con gobiernos autoritarios o aparentemente democráticos se
controla a los medios de comunicación y se minimiza el papel de las institu-
ciones defensoras de derechos humanos.
En nuestro país, todavía son muchos los hilos de control a los medios de
comunicación que manejan los gobernantes. Lamentablemente, el dinero pú-
blico se emplea para la propaganda política y la publicidad gubernamental.
Los políticos indebidamente siguen con la promoción de su persona, de
su imagen y la de los partidos políticos que los respaldan, en detrimento
de la veracidad y oportunidad de la información. Las noticias claves de una
sociedad democrática se relegan a un segundo plano, y las frivolidades de
los gobernantes ocupan las ocho columnas de los diarios y de los noticiarios.
Esta situación no solo se refiere a las patologías de los sistemas políticos,
sino también a los trastornos y ambiciones de algunos medios de comuni-
cación.
6. Su labor de generar una cultura por los derechos humanos
Hoy, que tanto se habla de cambios de paradigmas, una verdadera

transformación en relación con los derechos humanos pasa necesariamen-
11
AlfonzoJiménez, Armando, “Los medios de comunicación social y la opinión pública:
aliados imprescindibles del Ombudsman”, El Cotidiano, México, año 19, núm. 63, julio-agosto
de 1994, pp. 78-82.

te por la educación y la cultura. Eso que algunos llaman “el sentimiento

constitucional”.12 No es posible superar nuestros atavismos y malas prácti-
cas jurídicas si no tomamos en serio los derechos humanos.
En primer lugar, a quien le corresponde poner a la dignidad humana
por encima de formalismos y de falsos nacionalismos es a nuestro más alto
tribunal de justicia del país. No es aceptable que un órgano que se jacte de
ser promotor y defender los derechos humanos subestime el contenido de los
tratados internacionales en la materia y que con un juego de palabras,13 por
una parte diga que esos tratados tienen un rango constitucional, y, por otra,
que soslaye el valor del derecho convencional y lo subordine al ordena-
miento jurídico nacional en aquellos casos en que la ley fundamental esta-
blezca restricciones, con lo cual se hace nugatorio el principio pro persona:
si la norma internacional beneficia más a la persona en el caso concreto,
¿por qué aplicar la norma constitucional que establece limitaciones y que
no es favorable a la dignidad de la persona?
Lo anterior nos demuestra una vez más que el camino para transfor-
mar la cultura jurídica en nuestro país todavía es muy largo y sinuoso.
Es necesario voltear a otros diseños normativos y realidades.
Durante varias décadas el positivismo tradicional fue de gran utilidad
al régimen autoritario que gobernó. La alternancia partidista, si bien es
cierto ha representado un paso significativo en el proceso de democratiza-
ción que ha experimentado México, también lo es que es mucho lo que está
por realizarse para transformar el régimen político. Hay muchas normas
jurídicas, posiciones doctrinales, criterios jurisdiccionales y prácticas políti-
cas de tipo autoritario.
Desde su fundación, la CNDH ha apostado a la generación de una
auténtica cultura de los derechos humanos a través de la capacitación ins-
titucional, cursos a grupos sociales, intercambio con universidades públicas
y privadas, así como con la publicación de materiales informativos y libros
sobre las perspectivas actuales de los derechos humanos, los mecanismos de
su defensa y los límites con que cuentan las autoridades para no transgredir
los derechos humanos.
12 Barroso, Luis Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del derecho, México,

UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 3.
13 “Tratados internacionales tienen rango constitucional: SCJN”, El Universal, México,
3 de septiembre de 2013, www.eluniversal.com.mx/nacion-mexico/2013/tratados-internacionales-
tienen-rango-constitucional-scjn-947582.html.

IV. La constitucionalización de la CNDH y la creación

del sistema de protección no jurisdiccional
más grande del mundo
1. El nuevo sistema
Con la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federa-

ción el 28 de enero de 1992, se adicionó un apartado “B” al artículo 102. En
este apartado se le daría alojamiento al Ombudsman, no solo a título indivi-
dual, sino como todo un sistema integrado por la instancia con competencia
federal y los 32 organismos en cada una de las entidades federativas del país.
Un total de 33 instancias que conforman la red más grande del mundo. El
apartado “A” quedó reservado para los contenidos ya previstos relativos al
Ministerio Público de la Federación.
En el primer párrafo del novedoso apartado B se establecería como
facultad exclusiva del Congreso federal y de los órganos legislativos de las
entidades federativas, en la esfera competencial correspondiente, la de crear
jurídicamente a los organismo públicos protectores de los derechos huma-
nos. Por tanto, ningún otro órgano del poder público está facultado para
establecer la figura del Ombudsman, de acuerdo con el espectro de sus atri-
buciones.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el marco de las llamadas
“controversias constitucionales”, ha conocido y resuelto casos en los que se
ha cuestionado que otras entidades públicas ejerzan una facultad privativa
a los órganos legislativos mencionados. En especial, se han presentado que
autoridades municipales han intentado crear oficinas de ese nivel de gobier-
no defensoras de los derechos humanos. El más alto tribunal de justicia del
país ha declarado tales tentativas de dar vida jurídica a esas oficinas como
inconstitucionales.14
2. Competencia de los organismos públicos de derechos humanos
El texto constitucional refiere que estos organismos de derechos huma-

nos “que ampara” el orden jurídico mexicano conocerán de quejas en contra
de actos u omisiones de naturaleza administrativa realizados por cualquier
autoridad o servidor público, excepto de los del Poder Judicial de la Federa-
ción que violen estos derechos.
14
Controversiaconstitucional 14/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Mé-
xico, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Novena Época, Pleno, registro núm. 188020,
XV, enero de 2002, Tesis P./J.134/2001, p. 916.

No pasa desapercibida la versión de 1992 de la Constitución, que se

circunscribía a los derechos humanos “reconocidos” por el orden jurídico
nacional, y se pretendía condicionar a las comisiones de derechos humanos
para que se restringieran al ámbito de validez normativo nacional; empero,
desde sus inicios la práctica de las instituciones dedicadas a la defensa de
la dignidad humana ha sido progresista, lo que propició posteriormente la
modificación del texto constitucional. Basta con revisar las recomendacio-
nes de estos organismos para darse cuenta del uso reiterativo de las fuentes
normativas internacionales en materia de derechos humanos.
En cuanto a que los actos u omisiones administrativos deberían ser atri-
buidas a quien tuviera auctoritas; es decir, autoridades o servidores públi-
cos, nuestra Constitución sigue una vieja tesis, que consiste en afirmar que
solo quien tiene ese carácter puede transgredir derechos humanos; en con-
secuencia, desde esta óptica un particular —persona física o moral— no
puede directamente ser considerado como sujeto activo de violación de la
dignidad personal.
Este criterio está en tela de juicio, a raíz de la entrada en vigor de la nue-
va Ley de Amparo de abril de 2013, que incluyó como regla la posibilidad
de considerar a ciertos particulares dentro de la categoría de autoridad. Lo
que en Alemania desde hace más de sesenta años se conoce como el Dritt-
wirkung.15
Llama la atención que mientras en una ley se prevé que en un proceso
jurisdiccional como el amparo se admite que un particular puede violar
derechos (eficacia horizontal), el criterio que prevalece en sede constitucio-
nal en el caso del mecanismo no jurisdiccional de protección a los derechos
humanos se mantiene con la añeja y obsoleta tesis de que los únicos que
pueden vulnerar los derechos fundamentales son las autoridades y los servi-
dores públicos. Es menester actualizar tan vetusta idea.
3. La incompetencia de la CNDH para conocer violaciones a derechos humanos

cometidas por miembros del Poder Judicial de la Federación
En la parte final de este mismo párrafo se contempla una limitada com-

petencia del organismo nacional protector de los derechos humanos: no po-
drá conocer de violaciones a derechos humanos provenientes de servidores
públicos del Poder Judicial Federal.
15
Anzures Gurría, José J., “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, Cues-
tiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 22, enero-junio de
2010, pp. 3-51.

La pregunta que inmediatamente surge: y entonces ¿quién las conocerá?

La respuesta que encontramos no nos resulta satisfactoria: el propio Po-
der Judicial de la Federación.
Sin lugar a dudas, la intervención de la CNDH, al mando de Jorge Car-
pizo, en casos en los que se acreditaron violaciones a derechos humanos en
la vertiente administrativa cometidas por órganos jurisdiccionales federales
y locales suscitó inconformidades que influyeron negativamente para la figu-
ra del Ombudsman cuando este instrumento se elevó a rango constitucional.
El argumento válido que, desde el punto de vista jurídico, los detractores de
la institución esgrimieron, fue de carácter netamente formal: ¡cómo era po-
sible que un órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación se in-
miscuyera en los asuntos judiciales! Aunque en varias ocasiones se probaron
violaciones procesales, en opinión de los integrantes de la judicatura, con
ello se vulneraba el principio de independencia judicial, lo cual en términos
exactos no era así, dado que la intervención de la CNDH no incidió en la
ratio decidendi de los órganos jurisdiccionales.
Algunos somos de la idea de que el Ombudsman judicial sí sería de gran
provecho para una mejor administración de justicia en nuestro país. El
Consejo de la Judicatura Federal no cumple con la función de magistratura
de opinión que sí cumple la institución de origen escandinavo. Por lo menos
sería deseable que la CNDH recuperara una parte de su competencia ori-
ginal para conocer de violaciones administrativas de los jueces y tribunales.
Por desgracia, muchas entidades federativas inspiradas en el modelo fe-
deral replicaron la limitante en el ámbito judicial local y, por ende, muchas
de las violaciones procesales quedan impunes.
4. Las recomendaciones públicas y no vinculatorias del Ombudsman
El párrafo segundo del apartado B del artículo 102 constitucional alude

a una de las decisiones más paradigmáticas del Ombudsman. Cuando estos
organismos acreditan fehacientemente, mediante una investigación riguro-
sa técnico-jurídica y con base en pruebas, la violación a derechos humanos,
emite un documento conocido como “recomendación”, cuya naturaleza es
pública —se trata de ventilar a través de los medios de comunicación el
sustento que sirvió de base para comprobar la violación a derechos huma-
nos—, no vinculatoria —esta decisión carece de fuerza obligatoria—.
Cabe hacer la siguiente aclaración: hay una idea equivocada que pulula
en distintos ámbitos sobre la actividad del Ombudsman. Muchos creen que
esta institución solo hace recomendaciones. Los más críticos las equiparan
con las “llamadas a misa”.

Esta perspectiva de ninguna manera es un reflejo de todo lo que hace el

organismo en pro de la dignidad personal.
Por ejemplo, en el caso de la CNDH, el porcentaje histórico aproxima-
do de los asuntos resueltos vía recomendación es mucho menor al 10% del
total de quejas conocidas.16
Algunos casos que se inician no son de la competencia del organismo, aun-
que se facilita a quienes acuden a él la información mínima para explicarles de
su asunto, y en otros supuestos se les canaliza ante la autoridad competente.
Otras quejas siguen su curso, y cuando se le pide su informe a la auto-
ridad, no en pocas ocasiones se le da respuesta satisfactoria al agraviado.
En otras ocasiones, gracias a la intervención de las comisiones de dere-
chos humanos el caso se resuelve durante el procedimiento.
También, cuando no se esté en presencia de una violación grave a dere-
chos humanos, es posible someter el asunto a amigable composición con la
autoridad correspondiente, la que al aceptar los puntos de esa conciliación
y al atenderlos da cabida a la conclusión del caso.
En el propio párrafo segundo del precepto comentado se prevé la facul-
tad de los organismos de defensa de los derechos humanos para presentar
denuncias y quejas ante las autoridades respectivas.
5. Las nuevas obligaciones de los servidores públicos frente

a los organismos públicos de derechos humanos
Dentro del mismo párrafo segundo en comento se han establecido las

siguientes nuevas obligaciones a los servidores públicos:
A) Dar respuesta a las recomendaciones de estos organismos.
B) Intervención parlamentaria para el cumplimiento de las recomen-
daciones.
Este nuevo mecanismo de control parlamentario en México fue pro-
puesto por primera vez por Jorge Madrazo cuando fungía como presidente
de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.17
En el supuesto de que la autoridad destinataria de una recomendación
del Ombudsman no la acepte o la admita, pero no la cumpla, tiene la obliga-
ción de fundar, razonar y hacer pública su negativa.
16
Por
ejemplo, durante 2012, de un total de 10,237 casos concluidos solo 75 se refieren a
recomendaciones. Véase Informe de Actividades 2012, México, CNDH, 2013, t. I, pp. 12 y 13.
17
“Retos y perspectivas del sistema nacional de protección no jurisdiccional de los dere-
chos humanos”, Temas y tópicos de derechos humanos, México, CNDH, 1995, pp. 29-40.

Además, se dota, según corresponda, al Senado de la República y, en

sus recesos, a la Comisión Permanente o a las legislaturas locales, de faculta-
des para, previa solicitud de los organismos de derechos humanos, llamar a
comparecer a las autoridades o servidores públicos responsables, con objeto
de que expliquen las razones de su negativa.
6. Casos de incompetencia de los organismos públicos de derechos humanos
En el párrafo tercero del artículo 102, apartado B, de la Constitución

mexicana se establecen otras dos causales de incompetencia para las institu-
ciones públicas de derechos humanos.
El primer aspecto vedado para los organismos públicos de derechos hu-
manos son lo asuntos electorales. Hemos referido antes como uno de los
rasgos universales del Ombudsman su carácter apartidista. Esta condición le
permite al organismo sustraerse de las pugnas entre los partidos políticos, de
la dinámica de los “dimes” y “diretes” y de los señalamientos propios
de la lucha por el poder. Los organismos públicos de derechos humanos no
pueden estar inmersos en esa dinámica. En el momento en que en un caso
concreto se pronunciaran a favor o en contra de un interés partidista, en ese
momento los demás partidos políticos se le irían encima, con independencia
de las razones técnicas esgrimidas.
Además, en los últimos años en nuestro país se han incorporado ga-
rantías constitucionales de naturaleza jurisdiccional, como lo son el juicio
para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano y el jui-
cio de revisión constitucional electoral que se ejercen ante el Tribunal Electoral
del Poder Judicial de la Federación. Por cierto, algunas de las resoluciones
emitidas por ese órgano jurisdiccional no han estado exentas de polémica,
en virtud de la propia naturaleza de la materia electoral.
La segunda de las causales de incompetencia establecida en el párrafo
tercero invocado se constriñe a los asuntos jurisdiccionales.
Esta limitante alude a la imposibilidad de los organismos de derechos
humanos para sustituir la autoridad decisoria del juez; es decir, a las cues-
tiones jurisdiccionales de fondo. El Ombudsman no puede pronunciarse sobre
las cuestiones centrales de los procesos jurisdiccionales, no puede hacer una
valoración de las pruebas y de los argumentos de las partes para decidir
quién tiene la razón. En el momento en que el Ombudsman se pronunciara
en ese sentido, desvirtuaría su naturaleza jurídica y dejaría de ser vía no ju-
risdiccional para convertirse en órgano jurisdiccional.
Precisamente este es el argumento que deja sin elementos a aquellos
que abogan por dotar de fuerza vinculatoria a sus decisiones. Cuando al

Ombudsman se le dote de poderes para obligar a las partes a cumplir con su

resolución, en ese momento ya no podríamos hablar de Ombudsman, sino de
un juez o tribunal.
7. La CNDH y su autonomía
En el cuarto párrafo del artículo 102, apartado B, de la Constitución

mexicana, se precisa la denominación del órgano que establezca el Con-
greso federal para la protección de los derechos humanos en ese ámbito:
Comisión Nacional de los Derechos Humanos. También en este párrafo se
alude a que esta instancia contará con autonomía de gestión y presupuesta-
ria, además de personalidad jurídica y patrimonio propios.
Aunque nuestro ordenamiento constitucional lamentablemente no con-
tiene una adecuada técnica jurídica para categorizar y caracterizar a los
órganos constitucionales autónomos, derivado de la doctrina y de las deci-
siones de nuestro más alto tribunal de justicia del país, ha quedado claro que
la CNDH es un órgano constitucional autónomo.18
8. La autonomía de los organismos públicos de derechos humanos

de las entidades federativas
En el párrafo quinto del artículo 102, apartado B, de nuestra ley funda-

mental, se ordena que las Constituciones de los estados de la República, así
como el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, establezcan y garanticen
la autonomía de las instancias locales encargadas de la defensa de los dere-
chos humanos.
9. El Consejo Consultivo de la CNDH
El párrafo sexto del artículo 102, apartado B, de la Constitución mexi-

cana, establece el sistema de designación y sustitución de los integrantes del
Consejo Consultivo de la CNDH. Este órgano colegiado está integrado por
diez personalidades, que son electas por el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes del Senado de la República o, en sus recesos, por
la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, con la misma votación
agravada.
18
Para abundar sobre los elementos que componen a los órganos constitucionales autó-
nomos puede verse Alfonzo Jiménez, Armando La defensa no jurisdiccional de los derechos humanos,
cit., pp. 29-33.

En relación con la presentación de las propuestas formuladas por el Se-

nado, la carta fundamental remite a una reserva de ley.
Cada año deberán ser sustituidos dos de los consejeros de mayor anti-
güedad en esa responsabilidad, excepto que hayan sido propuestos y ratifi-
cados para un segundo periodo.
Cuando la figura del “Consejo” apareció en el primer Reglamento In-
terno de la CNDH y se integró con diez personalidades de la vida pública
del país, yo lo entendí como una forma de suavizar la creación de la institu-
ción vía el decreto presidencial y de dotarle de una legitimidad social.
Ahora, que la CNDH y los organismos homólogos son designados por
el Poder Legislativo, en mi opinión, ha perdido sentido la presencia de un
órgano colegiado como el Consejo.
10. El presidente de la CNDH
El párrafo séptimo del precepto constitucional en análisis alude al titu-

lar de la CNDH y de su Consejo Consultivo. Su designación será en idén-
ticos términos que la de los consejeros: votación de las dos terceras partes
de los miembros presentes del Senado de la República, o en sus recesos, de
la Comisión Permanente, con la misma votación. La duración de la gestión
del presidente de la CNDH será de cinco años, con la posibilidad de una
reelección, y no podrá ser removido de sus funciones sino en los términos
del título cuarto de la Constitución.
No estamos de acuerdo con la reelección del presidente de la CNDH,
así como de los demás titulares de organismos públicos de defensa de los de-
rechos humanos que, según su estatuto constitucional y legal, cuentan con
la posibilidad de prolongar en un nuevo periodo su gestión.
En el marco de varias sucesiones que hemos sido testigos de titulari-
dades de organismos públicos de derechos humanos en algunas entidades
federativas del país, se ha advertido el indebido actuar de los presidentes de
los organismos públicos de derechos humanos en turno, toda vez que han
utilizado la estructura, el personal y los recursos económicos de la institu-
ción para hacer proselitismo a su favor o, cuando ya no cabe su reelección,
en pro de su candidato. Con esta actitud, además de no ejercer la imparcia-
lidad que le corresponde, se pone en condiciones de negociar políticamente
con los legisladores, pone en riesgo la autonomía de la institución, y con
todo ello socava su autoridad moral.
En cuanto al régimen de responsabilidades del presidente de la CNDH,
la remisión que hace la Constitución al régimen general de las responsabi-
lidades de los servidores públicos nos parece acertada; sin embargo, llama
la atención que este funcionario no cuente con la protección constitucional

de inmunidad procesal. Por el tipo de la función que realiza consideramos
pertinente que el presidente de la CNDH goce de este tipo de garantía
constitucional, toda vez que no en pocas ocasiones los asuntos que conoce y
resuelve son sumamente delicados y afectan intereses. De otra manera, con
un simple procedimiento de responsabilidad podría destituir al presidente
de la CNDH de su encargo.
11. El sistema de designación del presidente, de los consejeros de la CNDH

y de los titulares de los organismos públicos de derechos humanos
de las entidades federativas
El párrafo octavo del artículo 102, apartado B, prevé que la designación

del presidente, de los consejeros de la CNDH y de los titulares de los orga-
nismos públicos de protección de los derechos humanos de las entidades
federativas se hará conforme a un procedimiento de consulta pública, que
deberá ser transparente, bajo los términos y condiciones que desarrollen las
leyes correspondientes. Sobre este tema abundaremos más adelante.
12. Obligación del presidente de la CNDH de presentar

un informe anual de actividades
El párrafo noveno del artículo 102, apartado B, impone como una obli-
gación al titular de la CNDH, rendir un informa anual de actividades a los
tres poderes de la Unión: al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. Desde mi
perspectiva, más como una rendición de cuentas, que en todo caso se jus-
tificaría frente al órgano de designación; es decir, el Legislativo, representa
una magnífica oportunidad para que los medios de comunicación difundan
los resultados obtenidos y para que la opinión pública conozca el trabajo, las
problemáticas y los desafíos que enfrenta el Ombudsman nacional.
13. La CNDH como segunda instancia en la vía no jurisdiccional

de defensa de los derechos humanos en México
En el párrafo décimo de la norma constitucional de referencia se con-

templa la denominada “segunda instancia” en el mecanismo no jurisdic-
cional de defensa de los derechos humanos en nuestro país. En el supuesto
de que se presenten inconformidades por virtud de las recomendaciones,

acuerdos u omisiones de los organismos públicos locales de las entidades

federativas, la CNDH intervendrá como instancia revisora.
En mi muy particular punto de vista, este mecanismo rompe con el siste-
ma federal. Una vez más, se parte de la desconfianza no solo de las autorida-
des de gobierno del fuero común, sino también de los organismos públicos de
protección de los derechos humanos. En este sentido, se le dan a la CNDH
facultades, que van más allá del ámbito federal, y se centralizan decisiones
que deberían adoptarse en sede de las propias entidades federativas.
14. La facultad de investigación de violaciones graves a derechos humanos

a cargo de la CNDH
El nuevo párrafo último del artículo 102, apartado B, de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, es una adición producto de la
transferencia que hizo el poder revisor de la carta magna de una despresti-
giada facultad que tenía a su cargo la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, prevista por el artículo 97 constitucional, para investigar violaciones
graves a derechos humanos.
Cuando este mecanismo estaba previsto para desarrollarlo la Corte,
muchas voces dentro de la doctrina se pronunciaban por su desaparición.19
Por otra parte, Jorge Carpizo explicaba algunas razones para que no se
lograra este traslado de atribuciones a favor de la CNDH.20
En estricto sentido, la CNDH no tenía impedimento de conocer e inves-
tigar sobre violaciones a derechos humanos en general, con independencia
de su gravedad.
En el terreno práctico, antes de la reforma constitucional la CNDH
había formulado un número importante de recomendaciones sobre viola-
ciones graves a derechos humanos.
También la CNDH había elaborado informes especiales; por ejemplo,
en materia de desapariciones forzadas, que implicaban el ejercicio de atri-
buciones de investigación sobre violaciones graves a derechos humanos.
19 Carpizo, Jorge, Propuestas sobre el Ministerio Público y la función de investigación de la Suprema

Corte, México, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2005, pp. 51-
110; Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, cit.,
pp. 287-294.
20 Carpizo, Jorge, “¿Es acertada la probable transferencia de la función de investigación
de la Suprema Corte a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos?, en Carbonell,
Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 313-337.

Bajo esta perspectiva, resultaba innecesario mantener esta garantía

constitucional.
El texto de este párrafo in fine establece, por una parte, la posibilidad de
que la CNDH, motu proprio, inicie una investigación sobre hechos que engen-
dren violaciones graves de derechos humanos, o le otorga legitimidad a cier-
tos actores políticos —el Ejecutivo Federal, las cámaras del Congreso de la
Unión, los gobernadores de los estados, el jefe de gobierno del DF o las legis-
laturas de las entidades federativas—, para que accionen el procedimiento.
Para empezar, ¿qué debe entenderse por violación grave a derechos hu-
manos? Con el anterior régimen de “garantías individuales” la Suprema
Corte de Justicia de la Nación sostenía el criterio de gravedad en cuanto “la
sociedad se encuentra en un estado de inseguridad material, social, política
o jurídica” como resultado de que las autoridades encargadas de brindar
seguridad a la población sean las que provoquen violencia para lograr la dis-
ciplina social, o bien, que frente a un desorden generalizado las autoridades
resulten omisas, negligentes o impotentes para asegurar la paz y el respeto
a las garantías individuales.21
Habrá que esperar un nuevo criterio, sea por parte del Ombudsman na-
cional o del propio máximo tribunal de justicia del país.
Una de las características principales del Ombudsman es su plena inde-
pendencia del poder público, y esta facultad es propicia para adentrar en
un terreno muy peligroso, que es la politización de la causa de los derechos
humanos.
Si la anterior facultad, a manos de la Suprema Corte, era cuestionada y
se sujetaban a grandes presiones políticas a los once ministros de ese órgano
jurisdiccional, ¿qué será de las presiones a las que se someterá a una sola
persona; es decir, el presidente de la CNDH?
Aunado a la circunstancia de que puede darse la situación de que el
presidente de la CNDH no sea profesional del derecho.
El ejercicio de esta facultad de investigación ha dejado mucho qué de-
sear. A algunos políticos les ha servido para desviar la atención y que la
problemática de violación de derechos se concentre en el órgano a cargo.
Cuando la Suprema Corte era ese órgano fue objeto de múltiples críticas, y
sus informes finales fueron altamente cuestionados. La verdad no creemos
que lo anterior cambie sustancialmente. Por eso, lo más conveniente es que
se suprima tal facultad de investigación. Reitero: la CNDH tiene compe-
tencia constitucional para conocer y resolver sobre cualquier violación a
derechos humanos. Y lo más adecuado es que su actuación se lleve a cabo
21 Ibidem, p. 318.

sin presiones políticas de ningún tipo. Así se cumplirá la característica fun-

damental de la independencia del Ombudsman.
V. La CNDH como nuevo sujeto legitimado para participar

en las controversias constitucionales y en las acciones
de inconstitucionalidad
1. Legitimación de las comisiones de derechos humanos para presentar acciones

de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación
A raíz de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 14 de septiembre de 2006, se incorporaron como sujetos legi-
timados para interponer acciones de inconstitucionalidad ante la Suprema
Corte de Justicia de la Nación a los organismos que conforman el sistema
nacional de protección no jurisdiccional más grande del mundo.
En este sentido, se adicionó un inciso g a la fracción II del artículo 105
constitucional.
En la primera parte del inciso citado se le concede a la CNDH la acción de
demandar la invalidez de leyes federales, estatales, del Distrito Federal, o
de tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte, cuando
vulneren derechos humanos, sean de fuente nacional o internacional.
Llama la atención la acción de inconstitucionalidad respecto de trata-
dos internacionales aprobados conforme al procedimiento constitucional
respectivo.
Pensamos que hubiera sido más sano incluir un control de la constitu-
cionalidad a priori; es decir, que cuando se encuentre en trámite el procedi-
miento de adopción de los tratados internacionales en materia de derechos
humanos pudieran participar tanto la CNDH como la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
Estoy cierto que no dejará nada bueno cuando el más alto tribunal de
justicia del país decida invalidar una norma convencional en materia de dere-
chos humanos a pesar de que haya sido adoptada conforme al procedimiento
previsto en la Constitución. Es probable que en ese supuesto la comunidad
mundial le exija al Estado mexicano responsabilidad internacional.
En el caso de los organismos públicos locales de derechos humanos,
también se les dota de legitimidad para presentar acciones de inconstitucio-
nalidad. A las instancias de protección de los derechos humanos de las enti-
dades federativas, en contra de leyes expedidas por legislaturas locales, y a la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, contra leyes emitidas
por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal.
Como da cuenta precisa el jurista Joaquín Brage Camazano,22 en la re-

dacción de esta última parte del inciso bajo análisis se advierte un error de
técnica jurídica del poder revisor de la Constitución. El control constitucio-
nal que demanden los organismos locales de derechos humanos se constri-
ñe a “leyes”, pero no se especificó —a diferencia del ámbito federal— que
vulneraran derechos humanos. Bajo esta dinámica, los organismos locales
de derechos humanos podrían interponer acciones de inconstitucionalidad
contra toda ley.
2. La CNDH como sujeto legitimado para presentar controversias constitucionales

ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Gracias a la reforma constitucional al artículo 105, fracción I, publica-

da en el Diario Oficial de la Federación el 11 de junio de 2013, se faculta a los
órganos constitucionales autónomos para presentar ante la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, controversias constitucionales cuando estimen que
han sido afectados sus ámbitos competenciales.
En efecto, el nuevo inciso l de la fracción I del artículo 105 de nuestra
norma fundamental alude a las controversias constitucionales que se susci-
ten entre “Dos órganos constitucionales autónomos, y entre uno de éstos y
el Poder Ejecutivo de la Unión o el Congreso de la Unión sobre la constitu-
cionalidad de sus actos o disposiciones generales”.
Es cierto que la Constitución mexicana carece de una adecuada técnica
y no se precisa con claridad cuáles son esos órganos constitucionales autó-
nomos. Sin embargo, apoyados en la doctrina podemos derivar las caracte-
rísticas de estos entes para identificarlos plenamente.
Manuel García Pelayo estableció una caracterización muy útil de los
órganos constitucionales autónomos.23
Los órganos constitucionales en México son: el Banco central, el Insti-
tuto Nacional de Estadística y Geografía (INEGI), los tribunales agrarios,
el Instituto Federal Electoral (IFE) y la Comisión Nacional de los Derechos
Humanos en el ámbito federal.
Por tanto, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos es sujeto
legitimado para intervenir en las controversias constitucionales ante el más
alto tribunal de justicia del país.
22 Brage Camazano, Joaquín, “La acción abstracta de inconstitucionalidad”, en Ferrer

Mac-Gregor, Eduardo y Acuña, Juan Manuel (coords.), Curso de derecho procesal constitucional,
México, Porrúa-Universidad Panamericana, 2011, pp. 355 y 356.
23 García Pelayo, Manuel, “El ‘status’ del Tribunal constitucional”, Revista Española de
Derecho Constitucional, Madrid, vol.1, núm. 1, enero-abril de 1981, pp. 11-29.

VI. Breves reflexiones a propósito de la reforma

constitucional de 2012 relacionadas con la institución
El 11 de junio de 2011 apareció publicada en el Diario Oficial de la Fede-

ración una muy importante reforma constitucional en materia de derechos
humanos.
Días antes, el 6 de junio, se había publicado una reforma constitucional
en materia de amparo, que vendría a ser una complementaria de la otra.
Los principales aspectos de la reforma en materia de derechos humanos
son:
a) Cambio de denominación de “derechos humanos” por “garantías

individuales” y ampliación de la tutela.
b) Cambio de la titularidad de los derechos: la persona en lugar del
individuo.
c) Reconocimiento de las fuentes de los derechos humanos: naciona-
les e internacionales.
d) Principio pro persona: criterio hermenéutico de aplicación de la
norma más favorable a la persona en caso de antinomia, silencio
legislativo o problemas comprensivos.
e) Nuevas y trascendentes obligaciones para todas las autoridades:
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.
f) Nuevo régimen de suspensión de derechos humanos.
g) Ampliación competencial del Ombudsman en asuntos laborales.
Sobre este aspecto conviene formular algunas reflexiones. Los
organismos públicos de derechos humanos recobraron una com-
petencia que perdieron cuando se elevó a rango constitucional al
Ombudsman.
En sus orígenes, la Comisión Nacional de Derechos Humanos
tenía competencia en materia laboral.
En su primer Reglamento Interno se establecía con claridad di-
cha circunstancia. En su artículo 4o. se contemplaban dos hipótesis:
la primera, una incompetencia de la CNDH cuando existiera un
conflicto en la relación laboral patrón-trabajador y cuya solución
fuera jurisdiccional, y la segunda, que mediara la intervención de
una autoridad administrativa, y que se le atribuyera a esa autori-
dad una violación a garantía individual o social. En la práctica,
la CNDH conoció y resolvió asuntos de naturaleza laboral cuan-
do la transgresión a los derechos humanos provenía de autoridades

administrativas en aspectos procedimentales (violaciones al debido

proceso, dilación en la administración de justicia, entre otras).24
Ahora que de nueva cuenta la CNDH tiene competencia en asuntos
laborales, al igual que las instituciones análogas en las entidades fede-
rativas, se tiene el reto de determinar el alcance de lo que implican “los
asuntos laborales”.
No cabe duda que las comisiones de derechos humanos no tienen
competencia para conocer de asuntos jurisdiccionales de fondo. En
este sentido, el Ombudsman no podrá pronunciarse en un conflicto
laboral para inclinar la balanza a favor o en contra de alguna de
las partes. No es posible que estos organismos influyan en el sentido
del laudo.
Con independencia de lo anterior, se abre un horizonte interesante
en la materia laboral. A partir de la inclusión de la llamada “cláusula
antidiscriminación” en el artículo primero, in fine, de la Constitución
mexicana, llama la atención que pueden darse supuestos de discrimi-
nación en el ámbito del trabajo que actualicen la competencia de los
defensores públicos de derechos humanos. También cierta práctica de
acoso laboral, ahora conocido por “mobbing”.
h) La facultad investigadora de violaciones graves a derechos huma-
nos a cargo de la CNDH, que ya hemos revisado con antelación.
VII. Algunos ataques y debilidades del sistema

nacional de protección no jurisdiccional
de los derechos humanos en México
Ya han pasado más de veinte años desde que se creó el sistema de pro-
tección no jurisdiccional más grande del mundo.
En el recorrer de los años, la actuación de estos órganos no ha estado
exenta de las críticas, unas bien sustentadas y otras de mala fe.
A continuación daremos cuenta de los principales cuestionamientos
que se le han dirigido al Ombudsman en México, y también aprovecharemos
este apartado para referirnos de algunas de las debilidades que advertimos,
a la luz de la reforma constitucional de junio de 2011.
1. Defensores de delincuentes
Los organismos públicos protectores de derechos humanos han sido víc-
timas de campañas de desinformación para colocarlos preponderantemente
24
Alfonzo Jiménez, Armando, “La Comisión Nacional de Derechos Humanos y los
asuntos laborales”, Trabis, México, año 1, núm. 1, enero-febrero de 1997, pp. 4-6.

como “defensores de los delincuentes”. No es de extrañar que dichas cam-

pañas provienen justamente de quienes han resultado más afectados por la
intervención del Ombudsman, servidores públicos que realizaban “prácticas”
no ajustadas al respeto de los derechos humanos.
La seguridad pública y el combate a la delincuencia también son de-
rechos fundamentales. Los organismos públicos de derechos humanos no
pueden estar en contra del cumplimiento de tales derechos. Sin embargo,
las autoridades responsables de tan sensibles tareas no están autorizadas a
utilizar métodos delincuenciales para enfrentar al delito.
En un Estado constitucional y democrático de derecho, que hasta el
momento es la forma política y jurídica más acabada para vivir civiliza-
damente, se parte de que toda persona sin excepción es titular de los dere-
chos inherentes a su dignidad, dentro de los que destaca la presunción de
inocencia. Luego, hasta que no se demuestre plenamente la culpabilidad
de alguien y así lo decrete la autoridad jurisdiccional, esa persona debe ser
considerada y tratada como inocente.
Por fortuna, la reforma constitucional en materia penal de 2008 consa-
gró los derechos de los presuntos responsables de los delitos y de las víctimas.
Dentro de los derechos de los presuntos responsables de los delitos se
encuentra la presunción de inocencia. Por fin, algunos estados de la Repú-
blica han mostrado voluntad para cumplir con este derecho, también consa-
grado por el derecho internacional, y que México asumió desde hace tiem-
po, a pesar de la vacatio legis de ocho años para la entrada en vigor del nuevo
sistema de justicia penal. Muchos gobernantes se han valido de este lapso
para omitir implementar la reforma e incumplir la Constitución. Siguen
con viejas prácticas, bajo las cuales exhiben mediáticamente a los detenidos
y los presentan como si hubiera ya habido un juicio en el que se demostró
fehacientemente su culpabilidad. Tratan de ocultar sus deficiencias y co-
rrupción a través de “golpes” espectaculares.25
2. Órgano burocrático
Otro de los rasgos universales de la institución del Ombudsman es su anti-

burocratismo, que comprende dos vertientes: el tamaño de la estructura de
la organización y la manera en que los trámites se diligencian.
En cuanto al segundo aspecto, a nivel del estatuto jurídico y de la práctica
de la CNDH y los órganos homólogos se han alcanzado logros importantes
25
Alfonzo Jiménez, Armando, “Poder punitivo y derechos fundamentales”, Iter Criminis,
Revista de Ciencias Penales, México, núm. 14, tercera época, noviembre-diciembre de 2007, pp.
9-19.

para el abatimiento de los rezagos y se tienen parámetros aceptables en cuan-

to a la duración de los procedimientos que se ventilan ante estos organismos.
En el caso del tamaño, por ejemplo, la CNDH ha crecido exponencial-
mente y ha abierto oficinas en varias entidades federativas.
Además, se ha contratado más personal y ha crecido el ejercicio del
gasto corriente.
Un Ombudsman no puede proyectarse como cualquier oficina burocrá-
tica. No dudo de que hay mucha carga de trabajo, pero de acuerdo con la
naturaleza del sistema constitucional de Ombudsman en México atiende a
nuestro régimen federal.
Recuerdo que en nuestro paso por la CNDH se veía con respeto y apre-
cio a las comisiones locales de derechos humanos. No solo eran parte de la
gran familia de defensores públicos de derechos humanos, sino eran verda-
deramente aliados en la causa por los derechos humanos. Bajo esa mística
surgieron los acuerdos de colaboración entre los organismos de las entidades
federativas y la nacional, y la constitución de la Federación Mexicana de
Organismos Públicos de Protección y Defensa de los Derechos Humanos.
3. Politización en la integración de los equipos de trabajo de los titulares de los organis-

mos públicos de derechos humanos (autonomía debilitada)
Aunque en la reforma constitucional de junio 2011 se incluyó un apa-

rentemente nuevo sistema de designación del presidente, de los miembros
del Consejo Consultivo de la CNDH y de los titulares de las entidades fede-
rativas, a través de un procedimiento de consulta pública, en las experien-
cias ya dadas, la intervención de los órganos legislativos han dado pie a una
intromisión y debilitamiento de la autonomía de los organismos de derechos
humanos. En efecto, como otros espacios públicos, el Ombudsman se ha puesto
en el ojo del huracán debido a que muchos legisladores ven como una opor-
tunidad de oro colocar a alguno de sus “cuadros” políticos o recomendados
sin importar si estos cumplen con el perfil, ni siquiera si conocen el tema re-
lativo a la defensa de los derechos humanos. Los legisladores deben entender
que la única manera de fortalecer el trabajo del Ombudsman es permitirle al
titular, nombrar libremente a sus colaboradores más cercanos y desarrollar el
servicio civil de carrera para el personal técnico de la institución.
4. La eficacia horizontal de los derechos humanos en la vía no jurisdiccional
Como consecuencia de la reforma constitucional de junio de 2011 en

materia de amparo, el Congreso de la Unión expidió la correspondiente

ley reglamentaria, que fue publicada en abril de 2013. La nueva Ley de

Amparo recoge los mandatos de la modificación constitucional y establece
cambios importantes en cuanto a las reglas aplicables al juicio de amparo.
Dentro de los nuevos criterios que contempla la Ley de Amparo está la posi-
bilidad de la procedencia del juicio contra particulares. El nuevo dispositivo
jurídico trata a los particulares como autoridad responsable, en el supuesto
de que realicen actos equivalentes a los de la autoridad como consecuencia
del ejercicio de ciertas de las funciones que realizan por estar previstas así
en una norma general.
El doctor Edgar Corzo Sosa, a título de ejemplo, menciona el caso de
los propietarios, poseedores o administradores de los establecimientos mer-
cantiles, quienes a efecto de hacer cumplir la prohibición de fumar en de-
terminadas áreas cerradas están en condiciones de requerir a las personas,
con fundamento en la norma general, que no fumen e, inclusive, pueden
solicitar el apoyo de las fuerzas del orden para hacer exigible dicho man-
dato, ya que en caso de no hacerlo pudieran incurrir en responsabilidades
jurídicas.26
5. El nuevo régimen de suspensión de derechos humanos
El artículo 29 de nuestra ley fundamental, referente a lo que en la doc-

trina constitucional es conocido como “poderes de emergencia” o “dictadu-
ra constitucional”, fue puesto en concordancia con los criterios del derecho
internacional de los derechos humanos.
Este mecanismo, que en el caso mexicano participan preponderante-
mente órganos políticos, tiene dos cuestiones dignas de comentar.
La primera, que genera preocupación y que tiene que ver con el tema
central de este ensayo. El nuevo precepto define con claridad qué derechos
no pueden ser objeto de restricción y suspensión, así como todas aquellas
garantías judiciales para hacer efectivos esos derechos. Esto significa que
una garantía constitucional no jurisdiccional, como lo son los organismos
públicos de derechos humanos previstos en el artículo 102, apartado B, de
la Constitución general de la República, sí pueden ser objeto de restricción
o suspensión. Algo alarmante para un Estado democrático de derecho. ¿Por
qué la distinción? ¿Tendría en claro el poder revisor de la Constitución lo
que aprobó? Pienso que no.
26
Corzo Sosa, Edgar, Nueva Ley de Amparo 2013, México, Tirant lo Blanch, 2013, pp. 21
y 22.

VIII. Propuestas para el fortalecimiento

del sistema
Uno de los grandes desafíos que enfrentan las instituciones públicas de-
dicadas a la defensa no jurisdiccional de los derechos humanos es cómo
aumentar su credibilidad y prestigio.
Lo anterior se logra a partir de la designación de los titulares de esos
órganos.
En México, como en otros países, es muy común que se politicen los
nombramientos de los servidores públicos sin importar la trascendencia de
la función de ciertos órganos.
El caso del Ombudsman no es la excepción.
Hemos visto cómo los legisladores de los distintos partidos políticos
aprovechan la oportunidad de designar al titular de ese órgano, para nego-
ciar posiciones para sus allegados o recomendados dentro de su estructura.
Los “representantes” sociales y quienes aspiran al máximo cargo dentro
de la organización del Ombudsman no tienen conciencia ni responsabilidad de
dicha concertación, toda vez que le hacen un gran daño a la institución,
lastiman su autoridad moral.
De ahí la pertinencia de modificar el mecanismo para el nombramiento
del presidente de la CNDH y sus equivalentes en las entidades federativas,
con la participación de los sectores de la sociedad civil, las principales barras
de abogados y las escuelas y facultades de derecho, para que por unanimi-
dad propongan una terna a la Cámara de Senadores, para que este órgano
legislativo lo designe.
Uno de los requisitos básicos que deben observar los candidatos es su
autoridad moral.
También sería crucial que quien ejerza la titularidad de estos organis-
mos no haga caso al “canto de las sirenas” y no acepte ningún otro cargo en
el ámbito público, en especial en las áreas de procuración de justicia.
IX. Bibliografía y otras fuentes
1. Bibliografía
Acuña Llamas, Francisco Javier, La CNDH, una institución a medio camino.

Propuestas para su urgente transformación, México, Grupo Mandala Editores-
Universidad Anáhuac del Sur, 1999.
Alfonzo Jiménez, Armando, La defensa no jurisdiccional de los derechos humanos,
Buenos Aires, Ad-Hoc, 2013.

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tercera época, núm. 14, tercera época, noviembre- diciembre de 2007.
———, “La Comisión Nacional de Derechos Humanos y los asuntos labora-
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Anzures Gurría, José J., “La eficacia horizontal de los derechos funda-
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México, núm. 22, enero-junio de 2010.
———, “Los medios de comunicación social y la opinión pública: aliados
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Barroso, Luis Roberto, El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del dere-
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Brage Camazano, Joaquín, “La acción abstracta de inconstitucionalidad”,
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Carpizo, Jorge, “¿Es acertada la probable transferencia de la función de
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EL ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIONAL REFORMADO

EN 2011. AMBIGÜEDADES Y CERTEZAS
Carlos Emilio Arenas Bátiz*
Rindo homenaje al doctor Jorge Carpizo,

paradigma de servidor público y de univer-
sitario. Ejemplo de una vida regida por la
verdad y la ley.
Sumario: I. Cómo estábamos antes de la reforma constitucional de 2011.

II. Las ambigüedades de la reforma, según “convencionalistas” y “soberanis-
tas”. III. Las certezas de la reforma.
El artículo 1o. constitucional, desde su reforma en 2011, luce como un cam-

po con áreas de terreno firme y sólido, sobre las cuales se han empezado
a construir importantes instituciones jurídicas, pero también con áreas de
terreno que han permanecido inundadas por la ambigüedad, y sobre las que
no ha podido erigirse nada definido.
La ambigüedad ha impedido definir cuál es el contenido y alcance del
principio pro persona, y ha dificultado identificar la jerarquía normativa
que en el derecho mexicano corresponde a los derechos humanos conteni-
dos en tratados internaciones.
Aunque, por otra parte, entre los temas perfectamente definidos y que
constituyen tierra firme sobre la cual podemos actuar los operadores jurí-
dicos, destaca el relativo al control difuso de constitucionalidad, y la con-
secuente abolición del control concentrado de constitucionalidad, según el
cual solo los juzgadores integrantes del Poder Judicial de la Federación —no
los jueces de los tribunales federales autónomos ni los jueces locales— es-
* Actualmente magistrado en el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo

León, y director de la Maestría en Derecho de la EGAP del Tecnológico de Monterrey.
79

80 carlos emilio arenas bátiz
taban facultados para garantizar con sus sentencias la vigencia de los dere-
chos humanos o garantías individuales previstas en la Constitución federal.
A continuación presentaré de manera muy puntual las que yo consi-
dero son las principales ambigüedades y certezas del artículo 1o. constitu-
cional reformado en 2011, a dos años de su entrada en vigor. Aunque para
poder señalar y contrastar en qué punto nos encontramos ahora, primero
expondré brevemente cómo estábamos antes de la reforma.
I. Cómo estábamos antes de la reforma

constitucional de 2011
Antes de esta fecha estaba muy claro que lo que teníamos en el país era
un sistema de distribución de competencias legislativas y jurisdiccionales
por órdenes jurídicos o de gobierno. A cada uno de estos ámbitos le corres-
pondían competencias legislativas y jurisdiccionales diferenciadas, por regla
general excluyentes entre sí, y jerarquizadas.
Así, existían en el país cinco órdenes normativos identificados por la
jurisprudencia de la Suprema Corte: el ámbito constitucional, el ámbito
federal, el ámbito local, el ámbito del Distrito Federal, y el ámbito munici-
pal. Mientras que el orden jurídico internacional era identificado como un
ámbito externo a los anteriores.
Entre las tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en las cuales
esta se refiere a la existencia de órdenes jurídicos o de gobierno en México,
cabe citar las siguientes:
Controversia constitucional. Los diversos órdenes jurídicos

establecidos en la Constitución federal tienen autonomía fun-
cional y asignaciones competenciales propias. Del contenido de los
artículos 1o., 40, 41, primer párrafo, 43, 44, 49, 105, fracción I, 115, fracción
I, 116, primero y segundo párrafos, 122, primero y segundo párrafos, 124 y
133, de la Constitución Federal, puede distinguirse la existencia de cuatro
órdenes jurídicos dentro del Estado mexicano, a saber: el federal, el local o
estatal, el del Distrito Federal y el constitucional. Cada uno de ellos cuenta con
asignaciones competenciales propias que, por lo general, son excluyentes entre sí, contando
con autonomía para su ejercicio a cargo de las autoridades correspondientes.1
Estado mexicano. Órdenes jurídicos que lo integran. De las dis-
posiciones contenidas en los artículos 1o., 40, 41, primer párrafo, 43, 44, 49,
1
Época: Novena Época. Registro: 193262. Instancia: Pleno. Tipo Tesis: Jurisprudencia.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: septiembre de 1999, Tomo
X. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J. 95/99. Pág. 709.

el artículo 1o. constitucional reformado en 2011 81
105, fracción I, 115, fracciones I y II, 116, primer y segundo párrafos, 122,
primer y segundo párrafos, 124 y 133 de la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos se advierte la existencia de cinco órdenes jurídicos
en el Estado Mexicano, a saber: el federal, el local o estatal, el municipal, el
del Distrito Federal y el constitucional. Este último establece, en su aspecto
orgánico, el sistema de competencias al que deberán ceñirse la Federación,
los Estados, los Municipios y el Distrito Federal, y corresponde a la SCJN,
como Tribunal Constitucional, definir la esfera competencial de tales órdenes
jurídicos y, en su caso, salvaguardarla.2
Y hasta antes de 2011 estaba claro que las normas jurídicas que in-
tegraban cada uno de los órdenes jurídicos o de gobierno anteriormente
referidos debían ser producidas y salvaguardadas de manera exclusiva solo
por los respectivos órganos legislativos y judiciales propios de cada ámbito.
Sistema vigente hasta 2011 Distribución de competencias legislativas y judiciales, por ámbitos
nominativos de gobierno, diferenciados, excluyentes y jerarquizados
Esto es, en el ámbito normativo constitucional el único órgano legislativo

autorizado para crear las normas jurídicas constitucionales era el Constitu-
yente Permanente, y garantizar la vigencia de estas normas constituciona-
les era atribución privativa de la jurisdicción constitucional, que la propia
2
Época: Novena Época. Registro: 177006. Instancia: Pleno. Tipo Tesis: Jurisprudencia.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Octubre de 2005, Tomo
XXII. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J. 136/2005. Pág. 2062.

Constitución le encargaba de modo exclusivo y expreso al Poder Judicial de

la Federación.
En correspondencia con lo anterior, las normas jurídicas del ámbito fe-
deral debían ser producidas por el Congreso de la Unión, y salvaguardadas
por la jurisdicción federal, a cargo de los tribunales del Poder Judicial de la
Federación —que por lo tanto tenía a su cargo dos jurisdicciones: la cons-
titucional y la federal—, y por los tribunales federales autónomos. Las nor-
mas del ámbito local debían ser producidas por el Congreso de la respectiva
entidad federativa, y tuteladas por la jurisdicción local, a cargo del respecti-
vo Poder Judicial local y tribunales locales autónomos. Y así sucesivamente.
La existencia en México, de diversos órdenes normativos o ámbitos
competenciales diversos, por regla general excluyentes entre sí, y jerarqui-
zados, ha sido confirmada en diversos precedentes judiciales y en tesis de
jurisprudencia previos a la reforma de 2011. En respaldo de esto, a conti-
nuación se citan tres importantes precedentes.
1. En primer lugar se destaca que la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, a partir de la Quinta Época de la jurisprudencia, ha sostenido rei-
teradamente que solo la jurisdicción constitucional, que está a cargo del Po-
der Judicial de la Federación, tiene la exclusividad para defender las normas
jurídicas constitucionales, incluyendo las relativas a derechos humanos. Y
esto lo ha dicho nuestro máximo tribunal en las diversas tesis de jurispru-
dencia en las que ha declarado que el ejercicio del control difuso de consti-
tucionalidad estaba prohibido a los jueces locales.
Entre estas tesis que rigieron durante las épocas Quinta, Sexta, Sépti-
ma, Octava y Novena, de la jurisprudencia federal mexicana, a continua-
ción se cita el rubro y un fragmento de seis de ellas.
Inconstitucionalidad de las leyes… El artículo 133 de la Constitu-

ción… Obliga a los Jueces de los Estados a proceder siempre conforme a
la Constitución, obligación que, por lo demás, no es tan sólo de estos fun-
cionarios, sino de todas las autoridades, cuyos actos tienen la presunción de
constitucionalidad, que cede únicamente ante la eficacia decisiva de un fallo
judicial federal que la excluye. Este fallo no puede producirse sino mediante
la controversia que prevé el artículo 103 constitucional, esto es, mediante el
juicio de amparo…3
Constitucionalidad de las leyes, examen de la, improcedente,
por la autoridad judicial comun… sólo el Poder Judicial de la Fede-
3
Época:Quinta Época. Registro: 303925. Instancia: Pleno. Tipo Tesis: Tesis Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo LXXXIX. Materia(s):
Constitucional. Pág. 775.

ración puede calificar la constitucionalidad de las leyes a través del juicio

constitucional de amparo.4
Constitucionalidad de las leyes, examen de la, improcedente
por la autoridad judicial comun. Conforme a la Constitución Federal,
no todo órgano judicial es competente para declarar la inconstitucionalidad
de una ley, sino solamente el Poder Judicial Federal, a través del juicio de
amparo… Esto es así, porque nuestro derecho público admite implícitamente
que, conforme al principio de la división de poderes, el órgano judicial está
impedido de intervenir en la calificación de inconstitucionalidad de los actos
de los otros poderes, a menos que a ese órgano se le otorgue una competencia
expresa para ese efecto, como ocurre en la Constitución Federal cuando dota
al Poder Judicial de la Federación de la facultad de examinar la constitucio-
nalidad de los actos de cualquier autoridad.5
Leyes, constitucionalidad de las. Los tribunales locales no
estan facultados para resolver. Conforme a lo dispuesto en los artículos
103, fracción I, y 107, de la Constitución General de la República, los órga-
nos jurisdiccionales de amparo son los únicos competentes para determinar
sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, a través del
juicio de garantías que ante ellos se promueva, y por lo mismo, debe estimarse
que los tribunales locales carecen de facultades para resolver al respecto.6
Control difuso de la constitucionalidad de las leyes… aun
cuando el Tribunal Fiscal de la Federación, no sea un tribunal local; sin em-
bargo, también carece de competencia para decidir sobre cuestiones consti-
tucionales, ya que es un tribunal sólo de legalidad…7
Control judicial de la Constitución. Es atribución exclusiva
del Poder Judicial de la Federación… si bien es cierto que los tres
Poderes de la Unión deben observar la Ley Suprema, no puede afirmarse
que por esta razón, las autoridades puedan, por sí y ante sí, en el ejercicio de
funciones materialmente jurisdiccionales, examinar la constitucionalidad
de sus propios actos o de los ajenos, toda vez que, al respecto, la propia Cons-
4
Época: Sexta Época. Registro: 269162. Instancia: Tercera Sala. Tipo Tesis: Tesis Aisla-
da. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Cuarta Parte, CXXXV,
Materia(s): Común. Pág. 37.
5 Época: Séptima Época. Registro: 242028. Instancia: Tercera Sala. Tipo Tesis: Tesis
Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo 42 Cuarta
Parte. Materia(s): Común. Pág. 17.
6 Época: Octava Época. Registro: 227091. Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-
to. Tipo Tesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización:
Tomo IV, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1989. Materia(s): Civil. Pág. 318.
7 Época: Octava Época. Registro: 228225. Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-
to. Tipo Tesis: Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización:
Tomo III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989. Materia(s): Constitucional, Administrati-
va. Pág. 228.

titución consagra, en sus artículos 103 y 107, un medio de defensa exprofeso,

por vía de acción, como es el juicio de amparo y lo encomienda, en exclusiva,
al Poder Judicial de la Federación, sentando las bases de su procedencia y
tramitación.8
Control difuso de la constitucionalidad de normas genera-
les. No lo autoriza el artículo 133 de la Constitución… esta
SCJN considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de facultades
de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones material-
mente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas
del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desco-
nocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del
régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.9
2. Otro importante precedente que confirma que hasta el 2011 lo que te-
níamos en el país era un modelo de órdenes jurídicos o de gobierno, diversos,
excluyentes y jerarquizados, lo es el relativo a la Acción de Inconstitucionali-
dad a través de la cual se impugnó el sistema de justicia constitucional local
del estado de Veracruz.
Al resolver este caso, la Suprema Corte de Justicia de la Nación confir-
mó que las normas jurídicas relativas a derechos humanos, previstas en la
Constitución federal, solo podían ser garantizadas por el Poder Judicial de
la Federación, y que en todo caso lo único que podían hacer los Congresos
estatales y los poderes judiciales locales era establecer y defender derechos
humanos distintos a los del ámbito constitucional.
Controversia constitucional. La facultad otorgada a la Sala

Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de
Veracruz-Llave para conocer y resolver el juicio de protección
de derechos humanos, previsto en la Constitución Política de
esa entidad federativa, no invade la esfera de atribuciones de los
tribunales de la Federación, pues aquél se limita a salvaguardar,
exclusivamente, los derechos humanos que establece el propio
ordenamiento local …la competencia que la Constitución Local le otor-
ga a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de
Veracruz-Llave, se circunscribe a conocer y resolver el juicio de protección de
8 Época: Novena Época. Registro: 193558. Instancia: Pleno. Tipo de Tesis: Jurispru-
dencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo X, Agosto de
1999. Materia(s): Constitucional. Tesis: P./J. 73/99. Pág. 18.
9 Época: Novena Época. Registro: 193435. Instancia: Pleno. Tipo de Tesis: Jurispru-
dencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo X, Agosto de

derechos humanos, pero únicamente por cuanto hace a la salvaguarda de los

previstos en la Constitución de aquella entidad federativa, por lo que dicha
Sala no cuenta con facultades para pronunciarse sobre violaciones a las ga-
rantías individuales que establece la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos. Acorde con lo anterior, se concluye que los preceptos citados
no invaden las atribuciones de los tribunales de la Federación…10
3. Otro precedente que confirma que hasta antes del 2011 lo que tenía-
mos eran diversos órdenes normativos, y que cada uno tenía la competen-
cia exclusiva para producir y defender su propio derecho de los derechos
humanos, es la Acción de Inconstitucionalidad 22/2009. Ésta la promovió
la Comisión Nacional de Derechos Humanos para impugnar la reforma al
Código de Comercio, que suprimía el recuso de apelación en ciertos juicios
mercantiles. En opinión de la CNDH, esta reforma legal era inconvencio-
nal, porque violaba el derecho humano a la doble instancia previsto en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Este caso fue resuelto, estableciéndose que ni siquiera la Comisión Na-
cional de Derechos Humanos podía hacer valer ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, violaciones directas a los derechos humanos consig-
nados en los tratados internacionales, ya que la Corte mexicana solo puede
conocer de violaciones a la Constitución y no a los tratados internaciona-
les, salvo que la violación al tratado internacional sea impugnada como
una violación indirecta a la Constitución; es decir, como violación a la ga-
rantía constitucional de legalidad prevista en los artículos 14 y 16 de la carta
magna.
Acción de inconstitucionalidad promovida por un organismo

de protección de los derechos humanos. En la demanda res-
pectiva pueden plantearse violaciones al principio de legali-
dad y, por ende, la inconstitucionalidad indirecta de una ley
por contravenir lo establecido en un tratado internacional
sobre derechos humanos… sólo los derechos fundamentales previstos
por la Constitución pueden servir de parámetro de control en las acciones
de inconstitucionalidad promovidas por los organismos de protección de
los derechos humanos… de modo que los organismos de protección de los
derechos humanos también pueden denunciar violaciones al principio de
legalidad contenido en los artículos 14 y 16 constitucionales, con lo que es
10
Época: Novena Época. Registro: 186307. Instancia: Pleno. Tipo Tesis: Tesis Aislada.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo XVI, Agosto de 2002.
Materia(s): Constitucional. Tesis: P. XXXIII/2002. Pág. 903.

dable construir un argumento de violación constitucional por incompatibili-

dad de una norma con un tratado internacional sobre derechos humanos.11
En suma, hasta 2011 era indudable que en México teníamos un siste-

ma jurídico dividido por ámbitos normativos, cada uno de los cuales podía
producir su propio derecho de los derechos humanos, siempre y cuando no
se invadiera o restringiera el previsto por el ámbito constitucional. Así, ha-
bía un derecho constitucional de los derechos humanos, un derecho local
de los derechos humanos en cada una de las 32 entidades federativas, y un
derecho internacional de los derechos humanos, debiendo ser producido y
garantizado cada uno de estos regímenes normativos por las autoridades
legislativas y judiciales del respectivo ámbito normativo o de gobierno.
II. Las ambigüedades de la reforma,

según “convencionalistas” y “soberanistas”
Una vez expuesto el modelo jurídico prevaleciente hasta 2011, lo que

sigue es preguntarse qué aspectos de este modelo fueron modificados por la
reforma constitucional 2011, y particularmente por el nuevo texto del artículo
1o. constitucional, cuyos primeros tres párrafos ahora establecen:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las ga-
rantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspender-
se, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia
favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obli-
gación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indi-
visibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, in-
vestigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley.
11
Época:
Novena Época. Registro: 161410. Instancia: Pleno. Tipo Tesis: Jurisprudencia.
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Localización: Tomo XXXIV, Agosto de

Y es aquí cuando surgen y se confrontan opiniones antagónicas que,

desde perspectivas teóricas disímbolas, interpretan de forma muy distinta el
mismo precepto constitucional.
Entre las referidas opiniones antagónicas destacan las de los “convencio-
nalistas” versus los “soberanistas”. Expresiones estas con las cuales de ninguna
manera pretendo minimizar, sino solo identificar dos perspectivas teóricas,
cada una de las cuales es muy compleja y rica, aunque en este espacio solo
podrá presentarse de manera resumida. Y también aclaro que las etiquetas
“convencionalista” y “soberanista” no equivalen a “monismo” y “dualismo”
como formas de incorporar los tratados internacionales al derecho interno.
1. Perspectiva “convencionalista”
Empecemos por la perspectiva teórica de los “convencionalistas”. Se-

gún estos, la división horizontal por ámbitos normativos o de gobierno, que
prevalecía hasta antes de 2011, se modificó en cierto grado con la reforma.
Específicamente, los “convencionalistas” consideran que en materia
de derechos humanos la reforma al artículo 1o. constitucional borró las
fronteras entre los derechos humanos del ámbito constitucional y aquellos
contemplados por el ámbito internacional a través de los tratados interna-
cionales. Por consecuencia, estos dos ámbitos normativos, en lo que corres-
ponde solo a las normas jurídicas relativas a derechos humanos, se han fu-
sionado para constituir un solo “bloque” de derechos humanos, o “bloque”
de constitucionalidad, o “bloque” de regularidad o “masa” de derechos
humanos —los ministros y ministras de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, incluso los que comparten una perspectiva “convencionalista”, no
han logrado consensar una denominación común—.
Así, para esta perspectiva, todas las normas jurídicas relativas a dere-
chos humanos contenidas en tratados internacionales suscritos y ratificados
por México son derecho interno, que ahora forma parte de la Constitución.
Esto es, son normas jurídicas del mismo nivel jerárquico que las normas de
la Constitución relativas a derechos humanos. Es más, con fundamento en
el nuevo artículo 1o. constitucional, debe considerarse que la Constitución
ahora se integra no solo por el texto aprobado por el legislador constituyen-
te, sino también por todos los textos de los tratados internacionales, en las
partes relativas a derechos humanos.
Y lo anterior tiene como consecuencia no solo que nuestra Constitución
haya dejado de tener el tamaño de un pequeño libro, para adoptar aho-
ra el tamaño de una enciclopedia de varios tomos en materia de derechos

humanos,12 sino sobre todo, el efecto más relevante es que ahora, en la me-
dida en que los derechos humanos consignados en tratados internacionales
forman parte de la Constitución, en esa medida deben ser defendidos por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación y por todos los jueces nacionales,
no solo ante violaciones indirectas —garantía de legalidad—, sino también
ante violaciones directas a su contenido. Además de que tampoco puede
considerarse a las normas originalmente constitucionales como superiores
o supremas sobre los tratados internacionales en materia de derechos hu-
manos, ya que ambos tipos de normas, en la medida en que pertenecen a la
Constitución, tienen por lo tanto la misma jerarquía que corresponde a to-
das las normas de ese cuerpo normativo.
Otro aspecto importante de la perspectiva “convencionalista” radica en
que esta entiende al principio pro persona en sentido amplio, y no en sen-
tido restringido. Esto es, como principio de interpretación, como principio
de aplicación y como principio de validez. Cada uno de estos aspectos del
principio pro persona apunta a cosas distintas.
El principio pro persona se entiende en sentido amplio cuando incluye
las tres siguientes facetas:
1. Como principio de interpretación. Según el cual cuando existan diversas
interpretaciones en torno a una misma norma, se debe preferir la más favo-
rable a los derechos humanos.
Por ejemplo, una norma procesal penal que otorgue legitimación a la
víctima u ofendido por un delito, para apelar “solo respecto de la acción
reparadora”,13 puede entenderse al menos de dos formas:
• Como legitimación para apelar exclusivamente las sentencias conde-

natorias contra el inculpado, por ser estas las únicas que expresamen-
te establecen una condena a reparar el daño causado por el delito;
• Como legitimación para impugnar desde el luego las sentencias con-
denatorias, pero también las absolutorias, ya que estas últimas, aun-
que expresamente no se pronuncian en torno a la acción reparadora,
sin embargo, sí tienen impacto sobre esta al impedir su nacimiento.
Pedroza de la Llave, Susana Thalía y García Huante, Omar (comps.), Compilación de

12
instrumentos internacionales de derechos humanos, firmados y ratificados por México 1921-2003, México,
Comisión Nacional de Derechos Humanos, 2003; compilan en dos tomos 30 instrumentos
declarativos, y 76 tratados internacionales de derechos humanos, firmados y ratificados por
México.
13
El artículo 384 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nuevo León
establece: “Tendrán derecho a apelar […] III.- El ofendido o su legítimo representante, res-
pecto a la acción reparadora, y sólo en lo relativo a ésta”.

Y en este caso, al aplicar el principio pro persona debe preferirse obvia-

mente la segunda interpretación, por ser la más favorable al derecho humano
de acceso a la justicia que corresponde a la víctima u ofendido por el delito.14
2. Como principio de aplicación. Según el cual cuando existan dos normas
que sin ser contradictorias entre sí establezcan una protección de diferente
extensión para un derecho humano, deberá preferirse la que ofrece la ma-
yor protección, siempre que esto no implique restringir otro diverso derecho
humano.
Por ejemplo, dos normas que sin ser contradictorias establecen diversos
niveles de protección a un derecho humano, son el artículo 2o. constitucio-
nal y el artículo 6o. del Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo, en materia de derechos humanos para los pueblos y comunidades
indígenas.
El referido artículo 2o. constitucional establece que “Esta Constitución
reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas
a la libre determinación”, e igualmente establece en la fracción IX de este
precepto, que se deberá “Consultar a los pueblos indígenas en la elabora-
ción del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales y, en
su caso, incorporar las recomendaciones y propuestas que realicen”. Pero el
artículo 6o. del Convenio 169 de la Organización Internacional del Traba-
jo, sin contravenir la Constitución mexicana, sino más bien complementán-
dola, establece que en tratándose de pueblos indígenas y tribales, la consulta
debe realizarse no solo respecto de políticas administrativas, sino también
respecto de iniciativas de leyes y otros temas.15
Y en este caso, aplicando el principio pro persona como principio de
aplicación, deberá aplicarse la norma internacional, por ser esta más am-
14 Esta interpretación pro persona está reflejada en la tesis relevante SP04030008, con
rubro “Víctima u ofendido del delito. Está legitimado para apelar la sentencia
definitiva absolutoria”, aprobada por la Cuarta Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia del Estado de Nuevo León, y consultable en http://www.pjenl.gob.mx/criteriosjudiciales.
15 El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo establece en su artícu-
lo 6o. lo siguiente:
“I.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particu-
lar a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y
de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

plia en favor de las comunidades indígenas, y toda vez que esta aplicación
más favorable no se traduce en restricción injustificada del derecho humano
de nadie más.
3. Como principio de validación. El principio pro persona consistirá en que
frente a dos normas jurídicas relativas a derechos humanos, que establezcan
contenidos contradictorios, deberá desaplicarse o declararse la invalidez
—dependiendo de la vía procesal intentada— de la norma menos favorable
al derechos humanos, y en consecuencia deberá considerarse o declararse
la primacía de la más favorable.
Para ilustrar este caso, cabe referirse al tema del arraigo en materia pe-
nal, el cual está regulado tanto por normas constitucionales como por nor-
mas de tratados internacionales. Pero la Constitución federal, en su artículo
16, establece que el arraigo se puede autorizar incluso “para asegurar el
éxito de la investigación”,16 y esto resulta contradictorio con los derechos
humanos de libertad y tránsito, establecidos en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, principalmente en sus artículos 7.5, 8.2 y 22.1. Y
de hecho, la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, antes de que el
arraigo se constitucionalizara, también se había pronunciado en el sentido
de que la figura cautelar del arraigo era violatoria de los antes referidos de-
rechos humanos de libertad y tránsito previstos en la propia Constitución.17
II.- Las consultas llevadas a cabo en la aplicación de este Convenio deberán efectuarse
de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.
16 “Artículo 16 – […] La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose
de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las mo-
dalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre
que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos,
o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia…”.
17 Las tesis del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que establecieron la
inconstitucionalidad del arraigo son las siguientes:
Arraigo penal. El artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales
del Estado de Chihuahua que lo establece, viola la garantía de libertad per-
sonal que consagran los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución fe-
deral (Novena Época. Registro: 176030. Instancia: Pleno. Tesis Aislada. Fuente: Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta. XXIII, Febrero de 2006, Materia(s): Constitucional, Penal.
Tesis: P. XXII/2006. Página: 1170).
Arraigo penal. El artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales
del Estado de Chihuahua que lo establece, viola la libertad de tránsito con-
sagrada en el artículo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (Novena Época. Registro: 176029. Instancia: Pleno. Tesis Aislada. Fuente: Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta. XXIII, Febrero de 2006, Materia(s): Constitucional,
Penal. Tesis: P. XXIII/2006. Página: 1171).

Así, aplicando el principio pro persona, en este caso como principio de

validación, nos llevaría a aplicar la norma convencional, e incluso a consi-
derar inconvencional el artículo constitucional.
No se omite mencionar, por último, que esta perspectiva amplia del prin-
cipio pro persona impacta al tema del control difuso, de tal manera que desde
esta perspectiva “convencionalista” el control difuso de constitucionalidad
se ejerce de manera simultánea con el control difuso de convencionalidad,
puesto que los dos tipos de controles lo que hacen es garantizar el “bloque”
de derechos humanos.
2. Perspectiva “soberanista”
Pasemos ahora a la perspectiva “soberanista”, que se ha visto reflejada

mayoritariamente en los criterios de la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación.
Desde esta óptica, no cabe hablar del “bloque” de derechos humanos,
toda vez que las fronteras entre los ámbitos normativos no se borran, sobre
todo las fronteras jerárquicas entre el ámbito normativo internacional y el
ámbito normativo constitucional. Por lo tanto, la Constitución sigue siendo
suprema y superior a los tratados internacionales.
Además, para los “soberanistas”, el principio pro persona debe enten-
derse en sentido restringido; esto es, solo como principio de interpretación
y como principio de aplicación, pero no en su faceta de principio de vali-
dación.
Así, para los “soberanistas” cualquier conflicto entre normas relativas
a derechos humanos que involucre a una norma constitucional debe ser
resuelto a favor de esta, por ser de jerarquía suprema y expresión de la so-
beranía nacional.
Pongamos un ejemplo. La Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos establece el principio de no reelección en los cargos ejecutivos de
presidente de la República y de gobernador. Así se desprende de los artícu-
los 83 y 116, fracción I, de la carta magna.18
18 “Artículo 83. El Presidente entrará a ejercer su encargo el 1o. de diciembre y durará

en él seis años. El ciudadano que haya desempeñado el cargo de Presidente de la República,
electo popularmente, o con el carácter de interino o substituto, o asuma provisionalmente la
titularidad del Ejecutivo Federal, en ningún caso y por ningún motivo podrá volver a desem-
peñar ese puesto”.
“Artículo 116... Los poderes de los Estados se organizarán conforme a la Constitución de
cada uno de ellos, con sujeción a las siguientes normas:
I. Los gobernadores de los Estados no podrán durar en su encargo más de seis años.

Sin embargo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al

regular el derecho humano al voto, autoriza ciertas restricciones al derecho
a ser votado; esto es, al derecho de voto pasivo; por ejemplo, de edad, de
nacionalidad, de residencia y de capacidad. Y con esta base puede válida-
mente restringirse que solo sean candidatos a presidente de la República,
por ejemplo, los mayores de 35 años, y que además sean mexicanos por
nacimiento. Pero la citada Convención Americana, en su artículo 23,19 no
incluye dentro de las restricciones autorizadas para poder ser votado, el
hecho de haber ocupado previamente el mismo cargo político. Esto es, la
Convención no incluye dentro de las restricciones al derecho a ser votado el
principio de no reelección.
Y en este orden de ideas, una Constitución local que contemplara que
sí se puede reelegir el gobernador estaría apegada a la Convención Ameri-
cana, aunque sería contraria a la Constitución mexicana. Y ante esta anti-
nomia o conflicto normativo, los “soberanistas” opinarían que debe preva-
lecer la norma constitucional que prohíbe la reelección, simplemente por
ser de jerarquía suprema y por expresar un mandato soberano, que es pro-
ducto de la historia nacional. Y esto no obstante que los “convencionalis-
tas” opinen lo contrario; es decir, que debe prevalecer la norma convencio-
nal por sobre la constitucional, por permitir aquella el ejercicio más amplio
La elección de los gobernadores de los Estados y de las Legislaturas Locales será directa
y en los términos que dispongan las leyes electorales respectivas.
Los gobernadores de los Estados, cuyo origen sea la elección popular, ordinaria o extraor-
dinaria, en ningún caso y por ningún motivo podrán volver a ocupar ese cargo, ni aun con el
carácter de interinos, provisionales, sustitutos o encargados del despacho.
Nunca podrán ser electos para el período inmediato:
a) El gobernador sustituto constitucional, o el designado para concluir el período en caso
de falta absoluta del constitucional, aun cuando tenga distinta denominación;
b) El gobernador interino, el provisional o el ciudadano que, bajo cualquier denomina-
ción, supla las faltas temporales del gobernador, siempre que desempeñe el cargo los dos
últimos años del periodo”.
19
“Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio uni-
versal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los elec-
tores, y
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere
el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

del derecho a ser votado, y sin que esta mayor protección se traduzca en
agravio o restricción de otro derecho humano.20
A mayor abundamiento, cabe mencionar que en Latinoamérica ya han
existido dos casos en que las Constituciones han sido declaradas inconven-
cionales por cláusulas de no reelección. Uno de estos casos es la sentencia 509
de 2009 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Ni-
caragua, la cual resolvió el Amparo 602/2009, promovido contra de una
decisión del Consejo Supremo Electoral de la República de Nicaragua, en
el que no se reconocía la posibilidad de reelección al presidente y vicepresi-
dente de la República, así como al alcalde y vicealcalde municipal. El otro
caso es el de la Acción de Inconstitucionalidad 2771 de 2003, en el que la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica resolvió
en torno a la constitucionalidad de una reforma parcial que prohibió la re-
lección. En esta última sentencia se razonó:
Por consiguiente, fue la voluntad popular a través de la Constituyente, la que

dispuso que existiera la reelección presidencial, con el fin de garantizarse el
pueblo el efectivo derecho de elección. De hecho, a pesar de que la reforma
parcial en cuestión se produjo posteriormente, esto se viene a confirmar lue-
go con la suscripción de la Convención Americana de Derechos Humanos,
que en el artículo 23 establece: “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los
siguientes derechos y oportunidades... b) de votar y ser elegidos en eleccio-
nes periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores,...”;
y que no admite mayores limitaciones, que las siguientes: “2. La ley puede
reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el in-
ciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competen-
te, en proceso penal.” De este último párrafo de la Convención de Derechos
Humanos, se desprenden de manera clara, las únicas razones por las cuales
pueden establecerse restricciones al ejercicio de los derechos ahí declarados.
La reelección, según se desprende de la voluntad popular suscrita histórica-
mente, establece la posibilidad para el ciudadano de elegir libremente a sus
gobernantes, por lo que al reformarse la Constitución en detrimento de la
soberanía del pueblo, y en desgaste de sus derechos fundamentales, lo que se
produjo en este caso fue la imposición de más limitaciones que las ya existen-
20
Aunque permitir la relección sea contrario, por ejemplo al principio de equidad en la
contienda electoral, debe tenerse presente que este principio no es un derecho humano; y
que los derechos humanos solo pueden restringirse para asegurar la vigencia de otro, no para
garantizar la prevalencia de un diseño político.

tes en razón de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capaci-

dad civil o mental, o condena.21
El control difuso, desde esta perspectiva “soberanista”, solo es de cons-

titucionalidad. El control de convencionalidad solo puede entenderse como
subsumido en el control de constitucionalidad. Los jueces nacionales no
pueden hacer control de convencionalidad, pues esta atribución es solo de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos. A menos que se admita que hay dos ti-
pos diversos de control de convencionalidad: uno que solo puede ejercer la
citada Corte Interamericana, y que incluye la posibilidad de declarar in-
convencional a una Constitución nacional, como ya lo hizo esta Corte, por
ejemplo, al resolver el caso “Última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y
otros) vs. Chile”, y otro, que sería ejercido por los jueces nacionales, quie-
nes no podrían declarar ni considerar la inconvencionalidad de su propia
Constitución.
Como puede observarse, determinar cuál de las dos perspectivas debe
prevalecer en su aplicación no es cosa fácil, ya que ambas son razonables.
No se omite mencionar que este mes de septiembre de 2013, la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación, al resolver la contradicción 293/11,
aprobó por mayoría de votos, que los derechos humanos contenidos en tra-
tados internacionales se incorporan a la Constitución, pero sin prevalecer
sobre las restricciones establecidas en esta. Y que la jurisprudencia emitida
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos será vinculante para
los jueces mexicanos siempre que sea más favorable a la persona. Criterios
estos cuyo alcance preciso se conocerá hasta que se realice y publique el en-
grose de la sentencia que resolvió la referida contradicción 293/11.
Sin embargo, debe esperarse que los referidos criterios resuelvan solo
parcialmente las ambigüedades del artículo 1o. constitucional. Y esto to-
mando en cuenta la experiencia que se ha tenido con criterios semejantes
adoptados por supremas cortes extranjeras.
En efecto, en 1973 la Suprema Corte de Italia en el caso “Frontini”, la
de Alemania, en 1974 en el caso “Solange”, y más recientemente Inglate-
rra en su enfrentamiento con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
con motivo del caso “Hirst”, de 2005,22 han adoptado —tanto para casos
comerciales como para casos relativos a derechos humanos— una doctri-
21
Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica. Sala Constitucional. Acción de Inconstitu-
cionalidad 2771 -03. Sentencia del 4 de abril de 2003. Resultando 9 y considerando VI.
22
Específicamente sobre la evolución en Alemania, del enfrentamiento entre la Cor-
te Nacional y la Corte Europea, puede verse Matthias Hartwig, “Much AdoAbout Hu-

na jurisprudencial semejante a la que recién adoptó la Corte mexicana, en

el sentido de dar preferencia a la soberanía y la Constitución, en aquellos
casos en que haya conflicto entre una norma internacional y una norma
nacional que exprese algún valor considerado como irrenunciable. Pero sin
que la adopción de esta doctrina jurisprudencial haya dado por terminado
el debate entre los “comunitaristas” y los “constitucionalistas” europeos,
pues esta doctrina ha tenido que irse modulando caso por caso.
III. Las certezas de la reforma
Paso por último a referirme a los aspectos incuestionables de la reforma

de 2011, entre los que destaca la adopción de un modelo de control difuso de
constitucionalidad, en virtud del cual se ha logrado homologar a todo Mé-
xico en un mismo Estado de derecho.
Hasta antes de 2011, en el país se tenían dos distintos Estados de dere-
cho. Por una parte, existía un moderno Estado constitucional y democrático
de derecho, en el cual los jueces tenían y ejercían las atribuciones necesarias
para garantizar al justiciable, que solo le serían aplicadas normas generales
apegadas a los principios y reglas de la Constitución, respetuosas de sus de-
rechos humanos. Pero este Estado constitucional y democrático de derecho
solo estaban facultados para tutelarlo y ejercerlo los jueces y tribunales del
Poder Judicial de la Federación.
Por otra parte, se tenía un Estado legislativo de derecho, más cercano
al modelo decimonónico, que prohibía a los jueces interpretar, así como
evaluar las normas jurídicas, debiendo constreñirse a ser meros aplicadores
mecánicos de la ley. Estado legislativo de derecho que debía ser salvaguar-
dado por los jueces de “mera legalidad”, dentro de los cuales quedaban
incluidos todos los juzgadores locales, así como los federales integrantes de
tribunales autónomos.
Atento a lo anterior, México contaba con dos distintos tipos de jueces,
unos autorizados para aplicar un derecho enriquecido, por estar interpre-
tado desde la Constitución, y otros obligados a aplicar un derecho empo-
brecido, en virtud de que debía ser interpretado y aplicado sin referencia a
ningún precepto constitucional, tal como había sido producido por el legis-
lador ordinario.
Bajo este sistema, los justiciables tenían primero que pasar por las ins-
tancias ordinarias, en donde se les aplicaba el decimonónico Estado legisla-
man Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the European Court of Human
Rights”, German Law Journal, en http://www.germanlawjournal.com/article.php?id=600.

tivo de derecho, y no era sino hasta las instancias de amparo cuando podían
acceder a un derecho enriquecido y a una justicia completa.
Gracias a la reforma de 2011, todo ello cambió en una dimensión po-
sitiva, pues ahora en todo México, y en todos sus ámbitos normativos y
de gobierno, rige un Estado constitucional y democrático de derecho, en
donde los juzgadores están obligados a aplicar un derecho garantista y a ser
cogarantes de constitucionalidad.
Todo lo cual se traduce en importantes beneficios tanto para la doctrina
jurídica como para los jueces locales y federales, la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación, y primordialmente para los justiciables.
a) Beneficios para la doctrina jurídica, porque ya no será necesario

tratar de articular dos derechos distintos, lo cual generaba distor-
siones e inconsistencias; por ejemplo, las siguientes:
• Los jueces locales estaban obligados a equivocarse cuando se en-
contraban frente a una norma inconstitucional. Si optaban por
su inaplicación, incurrían en un actuar en exceso de su compe-
tencia. Si la aplicaban, también resultaba erróneo, y contra esa
determinación se concedían posteriormente amparos, obligando
a los jueces a corregir su “error”.
• A los jueces locales les estaba prohibido aplicar la Constitución,
pero les resultaba obligatorio aplicar la jurisprudencia constitucio-
nal. Esto es, como si la jurisprudencia que interpreta la Constitu-
ción fuera una cosa distinta de esta, como si fueran dos fuentes de
derecho distintas.
b) Respecto al beneficio para los jueces locales, estos ahora se equi-
paran con los jueces federales, como cogarantes de constituciona-
lidad y de derechos humanos; por lo tanto, pierden la etiqueta que
los denigraba a ser jueces de “mera legalidad”.
c) Para los jueces federales y la Suprema Corte resulta positivo, porque
ahora, en la medida en que los juzgadores locales también interven-
drán resolviendo temas de constitucionalidad y convencionalidad,
en esa medida los juzgadores integrantes del Poder Judicial de la Fe-
deración, cuando deban resolver en última y definitiva instancia los
referidos temas, lo harán con mayores elementos de juicio, pues a
estos se agregarán los razonamientos expresados por los jueces lo-
cales. Esta dinámica de dar oportunidad a que los debates judiciales
maduren o se depuren entre los jueces ordinarios, antes de que de-
ban llegar a los tribunales de constitucionalidad que los resolverán

en definitiva, es usual en otros países, como es el caso de los Estados

Unidos —país en el que a esta depuración le denominan percolate—.
d) Beneficios sobre todo para los justiciables, porque ahora podrán
acceder a una justicia de primera, desde la primera instancia. Es
decir, desde el primer contacto que tengan con cualquiera que sea
el juez que les corresponda, los justiciables accederán a una jus-
ticia completa y garantista, sin que sea necesario esperar años de
trámites hasta llegar vía amparo a la justicia federal, que antes era
la única autorizada para impartir esa justicia completa.
Cabe decir que también constituyen terreno firme de la reforma de

2011 todos aquellos puntos en los que coinciden tanto la perspectiva “con-
vencionalista” como la “soberanista”.
Y ambas perspectivas teóricas coinciden no solo en aceptar que todos los
jueces debemos ejercer control difuso de constitucionalidad, sino también en
que también todos debemos aplicar el principio pro persona en estricto sen-
tido; esto es, como principio interpretativo y como principio de aplicación.
Siendo que estos dos aspectos, por sí mismos, constituyen desde mi punto de
vista un enorme avance para el sistema jurídico mexicano.
Una opinión final: considero que los juzgadores, y particularmente los
juzgadores locales, ante los temas ambiguos de la reforma de 2011, debe-
mos actuar con mucha prudencia y paciencia, esperando a que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación vaya arrojando más luz sobre los temas pen-
dientes de definir. Pero con relación a los temas que ya han sido delineados
por la máxima instancia judicial, principalmente el control difuso de cons-
titucionalidad y la aplicación del principio pro persona en estricto sentido,
debemos actuar con decisión ejerciendo esas nuevas competencias y salva-
guardando un derecho garantista.

EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Y LOS DERECHOS HUMANOS A LA LUZ
DEL PENSAMIENTO DE JORGE CARPIZO
V. Humberto Benítez Treviño*
Sumario: I. Introducción. II. Derechos humanos. III. Los derechos humanos

en la concepción de Jorge Carpizo. IV. Consideraciones finales. V. Bibliografía.
I. Introducción
Jorge Carpizo nos legó un excelente estudio sobre la interpretación del ar-
tículo 133 constitucional, realizándola a través de los métodos histórico y
exegético.
Históricamente ubica al principio de supremacía constitucional a partir
del estudio de organizaciones sociales antiguas, como la polis griega, la civitas
romana, el Estado-nación de la Edad Media y en la Edad Moderna, don-
de surgen ideas renacentistas ilustradas y nuevas concepciones del Estado,
como las de Maquiavelo y Jean Bodin.
En el esquema que nos presenta Carpizo sobre la evolución del prin-
cipio de supremacía constitucional, cuya dinámica histórica evoluciona en
forma de espiral, como dice Juan Bautista Vico, es el movimiento histórico,
estudia a la Constitución como ley suprema, ideario de un pueblo y princi-
pio y fin del orden normativo.
La idea de que nadie ni nada puede estar sobre la Constitución fue
concebida desde la antigüedad. En Grecia eran sancionados quienes elabo-
raban leyes contrarias a la Constitución; en Roma, la supremacía constitu-
cional se representaba en la majestas. Quien faltaba a este principio cometía
el delito político de sedición y se le aplicaba la pena capital, como aconteció
en el proceso a Jesús de Nazareth, en tiempo del emperador Tiberio. En
su evolución, el principio de supremacía se encuentra vinculado a la idea
* Doctor en derecho con mención honorífica por la Universidad Nacional Autónoma de
México.
99

100 V. humberto benítez treviño
de soberanía como elemento jurídico del Estado y facultad para crear a la

Constitución y al estado de derecho que de ella emane. En la Edad Media,
el derecho positivo se concebía como un mandato del derecho natural, cuya
justificación teorizaron los escolásticos representados por Santo Tomás de
Aquino, autor de la Summa Theologiae, obra en la que sustentó la idea de lo
supremo.
En el contexto medieval, Carpizo nos ubica en el año 1283, cuando los
hidalgos de Aragón le impusieron al rey el Privilegium Generale Aragonum,
como ley suprema al que debería sujetarse el rey. La no obediencia implica-
ba la sanción, consistente en la invalidez de los actos reales.
La distinción entre leyes fundamentales y leyes ordinarias ya se concebía
entre los siglos XVII y XVIII; lo fundamental tenía su origen en la soberanía;
era un mandato a lo supremo, al cual los súbditos deberían obedecer y no
contrariar la voluntad de quien se le había conferido la facultad de mandar
acorde con los postulados de la Constitución. En Francia nació la doctrina
denominada hereuse impussance, o sea, la feliz impotencia de violar las leyes
constitucionales del reino, y en caso de que se atreviera a realizar un acto
contra esas leyes, este era nulo.1
Los revolucionarios franceses de 1789 fortalecieron la idea de la supre-
macía constitucional que se expresó en la Constitución 1791, en la cual el
rey pasa a ser el nuevo titular en quien residirá la titularidad de la soberanía,
pero aun el mismo pueblo estará sujeto a la Constitución, porque nada ni
nadie puede estar sobre ella contra de ella o fuera de ella; toda la sociedad
deberá reconocer la supremacía de la ley.
La observancia del principio de supremacía constitucional adquiere sus
raíces de naturalización en la conciencia de los habitantes de las trece co-
lonias inglesas de Norteamérica, quienes antes de lograr la independencia
reconocieron la supremacía de las leyes inglesas. Ninguna ley colonial podía
contradecirlas.
Cuando se consolidó la independencia de las trece colonias, los consti-
tuyentes incorporaron en la Constitución del 17 de septiembre de 1787 el
principio de supremacía constitucional, dimensionado en la amplia inter-
pretación del juez Marshall en el caso Madison-Marbury, de cuya sentencia
Jorge Carpizo cita uno de las párrafos que contiene una extraordinaria cla-
ridad para comprender el principio en estudio, y cuya expresión se presenta
en la siguiente forma:
Es demasiado simple para ser controvertido, que la Constitución controla todo

acto legislativo repugnante a ella; o que la legislatura puede alterar la Cons-
1
Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, México, Porrúa, 2012, p. 3.

el principio de supremacía constitucional 101
titución mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no hay término
medio. La Constitución es, o bien una ley suprema, inmodificable por medios
ordinarios y como las otras leyes es modificable cuando la legislatura quiera
modificarla. Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces un acto
legislativo contrario a la Constitución no es una ley; si la segunda parte es
exacta entonces las constituciones escritas son tentativas absurdas por parte
del pueblo para limitar el poder que en su propia naturaleza es limitable. Evi-
dentemente todos los que han elaborado constituciones escritas las consideran
como ley fundamental y suprema de la nación y consecuentemente la teoría
de cada uno de tales gobiernos debe ser la de que un acto de la legislatura re-
pugnante a la Constitución es invalido.2
Al consumarse la independencia de México, se integró el ideario liberal

de los insurgentes, quienes lucharon por un ejercicio soberano propio de los
mexicanos y para constituirse en Estado libre y soberano al superarse las di-
fíciles experiencias del primer imperio mexicano y elaborar la Constitución
Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, en cuyo artículo 161-3o.
se incorporó el principio de supremacía constitucional en los términos si-
guientes:
Artículo 161. Cada uno de los Estados tiene obligación:…

3o. De guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes generales de
la unión y los tratados hechos ó que en adelante se hicieren por la autoridad
suprema de la federación con algunas potencias extranjeras.
Con las variables del lenguaje y la nueva ideología de la segunda época

del liberalismo radical y moderado, los constituyentes redactaron el princi-
pio de supremacía constitucional en el artículo 126 de la Constitución Federal
de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 en los siguientes términos:
Art. 126. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen
de ella y todos los tratados hechos ó que se hicieren por el Presidente de la Re-
pública, con aprobación del Congreso, serán la ley suprema de toda la Unión.
Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados
a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones
o leyes de los Estados.
El texto anterior se transcribió íntegro en el artículo 133 de la Consti-

tución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, promulgada el
cinco de febrero de aquel año, y diecisiete años más tarde se reformó el refe-
2 Ibidem, p. 4.

rido artículo en sus primeras líneas, mejorando su redacción y otorgándole

facultad al Senado en la forma siguiente:
Art. 133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen
de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma celebrados y
que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Se-
nado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se
arreglarán a dicha Constitución, leyes o tratados a pesar de las disposiciones
en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados.
El principio de supremacía constitucional es fundacional del Estado fe-

deral, y que toda Constitución escrita o no, se le considera que está implíci-
to en la letra, en la costumbre o en el imaginario social, que aunque dicho
principio no se enunciara en la estructura de la Constitución, integra parte
de su ideario, que en una Constitución demócrata es ineludible.
El enunciado de la supremacía constitucional del artículo 133 ha existi-
do inalterable en su espíritu en los 189 años de vida federal, y con la refor-
ma constitucional de 2011 se actualiza en forma automática a los nuevos
tiempos del siglo XXI. Es un principio que trasciende los siglos y justifica la
razón y ser de la Constitución.
El principio de la supremacía constitucional, además del estudio histó-
rico y exegético, ha merecido el análisis doctrinario de diversos personajes,
quienes han aportado las bases teóricas para su comprensión. Jorge Carpi-
zo expone la idea piramidal de Hans Kelsen para destacar que existe una
norma creadora para generar otra sujeta a supra y subordinación, sin con-
trariar la norma creada a la creadora; entonces, consiste en que una norma
superior da validez y vigencia a una norma de menor jerarquía.
Esmei, al decir de Carpizo, expone que la supremacía constitucional
es la base garantista de los derechos individuales y el límite del ejercicio de
facultades de la autoridad frente a los habitantes, como así lo piensa Bour-
deau, quien estima que sin Constitución no habría corazón que impulsara
el orden institucional ni sistema nervioso que limitara el actuar de la autori-
dad ante los derechos ciudadanos.
Berthelemy estima que la supremacía constitucional es el principio del or-
den y del ejercicio de una vida democrática instruida y políticamente educada.
Carpizo justifica la existencia de la supremacía constitucional porque
hace que la Constitución sea la norma de normas, la ley fundamental, el
código supremo, etcétera, y que lo más trascendente de incluir la suprema-
cía constitucional fue lograr la unión, la colaboración, el equilibrio entre
los estados y la federación, así como el orden, la coexistencia del estado de

derecho en el orden interno y la apertura del mundo mediante los tratados de

cooperación internacional.
Al interpretar el artículo 133 constitucional, Jorge Carpizo estudia di-
ferentes criterios doctrinarios, como el del célebre jurista constituyente del
Congreso de 1856-1857, José Castillo Velasco, quien deja ver que lo supre-
mo de la Constitución se construye cuando los constituyentes firmaron la
Constitución, considerada expresión de la voluntad del pueblo, quien es el
soberano, y marca los destinos nacionales y de trato internacional, coinci-
diendo con ello Mariano Coronado y Ramón Rodríguez.
El tema de si las leyes federales son superiores a las locales se resuelve de
acuerdo con el criterio que sustentó Ramón Rodríguez —constitucionalista
de los años en que Sebastián Lerdo de Tejada era presidente constitucional de
los Estados Unidos Mexicanos—, manifestando
que únicamente la Constitución es norma suprema porque si los tratados y las

leyes que emanan de ella vulneran los Derechos Humanos o restringen la sobe-
ranía de los estados, esos tratados y esas leyes no se deben cumplir, considero
que el segundo párrafo del artículo se debió haber omitido por ser inexacto,
pues si la Constitución es la norma fundamental no sólo los jueces de los esta-
dos deben sujetarse a ella, sino absolutamente todas las autoridades, tanto las
federales como las municipales.3
Como podemos apreciar en la cita, el problema de jerarquía y niveles

entre estados y federación es centenaria, y acontece con más incidencia en
la actividad del Poder Judicial, sobre todo en la declarativa de inconstitu-
cionalidad, facultad que no le corresponde hacer al juez local, sino a los
jueces competentes en el ámbito federal, lo que revela una centralización
de la competencia de la declaratoria de leyes anticonstitucionales o leyes
inconstitucionales.
Por lo tanto, la ley federal no es suprema frente a las leyes de los estados.
La única suprema es la Constitución. Aquella idea de la Constitución como
ley suprema ha sido enriquecida por juristas de prestigio, como Lanz Du-
ret, quien sostiene la idea de la autolimitación del pueblo, quien buscando
el orden para el desarrollo generó la Constitución que siempre surge como
ave fénix de los conflictos beligerantes a nivel interno para lograr la paz y a
nivel internacional, la concordia.
Jorge Carpizo no comparte la idea de la autolimitación de Lanz Duret:
“…porque despersonaliza el concepto de Poder Constituyente que única-
Ibidem,
3 p. 12.

mente pertenece al pueblo y en su pensamiento se palpa la idea de que el

pueblo después de darse su Constitución ya no tiene nada que hacer”.4
Para Tena Ramírez, la idea de supremacía está implícita en la Consti-
tución, y no requiere de escribirse, porque ese principio vale y nace con la
misma Constitución.
Mario de la Cueva sostiene la intocabilidad de las decisiones funda-
mentales, de esos principios que son la base y columna de todo el Estado y
de todo el derecho, y se deben respetar los procedimientos para garantizar
los derechos que concede la Constitución y revisar la tradicional clasifica-
ción de las normas, de acuerdo con una jerarquía.
En síntesis, por tratarse de esferas de competencia, no hay supremacía
de las leyes federales sobre las locales, no hay concurrencia, sí hay suprema-
cía constitucional, la cual se presenta de acuerdo con el grado. Para Carpi-
zo, la Constitución tiene el primer grado, ubica en el mismo nivel al derecho
federal y al derecho local.
Estos argumentos son punto de partida para reflexionar respecto a que
si los tratados están bajo la Constitución o están al mismo nivel de esta. Si
hacemos una interpretación adecuada en cuanto a la letra y el espíritu consti-
tucional, tanto la Constitución como las leyes del Congreso de la Unión, y to-
dos los tratados celebrados por el presidente de la República, con aprobación
del Senado, son la ley suprema, y en cuanto al enunciado “jueces”, debemos
entender que se refiere a todos aquellos operadores que deben aplicar la ley
en los estados, sean de tribunales de justicia especializados o que tienen a su
cargo una instancia donde se realiza un juicio, proceso o procedimiento, en
los que se tienen que observar los pasos procedimentales en cumplimiento de
la garantía de audiencia y aquellas garantías constitucionales que tutelan los
derechos de los habitantes; por ello se dice que aunque no estuviera escrito
este principio de supremacía constitucional, debe respetarse, porque sin él la
Constitución sería emisión literaria. En ese principio radica la fortaleza cons-
titucional y la fuerza de la ley.
El referido principio tiene como objetivo lograr el consenso para la
unión legitimadora, la obediencia de la ley y su cumplimiento en forma
voluntaria como un deber ciudadano de participar en la vida pública, ob-
servando fielmente los mandatos constitucionales.
Al aplicar los métodos histórico-comparativo y exegético para estudiar
la supremacía constitucional, Jorge Carpizo logró generar una dialéctica
entre juristas para lograr tesis novedosas en las materias de derecho consti-
tucional y en el nuevo derecho procesal constitucional para tener claridad
Ibidem,
4 p. 15.

al hacer la diferencia entre lo que son derechos humanos y garantías indivi-

duales; consideró que los primeros sustentan los derechos como ejercicio de
la libertad, respeto a la dignidad a la vida, etcétera, y las segundas, como los
medios de protección procesal para tutelar los derechos humanos.
La reforma de 2011 fue necesaria para que los derechos subjetivos cons-
titucionales tuvieran una mayor protección a través de la adjetivación que
se irá implementando al correr del siglo XXI en los ámbitos nacional e in-
ternacional.
Mientras exista la intención de vivir en libertad y se cumplan los pro-
pósitos de avanzar perfeccionando las formas de vida democrática, el prin-
cipio de la supremacía constitucional será el eje rector que sustentará toda
reforma de constitucionalidad y de legalidad. Prueba de ello es que en Mé-
xico dicho principio tiene una vigencia de 189 años, ya que fue implantado
por la primera generación liberal en 1824. Los conservadores lo respetaron.
Los liberales de 1857 mejoraron su redacción y adecuaron su contenido a su
tiempo, y fue legado íntegro a la Constitución de 1917, próxima a cumplir
su primer centenario de vigencia.
En la vida constitucional, el principio de supremacía constitucional solo
ha tenido dos reformas: la que hizo el Constituyente de 1857 y la que prac-
ticó el Constituyente Permanente en 1934.
La reforma de 2011 dejó intocado el principio de supremacía constitu-
cional del artículo 133; con la disponibilidad de ser útil para sistematizar su
interpretación vinculándolo con los otros artículos de la Constitución que
prevén el respeto a todos los derechos concedidos a los habitantes a nivel
nacional e internacional, entre ellos los derechos humanos.
II. Derechos humanos
En este apartado abordaremos la valía de los derechos humanos des-

tacando el pensamiento de Jorge Carpizo sobre esta temática teórica en el
enfoque académico y práctico obtenido como primer comisionado nacional
de los derechos humanos en México. Su trabajo sobre la protección de los de-
rechos del hombre lo realizó antes y después de la reforma del artículo 102
constitucional de 1992, que en su apartado B los elevó a rango constitucio-
nal, al federalizar su sistema protector.
Sobre la valía de los derechos humanos para fortalecer al hombre como
centro de imputación de valores podemos argumentar que desde tiempos
y espacios inmemoriales el ser humano siempre ha buscado descubrir en lo
subjetivo lo que lo humaniza y hace valer ante la comunidad en la que vive,

protegiendo mediante enunciados morales, éticos y jurídicos aquello que

descubre en su naturaleza y avanza en el reconocimiento social a través de
la defensa del Estado o de organismos no gubernamentales.
Múltiples pensadores han aportado ideas sobre lo que humaniza al
hombre. Si lo vemos desde el punto de vista del cristianismo, lo que hace
humano al hombre es su intuición de Dios. Los griegos, entre ellos Sócrates
y Platón, concebían que era la virtud el fundamento de lo justo y lo huma-
no. Santo Tomás de Aquino concibió que los derechos del hombre eran
concedidos por un ser superior, y que a través de una jerarquía de valores
que partían del derecho divino se vinculaban al derecho natural, y su intui-
ción se conceptualizaba en los derechos civiles reconocidos al hombre como
persona.
En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
en Francia, en diecisiete artículos y un preámbulo se implementó la nueva
filosofía protectora de lo humano como escudo ante el absolutismo, al cam-
biar la titularidad de la soberanía del rey al pueblo. Así, entre los idearios de
las revoluciones norteamericana y francesa surgen los derechos del hombre
como límites de respeto de la autoridad a los derechos de los gobernados o
justiciables.
La influencia revolucionaria sobre el respeto de los derechos del hom-
bre y del ciudadano impactó en los insurgentes de las colonias españolas en
Iberoamérica; hacia 1810, Miguel Hidalgo luchó por la libertad, y en Gua-
dalajara decretó la abolición de la esclavitud.
José María Morelos, asistido de eminentes abogados conocedores del
derecho, entre ellos Carlos María de Bustamante, Andrés Quintana Roo
y José Manuel de Herrera, plasmó en diferentes documentos los derechos
que deberían reconocerse a los hombres libres, como se puede apreciar en
el Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, sancio-
nada el 22 de octubre de 1814, conocida como Constitución de Apatzingan,
entre cuyos artículos consagró principios universales de los derechos huma-
nos, como los siguientes:
Capítulo V
De la Igualdad, Seguridad, Propiedad
y Libertad de los Ciudadanos
Art. 24. La felicidad del pueblo y de cada uno de los ciudadanos consiste
en el goce de la igualdad, seguridad, propiedad y libertad. La integra conser-
vación de estos derechos es el objeto de la institución de los gobiernos y es
único fin de las asociaciones políticas.

Art. 27. La seguridad de los ciudadanos consiste en la garantía social: esta

no puede existir sin que fije la ley los límites de los poderes y la responsabili-
dad de los funcionarios públicos.5
La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824, sín-

tesis del ideario insurgente, consagró la independencia política de México, y
estableció y afirmó su libertad, con el fin de promover su prosperidad y glo-
ria. Aunque no contiene un listado o catálogo de derechos individuales, en
todo su sistema constitucional protege derechos de distintas materias, como
el derecho de autor (artículo 50 1a.), libertad de imprenta para que sus ha-
bitantes escribieran y publicaran sus ideas políticas libremente; asimismo, se
legislara para que se respetaran las libertades que se regularan en las leyes y
se respetarían los compromisos de los tratados celebrados por la autoridad
suprema de la Federación.
La Constitución de 1857 sí contiene en su título I, sección I, artículo
primero, lo relativo a los derechos del hombre, en los términos siguientes:
“Artículo1. El pueblo mexicano reconoce que los derechos del hombre son
la base y el objeto de las instituciones sociales. En consecuencia declara que
todas las leyes y todas las autoridades del país deben respetar y sostener las
garantías que otorga la presente constitución”.
Como puede apreciarse, se incorporan los enunciados “derechos” y
“garantías”, que aparentemente se confunden; en estricta interpretación
debemos entender que una idea es el derecho y otra la forma del procedi-
miento para garantizar ese derecho. Por ello, en los 29 artículos de la refe-
rida Constitución se mencionan las garantías que al constitucionalizar las
aportaciones del ideario social de la Revolución mexicana serían reproduci-
das para coexistir en todo el sistema de garantías de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, que priorizó el enunciado “ga-
rantías individuales” y aunque dejó subyacentes los derechos, no los enun-
ció en el artículo 1o. Y redactó sus postulados en los términos siguientes:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las
garantías que otorga esta constitución las cuales no podrán restringirse ni
suspenderse sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.
Aunque en los artículos que van del 1 al 29 se incluyen enunciados de

libertades y derechos, como en los artículos 7o., 8o., 9o., 10, 11, 14 etcéte-
ra, se destaca la idea de garantías; por ello, la ley que deriva de los artículos
5
Edición facsimilar preparada por la Secretaría de Gobernación, una nota preliminar
de Antonio Martínez Báez, México, 1957, pp. 8 y 9.

103 y 107 constitucionales se conoce como Ley de Amparo, y a su juicio se

le conoce como juicio de amparo o de garantías.
III. Los derechos humanos en la concepción

de Jorge Carpizo
Me llama la atención un libro de Alain Touraine, cuyo título es ¿Podremos

vivir juntos?, en cuyo contenido se comprende que los múltiples problemas del
mundo actual acontecen por el alejamiento del trato comunitario, de asis-
tencia, de falta de comunicación y de coincidencia en el fomento de valores,
lo cual se ocasiona por falta de acercamiento para generar la identidad que
nos permite valorar al otro y valorarnos a nosotros mismos, a los cercanos
y lejanos habitantes, generando así una incomunicación en la valoración de
la otredad.
Para mayor comprensión de lo anterior, Alfred Adler dice: “Los hombres
vivirían juntos mucho mejor si fuese mayor su conocimiento del hombre, por-
que desaparecerían ciertas formas perturbadoras de la vida en común, que
únicamente son ahora posibles por no conocernos, estando así expuestos al
peligro de dejarnos engañar por cosas externas e incurrir en desfiguraciones
o disimulos de otras”.6
La protección de los derechos humanos se hace realidad impulsando re-
formas garantistas que incorporan los referentes constitucionales de donde
derivará la legislación que protegerá los bienes de la persona que merece
disfrutar de una vida en libertad en un ambiente democrático y un trato
digno.
Ante las teorías de los derechos humanos que los abordan desde los
enfoques filosóficos, morales, éticos, históricos y jurídicos, surgen posicio-
nes de políticos asiáticos, como la de Liu Huaqiu, vicecanciller chino, quien
defendiendo a su país de las sanciones impuestas por la Organización de las
Naciones Unidas, en una reunión celebrada en Viena, dijo:
El concepto de derechos humanos es el producto del desarrollo internacio-

nal está íntimamente asociado con condiciones específicas, sociales, políticas
y económicas y con la historia, los valores y la cultura propia. El concepto de
Derechos Humanos es integral y cubre tanto los individuos como los colec-
tivos… no hay derechos ni libertades absolutas, excepto aquellas prescritas
por la ley y dentro de su marco… Nadie debe poner sus derechos e intereses por
encima de los Estados y la sociedad no debe permitírsele que socave los de
6
Adler, Alfred, Conocimiento del hombre, Madrid, Espasa, 1984, p. 12.

otros y los del público en general. Este es un principio universal de todas las
sociedades civilizadas.7
Este argumento que combate las sanciones a China por la matanza en

la plaza de Tiananmen en 1989 en el centro de Pekín (donde ahora se en-
cuentran los restos mortales y un gran retrato de Mao Zedong, como hoy
se pronuncia lo que antes se escribía Mao Tse Tung; asimismo, después de
aquel acontecimiento de 1989 a la capital de China se le cambió su deno-
minación, y actualmente se le conoce como Beijing), implica que no existe
uniformidad sobre el criterio de cuándo se justifica atacar un movimiento
que amenaza la estabilidad de un gobierno o la seguridad de un Estado, y que
deberá combatirse, sin argumentar que se están violando derechos huma-
nos, y cuya violación no debe ser sancionada por organismos internaciona-
les protectores de lo humano.
Existen diferentes consideraciones culturales sobre los derechos huma-
nos. Cada nación tiene su identidad cultural y su conceptualización; será
en la Constitución de cada país y en los tratados internacionales donde se
precisarán las concepciones, alcances, procedimientos de interpretación y
su defensa.
El brillante jurista Jorge Carpizo estima que la Constitución se sustenta
en decisiones fundamentales, que son las bases de los demás postulados del
orden jurídico mexicano, y entre algunas de ellas encontramos a la sobera-
nía, la declaración de los derechos humanos, la división de poderes, la de-
mocracia y el sistema federal; en su extensa labor doctrinaria, Jorge Carpizo
trató con amplitud en los foros donde intervino y en sus libros, la teoría y
los enfoques prácticos de esas bases fundamentales sobre las que se genera
el Estado de derecho.
Carpizo clasifica tanto a los derechos del hombre como a las garantías
individuales en garantías de igualdad, libertad y seguridad jurídica.
En su literatura jurídica, Carpizo elaboró en forma didáctica un esque-
ma para explicar con claridad los derechos humanos; diseñó un esquema
en el que seleccionó conceptos clave, como ejemplos para facilitarnos una
comprensión clara de las garantías individuales, como él las concibe.
Tanto en las garantías de igualdad como en las de libertad no considera
al hombre como individuo, sino como persona, que es el centro de valores a
reconocer para desarrollar una vida libre y digna.
Por lo anterior, Carpizo ejemplifica los derechos humanos y las garan-
tías, con tres derechos: el de la libertad individual absoluta, considerando
Ibidem,
7 pp. 128 y 129.

la prohibición de la esclavitud; en el trato jurídico, considera a la igualdad,

que en su observancia debe realizarse como lo pensaba Federico Nietzsche,
dando trato igual a los iguales y desigual a los desiguales; asimismo, Carpizo
considera como derecho humano el derecho a la seguridad jurídica.
En relación con la libertad, Carpizo se adelantó a tratar al hombre
como persona, en lugar de como individuo, ya que persona presenta mayor
riqueza conceptual para entender a los derechos humanos y a las garantías
individuales en un escenario cultural, considerándolas en sus aspectos físico
y espiritual.
En el aspecto físico, estima que debe preservarse la garantía a no ser
molestado o privado sin fundamento y motivo del lugar donde es la morada
de la persona, domicilio protegido siempre como lugar sagrado y tutelado; de
ahí la protección constitucional del establecimiento del domicilio donde la
persona elija vivir.
En lo espiritual, la persona humana tiene un mundo interior, que go-
bierna su mente para manifestar su yo en el mundo exterior, diría José Or-
tega y Gasset vinculando el yo con su circunstancia, en la que debe garanti-
zársele por la vía constitucional sus libertades de pensamiento, conciencia y
libre expresión de las ideas en forma escrita.
Los griegos distinguían entre la vida privada y la vida pública, dándole
mayor importancia a la vida participativa en la polis, porque estimaban que
la vida pública era básica para estimular el desarrollo y la conciencia de los
ciudadanos y para defender a su patria de las invasiones de sus enemigos,
entre ellos los persas.
En México, entre 1808 y 1810 se intensificaron las reuniones denomi-
nadas “tertulias”, en donde se trataban los asuntos de la política colonial,
de lo que sucedía en España y de los derechos y libertades reconocidas en
otras naciones, como Inglaterra, Francia y en los nacientes Estados Unidos
de Norteamérica. Las tertulias fueron encuentros sociales que los realistas
consideraron como conspiraciones; de ahí que el derecho de reunión con
fines políticos haya sido considerado el medio para el encuentro de pueblo y
caudillos para tratar asuntos cívicos; por ello ese derecho se incorporó desde
la primera Constitución mexicana de 1824, que reguló la vida de México
en libertad.
El artículo 15 constitucional no autoriza la celebración de tratados para
la extradición de reos políticos, derecho que gozan aquellos perseguidos por
gobiernos extranjeros y que pueden sufrir violación a sus derechos huma-
nos. México se ha distinguido en el mundo como país garante del derecho
de asilo:

…entendido como el derecho de acogerse a la protección de un país ajeno

cuando en el propio se es perseguido. Lo que se protege en este caso, no es
el contenido de tales o cuales ideas del asilado, sino su derecho a mantener-
las libremente, liberándolo con el asilo que se le ofrece de la persecución de
que es objeto, y, por tanto, de la negación a pensar y actuar con la libertad
necesaria.8
La manifestación pública para presentar a la autoridad una petición sin

atacar a la moral ni a los derechos de un tercero, provocar un delito o per-
turbar el orden público, es un derecho que Jorge Carpizo considera entre
los derechos relativos al ejercicio de la libertad de la persona cívica.
En cuanto a la persona social, para comprender la interacción entre las
personas de tratar en forma casual o permanente asuntos de índole privada
o comunitaria, Carpizo ejemplifica la libertad de asociación y la libertad de
escoger libremente el trabajo.
En cuanto a garantías que actualmente forman parte instrumental del
derecho procesal constitucional, y que el Estado debe garantizar en sus ins-
tancias judiciales en materia penal, el doctor Jorge Carpizo nos orienta para
comprender los derechos de la defensa adecuada que se encuentran consi-
derados como garantías individuales.
Las revoluciones de los siglos XVIII, XIX y XX tuvieron entre sus obje-
tivos el mejoramiento de la vida social, el combate a la tiranía y a la majes-
tad que usaba la fuerza para reprimir, la desaparición forzada de personas,
el encarcelamiento o el destierro, entre otros medios de violencia para per-
seguir a quienes incomodaban al poder arbitrario o castigar el delito.
Los pueblos de América lucharon por tener voz y hacer oír y valer su
voz en órganos representativos. Para ello, a partir de los años cincuenta del
siglo XX se universalizó la protección de los derechos humanos, cuya condi-
ción cualitativa se va fortaleciendo a través de la participación democrática,
oyendo la voz del pueblo en organismos nacionales, internacionales o en
organizaciones no gubernamentales.
Jorge Carpizo estudia el avance de los derechos humanos a la luz de la
creación de instituciones protectoras y sus formas de operar en la realidad,
como lo han hecho los organismos protectores a nivel federal, estatal y mu-
nicipal que se han instituido en México
A partir de la reforma al artículo 102, al que se le agregó el apartado
B, se le ha dado un nuevo tratamiento a los derechos humanos, y los foros
académicos, como el del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Univer-
8
Sánchez Vázquez, Adolfo, Del exilio en México, México, Grijalbo, 1977, p. 85.

sidad Nacional Autónoma de México, se convirtieron en claustros de re-

flexión sobre los derechos humanos, como aconteció hacia 1991, cuando se
reunieron defensores de derechos humanos de diferentes partes del mundo.
Para nombrar al primer Ombudsman de México se buscó a un personaje que
cumpliera los requisitos de valía humanística, y se designó a Jorge Carpizo
como primer presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Huma-
nos.
Jorge Carpizo fue un actor social de la defensa de los valores que huma-
nizan al hombre; desplegó su talento y su conocimiento de derecho constitu-
cional para fundamentar la teoría y la práctica de los derechos humanos. En-
tre las aportaciones y avances que logró podemos considerar los siguientes:
—— Aportó una metodología para el análisis profundo de los postulados

constitucionales de las garantías individuales y de su operatividad.
—— Concibió un modelo didáctico para ubicar a los derechos y garan-
tías individuales.
—— Ubicó a los derechos humanos como uno de los principales temas
de atención del siglo XXI.
—— Consideró que el término “garantías individuales” en las Constitu-
ciones federales de 1857 y de 1917 incluían los derechos humanos;
solo había que precisar su interpretación para establecer sus dife-
rencias con las garantías individuales.
Carpizo expresó que México, al ratificar diversos tratados sobre de-

rechos humanos, está consciente de su importancia universal, entre ellos
el realizado con la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
1969 y la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discrimi-
nación contra la Mujer de 1979, y otros que fortalecen “…nuestro catálogo
de derechos humanos. Si se violara un derecho humano, no contenido en
la Constitución, pero sí en un tratado internacional y si esa norma no fue
denunciada, podemos al respecto buscar la protección judicial, tal y como si
ese derecho estuviera garantizado en nuestra Constitución”.9
Si hacemos una revisión de los juristas que han construido el constitu-
cionalismo mexicano, destacan en la protección de los derechos humanos
las aportaciones humanistas de Manuel Crescencio Rejón, Mariano Otero,
Ponciano Arriaga, Ignacio Luis Vallarta y otros liberales cuyas ideas han
trascendido al paradigma de la nueva Ley de Amparo, publicada en el Diario
Oficial de la Federación el 2 de abril de 2013.
9
Carpizo, Jorge, op. cit., p. 490.

La elevación del nivel cultural de los pueblos favorece el desarrollo de

las instituciones protectoras de los derechos humanos, como se puede obser-
var en los países escandinavos, Australia, Canadá y otros, en que las autori-
dades observan con mayores escrúpulos los límites fijados para el respeto de
los derechos y garantías de los gobernados. En México no hemos avanzado
en esta materia lo suficiente: “cierto es que aun es necesario lograr un ma-
yor respeto a los derechos humanos. Este es uno de los retos y desafíos al
cual se enfrenta nuestro país y firmemente esperamos que lo podrá superar
para que resplandezca con la libertad, la igualdad, la dignidad y la justicia
entre los mexicanos”.10
Jorge Carpizo estudió con especial interés la reforma constitucional de
junio de 2011; en abril de ese año elaboró un capítulo del libro La reforma
constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, publicado en mayo del
mismo año, por editorial Porrúa.
En ese estudio, Carpizo explicó la diferencia entre derechos humanos
y garantías, de lo cual inferimos que los primeros son los bienes jurídicos o
valores a proteger, y las segundas se refieren a los medios instrumentales con
que se protegen. Estimó que en el título primero, capítulo I, no deberían
estar enunciadas las garantías constitucionales, porque si se revisa la Consti-
tución, estas se encuentran en otros apartados constitucionales, como en los
artículos 103, 105 y 107. Efectivamente, le asiste la razón, porque una cosa
es la sustancia, el valor o bien jurídico a proteger, y otro es el medio con el
que se protege; de ahí que surja la nueva rama de estudio para proteger a las
garantías, que es el derecho procesal constitucional.
Carpizo nos hizo la observación de que al hacer la interpretación sobre
las normas relativas a los derechos humanos, relacionando el artículo 1o.
con el 133 constitucional, como en la nueva reforma, debe hacerse, para
una mayor comprensión, y orientación para interpretar el significado y los
alcances de la protección de los derechos humanos.
Además, consideró Carpizo que la reforma constitucional de 2011, tal
como se proyectó y se aprobó, se considera un instrumento útil y avanzado
para la protección de los derechos humanos mediante “un bloque de consti-
tucionalidad y generación de jurisprudencia, leyes secundarias, tratados in-
ternacionales ratificados por México y las resoluciones y recomendaciones
emanadas de órganos creados en esos tratados”.11
Al ponderar la reforma constitucional de 2011 de diversos artículos
de la Constitución, Carpizo hizo una excelente exégesis, que nos orientará
Ibidem,
10 p. 492.
Ibidem,
11 p. 335.

para la interpretación del nuevo paradigma constitucional del siglo XXI,

del México que busca armonizar el control de constitucionalidad con el
control de convencionalidad, para lograr una mayor eficacia del respeto a
los derechos humanos a nivel estatal, nacional e internacional.
Al interpretar el pensamiento de Jorge Carpizo sobre la reforma consti-
tucional de 2011, afirmamos que nos legó un reto, consistente en que si bien
es cierto que en los últimos años se ha legislado para elevar a rango consti-
tucional la protección de los derechos humanos mediante una instrumenta-
ción que se vaya acondicionando para lograr su beneficio en la realidad, es
tiempo que los estados sean partícipes del nuevo paradigma del federalismo
y “que se vuelvan protagonistas de la reforma constitucional en el verdadero
sentido del artículo 135 constitucional”.
Este propósito actualmente se encamina en la investigación académica,
en foros, en congresos, en labores judiciales y en la preocupación de todas
las autoridades de cómo se ha de aplicar la reforma constitucional de 2011
y cómo implementar su aplicación para lograr mayor eficacia en la protec-
ción de los derechos humanos en los ámbitos nacional e internacional. De
ahí que exista una mayor posibilidad de avance del derecho constitucional
local, en las nuevas formas de control de la constitucionalidad a nivel de la
propia competencia y jurisdicción de los estados.
En relación con la convencionalidad, aparecen nuevas materias, como
el derecho constitucional internacional y el estudio integral de las materias
que integran el bloque de la constitucionalidad, etcétera, y una vez avan-
zada la implementación de los medios protectores garantistas entraremos a
la época paradigmática del nuevo respeto y trato a los derechos humanos.
IV. Consideraciones finales
1. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824

fue la carta fundacional del Estado que incorporó el principio de supre-
macía constitucional como lo habían hecho las Constituciones francesa y
norteamericana, ya que sin el referido principio la división de poderes y los
derechos del hombre y del ciudadano no se dan las condiciones de la exis-
tencia de una Constitución, legado libertario que subsiste hasta nuestros
días.
2. La Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1857 es
el resultado de profundas reflexiones vertidas en un congreso constituyente,
en el que brillaron las mentalidades más esclarecidas de la segunda época
del liberalismo mexicano que elevó a rango constitucional el juicio de am-

paro, que sigue siendo el mejor instrumento para la defensa de los derechos
humanos.
3. El prestigio del ideario de los constituyentes de 1857 trascendió en los
programas revolucionarios que fundaron el liberalismo social que impulsó
Ignacio Ramírez, estableciendo las bases del nuevo agrarismo de redención,
el derecho del trabajo, el derecho a la educación y los cambios de la Revolu-
ción mexicana, confirmando en sus términos el contenido de la supremacía
constitucional, de las garantías individuales y del juicio de amparo, así como
la reafirmación del Estado democrático, federal, representativo, la fortaleza
de lo republicano y la proyección del Estado constitucional de derecho que
actualmente se aplica y desarrolla en México.
4. El constitucionalismo mexicano es una forja del estudio y experien-
cias académicas de la postulancia y de la judicatura que brillaron en el siglo
XIX, y solo por citar algunas personalidades que brillaron en aquel tiempo
de la construcción de la nacionalidad e identidad nacional mencionamos a
José María Luis Mora, Manuel Crescencio Rejón, Mariano Otero, Benito
Juárez, Melchor Ocampo, Ignacio Manuel Altamirano, Ponciano Arriaga,
León Guzmán, José María Iglesias, Ignacio Luis Vallarta, Emilio Rabasa,
entre otros múltiples juristas que podríamos mencionar, que fueron intér-
pretes y defensores de los postulados constitucionales de la libertad forjados
por los liberalismos individual y social de los siglos XIX y XX.
Entre los grandes juristas impulsores del constitucionalismo mexicano
sobresalen dos que hacen parteaguas en la forja del ideario que integra el
tema que se ha convertido en permanente: la reforma constitucional; ellos
son los eminentes constitucionalistas Héctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo
Mc-Gregor, cuyas aportaciones para la interpretación, aplicación y proyec-
ción de los postulados constitucionales forman parte de la jurisprudencia
científica mexicana, haciendo escuela, como lo hicieron en sus respectivas
academias Sócrates, Platón y Aristóteles durante el esplendor de la filosofía
griega.
En México, la investigación jurídica ha fincado su claustro en el Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de
México, al que pertenecen los discípulos de los ilustres maestros constitu-
cionalistas Fix y Carpizo, quienes con sus obras prestigian a la investigación
jurídica que se difunde por el mundo en varios idiomas, ilustrando a todo
interesado en las distintas temáticas que son presentadas en las diferentes
formas editoriales que tratan sobre la interpretación constitucional del con-
trol difuso de la convencionalidad, los derechos humanos, etcétera.
En vista de que el constitucionalismo mexicano es una corriente filosó-
fica jurídica que ha construido la arquitectura temática del derecho consti-

tucional del siglo XXI sobre la que se sustenta nuestra Constitución, estimo
que en el mundo global del cambio constitucional y del nuevo tratamiento
de los derechos humanos, incorporados en la reforma de 2011, México in-
gresa al nuevo paradigma de protección de lo humano, que dignifica y ga-
rantiza la libertad.
Con la inteligencia de sus constitucionalistas, México está preparado
para que en el mundo de la globalización se vincule a los países que avan-
zan en el desarrollo del nuevo Estado constitucional de derecho, acondi-
cionando su vida democrática para lograr un mayor respeto a los derechos
humanos.
Una vez promulgada la reforma constitucional de 2011, en materia de
derechos humanos y sus garantías y la expedición de la Ley de Amparo,
México cuenta con los postulados de constitucionalidad y las reglas de lega-
lidad, y procede a elaborar los instrumentos o reglas procesales para que en
todas las instancias las autoridades hagan realidad los beneficios de la tutela
de los derechos humanos, observando, aplicando y cumpliendo todas aque-
llas disposiciones de constitucionalidad y convencionalidad que integran el
bloque de constitucionalidad, que comprenden al derecho interno y el de
los tratados internacionales que tutelan a los derechos humanos en los ám-
bitos nacional e internacional.
V. Bibliografía
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LA DISOLUCIÓN DE LOS PARTIDOS POLíTICOS

EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS
Juan María Bilbao Bustillos
Sumario: I. La libertad de asociación en el Convenio Europeo.

II. La disolución de asociaciones. III. La disolución de partidos políticos.
I. La libertad de asociación en el Convenio Europeo
El artículo 11.1 del Convenio Europeo de 1950 consagra, de forma conjunta,

las libertades de reunión y de asociación.1 Este precepto no define con preci-
sión el concepto de asociación del que se parte ni describe las características
que han de reunir los grupos u organizaciones sociales para poder invocar la
protección del Convenio. Pero algunos pronunciamientos del Tribunal nos
proporcionan valiosas pistas. Así, la libertad de asociación solo es predica-
ble de aquellas organizaciones de base voluntaria. Cuando el nacimiento del
1 Las dos libertades aparecen hermanadas en el artículo 11. Y no solo en su primer

apartado. En el segundo párrafo se desglosan una serie de finalidades o imperativos, que
podrían justificar algunas limitaciones en el disfrute efectivo de dichas libertades, siempre
con carácter excepcional. A la hora de valorar la licitud de estas restricciones, los órganos en-
cargados de controlar la observancia del Convenio vienen aplicando el test habitual de pro-
porcionalidad, que solo se supera si se cumplen sucesivamente las exigencias de idoneidad,
necesidad de la medida en una sociedad democrática y proporcionalidad en relación con
los objetivos indicados. Es igualmente significativa la ubicación sistemática de este artículo,
inmediatamente detrás del artículo 10, con el que está íntimamente conectado. El Tribunal
ha insistido en numerosas ocasiones en esa estrecha vinculación. Pese a su rol autónomo y a
la especificidad de su esfera de aplicación, el artículo 11 ha de ser interpretado a la luz del
artículo 10, porque una de las funciones primordiales de las libertades de reunión y de aso-
ciación es operar como una garantía instrumental al servicio de la libertad de expresión. La
libertad de opinión, al igual que la de pensamiento, tendría un alcance bien limitado si no se
garantizara al mismo tiempo la posibilidad de compartir esas convicciones, ideas o intereses
con otros individuos, en el marco de una asociación (caso Chassagnou y otros contra Francia,
de 29 de abril de 1999).
117

118 juan maría bilbao bustillos
vínculo asociativo no puede reconducirse a la libre voluntad de los asociados

(sino a la ley o a un acto de los poderes públicos) se estaría en presencia no
de una asociación, sino de una institución de derecho público, que se situaría
fuera de la esfera de protección del artículo 11. Se requiere además una mí-
nima estabilidad organizativa.
La libertad de asociación comprende tanto el derecho individual a crear
una asociación o adherirse a una ya existente para defender colectivamente
objetivos que se comparten, como la libertad de organización y actuación
de las que se constituyan, sin trabas o limitaciones injustificadas. Y también
la libertad para abandonarla en cualquier momento, sin verse forzado a
permanecer en la misma. El Convenio no se limita a proteger a las supues-
tas víctimas de restricciones indebidas en el disfrute del derecho de asocia-
ción, sino que cubre también las medidas destinadas a disuadir su ejercicio
y la garantía de indemnidad, que opera frente a posibles represalias.
Las relaciones internas que se desenvuelven en el seno de una asocia-
ción y no afectan a terceros quedan excluidas, en principio, de la esfera de
protección del artículo 11, que garantiza la plena autonomía normativa y
organizativa de las asociaciones. El derecho a fundar una asociación com-
porta el derecho de quienes la constituyen, a dotarse de sus propios estatutos
y a organizarse de puertas adentro de forma autónoma, sin interferencias.2
A diferencia de lo que han establecido, por ejemplo, los tribunales espa-
ñoles, no se acaba de reconocer esa otra dimensión (entre particulares) del
derecho individual de asociación, que garantizaría al socio una mínima pro-
tección frente a las decisiones arbitrarias de los órganos de gobierno de su
propia asociación.
Este derecho puede ser invocado tanto por sus titulares individuales
como por las propias asociaciones. De hecho, es frecuente que sean las aso-
ciaciones como tales (los partidos políticos, por ejemplo) las que promuevan
la demanda. En cuanto a la legitimación para recurrir, se aplica el régimen
2 En algunas ocasiones el Tribunal se ha visto obligado a defender esa autonomía frente
a decisiones de las autoridades que suponían una injerencia en su organización y funciona-
miento interno. Así, en el asunto Partido Republicano de Rusia contra Rusia, resuelto me-
diante una sentencia del 12 de abril de 2011, consideró contraria al artículo 11 la negativa
del Ministerio de Justicia a inscribir en el registro la nueva dirección del partido elegida en un
congreso extraordinario, que a su juicio no se había celebrado de conformidad con la ley y
con los estatutos. Además de constatar la falta de base legal de la medida, la sentencia insiste
en que, excepto en supuestos de conflicto interno grave y prolongado o incumplimiento de
prescripciones legales razonables, las autoridades no deben intervenir para exigir el respeto
por una asociación de cualquier formalidad prevista en sus estatutos. Más aún cuando, como
en este caso, no se había interpuesto ninguna demanda por parte de miembros del partido en
relación con el desarrollo del congreso. Corresponde a la propia asociación definir la forma
de organizar sus congresos y de asegurar el respeto de sus reglas internas.

la disolución de los partidos políticos 119
general: el concepto de víctima está estrechamente ligado al examen de los

fundamentos de la demanda y a la existencia de una injerencia en el dere-
cho protegido.
Por lo que concierne a los límites que pueden imponer las autoridades
nacionales, las excepciones contempladas en el artículo 11.2 requieren una
interpretación estricta, de modo que solo razones convincentes e imperati-
vas pueden justificar las eventuales restricciones. Esta libertad no es absolu-
ta, y hay que admitir que cuando una asociación, por sus actividades o las
intenciones que declara expresa o implícitamente en su programa, pone en
peligro las instituciones del Estado o los derechos y las libertades de otros, el
artículo 11 no priva a las autoridades nacionales de la capacidad para pro-
teger esas instituciones o personas.3
No cabe duda de que la libertad para fundar una asociación constituye
un elemento inherente al derecho enunciado en el artículo 11, aunque este
precepto solo proclame de modo expreso el derecho a fundar sindicatos. Si
los ciudadanos no tuvieran la posibilidad de formar una persona jurídica
para actuar colectivamente en un ámbito de su interés, el derecho de asocia-
ción quedaría desprovisto de significado. No hay pluralismo si una asociación
no está en condiciones de expresar libremente sus ideas u opiniones. Los
Estados disponen ciertamente de un derecho a comprobar si el objetivo y
las actividades de una asociación se ajustan a la legalidad, pero deben usar
esta facultad de una manera compatible con las obligaciones derivadas del
Convenio bajo la reserva del riguroso control que ejercen en último térmi-
no sus órganos de control. Pues bien, ese control es aún más estricto en los
supuestos de disolución, administrativa o judicial, de una asociación.
II. La disolución de asociaciones
En líneas generales, el TEDH ha estimado contraria al Convenio la

disolución de asociaciones que se limitan a defender de forma pacífica de-
terminados objetivos o ideas, aunque estas choquen frontalmente con las
convicciones dominantes en la sociedad. En el asunto Association of Citi-
zens Radko y Paunkovski contra la ex-República yugoslava de Macedonia
(sentencia del 15 de enero de 2009), el Tribunal concluyó que los motivos
invocados por las autoridades para disolver poco después de su constitución
una asociación que negaba la identidad étnica del pueblo macedonio (pre-
3
Prohibiendo, por ejemplo, las actividades de una asociación islamista que preconiza el
recurso a la violencia para aniquilar el Estado de Israel (decisión de 12 de junio de 2012 en
el asunto Hizb Ut-Tahrir y otros contra Alemania).

conizar un cambio del orden constitucional mediante la violencia e incitar

al odio y a la intolerancia) no eran pertinentes ni suficientes. Ni la asociación
ni sus miembros habían empleado métodos ilegales ni representaban un pe-
ligro inminente para el orden público. Su objetivo era contribuir al debate
público sobre ciertas cuestiones por medio de publicaciones y conferencias.
Tampoco la presunta infracción, no concretada ni acreditada, de normas
legales y estatutarias puede servir de excusa para disolver una asociación.
En el caso Tebieti Mühafize Cemiyyeti e Israfilov contra Azerbaïdjan
(sentencia del 8 de octubre de 2009), el Tribunal consideró arbitraria la
disolución de una asociación a instancia del Ministerio de Justicia por el in-
cumplimiento de una norma interna que obligaba a convocar la asamblea
general cada cinco años y otras formalidades. También juzgó innecesaria y
desproporcionada la disolución de una asociación de squaters (okupas) a ins-
tancia de los propietarios de los inmuebles que ocupaban en el asunto Aso-
ciación Rhino y otros contra Suiza (sentencia del 11 de octubre de 2011).
En cambio, el Tribunal no considera desproporcionada esta medida si
se acredita la vinculación de la asociación disuelta con acciones violentas
o discursos que promuevan el odio o la violencia. En el caso Vona contra
Hungría (sentencia del 9 de julio de 2013), el veredicto de la Sala fue uná-
nime: la disolución judicial de una asociación neonazi por la implicación de
sus miembros en desfiles paramilitares que trataban de intimidar a la pobla-
ción gitana de determinadas localidades con un mensaje de segregación y
hostilidad racial (denunciando la “criminalidad gitana”) estaba justificada.
Para el Tribunal, las marchas organizadas por la asociación “Guardia Hún-
gara”, fundada con el objetivo declarado de preservar las tradiciones y la
cultura húngaras, desbordaron la simple expresión de una idea hiriente (o
incluso antidemocrática) protegida por el Convenio, debido a la presencia
amenazante de un grupo de activistas organizado con una liturgia militar
(uniformes, saludos), que recordaba al movimiento nazi húngaro responsa-
ble del exterminio masivo de los judíos en aquel país. En la sentencia se sos-
tiene que del mismo modo que no se puede exigir a un Estado que aguarde,
antes de intervenir, a que un partido político recurra efectivamente a la vio-
lencia, en el caso de organizaciones o movimientos sociales que no aspiran
a ocupar el poder político y que no constituyen un peligro inminente para
la democracia, el Estado también puede actuar legítimamente de mane-
ra preventiva para proteger la democracia si se constata que el grupo ha
comenzado a adoptar medidas concretas para hacer realidad un proyecto
político incompatible con las normas del Convenio. En la opinión pública
podría extenderse la sensación de que el Estado legitimaba indirectamente
esa amenaza si las autoridades continuaran tolerando la existencia de la

asociación, con las prerrogativas de una entidad legalmente registrada, y

sus actividades. La disolución respondía, en suma, a una necesidad social
imperiosa.
III. La disolución de partidos políticos
A diferencia de los sindicatos, los partidos no aparecen mencionados en

el artículo 11, pero el Tribunal ha rechazado de forma rotunda las alegacio-
nes que ponían en duda la aplicabilidad del precepto a este tipo de organi-
zaciones. El hecho de que se reconozca su papel como piezas esenciales de
la estructura constitucional no desvirtúa su naturaleza asociativa: son una
especie del género asociación. Y no hay nada en la redacción del artículo 11
que limite su ámbito de aplicación, excluyendo a los partidos. De hecho, la
Comisión examinó diversas restricciones a la actividad de los partidos desde
1957.
Tampoco es de recibo la tesis (sostenida en alguna ocasión por el go-
bierno turco) de que el citado precepto garantiza la libertad de fundar una
asociación, pero no impide su disolución. Es evidente, para el Tribunal, que
la libertad de asociación no comprende únicamente el derecho a fundar un
partido político, sino que garantiza también su derecho a desarrollar libre-
mente las actividades políticas que estime oportunas. El objetivo del Con-
venio consiste en proteger los derechos no de forma teórica, sino concreta y
efectiva. Y el derecho consagrado en el artículo 11 sería ilusorio si solo cu-
briera el momento de la fundación de una asociación y su protección no se
extendiera a todas las fases sucesivas de la vida de esa asociación.4
La jurisprudencia del Tribunal en relación con la disolución de parti-
dos políticos es realmente copiosa.5 Vamos a tratar de sintetizar la doctrina
establecida en las sentencias dictadas en respuesta a las demandas presenta-
das contra decisiones del Tribunal Constitucional turco, aunque podríamos
remontarnos como lejano precedente, en plena guerra fría, a la decisión de
la Comisión del 20 de julio de 1957 en el caso KPD contra Alemania, por la
que se declaró inadmisible la demanda presentada por el Partido Comu-
4 Sirva como ejemplo la sentencia del 14 de febrero de 2006 (asunto Partido Popular
Demócrata-Cristiano contra Moldavia) en la que el Tribunal calificó como violación del ar-
tículo 11 la prohibición durante un mes de las actividades de un partido de la oposición que
había organizado una serie de reuniones para protestar contra la propuesta gubernamental
de hacer obligatorio el estudio de la lengua rusa en la escuela.
5 Una valoración global de esta jurisprudencia puede verse en Saíz Arnaiz, A., “La di-
solución de partidos políticos y el derecho de asociación: el test de convencionalidad (artículo
11 CEDH)”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 25 de mayo de 2002, pp. 24 y ss.

nista alemán, que había sido disuelto un año antes. El punto de partida de
esta doctrina es la afirmación del pluralismo político como valor esencial
del sistema democrático y la garantía del ejercicio colectivo de la libertad
de expresión, que no solo vale para las informaciones o ideas acogidas fa-
vorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también
para las que molestan o inquietan, siempre que se defiendan por medios
pacíficos.6 Y siempre bajo la premisa de que es el derecho nacional el que
debe interpretarse a la luz del Convenio y no a la inversa.
A la hora de valorar la imperiosa necesidad de la injerencia en los tér-
minos del artículo 11.2, los Estados disponen de un margen de apreciación
reducido, a lo que hay que sumar un control europeo riguroso, que se pro-
yecta a la vez sobre la ley y sobre las decisiones que la aplican, incluidas
las dictadas por tribunales independientes. Cuando ejerce este control, el
Tribunal no pretende sustituir a los tribunales internos competentes, sino
verificar desde el ángulo del artículo 11 las decisiones que estos han tomado.
Las claves de esta orientación jurisprudencial ya se vislumbran en la
primera de estas sentencias, la dictada en el caso Partido Comunista Uni-
ficado de Turquía (TBKP) contra Turquía, el 30 de enero de 1998. Esta
organización había sido disuelta por el Tribunal Constitucional turco en
1991, fundamentalmente porque incluía en su denominación un término
legalmente prohibido “comunista” y porque había promovido actividades
susceptibles de atentar contra la integridad territorial del Estado y la uni-
dad de la nación. Subraya que los estatutos y el programa del TBKP par-
tían de la distinción entre kurdos y turcos, lo que no podía admitirse en el
seno de una República en la que todos sus habitantes, cualquiera que fuera
su origen étnico, eran de nacionalidad turca. Lo que se proponía, en reali-
dad, era el reconocimiento de una minoría nacional dentro de un Estado,
cuya Constitución consagra la unidad de la nación turca y excluye la auto-
determinación o la autonomía de cualquier región. Dividir la nación turca
no es un objetivo admisible y justificaría su disolución.
El TEDH descarta como motivo de la disolución la utilización del tér-
mino “comunista” en la denominación del partido, porque no puede am-
pararse en ninguna de las finalidades previstas en artículo 11.2. Pero ad-
mite que la distinción que se hace entre turcos y kurdos podría justificar
la injerencia como medida destinada a proteger la integridad territorial y la
seguridad nacional. Se trata entonces de averiguar si la disolución era ne-
6 En el caso de los partidos políticos se hace aún más evidente la conexión entre la li-
bertad de asociación, la libertad de expresión y el buen funcionamiento de una democracia
abierta y pluralista, único modelo político compatible con el Convenio. Su contribución al
debate político es insustituible (caso Lingens contra Austria, sentencia del 8 julio de 1986).

cesaria y proporcional. El Tribunal advierte de entrada que el TBKP fue

disuelto antes de haber podido iniciar sus actividades, y que por tanto tal
medida fue adoptada sobre la única base de sus estatutos y su programa, no
existiendo motivos para pensar que tales documentos no reflejaban las ver-
daderas intenciones del partido y sus dirigentes. El partido apuesta por una
solución pacífica, democrática y justa del problema kurdo y la coexistencia
voluntaria de ambos pueblos dentro de las fronteras de la República turca.
Resulta exagerado hablar de amenaza para la integridad territorial del país,
y además se rechaza expresamente el recurso a toda forma de violencia.
Una formación política no puede verse inquietada por el simple hecho de
querer debatir públicamente sobre la suerte de una parte de la población
de un Estado y participar en la vida política de esta con el fin de encontrar,
dentro siempre del respeto a las reglas democráticas. Por todo ello, conclu-
ye, la disolución fue una medida desproporcionada, que no resultaba nece-
saria en una sociedad democrática. El mismo criterio mantuvo en el asunto
Partido de la Libertad y de la Democracia (OZDEP) contra Turquía, del 8
de diciembre de 1999. Y lo hizo también sin fisuras, por unanimidad. Este
partido denunciaba en su programa la opresión de la minoría kurda y rei-
vindicaba el reconocimiento del derecho a la autodeterminación del pueblo
kurdo, pero concebía la defensa de esa causa como una lucha política den-
tro de los cauces democráticos.7
En el asunto Yazar, Karatas, Aksoy y el Partido del Trabajo del Pueblo
(HEP) contra Turquía, del 9 de abril de 2002, la disolución se produjo tres
años después de la fundación del partido, pero el Tribunal tampoco encuen-
tra razones que puedan justificar la decisión impugnada, constatando que
el partido no había apoyado nunca de forma explícita el uso de la violencia
con fines políticos, y que ninguno de sus responsables había sido condenado
por los delitos de incitación al odio racial o a la insurrección. Su disolución
no puede considerarse una medida necesaria en una sociedad democrática.
Pocos meses después, el asunto Partido de la Democracia (DEP) contra
Turquía, del 10 de diciembre de 2002, brindó al Tribunal la oportunidad
de reiterar una vez más la doctrina perfilada en los casos ya examinados. El
gobierno turco ponía el acento en el hecho de que las instancias dirigentes
del DEP no se desmarcaron en ningún momento de las declaraciones del
7 G. Rollnert (“Libertad ideológica y libertad de asociación en la jurisprudencia del
TEDH”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Cerol, núm. 33, 2000, pp. 152 y
153) advierte que en la jurisprudencia del TEDH no hay un pronunciamiento rotundo sobre
la legitimidad de los proyectos secesionistas. En cualquier caso, de la fórmula empleada por
el Tribunal se puede deducir claramente el amparo que el artículo 11 brinda a las asociacio-
nes de ideario independentista que respeten las reglas del juego y rechacen el recurso a la
violencia. La unidad nacional no es un principio incuestionable.

expresidente. No se trataría de un episodio aislado. Se inscribiría dentro de

una trayectoria de relaciones o vínculos entre el DEP y el PKK. El Tribunal
recalca una vez más que las tesis defendidas por el partido (solución política
del conflicto, reconocimiento de la identidad kurda) no son en sí mismas
contrarias a los principios fundamentales de la democracia. Y no comparte
la idea de que la formulación por su parte de reivindicaciones de autonomía
o separatismo se traduzca en un respaldo a los actos terroristas. El Tribunal
sale al paso de la acusación de que el partido disuelto preconizaba el recurso
a la violencia con fines políticos e incitaba a la población al odio étnico y a
la insurrección, y señala que sus dirigentes nunca habían apoyado o apro-
bado explícitamente los métodos violentos. Es verdad que las declaraciones
contienen críticas virulentas contra determinados excesos en la represión
del terrorismo, pero esas críticas no justifican su asimilación a los grupos
armados que practican la violencia. Admite, sin embargo, el Tribunal, que
de la calificación de las acciones armadas del PKK como “operaciones de
legítima defensa en el marco de una guerra de liberación” y de los militan-
tes muertos como “hijos del pueblo kurdo que se sacrificaron por la patria”
podría deducirse una aprobación del recurso a la fuerza como método polí-
tico. Y es entonces cuando el Tribunal se ve obligado a hilar muy fino. A su
juicio, un solo discurso pronunciado en el extranjero por un exdirigente del
partido tenía un impacto potencial muy limitado sobre la seguridad nacio-
nal o la integridad territorial de Turquía. En esas circunstancias, tal discurso
no podía constituir por sí solo una razón que justificara una sanción como
la disolución de todo un partido político, habida cuenta de que la respon-
sabilidad individual de su autor ya se había ventilado en el plano penal.
El Tribunal aprecia en suma la existencia de una violación del artículo 11
CEDH. Lo que parece deducirse a contrario sensu es que si esas declaraciones
no hubieran sido un episodio aislado, la disolución podría haberse conside-
rado una respuesta necesaria y proporcionada.8
Si hay una decisión que marca un punto de inflexión en la jurispruden-
cia del TEDH sobre la disolución de partidos políticos,9 esa es sin duda la
8 Sobre la extinción del mandato parlamentario, sanción impuesta a los diputados del
DEP en aplicación del artículo 84 de la Constitución turca, que prevé esa medida como con-
secuencia automática de la disolución del partido, se pronunció el Tribunal en el caso Selim
Sadak y otros contra Turquía, del 11 de junio de 2002. Pero lo hizo desde la perspectiva del
artículo 3o. del Protocolo núm. 1 del Convenio (constatando la falta de proporcionalidad de
una medida tan severa, que restringe indebidamente el derecho al sufragio activo y pasivo) y
no bajo el ángulo de la libertad de asociación.
9 Una jurisprudencia que se mantiene inalterable en lo que concierne a los partidos de
corte nacionalista. En el asunto Partido Socialista de Turquía (STP) y otros contra Turquía,
del 12 de noviembre de 2003, el Tribunal volvió a estimar la demanda presentada por un

dictada en el asunto Refah Partisi (Partido de la Prosperidad) y otros contra

Turquía, una controvertida sentencia fechada el 31 de julio de 2001, que
sería confirmada posteriormente por la Gran Sala en su sentencia del 13 de
febrero de 2003.10 No se trata esta vez de un partido kurdo o de un grupúscu-
lo marginal antisistema, sino de una organización de ideología islamista con
más de cuatro millones de afiliados, que había obtenido el 22% de los votos
(casi un tercio de los escaños) en las elecciones legislativas de 1995, incor-
porándose, como formación más votada, al gobierno de coalición en 1996.
Más aún, según algunos sondeos, el Refah podría haber ganado con una
contundente mayoría los siguientes comicios si no hubiera sido disuelto bajo
la acusación de haberse convertido en un centro de actividades anticonstitu-
cionales, en los términos previstos en los artículos 68 y 69 de la Constitución
turca. Es el carácter laico del Estado y no la unidad territorial lo que está en
juego. De ahí su trascendencia.
El razonamiento que sigue el Tribunal parte de una atinada reflexión
sobre el papel de la religión en un Estado democrático. No cabe duda de
que la libertad religiosa es un elemento esencial de la identidad de los cre-
yentes, pero en sociedades donde coexisten varias religiones puede resultar
necesario someter dicha libertad a limitaciones con el fin de asegurar las
convicciones de todos. En el caso de Turquía, los órganos del Convenio han
admitido que la laicidad es uno de los principios fundacionales del Estado,
de modo que una actitud que no lo respetara no tendría que ser aceptada
necesariamente como conducta amparada por el artículo 9o. Es más, su
responsabilidad como garante imparcial de la libertad religiosa puede llevar
al Estado a exigir a sus funcionarios el compromiso de renuncia a participar
en cualquier movimiento que tenga por objetivo imponer la preeminencia
de las reglas religiosas (caso Kalaç contra Turquía, del 1o. de julio de 1997).
Apoyándose en afirmaciones contenidas en decisiones anteriores, el Tri-
bunal aborda de forma realista la cuestión de los límites del pluralismo po-
lítico, de la tolerancia, y las condiciones bajo las cuales estaría justificada la
represión de los grupos extremistas. Porque cabe la posibilidad de que un
partido político, invocando los derechos consagrados por el artículo 11 u
otros preceptos, reivindique el derecho a desarrollar actividades dirigidas a
destruir las libertades reconocidas en el Convenio y a acabar de ese modo
partido kurdo, disuelto un año después de su fundación. Véase también el caso Partido de la
Democracia y de la Evolución y otros contra Turquía, del 26 de abril de 2005.
10
Véase el comentario de García Roca, J., “La problemática disolución del Partido de la
Prosperidad ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Estado constitucional y con-
trol de las actuaciones de partidos fundamentalistas”, Revista Española de Derecho Constitucional,
núm. 65, 2002, pp. 295 y ss.

con la democracia.11 No es del todo improbable que movimientos totalita-

rios, organizados bajo la forma de partidos políticos, pongan fin a la demo-
cracia, después de haber prosperado bajo ese mismo régimen democrático
de libre concurrencia. No faltan ejemplos, desde luego, en la historia europea
contemporánea.12 Un partido que se inspire en los valores morales impues-
tos por una religión no debería considerarse sin más como una organización
contraria a los principios fundamentales de la democracia, siempre que los
medios empleados para promover el cambio de las estructuras constitucio-
nales del Estado sean legales y democráticos y que el cambio propuesto sea
compatible con los principios democráticos fundamentales.13 Dos requisitos
cuyo cumplimiento va a exigirse en este caso con un rigor sin precedentes.
A partir de esas consideraciones, el análisis del Tribunal se centrará en
tres cuestiones: 1) si existen indicios que revelen que el riesgo de atentado
a la democracia es suficiente y razonablemente próximo; 2) si los actos y
discursos de los dirigentes y miembros del partido que se toman en con-
sideración son imputables al conjunto de la organización, y 3) si los actos
y discursos imputables al partido, globalmente considerados, ofrecen una
imagen nítida del modelo de sociedad que este preconiza y que entraría en
contradicción con la concepción de una sociedad democrática.
En cuanto al primer punto, la determinación del momento oportuno de
la disolución, no se puede exigir a un Estado que espere, antes de intervenir,
a que el partido conquiste el poder y comience a poner en práctica un pro-
yecto político incompatible con las normas del Convenio y de la democracia,
y se mantenga impasible incluso en aquellos casos en los que el peligro que
11
Sobre esta paradoja véase Fontana, G., “La tutela costituzionale de la società demo-
cratica tra pluralismo, principio di laicità e garanzia dei diritti fondamentali (La Corte eu-
ropea dei diritti dell’uomo e lo scioglimento del Refah Partisi)”, Giurisprudenza Costituzionale,
núm. 1, 2002, pp. 388-391. A su juicio, el único valor insuprimible del pluralismo es la
exigencia de mantener efectivas las condiciones de la libre confrontación entre posiciones y
visiones diversas (el núcleo del método o procedimiento democrático), de modo que ninguna
de ellas pueda prevalecer y anular las otras de forma irreversible. Una indiscriminada e ilimi-
tada profesión de tolerancia acaba por hacer el juego a los intolerantes. La cuestión estriba
en fijar concretamente el límite traspasado, el cual las manifestaciones de disidencia política
se consideran incompatibles con los valores democráticos.
12
El gobierno turco señala que varias Constituciones europeas (Italia o Alemania, por
ejemplo) adoptan la fórmula de la democracia militante, reconociendo la posibilidad de
reprimir aquellas formaciones políticas que infrinjan el deber de lealtad hacia el sistema
democrático y utilicen abusivamente la libertad de asociación.
13
Al imponer esta segunda condición “sustantiva”, el Tribunal parece apartarse de una
visión exclusivamente procedimental o relativista de la democracia. Hay valores inderoga-
bles, como la garantía de los derechos fundamentales, que operan como criterios de legitima-
ción de la democracia política (Fontana, G., op. cit., p. 391).

encierra ese proyecto para la estabilidad democrática es notorio e inminente.

Cuando los tribunales nacionales constatan la presencia de ese peligro, un
Estado debe tener la posibilidad de impedir la realización de un proyecto
político de esas características, y, a la vista de las circunstancias presentes en
el caso, el Tribunal considera que el momento elegido por las autoridades
turcas no sobrepasó el margen de apreciación que les reconoce el Convenio.
En relación con la segunda cuestión, la imputabilidad a un partido polí-
tico de los actos y discursos de sus miembros. Para el Tribunal, las manifes-
taciones del líder y figura emblemática del partido son imputables sin duda
al Refah. No es un simple miembro de la organización, y sus tomas de posi-
ción son percibidas por la opinión pública como intervenciones que reflejan
la postura del partido y no como opiniones personales. Más dudas puede
suscitar la atribución al partido como tal de las beligerantes declaraciones
efectuadas por los tres diputados y el dirigente local, pero lo cierto es que el
Refah no marcó distancias en su momento respecto de las mismas ni aplicó
a sus autores sanciones disciplinarias; por el contrario, los presentó poco
después como candidatos a importantes cargos públicos. Por todo ello, los
actos y discursos de los dirigentes del Refah que el TC turco tomó en consi-
deración en su sentencia eran imputables al partido disuelto en su conjunto.
Despejada esa incógnita, es el momento de analizar los motivos de la
disolución para determinar si la medida respondía a una necesidad social
imperiosa, lo que exige una indagación en torno sobre si el modelo de so-
ciedad propuesto por el partido entraba en contradicción con la concepción
de una sociedad democrática. Estos motivos pueden agruparse, según el
TEDH, en tres bloques.
En primer término, los relacionados con el intento de instaurar un siste-
ma multijurídico que comportara una discriminación fundada en las creen-
cias religiosas, que ya en su sentencia de 2001 el TEDH había considerado
incompatible con el Convenio, al introducir diferencias de trato en todos los
ámbitos del derecho público y privado en atención a las convicciones reli-
giosas, lo que carece manifiestamente de justificación e infringe, en especial,
la prohibición de discriminación.
En segundo lugar, la intención de instaurar a largo plazo un régimen
inspirado en la charia. La Gran Sala comparte la conclusión a la que llegó
la Sala respecto de la incompatibilidad de ese código islámico con los prin-
cipios fundamentales de la democracia. Principios como el del pluralismo
en la participación política o la constante evolución de las libertades públi-
cas resultan extraños a esa versión dogmática del islam. Es difícil conciliar
el respeto a la democracia y los derechos humanos con la defensa de un
régimen fundado en la charia, que se aleja nítidamente de los valores del

Convenio, especialmente en lo que concierne a las reglas de derecho penal,

al lugar que reserva a las mujeres en el orden jurídico y a la intromisión en
todos los ámbitos de la vida pública y privada. La sentencia reconoce que
el Tribunal turco tenía razón al considerar que la pretensión del Refah de
implantar la charia era incompatible con la democracia.
Finalmente, el Tribunal examina el tercer motivo, que no es otro que
los llamamientos a la djihad (la guerra santa o, en la acepción más suave
del término, la lucha por imponer el dominio del islam en la sociedad). Es
verdad que los responsables del Refah nunca apelaron en documentos gu-
bernamentales al uso de la violencia como método político, pero no lo es
menos que no se desmarcaron en su momento de aquellos miembros del
partido que defendieron públicamente la posibilidad de recurrir a la fuer-
za. Y eso es justamente lo que se les reprocha: que no se esforzaron nunca
por eliminar la calculada ambigüedad acerca de la posible utilización de
métodos violentos para acceder al poder y permanecer en el mismo.
Después de valorar globalmente todos estos aspectos, la Gran Sala llega
a la conclusión de que los proyectos del Refah entraban en contradicción con
la concepción de sociedad democrática que subyace al Convenio y que las
oportunidades reales que tenía de ponerlos en práctica, de materializarlos,
daban un carácter más tangible e inmediato al peligro para la democracia
que encerraban. Como dijo la Sala en su sentencia de 2001, el proyecto no
era teórico ni ilusorio, sino factible.14 En consecuencia, la sanción impuesta
a los demandantes puede considerarse razonablemente como una medida
preventiva que respondía a una necesidad social imperiosa,15 y dadas las
circunstancias, era proporcionada a los objetivos perseguidos.16
Como pone de relieve G. Fontana (op. cit., pp. 393 y 394), a la hora de valorar esta
14
decisión conviene tener muy presentes las particulares circunstancias del ecosistema político
turco, que influyeron en los jueces de Estrasburgo, llevándoles al convencimiento de que la
instauración de un régimen teocrático no era una hipótesis inverosímil. A juicio de García
Roca (op. cit., p. 303), solo conociendo a fondo la realidad del país podía medirse cabalmente
la entidad real de la amenaza que representaba el Refah. De ahí que recomiende en esta
materia un control de mínimos y no estricto por parte del TEDH.
15
Una conclusión que no compartieron los jueces que formularon la opinión disidente a
la sentencia dictada en su día por la Sala. A su juicio no se había aportado ninguna prueba
de que, una vez en el gobierno, el partido hubiera tomado medidas encaminadas a instaurar
un sistema incompatible con el Convenio. En la misma línea, García Roca (op. cit., pp. 309 y
ss.) cree que el punto débil de la sentencia es que se construye a partir de un juicio de inten-
ciones, de una predicción sobre el futuro comportamiento del partido disuelto, cuyo acierto
nunca podrá verificarse.
16
La sentencia de la Gran Sala se dicta por unanimidad, un dato digno de ser reseñado
a la vista de la frágil mayoría que avaló la decisión de 2001, y va acompañada de dos opi-
niones concordantes. La doctrina establecida en torno a la incompatibilidad del proyecto

El Tribunal mantiene ese mismo criterio en la sentencia dictada el 30 de

junio de 2009 en el caso Herri Batasuna y Batasuna contra España, que no
apreció vulneración del artículo 11 en la disolución judicial de dos partidos
vascos relacionados con el terrorismo de ETA. Se cierra así el ciclo iniciado
con la aprobación de la LO 6/2002 de Partidos Políticos,17 la impugnación
islamista con la democracia volvió a aplicarse en el asunto Kalifatstaat contra Alemania

(decisión de inadmisión del 11 de diciembre de 2006). Para el Tribunal, la asociación de-
mandante quería instaurar un régimen islámico mundial incompatible con los principios
fundamentales de la democracia. Las declaraciones y el comportamiento de los miembros
y del dirigente de la asociación eran imputables a la misma, y demostrarían que no excluía
el recurso a la fuerza. A la vista de todos esos elementos, la sanción impuesta fue proporcio-
nada a los objetivos perseguidos.
17 En España, el control de la sujeción de los partidos al ordenamiento jurídico (“Los
partidos políticos se ajustarán en su organización, funcionamiento y actividad a los prin-
cipios democráticos y a lo dispuesto en la Constitución y en las leyes”, recuerda el artículo
6 de la LO 6/2002, del 27 de junio, de partidos políticos), está atribuido en exclusiva a los
jueces y tribunales ordinarios, y no al Tribunal Constitucional, como sucede, por ejemplo, en
Alemania. Esta opción por el control judicial es también la prevista en el artículo 22.4 CE
respecto de todas las asociaciones (“las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas
en sus actividades en virtud de resolución judicial motivada”). En cuanto a las causas previs-
tas en la LOPP, el órgano judicial puede acordar la disolución de un partido (o la suspensión
como medida cautelar) en tres supuestos: a) cuando incurra en supuestos tipificados como
asociación ilícita en el Código Penal (artículo 515); b) cuando vulnere de forma continuada,
reiterada y grave la exigencia de una estructura interna y un funcionamiento democráticos,
y c) cuando de forma reiterada y grave su actividad vulnere los principios democráticos o
persiga deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema
democrático, mediante las conductas a que se refiere el artículo 9.
El legislador optó por describir minuciosamente en el artículo 9.2 las conductas que po-
drían motivar la disolución del partido por vulnerar notoriamente los principios democrá-
ticos: a) vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo,
justificando o exculpando los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la
exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacio-
nalidad, raza, sexo u orientación sexual; b) fomentar, propiciar o legitimar la violencia como
método para la consecución de objetivos políticos…; c) complementar y apoyar política-
mente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines de subvertir el
orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de
terror a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la pobla-
ción en general, o contribuir a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo
y la intimidación generada por la misma. Para no dejar ningún cabo suelto, en el apartado
siguiente (artículo 9.3) se especifican a título ejemplificativo algunas de las conductas que se
han de interpretar como una expresión de apoyo a organizaciones terroristas (exculpar o
minimizar los efectos de la violencia, fomentar el enfrentamiento civil con la pretensión de
intimidar, hacer desistir o aislar socialmente a quienes se oponen a la violencia, haciéndo-
les vivir cotidianamente en un ambiente de coacción, miedo, exclusión o privación de sus
libertades; incluir regularmente en sus órganos directivos o en sus listas electorales personas
condenadas por delitos de terrorismo que no hayan rechazado públicamente los fines y los
medios terroristas, utilizar símbolos, mensajes o elementos que se identifiquen con el terro-

de dicha Ley ante el Tribunal Constitucional 18 y la disolución de Batasuna
rismo; colaborar habitualmente o apoyar desde las instituciones en las que se gobierna… las
entidades o grupos que actúan de forma sistemática de acuerdo con una organización terro-
rista; promover o participar en actividades que tengan por objeto homenajear o distinguir
las acciones terroristas o a quienes las cometen…). En este supuesto, la decisión corresponde
a la Sala especial del Tribunal Supremo regulada en el artículo 61 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. Esta Sala es, de alguna manera, un pleno reducido del Supremo, ya que la
preside su propio presidente y están presentes todas las Salas que lo componen, a través de
sus respectivos Presidentes y de dos de sus magistrados, el más antiguo y el más moderno de cada
una de ellas.
Se establece pues un procedimiento judicial de ilegalización de un partido por prestar
apoyo o cobertura política al terrorismo, por ser un instrumento político de una organización
terrorista, que es distinto del que se prevé en el Código Penal para disolver las asociaciones
ilícitas. ¿Por qué? La respuesta la encontramos en la Exposición de Motivos de la LOPP:
“resulta indispensable identificar y diferenciar con toda nitidez aquellas organizaciones que
defienden y promueven sus ideas y programas, cualesquiera que éstas sean, incluso aque-
llas que pretenden revisar el propio marco institucional, con un respeto escrupuloso de los
métodos y principios democráticos, de aquellas otras que sustentan su acción política en la
connivencia con la violencia, el terror, la discriminación, la exclusión y la violación de los
derechos y de las libertades”. Y añade: “La presente Ley,… a diferencia de otros ordena-
mientos, parte de considerar que cualquier proyecto u objetivo se entiende compatible con
la Constitución, siempre y cuando no se defienda mediante una actividad que vulnere los
principios democráticos o los derechos fundamentales de los ciudadanos”. Y recuerda que
“no se trata, con toda evidencia, de prohibir la defensa de ideas o doctrinas, por más que éstas
se alejen o incluso pongan en cuestión el marco constitucional”. El eje sobre el que pivota el
razonamiento del legislador es la distinción entre fines y medios. No se proscriben ideologías
o proyectos políticos, sino todo lo contrario: se trata de garantizar que todas las ideas puedan
expresarse y defenderse libremente, en condiciones de igualdad. Precisamente por eso la Ley
contempla como causas de ilegalización determinadas conductas o actuaciones, y no fines u
objetivos programáticos.
18
El gobierno vasco presentó un recurso de inconstitucionalidad contra varios preceptos
de la LOPP, que fue desestimado mediante la STC 48/2003, del 12 de marzo. En una deci-
sión unánime, el Tribunal Constitucional avaló la constitucionalidad de esta regulación: “no
es constitucionalmente rechazable que un partido que con su actuación ataca el pluralismo,
poniendo en peligro total o parcialmente la subsistencia del orden democrático, incurra en
causa de disolución”. La sentencia, además de afirmar tajantemente que en el ordenamiento
español no tiene cabida una “democracia militante”, desmonta uno a uno los argumentos es-
grimidos por el gobierno vasco. En primer lugar, la LOPP no es una ley singular, con un úni-
co destinatario perfectamente identificado. Si entendemos por ley singular aquella dictada
en atención a un supuesto de hecho concreto y singular, que agota su contenido y eficacia en
la adopción y ejecución de la medida tomada por el legislador ante ese supuesto de hecho, sin
que pueda extenderse a otro, la LOPP no solo es general formalmente, por el modo en que
se halla formulada (la nueva Ley regula el régimen jurídico de los partidos, derogando la an-
terior), sino que también lo es materialmente, porque contempla, en abstracto, una serie de
conductas cuya realización podría determinar la disolución de cualquier partido presente o
futuro, de un signo o de otro. Su contenido no se agota en un supuesto singular e irrepetible.
La Ley prevé un procedimiento judicial en el que habrá de probarse la efectiva concurrencia
de las causas de disolución descritas. La aprobación de la ley no determina por sí misma la

y HB por el Tribunal Supremo en 2003.19 En una decisión unánime, la Sala
disolución de ningún partido (no es una ley autoaplicativa). Es innegable que la configura-
ción de buena parte del artículo 9 se hizo teniendo en cuenta la trayectoria y la actividad de
un concreto partido vasco. Y que la voluntad de ilegalizar dicho partido está en el origen
de la Ley. Pero lo que determinará su constitucionalidad o inconstitucionalidad no será esa
percepción circunstancial, sino el alcance objetivo de la ley finalmente adoptada, cuya ratio
no se limita a responder a las inquietudes de la ocasión, sino que pretende perdurar en el
tiempo. En cuanto a la supuesta irretroactividad de la LOPP, en ningún supuesto se prevé
el enjuiciamiento de actividades y conductas anteriores a su entrada en vigor. Sólo se con-
sideran relevantes las posteriores. Otra cosa es que, a efectos de determinar la significación
de tales actividades y valorar su relevancia, pueda tomarse en consideración lo que la Ley
llama su “trayectoria” (art. 9.4). Finalmente, en respuesta a la objeción de falta de propor-
cionalidad de la medida de disolución prevista por la ley, puesto que no se han previsto otras
medidas menos drásticas o gravosas, el Tribunal recuerda que ninguna de las conductas
descritas en el artículo 9o. de la LOPP determina aisladamente la disolución. Para que ésta
pueda tener lugar es preciso que sean realizadas “de forma reiterada y grave” (art. 9.2). Son
todas ellas conductas de especial gravedad. Además, la existencia de un partido que apoya
la violencia terrorista pone en peligro la subsistencia del orden constitucional, y frente a ese
peligro no parece que pueda aplicarse otra sanción que la disolución.
19
El procedimiento previsto en la LOPP se aplicó por primera vez para disolver los
partidos Batasuna, Herri Batasuna y Euskal Herritarrok, ilegalizados mediante la sentencia
de la Sala especial del TS de 27 de marzo de 2003. El abogado del Estado, en nombre del
gobierno español, y el fiscal general del Estado presentaron sus demandas ante el TS el 2
de septiembre de 2002. Poco antes, el 26 de agosto de 2002, el Pleno del Congreso había
instado, sin ningún voto en contra, la ilegalización de Batasuna, HB y EH. La Sala hizo un
esfuerzo considerable a la hora de subsumir los hechos en las distintas causas legales. Era
una disolución anunciada, dadas las pruebas reunidas que demostraban su connivencia con
ETA. Batasuna no era, en rigor, una organización “política”. Era el frente político de una
organización terrorista. Aunque esa era una convicción moral que todo el mundo compartía,
había que levantar el velo para desenmascarar a los cómplices de ETA y poner en evidencia
el papel de Batasuna en la estrategia del terror. Para el Tribunal Supremo, existía una coinci-
dencia esencial entre los tres partidos encausados y ETA, a cuyo control estaban sometidos.
En realidad sólo existía un sujeto real, la organización terrorista ETA, que se escondía detrás
de estas tres formaciones aparentemente distintas creadas en diversos momentos. Lo que ha-
bía era simplemente un reparto consciente de tareas entre el terrorismo y la política, siendo
la justificación de la necesidad del terrorismo una de las funciones encomendadas a HB y
Batasuna. Para llegar a esta conclusión, se basó en elementos de prueba que demostraban
la existencia de esos vínculos jerárquicos, de ese control, como la participación en el proceso
de nombramiento de los más altos responsables de HB y sus sucesoras o la condena de varios de
sus miembros por delitos relacionados con el terrorismo. En definitiva, el Supremo consideró
que se habían aportado elementos de prueba suficientes, posteriores a la entrada en vigor de
la LOPP, que demostraban que los partidos en cuestión eran instrumentos de la estrategia
terrorista de ETA, que daban complemento y apoyo político, soporte institucional, a la lucha
armada (declaraciones de sus máximos responsables, participación en manifestaciones de
apoyo a terroristas, pancartas y fotos de presos en fachadas de ayuntamientos gobernados
por Batasuna, nombramiento de terroristas como hijos predilectos por esos mismos ayunta-
mientos, negativa a condenar los atentados terroristas o la violencia de persecución; acoso a
los concejales de los partidos no nacionalistas). La Sala estimó que esas conductas encajaban

acoge íntegramente las tesis del gobierno español y avala, sin el menor titu-
beo, los argumentos de los tribunales españoles. No solo sorprende la con-
tundencia con que rebaten las alegaciones de los demandantes, sino que pa-
rece incluso que va más lejos de lo que sostienen las autoridades españolas al
concluir que el modelo de sociedad propugnado por dichos partidos estaría
en contradicción con el concepto de “sociedad democrática”, dando a en-
tender que el proyecto político que defienden es incompatible con la demo-
cracia, una afirmación que los tribunales españoles no se atrevieron a hacer.
Los partidos demandantes alegaban que su disolución había vulnera-
do, entre otros, sus derechos a la libertad de pensamiento, de expresión y
de asociación. Se quejaban asimismo de que se les había aplicado una ley
ad hoc de forma retroactiva. El Tribunal aplica el test habitual para deter-
minar si la intromisión en el ejercicio de su libertad de asociación estaba
justificada. Para ello tiene que cumplir tres condiciones: estar prevista en
la ley, que tenga como objetivo uno de los fines legítimos enunciados en el
artículo 11.2 del CEDH y que sea necesaria, en una sociedad democrática,
para alcanzar esos fines.
En cuanto al primer requisito, constata que la ley en litigio entró en
vigor el 29 de junio de 2002, y que la disolución de los partidos políticos
demandantes tuvo lugar el 27 de marzo de 2003. A su juicio, la LOPP defi-
nía de forma suficientemente precisa los comportamientos capaces de pro-
vocar su disolución judicial. Con respecto a la queja relativa a la aplicación
retroactiva de la ley, recuerda que el artículo 7.1 del Convenio garantiza la
irretroactividad únicamente en los procesos penales. En cualquier caso, los
actos tenidos en cuenta por el TS para acordar la disolución se realizaron
entre el 29 de junio y el 23 de agosto de 2002, es decir, después de la entrada
en vigor de la LOPP.
En relación con la exigencia de que la medida persiga una finalidad
legítima, los demandantes sostenían que el fin de la disolución era ilegítimo
en los supuestos previstos en varios de los apartados del artículo 9.3 de la ley. Esa primera
aplicación a un concreto supuesto de hecho del artículo 9o. de la LOPP fue convalidada por
el Tribunal Constitucional en sus sentencias 5 y 6/2004, del 16 de enero. Dos decisiones
unánimes en las que se rechazan las diversas alegaciones formuladas por los dos partidos
recurrentes, y en particular el reproche de una supuesta aplicación retroactiva de la LOPP. El
Tribunal aclara que el proceso se puso en marcha por conductas realizadas con posterioridad
a su entrada en vigor, aunque eso no supone hacer tabla rasa de la trayectoria anterior a efec-
tos de acreditar la connivencia con el terrorismo. Con posterioridad, el Tribunal Supremo
decretó la disolución de otros dos partidos, Acción Nacionalista Vasca (ANV) y Partido Co-
munista de las Tierras Vascas (PCTV), mediante sendas sentencias del 22 de septiembre de
2008. Los recursos de amparo contra ambas sentencias fueron desestimados por el Tribunal
Constitucional mediante dos sentencias fechadas el 29 de enero de 2009.

porque lo que se perseguía con ella era la eliminación de la corriente políti-

ca independentista vasca de la vida política. El gobierno español justifica la
disolución como un medio para evitar que los partidos demandantes actúen
contra el sistema democrático y las libertades de los ciudadanos al apoyar la
violencia terrorista de la ETA. Y recuerda la existencia en España de varios
partidos políticos de carácter independentista que ejercen normalmente su
actividad. El Tribunal considera que no se ha demostrado por los deman-
dantes que su disolución esté motivada por razones distintas de las esgri-
midas por los tribunales internos. Consideradas las circunstancias del caso,
estima que la disolución perseguía varios de los fines legítimos enumerados
en el artículo 11.2, particularmente el mantenimiento de la seguridad públi-
ca, la defensa del orden y la protección de los derechos y libertades de otros.
Con respecto a la necesidad y proporcionalidad de la medida, los de-
mandantes señalan que la LOPP solo prevé la disolución como sanción para
comportamientos diversos y de diferente gravedad, cuando una medida tan
severa debería reservarse exclusivamente para las situaciones en las que la
actividad del partido pusiera en grave peligro la continuidad misma del
sistema democrático. En este caso, la disolución se basa en conductas am-
paradas por las libertades de pensamiento, expresión y asociación (que en
muchos no fueron perseguidas penalmente ni dieron lugar a sanciones ad-
ministrativas) o en informaciones periodísticas no contrastadas. Tales con-
ductas, contempladas aislada o conjuntamente, no revestirían en todo caso
la gravedad exigida por la ley para considerarlas causa de disolución. Se
trata pues de una medida claramente desproporcionada en relación con el
fin perseguido.
El Tribunal comienza recordando que los partidos políticos cumplen
un papel esencial para el mantenimiento del pluralismo y el buen funciona-
miento de la democracia. Una de las características principales de la demo-
cracia reside justamente en la posibilidad que ofrece de debatir mediante el
diálogo y sin recurrir a la violencia las cuestiones planteadas por diferentes
corrientes de opinión política, incluso las que puedan molestar o inquietar.
Reitera una vez más que un partido político puede hacer campaña en favor
de un cambio de la legislación o de las estructuras legales o constituciona-
les del Estado con dos condiciones: 1) que los medios utilizados al efecto
sean desde todo punto de vista legales y democráticos, y 2) que el cambio
propuesto sea en sí mismo compatible con los principios democráticos fun-
damentales. De ahí que un partido cuyos responsables incitan a la violencia
o promuevan la destrucción de la democracia y la vulneración de las liber-
tades que ella reconoce no pueda prevalerse de la protección del Convenio
contra las sanciones impuestas por ese motivo.

A juicio del Tribunal, no puede exigirse a un Estado que espere para

intervenir a que un partido político se apropie del poder y comience a poner
en práctica un proyecto político incompatible con las normas del Convenio
y de la democracia, cuando el peligro para la democracia está suficiente-
mente demostrado y sea inminente. Aplicando estos criterios al caso que nos
ocupa, el TEDH advierte que el Tribunal Supremo no se limitó a mencio-
nar la ausencia de condena por los demandantes de los atentados cometidos
por la organización ETA, sino que enumeró una serie de comportamientos
que permitieron concluir que los partidos demandantes eran instrumentos
de la estrategia terrorista de la ETA.20 Esas conductas pueden clasificarse
en dos grupos: las que han favorecido un clima de confrontación social, y
las que suponen un apoyo al terrorismo de la ETA. En conjunto, como han
puesto de manifiesto los tribunales internos, se trata de comportamientos
muy próximos al apoyo explícito a la violencia y de ensalzamiento de per-
sonas ligadas al terrorismo, que pueden considerarse como incitadores de
conflictos sociales entre los partidarios de los partidos demandantes y el
20 El TEDH comparte la tesis, expuesta por el Tribunal Constitucional español, de que

el rechazo a condenar la violencia denota una actitud de apoyo tácito al terrorismo, en un
contexto en el que las restantes formaciones políticas lo condenan. En efecto, el Tribunal
Constitucional afirmó en su sentencia que la negativa de un partido político a condenar
atentados terroristas puede constituir, en determinadas circunstancias, una actitud de apoyo
político tácito al terrorismo o de legitimación de las acciones terroristas, por cuanto esa
negativa puede tener un componente de exculpación y minimización del significado del
terrorismo. No es, desde luego, “una manifestación inocua cuando con ella se condensa un
credo… erigido sobre la consideración de la violencia terrorista como estricto reflejo de una
violencia originaria, ésta practicada por el Estado”. En un contexto en el que se ha intentado
justificar el terrorismo presentándolo “como única salida para la resolución de un pretendido
conflicto histórico,… la negativa de un partido a condenar un concreto atentado terrorista,
como singularización inequívocamente buscada respecto a la actitud de condena de los de-
más partidos, adquiere una evidente densidad significativa”. Además, “tal negativa se une a
comunicados ambiguos y de compromiso sobre la base de una equidistancia entre el Estado
y el terror, construida desde la premisa de no ver ninguna diferencia de cualidad entre el
poder público —que monopoliza legítimamente la fuerza del Estado— y una banda crimi-
nal —cuya violencia sólo es constitutiva de ilícitos penales—, con lo que se pretende que la
responsabilidad de ésta quede disminuida o desplazada”. Pero la disolución no se basó exclu-
sivamente en esa ausencia de condena. El Tribunal Constitucional constató que esa negativa
a condenar se añadía a una pluralidad de actos y de comportamientos, graves y reiterados,
que permitían deducir un compromiso con el terror y contra la convivencia organizada en
el marco de un Estado democrático. En cualquier caso, añade (muy significativamente) el
Tribunal de Estrasburgo, el hecho de que la disolución se hubiera fundado también en este
elemento no es contrario al Convenio, pues el comportamiento de los hombres públicos eng-
loba de ordinario no sólo sus acciones o discursos, sino también, en ciertas circunstancias, sus
omisiones o silencios, que pueden equivaler a tomas de posición y ser tan elocuentes como
cualquier acción de apoyo expreso.

resto de las formaciones políticas. Recuerda al respecto que en sus actos y

discursos los miembros y dirigentes de los partidos demandantes no exclu-
yen el recurso a la fuerza para lograr sus objetivos. Los tribunales nacionales
han justificado suficientemente la existencia de un riesgo de confrontación
social, que podría desembocar en graves perturbaciones del orden público.
En una valoración final sobre esta exigencia de proporcionalidad, el
TEDH estima que los tribunales internos han llegado a conclusiones razo-
nables tras un estudio detallado de los elementos de que disponían, y no ve
razón alguna para apartarse del razonamiento del TS que le lleva a afirmar
que existe un vínculo entre los partidos demandantes y la ETA. Además,
teniendo en cuenta la situación existente en España tras numerosos años de
atentados terroristas, estos vínculos pueden ser considerados objetivamente
como una amenaza para la democracia. Se adhiere, por tanto, a los argu-
mentos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, y considera
que los actos y discursos imputables a los partidos demandantes constituyen
un conjunto que arroja una imagen nítida de un modelo de sociedad conce-
bido y propugnado por dichos partidos, que estaría en contradicción con el
concepto de “sociedad democrática”. En conclusión, la sanción impuesta a
los demandantes respondía a “una necesidad social imperiosa”.
El Tribunal ratificó la doctrina establecida en esta trascendental deci-
sión en una sentencia posterior, la dictada el 7 de diciembre de 2010 en el
asunto Acción Nacionalista Vasca (EAE-ANV) contra España. En esta sen-
tencia se rechazan las dos demandas promovidas por este partido, disuelto
en 2008, a raíz de la anulación de 133 de las candidaturas presentadas en
los comicios municipales y forales de 2007 en el País Vasco y Navarra. En
su auto del 5 de mayo de 2007, el Tribunal Supremo español consideró
que dichas candidaturas formaban parte de una estrategia fraudulenta con
el objetivo de eludir los efectos de la disolución de Batasuna en 2003. El
Tribunal toma buena nota del argumento del gobierno, según el cual la di-
solución de Batasuna y HB habría sido inútil si hubieran podido proseguir
de facto su actividad a través de las candidaturas del partido demandante.
La injerencia perseguía, por tanto, fines compatibles con el principio de la
preeminencia del derecho y la protección del orden democrático. A juicio
del Tribunal, las autoridades españolas se basaron en numerosos elementos
que permitían concluir que las candidaturas en cuestión pretendían asegu-
rar la continuidad de las actividades de los partidos políticos previamente
declarados ilegales. Y tomaron la decisión de anular las candidaturas de
modo individualizado y, tras un examen contradictorio durante el cual el
partido demandante pudo presentar observaciones, comprobando la exis-
tencia inequívoca de vinculación entre algunas de sus candidaturas y los

partidos disueltos por su apoyo a la actuación violenta de la organización

terrorista la ETA.
El Tribunal observa que del contexto político existente en España, mar-
cado por la presencia de partidos políticos de carácter independentista en
el seno de los parlamentos de algunas comunidades autónomas, y en par-
ticular en el País Vasco, resulta que la medida litigiosa no respondía a una
intención de prohibir la manifestación de ideas separatistas. La restricción
impuesta es proporcionada al fin legítimo perseguido y no vulneró ninguno
de los derechos consagrados en el Convenio.
De otro orden son, aparentemente, las razones aducidas para disolver
un partido político en el asunto Partido Republicano de Rusia contra Rusia,
antes citada, que apreció la existencia de una violación del artículo 11 en
la decisión del Tribunal Supremo de disolver la organización demandante
(una escisión del Partido Comunista) por no respetar las prescripciones lega-
les relativas a la exigencia de un número mínimo de afiliados (50,000, el más
elevado de Europa) y de secciones regionales (con más de 500 miembros).21
21
La exigencia de un número mínimo de miembros se prevé también en otros Estados,
pero el umbral establecido en Rusia desde 2001 es muy elevado. Las autoridades alegan que
resulta necesario para limitar la fianaciación pública de las campañas electorales y para favore-
cer la estabilidad del sistema político, al impedir una fragmentación excesiva del Parlamento.
Pero lo cierto es que en el ordenamiento ruso solo los partidos que obtienen más del 3% de los
sufragios tienen derecho a esa financiación y a eso hay que sumar la existencia de una barrera
electoral del 7% y la exigencia de un número mínimo de firmas para presentar candidaturas.
El Tribunal no cree que sean necesarias restricciones suplementarias. En cuanto a la obliga-
ción de disponer de un número suficiente de antenas regionales integradas por más de 500
miembros, el gobierno demandado sostiene que su finalidad es impedir la creación de partidos
regionales, que constituyen una amenaza para la integridad territorial del país. El Tribunal
recuerda que no se puede obstaculizar la actividad de un partido únicamente porque pretenda
debatir en público en torno a la situación de una parte de la población del Estado o defender
incluso ideas separatistas. Además, el partido demandante es un partido ruso que nunca ha
puesto en cuestión la integridad territorial del país. En suma, la injerencia no se funda en
motivos pertinentes y suficientes y resulta desproporcionada.

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES A LA LUZ

DE LA APERTURA DEL ESTADO: UN ESTUDIO
DESDE LA PERSPECTIVA ALEMANA*
Armin von Bogdandy
Sumario: I. Los principios fundamentales como área de investigación hoy en

día. II. Tres principios fundamentales y su fundamento jurídico. III. Cuestio-
nes relativas al desarrollo de los principios.
Jorge Carpizo, con la sabiduría, sencillez y generosidad que le caracteriza-

ban, afirmó estar seguro de la vigencia de mis reflexiones sobre un nuevo
derecho público no limitado al Estado, sino entendido como disciplina que
integra los órdenes nacional, supranacional e internacional. Destacaba que la
extensión de estas preocupaciones académicas al ámbito latinoamericano me
hacían parte de “nuestra comunidad”, refiriéndose a México.1 Sus palabras
me animan a participar en esta obra con un análisis sobre el fenómeno de la
apertura en Alemania, con el propósito de aportar reflexiones útiles para el
debate sobre esta temática en México, y, quizá, en otros países latinoameri-
canos. Agradezco a Héctor Fix-Fierro y Miguel Carbonell la gentil invitación
para sumarme a este homenaje a un personaje de la talla de Jorge Carpizo.
Para mí constituye un gusto y una especial satisfacción hacerle honor plan-
teando la relevancia de que la actuación de toda autoridad pública debe estar
guiada por los principios fundamentales de la democracia, el Estado de de-
recho y los derechos humanos, como lo defendía con profunda convicción el
colega y amigo Jorge Carpizo.
* Este ensayo ha sido escrito para Kirchhof, Paul y Isensee, Josef (eds.), Handbuch des
Staatsrechts, t. XI, por lo cual explica la orientación hacia la literatura jurídica alemana. Sobre
su recepción, cfr. Steinbeis, Max ,“Man kann nicht dauernd die halbe welt für verfassungswi-
drig erklären”, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Frankfurt, 7 de mayo de 2013, p. 25. Agradezco a
Christoph Krenn, Michael Ioannidis y Dana Schmalz su valiosa ayuda en la elaboración de
este artículo. La traducción al castellano fue elaborada por Ximena Soley Echeverría.
1 Carpizo, Jorge, “Prólogo”, en Bogdandy, Armin von, Hacia un nuevo derecho público. Estu-
dios de derecho público comparado, supranacional e internacional, México, UNAM, Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas, 2011, pp. X y ss.
137

138 Armin von Bogdandy
I. Los principios fundamentales como área

de investigación hoy en día
1. El surgimiento de un nuevo derecho público
Hasta hace poco tiempo, el fenómeno de la autoridad pública se limi-

taba a las instituciones del Estado. Hoy en día la situación es distinta. La
convivencia social se ve afectada de manera significativa por instituciones
supranacionales e internacionales, probablemente en Alemania mucho más
que en México, ya que este país es miembro de la Unión Europea. Aunado
a esto, existe una apertura sin precedentes hacia los actos soberanos de otros
Estados. Esta europeización e internacionalización ha cambiado profunda-
mente el derecho público en el territorio alemán. El presente ensayo estudia
este cambio haciendo un análisis de los principios fundamentales que per-
mean e informan todo el derecho público vigente en Alemania. Pretende
demostrar que el proceso de apertura puede llevar a una constelación en
la cual los principios fundamentales gozan de mejor protección que en la
constelación nacional por sí sola.
Al mismo tiempo este texto ofrece poco conocimiento firme y seguro
debido al estado actual de la materia. Estamos siempre ante un nuevo ini-
cio, como lo comprueban las muchas propuestas terminológicas para abar-
car este nuevo fenómeno, éstas son, entre otras: derecho de la humanidad,2
derecho cosmopolita,3 derecho global,4 derecho mundial,5 derecho mundial
2 Una propuesta muy temprana en Jenks, Clarence Wilfred, The Common Law of Man-
kind, Londres, Stevens & Sons, 1958; Tomuschat, Christian, “International Law: Ensuring
the Survival of Mankind on the Eve of a New Century, General Course on Public Interna-
tional Law”, Recueil des Cours: Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Países
Bajos, vol. 281, 2001, p. 88 (“constitution of humankind”).
3 Benhabib, Seyla, “The Philosophical Foundations of Cosmopolitan Norms”, en Ben-
habib, Seyla y Robert Post (eds.), Another Cosmopolitanism, Oxford, Oxford University, The
Berkeley Tanner Lectures, 2006, p. 13; Brunkhorst, Hauke, Solidarität: Von der Bürgerfreundschaft
zur globalen Rechtsgenossenschaft, Frankfurt, Suhrkamp, 2002. Como concepto filosófico Kant,
Immanuel, Zum, “Ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf ”, en Vorländer, Karl (ed.),
Kleinere Schriften zur Geschichtsphilosophie, Ethik und Politik, 1964, pp. 115 (133 y ss.).
4 Domingo, Rafael, The New Global Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010;
Cassese, Sabino, “The Globalization of Law”, New York University Journal of International Law
and Politics, núm. 37, 2005, p. 973.
5 Delmas-Marty, Mireille, Trois défis pour un droit mondial, París, Le Seuil, 1998; Emme-
rich-Fritsche, Angelika, Vom Völkerrecht zum Weltrecht, Berlin, Duncker & Humblot Gmbh,
2007; Di Fabio, Udo, “Verfassungsstaat und Weltrecht”, Rechtstheorie, vol. 39, núm. 2-3,
2008, p. 399.

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES A LA LUZ DE LA APERTURA DEL ESTADO 139
interno (Weltinnenrecht),6 derecho transnacional.7 Tal cacofonía es síntoma de

incertidumbre. Además, dichas propuestas al día de hoy son sólo eso, pro-
puestas. No han sido desarrolladas, y seguramente no están en capacidad
de guiar al razonamiento jurídico concreto en la complejidad de nuestro
mundo. Sin duda alguna, hay una carencia de textos jurídicos que den un
orden al vastísimo material normativo y una orientación a los operadores
jurídicos; es decir, faltan doctrinas fuertes. Esto también es cierto para el
derecho público en el espacio jurídico europeo.8 No hay una doctrina, un
sistema, o un gran tratado de este nuevo derecho público que pueda guiar
a la práctica y que sea de alguna manera comparable a la doctrina del de-
recho del Estado, o del derecho público, las cuales han sido desarrolladas
en los últimos cien años en muchos Estado europeos. La producción de
semejantes textos parece estar más allá de nuestras posibilidades, o por lo
menos más allá del horizonte de nuestro tiempo. Una doctrina de este tipo
ni siquiera existe para el mucho mejor delimitado derecho internacional:9
no por casualidad la Max Planck Encyclopedia of Public International Law es eso,
una enciclopedia, con 11.724 páginas, 1.618 entradas y más de 800 auto-
res todos con ideas muy distintas, y no constituye un “sistema”, es decir, un
orden complejo articulando todo el material según unos cuantos principios
de manera coherente.
La carencia de tales textos no se debe a una falta de interés académico
en el asunto. Por ejemplo, los estudiosos del derecho público alemán se han
interesado desde siempre por la integración de Alemania en contextos más
amplios.10 El tema ha sido coyuntural desde el cambio de siglo, y existen
6 Delbrück, Jost, “Perspektiven für ein ‘Weltinnenrecht’? Rechtsentwicklungen in einem

sich wandelnden internationalen System”, en Jickeli, Joachim et al. (eds.), Gedächtnisschrift für
Jürgen Sonnenschein, 2003, p. 793; Habermas, Jürgen, Der gespaltene Westen: Kleine politische Schrif-
ten, 2004, pp. 143, 159 y ss.
7 Jessup, Philip C., Transnational Law, New Haven, 1956; Zumbansen, Peer, “Transna-
tional Law”, en Smits, Jan M. (ed.), Elgar Encyclopedia of Comparative Law, Cheltenham, 2006,
pp. 738 y ss.
8 Algunos impulsos en este sentido lo ofrecen la Asociación Europea de Derecho (So-
cietas Iuris Publici Europaei/SIPE) o la European Public Law Association. Sobre las raíces
en la historia constitucional, véase Gosewinkel, Dieter y Masing, Johannes, Die Verfassungen in
Europa 1789-1949, Munich, Beck C. H., 2006.
9 Hoy en día una obra monumental de diez volúmenes Wolfrum, Rüdiger (ed.), The Max
Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford, 2012, pero precisamente enciclopédica,
con 11.724 páginas, 1.618 entradas y más de 800 autores, no constituye precisamente un
“sistema”.
10 En este sentido, se pueden mencionar las distintas conferencias sobre el tema de los
profesores de los países de habla alemana del derecho de Estado (Vereinigung der deutschen

excelentes estudios al respecto.11 A estas alturas del desarrollo, se puede por

lo menos afirmar un hecho importantísimo. Con cierta seguridad podemos
aseverar, por lo menos en lo que concierne al espacio jurídico europeo, que
los principios de protección de los derechos humanos, del Estado de dere-
cho, y hasta de la democracia, son relevantes de alguna manera para todo
ejercicio de autoridad pública que influya en este espacio.12 Lo que no se
debe olvidar es que esto no es más que otro punto de partida, y en la ela-
boración de este “de alguna manera” se halla la tarea de generaciones de
juristas, politólogos, filósofos políticos.
Ante este trasfondo, el presente artículo explica su entendimiento de
esta nueva área de investigación (1), esboza los principios pertinentes (2),
y examina su interacción (3). El análisis llevado a cabo se basa en ciertos
supuestos desarrollados en estudios anteriores sobre el nuevo derecho públi-
co.13 Los supuestos se pueden formular de la siguiente manera:
Como consecuencia de la europeización e internacionalización de Ale-
mania, en tanto que Estado miembro de la UE, el derecho público vigente
en su territorio ya no se puede entender únicamente a partir de su Consti-
tución, la Ley Fundamental. Más bien, es necesario tomar en cuenta tam-
bién el derecho de la Unión, el derecho internacional y el derecho de otros
Estados, sobre todo el de aquellos que forman parte del espacio jurídico eu-
Staatsrechtslehrer) y los artículos en el Manual del Derecho de Estado (Handbuch des Staatsre-
chts).
11 Tres disertaciones alemanas representativas cfr. Sauer, Heiko, Jurisdiktionskonflikte in
mehrebenensystemen, 2008; Payandeh, Mehrdad, Internationales gemeinschaftsrecht, 2010; Kleinlein,
Thomas, Konstitutionalisierung im völkerrecht, 2012.
12 Esto era completamente diferente hace veinte años. Compárese con Randelzho-
fer, Albrecht, “Zum behaupteten Demokratiedefizit der Europäischen Gemeinschaft”, en
Hommelhoff, Peter y Kirchhof, Paul (eds.), Der Staatenverbund der Europäischen Union, 1994, p.
39 (40).
13 Bogdandy, Armin von, “Zweierlei Verfassungsrecht. Europäisierung als Gefährdung
des gesellschaftlichen Grundkonsenses”, Der Staat, vol. 39, núm 2, 2000, p. 163, traduc-
ción italiana “L‘europeizzazione dell’ordinamento giuridico come minaccia per il consenso
sociale?”, en Zagrebelsky, Gustavo et al. (eds.), Diritti e Costituzione nell’Unione Europea, Gius,
Roma, Laterza & Figli, 2003, S. 272-298; del mismo autor, “Los principios fundamentales de
la Unión Europea. Aspectos teóricos y doctrinales”, en Bogdandy, Armin von, Hacia un nuevo
derecho público. Estudios de derecho público comparado, supranacional e internacional, 2011, p. 123; véase
también, “El derecho internacional como derecho público”, en Hacia un nuevo derecho…, cit.,
p. 93; del mismo modo, “Configurar la relación entre el derecho constitucional y el derecho
internacional público”, en Hacia un nuevo derecho…, cit., p. 283; igualmente, “El derecho inter-
nacional como derecho público: prolegómeno de un derecho de los mercados financieros”,
en Pérez de Nanclares, José Martín (ed.), Estados y organizaciones internacionales ante las nuevas
crisis globales, Madrid, Iustel, 2010, pp. 57-79.

ropeo.14 Esto modifica el ámbito de aplicación de los principios fundamen-

tales de la Ley Fundamental e influye en su significado. La interpretación y
evolución de los principios fundamentales de la Constitución nacional hoy
se insertan en una dimensión supranacional, internacional y comparada.
Las instituciones nacionales, supranacionales e internacionales no for-
man un ente único, como sí lo es el Gesamtstaat en Alemania, constituido
por la federación y los Länder, el Estado en España, formado por el Estado
central y las comunidades autónomas, la República italiana, formada, se-
gún el artículo 114 de la Constitución, por todas las instituciones republi-
canas desde los municipios hasta el Estado. Al mismo tiempo, debido a la
europeización e internacionalización de Alemania, las autoridades públicas
internacionales, supranacionales y estatales están tan íntimamente relacio-
nadas entre ellas, que a menudo la legitimidad del ejercicio de autoridad
pública alemana sólo puede ser determinada en este contexto más amplio.
Un problema de legitimidad de una autoridad pública afecta la legitimidad
de las decisiones de otras autoridades públicas. El apego a los principios se
convierte así en un asunto de interés común.
Tal legitimidad se basa en algunos principios fundamentales comparti-
dos. Los ya mencionados principios de protección de los derechos humanos,
del Estado de derecho, y de la democracia son relevantes de alguna manera
para todo ejercicio de autoridad pública que influya en este espacio.15 Sin
embargo, a pesar de que estos principios llevan la misma denominación,
están arraigados en ordenamientos jurídicos distintos y son independientes
en su vigencia y significado. Por lo tanto, estos principios crean puntos de
referencia para discursos comunes, legitiman la interdependencia y permi-
ten elaboraciones que abarcan los distintos ordenamientos. Estos ordena-
mientos se respaldan entre sí. Al mismo tiempo, el contenido específico de
estos principios puede variar. Además, tales principios pueden justificar la
resistencia a la pretensión de validez de un acto proveniente de un orden
normativo distinto. Estos principios son, entonces, tanto la base para cons-
trucciones comunes como para conflictos. En resumen, son de suma impor-
tancia para entender y construir la interacción entre los distintos órdenes
normativos.
14
Más en detalle: Bogdandy, Armin von, “La ciencia jurídica nacional en el espacio
jurídico europeo. Un manifiesto”, Revista Española de Derecho Constitucional, año 32, núm. 94,
2012, pp. 13-28.
15
Sobre la pregunta del rol de la charía en el derecho constitucional de los Estados mu-
sulmanes El Fadl, Abou, “The Centrality of Shari’ah to Government and Constitutionalism
in Islam”, en Grote, Rainer y Röder, Tilmann (eds.), Constitutionalism in Islamic Countries: Bet-
ween Upheaval and Continuity, Oxford, 2012, p. 35.

2. El ejercicio de la autoridad pública como objeto de investigación
A. La transformación del concepto de soberanía
El punto de partida de este ensayo es la constatación de un cambio

evidente. Mientras que hasta inicios de los años noventa del siglo pasado el
derecho del Estado, o el derecho público nacional, abarcaban la totalidad
del núcleo básico de la autoridad pública en los Estados miembros de la UE
a partir de los principios de las respectivas Constituciones, esto hoy ya no
es así debido al impacto de ciertas instituciones internacionales y suprana-
cionales, ancladas en otros ordenamientos jurídicos. En el caso específico
de Alemania: los principios de la Ley Fundamental16 no fundamentan la
potestad de emitir reglamentos de la Unión Europea, de imponer sanciones
del Consejo de Seguridad o la jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos como sí proveen el fundamento para el ejercicio de auto-
ridad pública de las instituciones alemanas.
El principio de soberanía provee un marco más preciso para ilustrar
este cambio en la estructura básica del derecho público. El entendimiento
tradicional que se tiene del Estado y del orden internacional, del derecho
del Estado y del derecho internacional; es decir, del conjunto de aspectos
aquí analizados, ha sido desarrollado a partir del concepto de soberanía.
Este concepto es fundamento tanto de la doctrina jurídica como de la teo-
ría de la legitimación. Según Georg Jellinek, todo “puede ser explicado por
medio de la soberanía y a partir de la soberanía”.17 A pesar de todos los
problemas que acarrea el concepto clásico de soberanía, al igual que todos
los conceptos abstractos, éste ha tenido una fuerza analítica y normativa
ejemplar. La soberanía, entendida como soberanía interna del Estado, es el
fundamento de su autoridad para crear normas jurídicas y denota su poder
real superior frente al resto de los ámbitos sociales.18 La soberanía, entendi-
16
“Artículo 20 [fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia] (1) La República
federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. (2) Todo poder del Estado
emana del pueblo. Este Poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y
por intermedio de órganos especiales de los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. (3) El
Poder Legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes Ejecutivo y Judicial, a la
ley y al derecho. (4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden, todos los alemanes
tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso”.
Jellinek, Georg, Die Lehre von den Staatenverbindungen (1882), Pauly, Walter (ed.),1996, pp.
17
16 y ss., cita en la p. 36 (“durch die Souveranitäat und aus der Souveranität erklärt werden”);
en detalle sobre las obras de Pauly, ibidem, pp. VII y ss.
Randelzhofer, Albrecht, “Staatsgewalt und Souveränität”, en HStR II, 2004 (1987), §
18
17, nota marginal 25, 35 y ss.

da como soberanía popular, justifica esta autoridad y ese poder por tratarse
de la realización del principio democrático.19 La soberanía dirigida hacia
fuera, es decir, la soberanía internacional, protege lo antes descrito como
un “escudo”20 y fundamenta la validez del derecho internacional público
de la misma manera que la del derecho del Estado: a partir de la voluntad
del Estado. En resumen, gracias al principio de soberanía, el Estado crea un
universo normativo a través de su ordenamiento jurídico.
El principio de soberanía caracterizó tanto la estructura del derecho del
Estado como la del derecho internacional, pero en dimensiones diametral-
mente opuestas. Mientras que el derecho del Estado tiene una estructura
vertical, de carácter señorial, la estructura del derecho internacional es una
horizontal, de cooperación. Debido a este trasfondo conceptual, existen po-
cos principios comunes al derecho público nacional y al derecho internacio-
nal público, a pesar de contar con normas como la del artículo 38(1)(c) del
Estatuto de la CIJ en el derecho internacional, y los artículos 25 de la Ley
Fundamental, 10 de la Constitución italiana, 29 de la Constitución irlande-
sa, o el 153 de la Constitución eslovena, en el derecho nacional. Los prin-
cipios generales del derecho, en el sentido del artículo 38(1)(c) del Estatuto
de la CIJ, se nutren, sobre todo, de institutos del derecho privado, como por
ejemplo el de pacta sunt servanda, el de la buena fe, o el del deber de indem-
nización.21 Inclusive los derechos humanos son difíciles de cuadrar dentro
de esta rúbrica.22 La carencia de principios comunes no es sólo un asunto
entre los ordenamientos jurídicos estatales e internacionales: el principio
tradicional de soberanía permite además que se produzcan ordenamientos
muy diversos a nivel estatal, es decir, un pluralismo radical.
Ciertamente, el principio clásico de soberanía no se exalta tan pronun-
ciadamente en la Ley Fundamental como en otros órdenes constituciona-
les.23 A pesar de esto, la teoría del Estado alemana, así como la doctrina
19
Heller, Hermann, Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts, 1927;
Uwe Volkmann, “Setzt Demokratie den Staat voraus?”, AöR 127 (2002), p. 575 (577, 582).
Sobre la noción de la soberanía como escudo, Bleckmann, Albert, Begriff und Kriterien
20
der innerstaatlichen Anwendbarkeit völkerrechtlicher Verträge, 1970, p. 166.

Clásico, Lauterpacht, Hersch, Private Law Sources and Analogies of International Law, Lon-
21
don, 1927.
Mosler, Hermann, “General Principles of Law”, en Bernhardt, Rudolf (ed.), EPIL,
22
Bd. II, Amsterdam/Lausanne/New York/Oxford/Shannon/Tokyo, 1995, pp. 511, 518 y

ss., mostrando una apertura cautelosa hacia los derechos humanos.
23
Se puede pensar en el significado fundamental del principio de la soberanía parla-
mentaria en el Reino Unido, sobre este punto, Loughlin, Martin, “Grundlagen und Grun-
dzüge staatlichen Verfassungsrechts: Großbritannien”, en Bogdandy, Armin von et al. (eds.),

de su derecho del Estado se basa, en su gran mayoría, en el concepto de

soberanía: Rainer Wahl acuciosamente señaló que la constitucionalización
del ordenamiento jurídico fue el gran proyecto normativo de los primeros
cuarenta años de la República Federal.24 Es decir, la creación de un univer-
so normativo, el ordenamiento alemán, que realizara sus principios. Esta
importancia del concepto de soberanía se evidencia también en el entendi-
miento predominante de las reglas generales de derecho internacional del
artículo 25 de la Ley Fundamental,25 en la atención limitada a los fallos
del TEDH que imperó por un largo tiempo26 y en la escasa importancia del
derecho comparado para la jurisprudencia de los más altos tribunales.27 En
2009, el fallo del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre el Tratado
de Lisboa dotó al principio de soberanía con una nueva y directa efica-
cia jurídica.28 Al mismo tiempo, este fallo puso en evidencia la erosión del
principio al afirmar que la soberanía protege únicamente la esencia de lo
más esencial, lo absolutamente inalienable, aquello que bajo ninguna cir-
cunstancia se le puede delegar a un órgano o institución no alemana. Así,
el principio de soberanía cesó de ser el fundamento único del constructo
doctrinal o legitimatorio. Más aún, la soberanía está al servicio de otros
principios. Mientras que el concepto tradicional de soberanía, según Georg
Jellinek, era de orden fundacional; es decir, constituía una justificación en
sí misma, actualmente la soberanía está sujeta a principios superiores, ya
Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. I, 2007, § 4 núm. 75; sobre Francia Jouanjan, Olivier,
“Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Frankreich”, en ibidem, § 2 Nm.
100 y ss.
24
Wahl, Rainer, “Herausforderungen und Antworten – Das Öffentliche Recht der letz-
ten fünf Jahrzehnte”, 2006.
25
“Artículo 25 [derecho internacional y derecho federal] Las reglas generales del dere-
cho internacional público son parte integrante del derecho federal. Tienen primacía sobre
las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio fe-
deral”. Koenig, Christian, en Von Mangoldt et al., GG II, artículo 25, notas marginales, pp.
32 y ss.; Herdegen, Matthias, en Maunz et al., GG IV, artículo 25, notas marginales, pp. 36 y
ss. Haciendo un estudio de derecho comparado: Hobe, Stephan, en Friauf, Höfling, Berliner
Kommentar zum Grundgesetz, vol. II, artículo 25, notas marginales, pp. 37 y ss.
26
Frowein, Jochen Abr., “Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts
aus rechtsvergleichender Sicht”, DÖV , núm. 19, 1998, p. 806.
Sauer, Heiko, “Verfassungsvergleichung durch das Bundesverfassungsgericht”, Journal
27
für Rechtspolitik, núm. 18, 2010, p. 194.

Cfr. con Schorkopf, Frank, “The European Union as An Association of Sovereign
28
States: Karlsruhe’s Ruling on the Treaty of Lisbon”, German Law Journal, núm. 10, 2009, pp.
1219 (1223 y ss.); Kottmann, Matthias y Wohlfahrt, Christian, “Der gespaltene Wächter?
Demokratie, Verfassungsidentität und Integrationsverantwortung im Lissabon-Urteil”,
ZaöRV, núm. 69, 2009, pp. 443 (460 y ss.).

sea la libre determinación de los pueblos o los derechos humanos. Cada vez
más, el concepto de soberanía se torna en concepto funcional, perdiendo así
su carácter fundacional.
B. La autoridad pública de las instituciones supra e internacionales
Sin lugar a dudas, el principio de soberanía, tanto en el derecho del Es-

tado como en el derecho internacional y en las teorías sobre la legitimidad,
sigue siendo de gran importancia.29 No obstante, a raíz de una serie de cam-
bios, este principio ya no debería ser la única base para comprender y cons-
truir la estructura fundamental de la autoridad pública.30 La europeización
y globalización socavan la famosa premisa del principio clásico de soberanía
según la cual los Estados crean “comunidades independientes”.31 Eyal Ben-
venisti capta este fenómeno con una imagen sugestiva: la vieja soberanía se
asemejaba al derecho de propiedad sobre un gran fundo, separado de otras
propiedades por ríos o desiertos, mientras que la nueva soberanía se aseme-
ja al derecho de propiedad sobre un pequeño apartamento en un gran edi-
ficio en donde viven 200 otras familias.32 Éste es el trasfondo del fenómeno
de inmediata relevancia para este artículo: muchas instituciones supra- e in-
ternacionales afectan y dan forma a las interacciones sociales en Alemania
con tal magnitud y autonomía, que la concepción tripartita de la soberanía
no puede, por sí sola, ser el único fundamento de una doctrina fuerte ni de
una teoría convincente de la legitimidad.33 Parece más plausible entender
a estas instituciones supra e internacionales como titulares de la autoridad
pública en razón del impacto que tienen sobre relaciones sociales concretas.
29 Compárese con Grimm, Dieter, Souveränität: Herkunft und Zukunft eines Schlüsselbegriffs,
2009; Haltern, Ulrich, Was bedeutet Souveränität?, 2007; Maus, Ingeborg, Über Volkssouveränität:
Elemente einer Demokratietheorie, 2011.
30
Aquí no se hablará sobre el cambio en el entendimiento del Estado a lo interno. Sobre
ese tema véase Auby, Jean-Bernard, “Die Transformation der Verwaltung und des Verwal-
tungsrechts”, en Bogdandy, Armin von et al., Handbuch Ius Publicum Europaeum, vol. III, 2010,
§ 56. A saber, no se afirma que el principio de soberanía ya no juega ningún papel; esto sería
insostenible, compárese con el fallo de la CIJ del 3 de febrero de 2012, Jurisdictional Immu-
nities of the State (Germany v. Italy: Greece intervening), núm. 57.
31
Clásicamente en el caso Lotus de la Corte Permanente de Justicia Internacional, CPJI,
del 7 de noviembre de 1927, The Case of the S.S. Lotus, France v. Turkey, Series A, núm. 10,
1927, p. 18 (“independent communities”).
32
Benvenisti, Eyal, “Sovereigns as trustees of humanity: on the accountability of states
to foreign stakeholders”, American Journal of International Law, núm. 107, 2013, p. 295.
33
Un ejemplo entre los abundantes escritos de Vesting, Thomas, “Die Staatsrechtslehre
und die Veränderung ihres Gegenstandes”, VVDStRL, núm. 63, 2004, p. 41.

Dicho de otra manera: el ejercicio de la autoridad pública es la característi-

ca estructural fundamental que las instituciones estatales comparten con las
instituciones supra- e internacionales.
Esta calificación constituye un paso esencial para determinar los prin-
cipios que las instituciones estatales, supra e internacionales comparten, ya
que solo tiene sentido hablar de principios comunes cuando existen sufi-
cientes puntos de comparación. Llegamos así a un resultado parecido al del
derecho constitucional global34 o bien del derecho administrativo global,35
pero con otra base conceptual, que permite evitar algunos problemas gra-
ves. Al mismo tiempo hay que subrayar que el concepto de “autoridad pú-
blica supranacional” o bien “autoridad pública internacional” no es pací-
fico, sino más bien requiere de considerables innovaciones conceptuales.36
La comprensión tradicional de la autoridad pública se basa en el con-
cepto de poder estatal que a su vez se caracteriza por el monopolio estatal
de la violencia y por el dominio real sobre el propio territorio. Ya que ni las
instituciones supranacionales ni las internacionales disponen de estos dos
elementos, se debe definir “autoridad” de manera más amplia a la tradi-
cional37 para poder incluir a estas instituciones. La propuesta consiste en
entender a la autoridad pública como la capacidad legal de determinar a otros
34 Esto no resta mérito a estos enfoques; compárese en especial con Klabbers, Jan et al.,
The Constitutionalization of International Law, Oxford 2009; específicamente sobre principios,
Kleinlein (op. cit., nota 11); sobre los problemas Klabbers, Jan, “Constitutionalism Lite”,
International Organizations Law Review, núm. 1, 2004, p. 31; Weiler, Joseph H. H., “Dialogical
Epilogue”, en Burca, Grainne de y Weiler, Joseph H. H. (eds.), The Worlds of European Consti-
tutionalism, Cambridge, 2011, pp. 262 y ss.
35 Kingsbury, Benedict et al., “The Emergence of Global Administrative Law”, Law and
Contemporary Problems, núm. 2, 2005, p. 15; Schmidt-Aßmann, Eberhard, “Die Herausforde-
rung der Verwaltungsrechtswissenschaft durch die Internationalisierung der Verwaltungs-
beziehungen”, Der Staat, núm. 45, 2006, p. 315; sobre los problemas, Bogdandy, Armin von,
“Prolegomena zu Prinzipien internationalisierter und internationaler Verwaltung”, en Tru-
te, Hans-Heinrich et al. (eds.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008,
p. 683.
36 Más en detalle, Bogdandy, Armin von et al., “El derecho internacional como derecho
público: prolegómeno de un derecho de los mercados financieros”, en Pérez de Nanclares,
José Martín y (ed.), Estados y organizaciones internacionales ante las nuevas crisis globales, 2010, p. 57;
Bogdandy, Armin von y Goldmann, Matthias, “The Exercise of International Public Autho-
rity Through National Policy Assessment”, IOLR, núm. 5, 2008, p. 241; sobre eso, Carmona
Cuenca, Encarna, “Noticia de libros”, Revista Española de Derecho Constitucional, 2012, pp. 347
y 351; compárese además con Zürn, Michael et al., “International Authority and its Politi-
cization”, International Theory, núm. 4, 2012, p. 69; Grimm, Dieter, Das öffentliche Recht vor der
Frage nach seiner Identität, 2012.
37 La palabra “definición” se entiende aquí como el desarrollo de suficientes elementos
conceptuales que comprendan las constelaciones más importantes. Nuestro objetivo no es

y de reducir sus libertades; es decir, de configurar unilateralmente su situación

jurídica o de facto. Esta determinación puede, en primer lugar, llevarse a
cabo por medio de actos jurídicamente vinculantes. En ese caso estaríamos
ante el supuesto menos problemático.38 Un acto es jurídicamente vinculan-
te cuando modifica la situación jurídica de otro sujeto jurídico, sobre todo
cuando una acción contraria a ese acto es ilegal.39
Tomando en cuenta la manera en que funcionan muchos de los meca-
nismos de la así llamada gobernanza global (global governance) el concepto
de autoridad pública no debería limitarse a los actos jurídicamente vin-
culantes. El derecho pretoriano de los tribunales internacionales (case law)
es en nuestros días una de las muchas maneras por medio de las cuales se
determina la situación de terceros. En los últimos veinte años los tribunales
internacionales han adquirido un rol significativo en el desarrollo del dere-
cho internacional, precisamente en ámbitos de enorme relevancia para el
derecho interno (por ejemplo: los derechos humanos, el derecho penal, o
el derecho económico).40 Lo mismo aplica para los actos jurídicamente no
vinculantes de las organizaciones internacionales en la medida en que estos
condicionen a otros sujetos de derecho. Existe condicionamiento cuando un
acto presiona a otro sujeto a hacer o abstenerse de hacer algo y cuando esta
presión solo puede ser resistida con dificultad.41 Un ejercicio de la autoridad
pública de este tipo es la fijación de estándares no vinculantes que son cum-
plidos, entre otras razones, debido a que los beneficios de su cumplimiento
establecer una definición que comprenda la totalidad de las constelaciones. Más sobre esto
Koch, Hans-Joachim y Rüßmann, Helmut, Juristische Begründungslehre, 1982, p. 75.
38 Similar Barnett, Michael y Duvall, Raymond, “Power in Global Governance”, en
Barnett, Michael y Raymond Duvall (eds.), Power in Global Governance, Cambridge, 2005, p. 1
(8); más cercana a la visión tradicional compárese con Möllers, Gewaltengliederung: Legitimation
und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich, 2005, pp. 81 y ss.
39 Un ejemplo de tal determinación jurídica lo constituye la decisión sobre el estatus de
refugiado por el ACNUR, sobre esto, Smrkolj, Maja, “International Institutions and Indi-
vidualized Decision-Making: An Example of UNHCR’s Refugee Status Determination”,
German Law Journal, núm. 9, 2008, p. 1779.
40 Sobre la creación del derecho llevada a cabo por los tribunales internacionales y su
problemática, véase en detalle Bogdandy, Armin von y Venzke, Ingo (eds.), “Beyond Dispute:
International Judicial Institutions as Lawmakers”, German Law Journal, núm. 12, 2011, p. 979.
Los problemas específicos del poder público ejercido por los tribunales internacionales no
será analizado en más detalle en el marco de esta contribución.
41 Muy reveladora en este sentido es la discusión acerca del derecho canónico de la Iglesia
católica en el siglo XXVII, Duve, Thomas, “Katholisches kirchenrecht und moraltheologie
im 16. Jahrhundert. Eine globale normative ordnung im schatten schwacher staatlichkeit”,
en Kadelbach, Stefan y Günther Klaus (eds.), Recht ohne staat? Zur normativität nichtstaatlicher
rechtsetzung, Frankfurt, Campus, 2011, pp. 147, 159-166.

superan los perjuicios de su incumplimiento (por ejemplo: los estándares

de la OCDE para evitar la doble imposición),42 o bien porque cuentan con
mecanismos para imponer sanciones o repartir beneficios que aseguran
su cumplimiento (por ejemplo: el Código de Conducta para la Pesca Res-
ponsable de la FAO).43 Asimismo, los sujetos de derecho también pueden
ser condicionados por actos que no posean ninguna cualidad deontológi-
ca, pero que disponen de un poder comunicativo del cual los destinatarios
solo se pueden sustraer a un gran costo, ya sea una pérdida de reputación o
una pérdida monetaria (por ejemplo: los datos estadísticos de los informes
PISA).
Esta ampliación del concepto de autoridad pública se puede justificar,
sobre todo, a partir de las teorías que explican la comunicación social y sus
efectos reales. Ciertamente, el impacto debe superar cierto umbral. Esto
ocurre cuando un acto viene aparejado con mecanismos que efectivamente
exigen al destinatario su toma en consideración. De este tipo de actos hay
muchos: las organizaciones internacionales han demostrado ser extraordi-
nariamente creativas en este aspecto.44
Este entendimiento amplio del concepto de autoridad pública se basa
en la conclusión empírica de que muchos actos emitidos por instituciones
supranacionales e internacionales pueden limitar la libertad individual y
la libre determinación de los pueblos de manera muy similar a los actos
vinculantes de los órganos estatales. Al mismo tiempo, su cumplimiento lo
demanda la Constitución alemana: de la Ley Fundamental y su principio
de Estado de derecho se deriva el deber jurídico de cumplir con un acto
vinculante de una institución supra o internacional.45 Además, a menudo, la
libertad jurídica de optar por incumplir un acto que únicamente condiciona
es una mera ficción.46
Reimer, Ekkehart, “Transnationales Steuerrecht”, en Möllers, Christoph (eds.), Inter-

42
nationales Verwaltungsrecht, 2007, p. 181.

43
Friedrich, Jürgen Legal, “Challenges of Nonbinding Instruments: The Case of the
FAO Code of Conduct for Responsible Fisheries”, German Law Journal, núm. 9, 2008, p. 1539.
Bastantes ejemplos en Bogdandy, Armin von et al. (eds.), The Exercise of Public Authority
44
by International Institutions. Advancing International Institutional Law, 2010.

45
Así lo consideró el Tribunal Federal Constitucional Alemán en su decisión Görgülü del
10 de marzo de 2004, BVerfGE 111, 307, sobre la jurisprudencia del TEDH; BVerfGE 22,
293 sobre el derecho de la (en ese entonces) Comunidad Económica Europea.
Desde la perspectiva de las ciencias poíticas véase Barnett y Duvall (op. cit., nota 38);
46
Abbott, Kenneth W. y Snidal, Duncan, “Hard and Soft Law in International Governance”,
International Organization, núm. 54, 2000, p. 421; Lipson, Charles, “Why are some Internatio-
nal Agreements informal?”, International Organization, núm. 45, 1991, p. 495.

Finalmente, este concepto amplio de autoridad pública se basa en una

consideración fundamental: cuando el derecho público, de conformidad con
la tradición liberal democrática, se entiende como un orden para proteger la
libertad individual y posibilitar la libre determinación de los pueblos, cual-
quier acto que afecte estos valores, ya sea este vinculante o no, debe, por prin-
cipio, ser abarcado por el concepto de autoridad pública en la medida en que
los efectos sean lo suficientemente significativos para despertar dudas funda-
das sobre su legitimidad. Al mismo tiempo hay que enfatizar que la califica-
ción de un acto como ejercicio de autoridad pública no implica su legitimi-
dad. En contraste con Joseph Raz,47 aquí se separa el concepto de legitimidad
del de autoridad. El concepto de autoridad sirve para identificar fenómenos
que necesitan ser enmarcados por un régimen de derecho público, nada más.
Por supuesto, esta ampliación conceptual es una definición, y por lo
tanto no es obligatoria bajo ninguna tesitura. Es más, sigue siendo posible
explicar todo a partir del principio tradicional de soberanía, de situar a la
voluntad del Estado como punto central y de entender a la autoridad públi-
ca únicamente como autoridad estatal. La base convencional de todo acto
supranacional e internacional permite sustentar esta visión más limitada de
la autoridad pública. Las teorías y doctrinas correspondientes, sin embar-
go, ignoran en qué medida los otros órdenes normativos pueden afectar las
interacciones sociales y corren el gran riesgo de no entender y acompañar
estos fenómenos importantes.
A la luz de este concepto ampliado de la autoridad, también los actos de
algunos entes privados pueden ser relevantes dado que afectan la libertad.
Aquí se puede pensar en las clasificaciones de las agencias de calificación
de riesgos, en las decisiones sobre el emplazamiento y estructura de ciertas
grandes compañías, o bien en las medidas que los padres toman respecto de
sus hijos. Pero, ¿cuándo es que el ejercicio de la autoridad se convierte en
un fenómeno de autoridad pública? Se puede entender que la autoridad su-
pranacional e internacional es pública cuando se basa en una competencia
que hubiera sido conferida por medio de un acto realizado junto con otros
actores públicos —en general por los Estados— para cumplir con una tarea
pública que precisamente estos actores entienden como tal y cuya caracte-
rización como tal les es permitida.48 El carácter público del ejercicio de la
Raz, Joseph, The authority of law (1979), pp. 28 y ss.; parecido Myres Mcdougal-Ha-
47
rold Laswell, “The identification and appraisal of diverse systems of public order”, Ajil 53
(1959), p. 9.
48
Algunos autores colocan al cumplimiento de tareas públicas en el centro de sus plan-
teamientos. Veáse Ruffert, Matthias, “Perspektiven des Internationalen Verwaltungsrechts”,

“autoridad” depende así de su fundamento jurídico. Por consiguiente, las

instituciones aquí analizadas ejercen autoridad pública, la cual les ha sido
conferida por comunidades políticas sobre la base de actos jurídicos (de ca-
rácter vinculante o no). Lo contrario al ejercicio de la autoridad pública es
la realización de la libertad individual, la cual no requiere de ninguna otra
justificación.49
Esta definición de autoridad pública reúne muchas ideas de la ciencia
jurídica, de las ciencias políticas y de la teoría política. La autoridad pública
supranacional se ejerce por medio de los actos legislativos de la Unión, los
actos administrativos de la Unión y las decisiones de la justicia europea.50
Afirmar que la Unión Europea ejerce autoridad pública parece ser hoy en
día indisputable, si bien el debate respectivo emplea el concepto más téc-
nico de competencia. Pero también la autoridad de las instituciones de la
gobernanza global51 cada vez más se plantea dentro de esta lógica, como lo
evidencia la introducción de conceptos como el de lawmaking por parte de
las instituciones internacionales,52 el de un derecho administrativo “interna-
cional” o “global”,53 así como el de una justicia internacional, y hasta el de
una justicia penal internacional.54
Por supuesto que esta definición de “lo público” es más bien formalis-
ta y no agota el significado que este concepto ha adquirido en la tradición
constitucional occidental. En los Estados liberales democráticos, lo público
se asocia con el deber de las instituciones públicas de servir al bien común y
en Möllers, Christoph et al. (eds.), Internationales Verwaltungsrecht, 2007, p. 395. Preferimos par-
tir del concepto de poder público y calificarlo haciendo referencia a los intereses públicos.
49
Esto no impide obligar a actores privados, sobre todo a las empresas, a cumplir con
los derechos humanos. Compárese con el artículo 9(3) de la Ley Fundamental. Para otros
planteamientos a nivel global compárese con OECD Guidelines for Multinational Enter-
prises y las UN Guiding Principles on Business and Human Rights; Special Representative
of the Secretary-General on the Issue of Human Rights and Transnational Corporations
and Other Business Enterprises, Guiding Principles on Business and Human Rights: Im-
plementing the United Nations “Protect, Respect and Remedy” Framework, UN Doc. A/
HRC/17/31 (21.3.2011) (de John Gerard Ruggie); Gerard, John Gerard, “Ruggie, Bussiness
and Human Rights: The Evolving International Agenda”, AJIL, núm. 101, 2007, p. 819.
En detalle Bitter, Stephan, Die Sanktion im Recht der Europäischen Union, 2011.
50
51
Fundamental Rosenau, James N., “Governance, Order, and Change in World Po-
litics”, en Rosenau, James N. y Czempiel, Ernst-Otto (eds.), Governance without Government,
Cambridge, 1992, p. 1.
Alvarez, José, International Organizations as Law-makers, Oxford, 2005.
52
53
Compárese con la nota al pie de página, núm. 36.
Acerca de la problemática de los procesos de creación de derecho Meyer, Frank, Stra-
54
frechtsgenese en Internationalen Organisationen, 2012, pp. 601 y ss., 837 y ss.

de acatar principios fundamentales;55 es decir, a diferencia de una banda de

ladrones, de ser legítimas. Las expectativas de este tipo no se deberían con-
cebir como parte del concepto de autoridad pública, sino más bien como
principios independientes (infra I.3).56
Usar el término “autoridad pública” como concepto fundamental co-
mún, tanto para las instituciones estatales como para las supranacionales y
las internacionales, no afirma que estas instituciones sean idénticas en todo
sentido. Constituye más bien el punto de partida para tomar en considera-
ción sus correspondientes especificidades. La soberanía estatal se caracteri-
za por el poder de definir las competencias (Kompetenz-Kompetenz); en otras
palabras, por ser el poder soberano originario y por tener la capacidad de
recurrir a mecanismos de coacción, y, particularmente en Alemania, a una
identidad colectiva y a una solidaridad establecida.57 Las instituciones su-
pranacionales típicamente se diferencian de las internacionales debido a
que sus actuaciones comúnmente configuran directamente las interaccio-
nes sociales en el espacio jurídico estatal. Estas diferencias, a las cuales sólo
hemos aludido, serán de gran importancia para la concretización de los
principios fundamentales.
C. La autoridad pública de otros Estados
El espacio jurídico alemán ha mostrado apertura, no sólo en el plano

vertical, sino también en el horizontal hacia los actos de otros Estados. Este
es otro aspecto importante que resulta de la pertenencia al espacio jurídico
Friedrich, Carl J., Constitutional Government and Politics, Nueva York, 1950, pp. 247 y ss.;
55
Loewenstein, Karl, Political Power and the Governmental Process, Chicago, 1957; Henkin, Louis,
“A New Birth of Constitutionalism”, en Rosenfeld, Michel (ed.), Constitutionalism, Identity, Di-
fference and Legitimacy, Durham, 1994, p. 39.
56
Con otra opinión, Kingsbury, Benedict, “The Concept of ‘Law’ in Global Adminis-
trative Law”, European Journal of International Law, núm. 20, 2009, pp. 23 (30 y ss.), siguiendo
la teoría del derecho natural de Lon Fuller. Según Kingsbury, la conformidad con deter-
minados principios fundamentales como racionalidad y proporcionalidad es requisito del
concepto de derecho público a nivel internacional. Con debida razón Alexander Somek
ve aquí una tendencia hacia una concepción iusnaturalista del derecho público a nivel in-
ternacional. Somek, Alexander, “The Concept of ‘Law’ in Global Administrative Law: A
Reply to Benedict Kingsbury”, European Journal of International Law, núm. 20, 2009, p. 985
(990).
57
Compárese con el fallo en cuanto al Tratado de Maastricht del 12 de octubre de
1993, BVerfGE 89, 155 y en cuanto al Tratado de Lisboa del 30 de junio de 2009, BVerfGE
123, 267.

europeo.58 Claramente la apertura horizontal no es algo completamente

nuevo. Su componente más antiguo es el derecho internacional privado, el
cual obliga a los tribunales estatales a aplicar el derecho privado de otros
Estados.59 Pero esta apertura del espacio jurídico alemán se ha hecho más
significativa como consecuencia de la europeización e internacionalización.
Primero, el derecho internacional privado alemán, al igual que el de los
otros Estados miembros, fue armonizado en gran parte con los reglamentos
“Roma I” y “Roma II”,60 así como con el reglamento relativo a la compe-
tencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil.61 Tal apertura hacia el derecho privado de
otros Estados no opera únicamente dentro del espacio jurídico europeo, ya
que el reglamento también prevé la aplicación del derecho extraeuropeo
bajo condiciones más sencillas a las del antiguo derecho alemán.62
Una instancia más reciente de la “apertura horizontal” la encontramos
en el derecho administrativo. Según el derecho tradicional, el principio de
territorialidad se aplica a los actos administrativos; únicamente unos pocos
actos administrativos, como el permiso de conducir, eran aplicables de ma-
nera transfronteriza, debido a que había tratados internacionales para estos
efectos.63 Hoy en día, en cambio, el acto administrativo transfronterizo se
ha convertido en un instituto jurídico firme y constante del derecho admi-
nistrativo, de modo que a menudo las medidas de otro Estado tienen efectos
en Alemania y hasta son ejecutadas por autoridades alemanas.64 En muchos
58 Wahl, Rainer, “Europäisierung: Die miteinander verbundenen Entwicklungen von

Rechtsordnungen als ganzen”, en Trute, Hans-Heinrich et al. (eds.), Allgemeines Verwaltungs-
recht - zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, pp. 869 (897).
59 Más sobre esto Hoffmann, Bernd v. y Thorn, Karsten, Internationales Privatrecht, 2012,
p. 47.
60 Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 17 de
junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); y Reglamento
(CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, del 11 de julio de 2007, relativo
a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II).
61 Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
civil y mercantil.
62 Compárese con el principio de aplicación universal según los artículos 2o. de Roma I
y 3 de Roma III.
63 Ruffert, Matthias, “Der transnationale Verwaltungsakt”, Die Verwaltung, núm. 34,
2001, pp. 453 (457).
64 Schmidt-Aßmann, Eberhard, “Deutsches und Europäisches Verwaltungsrecht”,
DVBl., núm. 108, 1993, p. 924 (935); compárese también con Sydow, Gernot, Verwaltungs-
kooperation in der Europäischen Union, 2004, pp. 141 y ss.

casos, es el derecho de la Unión65 o el derecho internacional público,66 el

que así lo ordena.
Otra apertura importante para los principios fundamentales se realiza
en el marco del derecho comparado. Los tribunales nacionales se sirven de
los fallos de otros tribunales nacionales para de esta manera desarrollar figu-
ras jurídicas comunes, y así contribuir a un diálogo judicial transnacional.67
Por medio de este diálogo transnacional se desarrollan los principios. Sobre
todo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán po-
demos encontrar cada vez más referencias a la jurisprudencia de otros Esta-
dos.68 Hasta ahora la jurisprudencia ha sido citada como sustento adicional
y no como precedente con autoridad, a diferencia de los fallos del TEDH.69
Se puede cuestionar si en el espacio jurídico europeo las decisiones de otros
altos tribunales deberían tener un efecto más importante al de mero susten-
to adicional. Sobre todo hay que considerar si la discrepancia con una so-
lución de otro tribunal requiere de una motivación especial en los fallos. En
el espacio jurídico europeo parece conveniente que las cuestiones de interés
común sean objeto de discusión y que las divergencias de opinión queden
documentadas.70 Naturalmente, aquí se plantean cuestiones muy difíciles,
65
Ohler, Christoph, “Europäisches und nationales Verwaltungsrecht”, en Terhechte,
Philipp (ed.), Verwaltungsrecht der Europäischen Union, 2011, pp. 331 (344); sobre el derecho
migratorio: Bast, Jürgen, “Transnationale Verwaltung des europäischen Migrationsraums”,
Der Staat, núm. 46, 2007, p. 1; sobre el derecho administrativo económico: Michaels, Sascha,
Anerkennungspflichten im Wirtschaftsverwaltungsrecht der Europäischen Gemeinschaft und der Bundsrepu-
blik Deutschland, 2004, pp. 188 y ss.
66
Nicolaidis, Kalypso y Shaffer, Gregory, “Transnational Mutual Recognition Regi-
mes: Governance without Global Government”, Law and Contemporary Problems, núm. 68,
2005, p. 263.
67
Benvenisti, Eyal, “Reclaiming democracy: the strategic uses of foreign and interna-
tional law by national courts”, AJIL, 2008, pp. 241 y ss.; Slaughter, Anne-Marie, “A Global
Community of Courts”, Harvard International Law Journal, 2003, pp. 191 y ss.; Wendel, Mat-
tias, Permeabilität im europäischen Verfassungsrecht, 2011, pp. 53 y ss.; con reservas en cuanto a
la jurisdicción civil alemana Ranieri, Filippo, “Die Rechtsvergleichung und das deutsche
Zivilrecht im 20. Jahrhundert”, en Ascheri, Mario et al. (eds.), FS für Knut Wolfgang Nörr, 2003,
p. 777 (796 y ss.).
Sauer, Heiko (op. cit., nota 27).
68
69
Decisión Görgülü del Tribunal Federal Constitucional Alemán, BVerfGE 111, 307
(317, 323); compárese la decisión reciente sobre la custodia de seguridad del Tribunal Cons-
titucional Federal Alemán, BVerfGE 128, pp. 326 (368 y ss.)
70
Compárese con discusiones análogas en cuanto al derecho internacional de las inver-
sions, Schill, Stephan, “Crafting the International Economic Order: The Public Function
of Investment Treaty Arbitration and Its Significance for the Role of the Arbitrator”, Leiden
Journal of International Law, núm. 23, 2010, pp. 401 (424 y ss.).

como lo demuestra la manera tan crítica en que el Tribunal Constitucional

Checo trató una decisión del Tribunal Constitucional Federal Alemán.71
3. Principios
La búsqueda de principios es un mecanismo clásico del derecho para

revelar estructuras fundamentales. Quizá por esta misma razón el concepto
“principios” es controvertido.72 Para efectos de esta contribución basta con
entender a los principios como normas de particular importancia, normas
que por esta razón dan orientación en la variedad del material jurídico, fun-
damentan esta variedad y tienen una función de “cierre” del discurso nor-
mativo. Este artículo concibe los principios de manera diferente a Alexy, el
cual los comprende en contraposición con las reglas, más específicamente,
como mandatos de optimización ponderables.73 Tal caracterización basada
en la diferenciación categórica entre principios y reglas me parece poco
convincente.74 Por lo tanto, el término “principio” tiene aquí un carácter
atributivo. Le asigna a una norma un papel destacado, una importancia
particular.
Típicamente los principios se caracterizan por ser abstractos y vagos, lo
cual permite un gran margen interpretativo. Además, como los principios
son empleados también en el discurso normativo general, los principios jurí-
dicos permiten el enlace del discurso jurídico al discurso normativo general.
Dentro de los principios fundamentales de la tradición liberal democrática
occidental75 se encuentran en particular aquellas normas que cumplen una
función de justificación normativa del ejercicio de la autoridad pública. To-
mando en consideración la imperiosa necesidad de justificar las actuacio-
nes soberanas, son los principios los que proveen las bases esenciales para
71
Compárese con el fallo del Tribunal Constitucional checo del 3 de noviembre de 2009,
Pl. ÚS 29/09 (Tratado de Lisboa II), sobre todo las notas marginales 110 y ss., 137 y ss.
Fundamental, Dworkin, Ronald, Bürgerrechte ernstgenommen, 1984, pp. 58 y ss.; sobre el
72
debate, Guastini, Riccardo, Distinguendo: Studi di teoria e metateoria del diritto, Torino, 1996, pp.
115 y ss.; Koskenniemi, Martti, “General Principles”, Koskeniemmi, Martii (ed.), Sources of
International Law, Aldershot, 2000, p. 359; Habermas, Jürgen, Faktizität und Geltung, 1994, pp.
254 y ss.; Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 2006; Reimer, Franz, Verfassungsprinzipien: Ein
Normtyp im Grundgesetz, 2001.
En detalle Alexy (op. cit., nota 72), pp. 75 y ss.
73
74
Jakab, András, “Re-Defining Principles as Important Rules – A Critique of Robert
Alexy”, en Martin Borowski (ed.), On the nature of legal principles, 2010, p. 145.
75
Sobre la cuestión del eurocentrismo, Bogdandy, Armin von, “The European Lesson
for International Democracy”, AJIL, 23 (2012), p. 317.

su legitimación.76 Este concepto material de principio fundamental comprende

únicamente unas pocas normas que también en el derecho constitucional
estatal se denominan principios fundamentales o principios estructurales.77
Una norma con el carácter de principio puede estar contenida en un
instrumento de soft law, lo cual es acorde con el concepto de autoridad pú-
blica desarrollado anteriormente.78 Esta es sólo una de las razones por la
cual los principios no gozan de un estatus jurídico homogéneo. Una norma
con carácter de principio puede limitarse a permitir una reconstrucción de
la materia jurídica; es decir, puede constituir un mero principio doctrinal.
Además, puede tener el carácter de principio rector, lo cual significa que in-
fluye sobre los procesos administrativos y políticos a futuro. Sobre todo en el
ámbito supra e internacional, a menudo se llega a consensos por medio del
establecimiento de principios rectores, bajo el entendimiento de que éstos
serán desarrollados con posterioridad.79 Los principios, en su condición de
principios jurídicos, pueden además influir en la interpretación del derecho,
y en algunos casos inclusive tienen efectos jurídicos directos. Dada esta va-
riedad, la mera calificación de una norma como principio no produce por sí
sola ningún efecto jurídico específico. Vale también recalcar que los princi-
pios tienen grados distintos de normatividad en los diferentes ordenamien-
tos jurídicos. Una normatividad alta, como la que gozan los principios en
el orden constitucional alemán, no es lo habitual.80 En este ensayo intento,
en primera línea, presentar a los principios fundamentales generales en su
condición de principios rectores para así esclarecer el contexto más amplio
y demostrar la factibilidad y deseabilidad de promover un discurso jurídico
multinivel.
A continuación me enfocaré en los siguientes tres principios: Estado de
derecho, democracia y protección de los derechos humanos. Esto no niega
la existencia o importancia de otros principios, como por ejemplo el de soli-
daridad, el de sostenibilidad o el de subsidiariedad.
Sobre el concepto de principe fondateur, Molinier, Joël (ed.), Les principes fondateurs de
76
l’Union européenne, París, 2005, p. 24; similar Dworkin (op. cit., nota 72), p. 55.
Más en detalle en Dreier, Horst (ed.), Grundgesetz-Kommentar, vol. 2, 2006, artículo 20
77
(Introducción), notas marginales 5, 8; Reimer (op. cit., nota 72), pp. 26 y ss.
78
Las razones por las cuales aquí utilizamos un término jurídico amplio corresponden a
aquellas que expusimos para justificar el entendimiento amplio del concepto de poder públi-
co. Véase supra I.2.B
79
Por ejemplo, el World Summit Outcome Document, September 2005: “they (Rule of
Law, democracy, human rights) belong to the universal and indivisible core values and prin-
ciples of the United Nations”, UN Doc. A/RES/60/1 (24 de octubre de 2005), párrafo 119.
Luhmann, Niklas, Das Recht der Gesellschaft, 1993, pp. 585 y ss., considera esto una
80
anomalía europea en declive.

II. Tres principios fundamentales

y su fundamento jurídico
Los principios de la democracia, Estado de derecho y protección de los

derechos humanos en las nuevas constelaciones no sólo interesan a la cien-
cia jurídica, sino también a otras disciplinas.81 La teoría política y la filosofía
práctica en especial argumentan a menudo basadas en principios.82 La rela-
ción de la ciencia jurídica con estas otras disciplinas es tan fluida como difícil.
La diferencia entre las disciplinas no se debe a los principios per se: tanto en la
ciencia jurídica como en la teoría política y en la filosofía práctica se trabaja
sobre democracia, Estado de derecho, y derechos humanos y fundamen-
tales. La especificidad se encuentra más bien en que un discurso filosófico
basado en principios puede proceder de manera completamente deductiva,
mientras que un análisis jurídico es informado por el derecho vigente; es
decir, por las disposiciones del derecho positivo y por la jurisprudencia. Una
de las primeras tareas del aporte jurídico a esta discusión multidisciplinaria
consiste en constatar los resultados de la discusión y acción política sobre los
principios en el derecho positivo y esbozar su pretensión de validez.
¿Dónde empezar? Las disposiciones de la Ley Fundamental son válidas
en tanto que actuaciones del poder constituyente como poder público origi-
nario.83 Por esta razón serán el punto de partida de este análisis. De seguido
se expondrán los principios fundamentales del derecho de la Unión y del
derecho internacional público.
1. Principios fundamentales de la ley fundamental
A. Preceptos para las autoridades alemanas
La Ley Fundamental preceptúa el cumplimiento de numerosos princi-

pios a las autoridades alemanas que ejercen la autoridad pública. El artículo
79(3) de esta ley, refiriéndose a los artículos 1o. y 20 de la misma, establece
un grupo de principios especiales porque no pueden ser abrogados ni si-
81 Cfr. sobre todo los trabajos del “Exzellenzcluster Normative Ordnungen” en la Uni-
versidad de Francfort del Meno, http://www.normativeorders.net/en. Sobre esto Forst, Rainer y
Günther, Klaus, “Die Herausbildung normativer Ordnungen. Zur Idee eines interdiszipli-
nären Forschungsprogramms”, en Forst, Rainer y Günther, Klaus (eds.), Die Herausbildung
normativer Ordnungen, 2011, p. 11.
82 Rawls, John, Eine Theorie der Gerechtigkeit, 1975, pp. 81 y ss.; Dworkin (op. cit., nota 72),
pp. 54 y ss.; Habermas (op. cit., nota 72), pp. 166, 208 y ss., 242.
83 En detalle sobre la relevancia de esta figura del derecho constitucional Herbst, Tobias,
Legitimation durch Verfassungsgebung, 2003.

quiera por el legislador constitucional. Estos principios de tan particular

importancia son: la dignidad humana y el núcleo de los derechos humanos
inalienables, así como la democracia y el Estado federal y social de dere-
cho. De conformidad con el derecho constitucional comparado, se puede
constatar que estas disposiciones expresan “el núcleo duro” del constitucio-
nalismo liberal democrático.84 Gracias a una jurisprudencia constitucional
particularmente densa, estos principios cuentan con un alto grado de con-
cretización.85 Los principios centrales; es decir, el respeto de los derechos
humanos, la democracia y el Estado de derecho están contemplados en la
Ley Fundamental misma. El respeto de los derechos humanos y el principio
democrático encuentran una expresión concreta sobre todo en el catálogo
de derechos fundamentales y en el artículo 38 de la Ley Fundamental, mien-
tras que el principio del Estado de derecho se concretiza en normas como
las de los artículos 19(4), 97 y 104 de la Ley Fundamental, así como a partir
de la regulación de competencias, la cual es una expresión del principio de
separación de poderes. Se suele afirmar que la constitucionalización del or-
denamiento jurídico alemán constituye el desarrollo más importante de los
primeros cuarenta años de existencia del ordenamiento jurídico federal-re-
publicano.86 No queda claro si esta intensa constitucionalización se debe en-
tender como algo meramente idiosincrático o como un modelo para otros;
lo que sí es incuestionable es que forma parte de lo que en conjunto ha sido
un desarrollo sumamente exitoso.87
B. Preceptos para las autoridades supra- e internacionales
La Ley Fundamental no solo preceptúa el cumplimiento de ciertos prin-

cipios a las autoridades alemanas, sino también a las entidades supra- e in-
ternacionales en las que participa Alemania. Por un lado el ordenamiento
alemán muestra una apertura muy clara y considerable hacia el derecho
internacional y europeo,88 ya que únicamente muy pocas Constituciones
84
Cruz Villalón, Pedro, “Rasgos básicos del derecho constitucional de los Estados en
perspectiva comparada”, en Bogdandy, Armin von et al. (eds.), El derecho constitucional en el
espacio jurídico europeo, Ius Publicum Europaeum, vol. I, pp. 15 y ss.,
85 Sobre las razones, Schönberger, Christoph, “Anmerkungen zu Karlsruhe”, en Jestaedt,
Matthias et al., Das entgrenzte Gericht, 2011, p. 9 (27).
86 Wahl (op. cit., nota 24), más sobre el tema Schuppert, Gunnar Folke y Christian Bum-
ke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000.
87 Cfr. con los artículos en Stolleis, Michael (ed.), Herzkammern der Republik. Die Deutschen
und das Bundesverfassungsgericht, 2011.
88 Abriendo nuevas perspectivas, Vogel, Klaus, Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes
für die internationale Zusammenarbeit, 1964; de las obras más recientes Wendel (op. cit., nota 67).

europeas cuentan con disposiciones similares.89 Por otro lado, el artículo

23(1) de la Ley Fundamental impone una serie de preceptos a la Unión Eu-
ropea. Esta “está obligada a la salvaguardia de los principios democrático,
del Estado de derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad”
y debe garantizar “una protección de los derechos fundamentales compara-
ble en lo esencial a la asegurada por la presente ley fundamental”. En este
aspecto la Ley Fundamental es única en Europa. Las disposiciones de este
tipo son mucho más vagas en las Constituciones de otros Estados miembros
de la UE.90 No obstante, sus tribunales constitucionales a menudo las han
interpretado como el Tribunal Constitucional Federal Alemán, si bien de
manera menos detallada.91
Los preceptos para las organizaciones internacionales se deducen de los
artículos 24 y 59 de la Ley Fundamental.92 Mientras que el artículo 59(2) se
sitúa dentro de la media,93 el artículo 24 se puede clasificar como una dis-
89
La Constitución portuguesa también es de avanzada en este aspecto. En su artículo 7o.
menciona numerosos principios del ordenamiento internacional y europeo; algo más reser-
vada es la Constitución de Holanda, que en su artículo 90 prevé el fomento del desarrollo del
ordenamiento jurídico internacional por parte del gobierno. Particularmente de avanzada es
la Constitución suiza en su artículo 193(4).
90
Ciertos preceptos se encuentran también en el artículo 8(4) de la Constitución portu-
guesa (“respetando el principio fundamental del Estado de Derecho democrático”).
91
Ese es el caso en Suecia, Hungría y la República Checa, en cuanto a esto compárese
con Wendel (op. cit., nota 67), pp. 449 y ss.; resumiendo, Huber, Peter M., “Estatalidad
abierta: un análisis comparado”, en Bogdandy, Armin von et al. (op. cit., nota 84), pp. 69
y ss.; Grabenwarter, Christoph, “National Constitutional Law Relating to the European
Union”, en Bogdandy, Armin von y Bast, Jürgen (eds.), Principles of European Constitutio-
nal Law, 2006, pp. 94 (98 y ss.); Mayer, Franz C., “The European Constitution and the
Courts”, ibidem, p. 281.
92
“Artículo 24 [instituciones interestatales] (1) la federación puede transferir, por vía
legislativa, derechos de soberanía a instituciones interestatales. (1 a) en tanto los Länder son
competentes para el ejercicio de poderes y el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con
la aprobación del gobierno federal, transferir derechos de soberanía a instituciones regiona-
les transfronterizas. (2) para salvaguardar la paz, la federación puede adherirse a un sistema
de seguridad colectiva mutua; a tal efecto admitirá aquellas restricciones de sus derechos de
soberanía que establezcan y garanticen un orden pacífico y duradero en Europa y entre los
pueblos del mundo. (3) para la regulación de conflictos internacionales, la federación se ad-
herirá a convenios sobre arbitraje internacional general, amplio y obligatorio.
Artículo 59 [representación internacional de la federación] (2) los tratados que regulen
las relaciones políticas de la federación o se refieran a materias de la legislación federal,
requieren la aprobación o la participación, bajo la forma de una ley federal, de los órganos
competentes en la respectiva materia de legislación federal. A los convenios administrativos
se aplicarán por analogía las disposiciones relativas a la administración federal”.
93
Compárese con preceptos similares; por ejemplo: el artículo 53 de la Constitución fran-
cesa, el artículo 89 de la Constitución polaca o el artículo 3(a) de la Constitución eslovena.

posición particularmente abierta a la autoridad supraestatal.94 El contraste

con el artículo 23(1)95 refleja el estado del debate en el momento en que se
redactó en los años noventa. Sobre esta base, los tribunales y la ciencia ju-
rídica han desarrollado ciertos preceptos asentados en principios para las
autoridades supra- e internacionales. Así, una organización internacional
no debe exceder el mandato democráticamente legitimado que se le haya
encomendado;96 esto explica el rol central de las doctrinas sobre las com-
petencias. Además, la transferencia de competencias no debe afectar la es-
tructura fundamental de la Constitución.97 De esto se derivan ciertos pre-
ceptos estructurales para las organizaciones internacionales, sobre todo en
cuanto a los principios de protección de los derechos humanos y del Estado
de derecho.98 El principio democrático, por su parte, explica la reserva de
ley para efectuar ciertas transferencias de competencias, contenida en los
artículos 24 y 59 de la Ley Fundamental, al igual que el principio de atribu-
ción. Así se refleja, por ahora, la relevancia del principio democrático para
la autoridad pública internacional.
C. Preceptos para otros Estados
La Ley Fundamental no contiene ninguna norma específica que pres-

criba condiciones para que los actos de otros Estados tengan efectos en
Alemania. No obstante, tanto la aplicación del derecho privado extranjero,
Pernice, Ingolf, en Dreier, Horst (ed.), GG-Kommentar, 2010, artículo 24, nota marginal
94
14; otras autorizaciones cautelosas de transferencia de soberanía son el artículo 34 de la

Constitución belga, el artículo 90(1) de la Constitución polaca, el artículo 3(a) de la Consti-
tución eslovena y el artículo 10(a) de la Constitución checa.
95
“Artículo 23 [Unión Europea —protección de los derechos fundamentales— principio
de subsidiariedad] (1) para la realización de una Europa unida, la República Federal de
Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea que está obligada a la salvaguardia
de los principios democrático, del Estado de derecho, social y federativo y del principio de
subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo
esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la federación podrá
transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los
apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que
a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante la cual la
presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible
tales reformas o complementaciones”.
96
Compárese con la decisión del Tribunal Federal Constitucional del 22 de noviembre
de 2001 sobre el nuevo concepto estratégico de la OTAN (BVerfGE 104, 151).
Pernice (op. cit., nota 94), nota marginal 32.
97
Streinz, Rudolf, en Sachs, Michael (ed.), GG Kommentar, 2011, artículo 24, nota margi-
98
nal 29.

así como el reconocimiento de los fallos de tribunales extranjeros en mate-

ria civil por parte de las autoridades alemanas, encuentran sus límites en la
así llamada reserva de orden público. De conformidad con el artículo 6(1)
de la Ley Introductoria al Código Civil (EGBGB) “una norma jurídica de
otro Estado no es aplicable, cuando conduce a un resultado que es en lo
esencial incompatible en forma manifiesta con los del derecho alemán”.99
Estos principios esenciales se desprenden de los principios de la Ley Fun-
damental.100
Respecto del reconocimiento y efecto de decisiones judiciales extran-
jeras, el principio de reserva de orden público aplica de manera limitada,
es decir, únicamente cuando el proceso extranjero no cumple con ciertos
requisitos mínimos del Estado de derecho o cuando el resultado del reco-
nocimiento contradice principios esenciales de la Ley Fundamental.101 En-
tonces, los preceptos dirigidos a la autoridad pública de otros Estados solo
actúan de manera indirecta y restringida. Es importante acotar que para
reconocer la autoridad de otro Estado no se exige que éste sea un Estado
constitucional y democrático.
Finalmente, los principios constitucionales de protección de los dere-
chos humanos, Estado de derecho y democracia son relevantes, en prin-
cipio, para todas las formas de autoridad pública que surtan efectos en el
territorio alemán. Sin embargo, el grado de concretización de estos prin-
cipios respecto de las distintas autoridades a las cuales se les preceptúa su
cumplimiento es muy distinto. Mientras que se cuenta con una rica doctrina
y una abundante jurisprudencia respecto de la autoridad ejercida por las
instituciones alemanas, sólo se tienen requisitos vagos en lo que se refiere
a la autoridad supraestatal de la UE y por último unos cuantos requisitos
mínimos en cuanto a los efectos de los actos de otros Estados. Esto tiene su
lógica: las exigencias para ejercer la autoridad pública alemana no pueden
ser transferidos, así sin más, a instituciones de otros ordenamientos. Una
transferencia de este tipo imposibilitaría la integración de Alemania y por
99
Similar § 328(1)(4) del Código de Procedimientos Civiles (ZPO); disposiciones co-
rrespondientes del derecho de la Unión en el artículo 21 del Reglamento Roma I y en el
artículo 10 de Roma II; para el reconocimiento de sentencias extranjeras § 328(1)(4) del
Código de Procedimientos Civiles, y el artículo 34(1) del Reglamento sobre Competencia
judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil
(“Bruselas I”).
100
Compárese con el artículo 6(2) de la Ley Introductoria al Código Civil (EGBGB), el
cual realza el requisito de compatibilidad con los derechos fundamentales.
Gottwald, Peter, en Rauscher, Thomas et al. (eds.), Münchner Kommentar zur ZPO, 2008,
101
notas marginales 99-100, 110 y ss.

eso estaría en abierta contradicción con el objetivo constitucional de inte-

gración supra- e internacional.102
2. Principios fundamentales del derecho de la Unión
A. Preceptos para la Unión
El derecho primario (constitucional) de la Unión Europea establece en

el artículo 2(1) del Tratado de la Unión Europea (TUE) los principios funda-
mentales pertinentes al ejercicio de la autoridad pública, a saber: “libertad,
democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamen-
tales y el Estado de Derecho”. Numerosas disposiciones del derecho prima-
rio de la Unión tienen el objetivo de concretizarlos, sobre todo los artículos
9o. a 12 del TUE en lo que se refiere al principio democrático, o las dispo-
siciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(CDFUE), en lo que se refiere al respeto de los derechos humanos y al Es-
tado de derecho. Las disposiciones detalladas sobre las competencias de la
UE son muy importantes, tanto para el principio democrático como para
el Estado de derecho. Aquí nos referimos sobre todo a los artículos 1(1), 4o.
y 5o. del TUE, así como a los artículos 2o. a 6o. del Tratado de Funciona-
miento de la Unión Europea (TFUE). Valiéndose de la tradición constitu-
cional europea, lentamente se han ido desarrollando doctrinas específicas
sobre algunos principios constitucionales de la Unión; éstas toman en serio
las especificidades de la Unión, y así concretizan su carácter sui géneris.103
Si bien los principios relativos a la Unión se nutren de los discursos en torno
a los principios estatales, no pueden seguirlos ciegamente. El acervo alemán,
en particular, debido a su alto grado de sofisticación, no puede servir como
modelo, ya que a nivel europeo faltan muchas de las condiciones que le dan
sustento, como por ejemplo: el trasfondo histórico traumático, el rol tan es-
pecífico del Tribunal Federal Constitucional Alemán, y la importancia de la
ciencia jurídica en ese país. Ciertamente, ha habido una constitucionaliza-
102
Esto se deduce del preámbulo, el cual reza “consciente de su responsabilidad ante Dios
y ante los hombres, animado de la voluntad de servir a la paz del mundo, como miembro
con igualdad de derechos de una Europa unida, el pueblo alemán, en virtud de su poder
constituyente, se ha otorgado la presente ley fundamental…”.
Molinier (op. cit., nota 76); Mangiameli, Stelio (ed.), L’ordinamento Europeo: I principi
103
dell’Unione, Mailand, 2006; Bauer, Hartmut y Calliess, Christian (eds.), Verfassungsprinzipien

in Europa, 2008; Franzius, Claudio, Europäisches Verfassungsrechtsdenken, Atenas, 2010, pp. 87 y
ss.; Beutler, Bengt, “Die Werte der Europäischen Union und ihr Wert”, FS für Rainer Wahl,
2011, p. 635.

ción del derecho de la Unión,104 pero esta constitucionalización no se puede

comparar con la del ordenamiento jurídico alemán.
B. Preceptos para los Estados
Los principios del artículo 2o. TUE no sólo imponen preceptos a las
autoridades de la Unión, sino también a las estatales. En este aspecto hay
que diferenciar entre los Estados miembros de la UE y los terceros Estados.
De los artículos 7o. y 49 del TUE se desprende la relevancia de estos
principios para los Estados miembros en todo ejercicio de autoridad pú-
blica que efectúen, aun fuera del ámbito de aplicación del artículo 51 de
la CDFUE.105 ¿En qué medida determina esto la estructura constitucional
de los Estados miembros? Es un tema crucial para el constitucionalismo
europeo.106 Ciertamente, los requisitos del artículo 2o. TEU no se pueden
interpretar bajo la lógica de un principio de homogeneidad como en un
Estado federal.107 Tal interpretación no tendría cabida en el derecho de la
Unión a la luz del artículo 4(2) del TUE (protección de la identidad nacio-
nal), porque entraría en conflicto con la diversidad de las constituciones de
104
Revolucionario Weiler, Joseph H. H., “The Transformation of Europe”, Yale Law Jour-
nal, núm. 100, 1991, 2403.
Hilf, Meinhard y Schorkopf, Frank, en Grabitz, Eberhard et al. (eds.), Das Recht der
105
Europäischen Union (colección de hojas sueltas, Estado de las mismas en julio de 2010), artículo
2 EU, nota marginal 18; Ruffert, Matthias, en Calliess, Christian y Ruffert, Matthias (eds.),
EUV/AEUV, 2011, artículo 7o. EU, nota marginal 4; Verhoeven, Amaryllis, “How Demo-
cratic Need European Union Members Be?”, El Rev., núm. 23, 1998, pp. 217 (222-224,
234); Declaration of the Presidency of the Convention, del 6 de febrero de 2003, CONV
528/03, 11.
106
Esto se evidencia en la discusión sobre la interpretación del artículo 51(1) de la Car-
ta de los Derechos Fundamentales. Para una interpretación restrictiva véase, por ejemplo,
Huber, Peter M., “Auslegung und Anwendung der Charta der Grundrechte”, NJW, núm.
64, 2011, p. 2385; Borowsky, Martin, “Art. 51 GrCH”, en Meyer, Jürgen (ed.), Charta der
Grundrechte der Europäischen Union, 2011, nota marginal 24; una interpretación distinta en
Lenaerts, Koen, Die EU Grundrechtecharta: Anwendbarkeit und Auslegung, Europarecht, 2012, p.
3. TJUE, Asunto C-617/10, Akerberg Fransson; la reacción crítica del Tribunal Federal
Constitucional Alemán en su fallo sobre sobre el almacenamiento de datos, 1 BvR 1215/07,
24 de abril de 2013, párrs. 88 y ss., en http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/
rs20130424_1bvr121507.html.
107
Este principio encuentra expresión en el artículo 28(1) de la Ley Fundamental, y reza
en lo conducente: “el orden constitucional de los Länder debe responder a los principios del
estado de derecho republicano, democrático y social en el sentido de la presente ley funda-
mental. En los Länder, distritos y municipios, el pueblo debe tener una representación surgida
de elecciones generales, directas, libres, iguales y secretas”.

los Estados miembros. En la Unión Europea hay repúblicas y monarquías,

sistemas parlamentarios y semipresidencialistas, parlamentos poderosos y
débiles, democracias competitivas y consociativas, estructuras partidarias
fuertes y débiles, instituciones sociales fuertes y débiles, Estados unitarios y
federales, tribunales constitucionales fuertes, débiles e inexistentes, así como
divergencias notables en cuanto al contenido y nivel de protección de los
derechos fundamentales.108 Ante este trasfondo, es un desafío jurídico im-
portante desarrollar preceptos para el ejercicio de autoridad pública a nivel
de la Unión que sean adecuados a su problemática particular.109
Haciendo referencia ahora a los terceros Estados, se debe diferenciar
entre los Estados candidatos a la UE y los demás Estados. Los Estados can-
didatos deben, de conformidad con el artículo 49 TUE, cumplir con los
principios fundamentales del artículo 2 TUE.110 En el pasado esto fue un
catalizador para el desarrollo liberal democrático en aquellos Estados.111
Más allá de esto, tal y como se desprende de los artículos 3(5) y 21(1) del
TUE, el derecho de la Unión obliga a los órganos de la Unión a procurar
un desarrollo constitucional acorde con la tradición liberal democrática
en otros Estados, también fuera de Europa.112 Evidentemente, a los redac-
tores del Tratado les gusta la idea de una Unión que porta el estandarte
de la libertad democrática.113 A pesar de haber sido consagrados en el
Tratado, estos principios no han dejado mayor huella en el actuar real de
la Unión: los discursos de aplicación de estas normas han sido algo escue-
108
Cruz, Villalón (op. cit., nota 84).
109
Un intento en este sentido: Bogdandy, Armin von et al., “Un salvavidas para los dere-
chos fundamentales europeos. Principios básicos de una doctrina Solange en el derecho de la
Unión”, Revista General de Derecho Europeo, núm. 28, 2012, pp. 1-34.
En detalle Rötting, Michael, Das verfassungsrechtliche Beitrittsverfahren zur Europäischen Uni-
110
on, 2009.
111
Sadurski, Wojciech, “Accession’s Democracy Dividend: The Impact of the EU Enlar-
gement upon Democracy in the New Member States of Central and Eastern Europe”, ELJ,
núm. 10, 2004, p. 371; Sedelmeier, Ulrich, “Europeanisation in new member and candidate
states”, Living Reviews in European Governance, núm. 6, 2011, en http://www.livingreviews.org/lreg-
2011-1.
112
Sobre este tema, desde la óptica de las ciencias políticas, Manners, Ian, “Normative
Power Europe: A Contradiction in Terms?”, Journal of Common Market Studies, núm. 40, 2002,
p. 235; Schimmelfennig, Frank, “Europeanization, beyond Europe”, Living Reviews in European
Governance, núm. 7, 2012, en http://www.livingreviews.org/lreg-2012-1.
Sobre el aspecto hegemónico, Galtung, Johan, The European Community: A Superpower in
113
the Making, Oslo-London, 1973, Insbesondere, pp. 117 y ss.

tos hasta ahora114 y la jurisprudencia sobre esta materia es prácticamente

inexistente.115
C. Preceptos para las instituciones internacionales
Los tratados de la Unión no contienen disposiciones expresas respecto

de la recepción de los actos de autoridad pública de las instituciones inter-
nacionales. No obstante, es posible interpretar los objetivos previstos en los
artículos 3(5) y 21(1) del TUE en el sentido de que las normas de la Unión la
obligan a procurar el desarrollo liberal y democrático de las organizaciones
internacionales.116 Este objetivo se refleja también en las correspondientes
normas de atribución de competencias.117 Hasta ahora el TJUE no ha mos-
trado mucho interés en desarrollar preceptos estructurales para las insti-
tuciones internacionales. Su jurisprudencia parece orientarse, sobre todo,
a la protección de la autonomía del derecho de la Unión y de sus propias
potestades jurisdiccionales.118 De particular importancia en este contexto ha
sido la así llamada “jurisprudencia Kadi”. Muchos comparten la opinión de
que el TJUE dejó pasar la oportunidad en este caso de aplicar la fórmula
Solange a los actos de autoridades internacionales que surten efectos en la
Unión, y lo critica por eso.119
114
Compárese con Cremona, Marise, “Values in EU Foreign Policy”, en Evans, Malcolm
y Koutrakos, Panos (eds.), Beyond the Established Legal Orders, 2011, pp. 275 (280 y ss.); Krajews-
ki, Markus, “External Trade Law and the Constitution Treaty: Towards a Federal and More
Demorcratic Foreign Policy?”, Common Market Law Review, núm. 42, 2005, pp. 91 (106 y ss.).
115
Se suele recurrir preferiblemente a los artículos 3(5) 21(1) para fundamentar la relación
de la Unión con el derecho internacional público. Compárese con TJUE, Asunto C-366/10,
Air Transport Association of America y otros, no ha sido publicado en la recopilación de
jurisprudencia, nota marginal 101: compárese también con TJUE Asunto T-85/09, Kadi
(Kadi II), Recopilación de Jurisprudencia 2010, p. II-05177
116
En este sentido, Petersmann, Ernst-Ulrich, “The 2004 Treaty Establishing a Constitu-
tion for Europe and Foreign Policy: A New Constitutional Paradigm?”, FS für Manfred Zuleeg,
pp. 176, (185 y ss.); Cremona (op. cit., nota 114), pp. 307 y ss.
117
Con referencia al artículo 207 del TFUE (política comercial común); al artículo 208(1)
del TFUE (cooperación para el desarrollo); artículo 212(1) (cooperación económica, finan-
ciera y técnica con terceros países) y el artículo 214(1) (ayuda humanitaria).
118
Dictamen del Tribunal de Justicia 1/91 del 14 de diciembre de 1991, Recopilación
de jurisprudencia 1991, p. I-6079, en especial las notas marginales 34 y ss. y Dictamen del
Tribunal Europeo de Justicia 1/09 del 8 de marzo de 2011 (Tribunal de patentes), no ha sido
publicado en la recopilación de jurisprudencia, notas marginales 64 y ss.
En este sentido, Weiler, Joseph H. H., “EJIL Editorial”, EJIL, núm. 19, 2008, pp. 895
119
(896); Halberstam, Daniel y Stein, Eric, “The United Nations, the European Union and

3. Los principios fundamentales del derecho internacional público
A. Preceptos del derecho internacional público general
El derecho internacional público carece de un acto jurídico, compara-

ble a la Ley Fundamental o al Tratado de la Unión Europea, que preceptúe
la aplicabilidad de los principios de protección de los derechos humanos,
del Estado de derecho y de la democracia para el conjunto del derecho in-
ternacional público, o incluso para todo el derecho en general. No obstante,
desde hace mucho tiempo ha habido intentos políticos y académicos para
superar esta situación, que muchos consideran deficitaria. En las últimas
dos décadas estos intentos han ganado intensidad.120 De los esfuerzos de la
ciencia jurídica en este sentido podemos hacer especial referencia a los par-
tidarios de una constitucionalización del derecho internacional público.121
El constitucionalismo asevera que ciertas normas fundamentales inter-
nacionales son componentes de un derecho constitucional supraestatal.122
Algunos partidarios de este enfoque proponen clasificar ciertos principios
como ius cogens, el cual no solo tiene primacía dentro del derecho interna-
cional público, sino también en el derecho en general.123 A mi parecer, una
clasificación de este tipo extiende inaceptablemente los límites del instituto
the King of Sweden: Economic Sanctions and Individual Rights in a Plural World Order”,
CMLR, núm. 46, 2009, pp. 13 (60 y ss.); sobre el planteamiento Solange en el caso Kadi,
entre otros, Sauer, Heiko, “Rechtsschutz gegen völkerrechtsdeterminiertes Gemeinschaftsre-
cht? – Die Terroristenlisten vor dem EuGH”, NJW, 2008, pp. 3685 (3686); López-Jacoiste,
Eugenia, “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la defensa de los derechos funda-
mentales: algunas reflexiones constitucionales a la luz del caso Kadi”, en Bogdandy, Armin
von et al. (eds.), La justicia constitucional y su internacionalización: ¿Hacia un ius constitutionale
commune en América Latina?, 2010, p. 826; Santos Vara, Juan, “El control judicial de las san-
ciones contra Al-Qaeda y los talibanes en la Unión Europea: ¿un desafío a los poderes del
Consejo de Seguridad?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 32, 2009, p. 104.
120
Recientemente se fundó una revista interdisciplinaria especialmente para este tema:
Global Constitutionalism, compárese con el editorial de su primera edición: Wiener, Antje et
al., “Global Constitutionalism: Human Rights, Democracy and the Rule of Law”, en Global
Constitutionalism, núm. 1, 2012, p. 1.
Kleinlein (op. cit., nota 11).
121
122
Peters, Anne, “Compensatory Constitutionalism: The Function and Potential of
Fundamental International Norms and Structures”, Leiden Journal of International Law,
2006, p. 579.
123
De esta manera, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia encontró,
en el caso Furundžija, que la prohibición de tortura había alcanzado el grado de ius cogens,
lo cual implica la prohibición de cualquier normativa nacional que afecte la validez de esta
prohibición, Sentencia de primera instancia del 10 de diciembre de 2012 (IT-95-17/1-T),
párrafos 144 y ss.

jurídico del ius cogens.124 Una corriente más cautelosa del constitucionalismo
desarrolla algunas disposiciones claves de la Carta de las Naciones Unidas a
la luz de ciertos principios fundamentales constitucionales.125 Otra corriente
hace uso de un concepto material de Constitución y señala así algunas nor-
mas del derecho internacional público que habrían adquirido la importan-
cia de normas constitucionales.126 Basándose en el derecho administrativo,
es posible llegar a conclusiones similares.127 El enfoque de derecho público
que aquí planteamos también tiene como objetivo el aseguramiento y fo-
mento de una gobernanza liberal y democrática. Sin embargo, al contar
con un fundamento conceptual distinto (el de autoridad pública en lugar
de Constitución) evita muchos de los problemas de los otros planteamientos
aquí descritos.
B. Preceptos para los Estados
El precepto más claro para los Estados es la obligación de cumplir con

el principio de protección de los derechos humanos. Para los Estados parte
de los pactos universales de derechos humanos su obligatoriedad no deja
duda alguna.128 La función que estos pactos tienen a lo interno de los Esta-
dos ha sido reconocida expresamente en numerosas Constituciones de re-
ciente data.129 Menos clara es la obligatoriedad para los Estados que no son
124 Las correspondientes declaraciones, como por ejemplo el World Summit Outcome
Document de septiembre 2005, según el cual el Estado de derecho, la democracia y los
derechos humanos “belong to the universal and indivisible core values and principles of the
United Nations” (op. cit., nota 79), no son suficiente para darles carácter de ius cogens; más en
detalle, Kadelbach, Stefan, “Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and Other Rules – The
Identification of Fundamental Norms”, en Thouvenin, Jean-Marc y Tomuschat, Christian
(eds.), The Fundamental Rules of the International Legal Order, Leiden, 2006, p. 30.
125 Verdross, Alfred y Simma, Bruno, Universelles Völkerrecht, 1984, pp. 69 y ss.; Fassbender,
Bardo, The United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Leiden, 2009.
126 En el sentido de un desarrollo constitucional multinivel, Peters, Anne, “Rechtsord-
nungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der Verhältnisse”, ZÖR, núm. 65,
2010, p. 3.
127 Kingsbury et al. (op. cit., nota 35), p. 15.
128 Una voz con autoridad proveniente del “nuevo mundo”, Flávia Piovesan, Direitos hu-
manos e o direito constitucional internacional, São Paulo, 2012, p. 227.
129 En el espacio jurídico europeo compárese con el artículo 10 de la Constitución espa-
ñola; el artículo 20 de la Constitución rumana; el artículo 11 de la Constitución eslovaca; de
igual manera, compárese con las disposiciones más recientes de las Constituciones latinoa-
mericanas, por ejemplo, los artículos 75 y 22 de la Constitución argentina, el artículo 6 de
la Constitución uruguaya; además Binder, Christina, “The Prohibition of Amnesties by the
Inter-American Court of Human Rights”, German Law Journal, núm. 11, 2011, p. 1203.

parte de estos pactos. En este sentido, hay abundantes planteamientos de la

doctrina que argumentan su obligatoriedad de manera convincente, por lo
menos en lo que concierne a los derechos humanos fundamentales.130 Den-
tro de estos derechos se incluyen, al menos, el derecho a la vida, así como
la prohibición de la tortura, de la esclavitud y de la detención arbitraria.131
Lo problemático del principio de protección de los derechos humanos
no es tanto su fundamento jurídico sino más bien su cumplimiento, como
bien lo documentan los inquietantes reportes de un gran número de orga-
nizaciones. Esto nos lleva al principio del Estado de derecho. Este principio,
denominado también rule of law o prééminence du droit, es muy complejo. Sus
componentes más importantes en este momento son instituciones y proce-
dimientos que hacen valer la normatividad del derecho, y, en consecuencia,
de los derechos humanos frente a toda autoridad, incluso toda autoridad
pública.
Numerosos tratados internacionales contienen elementos del principio
de Estado de derecho, cuyo cumplimiento es exigido a las administraciones
públicas y los tribunales estatales. Como ejemplo podemos mencionar los
artículos 9(3)-(4), 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos; el artículo X del GATT; o el artículo 88 del Estatuto de Roma.132 Estas
disposiciones fueron formuladas, en su mayor parte, para ámbitos específi-
cos del derecho. A pesar de esto, en la literatura se describe reiteradamente
una tendencia hacia un desarrollo de esta dimensión del derecho interna-
cional público y hasta se habla de la emergencia en el derecho internacio-
nal público de un principio del debido proceso (due process) global.133 Así, si
bien Sabino Cassese no considera que exista un principio general de debido
130
De Schutter, Olivier, International Human Rights Law, Cambridge, 2010, pp. 49 y ss.,
Simma, Bruno y Alston, Philip, “The Sources of Human Rights Law: Custom, Jus Cogens
and General Principles”, Australian Yearbook of International Law, núm. 12, 1988/1989, p. 100;
Meron, Theodor, Human Rights and Humanitarian Norms as Customary Law, Oxford, 1989, p.
79; en este sentido también la opinión consultativa de la CIJ del 9 de julio de 2004, Legal
Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, párrafos
107 y ss.
Kadelbach (op. cit., nota 124), p. 29.
131
132
Para una compilación de los principios correspondientes, Cassese, Sabino, “A Global
Due Process of Law?”, en Anthony, Gordon et al. (eds.), Values in Global Administrative Law,
Oxford, 2011, pp. 17 (21 y ss.); a nivel europeo también aplican las garantías de la CEDH,
en especial los artículos 6o. y 13.
Cassese, Sabino (op. cit., nota 132); Correia, Sérvulo, “Administrative Due or Fair Pro-
133
cess: Different Paths in the Evolutionary Formation of a Global Principle and of a Global
Right”, en Anthony, Gordon et al. (eds.), Values in Global Administrative Law, Oxford, 2011,
p. 313; Palombella, Gianluigi, “The Rule of Law Beyond the State: Failures, Promises,
Theory”, International Journal of Constitutional Law, núm. 7, 2009, p. 442.

proceso en el ámbito internacional, describe una clara tendencia hacia el

desarrollo y consolidación de ciertos requisitos clave de este principio.134
Los tribunales internacionales juegan un rol de suma importancia en este
desarrollo.135
Aún más difícil es la situación jurídica del principio democrático. La
Carta de las Naciones Unidas solo le exige a sus Estados miembros que
sean, de conformidad con el artículo 4(1), “amantes de la paz”. El derecho
de libre determinación de los pueblos, asegurado por el derecho interna-
cional público de muchas maneras, apunta en la misma dirección que el
principio democrático, pero su contenido general se queda atrás de éste.136
Sin duda alguna, ciertos aspectos importantes de las formas constitucio-
nales democráticas son reafirmados por el derecho internacional público,
particularmente a través de las normas protectoras de los derechos huma-
nos y de las minorías. Además, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos ordena la celebración de elecciones periódicas y auténticas en su
artículo 25.137 Si bien la fuerza normativa de esta disposición sufre debido a
la práctica de Estados como China y Rusia, ciertamente no es destrozada.
Igualmente, se discute sobre si el derecho internacional público obliga a una
forma constitucional democrática.138 Una serie de autores ven un desarrollo
apuntando hacia un mandato democrático universal en tanto que principio
jurídico, pero admiten que todavía no ha cristalizado como tal. No obstan-
134
Cassese, Sabino (op. cit., nota 132), p. 51.
Cfr.
135 con WTO Appelate Body Report, United States – Import Prohibition of Certain
Shrimp and Shrimp Products, WT-DS58/AB/R, del 6 de noviembre de 1998, párrafo 182.
136 Peters, Anne, Das Gebietsreferendum im Völkerrecht, 1995, pp. 387 y ss.; Thürer, Daniel y
Burri, Thomas, sus observaciones en el artículo sobre “Self-Determination”, en Wolfrum,
Rüdiger (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford, 2012 (edición
electrónica), indican ciertos avances en el derecho a la libre determinación de los pueblos,
pero no una equiparación con el derecho a la democracia; Wheatley, Steven, The Democratic
Legitimacy of International Law, Oxford, 2010, p. 213, se refiere al estatus de ius cogens y la fuerza
erga omnes del derecho a la libre determinación de los pueblos sin equipararlo al derecho a la
democracia.
137 Nowak, Manfred, U.N. Covenant on Civil and Political Rights – CCPR Commentary,
Article 25, notas marginales 1 y 18; por el contrario, la situación jurídica en el ámbito euro-
pea es mucho más clara, en particular gracias a los artículos 1o.-3o. del Protocolo Adicional
a la CEDH, Frowein, Jochen, en Frowein, Jochen y Peukert, Wolfgang (eds.), Europäische
Menschenrechtskonvention. Kommentar, 1996, p. 835.
138 Franck, Thomas M., “The Emerging Right to Democratic Governance”, AJIL, núm.
86, 1992, p. 46; Peters, Anne, en Klabbers, Jan et al. (eds.), The Constitutionalization of Interna-
tional Law, Oxford, 2009, pp. 263 (273 y ss.); Petersen, Niels, Demokratie als teleologisches Prinzip,
2009; Besson, Samantha, “Das Menschenrecht auf Demokratie”, en Haller, Gret et al. (eds.),
Menschenrechte und Volkssouveränität in Europa, 2011, p. 61.

te, el principio democrático ya ha sido establecido como principio rector y

estructural.139
Este desarrollo evidencia otro elemento de la transformación del con-
cepto de soberanía. La vieja soberanía era un concepto de “cierre”. Hoy,
en cambio, la soberanía se está transformado en un instituto cada vez más
funcional: hay soberanía de los Estados para constituir ordenamientos jurí-
dicos respetuosos de los principios de protección de los derechos humanos,
del Estado de derecho, y quizá hasta de la democracia.140
C. Preceptos para las organizaciones internacionales
Los principios del derecho público tradicionalmente procuran conte-

ner a la autoridad estatal. Por el contrario, el derecho de las organizaciones
internacionales ha sido interpretado desde hace mucho tiempo desde una
óptica funcionalista; es decir, no para contener sus competencias, sino más
bien para fortalecerlas.141 Debido a que las organizaciones internacionales
se han visto fortalecidas en el proceso de globalización y se han convertido
en verdaderos agentes de autoridad pública, corresponde preguntarse sobre
la aplicación de los principios aquí planteados a sus actuaciones. El debate
que hasta ahora se había concentrado a la Unión Europea se ha ido uni-
versalizando.
En un primer momento se cuestionó el alcance de la obligatoriedad
de los derechos humanos para las organizaciones supra- e internacionales.
Aunque éstas sólo en muy pocos casos pueden emitir actos con efectos di-
rectos, la relevancia para los derechos humanos de muchas de sus prácticas
son hoy en día evidentes, ya estemos hablando de las sanciones inteligentes
del Consejo de Seguridad de la ONU, de los préstamos del Banco Mundial,
o del reconocimiento de la condición de refugiado por parte del Alto Comi-
sionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Dado que en general
estas instituciones no son parte contratante de los pactos de derechos huma-
nos, su obligatoriedad requiere de construcciones doctrinales; pero hoy en
día no hay carencia de propuestas convincentes en este sentido.142 Actual-
139 En detalle, Petersen (op. cit., nota 138).

140
Peters,Anne, “Realizing utopia as a scholarly endeavour”, EJIL, núm. 24, 2013, p.
538; Benvenisti (op. cit., nota 32).
Klabbers, Jan, “Two Concepts of International Organization”, International Organizati-
141
ons Law Review, 2005, p. 277.

Simma y Alston (op. cit., nota 130), pp. 100 y ss.; Ahmed, Tawhida y Butler, Israel
142
de Jesús, “The European Union and Human Rights: An International Law Perspective”,
EJIL, núm. 17, 2006, p. 771; McCorquodale, Robert, “International Organizations And

mente ninguna institución internacional niega la relevancia de los derechos

humanos para sus actuaciones.143 Es evidente que si así lo hicieran, sufrirían
una crisis en su legitimidad y pondrían en riesgo a la organización.
La situación es similar respecto de muchos elementos del principio de
Estado de derecho o rule of law. Aunque claramente no son Estados, muchas
instituciones internacionales cuentan con complejas reglas institucionales y
procesales.144 Es difícil hacer afirmaciones de carácter general debido a que
la situación jurídica de las diferentes organizaciones suele ser muy varia-
da.145 En general hay una ausencia de disposiciones claras y expresas que
permitan y posibiliten un recurso de índole judicial en contra de los actos de
las instituciones internacionales.146 No obstante, cada vez más, los derechos
humanos se comprenden de manera tal que requieren de tales mecanis-
mos.147 Por esta razón, se creó el Panel de Inspección del Banco Mundial al
igual que la oficina del Ombudsman en el marco de las así llamadas san-
ciones inteligentes del Consejo de Seguridad.148 Una cuestión importante y
pendiente de resolución es la medida en la cual los tribunales estatales pue-
den compensar las deficiencias del ámbito internacional.149
Aún más difícil es la cuestión sobre la existencia del principio democrá-
tico en el derecho internacional público respecto de las instituciones inter-
International Human Rights Law”, en Kaikobad, Kaiyan Homi y Bohlander, Michael (eds.),
International Law and Power: Perspectives on Legal Order and Justice, Leiden 2009, p. 141.
143 Asamblea General de las Naciones Unidas, Declaración de la reunión de alto nivel
de la Asamblea General sobre el Estado de derecho en los planos nacional e internacional,
A/RES/67/1, 30 de noviembre de 2012, en http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/
N12/478/69/PDF/N1247869.pdf; idem, En aras de la justicia: un programa de acción para
reforzar el estado de derecho en los planos nacional e internacional. Informe del secretario
general, A/66/749, 16 de marzo de 2012, en http://www.unrol.org/files/sg%20report%20spa-
nish%2066_%20749.pdf.
144 Bernstorff, Jochen von, “Procedures of Decision-Making and the Role of Law in In-
ternational Organizations”, German Law Journal, núm. 9, 2008, pp. 1939 (1951 y ss.).
145 En detalle, Schermer, Henry G. y Blokker, Niels M., International Institutional Law, Lei-
den, 2011, pp. 501 y ss.
146 Schmalenbach, Kirsten, “International Organizations or Institutions, Legal Remedies
against Acts of Organs”, en Wolfrum, Rüdiger (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public
International Law, Oxford, 2012 (edición electrónica), nota marginal 25.
147 Feinäugle, Clemens A., Hoheitsgewalt im Völkerrecht: das 1267-Sanktionsregime der UN und
seine rechtliche Fassung, 2011, pp. 191 y ss.
148 Schmalenbach (op. cit., nota 146); Wet, Erika de, “Holding International Institutions
Accountable: The Complementary Role of Non-Judicial Oversight Mechanisms and Judicial
Review”, German Law Journal, núm. 9, 2008, pp. 1987 (2000).
149 Más en detalle, Reinisch August (ed.), Challenging Acts of International Organizations before
National Courts, Oxford, 2010.

nacionales. Mientras que el Tratado de la UE prescribe claramente la obli-

gatoriedad del principio democrático para esta organización supranacional,
los estatutos de las organizaciones internacionales no cuentan con una dis-
posición análoga. Pero seríamos demasiado iuspositivistas si en razón de la
ausencia de una disposición expresa desterráramos la idea de la democra-
cia dentro las organizaciones internacionales del pensamiento jurídico y la
relegáramos exclusivamente a las ciencias políticas o a la filosofía política.
En vista de las manifiestas dificultades de hablar de procesos democráticos
en el ámbito internacional, muchos autores prefieren hablar de rendición
de cuentas o accountability.150 Pero, al fin y al cabo, la rendición de cuentas
tiene que ver con la cuestión democrática, ya que se trata de una manera
de vincular a las organizaciones internacionales con los valores, intereses y
convicciones de los ciudadanos afectados y de asumir responsabilidad fren-
te a ellos. Hay muchas opiniones en este debate. Ciertamente, la obligación
de las organizaciones internacionales de apegarse a su instrumento consti-
tutivo se puede interpretar como un aspecto del principio democrático.151
Otros aspectos importantes son la transparencia, el rol de los gremios parla-
mentarios, así como los derechos de participación de las organizaciones no
gubernamentales.152 Sin duda que para las organizaciones internacionales
el concepto de democracia hoy en día también sirve como punto de fuga
de constructos doctrinales (por ejemplo, doctrinas sobre las competencias)
y de la crítica.
III. Cuestiones relativas al desarrollo

de los principios
1. Potencialidades y problemas
Los principios de la protección de los derechos humanos, del Estado de

derecho y, de manera más limitada, de la democracia, se pueden identificar
tanto en el derecho alemán como en el derecho de la Unión y en el derecho
International Law Association, Accountability of International Organisations, Final Report,

150
2004, en http://www.ila-hq.org/html/layout_committee.htm; Kingsbury (op. cit., nota 56); Curtin,

Deirdre y Wille, Anchrit (eds.), Meaning and Practice of Accountability in the EU Multi-Level Context,
2008; Dann, Philipp, “Accountability in Development Aid Law. The World Bank, UNDP
and the Emerging Structures of Transnational Oversight”, AVR, nota 44, 2006, p. 381.
Wolfrum, Rüdiger, “Kontrolle der auswärtigen Gewalt”, VVDStRL, núm. 56, 1997, pp.
151
38 (45 y ss. y 61 y ss.); Klabbers, Jan, Research Handbook on the Law of International Organizations,
2011, pp. 208 y ss.
En detalle, Bogdandy (op. cit., nota 75).
152

internacional público. La pretensión de validez de los respectivos principios

no se limita a las instituciones del ordenamiento jurídico del cual provienen,
sino que se extiende a las instituciones de aquellos ordenamientos con los
cuales se interactúa. Por eso, dichos principios permiten un discurso gene-
ral sobre asuntos esenciales. El potencial que esta convergencia tiene para
conceptualizar el fenómeno de autoridad pública de las distintas institucio-
nes es indudable. Sin embargo, el hecho de que las normas de los diferentes
ordenamientos jurídicos —alemán, europeo e internacional— establezcan
principios aplicables a los actos de autoridad pública de otros órdenes nor-
mativos hace surgir interrogantes difíciles, como por ejemplo, ¿cuál es el or-
denamiento jurídico que provee las bases para un entendimiento generali-
zado de los principios?153 La manera clásica de resolver este tipo de cuestión
y de ordenar los diferentes discursos en torno a los principios lo podemos
encontrar en el artículo IV(4) y en la decimacuarta enmienda de la Cons-
titución de los Estados Unidos. En Alemania lo encontramos en el artículo
28(1) de la Ley Fundamental. Según estas disposiciones, los principios de los
estados federados se deben ajustar a aquellos del ente superior; eso es, del
Estado federal.
No contamos con semejante norma para resolver nuestra cuestión.154
Solo contamos con unos cuantos constructos doctrinales que se ocupan de
lo verdaderamente fundamental: el modo de ordenar recíprocamente el de-
recho estatal, el derecho de la Unión y el derecho internacional público.
Esta cuestión general se divide en una serie de cuestiones distintas, pero
interrelacionadas. En lo que se refiere a las actuaciones de las instituciones
internacionales, hay que determinar la validez, el rango y los efectos de es-
tos actos dentro del ámbito territorial de aplicación del derecho de la Unión
y del derecho nacional. En otras palabras, la pregunta es ¿cuál es el trata-
miento que las instituciones de la Unión o los órganos alemanes deben darle
a dichos actos? La situación inversa es algo distinta. La cuestión no versa so-
bre la validez, rango o efectos del derecho de la Unión y del derecho estatal
dentro del ordenamiento jurídico internacional, sino más bien sobre si los
órganos de la Unión o si los órganos estatales pueden obedecer un acto del
derecho internacional. En otras palabras, ¿cuál es la relevancia de un acto
del derecho internacional en el ordenamiento jurídico interno? Dado que
153
Un tema esencial de Carl Schmitt es que el principio de soberanía clásico lo impide.
Cfr. Schmitt, Carl, Der Nomos der Erde, 1950, pp. 96 y ss.
154
A pesar de que existen algunos planteamientos en el derecho positivo. Tradicional-
mente: artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos; en el espacio jurídico europeo,
por ejemplo, los artículos 1 y 25 de la Ley Fundamental, el artículo 10 de la Constitución
italiana, el artículo 55 de la Constitución francesa, y el artículo 216(2) del TFUE.

los principios normalmente no conducen a conflictos directos, surge la pre-

gunta de la interrelación de los diferentes entendimientos y manifestaciones
de estos principios, diferencias que se explican a partir del desarrollo parti-
cular que éstos tienen en el derecho positivo, jurisprudencia y doctrina de
sus respectivos ordenamientos jurídicos. Una pregunta parecida se plantea
respecto del peso que se le debe acordar al derecho comparado.
2. Pluralismo de principios
La reflexión sobre la relación entre los principios en los diferentes nive-

les tiene la dificultad de seguir siendo cautiva de dos teorías de inicios del
siglo XX: el monismo y el dualismo.155 Valiéndonos de ellas no es posible lle-
gar a ningún entendimiento plausible. La situación jurídica y política actual
es fundamentalmente distinta a aquella de hace cien años. El caso alemán es
emblemático: Alemania, en aquel entonces un Estado bastante autoritario
y expansionista, se ha convertido en un Estado constitucional desarrollado,
las rivalidades con sus países vecinos por territorio colonial han cesado y el
país se ha insertado, junto con esos mismos vecinos, en una red altamente
interconectada de organizaciones supra e internacionales, justamente para
superar tal rivalidad destructiva. Es de notar que el estudio más importante
promoviendo el dualismo bajo la Ley Fundamental se publicó en 1967, y
por esta razón no puede abordar los fenómenos de la gobernanza global.156
Pero tampoco el monismo es convincente, ni como doctrina ni como teoría.
Lo prueba la práctica jurídica en el contexto actual: siempre que un actor
debe tratar una cuestión de validez, rango, efectos, significado o legitimidad
de una norma u otro acto, el primer paso es asignar tal acto a un ordena-
miento jurídico específico; semejante práctica contradice así la idea de una
amalgama de ordenamientos jurídicos. Todas las cuestiones esenciales son
respondidas siempre de acuerdo con un ordenamiento específico. Por eso,
tanto el monismo como el dualismo han agotado su utilidad como construc-
tos doctrinales ya que no están en capacidad de proponer soluciones plau-
sibles a las preguntas jurídicas prácticas. Como constructos teóricos para
155 Revolucionario, Triepel, Heinrich, Völkerrecht und Landesrecht, 1899, pp. 12-22; Kelsen,
Hans, Reine Rechtslehre, 1934, pp. 129-154; Scelle, Georges, Précis de Droit des Gens, 1932, pp.
31-32; en detalle, Amrhein-Hofmann, Christine, Monismus und Dualismus in den Völkerrechts-
lehren, 2003; Dupuy, Pierre-Marie, “International Law and Domestic (Municipal) Law”, en
Wolfrum, Rüdiger (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford, 2012
(edición en línea).
156 Rudolf, Walter, Völkerrecht und deutsches Recht, 1967.

comprender la estructura integral del derecho son igualmente inútiles, tanto

analítica como normativamente. El dualismo comparte el mismo destino del
concepto tradicional de soberanía. El monismo que sostiene la primacía
del derecho internacional público comparte las mismas debilidades que el
derecho constitucional mundial en tanto que paradigma para comprender
el derecho en vigencia. En el derecho constitucional se podría pensar, ba-
sándonos en el concepto de soberanía, en mantener un monismo con la pri-
macía del derecho estatal; es consecuente con la idea de que los principios
constitucionales nacionales constituyen el punto central del universo nor-
mativo. La opinión de Antonin Scalia sobre el derecho comparado constitu-
ye un buen ejemplo de este tipo de monismo,157 así como aquella de los au-
tores que entienden al derecho internacional como derecho nacional para el
contacto con el extranjero (äußeres Staatsrecht).158 Pero estas opiniones pueden
ser desafiadas, aun respecto de la Constitución estadounidense, como lo de-
muestra el argumento contundente sobre la intención de los constituyentes
estadounidenses de integrar a su país en un proyecto universal.159 En Ale-
mania, una concepción como la de Scalia no tendría cabida a la luz de la
manifiesta decisión fundamental de contar con un Estado abierto.
Existen abundantes propuestas conceptuales para captar esta nueva
constelación. De particular importancia en el contexto de habla alemana
podemos mencionar los siguientes conceptos: sistema multinivel (Mehrebe-
nensytem), red (Netzwerk) y entramado (Verbund).160 Estas propuestas concep-
tuales forman parte del debate internacional que concibe a esta nueva cons-
telación desde la óptica del pluralismo jurídico.161 La conclusión central
157 Compárese con la opinión disidente del juez Antonin Scalia en la decisión de la Corte
Suprema de los Estados Unidos Roper v. Simmons, 543 U.S. (2005); así como una discusión
con el juez Stephen Breyer, ciertos extractos fueron impresos en International Journal of Consti-
tutional Law 3, 2005, p. 519.
158 Goldsmith, Jack y Posner, Eric, The Limits of International Law, Oxford, 2005; Bradley,
Curtis y Goldsmith, Jack, Foreign Relations Law, Nueva York, 2007.
159 Jackson, Vicki C., Constitutional Engagement in a Transnational Era, Oxford, 2010, pp. 153
y 154.
160 Sobre el concepto de entramado (Verbund), Bogdandy, Armin von, Supranationaler Föde-
ralismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, 1999; Schönberger, Christoph, “Die
Europäische Union als Bund”, AöR, núm. 129, 2004, p. 81; sobre el concepto multinivel
(Mehrebenen), Pernice, Ingolf, “Multilevel Constitutionalism in the European Union”, Eur. L.
Rev., núm. 27, 2002, p. 511; sobre el concepto de red (Netzwerk), Goldmann, Matthias, “Der
Widerspenstigen Zähmung, oder: Netzwerke dogmatisch gedacht”, en Boysen, Sigrid (ed.),
Netzwerke, 2007, p. 225.
161 Günther, Klaus, “Rechtspluralismus und universeller Code der Legalität: Globalisie-
rung als rechtstheoretisches Problem”, FS für Jürgen Habermas, 2001, p. 539; Griffiths, John,

compartida por todas las concepciones pluralistas consiste en dejar de con-

cebir a los distintos principios que regulan las interacciones sociales y que
provienen del derecho internacional público, del derecho de la Unión o del
derecho estatal nacional como pertenecientes a un ordenamiento jurídico
unitario. Por lo tanto, rechazan el paradigma de jerarquía como símbolo del
orden entre los ordenamientos.162
Las perspectivas pluralistas se dividen en dos campos. La posición más
radical sostiene que los conflictos que se ocasionan son conflictos de poder,
y, por ende, difícilmente pueden ser abordados desde la lógica jurídica.163
La posición del diálogo parte de un punto de vista diametralmente opuesto:
la observación de que los diversos regímenes jurídicos e instituciones usual-
mente desarrollan relaciones jurídicas estables a pesar de su independencia
normativa. Lo cierto es que el concepto de diálogo no está muy elabora-
do y puede ser malinterpretado cuando se piensa que supone una relación
amistosa entre las instituciones de los varios ordenamientos. Este ensayo no
pretende eso, y usa el concepto de diálogo para contrastarlo con el de in-
teracción. Hubo interacción entre los Estados Unidos y la Unión Soviética
también en los momentos más críticos de la guerra fría,164 pero no hubo
diálogo porque no había una responsabilidad compartida y asumida para
un proyecto común. En este sentido, hay diálogo entre las cortes en el espa-
cio jurídico europeo, un diálogo basado en las decisiones constitucionales
y políticas de participar en este espacio.165 Desde la posición del diálogo se
sostiene que los conflictos fundamentales son la gran excepción, la regla más
bien consiste en un trabajo conjunto y fructífero. Quien elige la regla como
punto de partida para el pensamiento científico, como Hegel, y no la excep-
ción, como Carl Schmitt, opta por el pluralismo dialogal.
“What is Legal Pluralism? ”, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, núm. 24, 1986, p. 1;
para una excelente reseña de los distintos planteamientos, Lars Viellechner, “Cosmopolitan
Pluralism as an Approach to Law and Globalisation”, TLT 3 (2012), pp. 461 y ss.
162
Itzcovich, Giulio, “Legal Order, Legal Pluralism, Fundamental Principles. Europe and
Its Law in Three Concepts”, ELJ, núm. 18, 2012, pp. 358 (370).
163
Teubner, Gunther, “Globale Bukowina. Zur Emergenz eines transnationalen
Rechtspluralismus”, Rechtshistorisches Journal, núm. 15, 1996, pp. 255 (261-2, 273); veáse tam-
bién Fischer-Lescano, Andreas y Teubner, Regimekollisionen, Gunther, Zur Fragmentierung des
globalen Rechts, 2006; Krisch, Nico, Beyond Constitutionalism. The Pluralist Structure of Postnational
Law, Oxford, 2010.
Dyèvre, Arthur, Game Theory and Judicial Behaviour (11 de marzo de 2011), en http://
164
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1783507.
165
Sandulli, Aldo, “The European Court of Justice and the competitive dialogue between
courts”, en Cananea, Giacinto della y Sandulli, Aldo (eds.), Global Standards for Public Authori-
ties, 2012, pp. 165-176.

3. Los principios de los principios
Los principios mencionados pueden servir como marco para entender y

desarrollar esta nueva constelación, tanto por lo que tienen en común como
por lo que los distingue. Para avanzar en este marco bajo la óptica del plu-
ralismo dialogal se necesitan las capacidades jurídicas esenciales de siem-
pre; es decir, la abstracción, la especificación, la comparación, la analogía,
el sentido de juicio y una clara visión de los fenómenos reales.166 La fusión
de los distintos discursos sobre los principios es igual de improbable que la
fusión de los diversos ordenamientos jurídicos. Sin embargo, bajo la pre-
misa del pluralismo dialogal, estrechar vínculos entre estos discursos es tan
probable como lo es necesario. Para estrechar estos vínculos podría ser útil
identificar la esencia común, de estos principios, a saber: la protección del
núcleo esencial de los derechos humanos,167 la estabilización de las expec-
tativas normativas frente a los órganos que ejercen autoridad pública,168 así
como el vínculo de las instituciones que ejercen autoridad pública con los
valores, intereses y convicciones de los afectados por sus actuaciones. Aquí
vislumbra la inclusión ciudadana en el ejercicio de la autoridad pública.169
166
Ejemplos cautelosos en Besson, Samantha, “The Human Right to Democracy – A
Moral Defence with a Legal Nuance”, paper prepared for the European Commission for
Democracy Through Law (Venice Commission), 4 de mayo de 2010, CDL-UD(2010)003,
en http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-UD(2010)003-e, así como en Ruiz
Fabri, Hélène, “Principes généraux du droit communautaire et droit compare”, Droits, núm.
45, 2007, p. 127.
167
Bernstorff, Jochen von, “Kerngehaltsschutz durch den UN-Menschenrechtsausschuss
und den EGMR: vom Wert kategorialer Argumentationsformen”, Der Staat, núm. 50, 2011,
p. 165.
Habermas (op. cit., nota 72), p. 516; Luhmann (op. cit., nota 80), pp. 150-153.
168
Habermas, Jürgen, Zur Verfassung Europas. Ein Essay, 2011, p. 54; véase también Sen,
169
Amartya, The Idea of Justice, London, 2009, p. 117.

Liberdade de imprensa, uma salvaguarda

da Constituição
Paulo Bonavides
Nota do autor
Um dos assuntos constitucionais mais relevantes da atualidade, pelas impli-

cações pertinentes à conservação do Estado de Direito, designadamente em
países da periferia, é, por sem dúvida, o que entende com a garantia e a ma-
nutenção da liberdade de imprensa, em sistemas presidenciais de governo,
minados de crises e expostos a frequentes ameaças —ostensivas umas, ocultas
e dissimuladas outras— de supressão dessa liberdade, historicamente tão difi-
cultosa de conquistar e conservar, conforme perceberá o leitor.
Atravessa o Brasil contemporâneo um de seus momentos institucionais
mais graves e delicados da nova fase republicana, inaugurada com a Carta
Política de 1988, consoante certidão que nos passa o abalo provocado pelas
manifestações populares de junho de 2013, nas principais metrópoles da
nação.
Subjugar a crise e sustentar as vigas do regime, parece-nos unicamente
possível, prevenindo as tragédias políticas do passado – ditaduras, golpes de
Estado, atos institucionais, censura aos meios de comunicação, mutilação
do corpo representativo nas duas casas do Congresso, decretos de recesso
parlamentar, cassação de mandatos legislativos, ofensas de toda ordem à
Constituição, eis o cortejo de ocorrências, que estão na memória das cinco
repúblicas que o Brasil atravessou em mais de 120 anos de sua história cons-
titucional, desde a queda do Império.
Com o longo exórdio dessa reflexão preliminar, afigura-se-nos de todo
o ponto justificável e oportuno reproduzir trabalho de nossa lavra, estampa-
do em Fortaleza, há cerca de 30 anos, precisamente em 15 de fevereiro de
1986, no jornal OPOVO.
Esse trabalho, que ora reproduzimos, pelas razões já expostas de sua
pertinente oportunidade, o fazemos para render homenagem póstuma a
Jorge Carpizo, em obra que lhe é dedicada - a ele que foi um dos mais in-
177

178 paulo bonavides
signes constitucionalistas de nosso tempo e de toda a América Latina. Seu

trespasse, em março de 2013, enlutou as letras jurídicas do continente.
Vive o Brasil o chamado momento constituinte, em que todas as pre-
ocupações políticas fundamentais convergem para a solução do problema
institucional. O País se vale dessa oportunidade histórica para intentar o
estabelecimento de um sistema de Governo erguido sobre as sólidas bases
da liberdade, da democracia e da juridicidade dos Poderes.
A Constituinte e a Constituição, indissociáveis como valores, trazem a
um tempo a promessa redentora e a ameaça potencial de mais um equívoco
irremediável.Como a hora é de esperanças e de eventual retificação de ru-
mos, vamos abster-nos de comentários sobre o que, de imediato, nos aguar-
da nessa rota ainda balizada de incertezas, para lembrarmos tão somente
a importância que tem a imprensa como instrumento de sustentação do
futuro pacto constitucional; a imprensa, que abre ou desobstrui caminhos
e que, dos meios de comunicação, é talvez o mais apto a formar opinião.
Contribui sempre poderosamente para consolidar valores e aperfeiçoar re-
presentações básicas de cultura política em todas as sociedades onde atua
livre e desembaraçada de obstáculos.
Tudo isso nos ocorre na data festiva em que o jornal O POVO principia
o programa comemorativo de 60 anos de empenho e fidelidade à causa
que o fez nascer: a defesa dos interesses populares. O transcurso desse acon-
tecimento nos leva, por conseguinte, a um passeio de reflexões acerca do
que tem sido o jornal como elemento civilizador e como órgão de expressão
da vontade coletiva, sem a qual não há em nenhuma sociedade poder legí-
timo nem instituições genuinamente democráticas.
Em fins do século XVIII já a imprensa exercia um notável influxo no
campo da divulgação das ideias e da formação da opinião pública. Entrava
o periódico a concorrer também com o livro na preparação ideológica da
sociedade. Os 900 jornais aparecidos na França, durante a Revolução de
1789, foram tão subversivos para a época quanto os textos de Montesquieu,
Rousseau e Sieyès; em nada inferiores, por conseguinte, ao Espírito das Leis,
ao Contrato Social e ao Que é o terceiro Estado?, alavancas revolucionárias de
mudança que prepararam o advento de uma nova idade para as estruturas
políticas e sociais do ocidente.
Mas o jornal sempre teve uma vantagem sobre o livro: a característica
de sua atuação mais rápida, quase fulminante, superior ao livro na medida
em que fazia pulsar com mais vigor e imediatismo as paixões aquecidas pelo
brilho da palavra incendiária. Os grandes jornalistas do passado, senhore-
ando almas e corações, se comparam aos tribunos imortais. Tiveram na

liberdade de imprensa, uma salvaguarda da constituição 179
porfia política dos três últimos séculos um lugar de equivalente destaque e

importância.
Não nos move aqui o sentido de assinalar a valia literária dos periódi-
cos e das gazetas, que também tem sido enorme, como está a demonstrar a
Inglaterra de Swift, Addison, Pope e Steele, ou o Brasil de José de Alencar e
Machado de Assis. Importa-nos sobretudo ilustrar o caráter político do jor-
nalismo, que teve possivelmente sua idade de ouro, pelo menos na Europa
e no Brasil, durante a derrubada do absolutismo real e a implantação da
monarquia constitucional.
Benjamin Constant, jornalista, fazia Napoleão tremer de ódio. A im-
prensa de Paris, depois da Revolução, sentiu, porém, cair sobre seus prelos
o braço da repressão, das leis autoritárias, da censura, visto que a contradi-
ção napoleônica, filha da Revolução, não podia conviver com a liberdade
e o Direito, com a Constituição e com as franquias populares. Napoleão
podia fazer um Código: promulgar Constituições nunca, outorgá-las sim,
como tantas vezes o fez para cimentar, em vão, pela via plebiscitária, as pa-
redes oscilantes do arbítrio e do poder.
Em Portugal o século XIX é esplêndido. Reflete as lutas de opinião que
a tribuna e a imprensa testemunharam entre liberais e ultramontanos; entre
os adeptos de D. Pedro, o libertador, e de D. Miguel, o usurpador. Durante
a guerra fratricida, os dois irmãos disputavam a mesma coroa, o mesmo
trono, com uma diferença fundamental: o primeiro simbolizava o poder do
povo, o poder da liberdade, o poder da burguesia, o poder revolucionário, o
poder heróico da Ilha Terceira e do Batalhão Acadêmico do Porto; o segun-
do, ao contrário, representava o poder de Roma, de uma Cúria que nada
aprendera com a Revolução, ou seja, o poder da Inquisição, que escanda-
lizava a Nação portuguesa, intentando ainda sobreviver, como sobreviveu,
durante cerca de duas décadas, às luzes do século XIX; era, enfim, a ban-
deira de todos os retrógrados, de quantos não percebiam o amanhecer de
uma época política diferente, com o povo estreando, mediante a representa-
ção constitucional e parlamentar, as primeiras manifestações de sua vontade
governante, base da nova legitimidade e da nova soberania.
Escritores e jornalistas da liberdade foram Garrett, Herculano, Casti-
lho Antonio e José Estevão, entre outros. Este último, a chamada Águia do
Marão, um gigante da tribuna e da eloquência parlamentar, bem distintos
todos eles de um José Agostinho de Macedo, o foliculário da Reação e do
altar, frade devasso que intentou manchar a glória de Camões e se mordia
de inveja diante do talento e da superioridade de Bocage, o poeta do povão,
só comparável neste séculoao nosso Patativa do Assaré. De Macedo, porém

180 paulo bonavides
se vingou exemplarmente Bocage improvisando a “Pena de Talião”, sátira

imortal que os séculos não apagarão.
A imprensa foi também força participante no processo de emancipação
do domínio português durante as lutas da Independência e da consolida-
ção do Primeiro Reinado. Em Londres, circulou o “Correio Braziliense”, a
primeira gazeta nacional, desatada dos vínculos coloniais.
Igualmente expressiva nos primeiros momentos da nacionalidade veio
a ser a função patriótica da “Sentinela da Praia Grande”, com o jornalismo
político dos Andradas, significativamente em favor da legitimidade cons-
tituinte, contra a qual, numa demissão de seu idealismo liberal, se volveu
truculento o primeiro Imperador.
A “Sentinela”, positivando a crítica independente, representou, em ver-
dade, uma tomada de consciência em favor da livre circulação das ideias.
José Bonifácio, a primeira vítima do poder pessoal que a dinastia de Bra-
gança trasladara às nossas instituições, encarnou com aquele jornalismo a
resistência legítima aos que buscavam oprimir a imprensa.
Não menos significativa a batalha de Frei Caneca no “Typhis Pernam-
bucano”, contra o ato de força que foi a dissolução da Constituinte. O jor-
nalista-sacerdote fuzilado no Recife pela reação imperial sustentou em cada
página daquele diário os ideais republicanos e patrióticos da Confederação
do Equador.
Evaristo da Veiga, com “A Aurora Fluminense”, se revelou outro gi-
gante do Primeiro Reinado, contribuindo poderosamente com a pena e o
talento para a Abdicação. Sem a imprensa, os governos da Regência não
teriam por sua vez amparado a causa liberal contra as pressões reacionárias,
vitoriosas enfim a partir da Lei de Interpretação do Ato Adicional.
Com a Maioridade e o Segundo Reinado, não arrefece o prestígio da
imprensa nem a base de sustentação que ela oferece, fora dos prelos con-
servadores, aos ideais republicanos e aos princípios da monarquia constitu-
cional federativa, tão energicamente propugnados por Joaquim Nabuco e
Rui Barbosa.
O historiador político poderá fazer esta indagação inarredável: Teria
sido possível o movimento da Abolição sem o concurso dos jornais, sem a
pregação cívica e anti-escravagista dos editorialistas do Império?
Não é sem razão que a colaboração de Rui Barbosa no diário “A Im-
prensa” abrange vários tomos debaixo de um título que exprime tudo: “A
Queda do Império”. Rui atuava no ânimo da tropa. Seus artigos circulavam
nos quartéis. Foram eles, segundo confessaram os autores do golpe de Es-
tado de 15 de novembro de 1889, que desfizeram as últimas resistências de

liberdade de imprensa, uma salvaguarda da constituição 181
Deodoro à marcha militar do Campo de Santana, onde se decretou o fim

do Império.
Se a República nasceu em grande parte da propaganda veiculada por
jornalistas de escol, não poderia ela portanto ter sido um período de menos
glória para o jornalismo brasileiro. O movimento civilista contra Hermes,
bem como a Reação Republicana de Nilo Peçanha e os dois 5 de julho, e
afinal a Revolução mesma de 30, jamais teriam sido possíveis sem o concur-
so do periodismo político.
A primeira cadeia nacional de jornais —os “Diários Associados”—
teve sua expansão estimulada em 1937 por um episódio político de nossa
história: a campanha de Armando Sales à Presidência da República. A can-
didatura paulista pôs em mão de Assis Chateaubriand os meios financeiros
para aquisição de mais jornais, inclusive o nosso saudoso “Correio do Cea-
rá”, de A. C. Mendes, comprado naquela época.
Se o artigo de fundo, ou o editorial, conforme se chama hoje, já não
tem na imprensa da sociedade industrial ou pós-industrial a força política
do passado —pelo menos em termos de proselitismo ideológico e de ime-
diato influxo sobre a condução de uma política de governo— nem por isso
é desprezível o poder com que orienta e forma opinião, ao lado dos demais
meios de comunicação.
Há pouco mais de 40 anos, para demonstrar o que continua sendo em
nossa vida republicana o prestígio do jornal na decisão de acontecimentos
políticos culminantes, uma entrevista de José Américo de Almeida, concedi-
da a Carlos Lacerda, deixou o “rei nu”, acabando numa única manhã com
oito anos de estorvos à liberdade de imprensa. Não se disparou um só tiro
para pôr abaixo aquele órgão temido e desprezado da Nação, o célebre DIP
(Departamento de Imprensa e Propaganda), a criação mais repressiva do
regime de exceção introduzido por Vargas no País.
Não podemos concluir essas ligeiras considerações históricas sobre a
função libertadora da imprensa na política nacional sem aludirmos à Nova
República e à derrota da candidatura de Maluf, verdadeiramente incon-
cebíveis não fora a adesão maciça e corajosa dos meios de comunicação
ao movimento das diretas. O quarto poder —a imprensa, a televisão e o
rádio— foi assim decisivo para fulminar vinte anos de vergonha nacional
e resgatar a honra do País dilacerada com a trucidação das liberdades pú-
blicas.

La Sentencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, Caso Artavia Murillo
y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica.
un avance en el pensamiento laico
en Latinoamérica*
Ingrid Brena**
Sumario: I. La fecundación asistida, una opción a la infertilidad. II. Ante-

cedentes del caso presentado ante la Corte. III. Proceso ante la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. IV. Trascendencia de la resolución de la Corte.
V. Relevancia de la sentencia en el contexto de la laicidad. VI. Colofón.
I. La fecundación asistida, una opción a la infertilidad
Los índices de infertilidad se han incrementado en el mundo en forma alar-

mante durante los últimos años. Esta situación ha propiciado que un número
cada vez mayor de parejas con problemas para procrear o llevar a cabo un
embarazo decidan acudir a las técnicas de reproducción asistida, conocida
por sus siglas TRA. América Latina no es ajena a esta tendencia, y en la
mayoría de nuestros países se aplican actualmente técnicas diversas, entre las
cuales se encuentra la fecundación in vitro. Esta procedimiento se desarrolla
en tres etapas: a) obtención de los gametos, tanto femeninos como masculi-
nos, b) fecundación in vitro, o sea, la fusión de los gametos masculino y feme-
* Las referencias y fuentes utilizadas para este trabajo también fueron utilizadas para el
artículo “La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Atravía Mu-
rillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Nuevas esperanzas a la libertad reproductiva
en Latinoamérica”, publicado en septiembre de 2013 por la revista Derecho y Genoma Humano.
Law and the Human Genome, publicada por la Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA, y
univeridades de Deusto y del País Vasco.
** Coordinadora del Núcleo de Estudios en Derecho y Salud en el Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Secretaria académica del
Colegio de Bioética, A. C. y exmiembro del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional de
Bioética.
183

184 ingrid brena
nino —semen y óvulo— realizada en forma extracorpórea, generalmente en

un laboratorio, con lo cual se genera un cigoto, y c) transferencia de cigoto
al seno materno para su implantación1 para el posterior desarrollo de un
embarazo.
La moderna tecnología reproductiva no goza de total aceptación, y ha
generado desde su implementación controversias sociales, políticas y jurídi-
cas. Un ejemplo claro y magnificado de esta polémica son los acontecimien-
tos ocurridos en Costa Rica, que suscitaron la intervención de diferentes
órganos del sistema de protección de los derechos humanos del continente
americano; primero de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
y después de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
II. Antecedentes del caso presentado ante la Corte
Por Decreto ejecutivo 24029-S, del 3 de febrero de 1995, Costa Rica

reguló la fecundación in vitro, conocida con las siglas FIV. La ordenación era
restrictiva desde origen, pues la técnica se aplicaba solo a parejas conyuga-
les; prohibía la fertilización de más de seis óvulos por ciclo de tratamiento,
y exigía que todos los óvulos fertilizados en un ciclo fueran transferidos a
la cavidad uterina de la paciente. Estaba vedado desechar o eliminar em-
briones, pero tampoco podían preservarse para su transferencia a ciclos
subsecuentes de la misma u otras pacientes. La interdicción se extendió a
cualquier comercio con células germinales destinadas al tratamiento de pa-
cientes de técnicas de reproducción asistida.
No obstante estas restricciones, dos meses después, el 7 de abril del mis-
mo año, se presentó un recurso de inconstitucionalidad contra el decreto
mencionado, bajo el argumento de que la fecundación in vitro y la transfe-
rencia de embriones regulada en el mismo violaban el derecho a la vida y a
la dignidad del ser humano. Mientras el recurso se resolvía, la fecundación
in vitro fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000, lapso durante el cual
nacieron quince niños.
Más tarde, el 15 de marzo de 2000, mediante sentencia 2000-02306,
la Sala Constitucional de Costa Rica declaró inconstitucional los procedi-
mientos de FIV. El Tribunal argumentó en su fallo2 que las condiciones en
1 Para conocer la cronología de la fecundación in vitro, consultar la voz “Embrión” de
Lacadena Calero, Juan Ramón, en Enciclopedia de bioderecho y bioética, t. I, a-h, Cátedra Interu-
niversitaria, Fundación BBVA –Diputación Foral de Bizkaia de Derecho y Genoma Huma-
no, Universidad de Deusto– Universidad del País Vasco/EHU, Granda, 2001.
2 Sentencia 2000-02306, del 15 de marzo de 2000, emitida por la Sala Constitucional
de Costa Rica, expediente 95-001734-007-CO.

la sentencia de la corte interamericana 185
que se aplicaba esa técnica de reproducción asistida acarreaban una eleva-

da pérdida de embriones, pérdida que no debía justificarse con el objetivo de
ayudar a una pareja infértil a procrear un hijo. En su opinión, los embrio-
nes, cuya vida se procuraba primero y luego se frustraba, eran seres huma-
nos, personas desde el momento de la concepción, y por tanto cualquier
eliminación o destrucción —voluntaria, derivada de la impericia de quien
ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta— violaba su derecho a la vida.
La Sala concluyó que la técnica de FIV no era acorde con la protección
constitucional a la vida y, por tanto, que el decreto cuestionado resultaba
inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política de
Costa Rica, y al 4o. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Después de la sentencia, la fecundación in vitro quedó prohibida en Cos-
ta Rica, a pesar de que varias parejas estaban en lista de espera para ser
sometidas al procedimiento. Algunas de esas parejas, inconformes con el
fallo de la Sala Constitucional, presentaron una petición contra la Repúbli-
ca de Costa Rica el 19 de enero de 2001 ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos. En su escrito alegaron la responsabilidad legal del
Estado por haberles negado el acceso al tratamiento citado, en contraven-
ción a diversos derechos reconocidos en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Diez años después, el 14 de julio de 2010, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos presentó su informe 85/10. En ese documento de-
terminó que al impedir el acceso a un tratamiento que hubiera permitido
a las parejas superar su situación de desventaja respecto a la posibilidad de
tener hijos biológicos,3 el Estado de Costa Rica era responsable por la vio-
lación de varios derechos consagrados en la Convención Americana. Con-
cretamente, citó el derecho a la salud,4 el cual se ve afectado, puesto que la
imposibilidad de lograr un embarazo puede generar trastornos psicológicos
o sufrimiento psíquico, y ambos alejan a los sujetos del concepto de salud,
entendido como un “estado de completo bienestar físico, mental y social,
3 Si se desea conocer a detalle la resolución de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos véase Brena, Ingrid, “La fecundación asistida. ¿Historia de un debate intermina-
ble? El informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, vol. XII, 2012, pp 25-46.
4 La infertilidad es considerada una enfermedad del sistema reproductivo, definida por
“la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones
sexuales sin protección durante doce meses o mas” (traducción no oficial), the International
Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) and The World
Health Organization (WHO) Revised, Glossary on ART Terminology, 2009, publicado por
Human Reproduction, vol. 24, núm. 11, pp. 2683-2687, citada por el mismo Informe de la
CIDH.

186 ingrid brena
y no solo la ausencia de enfermedades o dolencias”.5 También se violó el

derecho al goce de los beneficios del progreso científico, reconocido inter-
nacionalmente en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales,6 el derecho a formar una familia7 a través de la decisión de
convertirse en padre o madre biológico; decisión que, por otra parte, co-
rresponde a la esfera más íntima de la vida, de ejercicio exclusivo de cada
persona y/o pareja. Para sostener este punto, la CIDH invocó jurispruden-
cia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la cual ha sostenido que
la protección a la vida privada incluye el respeto a la decisión individual de
convertirse en padre o madre.8
La Comisión consideró que más allá de la prohibición absoluta, existían
formas menos restrictivas que permitían satisfacer el objetivo buscado por
el Estado —proteger la vida— sin coartar los derechos de las parejas inférti-
les. Con base en estas consideraciones, concluyó que la sentencia de la Sala
Constitucional de Costa Rica representó una interferencia arbitraria y una
restricción incompatible con la Convención Americana, en relación con el
artículo 1.1 del mismo instrumento.9
Estas conclusiones sustentaron las recomendaciones dirigidas a la Re-
pública de Costa Rica tanto para levantar la prohibición a la fecundación
in vitro en el país como para asegurar que la regulación de la práctica de la
fertilización in vitro sea compatible con los derechos consagrados en la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos.10
5
Definición de la OMS.
6
El artículo 15 b) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales dispone que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones”.
7 Artículo 11.2 “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida
privada, en la de su familia”. Artículo 17.2 “Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia”.
8 Corte Europea de Derechos Humanos, Pretty v. The United Kingdom, Aplicación
2346/02, 29 de abril 2002, párrafo 61. Citada en el Informe de la CIDH.
9 “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
10 El texto de la recomendación completa es 1. Levantar la prohibición de la fecundación
in vitro en el país a través de los procedimientos legales correspondientes.
2.- Asegurar que la regulación que se otorgue a la práctica de la fecundación in vitro a partir del levanta-
miento de la prohibición sea compatible con las obligaciones estatales respecto a los derechos consagrados en los
artículos 11.2, 17.2 y 24, según lo establecido a lo largo del presente informe. En particular que las personas

Tanto el Informe como las recomendaciones fueron notificados al Es-

tado el 23 de julio de 2010,11 pero las segundas no fueron atendidas den-
tro del plazo legal ni dentro de las prórrogas concedidas. En vista de esta
actitud del Estado, la Comisión solicitó el 29 de julio de 2011 a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, la declaración de responsabilidad
del Estado, y el 18 de octubre de 2011 el caso fue sometido a la jurisdicción de
la Corte.
III. Proceso ante la Corte Interamericana

de Derechos Humanos
Durante el proceso, la Corte llevó a cabo varias consultas, escuchó a los

peritos presentados por las partes y recibió amicus curiae. Finalmente, optó,
por una parte, resolver la controversia contra la República de Costa Rica,
y, por la otra, interpretar el artículo 4.1 de la Convención Americana para
la Protección de los Derechos Humanos, y el 28 de noviembre de 2012 emi-
tió su sentencia en el caso “Atravia Murillo y otros (fecundación in vitro)”.12
En su fallo, la Corte ordenó a la República de Costa Rica tomar las
medidas apropiadas para dejar sin efecto la prohibición decretada por su
Sala Constitucional, y que las personas que así lo deseen puedan hacer uso
de la fertilización in vitro. Al efecto, prescribió también que el Estado debía
regular, a la brevedad, aquellos aspectos que considerara necesarios para
la implementación de técnica y estableciera sistemas de control de calidad
para las instituciones y profesionales que la desarrollen. Por último, condenó
y/o parejas que lo requieran y así lo deseen puedan acceder a las técnicas de fecundación in vitro de forma que
dicho tratamiento contribuya efectivamente a su finalidad.
3. Reparar íntegramente a las víctimas del presente caso tanto, en el aspecto material como moral, in-
cluyendo medidas de satisfacción por los daños ocasionados. La recomendación fue firmada el 14 de
julio de 2010, pero hubo una disidencia en relación con el artículo 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Tres miembros de la Comisión determinaron que no
hay discriminación en la sentencia de la Sala Constitucional en virtud de que la misma pro-
híbe el acceso a los procedimientos in vitro por igual a todos los individuos y parejas del país.
11 El artículo 51.1 de la Convención Americana prevé que la Comisión deberá remitir a
la Corte el caso en un plazo no mayor de tres meses; sin embargo, el Reglamento de la Co-
misión prevé la posibilidad de que se otorguen prórrogas a los Estados, bajo ciertos requisitos
previamente establecidos.
12 El caso se relacionó con los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Costa Rica, la cual implicó la prohibición de la aplicación de esa
técnica reproductiva en Costa Rica y, en particular, generó que algunas personas interrum-
pieran el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieran obligadas a viajar a
otros países a fin de tener acceso a una FIV.

188 ingrid brena
al Estado al pago de indemnizaciones compensatorias por daño material e

inmaterial a las víctimas.13
IV. Trascendencia de la resolución de la Corte
Si bien el fallo de la Corte Interamericana recayó sobre un caso concreto

y estuvo dirigido a la República de Costa Rica, el significado de la sentencia
se extiende hacia los demás Estados de la región. El valor de la sentencia estri-
ba en sus argumentaciones y en sus fundamentos sobre derechos y conceptos
relacionados con la reproducción asistida, que giran en torno al contenido de
los derechos reproductivos, la interpretación del artículo 4.1 de la Convención
Americana y la pérdida de embriones.
1. Derechos reproductivos
Todas las personas tienen derecho a reproducirse, y éste forma parte del
derecho a tomar decisiones vitales y al derecho a organizarse familiarmen-
te. A los poderes públicos corresponde únicamente abstenerse de imponer
límites, interferir o controlar este tipo de decisiones, salvo en situaciones ex-
tremas. Sin embargo, a las preguntas sobre si éste es un derecho subjetivo;
es decir, si puede exigirse el cumplimiento a la administración pública o más
bien se trata de un derecho en sentido propio, como una expresión de la li-
bertad personal configurada como libertad de procreación, contestaríamos
que, en total acuerdo con la opinión de Yolanda Gómez,14 este derecho se
configura como una facultad: la de decidir tener o no tener hijos y el espa-
ciamiento temporal entre ellos.
Pero debemos también tomar en cuenta que los derechos a la repro-
ducción, además de esa facultad, abarcan al mismo tiempo otros derechos
relacionados con ellos, tales como a la intimidad personal y familiar, a fun-
dar una familia y a la salud en su vertiente reproductiva. La sentencia de la
Corte vincula y reconoce todos estos derechos con toda precisión.
13
No se incluyó el texto completo de la sentencia por cuestiones de espacio, y la refe-
rencia no es textual, sino resumida. La sentencia completa se obtiene en la página web de la
Corte Interamericana sobre Derechos Humanos.
Gómez Sánchez, Yolanda, El derecho a la reproducción humana, Madrid, Marcial Pons-
14
Universidad Complutense de Madrid, 1944, p. 41. Sostiene que si bien no existe un derecho
expreso a la reproducción, podemos deducir que tal facultad tiene su fundamento en el reco-
nocimiento de la libertad como un valor superior dentro de cualquier orden jurídico y de la
dignidad de la persona en el libre desarrollo de su personalidad.

Por otra parte, si bien la libertad a la procreación natural es casi abso-

luta para las parejas sin problemas de fertilidad, debemos tener presente
que en la actualidad existe un gran porcentaje de la población mundial que
padece problemas de fertilidad.15 La infertilidad, considerada como una
afectación de la salud, no es un problema menor si tomamos en cuenta que
las estimaciones más recientes mencionan un porcentaje de infertilidad de
una de cada seis parejas a escala mundial y afecta por igual a hombres y
mujeres.16
En los casos de personas con problemas de infertilidad, el derecho a la
procreación adquiere matices diferentes. No se trata ya del reconocimiento
de una libertad que pueda ejercerse de manera casi ilimitada, sino que el
derecho a la procreación artificial, debido a la complejidad y a los riesgos
asociados a las técnicas de reproducción asistida, así como a los intereses y
derechos de los implicados en su aplicación, debe ser atendido por los Esta-
dos de manera distinta.17 Esta nueva manera tiene que ver más con el acceso
a la tecnología de la reproducción y a una regulación adecuada.18
La autonomía subyace en el derecho a la procreación artificial, para que
las personas libremente puedan decidir si quieren o no acceder a —y has-
ta escoger— alguna de las técnicas disponibles, de acuerdo con su especial
situación de salud, pero también con sus propios valores, ideas y creencias.
A diferencia del derecho a la procreación natural, las personas tienen el po-
der de exigir al Estado que no limite o suprima su derecho, no al menos sin
una justificación racional, legítima y proporcional. En ese sentido, Yolanda
Gómez expresa que los derechos reproductivos, lejos de ser absolutos, están
sujetos a ciertos límites, los cuales tampoco pueden ser absolutos: ellos deben
derivar del ejercicio de la propia libertad, de la libertad de los demás, del
respeto al ejercicio de los derechos de los otros, así como de los propios. De-
15
Considerada esta por los organismos internacionales de salud como la incapacidad
para lograr un embarazo después de tener relaciones sexuales sin protección por más de doce
meses.
16
Entre las causas que la originan se encuentran el incremento en la esperanza de vida,
cambios de estilo de vida o retraso en la formación de una familia, pero también la infertilidad
ocasionada por infecciones del sistema reproductivo mal tratadas o abortos mal realizados.
Abellán García, Fernando, “Derechos reproductivos”, Enciclopedia de bioderecho y bioética,
17
t. I, bajo la dirección de Carlos María Casabona, cit., pp. 571 y ss.

18
Rodolfo Vázquez sostiene que hablar en nuestros días de un derecho a la libertad de
procreación supone la colaboración coital como no coital, y en este segundo caso, a un ac-
ceso sin discriminación alguna a las nuevas formas de tecnología de reproducción. Vázquez,
Rodolfo, “La cuestión del embrión y algunos de los problemas de la bioética”, en Pérez Ta-
mayo, Ruy et al. (coord), en La construcción de la bioética, México, Fondo de Cultura Económica,
2007, textos de Bioética, vol. 1, p. 36.

190 ingrid brena
bemos interpretar, agrega la misma autora, que se debe extender la libertad

hasta donde sea posible, sin vulnerar otros valores y principios.19
Quienes padezcan infertilidad, pero como parte de su proyecto de vida
anhelen tener descendencia, deberán contar con la libertad necesaria para
utilizar la técnica más adecuada para lograr la gestación deseada. Es deber
del Estado proporcionar a sus ciudadanos toda la gama de servicios de salud
reproductiva en los cuales se involucra el derecho de acceder a la tecnología
médica a su alcance.
En reconocimiento de los derechos reproductivos, la sentencia de la
Corte decidió proteger a las personas que en uso de su libertad de auto-
determinación y de acuerdo con sus circunstancias de salud especiales y
convicciones, habían decidido someterse a procedimientos de fertilización
in vitro. Desde luego que las condiciones de infertilidad de las parejas que
demandaron la intervención de la Corte no fueron creadas por el Estado de
Costa Rica, pero su Sala Constitucional, al generar la interrupción del tra-
tamiento médico, impidió que esas parejas tuvieran acceso a las técnicas de
fertilización asistida disponibles en ese momento, y como resultado fueron
privadas del ejercicio de su libertad reproductiva.
2. Interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana
Casi desde la aprobación de la Convención, los términos persona, con-

cepción, y en general expresados en el texto del artículo 4.1 de la Convención
Americana para la Protección de los Derechos Humanos: “Toda persona
tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley
y en general a partir del momento de la concepción…” han sido utilizados
en innumerables decisiones judiciales a todos los niveles, en exposiciones de
motivos de leyes y en la doctrina. Cada persona, agrupación, tribunal o le-
gislador les ha dado el sentido que más conviene a sus intereses, creando con
ello una gran confusión e incertidumbre. Los radicales posicionamientos
condujeron a la Corte Interamericana a considerar la pertinencia de hacer
uso de su atribución de intérprete oficial de la Convención Americana para
la Protección de Derechos Humanos.
A fin de realizar una buena labor interpretativa, los integrantes del
Tribunal recibieron múltiples amicus curae provenientes de personas y grupos
con diferentes posturas y formación, tanto conservadoras como liberales,20
19
Gómez Sánchez, Yolanda, “El derecho a la reproducción humana”, cit., p. 60.
20
Entrelos especialistas en derechos reproductivos en bioética menciono de México al
Colegio de Bioética, a varios especialistas de derechos humanos e instituciones de educación

y consultaron a los peritos ofrecidos por las partes. Como resultado de la re-
visión de antecedentes y de las opiniones y dictámenes recibidos, en sus ar-
gumentaciones ellos eligieron apegarse a las explicaciones científicas, entre
las que destacan dos lecturas diferentes del término concepción. Una corriente
entiende por concepción el momento de encuentro o fecundación del óvulo
por el espermatozoide. Es a partir de ese instante cuando se crea una nueva
célula, el cigoto, considerado por la misma corriente como un organismo
humano que alberga ya las instrucciones necesarias para el desarrollo del
embrión. Otra corriente, en cambio, entiende por concepción la implantación
del óvulo fecundado en el útero, la cual faculta la conexión de la nueva célu-
la con el sistema circulatorio materno. Es entonces cuando el cigoto accede
a todas las hormonas y demás elementos necesarios para su desarrollo y tie-
ne posibilidades de evolucionar hasta convertirse en un niño o niña. Sobre
el tema, Jorge Carpizo tomó una posición clara en su libro La interrupción del
embarazo antes de las doce semanas, y expresó: “Quienes proponen que el inicio
de la vida humana corresponde al momento de la fecundación, desconocen
y olvidan los conocimientos que en la actualidad ofrece la biología de la re-
producción, la información genética y la inviabilidad del embrión antes de
su implantación”.21
El momento de la concepción —por tanto, el del comienzo de una nue-
va vida humana— es en opinión del Tribunal una cuestión valorada desde
diversas perspectivas: biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa,
y coincide con tribunales internacionales y nacionales en que no existe una
definición consensuada sobre el punto. Es cierto, añade, que existen juicios
que confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones, pero estas po-
siciones no pueden justificar la prevalencia de cierto tipo de literatura al
momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la
Convención Americana. Esta interpretación implicaría, concluye, imponer
un tipo de creencias específicas, propias de un grupo, a otras personas que
no las comparten.
La Corte señaló que la expresión ser humano utilizada en la Declara-
ción Universal de Derechos Humanos no fue introducida por sus redactores
con el fin de incluir al no nacido, como tampoco fue esa la intención al
incorporarla en otros documentos internacionales, entre ellos los trabajos
preparatorios del artículo 6.1 y el mismo precepto del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos. Ninguno de estos documentos indican que
superior, como universidades de las más diversas tendencias, como la Panamericana de Mé-
xico y de grupos conservadores, como Vida y Familia.
21 Carpizo, Jorge, “La interrupción del embarazo antes de las 12 semanas”, Derechos hu-
manos, aborto y eutanasia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 6.

192 ingrid brena
los Estados pretendieran tratar como persona al no nacido ni otorgarle el

mismo nivel de protección que a las personas nacidas. Lo mismo puede
expresarse respecto a los artículos 1o. y 6.1 de la Convención sobre los De-
rechos del Niño. Sobre estas bases no puede establecerse, como lo señaló el
gobierno de Costa Rica, que sean varios los instrumentos internacionales
que protejan la vida prenatal.
En cuanto al último término, en general, la Corte concluyó que el motivo
para su incorporación en el artículo 4.1 correspondió a un intento por ba-
lancear el posible conflicto entre el interés, de proteger la vida prenatal y el
de reconocer los derechos de ciertas personas, en especial los de la madre,
los cuales no deben ser ignorados, y menos anulados en aras de una protec-
ción absoluta del embrión.22
3. Controversia sobre la pérdida de embriones
En 2000, la Sala Constitucional de Costa Rica argumentó en su senten-

cia, origen de la demanda, que la práctica de la FIV acarreaba el desecho y
pérdida de embriones, y que de ninguna manera era justificable generar la
posibilidad de una nueva vida a costa de otra.
El tema del derecho a la vida de los embriones fue quizá uno de los más
sensibles analizados durante el proceso; tal vez por eso la Corte fue minu-
ciosa en su análisis y consulta. Para fundar su resolución tomó en cuenta va-
rias pruebas y atendieron el dictamen varios peritos. Uno de ellos, Zeguers
Hold Hochchild, manifestó que si bien es cierto que durante los procedi-
mientos de FIV se pueden malograr embriones, “la información científica
generada enseña que la muerte embrionaria que ocurre en los procedimien-
tos de FIV no ocurre como resultado directo de la técnica, sino que ocurre
como parte del proceso con que se expresa nuestra naturaleza”.23 Por su
parte, la perita Garza manifestó que “la mortalidad de los embriones es de
alrededor de 30% en circunstancias naturales y para la FIV se estima que la
pérdida embrionaria es de alrededor del 90%. Sin embargo, aclaró que “es
difícil estimar la mortalidad exacta embrionaria en circunstancias naturales
22
Cabe comentar que en el mismo sentido, una sentencia de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación de México declaró que del hecho de que la vida sea una condición necesaria
de la existencia de otros derechos no se puede válidamente concluir que debe considerarse
a la vida como más valiosa que cualquiera de esos otros derechos. Sentencia de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación del 28 de agosto de 2008, acción de inconstitucionalidad
146/2007 y su acumulada 147/2007.
23
Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-Hochschild en la audiencia
pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folio 2835 ). Citado en la sentencia.

ya que algunas pérdidas no se pueden detectar en embarazo temprano”.24

Frente a este panorama, el Tribunal consideró que no le correspondía a la
Corte analizar a profundidad cuál perito tenía la razón, ya que para ella fue
suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente era concordante
en señalar que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV
existe pérdida de embriones.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte encontró desproporcionado
pretender la protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que re-
sulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica
FIV. A partir de esta postura, decidió compartir el concepto de Zeger-Ho-
chschild, perito para quien es fundamental, desde una perspectiva biomé-
dica, diferenciar el significado de “proteger el derecho a la vida” y el de
“garantizar el derecho a la vida de estructuras celulares que se rigen por una
matemática y una biología que trasciende cualquier regulación social o jurí-
dica”. Bajo esta premisa nadie puede garantizar el desarrollo y nacimiento
del óvulo fecundado natural o artificialmente; por lo tanto, corresponde a
las instituciones responsables de las técnicas de reproducción asistida pro-
veer las mejores condiciones con que cuente el conocimiento médico y cien-
tífico para que los gametos y los embriones cumplan su potencialidad de
llegar a ser persona.
V. Relevancia de la sentencia en el contexto

de la laicidad
Como mencionamos al principio de este estudio, las técnicas de pro-

creación no natural —y en especial la FIV— han generado serias contro-
versias desde su implantación. De manera esquemática podemos distinguir
dos tendencias que reflejan las oposiciones: por un lado, la primacía de la
protección de la vida de los embriones generados durante los procesos re-
productivos artificiales y, por el otro, la primacía del libre acceso a las técni-
cas de reproducción asistida.
En el panorama latinoamericano, las posiciones sobre cuándo comien-
za la vida y, por tanto, a partir de qué momento es deber del Estado pro-
tegerla, están claramente definidas. La poderosa influencia religiosa de la
Iglesia católica, que desde hace más de un siglo ha manifestado su oposición
y rechazo a la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida,25
24
Declaraciónante fedatario público de la perita Garza. Citada en la sentencia.
25
Efectivamente, ya en 1897 mediante decreto del Santo Oficio, el Vaticano condenaba
la inseminación artificial, condena que fuera ratificada por los papas León XII y Pío XII.

194 ingrid brena
se ha hecho presente en la región. Su ascendiente se ha incrementado sig-

nificativamente a partir de la IV Conferencia General del Episcopado La-
tinoamericano, celebrada en octubre de 1992. De esta reunión resultó un
documento con el cual el entonces papa Juan Pablo II sentó las bases de una
ideología y una estrategia muy conservadoras dirigidas concretamente a los
gobiernos y a los partidos políticos ideológicamente afines a la Iglesia. La
función de unos y otros ha sido desde entonces la de impulsar iniciativas de
leyes acordes con los principios de la fe católica y detener, por el contrario,
las que le son adversas.26 Estas posiciones gozan de una presencia política
muy fuerte, como Jorge Carpizo expresó: “no existe duda alguna de que
una de las regiones más atrasadas, si no la que más en el reconocimiento
de los derechos reproductivos de la mujer es América Latina, debido entre
otros factores a una fuerte influencia de la Iglesia católica”.27
Costa Rica ha sido un ejemplo de la observancia de esas políticas con-
servadoras: primero, a través de la sentencia de la Sala Constitucional, que
prohibía la fecundación in vitro en aras de la protección de la vida de los
embriones —convirtiendo con ello a Costa Rica en el único Estado del con-
tinente que llegaba a tal extremo— y posteriormente, con la falta de cum-
plimiento de las recomendaciones emitidas por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, a pesar de que el Ejecutivo enviara al Congreso el
Proyecto de Ley de FIV 17900.28
Por otro lado, desde una perspectiva liberal, la tolerancia y la acepta-
ción de métodos alternativos de procreación han permitido hablar en nues-
tros días de un derecho a la libertad de procreación, el cual incluye el dere-
Citado por Mendoza, Héctor A., La reproducción humana asistida Un análisis desde la perspectiva
biojurídica, México, Fontamara-Universidad Autónoma de Nuevo León, 2011.
26 Miyares, Alicia, “Derechos sexuales y reproductivos en América Latina”, Pensamiento
Iberoamericano Feminismo, Género e Igualdad, Madrid, Ministerio de Asuntos Exteriores y de Coo-

peración, Fundación Carolina, 2a. época, núm. 9, septiembre de 2011.
27 Carpizo, Jorge, “La interrupción del embarazo antes de las 12 semanas”, cit., p. 14.
28 “Costa Rica rechaza la ley de fecundación in vitro”, aciprensa.com. “Los obispos de
Costa Rica expresaron su rechazo a la norma (el proyecto de ley). En octubre de 2010, el
presidente de la Conferencia Episcopal y del Arzobispado de San José, monseñor Barrantes
Ureña, solicitó al gobierno no aprobar la Ley de Fertilización in vitro por ser una técnica
que para lograr su fin elimina en el camino varias vidas humanas” ACI, prensa.com/noticias/
CostaRica/15/junio/2011, consultado el 15 de abril de 2012. Otro artículo: “La Costa Rica
católica se atasca con la fertilización in vitro” de Álvaro Murillo, San José. En torno a la falta
de acuerdo en el Congreso para aprobar la citada iniciativa de ley. “El Gobierno tiró la
toalla. En el Congreso hay mas opiniones que diputados, los científicos toman partido y las
iglesias mantienen encendidos cirios y las hogueras… Faltó tiempo, faltó voluntad o la Iglesia
es tan fuerte como se sospecha”. El País, 13 de julio de 2011.

cho de acceso indiscriminado a alguna de las nuevas formas de tecnología

de reproducción.29 Además, la libertad reproductiva se ha convertido en
una de las banderas de los grupos feministas, que consideran a la reproduc-
ción no como un hecho que acontece a la mujer, sino como una decisión
propia. Esta tendencia ha penetrado casi todos los países de la región, tanto
en aquellos cuyos gobiernos con preferencias liberales como en los de ten-
dencias conservadoras. Cada Estado, de manera más abierta o más restrin-
gida, permite la realización de varias técnicas de reproducción, incluida la
fecundación in vitro.
Sin embargo, resulta preocupante que a pesar de que las técnicas de
reproducción asistida —incluida la FIV— se practiquen regularmente, no
existan leyes sistemáticas que las disciplinen. Varios gobiernos han iniciado
procesos para legislar sobre reproducción asistida, sin que estos hayan po-
dido concretarse debido a las radicales posturas asumidas por los grupos
liberales y conservadores.30 El caso de Costa Rica no es único; en Argentina
se han elaborado más de veinte proyectos de ley. Lamentablemente, hasta
el momento ninguno de ellos ha logrado ser aprobado.31 En México, cada
partido político ha presentado sin resultado alguno una o varias iniciativas
ante el Congreso de la República y ante la Cámara de Diputados.32
A pesar de que las técnicas se practican sin ninguna o insuficiente regu-
lación y al margen de la valoración y del control moral, con el incremento
de los riesgos implicados, las posiciones encontradas han cancelado la posi-
29 Vázquez, Rodolfo, “La cuestión del embrión y algunos de los problemas de la bioé-
tica”, en Pérez Tamayo, Ruy et al. (coords.), La construcción de la bioética, México, Fondo de
Cultura Económica, 2007, vol. 1, p. 36.
30 En opinión del distinguido médico y filósofo francés Claude Sureau, la dualidad de las
actitudes frente a ese ser son profundamente ambiguas, y hasta podrían catalogarse de “esqui-
zofrénicas”, por las oposiciones conceptuales tan radicales que se manifiestan en su entorno,
Sureau, Claude, “Létre Prenatal, Illusion Biologique, Réalite Humaine o Enjeu Politique”,
Science, Étique et Droit, bajo la dirección de Nicole M. Le Douriahn Catherine Puigelier, Odile,
Jacob, Francia , pp. 202-217.
31 Sin embargo, parece que se suscitan cambios. En la provincia de Buenos Aires, el 3
de diciembre de 2010 se sancionó una ley que define la infertilidad como enfermedad, y
a partir de esa apreciación se considera la cobertura por parte del Estado de las técnicas
de fertilización asistida y la creación de centros estatales que las realicen. Datos obteni-
dos de la publicación Fecundación in vitro en Costa Rica y en la Argentina, de Carlos Valerio et
al., texto en línea, Abeledo Perrot, lexis nexis.com.ar/Noticias, http:///www.lexinexis.com.ar/
Noticias/MostrarNoticia, Argentina, 23 de febrero 2011, http://www.lexisnexis.com ar/Noticias/
MostrarNoticias cod=8161&tipo2. Consultada el 27 de mayo de 2011.
32 En la actual legislatura se pretende impulsar un proyecto de reforma a la Ley General
de Salud, elaborado por el Partido Acción Nacional.

196 ingrid brena
bilidad de avance.33 Por eso, la sentencia de noviembre de 2012 significa un

adelanto en la construcción del pensamiento liberal en torno a los derechos
reproductivos en Latinoamérica. El Tribunal escuchó y atendió tanto a re-
presentantes de corrientes liberales como a conservadoras y religiosas, para
finalmente decidir fundar su sentencia en criterios científicos, despojados de
cualquier ideología o religión que afectara el ámbito de toma de decisiones
sobre reproducción.
Se espera que la República de Costa Rica cumpla con la sentencia, re-
gule la implementación de la FIV y establezca los sistemas de inspección y
control de calidad de las instituciones y profesionales calificados que desarro-
llen las técnicas de reproducción asistida. La nueva legislación deberá, desde
luego, respetar los derechos humanos asociados a los derechos reproductivos
y la interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana. Expresa-
mos nuestro deseo de que los demás Estados de la región también apuren sus
legislaciones sobre las mismas bases, y sobre todo que no desatiendan el es-
píritu democrático y laico que permea la sentencia. Recordemos cómo Jorge
Carpizo defendió en tantos foros el laicismo como sinónimo de democracia.
El laicismo es contrario al fanatismo, al dogmatismo y al pensamiento único;
democracia es el derecho a disentir a pensar distinto.34
Estamos de acuerdo en que las técnicas de reproducción asistida sean
sometidas a ciertas limitantes derivadas del reconocimiento de otros dere-
chos, tanto de los mismos involucrados como de terceros y a ciertos princi-
pios, como la indicación médica y la proporcionalidad de los medios que se
empleen. Sin embargo, existe una gran diferencia entre establecer limitan-
tes cuando estas se encuentran justificadas y no sean excesivas, a imponer
una tajante prohibición o no legislar.
Los derechos reproductivos suponen el libre albedrío, para cuyo ejer-
cicio se requiere de un Estado laico que no admita imposiciones ni trabas
religiosas a la decisión de cada persona y que además cree las condiciones
adecuadas para que las personas puedan ejercer esa libertad.
VI. Colofón
Por último, resulta necesario insistir en que no solo las legislaciones,

sino también cualquier toma de decisiones —tanto administrativas como
33
González, Juliana, “Embrión humano y dignidad humana”, en Brena, Ingrid (coord.),
Células troncales, aspectos científicos, filosóficos y jurídicos, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2005, p. 61.
34 Carpizo, Jorge, “La interrupción del embarazo antes de las 12 semanas”, cit., pp. 41 y ss.

judiciales— deben fundamentarse en información científica que permita la

construcción de una convivencia respetuosa dirigida hacia un objetivo pri-
mordial: el respeto a los derechos humanos involucrados con los derechos
reproductivos. Los valores de cualquier religión pertenecen al ámbito pri-
vado de las personas. A los Estados les corresponde proteger la libertad re-
productiva para que las personas puedan decidir si quieren o no tener hijos
y cuándo tenerlos, y en el caso de las personas con problemas de fertilidad,
para tener acceso a las nuevas tecnologías a su alcance.
Costa Rica, como Estado parte de la Convención Americana, está obli-
gado a cumplir la sentencia de la Corte.35 Los demás Estados partes de la
Convención decidirán, de acuerdo con sus derechos internos, el grado de
obligatoriedad de la sentencia. Pero en todo caso, este fallo deberá ser va-
lorado como un gran paso hacia el avance del pensamiento democrático y
laico. Representa una visión al margen de las creencias y religiones, que no
solo beneficiará a las personas o parejas con problemas de fertilidad, sino
que las interpretaciones sobre los términos persona y concepción darán luz a
otros debates, como la práctica del diagnóstico preimplantatorio o la em-
pantanada discusión en Latinoamérica sobre la posible utilización de células
troncales embrionarias con fines de investigación. La autoridad de las argu-
mentaciones vertidas en la sentencia, así como en la interpretación oficial
del artículo 4.1 de la Convención Americana, han dejado un precedente
que difícilmente podrá ser desconocido para quienes intenten aplicar este
precepto y regular las diversas técnicas de reproducción asistida en Latino-
américa.
35
El artículo 68.1 de la Convención Americana expresa: “Los Estados partes en la Con-
vención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte”.

Interpretación conforme y bloque

constitucional de derechos humanos.
Nuevas aproximaciones sobre el alcance
del artículo 1o., párrafo segundo,
de la Constitución
José Luis Caballero Ochoa*
A la memoria de Jorge Carpizo Mac-Gre-

gor, defensor de los derechos humanos.
Sumario: I. Proemio. II. Las aproximaciones constitucionales sobre la

interpretación conforme con relación a la Constitución y a los tratados inter-
nacionales. III. El bloque integrado de derechos a partir del ejercicio de la
interpretación conforme. IV. Conclusiones.
I. Proemio
Quiero iniciar agradeciendo al comité organizador de la obra colectiva, doc-

tores Héctor Fix-Zamudio, Diego Valadés, Héctor Fix-Fierro, Miguel Car-
bonell y al licenciado Luis Raúl González Pérez, por haberme invitado a
participar en este libro-homenaje, que hace presente a través del recuerdo y
la palabra a Jorge Carpizo; a sus aportaciones en los más diversos temas que
conciernen a la sociedad mexicana de nuestros días, particularmente desde
el derecho constitucional, disciplina a la que dedicó su ejercicio profesional
y académico. Los derechos humanos constituyen uno de los aspectos que le
despertaban mayor interés y pasión, y en el que empeñó buena parte de su
vida, no solo mediante una presencia pública destacada en los ámbitos de
su promoción y defensa, sino también mediante la generación de doctrina
*
Académico-investigador en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoame-
ricana, ciudad de México. Agradezco la generosa colaboración de la licenciada Julieta Bece-
rril Romero en la elaboración de este artículo.
199

200 josé luis caballero ochoa
jurídica relativa a la temática, ante la idea de que las normas sobre derechos
humanos debían ser aplicadas en toda su amplitud por parte de los operado-
res jurídicos nacionales.
El tema que me permito desarrollar estuvo presente de alguna manera
en los últimos trabajos del doctor Carpizo, en los que incluso expresó sus
puntos de vista ante la trascendental reforma constitucional de derechos hu-
manos publicada el 10 de junio de 2011, lamentablemente solo unos meses
antes de su partida.1
Algunas de las reflexiones expuestas en esos trabajos se encuentran rela-
cionadas con los siguientes aspectos, que revisten una enorme importancia
a partir de los contenidos presentes en el artículo 1o. de la Constitución Po-
lítica de los Estados Unidos Mexicanos (en adelante, CPEUM o la Consti-
tución), así como la interpretación que ha emitido en fechas recientes la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación (en adelante, SCJN o Suprema Corte):
—— Las normas de derechos humanos contenidas en tratados inter-

nacionales establecen una incidencia en el ámbito constitucional
desde la ratificación de los instrumentos, y su incorporación como
norma interna en atención al artículo 133 de la CPEUM.2 La re-
forma de derechos humanos “explicitó” lo que la Constitución ya
incorporaba.3
—— Los tratados internacionales sobre derechos humanos integran con
la Constitución un catálogo o bloque normativo sobre derechos hu-
manos.4
—— La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos (en adelante, Corte IDH o Corte Interamericana) incide en el
contenido normativo integrado sobre los derechos humanos, y es
obligatoria en todos los casos, y no únicamente en aquellos en los
1 Me refiero específicamente a un capítulo de libro y dos artículos: “¿Es acertada la pro-
bable transferencia de la función de investigación de la Suprema Corte a la Comisión Nacio-
nal de los Derechos Humanos?”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), La reforma
constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México, UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2011; “Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características”,
Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, núm. 25, julio-diciembre de 2011; “La Constitución mexicana
y el derecho internacional de los derechos humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
vol. XII, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012.
2 “¿Es acertada la probable transferencia de la función de investigación de la Suprema
Corte a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos?”, cit., p. 316.
3 “La Constitución mexicana y el derecho internacional de los derechos humanos”, cit.,
p. 818.
4 Ibidem, p. 817.

interpretación conforme y bloque constitucional 201
que el Estado mexicano haya sido destinatario de una sentencia

condenatoria.5
Él expresó esta observación cuando ya la SCJN en el expediente Varios

912/2010, 14 de julio de 2011,6 mediante el que se precisaron las obligacio-
nes puntuales para el Poder Judicial en relación con el caso Radilla Pacheco vs.
México,7 determinó que la jurisprudencia de la Corte IDH sería considerada
únicamente como un conjunto de criterios orientadores en los casos en que
México no fuera el Estado parte en el litigio. Por fortuna, en últimas fechas, al
resolver la contradicción de tesis 293/2011-PL,8 la Suprema Corte modificó
su criterio al reconocer la obligatoriedad de la jurisprudencia interamericana
en su totalidad,9 en la medida en que favorezca la protección más amplia.
Sirva pues, este trabajo, de reconocimiento a una trayectoria que mu-
cho aportó y enriqueció a la vida nacional; siempre respaldada en un testi-
monio de vida personal, académica y de servicio público coherente.
II. Las aproximaciones constitucionales sobre

la interpretación conforme con relación
a la Constitución y a los tratados internacionales
1. El modelo constitucional mexicano ha optado por un sistema de

interpretación en relación con las normas de derechos humanos, para su
ejercicio, aplicación y resolución de tensiones y antinomias, previsto en el
artículo 1o., párrafo segundo, de la CPEUM, y que establece la interpreta-
ción conforme de las normas relativas a derechos, teniendo como referen-
tes a la propia Constitución y a los tratados internacionales de la materia.10
5 “De esta forma, el derecho internacional de los derechos humanos es una de las fuen-
tes del derecho constitucional mexicano, en cuanto amplía los derechos humanos reconoci-
dos en nuestro orden jurídico interno, y en cuanto la jurisprudencia de los órganos jurisdic-
cionales —la Corte IDH— nos es obligatoria…”. Ibidem, p. 816.
6 Se publicó en el Diario Oficial de la Federación del 4 de octubre de 2011 (sección segunda),
pp. 1-65, en http://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5212527&fecha=04/10/2011.
7 Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 23 de noviembre
de 2009, serie C, núm. 209.
8 Contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Co-
legiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo
Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
9 En una votación dividida de seis ministros contra cinco.
10
El texto de esa disposición establece: “las normas relativas a los derechos humanos
se interpretarán de conformidad con esta Constitución y los tratados internacionales de la
materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”.

Ya no se trata únicamente de observar las previsiones relativas a la cele-

bración y aprobación de los tratados internacionales (artículos 76, fracción
I, y 89, fracción X, de la CPEUM); o de la regla para su incorporación y
habilitación al sistema normativo mexicano (artículo 133 de la CPEUM),
que es la implicación correcta sobre el principio de supremacía constitu-
cional ante los tratados internacionales, como fuente de su aplicación —no
de su producción normativa—.11 Es, ante todo, un tema concerniente a la
naturaleza de los derechos humanos, que expanden su contenido mediante
una interpretación conforme, como lo advierte la primera de las disposi-
ciones, que complementa a las demás en un sentido de progresividad. El
artículo 1o. provocó una transformación en el sistema normativo, frente
al que debe leerse ahora el artículo 133, al modificar una predetermina-
ción vertical de los órdenes normativos, que impacta también el sistema de
competencias en nuestro país.
2. A partir de la habilitación de los tratados internacionales como parte
del sistema nacional, el artículo 1o. se encarga de situarlos en el ámbito nor-
mativo de la Constitución, mediante la conformación de un solo catálogo
de derechos humanos, con independencia de su ubicación en el sistema de
fuentes del derecho.
Así, el parámetro de validez formal de los tratados sobre derechos hu-
manos se encuentra precisamente en la conformidad con el procedimiento
de habilitación en el sistema legal interno, y el material, en relación con el
despliegue de su propio contenido normativo, en atención al principio pro
persona, como ya lo hicieron notar algunos expertos y expertas, a través de
distintas colaboraciones en espacios electrónicos y blogs, al seguir la discu-
sión de la SCJN durante los últimos días de agosto y primeros de septiembre
de 2013; precisamente sobre el reconocimiento de un único conjunto nor-
mativo de derechos presentes en la Constitución y en los tratados interna-
cionales —el llamado “bloque de constitucionalidad”—.12
11
Al
respecto: Caballero Ochoa, José Luis, “Algunas implicaciones del nuevo sistema de
interpretación sobre derechos humanos”, Defensor. Revista de Derechos Humanos, México, Comi-
sión de Derechos Humanos del Distrito Federal, núm. 6, junio de 2013.
Así, por ejemplo, en Animal Político: Geraldina González de la Vega, “Claves para
12
entender la discusión en la SCJN. Bloque de constitucionalidad y jerarquía de fuentes”,

en su blog “37 grados”, http://www.animalpolitico.com/blogueros-treinta-y-siete-grados/2013/08/
28/claves-para-entender-la-discusion-en-la-scjn-bloque-de-constitucionalidad-y-jerarquia-de-
fuentes/#axzz2fGaI9gd. Ramos Duarte, Rebeca, “SCJN y derechos humanos” en el Blog
“Punto G(ire)”, http://www.animalpolitico.com/blogueros-punto-gire/2013/09/02/scjn-y-derechos-
humanos/#axzz2fGona04P.
En Nexos: Pedro Salazar Ugarte, “Jerarquía entre derechos constitucionales e interna-
cionales”, blog “El juego de la Suprema Corte”, http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3021.

3. La base de implementación de un único catálogo de derechos no es

jerárquica, sino que corresponde a un doble propósito de los tratados inter-
nacionales en la materia, en atención a la naturaleza jurídica de este mate-
rial normativo, y ante el ejercicio de la interpretación conforme:
—— Situarse en el ámbito constitucional de las normas sobre derechos

humanos, en cuanto se consideran también como estándares de mí-
nimos.
—— Establecer un marco de integración normativa, dialogante con el
derecho interno, a partir de la cláusula de interpretación conforme.
Es, en realidad, como ha precisado Argelia Queralt, una interpreta-
ción autointegrativa, no heterónoma, entre las normas sobre dere-
chos humanos13 procedentes de fuentes distintas.
Un modelo interpretativo que tiene su anclaje en el reconocimiento

de que las normas sobre derechos humanos, en ese carácter de mínimos,
son remitidas para efecto de su ampliación a otros ordenamientos, tenien-
do como referentes para este ejercicio a la CPEUM y a los tratados, y cuyo
propósito primordial es la integración, al establecer el contenido constitu-
cional/convencional de los derechos.14
4. La cláusula de interpretación conforme es una “norma puente”, de
habilitación interpretativa; de conexión entre los elementos de derechos hu-
manos provenientes de fuentes distinta. Tiene así una dimensión funcional
en el ordenamiento, sobre la que tienen que establecerse con mayor clari-
dad dos grandes aspectos.
1. Su virtualidad y alcance
Se trata de situar su cometido en el ordenamiento, lo que es de la

mayor importancia. Una gran definición sobre su aplicación por parte de
todos los operadores jurídicos nacionales ya se estableció en el expediente
Paulina Barrera, “Decisiones de la ¿Suprema? Corte de Justicia”, blog “El juego de la Supre-
ma Corte”, http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=3106. Vladimir Chorny, “¿Contrarreforma
en sede judicial?”, blog “El juego de la Suprema Corte”, http://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?
p=3071.
La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal constitucional, prólogo
13
de Enoch Alberti, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008, p. 201.

Se puede ver esta definición en mi trabajo La interpretación conforme. El modelo constitucio-
14
nal ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, prólogo del
ministro Juan Silva Meza, México, Porrúa-Instituto Mexicano de Derecho Procesal Consti-
tucional, 2013, p. 235.

Varios 912/2010, considerando tres modalidades al efectuar el ejercicio

interpretativo:
a) En un sentido amplio, que corresponde a todos los operadores ju-

rídicos nacionales;
b) En un sentido estricto, en una operación que corresponde específica-
mente a los jueces nacionales, a efecto de atender a la interpretación
más protectora en caso de tener varias alternativas hermenéuticas.
Se trata de privilegiar el principio pro persona, que va aparejado a la
interpretación conforme.
c) La alternativa de la inaplicación de normas procede en caso de no
ser posible alcanzar la compatibilidad constitucional/convencio-
nal del precepto normativo interpretado, y al haber agotado las
distintas modalidades interpretativas que hubiera de conformidad
con la Constitución y con los tratados internacionales.15
En los últimos dos años la discusión se ha conducido a entender si los re-

ferentes para el ejercicio interpretativo conforman un solo catálogo de dere-
chos, que definirían el contenido constitucional de los mismos, o si prevalece
la Constitución. Este debate ha tenido un importante punto de inflexión al
resolver dos contradicciones de tesis en fechas recientes:16
15
El texto de la resolución es el siguiente:
“A) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del país,
al igual que todas las demás autoridades del Estado mexicano, deben interpretar el orden
jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo
tiempo a las personas la protección más amplia.
B) Interpretación conforme en sentido estricto. Ello significa que cuando hay varias in-
terpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de cons-
titucionalidad de las leyes, preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado mexica-
no sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos.
C) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Ello no afecta
o rompe con la lógica del principio de división de poderes y del federalismo, sino que fortale-
ce el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efecti-
va de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales
de los cuales el Estado mexicano es parte” (párrafo 33).
16
Si bien es cierto la primera discusión, sin resultados ante la división que causaron los
proyectos, incluso del ministro ponente con respecto a su propio proyecto en el caso de la
21/2011 – PL, tuvo lugar los días 12 y 13 de marzo de 2012. Es decir, el tema ha causado
tanta división al interior de la Suprema Corte, que hubo de pasar casi un año y medio para
que se presentaran de nueva cuenta, y llegar a un resultado de consenso en algunos aspectos,
pero a costa de una compleja negociación interna.

—— Contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Pri-

mer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Traba-
jo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado
en Materia Civil del Primer Circuito, a cargo del ministro Arturo
Záldivar Lelo de Larrea, los días 26, 27 y 29 de agosto, y 2 y 3 de
septiembre de 2013.
—— Contradicción de tesis 21/2011 – PL entre las sustentadas por la
Primera y la Segunda Salas de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación, cuyo proyecto corrió a cargo del ministro Alfredo Gu-
tiérrez Ortiz Mena (originalmente se encontraba en la ponencia
del ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano), y cuya discusión y
aprobación tuvo lugar los días 5 y 9 de septiembre de 2013.17
En realidad, los dos ejes de argumentación general ante estos temas se

dividen entre quienes proponen sujetar la conformación del conjunto nor-
mativo y los efectos del ejercicio interpretativo a la perspectiva jerárquica
de las fuentes prevista en el artículo 133 de la CPEUM y sobre todo a la
particular interpretación que la SCJN ha establecido sobre este precepto
(modelo de las fuentes del derecho); incluso estableciendo la sujeción de los
tratados a la producción normativa de la Constitución, lo que es insoste-
nible.18
17
Las sesiones públicas en su versión taquigráfica pueden encontrarse en:
La del 26 de agosto en http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/26082013PO.pdf.
La del 2 de septiembre en http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/02092013PO.
pdf.
pdf.
pdf.
pdf.
18
Algunas de las frases que se emitieron en las sesiones públicas son muy ilustrativas de
esta idea.
Por ejemplo, en la discusión del 27 de agosto, el ministro Luis María Aguilar Morales afir-
mó: “Asimismo, la Constitución es la Norma Suprema que se alza, incluso como referente,
como paradigma fundamental al que deben someterse todas las otras normas; la Constitución
no puede sino estar como referente único e insuperable de toda legitimidad y legalidad en el
país, a riesgo, incluso de perder su cualidad de norma de referencia fundante y origen de crea-
ción institucional, que a ella debe ajustarse y someterse toda otra norma que se genere dentro
de su ámbito general de aplicación, pues de la Constitución deriva todo el marco normativo, incluso, desde

O bien, la que considera que a partir del artículo 1o. de la Constitución

se ha modificado el sistema normativo, albergando un modelo interpretati-
vo a partir de las fuentes, pero que tiene su propia dinámica en el recono-
cimiento de la aplicación de los derechos humanos, a partir de remisiones
más protectoras por vía hermenéutica (modelo interpretativo).19
2. Su empleo cotidiano, tanto en la integración del contenido de los derechos

como para atender las tensiones o conflictos que se presentan ante su ejercicio
Este es el sentido de aplicación del artículo 1o., párrafo segundo. De-

finir la ruta de su empleo en cuanto norma puente de integración entre
derechos. En realidad, la SCJN en este punto ha establecido el contenido de
un bloque de constitucionalidad en los casos que va resolviendo, aunque
haya sido reticente a reconocer su definición y estimar sus consecuencias,
a partir de lo que claramente ya se establece en los dos primeros párrafos
del artículo 1o. de la CPEUM. Por ejemplo, en la Acción de inconstitucio-
nalidad 155/2007, mediante la aplicación de la interpretación conforme,
dotó de contenido al artículo 5o. de la CPEUM, relativo a la libertad de
trabajo, en relación con los tratados que prohíben la realización de trabajos
impuestos como pena en sede administrativa y no jurisdiccional, como se
puede apreciar en el párrafo siguiente.
De la aplicación de este estándar como parámetro de control se concluye que

debe declararse la invalidez de los artículos impugnados por resultar con-
trarios a la interpretación más favorable que se desprende de los artículos
luego, como lo decía la Ministra Luna Ramos, los tratados internacionales, incluyendo los de derechos
humanos, y por ello la Constitución no puede en ningún caso perder su preeminencia sobre
cualquier otra norma (cursivas nuestras), cit., pp. 47 y 48.
19 En la sesión del 26 de agosto, al exponer su proyecto, el ministro Arturo Zaldívar
Lelo de Larrea señaló: “La reforma constitucional de junio de dos mil once al artículo 1o.
constitucional, viene a constitucionalizar los derechos humanos de fuente internacional, y si
esto es así tenemos un catálogo de derechos, una masa de derechos, una red de derechos que
debe relacionarse entre sí, en términos de armonización y de coordinación a través de la in-
terpretación conforme y el principio pro persona a que alude el segundo párrafo del artículo
1o. constitucional, y no puede referirse o relacionarse en términos de jerarquía, porque el
artículo 1o. constitucional deriva de la intención del Poder Revisión de la Constitución, de
poner a la persona en el centro de toda la ingeniería constitucional, reconociendo, derivado
de la dignidad de la persona humana un catálogo de derechos humanos, y estos derechos
humanos deben tener la misma validez y relacionarse en estos términos, porque de otra ma-
nera sería sostener que hay derechos humanos de primera y derechos humanos de segunda.
Que hay derechos humanos para una dignidad de primera y otros derechos humanos para
una dignidad de segunda”. Cit., nota 17, p. 28.

1o., párrafo segundo en relación con el 5o. de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, interpretado conforme a los artículos 8 del Pac-
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2o. del Convenio 29 de la
Organización Internacional del Trabajo y 6 de la Convención Americana.20
La CPEUM y los tres tratados que fueron aplicados constituyen un solo

bloque normativo que evidencia el contenido constitucional/convencional
del precepto.
III. El bloque integrado de derechos a partir

del ejercicio de la interpretación conforme
5. Uno de los propósitos principales de aplicar la interpretación confor-

me es, pues, construir el contenido esencial de los derechos y el bloque de
constitucionalidad, a partir de la relación del binomio inescindible de los
referentes Constitución y tratados internacionales, al establecerse una con-
junción copulativa: “de conformidad con esta Constitución y los tratados
internacionales en la materia…”.21
Me parece que este ejercicio, derivado del modelo sui géneris adoptado
por la CPEUM, tiene tres implicaciones, que no se observan en los diseños
adoptados en el derecho comparado, porque estos han adoptado la remi-
sión interpretativa de los derechos fundamentales a los tratados internacio-
nales.22 Así, bajo la cobertura del artículo 1o., párrafo segundo, encontra-
mos las siguientes modalidades de interpretación conforme:
A) De todas las normas relativas a los derechos humanos contenidas en
la legislación, hacia los referentes Constitución y los tratados internacionales.
B) De las normas sobre derechos humanos contenidas en los tratados
internacionales hacia la Constitución y los tratados internacionales.
Una posibilidad interpretativa respaldada en los criterios contenidos en los
propios instrumentos. Por ejemplo, el artículo 29 de la CADH, al establecer:
20
Considerando quinto. Estudio de fondo… Análisis de la vinculación a la libertad de
trabajo (artículos 5o. y 21 constitucionales), p. 35.
21
Como lo ha hecho notar Eduardo Ferrer, en “Interpretación conforme y control difuso
de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbonell, Miguel y
Salazar, Pedro (coords.), La reforma constitucional de derechos humanos: un nuevo paradigma, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, p. 365.
22
Así, por ejemplo, el artículo 10.2 de la Constitución de España; el artículo 93 de la
Constitución de Colombia; La 4a. disposición final y transitoria de la Constitución de Perú;
el artículo 13, fracción IV de la Constitución de Bolivia, entre otros.

Normas de interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención

puede ser interpretada en el sentido de:
…b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que puede
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;…
O bien, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas,

que señala en su artículo 5.2:
No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos hu-
manos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de
leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente
Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.
C) De las normas sobre derechos humanos contenidas en la Constitu-

ción, hacia otras normas de la Constitución y los tratados internacionales.
Esta última remisión es la que refleja la construcción de un bloque pos-
terior de derechos, ya interpretado e integrado de conformidad con el ma-
terial normativo de referente, y que sirve de parámetro a la legislación y a
los actos de autoridad. Sin embargo, en la Contradicción de tesis 293/2011,
la SCJN señaló como excepción al contraste interpretativo el caso de las
restricciones puntuales que establece la CPEUM, pero el resto de sus nor-
mas sobre derechos humanos sí es objeto de una remisión hermenéutica al
bloque de constitucionalidad inicial; es decir, al binomio de referentes en la
Constitución y los tratados internacionales.
Desde luego que la excepción rompe con la lógica de la interpretación
conforme, para instalarse en la de las fuentes del derecho y de la prevalen-
cia jerárquica a priori de la Constitución. Aunque me parece que aún y con
esta circunstancia la SCJN dio un paso adelante en la contradicción de tesis
citada, porque no había determinado la conformación de único bloque o
catálogo de derechos, y tampoco la remisión de la propia Constitución ha-
cia los referentes, lo que es de la mayor importancia. Al explicitar que solo
en las restricciones se estará a lo establecido en la Constitución, se entiende
que el resto de normas presentes en ella se integran al sistema interpretati-
vo, lo que es un avance sustantivo, con mayor razón debido a que algunos
ministros no concordaban con esta posibilidad.
Valga decirlo, por centrar su esfuerzo en mantener fuera del parámetro
de control constitucional/convencional las restricciones en la Constitución,
la minoría reticente de la SCJN validó el anterior aspecto, que se desprende
del artículo 1o., párrafo segundo, pero que requería una interpretación. A
mi juicio, lo correcto era haber votado el proyecto original presentado por

el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, sobre el alcance de los precep-

tos constitucionales y la tesis de jurisprudencia que debería adoptarse; pero
no debe concluirse que se haya derogado por vía interpretativa el artículo
1o. de la CPEUM, como han expresado las voces más críticas. Por lo tanto,
en México tenemos una Constitución interpretada en materia de derechos
humanos, que amplían el parámetro de su contenido al ser “interpretadas
de conformidad”.
6. El ejercicio de interpretación conforme requiere y presupone el blo-
que de constitucionalidad (artículo 1o., párrafo primero) como el catálogo
de derechos completo que conforma el orden constitucional mexicano, y
al que se remiten las normas para efecto de su ampliación. Pero al mismo
tiempo este catálogo conlleva a un segundo bloque de constitucionalidad,
que determina a la vez el contenido de cada derecho como resultado de
efectuar el ejercicio interpretativo. Estamos efectivamente ante un “conjun-
to normativo de relaciones complejas”, como bien han advertido Eduardo
Ferrer Mac-Gregor y Rubén Sánchez Gil.23
En nuestro contexto, y ante las enormes reticencias en la SCJN para
la adopción de esta figura conforme su acepción en el modelo comparado
—no así por parte de la doctrina, que se refiere y seguirá refiriéndose a él
sin ningún problema—24 el bloque de constitucionalidad ha recibido car-
ta de naturalización con algunos matices semánticos. Cabe señalar que la
acepción que se ha desarrollado por vía jurisprudencial es la del catálogo
unificado de derechos, y no aun la del bloque como conjunto normativo in-
terpretado sobre el contenido de cada uno de los derechos.
En el proyecto original de Contradicción de tesis 293/2011, y que fue
discutido en marzo de 2012,25 el ministro Zaldívar señalaba claramente que
estábamos ante un “bloque de derechos de rango constitucional”.26 Con
23 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez Gil, Rubén, El nuevo juicio de amparo. Guía de la
reforma constitucional y la nueva Ley de Amparo, prólogo de Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, Mé-
xico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Mexicano de Derecho Procesal
Constitucional, 2013, p. 5
24 Esta observación fue hecha por el ministro Zaldívar en la presentación del libro La
interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y
el control de convencionalidad, en la Universidad Iberoamericana, campus ciudad de México, el
1o. de octubre de 2013.
25 Las versiones taquigráficas de esta discusión: la del 12 de marzo en http://www.scjn.gob.
mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200312v2.pdf [Consulta 10/04/2012].
La del 13 de marzo en http://www.scjn.gob.mx/PLENO/ver_taquigraficas/pl201200313v3.pdf
[Consulta 10/04/2012].
26 “Proyecto de contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tri-
bunal Colegiado en Materias Administrativas y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el

este término, como se dijo posteriormente en la discusión pública, lo que

se pretende señalar es que nos encontramos ante una sola masa o conjunto
normativo de derechos humanos que “forman el referente de validez de
todo el sistema jurídico mexicano”.27
Ese es el sentido inicial de la expresión. Identificar un único marco nor-
mativo de referente de construcción de los derechos, sobre el que la SCJN
ha emprendido una ruta con distinciones y matices:
A) Ya desde la discusión del proyecto original de Contradicción de tesis
293/2011 se advirtió esta connotación. Por ejemplo, el ministro José
Ramón Cossío introdujo la idea de un “bloque de regularidad”; en
su opinión: “simple y sencillamente para que dentro del bloque de re-
gularidad existan dos normas o dos tipos de normas, las constitucio-
nales y las convencionales, que teniendo diversa jerarquía normati-
va pueden hacer funciones jurídicas diferenciadas”.28 Esta noción de
control de regularidad o de “parámetro de control de la regularidad”
ha ido tomando lugar en resoluciones de la SCJN, como fue el caso
de la Acción de inconstitucionalidad 155/2007.29
B) Sin embargo, es necesario puntualizar que, como se aprecia, en su
primera expresión el llamado control de regularidad implicaría dos
parámetros distintos de control concentrado o difuso: el constitucional
y el convencional;30 una aproximación que no comparto, porque me
Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito al resolver respectivamen-
te, el amparo directo 1060/2008 y los amparos directos 344/2008 y 623/2008”, presentado
para su discusión ante el Pleno de la Suprema Corte el 12 de marzo de 2012, p. 49.
27 En este sentido, son ilustrativas las expresiones del ministro Zaldívar durante la dis-
cusión del 12 de marzo (cit. supra nota 25): “Creo que más importante que la denominación
que en última instancia podría modificarse y creo que no pasa nada, lo que creo que es
relevante es la idea de si vamos a aceptar que los derechos humanos de fuente internacional
jueguen o no de esta manera en el sistema constitucional mexicano, no tanto discutir una
denominación que puede ser ‘bloque’ o llamarle de cualquier otra manera, creo que esto es
lo realmente relevante” (pp. 24 y 25) “…esta amalgama, bloque, masa de derechos humanos,
de fuente internacional y de la propia Constitución forman el referente de validez de todo
el sistema jurídico mexicano, obligándonos a los jueces a interpretarlo siempre de la manera
más favorable a los derechos de la persona” (p. 25).
28 Cit. nota 25, pp. 28 y 29.
29 Por ejemplo, en el “Considerando quinto. Estudio de fondo”… “Análisis de la viola-
ción a la libertad de trabajo (artículos 5o. y 21 constitucionales)”, pp. 22 y ss.
30 Como lo señaló el ministro José Ramón Cossío en su artículo: “Primeras implicaciones
del caso Radilla”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 26, junio-diciembre de 2012, p. 33.

parece que se trata de ámbitos tendientes a la integración mediante la

interpretación conforme.31
C) En su segundo proyecto de Contradicción de tesis 293/2011, el mi-
nistro Zaldívar sustituyó la expresión “bloque de constitucionalidad”
por la de “parámetro de control de la regularidad constitucional”,
pero sosteniendo el criterio de que nos encontramos ante un solo
catálogo de derechos. El resultado que se produjo ante este proyecto
por mayoría de diez votos, es que, efectivamente, se trata de un úni-
co parámetro de control de regularidad constitucional32 —según la
expresión cada vez más adoptada ya por la SCJN—,33 con indepen-
dencia de la jerarquía de las fuentes, salvo en el aspecto concreto de
las restricciones expresas que establezca la Constitución a las que ya
me he referido.
El rubro provisional de la tesis de jurisprudencia correspondiente es:
Derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados
internacionales constituyen el parámetro de control de la regula-
ridad constitucional34
7. Es importante advertir que el bloque de constitucionalidad constituye
un proceso dinámico, a partir de las dos aproximaciones ya mencionadas.
A) Un primer sentido se refiere al bloque que se ha identificado como
el catálogo ampliado de derechos; esto es, el universo de derechos
establecidos en la Constitución o con rango constitucional, según se
establece en el artículo 1o., párrafo primero, de la CPEUM, y ha
sido finalmente explicitado por la SCJN en la Contradicción de tesis
293/2011. En esta primera aproximación, “para que opere correc-
tamente la interpretación conforme requiere de la teoría del bloque
de constitucionalidad”, como han señalado los autores Héctor Fix-
Zamudio y Salvador Valencia Carmona.35
31 Es precisamente la tesis que sostengo en La interpretación conforme. El modelo constitucional

ante los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, cit.
32 Ante la falta del engrose a finales del mes de septiembre de 2013, véase la versión
taquigráfica del 3 de septiembre de 2013. Cit. nota 17, pp. 28 y 29.

33 Véase, por ejemplo, el proyecto presentado por el ministro Arturo Zaldívar Lelo de
Larrea, discutido y votado el 16 de octubre de 2013 en sentido favorable por mayoría de
cuatro votos en la Primera Sala. Se trata del Amparo en revisión 159/2013, caso de Ricardo
Adair Coronel Robles. En el proyecto se utiliza la expresión en tres ocasiones.
34 Ibidem, p. 48.
35 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Las reformas en derechos humanos, procesos
colectivos y amparo como nuevo paradigma constitucional, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas, 2013, p. 10.

Este ámbito del bloque de constitucionalidad como el universo de de-

rechos sobre el que se hará el ejercicio de interpretación se conforma
como binomio que actúa como el referente para la interpretación, y
cuya relación ya ha sido explicitada por la Suprema Corte.
B) En una segunda faceta, el bloque de constitucionalidad se presenta
también como el resultado del ejercicio interpretativo. Implica que
el desarrollo de cada derecho en su contenido esencial se encuen-
tra conformado por la Constitución, los tratados internacionales y
la jurisprudencia que los interpreta y desarrolla. Este bloque ya in-
terpretado es justamente el que ofrece la dimensión del contenido
de los derechos, y que asume ya el control de constitucionalidad y de
convencionalidad ejercidos de forma complementaria, como señaló
recientemente la Corte IDH en la resolución de cumplimiento del
caso Gelman vs. Uruguay.
En consecuencia, la pretensión de oponer el deber de los tribunales internos

de realizar el control de constitucionalidad al control de convencionalidad
que ejerce la Corte, es en realidad un falso dilema, pues una vez que el Estado
ha ratificado el tratado internacional y reconocido la competencia de sus ór-
ganos de control, precisamente a través de sus mecanismos constitucionales,
aquéllos pasan a conformar su ordenamiento jurídico. De tal manera, que el
control de constitucionalidad implica necesariamente un control de conven-
cionalidad, ejercidos de forma complementaria.36
Es el resultado de las remisiones entre la CPEUM y los tratados interna-

cionales como han sido interpretados por los organismos previstos para ese
propósito, y que arrojan un contenido conformado por los elementos más
protectores. Precisamente es el sentido y la conformación de un bloque de
contenido integrado de los derechos, lo que advirtió Jorge Carpizo, y que
a su juicio se encuentra conformado por una serie de elementos, que cito a
continuación:
…a) nuestra Constitución y los preceptos secundarios que reconocen dere-

chos humanos; b) las normas de derechos humanos contenidas en los tratados
internacionales ratificados por nuestro país; c) el derecho internacional con-
suetudinario y el ius cogens; d) la jurisprudencia de la Corte IDH; e) las reso-
luciones sobre la materia de la SCJN, y f) los derechos humanos implícitos.37
36
Resolución
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 20 de marzo de
2013. Caso Gelman vs. Uruguay, supervisión de cumplimiento de sentencia, párr. 88.
“La Constitución mexicana y el derecho internacional de los derechos humanos”, cit.,
37
p. 817.

8. Es con respecto a la consideración de este segundo bloque, sobre la

que, me parece, la SCJN debe ofrecernos un mayor contenido jurispruden-
cial desde dos ángulos.
A) Sobre sus alcances generales, y el papel que juega cada elemento nor-
mativo y jurisprudencial en esta integración, aunque ya ha dado un avance
notable al estimar que la jurisprudencia de la Corte IDH es de obligatoria
consideración en la medida en que favorezca una protección más amplia.
Así lo apunta la siguiente tesis de jurisprudencia, aún de rubro provisional:
La jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Es vinculante para los jueces mexicanos siempre que sea más
favorable a la persona.38
A esta jurisprudencia debe sumarse la que emite la SCJN, que establece
claramente el contenido de los derechos y la solución a casos de conflicto
mediante los distintos mecanismos de control de la constitucionalidad a su
alcance.
Sobre el empleo de un bloque integrado que evidencia el contenido de
los derechos humanos, tenemos ya en México dos buenos ejemplos, que se
han desarrollado en los últimos años.39
a) El derecho al juez natural
El derecho al juez natural no se encuentra expresamente previsto ni en

la CADH ni en la CPEUM. Es en realidad un derecho que se ha hecho visi-
ble ante el ejercicio interpretativo que ha efectuado la Corte IDH mediante
control de convencionalidad, especialmente a partir del artículo 8.1 de la
CADH, y la jurisprudencia que ha venido construyendo desde el caso Casti-
llo Petruzzi y Otros vs. Perú.40 A este bloque de convencionalidad se suman las
previsiones constitucionales contenidas en los artículos 17, párrafo segundo,
y 20, “C”, fracción II, de la CPEUM, respectivamente, sobre el derecho de
acceso a la justicia,41 y el derecho de la víctima a “intervenir en el juicio”,42
a efecto de conformar un bloque de constitucionalidad integrado.
Cit.
38 nota 33, p. 36.
39
Me he referido a ambos casos en el libro La interpretación conforme. El modelo constitucional
frente a los tratados internacionales sobre derechos humanos y el control de convencionalidad, cit.
40 Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, núm. 52.
41 “Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán
expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus reso-
luciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en
consecuencia, prohibidas las costas judiciales”.
42 Como señala la propia disposición constitucional:
“C. De los derechos de la víctima o del ofendido:

El ministro José Ramón Cossío, en su voto particular en el juicio de

Amparo en revisión 989/2009, resuelto el 10 de agosto de 2009 por el Ple-
no de la SCJN, señaló que es necesario dimensionar el artículo 13 de la
CPEUM en lo atinente al fuero militar, en relación con los artículos 17 y
20, CPEUM, lo que a su juicio implica “involucrar a la víctima u ofendido
directamente en el proceso mediante el cual un juez imparcial debe resolver
un conflicto entre dos partes: lugar donde ya debía estar representada”.43
Así, el bloque de constitucionalidad de este derecho interpretado invo-
lucra a los artículos 17 y 20, “C”, fracción II, de la CPEUM, en relación con
los artículos 8.1 y 25 de la CADH, y la interpretación que de estos ha dado
la Corte IDH, así como la jurisprudencia que se ha generado al respecto por
parte de la SCJN.
b) La protección a la familia
El tema de la protección a la familia previsto en el artículo 4o., primer

párrafo, de la CPEUM, puede ser ilustrativo de la conformación del blo-
que de constitucionalidad al que deben sujetarse la regulación y la política
pública en la materia. Ayuda a esta ilustración que el diseño constitucional
lo prevea como un derecho de configuración legal; es decir, envía la norma
a su protección en legislación secundaria —en el caso concreto, los 32 or-
denamientos locales y el de carácter federal—, sin que esto implique que
el derecho no tenga una contenido mínimo constitucional, lo que debe ser
necesariamente atendido por el legislador ordinario.
La disposición establece: “El varón y la mujer son iguales ante la ley.
Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”.
En los últimos años la jurisprudencia internacional y comparada han
tenido oportunidad de advertir que el contenido de este derecho debe re-
conocer el dato social y las reivindicaciones de personas y colectivos: que
esta se conforma como una comunidad diversa que acoge no solo al mode-
lo tradicional, sino también otros modelos que deben ser protegidos por la
cobertura legal.
La legislación secundaria debe atender a un contenido que implica, por
ejemplo, el derecho a formar una familia y a su protección por parte del Es-
…
“Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de
prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen
las diligencias correspondientes, y a intervenir en el juicio e interponer los recursos en los
términos que prevea la ley”.
43
En “III. Consideraciones del presente voto”, punto dos “interpretación constitucio-
nal”, p. 35.

tado, como consagra el artículo 4o. de la CPEUM, así como el artículo 17.1
de la CADH, también sobre el derecho de protección a la familia, en rela-
ción con el artículo 11.2 del mismo tratado, el derecho a la vida privada;44
de esta suerte, son dos disposiciones las que tutelan la protección de la fa-
milia en la Convención Americana. Además, la jurisprudencia de la Corte
IDH, que ha señalado particularmente en el caso Atala Riffo y niñas vs Chile,45
que el modelo de vida familiar se ha extendido a otras formas, incluidas las
parejas del mismo sexo.
Una ruta que ha hecho constar, y ha ampliado con su jurispruden-
cia la SCJN. Por ejemplo, en la Acción de inconstitucionalidad 2/2010,
que determinó la constitucionalidad de la definición de matrimonio como
“la unión libre de dos personas”, prevista en el artículo 146 del Código
Civil para el Distrito Federal. O bien en el Juicio de amparo en revisión
581/2012, resuelto el 5 de diciembre de 2012, por la Primera Sala de la
SCJN determinó por vía de interpretación conforme que el contenido del
artículo 143 del Código Civil del Estado de Oaxaca al establecer el matri-
monio como “un contrato civil celebrado entre un solo hombre y una sola
mujer”, debe ajustarse a la realidad actual, y no solo referirse al matrimonio
heterosexual, “para entender que ese acuerdo de voluntades se celebra en-
tre dos personas”,46 con lo que se ha evitado “la declaratoria de inconstitu-
cionalidad de esa porción normativa”.47
B) Es precisamente este segundo aspecto del bloque interpretado lo que
debe ser continuamente dilucidado por la SCJN a efecto de determinar el
contenido mínimo de cada derecho ante las tensiones que se producen entre
ellos, así como para marcar el estándar mínimo a la legislación que al regu-
larlos pueda establecer restricciones.
IV. Conclusiones
Es muy importante asumir las implicaciones de haber incorporado una

cláusula de interpretación conforme como el principio normativo de aten-
44
Elartículo 11.2 establece:
“Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación (cursivas
nuestras).
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ata-
ques”.
45
Fondo, reparaciones y costas, sentencia del 24 de febrero de 2012, serie C, núm. 239.
46
P. 47, segundo párrafo.
Idem.
47

ción a las normas sobre derechos humanos, para su correcta aplicación. El

reconocimiento de un bloque de constitucionalidad previo y posterior a este
ejercicio es una de ellas; se requiere de esta teoría para que opere bien la in-
terpretación, como bien han advertido don Héctor Fix-Zamudio y el doctor
Salvador Valencia Carmona.48
Los operadores jurídicos en general tienen la obligación de efectuar la
interpretación conforme en la generación o aplicación de las normas sobre
derechos humanos, conforme a sus distintas atribuciones y competencias,
y requieren conocer el bloque normativo previo, así como el de conteni-
do constitucional/convencional que se va determinando. Un trabajo muy
relevante en este tema es el que les correspondería hacer a las comisiones
públicas de derechos humanos, que muy poco o nada aplican este conteni-
do. Algunas, como la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal,
tienen una excelente trayectoria en la aplicación de estándares internacio-
nales, pero sigue sin armonizarse con disposiciones constitucionales, y no
hay una inclusión de la jurisprudencia de la SCJN, como parte fundamental
del bloque.
Los jueces y juezas deben realizar una interpretación conforme en senti-
do estricto, y esto implica conocer el material normativo de contraste, entre
la Constitución y los tratados internacionales, pero también la dimensión
constitucional que adquieren los derechos “interpretados de conformidad”
a efecto de realizar el análisis de constitucionalidad/convencionalidad de
las leyes y de los actos de autoridad; atendiendo a que, como ha señalado la
Primera Sala de la SCJN, no basta que el legislador válidamente pueda dar
especificidad a los límites a los derechos, sino que es necesario “un análisis
sustantivo de constitucionalidad” de la regulación en materia de derechos
humanos.49
El papel de la SCJN es fundamental para seguir dotando de contenido
constitucional a las normas sobre derechos humanos en su interpretación.
Un reto importante pasa por modificar un elemento de nuestra cultura ju-
rídica: que la jurisprudencia deje de ser únicamente un instrumento para
vincular a los jueces a la interpretación de la Suprema Corte, y se convierta
en un retrato final de los derechos para la sociedad.
Cit.
48 nota 35.
49
Véase el Amparo en Revisión 2044/2008, resuelto por la Primera Sala de la SCJN el
17 de junio de 2009. Considerando quinto. Estudio de fondo…1. El juego entre Constitu-
ción y ley. Constitución jurídica y Constitución política, p. XVI.

DERECHOS HUMANOS Y CONTROL

DE CONVENCIONALIDAD
Ismael Camargo González*
Sumario: I. Introducción. II. Derechos humanos. III. Derecho interna-

cional de los derechos humanos. IV. Análisis de sentencias relevantes de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación al tema. V. Control
de convencionalidad y derechos humanos. VI. Conclusiones. VII. Fuentes de
consulta.
I. Introducción
De manera natural, nuestra propuesta gira en torno a dos ejes teóricos: de-
rechos humanos y control de convencionalidad. Efectivamente, el tema de
los derechos humanos vinculado al control de convencionalidad ha cobrado
vigencia y reconocimiento a su importancia.
Para el análisis de ambos ejes teóricos resulta pertinente el estudio de
otros conceptos vinculados con estos temas, como son el derecho interna-
cional de los derechos humanos y, consecuentemente, la jerarquía de los
tratados internacionales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y el efecto de sus sentencias, que derivan en el principio de control de con-
vencionalidad.
En este tenor, sin duda, el doctor Jorge Carpizo se significó como uno
de los principales iniciadores y fomentadores de los derechos humanos en el
país, al lado del doctor Héctor Fix-Zamudio. Ambos cuentan con una co-
piosa producción académica, referida o vinculada a los ejes del tema derechos
humanos y control de convencionalidad.
Por su importancia, dentro de este análisis la reforma constitucional de
junio de 2011 tiene un lugar destacado, en virtud de que como lo señalamos
en el apartado correspondiente, estas reformas constituyen un nuevo para-
*
Doctor en derecho; profesor e investigador TC titular “C”, adscrito a la Facultad de
Derecho-Culiacán, Universidad Autónoma de Sinaloa; investigador nacional Sin-Conacyt,
nivel I, y miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
217

218 ismael camargo gonzález
digma, al actualizar la concepción de derechos humanos en la Constitución

general; asimismo, reconocen y garantizan estos derechos contenidos en los
tratados internacionales.
II. Derechos humanos
En opinión del doctor Jorge Carpizo,1 sobre la naturaleza de los de-

rechos humanos existen dos perspectivas principales desde hace muchos
siglos. Una sostiene que los derechos humanos son aquellos que el Estado
otorga en su orden jurídico. La segunda manifiesta que el Estado solo los
reconoce y los garantiza en alguna medida. En la primera perspectiva se en-
cuentran diversas concepciones o matices positivistas; en la segunda, la de
derecho natural. Las escuelas son muy diversas unas de otras.
Abunda el doctor Carpizo, resaltando la importancia de las concepcio-
nes de derecho natural, coinciden entonces en este tronco común de pensa-
miento, y a partir de él toman derroteros muy diversos. Por ejemplo, algu-
nos escritores piensan que la persona tiene una dignidad intrínseca por el
hecho de estar en relación directa con lo absoluto. Otros, entre los que me
incluyo, consideramos que no es correcto plantear el problema en esta for-
ma, sino que la base de los derechos humanos se encuentra en la dignidad
de la persona, y nadie puede legítimamente impedir a otro el goce de esos
derechos. El hombre solo puede realizarse dentro de la comunidad social, y
esta comunidad no tiene otro fin que servir a la persona. El fin de la comu-
nidad es la realización de una obra en común, y esta consiste en que cada
hombre viva como persona; es decir, con dignidad humana, concepto que
examino en este ensayo.
Efectivamente, por nuestra parte, en diversos foros académicos hemos
insistido en la afirmación de que la dignidad es consustancial al ser humano
como tal, inseparable de su esencia, y por tanto parte integral e inseparable
del concepto de derechos humanos. Para reforzar nuestra posición, resulta
atinente citar que en este mismo sentido, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos ha desarrollado importantes directivas de interpretación de
la Convención Americana de Derechos Humanos que vinculan directamen-
te el principio universal de no discriminación con otro principio igualmente
universal: el principio de igualdad. Un ejemplo de ello lo constituye la opi-
nión consultiva 04/84 expedida por la citada Corte el 19 de enero de 1984.
1
Carpizo, Jorge, “Los derechos humanos, naturaleza, denominación y características”,
Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 25, julio-diciembre de
2011, p. 4.

derechos humanos y control de convencionalidad 219
En su parte relativa, esta directiva dispone que
La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza

del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,
frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a
un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa,
por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo dis-
crimine del goce de sus derechos que sí se reconocen a quienes no se conside-
ran incursos en tal situación de inferioridad, no es admisible crear diferencias
de tratamientos entre seres humanos que no se correspondan con su única e
idéntica naturaleza.2
Es así que resalta dos elementos en torno a la dignidad del ser humano:
primero, la sustancia o esencia permanente como ser racional, cuya con-
dición es universal, de todos los seres humanos, y aunque no sea absoluta
para su ejercicio sí lo es respecto de la posibilidad de desarrollo; es decir,
todo aquel que pertenezca al género humano tiene la condición de persona
para ser desarrollada, y segundo, por este último atributo, la capacidad de
tomar decisiones al contar con una libertad de pensamiento que le permita
reflexionar y orientar sus actos voluntarios o no hacerlo, y llevarlos a cabo,
considerando o no las consecuencias.3
En este tema, nuestro país estuvo rezagado del contexto internacional.
En la actualidad, los jueces federales y locales enfrentan un reto nada fácil:
adecuar las normas internas a las de carácter internacional contenidas en
los documentos de esa naturaleza aceptados por el Estado mexicano.
Debido a la importancia que tanto en el ámbito internacional como en
el nacional cobró el respeto irrestricto de los derechos humanos, y en res-
puesta al compromiso adquirido por el gobierno de México al aceptar di-
versos instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos huma-
nos, fue necesario contar con un mecanismo interinstitucional de alto nivel,
encargado del intercambio periódico y sistemático de criterios y acciones.4
2
Opinión Consultiva OC-4/84, del 19 de enero de 1984, serie A, núm. 4, párrafo 55.
3
Lugo Garfias, María Elena, “La dignidad y el trato digno como compromiso del Es-
tado mexicano”, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, México, nueva época, año 6,
núm. 16, 2011. Primero, la dignidad ha sido estudiada desde dos disciplinas esenciales: la
filosofía y el derecho; ambas han dado respuesta por medio de dicho vocablo a lo que los
seres humanos tienen como característica esencial, cuyos elementos han sido evaluados con
la importancia que les ha permitido aparecer en diversos planos, como el jurídico, aunque
sus parámetros de medición no estén específicamente determinados, p. 78.
4 Bosada Ramírez de Arellano, David, Vida internacional de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, México, CNDH, 2005, p. 53.

Además de incorporar un amplio catálogo de derechos, esta Conven-

ción estableció los medios de protección para ellos; es decir, declaró órganos
competentes a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la
Corte Interamericana de Derechos Humanos para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los
Estados parte de la Convención. México se adhirió a esta Convención en
marzo de 1981.5
Por otra parte, estamos convencidos de que la citada reforma consti-
tucional en torno al tema de los derechos humanos, de muchas maneras
facilitará la comprensión en relación con su naturaleza, y despejará las du-
das que su concepto contenía. Nos parece atinente citar precisamente la
siguiente reflexión al respecto.
La expresión “derechos humanos” es una de las de uso más frecuente en

nuestros días; su presencia es habitual en el leguaje de los medios de comu-
nicación, en el de los ciudadanos y en el de los políticos; también es un lugar
común en el leguaje de los juristas y filósofos que se ocupan de cuestiones
relativas al Estado y al derecho. Esta frecuencia de uso no garantiza —suce-
de todo lo contrario— que la expresión “derechos humanos” sea empleada
con precisión; esto es, que tenga un ámbito significativo bien definido. Por
eso, no es infrecuente afirmar que la expresión “derechos humanos” adolece
de ambigüedad significativa, o, lo que es lo mismo, que es un concepto impreciso, ya
que no determina a qué realidad concreta se refiere. En estas circunstancias,
es difícil saber de qué se está hablando al oír la expresión “derechos huma-
nos” o “derechos fundamentales”, que con gran frecuencia se usan como
términos sinónimos, por lo que se ha propuesto la necesidad de clarificar
este asunto proponiendo alguna definición estipulativa. En efecto, las palabras
ambiguas deben ser precisadas en su significación, y una de las formas de
precisión consiste en decir en qué sentido se usan. Para eso sirven las defini-
ciones estipulativas, que son convenciones sobre cómo deben ser empleadas
las palabras, a juicio de quien las usa. Este expediente proporciona claridad,
ya que a una expresión (por ejemplo, derechos humanos) corresponde un
ámbito significativo preciso y, por consiguiente, los interlocutores saben a
qué atenerse.6
Ibidem,
5 p. 62.
6
Escalona Martínez, Gaspar, “La naturaleza de los derechos humanos”, en Gómez
Sánchez, Yolanda (coord.), Pasado, presente y futuro de los derechos humanos, México, Comisión
Nacional de los Derechos Humanos-Universidad Nacional de Educación a Distancia, 2004,
p. 128.

III. Derecho internacional de los derechos

humanos
1. Reforma constitucional
En armonía con el análisis de ambos ejes teóricos que nos proponemos

estudiar en el presente trabajo: derechos humanos y control de convencionalidad,
la reforma constitucional resulta vital, pues constituye normativamente la
adecuación del derecho interno al derecho internacional de los derechos
humanos.
En este tenor, la reforma constitucional en materia de derechos humanos
es considerada como un avance muy significativo, encaminado a concertar
en una misma dirección las disposiciones internacionales y el marco jurídi-
co mexicano, principalmente en lo referente a los derechos básicos de toda
persona; por ejemplo, una prohibición más amplia de la discriminación,
que en su práctica se considera que atenta contra la dignidad humana y
anula o menoscaba los derechos y libertades de la persona.7
Señaló Héctor Fix-Zamudio:8 “En relación con estas reformas, —cues-
tionó— ¿Qué función tienen los jueces, empezando por los que integran la
Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) y también los de carácter
local?, ¿qué implican estas reformas y la incorporación de los derechos esta-
blecidos en los tratados internacionales para los jueces?, desde luego cambia
la perspectiva”.
En el proyecto de reformas mencionado, la Cámara de Diputados con-
sideró pertinente la incorporación plena de los derechos humanos al sistema
constitucional para el fortalecimiento del Estado democrático y para garan-
tizar la mayor protección de los derechos de las personas. En el dictamen
publicado en la Gaceta Parlamentaria el 23 de abril de 2009, la propuesta de
la Cámara de origen fue modificar el título a “De los derechos humanos”.
En el dictamen indicó:
es menester que los derechos humanos estén establecidos de manera clara en

la Constitución puesto que en ellos deben estar basadas las políticas públicas
que promueva el Ejecutivo; en su contenido deben de estar los criterios regu-
7 Gamboa Montejano, Claudia (coord.), Reforma constitucional relativa a los derechos humanos
y los tratados internacionales, México, LXI Legislatura, Cámara de Diputados-Dirección Gene-
ral de Servicios de Documentación y Análisis, 2012, p. 3.
8 Fix-Zamudio, Héctor, “Los derechos humanos elevados a nivel constitucional, una
gran innovación”, Boletín, Academia Mexicana de Ciencias, AMC/299/13, México, D. F.,
24 de agosto de 2013, https://blu174.mail.live.com/default.aspx?id=64855&owa=1&owasuffix=o
wa%2f#n=1319156176&fid=1&mid=d4448f82-0cef-11e3-a5af-00215ad8572c&fv=1.

ladores que rijan el actuar del poder judicial y sus fundamentos deben ser el
eje rector de las leyes y normas que emita el poder legislativo.
La Cámara de Senadores, en su dictamen del 8 de abril del 2010, re-

saltó la tradición constitucional mexicana, desde la Constitución de 1857.
Asimismo, en la minuta del proyecto de decreto realizó la modificación a
“De los derechos humanos y sus garantías”. La incorporación de “y sus
garantías” fue con el propósito de no apartarse de la original intención del
legislador constitucional y de aportar mayor claridad a los términos cons-
titucionales, pero enfatizó: “Mantener sólo la denominación del capítulo
relativo a las ‘Garantías Individuales’ en nuestra Carta Magna pareciera
no ser lo más adecuado, más aún cuando este capítulo ha tenido múltiples
reformas”.
Respecto del primer párrafo, se destacan los siguientes elementos: 1) cam-
bia el término “individuo” por el de “persona”; 2) incorpora la expresión “de-
rechos humanos” en lugar de “garantías individuales”; 3) modifica el verbo
“otorga” por el de “reconoce”, y 4) amplía el reconocimiento de derechos
humanos en la Constitución a todos los tratados internacionales que haya
ratificado México. El Estado mexicano es parte de diversos tratados inter-
nacionales en materia de derechos humanos, tanto en el sistema universal
como del sistema interamericano de derechos humanos, como son el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Aunque vale la pena indicar que el texto de la
reforma amplía la protección a todo tratado internacional. En el segun-
do párrafo, que se adicionó, se incorpora la interpretación conforme a la
Constitución y a los tratados internacionales en la aplicación de las normas
de derechos humanos y el principio pro persona. Indica: “favoreciendo en
todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Lo anterior, a nivel
doctrinal se ha conocido como principio pro homine, aunque en últimas fe-
chas ha sido sustituido por la expresión “pro persona”, por tener esta última
una perspectiva de género. El principio surgió como regla de interpretación
del derecho internacional de los derechos humanos, cuando se tenga que
seleccionar entre la aplicación de dos o más normas, como pueden ser las
constitucionales y las de uno o más tratados internacionales, se debe optar
por la que encamina a la aplicación de la norma más protectora de la per-
sona o la menos restrictiva de derechos humanos. Con este principio ya no
se acude a una jerarquía normativa. En el tercer párrafo que se adicionó se
contemplan los principios de universalidad, interdependencia, indivisibili-
dad y progresividad desarrollados por el derecho internacional de los dere-

chos humanos, y las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y reparar

las transgresiones a los derechos humanos por parte del Estado.
El quinto párrafo, que se recorrió por las adiciones de los párrafos an-
teriores, incorpora a la prohibición de toda discriminación por motivo de las
preferencias, sea de manera explícita, la referente a preferencias sexuales de
las personas.
La citada reforma adopta importantes paradigmas, como el principio
pro homine, y de manera certera se incorpora la corriente teórica que im-
pulsa la supremacía de los tratados internacionales sobre el derecho interno,
y que a través de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su jurisprudencia lo vincula con el control de convencionalidad.
2. Jerarquía de los tratados internacionales en materia de derechos humanos
De acuerdo con la definición establecida en el artículo 2o. de la Con-

vención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,9 un tratado es
un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.
La incorporación de los tratados internacionales al derecho interno se
entiende como “un proceso histórico por el cual una comunidad acepta li-
bremente un sistema jurídico extraño (esto es, antiguo o extranjero)... una
comunidad asimila el derecho extraño en la medida que lo permite el dere-
cho preexistente, de suerte que con tal situación, el derecho nacional entra
en un proceso de transformación”.10 En este aspecto han surgido teorías que
explican esta incorporación, dividiéndose la doctrina en dos corrientes: teo-
ría dualista y teoría monista, cada cual con una distinta propuesta.
En palabras de Carlos M. Ayala Corao,11 citando a Germán J. Bidart
Campos y Pedro Nikken, los derechos humanos son objeto de estudio tanto
9 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados U.N. Doc A/CONF.39/27

(1969), 1155 U.N.T.S. 331 (entered into force January 27, 1980). Viena, 23 de mayo de 1969,
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de febrero de 1975.
10 Citado por Álvarez Valdez, Francisco, La argumentación jurídica y los nuevos paradigmas del
derecho, México, Flores Editor y Distribuidor, 2012, p. 26; Enciclopedia jurídica mexicana, Méxi-
co, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, t. VI, Q-Z, pp. 49-51.
11 Ayala Corao, Carlos M., “La jerarquía constitucional de los tratados relativos a dere-
chos humanos y sus consecuencias”, en Méndez Silva, Ricardo (coord.), Derecho internacional
de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México,
Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid, Fundación de Derecho Público, Venezuela, Fundación Editorial

por el derecho constitucional (interno) como por el derecho internacional.

En el derecho constitucional se estudia el tema de los derechos humanos
dentro del capítulo que Bidart Campos12 ha denominado el “derecho cons-
titucional de los derechos humanos”. Mientras que en el derecho internacio-
nal público, el tema de los derechos humanos ha adquirido una proyección
tal, que su evolución ha permitido consolidar la formación de una nueva
rama denominada el “derecho internacional de los derechos humanos”.13
IV. Análisis de sentencias relevantes

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
con relación al tema
El análisis sistemático de algunas de las sentencias emitidas por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos y su respectiva jurisprudencia que a
nuestro particular juicio resulten relevantes, tiene por objeto poner en con-
texto el principio de control de convencionalidad en su contenido
1. Sistema interamericano de derechos humanos
El continente americano cuenta con un sistema de protección de los

derechos humanos cuyos cimientos se encuentran en la Carta de la Or-
ganización de Estados Americanos y en la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre de 1948. El sistema interamericano está
integrado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Desde esa fecha este sistema regional se ha ido perfeccionando. En 1959
se creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y su instru-
mento normativo básico fue solamente la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre. En 1967, con la primera reforma de la
Carta de OEA, a través del Protocolo de Buenos Aires, la Comisión Intera-
mericana se convirtió en uno de los órganos principales de la Organización.
Jurídica Venezolana, Hispamer, Nicaragua, Universidad Central de Chile, Universidad Ex-

ternado de Colombia, Universidad de Lima y la UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas, 2002, p. 37.
Bidart Campos, Germán J. y Herrendorf, Daniel, Principios de derechos humanos y garan-
12
tías, Buenos Aires, 1991, pp. 195 y ss.

Nikken, Pedro, “El derecho internacional de los derechos humanos”, Revista de la Fa-
13
cultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, núm. 72, 1989; Piza R., Rodolfo E., Derecho
internacional de los derechos humanos: la Convención Americana, San José, 1989.

Por lo que respecta al Estado mexicano, este se adhirió a la Convención

Americana de Derechos Humanos el 24 de marzo de 1981. En relación con
esta sentencia, Ignacio F. Herrerías Cuevas y Marcos del Rosario Rodrí-
guez14 comentan que no obstante la claridad con la que se puedan asumir
obligaciones contraídas por el Estado mexicano, hasta hace apenas unos
meses, la Suprema Corte de Justicia de la Nación empezó a pronunciar-
se (con mayor intensidad) respecto a la obligatoriedad de los compromisos
contraídos en materia de derechos humanos y sobre las reformas constitu-
cionales respectivas.
Por último, y no por ello menos importante, existe, como lo plantea el
doctor Héctor Fix-Zamudio,15 una laguna jurídica en relación con las reco-
mendaciones emitidas por los órganos que integran el sistema interameri-
cano de derechos humanos. Efectivamente, desde este punto de vista, dijo el
investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en Mé-
xico y en otros países de Latinoamérica existe un problema muy serio, que
es necesario solventar, pues no existe una regulación jurídica sobre cómo se
van a cumplir, no solo las sentencias de la SCJN, sino las recomendaciones
aceptadas de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que no
son obligatorias, y las de los demás órganos administrativos de la Organiza-
ción de las Naciones Unidas que tienen la facultad de recibir quejas y emitir
recomendaciones.
14
Que el modelo de control de convencionalidad y constitucionalidad debe adoptarse
a partir de lo establecido en el párrafo 339 de la sentencia Radilla Pacheco vs. México y
conforme a los artículos 1o., 103, 105 y 133 de la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos —transcripción del citado párrafo 339—: “En relación con las prácticas
judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que los jueces
y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a
su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer un <control de convencionalidad> ex officio entre las normas internas
y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y
de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”. Herrerías Cuevas,
Ignacio F. y Rosario Rodríguez, Marcos, El control de constitucionalidad y convencionalidad, Méxi-
co, UBIJUS, 2012, pp. 29 y 30.
15
Fix-Zamudio, Héctor, “Los derechos humanos elevados a nivel constitucional, una
gran innovación”, cit.

2. Corte Interamericana de Derechos Humanos
Un hecho importante, sin duda es el nacimiento mismo de la Corte. En

noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los dele-
gados de los Estados miembros de la Organización de los Estados Ameri-
canos redactaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
entró en vigor el 18 de julio de 1978, al haber sido depositado el undécimo
instrumento de ratificación por un Estado miembro de la OEA y el estable-
cimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 1979 como
institución judicial autónoma de la OEA, cuyo objetivo es la aplicación e
interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de
otros tratados concernientes al mismo asunto.
Sin embargo, faltaba un instrumento convencional que recogiera y am-
pliara los derechos consignados en la Declaración Americana y que com-
prometiera a los Estados a darles cumplimiento. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos, adoptada en 1969 en San José de Costa Rica, y
en vigor desde 1978, define los derechos humanos que los Estados ratifican-
tes se comprometen internacionalmente a respetar y garantizar que sean
respetados (p. 62).
3. Análisis de sentencias relevantes de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos en relación con el control de convencionalidad
— Radilla pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. En este caso para-

digmático la Corte Interamericana dictó sentencia el 23 de noviembre de
2009, declarando la responsabilidad internacional del Estado mexicano por
la detención y posterior desaparición forzada a partir de 1974 del señor Ra-
dilla Pacheco y la impunidad de los hechos. En esta sentencia, la Corte esta-
bleció la violación a los artículos 8 y 25 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, relativos a las garantías judiciales y protección judicial.
...la Corte Interamericana ordenó al Estado mexicano, entre otras medidas,

que garantizara que la averiguación previa que se encontraba abierta por los
hechos constitutivos de la desaparición forzada del señor Radilla Pacheco
se mantuviera bajo conocimiento de la jurisdicción ordinaria, al igual que
cualquier otra causa penal que se iniciara contra cualquier otro presunto res-
ponsable. Asimismo, ordenó al Estado que expidiera copias de la averigua-
ción previa respectiva a los representantes legales de la hija del señor Radi-
lla Pacheco, quien actuaba como coadyuvante del Ministerio Público, como

parte de su derecho a participar plenamente en la investigación, por tratarse

de violaciones graves a los derechos humanos. Además, la Corte Interameri-
cana ordenó que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas
a los criterios de competencia material y personal de la jurisdicción militar
en México, particularmente las que se deriven del artículo 13 constitucional,
relativo al fuero de guerra, se adecuaran a los principios de juez natural, ex-
cepcionalidad y restricción de la justicia militar.16
Complementa esta sentencia la resolución de la Corte Interamerica-

na de Derechos Humanos, del 19 de mayo de 2011, caso Radilla Pacheco
vs. Estados Unidos Mexicanos, supervisión de cumplimiento de sentencia,
comentada líneas arriba.17 Considerando (5): la obligación de cumplir lo
dispuesto en las sentencias del Tribunal corresponde a un principio básico
del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado
por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar
sus obligaciones convencionales internacionales de buena fe (pacta sunt ser-
vanda) y, como ya ha señalado esta Corte y lo dispone el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, aquéllos no
pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad
internacional ya establecida. Las obligaciones convencionales de los Esta-
dos partes vinculan a todos los poderes o funciones del Estado.
Considerando (6): los Estados partes en la Convención deben garanti-
zar el cumplimiento de las disposiciones convencionales y sus efectos pro-
pios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos. Este princi-
pio se aplica no solo en relación con las normas sustantivas de los tratados
de derechos humanos (es decir, las que contienen disposiciones sobre los
derechos protegidos), sino también en relación con las normas procesales,
como las que se refieren al cumplimiento de las decisiones de la Corte. Estas
obligaciones deben ser interpretadas y aplicadas de manera que la garantía
protegida sea verdaderamente práctica y eficaz, teniendo presente la natu-
raleza especial de los tratados de derechos humanos.
— Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras — Sentencia del 29 de julio
de 1988 (Fondo) — Corte Interamericana de Derechos Humanos — 18
Parte X, punto 166. La segunda obligación de los Estados partes es la de
“garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica
16
Obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
el caso Radilla Pacheco vs . México. Consúltese www.Jurídicas.unam.mx.
http://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/radillapacheco_19_05_11.pdf.
17
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_52_esp.pdf.
18

el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamen-

tal y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta
el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como
consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y
sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención
y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculca-
do y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de
Parte X, punto 167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejer-
cicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden
normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino
que comparta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la
existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio
de los derechos humanos.
Sin lugar a dudas, del análisis de cada una de estas sentencias se des-
prende como un hecho notable, primeramente, la influencia que en la pro-
tección de los derechos humanos ha consolidado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos subrayando la preeminencia del orden internacional
y la obligatoriedad de los compromisos contraídos por los Estados firmantes
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en vigor el 18 de
julio de 1978.
Resulta importante reflexionar sobre el cumplimiento de las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en este sentido, Helio
Bicudo19 comenta el comunicado de la misma en el sentido de que la com-
petencia de la Corte no puede estar condicionada por hechos distintos a sus
propias actuaciones. Los instrumentos de aceptación de la cláusula faculta-
19
Bicudo, Helio, “Cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos y de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos”, El sistema de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Organiza-
ción de los Estados Americanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Agencia
Española de Cooperación Internacional y Gobierno de la Republica de los Estados Unidos
Mexicanos, San José de Costa Rica, 2003, t. I. En comunicado de prensa del 29 de sep-
tiembre de 1999, la CIDH, con conocimiento de que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, recién acababa de dictar sentencias por medio de las cuales declaraba inadmisible
el pretendido retiro del Estado peruano, de la competencia contenciosa de dicha Corte, con
efectos inmediatos. La cuestión del pretendido retiro, por parte del Perú, de la declaración
de reconocimiento de la competencia contenciosa de la Corte y de los efectos jurídicos del
mismo, debe ser resuelta por este Tribunal. La Corte Interamericana, como todo órgano con
competencias jurisdiccionales, tiene el poder inherente de determinar el alcance de su propia
competencia (compétence de la compétence/ Kompetenz-Kompetenz), p. 233.

tiva de la jurisdicción obligatoria (artículo 62.1 de la Convención) presupo-

nen la admisión, por los Estados que la presentan, del derecho de la Corte
a resolver cualquier controversia relativa a su jurisdicción.
—Caso Gomes Lund y otros (“guerrilha do araguaia”) vs. Brasil — Sen-
tencia del 24 de noviembre de 2010 — Corte Interamericana de Derechos
Humanos —20
Introducción de la causa y objeto de la controversia. El 6 de marzo de
2001 la Comisión emitió el Informe de Admisibilidad 33/013, y el 31 de oc-
tubre de 2008 aprobó el Informe de Fondo 91/08, en los términos del artí-
culo 50 de la Convención, el cual contenía determinadas recomendaciones
para el Estado. Dicho informe fue notificado a Brasil el 21 de noviembre
de 2008, y se le concedió un plazo de dos meses para comunicar las ac-
ciones emprendidas con el propósito de implementar las recomendaciones
de la Comisión. Pese a las dos prórrogas concedidas al Estado, los plazos
para presentar información sobre el cumplimiento de las recomendacio-
nes transcurrieron sin que hubiera una “implementación satisfactoria de las
[mismas]”.
Ante ello, la Comisión decidió someter el caso a la jurisdicción de la
Corte, considerando que representaba “una oportunidad importante para
consolidar la jurisprudencia interamericana sobre las leyes de amnistía en
relación con las desapariciones forzadas y la ejecución extrajudicial, y la re-
sultante obligación de los Estados de hacer conocer la verdad a la sociedad
e investigar, procesar y sancionar graves violaciones de derechos humanos”.
Asimismo, la Comisión enfatizó el valor histórico del caso y la posibilidad
del Tribunal de afirmar la incompatibilidad de la Ley de Amnistía y de las
leyes sobre secreto de documentos con la Convención Americana.
III. Excepciones preliminares. En este caso, Brasil reconoce la compe-
tencia contenciosa de la Corte Interamericana el 10 de diciembre de 1998
y declara que el Tribunal tendría competencia respecto de “hechos poste-
riores” a dicho reconocimiento. Con base en lo anterior y en el principio
de irretroactividad, la Corte no puede ejercer su competencia contenciosa
para aplicar la Convención y declarar una violación a sus normas cuan-
do los hechos alegados o la conducta del Estado que pudieran implicar su
responsabilidad internacional son anteriores a dicho reconocimiento de la
competencia.
Punto 2. Consideraciones de la Corte. Por el contrario, en su jurispru-
dencia constante este Tribunal ha establecido que los actos de carácter con-
tinuo o permanente se extienden durante todo el tiempo en el cual el hecho
http://fueromilitar.scjn.gob.mx/Resoluciones/seriec_219_esp.pdf.
20

continúa, manteniéndose su falta de conformidad con la obligación interna-

cional. En concordancia con lo anterior, la Corte recuerda que el carácter
continuo o permanente de la desaparición forzada de personas ha sido re-
conocido de manera reiterada por el derecho internacional de los derechos
humanos, en el cual el acto de desaparición y su ejecución inician con la
privación de la libertad de la persona y la subsiguiente falta de información
sobre su destino, y permanece hasta tanto no se conozca el paradero de la
persona desaparecida y los hechos no hayan sido esclarecidos. Por tanto,
la Corte es competente para analizar las alegadas desapariciones forzadas
de las presuntas víctimas a partir del reconocimiento de su competencia
contenciosa efectuado por Brasil.
IV. Derecho de reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a
la integridad y libertad personales en relación con las obligaciones de res-
petar y garantizar los derechos. C. La desaparición forzada como violación
múltiple y continuada de derechos y deberes de respeto y garantía. Punto
103. Adicionalmente, en el derecho internacional la jurisprudencia de este
Tribunal ha sido precursora de la consolidación de una perspectiva com-
prensiva de la gravedad y el carácter continuado o permanente de la figura
de la desaparición forzada de personas, en la cual el acto de desaparición y
su ejecución se inician con la privación de la libertad de la persona y la sub-
siguiente falta de información sobre su destino, y permanece mientras no se
conozca el paradero de la persona desaparecida y se determine con certeza
su identidad. De conformidad con todo lo anterior, la Corte ha reiterado
que la desaparición forzada constituye una violación múltiple de varios de-
rechos protegidos por la Convención Americana, que coloca a la víctima
en un estado de completa indefensión, acarreando otras vulneraciones co-
nexas, siendo particularmente grave cuando forma parte de un patrón siste-
mático o práctica aplicada o tolerada por el Estado.
Voto razonado del juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas con rela-
ción a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Gomes Lund y otros (“guerrilha do araguaia”) vs. Brasil del 24 de
noviembre de 2010.
III. Adecuación del derecho interno a las normas de la Convención
Americana. En aquel caso, en el voto concurrente del juez Cançado Trinda-
de, se tienen expresiones aún más incisivas: “4. [...] La convención America-
na, juntamente con otros tratados de derechos humanos, “fueron concebi-
dos y adoptados con base en la premisa de que los ordenamientos jurídicos
internos deben armonizarse con las disposiciones convencionales, y no vice-
versa” (párrafo 13). En definitiva, advertí, “No se puede legítimamente es-

perar que dichas disposiciones convencionales se ‘adapten’ o se subordinen

a las soluciones de derecho constitucional o de derecho público interno, que
varían de país a país... La Convención Americana, además de otros tratados
de derechos humanos, buscan, a contrario sensu, tener en el derecho interno de
los Estados Parte el efecto de perfeccionarlo, para maximizar la protección
de los derechos consagrados, acarreando, en este propósito, siempre que ne-
cesario, la revisión o revocación de leyes nacionales... que no se conformen
con sus estándares de protección” (párrafo 14) (resaltamos).
9. En el cuarto ítem del párrafo 40 del mismo voto, el juez Cançado
Trindade expone que cualquier norma de derecho interno, independiente-
mente de su rango (constitucional o infraconstitucional), puede, por su pro-
pia existencia y aplicabilidad, per se comprometer la responsabilidad de un
Estado Parte en un tratado de derechos humanos (resaltamos).
10. Por lo tanto, en defensa de la garantía de la supremacía de los de-
rechos humanos, especialmente cuando degradados por crímenes de lesa-
humanidad, se hace necesario reconocer la importancia de esa sentencia
internacional e incorporarla de inmediato al ordenamiento nacional, de
modo que se pueda investigar, procesar y castigar aquellos crímenes hasta
entonces protegidos por una interpretación de la Ley de Amnistía que, al
final de cuentas, es generadora de impunidad, incredibilidad en la protec-
ción del Estado y de una herida social eternamente abierta, que necesita
ser curada con la aplicación serena más incisiva del derecho y de la justicia.
En este apartado, resulta atinente la reflexión en relación con el voto
razonado del juez ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas y el voto concu-
rrente del juez Cançado Trindade, en virtud de que convergen en: a) ade-
cuación del derecho interno a las normas de la Convención Americana, y
b) de la garantía de la supremacía de los derechos humanos. Ambos temas,
vinculados íntimamente con el análisis del presente trabajo.
V. Control de convencionalidad y derechos humanos
El control de convencionalidad entraña no solo la adecuación de las

normas internas al emanado del derecho internacional, relativo al conteni-
do normativo de los textos, sino también el que se refiere a su interpretación
por parte de la Corte Interamericana, y desde luego, a su jurisprudencia.
Efectivamente, es a partir de la jurisprudencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, especialmente haciendo alusión a lo estable-
cido en un caso mexicano, que el tribunal colegiado ejerció un control de
convencionalidad para interpretar la garantía de acceso a la justicia. En

tal sentido, dicho tribunal señaló que cuando un Estado ha ratificado un

tratado internacional, como la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, sus jueces, como parte del aparato estatal, deben velar por que sus
disposiciones no se vean mermadas o limitadas por disposiciones internas
que sean contrarias a su objetivo y fin.21
Ignacio Francisco Herrerías Cuevas,22 citando a Rey Cantor, refiere que
el control de convencionalidad de las normas de derecho internacional es
fruto de la jurisprudencia de la Corte (Interamericana de Derechos Huma-
nos), y como tal, el Tribunal tiene competencia inherente para la protec-
ción internacional de la persona humana, según se desprende del segundo
considerando del preámbulo de la Convención Americana, que enuncia el
objeto y fin del tratado, en relación con los artículos 2o., 33, y 62 de la Con-
vención, de los que claramente se desprende que corresponderá a la Corte
verificar si un Estado ha cumplido o no con los compromisos internacio-
nales expidiendo leyes incompatibles y violando derechos reconocidos en
ese tratado, haciendo un examen de confrontación normativo del derecho
interno (Constitución, ley, actos administrativos, jurisprudencia, prácticas
administrativas o judiciales, etcétera) con las normas internacionales, al que
se le denomina “control”, y al asegurar la supremacía de la Convención se
denominará “control de convencionalidad”, para que en su caso se dicte
sentencia ordenando la modificación, derogación, anulación o reforma de
las normas o prácticas internas, según corresponda, protegiendo los dere-
chos de la persona humana, con objeto de garantizar la supremacía de la
Convención Americana.
El control de convencionalidad es un principio con estándares y reglas
provenientes de sentencias de tribunales internacionales, con el derecho in-
terno y concretamente con la garantía de acceso a la justicia, obligatoria
para los jueces internos como un control eficaz para hacer efectivos los de-
rechos humanos.
El control de convencionalidad ha resultado una herramienta formida-
ble y eficaz para hacer efectivos los derechos humanos, pues a través de una
excelente articulación de estándares y reglas provenientes de tribunales in-
ternacionales, que obliga a los jueces nacionales a ajustar el derecho interno
a su contenido.
21 Citado por Camargo González, Ismael y López Sánchez, Francisco, La argumentación

jurídica y los nuevos paradigmas del derecho, México, Flores Editor y Distribuidor, 2012, p. 11.
Control de convencionalidad, http://www.jurídicas.unam.mx.
22 Herrerías Cuevas, Ignacio Francisco, Control de convencionalidad y efectos de las sentencias,
México, URBIJUS, 2012, p. 88.

V.I Conclusiones
Aun cuando pudieran existir voces discordantes en torno a la actuación

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su protagónico
rol de tribunal supranacional (otorgado, por cierto, por acuerdo de los Es-
tados partes la Convención Americana de Derechos Humanos), alegando
entre otras cosas vulneración a la soberanía nacional, carencia de tradición
histórica constitucionalista, violación al principio de irretroactividad, entre
otros, lo cierto es que el proceso de consolidación de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos no ha sido fácil, ya que hubo de transitar por un
largo y escabroso camino aplicando criterios de interpretación expansiva y
no restrictiva respecto a la esencia del derecho internacional en relación con
el derecho interno y su vínculo especial con la protección de los derechos
humanos.
Ponderamos la importancia de la reforma constitucional que nuestro
país llevó a cabo en materia de derechos humanos, recientemente (junio de
2011), pues direcciona en un mismo sentido el derecho interno y el dere-
cho internacional, incorpora, reconoce y amplía plenamente los derechos
humanos al sistema constitucional y adopta importantes paradigmas, como
el principio pro homine insertando a nuestro país en las corrientes teóricas de
carácter global, que impulsan la supremacía del derecho internacional de los
derechos humanos sobre el derecho interno.
Por otra parte, resulta evidente el estrecho vínculo existente entre los
derechos humanos y el sistema interamericano de derechos humanos, con-
formado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte
Interamericana y sus instrumentos normativos. Esto deriva fundamental-
mente en el nacimiento de un nuevo paradigma: el control de convencionalidad.
VII. Fuentes de consulta
Ayala Corao, Carlos M., “La jerarquía constitucional de los tratados relati-
vos a derechos humanos y sus consecuencias”, en Méndez Silva, Ricardo
(coord.), Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del VII Congreso
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Madrid, Fundación de Derecho Público, Venezuela, Fundación Editorial
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id=1&mid=d4448f82-0cef-11e3-a5af-00215ad8572c&fv=1.

¿ES POSIBLE EL CONTROL PLENO

DE CONVENCIONALIDAD EN ESPAÑA?
Raúl Canosa Usera*
Sumario: I. El control de convencionalidad, último fruto de laboratorio

constitucional iberoamericano. II. La situación en Europa. III. La experien-
cia española. IV. Conclusión.
I. El control de convencionalidad, último fruto

de laboratorio constitucional iberoamericano
La Corte de San José, a pesar de haber dictado muchísimas menos senten-

cias que su homólogo europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), ha aportado hitos extraordinarios, tanto en lo que hace a la inter-
pretación de los derechos convencionales como en lo que atañe a la posición
de la Corte. Acerca de lo primero, recuérdese su creación del concepto de
desaparición forzada de personas. Por lo que toca lo segundo, la exuberante
y revolucionaria teoría y práctica del control de convencionalidad, tanto de la
Corte misma como el control irradiado a los tribunales nacionales.
Bien es cierto que la mayor longevidad y el mayor número de casos
resueltos por el Tribunal Europeo han ejercido notable influencia en la ju-
risprudencia de la Corte de San José, pero no es menos cierto que las solu-
ciones de ésta también han influido en la jurisprudencia del TEDH.1 Ahora
bien, la última gran aportación de la Corte, el llamado “control difuso de
convencionalidad”,2 no es fácil de recibir en el sistema europeo, por las ra-
*
Catedrático de derecho constitucional, Universidad Complutense.
1
Acerca de la comunicación entre ambos sistemas, cfr. García Roca, Javier et al., “La
comunicación entre ambos sistemas y las características del diálogo”, en García Roca, Javier
et al. (eds.), El diálogo entre los sistemas europeo y americano de derechos humanos, Madrid, Thomson
Reuters, 2012, pp. 66 y ss.
2 El más importante y consciente intento de elaborar una teoría acerca del control difuso
de convencionalidad se debe a Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y con-
trol difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbonell,
237

238 RAÚL CANOSA USERA
zones que trataremos de explicar, al menos no totalmente como se tiende

a practicar en el sistema interamericano. En éste aparece como una conse-
cuencia natural que la Corte ha ido creando pretorianamente y que, no sin
conflictos con algunos Estados, ha venido siendo aceptada por las jurisdic-
ciones nacionales. Veamos este proceso e indaguemos en las posibilidades
de su recepción en Europa, en particular en España.
Se decía que Francia era el laboratorio constitucional de Europa; un pue-
blo tan inteligente como el francés se entretenía experimentando soluciones
constitucionales a los problemas políticos que afrontaba. Hoy esta caracteri-
zación debe atribuirse a los países de Iberoamérica, cuyas Constituciones son
un prodigio de originalidad, así como al discurrir del sistema interamericano
de derechos humanos. Y cuando prevalece el prurito de originalidad, en oca-
siones se yerra, pero los aciertos, cuando se producen, causan admiración.
Uno de tales aciertos parece ser el control de convencionalidad.
1. El intenso proceso interamericano de constitucionalización

del derecho internacional de los derechos humanos
La originalidad latinoamericana sobrepasa el marco estatal para plan-

tearse asimismo en el derecho internacional de los derechos humanos. Se
han tomado muy en serio los derechos, también a escala internacional. Y si
las declaraciones de derechos en las Constituciones de la región asombran
por su prolijidad, causa mayor impresión todavía —por ser más lógica— la
pretensión de hacer valer las declaraciones internacionales, en particular
la Convención Interamericana, el Pacto de San José de 1962, y sus proto-
colos, mediante la irradiación de la jurisprudencia de la Corte de San José,
incluso con la imposición del control de convencionalidad difuso. Todo ello
es de una lógica aplastante y de naturaleza claramente constitucional.
Al apropiarse el derecho internacional de la materia constitucional por
excelencia, la de los derechos,3 se plantea de inmediato la cuestión de su efi-
cacia. Proclamar derechos y no prever mecanismos de garantía conduciría
a su esterilidad y es contrario a la racionalidad de su proclamación. Cuando
tras la Segunda Guerra Mundial comienzan a declararse internacionalmen-
te los derechos, se da ese paso de gigante que acaba configurando a los seres
Miguel y Salazar, Pedro, Derechos humanos: un nuevo modelo constitucional, México, UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 339 y ss. Del mismo autor: “El control difuso de conven-
cionalidad en el Estado constitucional”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (coords.),
Formación y perspectivas del Estado en México, México, El Colegio Nacional, 2010, pp. 155-188.
3 Fenómeno bien explicado por Góngora Mera, Manuel Eduardo, Inter-American Judicial
Constitutionalism, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2012, pp. 199 y ss.

¿es posible el control pleno de convencionalidad en españa? 239
humanos como sujetos de derecho internacional, que en buena lid deberían

tener acceso a mecanismos, también internacionales, de tutela.
Para que el sistema funcionara era indispensable que estos mecanismos
fueran efectivos, y de un modo u otro lo han sido en dos ámbitos regionales:
el europeo y el interamericano. No han sido idénticas las soluciones ofre-
cidas en cada caso, así que hay similitudes, pero también diferencias. Y la
conclusión es que en ciertos aspectos (los tratados en este artículo) se ha avan-
zado más en el sistema interamericano, gracias al activismo inteligente de la
Corte de San José, que, a pesar de dictar muchísimas menos sentencias que el
TEDH, las ha sabido emplear para convertirse en una suerte de supertribu-
nal de derechos humanos y exigir que los jueces nacionales se conviertan en
auxiliares suyos mediante el control de convencionalidad nacional.
La consecuencia apuntada implica la plena constitucionalización del de-
recho internacional con la puesta a disposición del órgano internacional des-
tinado a interpretar y aplicar los tratados de una jurisdicción obligatoria con
la extensión que la misma Corte de San José ha determinado (lo que ha hecho
muy intensamente), y unos Estados dispuestos a abrirse al derecho interna-
cional de los derechos humanos, incluyendo en esta apertura la aceptación
de la superioridad de las interpretaciones llevadas a cabo por la Corte y la
obligación de depurar internamente el derecho nacional a la luz del bloque
de la convencionalidad. De nada hubiera servido el activismo de la Corte
si los Estados no hubieran dispuesto la indispensable apertura de sus ordena-
mientos y sus tribunales no hubieran acatado y hecho valer frente al legislador
nacional la jurisprudencia de la Corte Interamericana.4 Este doble movi-
miento, de la Corte y de los Estados, se ha conjugado en un fenómeno que
causa asombro y admiración entre los europeos y justifica que estas páginas se
dediquen a imaginar la repetición del proceso en Europa.
2. Apertura de los Estados al derecho internacional de los derechos humanos
Si en los Estados radica la soberanía, era indispensable que los mismos

ordenamientos constitucionales o la práctica de sus máximos intérpretes se
abriera al derecho internacional de los derechos humanos y permitiera la re-
cepción nacional de tales tratados y de su interpretación suprema realizada
por la Corte Interamericana. Las soluciones internas a esta difícil ecuación
que supone, de una suerte u otra, aceptar limitaciones a la soberanía, no son
4
El resultado ha sido lo que se analiza en el libro coordinado por Corzo Sosa, Edgar
et al., Impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, Tirant lo
Blanch, 2013.

uniformes, pero tienden a asegurar el resultado final pretendido e impuesto

desde la Corte de San José. Coexisten así las variadas soluciones nacionales
con la única doctrina acerca de las obligaciones para los Estados que impone
la Convención según el parecer de la Corte.5
Las Constituciones no suelen establecer explícitamente la superioridad
de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, sino mencionar los tra-
tados sobre derechos ratificados por los respectivos Estados. El grado de
apertura6 mayor se produce cuando la Constitución interna atribuye a los
tratados sobre derechos el valor de norma constitucional.7 Esta equipara-
ción de rango amplía el bloque de la constitucionalidad, extendiendo sobre
los tratados el rango normativo supremo. Lo anterior tiene la consecuencia
evidente de que estos tratados ratificados se incorporan al derecho nacional
con el valor de norma constitucional. Es el caso pionero del artículo 75.22
de la Constitución argentina.
Es obvio, empero, que los Estados ratifican con pleno uso de su soberanía
y no lo harían si el tratado fuera contrario a la Constitución nacional. De-
ben, pues, verificar, si procede, la sintonía entre el tratado y la Constitución
nacional. Pero una vez ratificado, el tratado se convierte en norma nacional.
Se introduce así una diferenciación entre los tratados sobre derechos que
presentarían rango constitucional y los demás que ocuparían una posición
subordinada en el orden jurídico nacional.
Otros ordenamientos, como el mexicano, atribuyen a los tratados, todos
ellos, el carácter de suprema ley del país (artículo 133), pero no vienen colo-
cados a la par que la Constitución, aunque sí por encima de la ley. Por último,
todavía algunos ordenamientos equiparan los tratados a la ley, pero pueden
introducir una invocación a su función interpretativa de los derechos funda-
mentales constitucionalmente declarados, en la estela del artículo 10.2 de la
5
Por lo que concierne a la internacionalización del derecho constitucional, cfr. Aya-
la Corao, Carlos, “Mundialización de los derechos humanos”, en Häberle, Peter y García
Belaunde, Domingo (dirs.), El control del poder. Libro homenaje a Diego Valadés, Lima, UNAM-
Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2012, pp. 94 y 95.
6 Que analiza Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme...”, cit., pp. 345 y ss. Tam-
bién Fix-Zamudio, Héctor, “La creciente internacionalización de las Constituciones ibe-
roamericanas, especialmente en la regulación y protección de los derechos humanos”, en
Bogdandy, Armin von et al. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un
ius constitucionale commune en América Latina?, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2010, t. II, pp. 583 y ss.
7 Acerca de la inclusión de los tratados en el bloque de la constitucionalidad, cfr. Ferrer
Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme...”, cit., pp. 356 y 357; García Ramírez,
Sergio y Castañeda Hernández, Mireya (coords.), Recepción nacional del derecho internacional de los
derechos humanos y admisión de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009.

Constitución española. La Constitución de México hace esto último (artículo

1o., párrafo segundo) en la reforma de 2011.
Incluso hay países que, sin prescripción constitucional concreta, han
admitido por medio de sus intérpretes supremos la interpretación de la Cor-
te Interamericana, aplicando el criterio pro persona,8 principio que tam-
bién se recoge en varias Constituciones iberoamericanas.
De una u otra suerte el grueso del constitucionalismo iberoamericano
ha admitido la fuerza de los tratados sobre derechos y se ha ido mostrando
cada vez más dispuesto a aceptar el magisterio interpretativo de la Corte de
San José. Con razón habla Sergio García Ramírez9 de la fuerza del derecho
internacional de los derechos humanos. Veamos ahora el proceder de la
Corte IDH.
3. Interpretación extensiva de sus propias competencias por la Corte de San José

y la invención del control de convencionalidad difuso
Podía haber sucedido que la Convención Interamericana, como otros

tratados internacionales sobre derechos, incluso convertidos internamente
en normas de rango constitucional, hubiera quedado al albur de los su-
premos intérpretes nacionales. Éstos los habrían hecho valer como tales
normas constitucionales integrándolas con las normas genuinamente na-
cionales reconocedoras de derechos. La Convención Interamericana, sin
embargo, puso en funcionamiento un sistema de garantías que culmina en
la Corte, cuyo reconocimiento por parte de los Estados, mayoritariamente
iberoamericanos, ha acabado convirtiéndola en una suerte de supertribunal
de amparo, ya que dice la última palabra acerca de los derechos. Así las co-
sas, los supremos intérpretes nacionales no pueden arrogarse esta función si
sus Estados han reconocido la jurisdicción de la Corte de San José. Y como
ésta dice la última palabra acerca del alcance de la Convención, todos los
órganos del Estado, incluyendo los supremos intérpretes de los derechos,
han de acomodarse a ella. Es la lógica implacable de los tiempos procesales
que coloca a un órgano, en este caso internacional, a decir la última pala-
bra. El sistema carecería de sentido si lo decidido por la Corte internacional
no fuera atendido por los Estados.
8 Sobre este principio, cfr. Serna de la Garza, José María, Impacto e implicaciones constitucio-
nales de la globalización en el sistema jurídico mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2012, pp. 298 y ss.
9 “El control judicial interno de convencionalidad”, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas
de Puebla, núm. 28, 2011, pp. 131 y ss.

Lo asombroso de la experiencia interamericana consiste en la amplitud

con que la Corte de San José ha extendido sus exigencias a los Estados y la doci-
lidad con la que los máximos intérpretes de muchos Estados las han aceptado.10
A. Del control de actos al control de normas
Los sistemas internacionales de protección de derechos nacieron como

un tipo de amparo mediante el cual las pretensiones de protección de los
derechos, una vez agotadas las vías internas, podían suscitarse ante la Comi-
sión, lo que sigue ocurriendo en el sistema interamericano, y posteriormente
ante el tribunal, a propuesta de aquella. En el sistema europeo, tras el Pro-
tocolo adicional 14,11 el acceso es ya directo ante el tribunal, sin la interme-
diación de la Comisión, una vez agotadas las vías judiciales internas.
Lo que se ventilará en cada caso será la eventual lesión de un derecho
convencional de uno o varios sujetos determinados, imputable a la acción
u omisión de un poder público de un Estado integrante del sistema. El Es-
tado, si es declarado infractor del tratado, habrá de ejecutar la sentencia de
la Corte internacional.
Era inevitable, y ello sucedió con el TEDH y con la Corte Interameri-
cana, que en ciertos casos la alta instancia internacional apreciara que la le-
sión del derecho no estribaba en una acción ilegal del poder público interno
(ilegalidad entendida como disconformidad con la ley nacional), sino conse-
cuencia inevitable de la aplicación correcta de la ley nacional. El problema
consistía en estos casos en la persistencia de una disposición general cuya
aplicación provocaba la lesión del derecho convencionalmente reconocido.
La sentencia de la alta instancia internacional debía restablecer al agravia-
do, a la víctima de la lesión, pero al hacerlo no podía sino constatar que tal
lesión individual era fruto de la aplicación de la norma general, que, como
en el caso concreto resuelto, podría potencialmente producirse en otros mu-
chos donde la norma se aplicara.
El test de convencionalidad se extendía, era inevitable, del caso con-
creto a la disposición general, y así nació el control de convencionalidad
10 En general, acerca del control de convencionalidad, cfr. Sáiz Arnáiz, Alejandro y Fe-
rrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), Control de convencionalidad, interpretación conforme y diálogo
jurisprudencial. Una visión desde Europa y América Latina, México, Porrúa-UNAM, 2012; García
Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad...”, cit., pp. 123 y ss.; Car-
bonell, Miguel, Introducción general al control de convencionalidad, México, Porrúa, 2013.
11 Sobre este particular, cfr. Pastor Ridruejo, José Antonio, “El protocolo 14 a la Conven-
ción Europea de Derechos Humanos: ¿estamos ante la reforma que necesita el Tribunal?”,
Revista Española de Derecho Internacional, vol. 56, núm. I, 2004, pp. 141-150.

de las normas de origen incidental, un control concreto. El control de acto

se completó, cuando era pertinente, con un control de normas. El TEDH
o la Corte Interamericana no tuvieron más remedio que denunciar la “in-
convencionalidad” en las disposiciones nacionales, y aún fueron más lejos
cuando destacaron las omisiones legislativas que directamente vulneraban
los derechos convencionales que los Estados quedaban obligados a proteger
desde que ratificaban el tratado.
Al tratarse de un control de origen incidental, en un caso concreto, es
control de normas; es decir, de los sentidos normativos que se infieren, en ese
caso, de las disposiciones generales. El origen de este control se aproximaría
al propio de los sistemas de control de constitucionalidad difuso. Distinto
sería el proceder en los sistemas de control concentrado donde se examina
en abstracto la disposición general para comprobar su conformidad o no
con la Constitución y declarar su invalidez y anularla. Es bien conocido, sin
embargo, que cuando el máximo intérprete en un sistema de control difuso
declara la inaplicación de la norma inferida de la disposición general, en la
medida en la que no haya otras normas, otras interpretaciones posibles, esa
disposición queda de facto eliminada del orden jurídico, lo que aproxima los
efectos de estas declaraciones de inconstitucionalidad en el caso a los pre-
vistos en un sistema de control concentrado por la declaratoria de incons-
titucionalidad acompañada de la nulidad. Por lo demás, en los sistemas de
control concentrado existe frecuentemente la cuestión de inconstitucionali-
dad (Italia, Alemania, España), mediante la cual el tribunal constitucional
se pronuncia acerca de la posible inconstitucionalidad suscitada en un caso
concreto (control incidental) por el órgano judicial ordinario encargado de
aplicarla. En estas situaciones, pero también en el control abstracto, los tri-
bunales constitucionales dictan con frecuencia sentencias interpretativas
que implican descartar interpretaciones, normas posibles extraíbles de la
disposición general. Solo cuando ninguna de las posibles interpretaciones es
constitucional proceden a anular la disposición impugnada o cuestionada.
Queda así clara la aproximación de los sistemas concentrado y difuso,
y lo que ocurre en estos sucede también en los tribunales internacionales
sobre derechos, aunque con un ámbito material más acotado. En efecto, lo
concebido como un amparo, no como un control de normas, acaba inexo-
rablemente derivando en esto, al plantearse lo que es evidente: que una nor-
ma puede contravenir otra: la nacional contrariar la internacional y en esa
disonancia radicar la lesión del derecho concreto proclamado en el tratado.
Este inevitable discurrir jurisprudencial parece ser la razón de ser de
las jurisdicciones internacionales de la libertad, cuyo objeto principal sería

entonces el control de convencionalidad,12 y no tanto el amparo de los dere-

chos. A mi parecer, es muy discutible, en particular respecto a la jurisdicción
del TEDH. La tarea principal de estos tribunales es el amparo, solo que ha
sido indispensable hacer control de convencionalidad en ciertos casos que,
en la Corte IDH, han sido los más. De facto, pues, en gran parte de los
pleitos resueltos dentro del sistema interamericano era preciso evacuar un
control de convencionalidad.
El discurrir trazado no es novedoso, pues en todo sistema de protección
de la libertad surgen casos donde se detecta esa vulneración “normativa” de
los derechos. Lo llamativo es que tal fenómeno ocurra en una jurisdicción
internacional. Pero era inevitable que así sucediera si se dispensaba en ella
el amparo de los derechos que pudieran lesionarse tanto por la aplicación
incorrecta de una norma general como por la norma misma. En los orde-
namientos internos la segunda situación se resuelve abriendo la puerta al
control de constitucionalidad de la norma. La solución en la jurisdicción in-
ternacional no podía alejarse mucho de la constitucional. Así nace el control
de convencionalidad, tanto en el sistema europeo como en el interamericano.
La diferencia entre ellos radica en la gran intensidad que presenta en el
sistema interamericano, y sobre todo en la irradiación —control de conven-
cionalidad difuso— que la Corte de San José ha impuesto a las jurisdiccio-
nes nacionales como una derivación de las obligaciones convencionales.13
B. Tipos de control de convencionalidad. La conversión del juez nacional

en auxiliar del sistema interamericano. El pleno control nacional
de convencionalidad
Según quien realice el control podemos distinguir entre control origina-

rio, si lo efectúa la propia Corte, y derivado o difuso si lo llevan a cabo las au-
toridades nacionales, en particular los órganos judiciales. Ya hemos descrito
la etiología del control originario efectuado por la Corte. A ella corresponde
fijar el alcance de la Convención, de la que es intérprete suprema. El proble-
ma estribaba en cómo obligar a los Estados a proteger los derechos conven-
cionales en los términos determinados por la Corte; en otras palabras, hacer
vinculante su interpretación más allá de la mera satisfacción para la víctima
de cada caso concreto.
12
Tesis de Ferrer Mac-Gregor, según el cual “el control de convencionalidad es la razón
de ser de la Corte”, en “Interpretación conforme...”, cit., p. 368.
13 Incluso, García Ramírez ha hecho derivar esa obligación de la subsidiariedad, “El
control judicial interno de convencionalidad...”, cit., pp. 147 y ss.

Por lo demás, a la Corte llegan muy pocos casos, una diferencia abru-
madora con los miles resueltos cada año por el TEDH. Si la Corte se hu-
biera limitado a la satisfacción en los casos resueltos, su incidencia habría
sido mínima. Por el contrario, la Corte tiene en el área iberoamericana un
predicamento excepcional, que ha labrado con la extensión de sus propias
competencias y la imposición de algunas a los Estados.
Para empezar, ha llevado a sus fallos no solo las compensaciones eco-
nómicas para las víctimas, sino también otras medidas, algunas muy ima-
ginativas, que restablecieran plenamente el derecho; además, ha exigido
medidas legislativas que hicieran imposible nuevos casos.14 Pero lo verdade-
ramente relevante es que ha ordenado también en sus fallos, tras argumen-
taciones irreprochables, que las autoridades nacionales, en especial los jue-
ces, llevaran a cabo un control de convencionalidad del derecho interno. Ha
convertido a los jueces nacionales en jueces del sistema interamericano.15
De esta manera, con pocos pronunciamientos propios, la Corte espera, y lo
está consiguiendo (véase el ejemplo clamoroso de México),16 que su doctrina
irradie, se aplique por los jueces nacionales. Así lo demuestran sentencias
de los más importantes cortes supremas (Argentina o México) o tribunales
constitucionales (Perú o Colombia) que siguen sus dictados.17 En todo caso
14
Acerca del contenido de los fallos de la Corte IDH, cfr. Cançado Trindade, Antônio
Augusto, “Reminiscencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a
su jurisprudencia en materia de reparaciones”, en Bogdandy, Armin von et al. (coords.), La
justicia constitucional y su internacionalización..., cit., t. II, pp. 189 y ss.; Cassel, Douglas, “El alcan-
ce e impacto cada vez mayores de las reparaciones ordenadas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos”, en Bogdandy, Armin von et al. (coords.), La justicia constitucional y su
internacionalización..., cit., t. II, pp. 215 y ss.; Herrerias Cuevas, Ignacio Francisco, Control de
convencionalidad y efecto de las sentencias, México, UBIJUS, 2012; Silva García, Fernando, Dere-
chos humanos; efectos de las sentencias internacionales, México, Porrúa, 2007. Sobre la comparación
entre el contenido de los fallos de la Corte IDH y del TEDH, cfr. García Ramírez, Sergio y
Zanghi, Claudio, “Las jurisdicciones regionales sobre derechos humanos en los correspon-
dientes sistemas de protección”, en García Roca, Javier et al. (eds.), El diálogo entre los sistemas
europeo y americano de derechos humanos, Madrid, Civitas Thomson Reuters, 2012, pp. 424 y ss.
15
Como han puesto de relieve, entre otros, Sagüés, Néstor, “El control de convenciona-
lidad en el sistema interamericano, y sus anticipos en el ámbito de los derechos económico-
sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo”, en Bogdandy, Armin von et al.
(coords.), Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales..., cit., p. 389. Asimismo, véase
Ferrer Mac-Gregor, “Interpretación conforme...”, cit., p. 379; Nogueira Alcalá, Humberto,
“Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interamericano”, Boletín Mexi-
cano de Derecho Comparado, núm. 135, 2012, pp. 1185 y ss.
A propósito de la recepción en México de la doctrina de la Corte IDH, cfr. Ferrer Mac-
16
Gregor, E., op. cit., pp. 400 y ss.

Sobre esta recepción desigual, cfr. los análisis de Ayala Corao, “Mundialización...”,
17
cit., pp. 100 y ss., y de Ferrer Mac-Gregor, E., “Interpretación conforme...”, cit., pp. 380 y ss.

se genera la obligación estatal de articular procedimientos internos para

cumplir los fallos de la Corte IDH.18
Es verdad que la ubicación de la Convención en el orden jurídico nacio-
nal o la disposición de los supremos intérpretes nacionales ayuda o perjudica
la irradiación del control de convencionalidad, pero asombra la rotundidad
con la que la Corte ha trazado el paralelismo entre control de constituciona-
lidad y control de convencionalidad19 para deducir que este último es también
tarea de los Estados y no solo de la Corte. Y como ésta es suprema en lo
relativo al control de convencionalidad, el que harán los Estados deberá se-
guir las pautas marcadas por la Corte. Rotundidad de unos argumentos que
comenzó a exponer el juez mexicano de la Corte, Sergio García Ramírez
(voto concurrente en el caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, del 25 de
noviembre de 2003),20 y que asumió la mayoría en el célebre caso Almoacid
Arellano y otros vs. Gobierno de Chile, del 26 de septiembre de 2006.21
Sagüés clasifica la posición de los Estados en aceptación expresa, aceptación tácita, silencio
y negación tácita. Por su parte, Serna de la Garza simplifica la distinción entre países inter-
nacionalistas y nacionalistas, op. cit., pp. 244 y ss. También Bazán, Víctor, “Control de con-
vencionalidad, aperturas dialógicas e influencias jurisdiccionales recíprocas”, Revista Europea
de Derechos Fundamentales, núm. 18, 2011, pp. 69 y ss.
18 Tal y como apunta Fix-Zamudio, Héctor, “La creciente internacionalización de las
Constituciones iberoamericanas, especialmente en la regulación y protección de los derechos
humanos”, en Bogdandy, Armin von et al. (coords.), La justicia constitucional y su internacionaliza-
ción..., cit., pp. 659 y ss.
19 Paralelismo ya trazado en un voto particular por García Ramírez en el caso Tibi vs.
Ecuador, del 7 de septiembre de 2004. El argumento lo desarrolla Ferrer Mac-Gregor, E., “In-
terpretación conforme...”, cit. y también plásticamente por Sagüés, N., “Control de constitu-
cionalidad y control de convencionalidad. A propósito de la constitución convencionalizada”,
Parlamento y Constitución, núm. 14, 2011, pp. 143-152. El mismo Sagüés en “El «control de con-
vencionalidad» como instrumento para la elaboración de un ius commune interamericano”, en
Bogdandy, Armin von et al. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización..., cit., pp.
462 y 463. Asimismo, Torres Zúñiga, Natalia, El control de convencionalidad, Académica Española,
2013, pp. 101 y ss. También Carnota, Walter F., “La diferenciación entre control de consti-
tucionalidad, control de convencionalidad y control de compatibilidad”, Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, núm. 15, 2011, pp. 51 y ss. Igualmente, Humberto Nogueira Alcalá
estudia esas diferencias, “Los desafíos del control de convencionalidad del corpus iuris interame-
ricano...”, cit., pp. 1181 y ss.
20 García Ramírez ha contribuido desde la cátedra y como juez de la Corte IDH a crear,
primero, y consolidar después el concepto y la práctica del control de convencionalidad. Al
voto particular en el caso Myrna Mack se suman los de los casos Tibi vs. Ecuador, del 7 de
septiembre de 2004 y Vargas Areco vs. Paraguay, del 26 de septiembre de 2006.
21 Acerca de este caso hay abundante literatura, entre otros, cfr. Ferrer Mac-Gregor, E.,
“Interpretación conforme...”, cit., pp. 374 y ss.; Sagüés, N., “El control de convencionali-
dad...”, cit., pp. 382 y ss.; Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos
humanos, México, Porrúa-IMDPC, 2008, pp. 157 y ss.

En esta sentencia la Corte se refirió a “una especie de control de convencio-

nalidad”. El caso era claro: una ley de autoamnistía cuya correcta aplica-
ción producía lesión de derechos convencionales. En una sentencia posterior
(Trabajadores cesados del Congreso vs. Perú, del 24 de noviembre de 2006)
se acabó, sin más, hablando del “control de convencionalidad” que debían
desarrollar los jueces nacionales.
Lo decisivo de estas sentencias y de las varias que han seguido después
es que lo hecho de antiguo por la Corte se califica como control de conven-
cionalidad y además se exige su práctica a todos los jueces nacionales. Des-
de ese momento la Corte, sin ambages, ha venido sosteniendo esta posición
en posteriores sentencias que se ha visto reforzada por la respuesta satisfac-
toria de muchos altos tribunales nacionales.
En la literatura jurídica iberoamericana se está imponiendo la dicotomía
control de convencionalidad concentrado y control de convencionalidad
difuso.22 El primero sería el efectuado por la Corte IDH; el segundo, el
practicado por los tribunales nacionales. La terminología me parece pertur-
badora, porque en el control de inconstitucionalidad se distingue nítidamente
entre ambos y, con excepciones, cuando existe uno de los dos tipos (concentra-
do o difuso) no existe el otro. Precisamente lo que caracteriza al concentrado
es no ser difuso, y a la inversa. Si entendemos el sistema interamericano de
protección de los derechos integrado por el control de la Corte y por el de los
jueces nacionales; es decir, como un todo, la calificación que merecería ese
todo sería la de control difuso: todos los órganos judiciales, tanto el internacio-
nal como los nacionales, realizarían el control, y la Corte de San José sería, en
el paralelismo con un sistema estatal de control difuso, una suerte de corte su-
prema. En este mismo esquema, el sistema europeo sería más bien concentra-
do, porque solo el TEDH efectuaría auténtico control de convencionalidad.
Según lo indicado, mejor sería referirse al control ejercido por los jueces
nacionales como irradiado o derivado, por contraste con el originario y su-
premo ejercido por la Corte IDH. En este sentido, Héctor Fix-Zamudio y
Salvador Valencia Carmona prefieren distinguir entre control internacional
(el de la Corte IDH) y control interno (el estatal).23
22 Quien a mi parecer mejor la han teorizado son Ferrer Mac-Gregor, E., “Interpreta-
ción conforme...”, cit., pp. 421 y ss., y García Ramírez, que los distingue como “métodos
para el control”, en “El control judicial interno de convencionalidad...”, cit., pp. 150 y ss.
23 Las reformas en derecho humanos, procesos colectivos y amparo, México, Porrúa-UNAM, 2013,
pp. 19 y 20. Carlos Ayala Corao utiliza las mismas expresiones, Del diálogo jurisprudencial al
control de convencionalidad, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2012, pp. 119 y ss.

C. Fundamento del control de convencionalidad
Hemos dicho que el desenvolvimiento lógico de un sistema de protec-

ción de los derechos desemboca en algunos casos en control de normas, de
origen incidental, en un caso concreto. Deriva en un control de compatibi-
lidad de la norma cuya aplicación genera la lesión. Si el órgano jurisdiccio-
nal que ampara es internacional y aplica una convención, el resultado es el
control de convencionalidad, que debe concluir, apurando el razonamiento,
en la obligación de los jueces nacionales de evacuarlo, según las directrices
de la Corte internacional si tropiezan con normas nacionales contrarias a
la Convención.
El control de constitucionalidad, con el cual se ha hecho el paralelismo
con el de convencionalidad, parte de una premisa democrática: la acción
del poder constituyente cuyo fruto, la Constitución, resulta ser norma su-
prema. El principio democrático de soberanía nacional se transforma en el
jurídico de supremacía constitucional, cuya defensa se articula a través de
la justicia constitucional, albacea de tal supremacía.
Los tratados internacionales carecen de ese origen democrático, y su
efecto vinculante no reposa en el principio democrático, sino en el pacta sunt
servanda. Bien es cierto que algunas Constituciones atribuyen a los tratados so-
bre derechos rango constitucional y aun supraconstitucional, pero al hacerlo
elevan el rango en el orden interno de una norma de fuente internacional,
pero no resuelven la ubicación del máximo intérprete de los tratados, en el
caso del Pacto de San José, el de la Corte IDH. Esta hace un razonamiento
irreprochable que no puede basarse en lo prescrito por las Constituciones
estatales, sino fundarse en la propia Convención y en el derecho internacio-
nal general.24 Entre las primeras, la Corte cita el artículo 1o., “Obligación
de respetar los derechos” sin discriminación de ningún género; al anterior se
suma el artículo 2o., “Deber de adoptar disposiciones de derecho interno”
que introduce la obligación de aprobar “medidas legislativas o de otro géne-
ro que fueran necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.25
Aunque no expreso, a este deber se suma el de omitir y, en su caso, derogar
las medidas que impidan el ejercicio de los derechos. Ejemplo de esto último
se produce cuando la resolución de la Corte declara la inconvencionalidad
de una norma general; por ejemplo, los casos de leyes de autoamnistía (caso
24 Un buen análisis de los argumentos de la Corte lo ofrecen Ferrer Mac-Gregor, E.,
“Interpretación conforme...”, cit., pp. 397 y ss., y Sagüés, N., “El control de convencionali-
dad...”, cit., pp. 383 y ss.
25 En específico, acerca de los artículos 1o. y 2o. de la Convención, cfr. García Ramírez,
Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad...”, cit., pp. 146 y ss.

Almoacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile), e incluso de una consti-

tucional (caso La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs.
Chile, del 5 de febrero de 2001). Es el Estado legislador el que se ve sometido
a control de convencionalidad.
Pero lo que impone la Corte no es solo que el Estado apruebe o derogue
legislación para adaptar su ordenamiento a la Convención y a la interpreta-
ción que de ella hace la Corte, sino que reclama también que los jueces esta-
tales efectúen ese control, porque ellos también son Estado, y este incumpliría
su obligación si no activa mecanismos que permitan a sus jueces o a algunos
de ellos, al menos, llevar a cabo esta tarea. La Corte no impone a los Estados
las maneras concretas de esa activación, pero exige que se produzca de un
modo u otro. Y en su auxilio, la Corte, además de los citados artículos 1o. y
2o. de la Convención, trae a colación otros de la Convención de Viena, los
artículos 26, pacta sunt servanda, según el cual todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido de buena fe, y el artículo 27 de la misma Con-
vención, “el derecho interno en la observancia de los tratados”, según el cual
“una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado”. El juego de ambos preceptos
favorece el efecto útil del tratado; es decir, su mejor cumplimiento.
Respecto al principio pacta sunt servanda, es obvio que conforma las
relaciones internacionales cuya existencia sería impensable sin la buena
disposición de las partes a cumplir sus compromisos. Y en este sentido la
invocación de las normas internas para negarse sería la muestra más aca-
bada de mala fe. Por su parte, el artículo 2o. de la Convención Interame-
ricana deja clara la obligación de adoptar medidas legislativas y de otra
índole para favorecer el cumplimiento de los compromisos convencionales
mientras que el artículo 1o. concreta el pacta sunt servanda.
Claro está que pueden suscitarse controversias en torno al alcance de las
obligaciones contraídas en un tratado internacional por sus firmantes, y los
tribunales internacionales se ocuparán de ventilarlas. Cuando se trata de un
pacto para la protección de derechos y se instituye un tribunal para hacerlo
valer, a éste corresponde no solo proteger los derechos en los casos concretos
que le lleguen, sino fijar también el alcance de sus propias competencias y,
en paralelo, la extensión de las obligaciones que corresponden a las partes
contratantes que hayan aceptado su jurisdicción. No hay duda de que con la
fundamentación explicada, la Corte San José ha llegado muy lejos, por un
lado conformando el control de convencionalidad como una de sus tareas y,
sobre todo, al extenderlo a los Estados como una obligación derivada de la
Convención. No tenía que haber llegado tan lejos, como no lo ha hecho el
tribunal europeo, a pesar de su larga experiencia.

D. Canon e intensidad del control de convencionalidad
La rotundidad de la Corte de San José, al imponer a los Estados el

control de convencionalidad, parte de la obvia inferencia de que si ella es
la suprema intérprete de la Convención, el canon de enjuiciamiento de la
convencionalidad no sólo viene integrado por la Convención y sus protoco-
los, sino asimismo por la interpretación que estas normas han recibido de
la propia Corte.26 Una vez más, la lógica del control de constitucionalidad
—con las reservas ya apuntadas— se proyecta sobre el control de conven-
cionalidad, y como en aquel, en este la opinión del supremo intérprete, su
jurisprudencia, acaba integrándose con la norma interpretada para formar
un todo inescindible.
La diferencia entre los dos tipos de control radica en que el orden interno
prevé mecanismos enérgicos para hacer valer la interpretación del supremo
intérprete de la Constitución, mientras que en un orden internacional, los
tribunales encargados de hacer valer sus opiniones carecen de medios coerci-
tivos para imponerlas, más allá de los argumentos convincentes y de la buena
fe de los Estados afectados. Ambas circunstancias se han dado, al menos res-
pecto a buena parte de los Estados, en el devenir del sistema interamericano.
Aunque con resistencias (véase Venezuela),27 las tesis de la Corte han cuajado
y acabado estableciendo, por un lado, que los jueces nacionales han de efec-
tuar el control de convencionalidad y, por otro, que el canon de tal control
está integrado por las normas convencionales y por la interpretación que de
ellas ha realizado la Corte de San José.
Solo la Corte interamericana puede cambiar su interpretación y alterar
el canon, lo que hará cuando lo considere conveniente para adaptarlo a la
evolución de la realidad. Los jueces nacionales están sometidos a ella, pues
la Convención es lo que la Corte dice que es. Al convertir a los jueces nacio-
nales en auxiliares suyos, la Corte reclama de ellos que efectúen el control de
26
Acaso quien haya mejor explicado esta obviedad es García Ramírez, S., “El control
judicial interno de convencionalidad...”, cit., pp. 144 y ss.
27 A propósito de Venezuela, cfr. Ayala Corao, Carlos, La inejecución de las sentencias interna-
cionales en la jurisprudencia constitucional de Venezuela, Caracas, Fundación García Pelayo, 2009.
Del mismo autor, Ayala Corao, Carlos, “Inconstitucionalidad de la denuncia de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos por Venezuela”, Revista Europea de Derechos Funda-
mentales, núm. 20, 2012, pp. 45 y ss., y Brewer-Carías, Allan, Sobre la “in” justicia constitucional.
La Sala constitucional y el autoritarismo en Venezuela, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2007.
Más recientemente, Brewer-Carías, Allan, “El ilegítimo control de constitucionalidad de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte de la Sala Cons-
titucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela”, Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, núm. 16, 2012, pp. 335 y ss.

convencionalidad nacional, e insiste en ello desde el caso Almoacid Arellano

y otros vs. Chile. Pidiendo lo más, el control de convencionalidad, no concre-
ta lo menos: la interpretación conforme, que sería su consecuencia natural,
como apunta Ferrer Mac-Gregor28 en su voto razonado a la sentencia del
caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, del 26 de noviembre de
2010. El control de convencionalidad se desplegaría en la interpretación con-
forme o armonización y en la eventual declaración de inconvencionalidad.29
La armonización consistiría en la interpretación conforme al bloque de la
convencionalidad del derecho nacional,30 si esta no fuera posible, habría que
concluir en la declaración de inconvencionalidad de la norma nacional para
inaplicarla o ponerla fuera del orden jurídico nacional; es decir, activando
los mecanismos de control de constitucionalidad internos. En cierto modo
el control de convencionalidad interno vampiriza los mecanismo internos de
control de constitucionalidad aprovechándolos para hacerlo efectivo.
La armonización es la manera natural de acomodar normas disonantes a
priori. La primera que hace interpretación conforme es la propia Corte Inte-
ramericana, ya que, como sucede con el control de constitucionalidad, debe
partir de una presunción de convencionalidad; es decir, de compatibilidad
del derecho nacional con la Convención. Por otra parte, el proceso con-
tencioso que ante ella se sustancia tiene en principio naturaleza de amparo,
no de control normativo —solo las opiniones consultivas se aproximarían al
control abstracto—, así que solo incidentalmente se plantea la anticonvencio-
nalidad de la norma nacional, incluso en virtud del principio iura novit curia.
Ya es un hábito que la Corte se pregunte por la convencionalidad del derecho
interno, y habrá de cargarse de razones para declarar su incompatibilidad
con la Convención. Antes prefiere acomodar la interpretación de la norma
nacional al tratado, en esencia a la interpretación que de él la propia Corte
ha efectuado.
En este proceso es llamativo que no importe el rango de la norma na-
cional, ya que la Corte puede interpretar conforme a la Convención incluso
normas constitucionales; es el caso, por ejemplo, del artículo 13 de la Cons-
titución mexicana en el caso Rosendo Radilla Pacheco vs. México, del 23
28
Que glosa Sagüés, N., “El control de...”, cit., p. 391.
29
Esta diferente intensidad en el despliegue del control de convencionalidad interno la
analiza Ferrer Mac-Gregor, E., “Interpretación conforme...”, cit., pp. 386 y ss. Sagüés distin-
gue, según sus resultados, entre control represivo o destructivo (cuando se concluye en una
declaración de inconvencionalidad) y preventivo o constructivo (interpretación conforme),
“El control de...”, cit., pp. 384 y ss.
Fix-Zamudio y Valencia Carmona, op. cit., pp. 3 y ss. Asimismo, Serna de la Garza, op.
30
cit., pp. 297 y ss. La armonización sería fruto de una convergencia de interpretaciones, según
Góngora Mera, op. cit., pp. 211 y ss.

de noviembre de 2009.31 Entre las posibles interpretaciones de este precep-

to, la de la Corte descarta aquella que imperaba en México, para desvelar
otra significación que fuera conforme con la Convención. Sin embargo, sí
declaró inconvencional la legislación infraconstitucional que desarrollaba el
precepto constitucional citado.
De lo anterior se colige que los intérpretes supremos nacionales han de-
jado de serlo para serlo la Corte, que en último término fija no solo el sentido
de la Convención, sino también la significación, a la luz de esta, de las nor-
mas constitucionales e infraconstitucionales nacionales. Y como los tribuna-
les nacionales han de llevar a cabo también esa labor armonizadora, todos
quedan sometidos a la interpretación de la Corte Interamericana. Véase, por
ejemplo, la resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción de México en el expedientes Varios, del 14 de julio de 2011,32 en la que
se asume la interpretación hecha por la Corte Interamericana de preceptos
constitucionales. El fenómeno es asombroso: ver cómo países antes tan ape-
gados al nacionalismo constitucional cambian espectacularmente de rumbo.
La obligación armonizadora que recae sobre los Estados33 implica tener
presente el entero bloque de convencionalidad, porque si bien las medidas
de restitución de los derechos de las víctimas de cada caso afectan a las
partes, la fijación de los contenidos de cada derecho convencional produce
efectos generales. De aquí se sigue, como ha reiterado la Corte, que toda
su doctrina vincula a los Estados, y en especial a sus tribunales, al confor-
mar el bloque de convencionalidad que han de aplicar. Por eso mismo es
criticable, como hace Ferrer Mac-Gregor,34 la reducción del efecto señalado
que, todavía con un atisbo de nacionalismo constitucional, acuerda la Corte
Suprema de México en el expediente Varios, al resolver por mayoría de seis
a cinco que los criterios interpretativos de la Corte Interamericana solo son
obligatorios para las autoridades mexicanas si se han vertido en sentencias
que cerrasen casos en los que México hubiera sido parte, mientras que los
restantes; es decir, los sentados en otros casos sin participación mexicana,
quedarían reducidos a meros criterios orientativos.
A propósito de este caso, cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Silva García, Fernando,
31
Jurisdicción militar y derechos humanos. El caso Radilla ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, México, Porrúa, 2011. También Cossío, José Ramón, “Primeras implicaciones del caso
Radilla”, Cuestiones Constitucionales, núm. 20, 2012, pp. 31 y ss.
Sobre esta sentencia, cfr. Ferrer Mac-Gregor, E., “Interpretación conforme..”, cit., pp.
32
403 y ss.
33
Un buen análisis de derecho comparado lo ofrece Ferrer Mac-Gregor, E., “Interpreta-
ción conforme...”, cit., pp. 357 y ss.
Ibidem, pp. 399-406. Ello a pesar del tenor literal del artículo 68.1 de la Convención.
34

La solución mexicana, que no es habitual en otras jurisdicciones nacio-

nales, distingue entre criterios obligatorios y criterios orientativos, porque
reduce, contra el parecer expreso de la Corte Interamericana, los efectos
vinculantes de la doctrina interamericana sentada por su intérprete supre-
mo. No tiene sentido aceptar el control de convencionalidad difuso, como
hace la Corte Suprema de México, y no vincularse a la entera doctrina de
la Corte de San José. El control de convencionalidad nacional no puede
quedar al albur de la opinión de la jurisdicción nacional, ya que solo tiene
sentido si sirve a la realización de la entera doctrina interamericana impues-
ta por la Corte de San José. Por lo demás, del artículo 1o., párrafo dos, de
la Constitución mexicana, se infiere que el principio de armonización, en
este precepto recogido, demanda con naturalidad tener siempre presente,
para servirlo, el parecer de la Corte Interamericana,35 pues no se distingue
constitucionalmente entre los casos en los que México haya sido o no parte.
Cuando la interpretación conforme, la armonización, no permita com-
patibilizar la norma nacional con la Convención interpretada por la Corte
Interamericana, será necesario declarar la inconvencionalidad de la norma
nacional. El control de convencionalidad ha de tener en estos casos las mis-
mas consecuencias, con independencia de quien lo efectúe (la Corte Intera-
mericana o los tribunales nacionales). La primera, al declararla, no puede,
sin embargo, anular la norma nacional, pero genera en el Estado afectado
la obligación de proceder para hacer desaparecer la norma anticonvencio-
nal de su ordenamiento. Según sea el rango de la norma, así debería serlo el
del legislador interno que la derogue o reforme. Si es norma constitucional,
solo al poder de reforma corresponderá efectuarla (caso La última tentación
de Cristo vs. Chile, del 5 de febrero de 2001).
Naturalmente, la reforma solo procederá tras una resolución de la Cor-
te Interamericana, pues no cabe imaginar un control de convencionalidad
nacional efectuado por un tribunal interno que concluya con semejante de-
claración de una norma constitucional propia. Sin embargo, el sistema ju-
dicial nacional, de acuerdo con sus propias competencias, tiene obligación
de proceder, de oficio o a instancia de parte, según ha recalcado la Corte
Interamericana, a llevar a cabo el control de convencionalidad de cualquier
norma infraconstitucional. Bien es cierto que el legislador nacional puede
adelantarse y operar la reforma pertinente para adecuar la legislación a la
Convención, pero en todo caso los tribunales, según sus competencias, han
de hacerlo como jueces del sistema interamericano.
35
En este sentido, García Sayán, Carlos, “Una viva interacción: Corte Interamericana
y tribunales internos”, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo 1979-2004,
San José, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 323-384.

En la medida en que en el orden interno algún órgano jurisdiccional pue-

da anular leyes, deberá hacerlo cuando detecte la anticonvencionalidad, ya
que el bloque de convencionalidad opera tanto como parámetro de la inter-
pretación conforme cuanto canon de enjuiciamiento de las normas internas,36
incluso de las constitucionales, aunque respecto a estas solo la Corte Intera-
mericana pueda declararla. Solo cuando existe un control de constitucionali-
dad difuso puro (caso de la Argentina), la declaración de inconvencionalidad
tendrá efectos inter partes, pero en la medida en la que potencialmente esa de-
claración pueda proyectarse a una generalidad de asuntos, equivale a una
anulación. En resumidas cuentas, la declaración de inconvencionalidad ha de
equivaler a una de inconstitucionalidad, pues al sometimiento a la Constitu-
ción se suma el equivalente al bloque de la convencionalidad.
Si no existiera un modo interno de efectuar esta declaración de incon-
vencionalidad, tras agotar la interpretación conforme, el Estado incumpliría,
como resalta Ferrer Mac-Gregor,37 su compromiso internacional (artículo 2o.
de la Convención) e infringiría el Tratado.
¿Pueden equivocarse los jueces nacionales al evacuar el control de con-
vencionalidad? Indudablemente, por muy bien dispuestos que estén, no hay
que descartar los errores. En un sistema de control difuso de convencionali-
dad como el mexicano o el argentino, los tribunales superiores, y en último
término la respectiva corte suprema, pueden corregir la errónea apreciación
de los tribunales inferiores. Así se acabaría sentando una última palabra es-
tatal acerca de la acomodación de derecho nacional a la Convención y se
unificaría el entendimiento “convencional” del ordenamiento interno, como
ocurre en el proceso gemelo de constitucionalidad.
Pero también los máximos tribunales nacionales podrían errar por no
haber impuesto la doctrina de la Corte Interamericana o no haberlo hecho
correctamente. Como no existe un tipo de cuestión prejudicial que permita
a los jueces nacionales preguntar al alto tribunal internacional por el alcance
de la Convención, en relación con una norma concreta (al modo de la cues-
tión prejudicial que pueden plantear ante el Tribunal de justicia de la Unión
Europea los jueces nacionales de los Estados miembros), solo cabe verificar
la adecuación de ese control en los casos que lleguen a la Corte Interame-
ricana. Es lo que sucedió en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs.
México, del 26 de noviembre de 2010, en el que México opuso la excepción
preliminar de que ya internamente se había efectuado el control de conven-
cionalidad, y que el nuevo caso constituía una cuarta instancia incompatible
36
Ferrer Mac-Gregor, E., “Interpretación conforme...”, cit., p. 389.
Idem.
37

con el carácter subsidiario del recurso ante sistema interamericano. La Cor-

te rechazó la excepción e impuso su obligación de llevar a cabo un control
de convencionalidad sobre el control de convencionalidad efectuado por los
tribunales nacionales.38 Reforzó su papel de órgano de cierre en la interpre-
tación de la Convención. Otra solución hubiera debilitado al sistema intera-
mericano al descabezarlo.
E. Ius commune interamericano en materia de derechos humanos
Sorprende que con tan pocas resoluciones la Corte de San José haya im-
puesto en tan poco tiempo un entendimiento común de los derechos funda-
mentales39 y revolucionado la relaciones entre tribunales nacionales y Corte
internacional, mediante la conversión de los primeros en auxiliares de la
segunda. Y a través del control de convencionalidad interno, la Corte acaba
por cerrar el círculo de su supremacía. Porque en rigor puede hablarse de un
principio de “supremacía convencional”,40 fraguado en ese diálogo jurispru-
dencial.41 Se ha forzado la apertura del derecho constitucional al derecho
internacional en su doble vertiente (procedimental y sustantiva). Por lo que
atañe a la procedimental, en la medida en la que se conforma un sistema
de jurisdicción interamericano del que los jueces nacionales son partícipes.
Respecto a la segunda, porque la Corte ha cambiado el modo de interpretar
los derechos, y al hacerlo acaba imponiendo un entendimiento común. En
verdad ha necesitado de la aquiescencia de los máximos tribunales naciona-
les y de la apertura de los poderes constituyentes y de reforma constitucional
Ibidem,
38 pp. 421 y ss.
39
Ese ius commune que teoriza Sagüés, N., “El control de convencionalidad como instru-
mento para la elaboración de un ius commune interamericano”, en Bogdandy, Armin von et al.
(coords.), La justicia constitucional y su internacionalización..., cit., pp. 449 y ss. En la misma obra
colectiva, cfr. Góngora Mera, Manuel Eduardo, “Diálogos jurisprudenciales entre la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional de Colombia: una visión
evolutiva de la convergencia de estándares sobre derechos de las víctimas”, pp. 403 y ss.
40 Como lo llama Sagüés, N., “El control de...”, cit., p. 390. Rey Cantor extrae conclu-
siones llamativas de lo que él llama “supraconstitucionalidad”, así como que el bloque de la
convencionalidad es límite a la acción del poder de reforma constitucional e incluso a la del
poder constituyente, op. cit., pp. 193 y ss.
41 Ferrer Mac-Gregor, E., “Interpretación conforme...”, cit., pp. 425 y ss.; Bazán, Víctor,
“Control de convencionalidad, aperturas dialógicas...”, cit., pp. 63 y ss. Acerca de lo que este
diálogo significa, cfr. García Roca, Javier, “El diálogo entre el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y los tribunales constitucionales en la construcción de un orden público europeo”,
Teoría y Realidad Constitucional, núm. 30, 2012, pp. 190 y ss. Héctor Fix-Zamudio prefiere
hablar de relaciones entre tribunales nacionales e internacionales, “La creciente internacio-
nalización de las Constituciones iberoamericanas...”, cit., pp. 583 y ss.

nacionales. Y mucho ha tenido que ver la labor de la doctrina científica con-

tinental que desde la cátedra o desde puestos en la judicatura, tanto nacional
como internacional, ha alumbrado esta experiencia verdaderamente única,
en cuya gestación el diálogo jurisprudencial no explica todo.
La Corte ha creado importantes conceptos que se han impuesto, el ya
destacado del control de convencionalidad difuso como una obligación de-
rivada de la Convención: si el legislador nacional incumple su obligación es-
tablecida en el artículo 2o. convencional y no adopta las medidas legislativas
pertinentes para adaptar el orden jurídico al bloque de la convencionalidad,
los jueces nacionales deben, en primer término, detectarlo y suprimirlo y, en
último caso, será tarea de la propia Corte de San José.
Para semejante labor la Corte ha acuñado el canon del control, el blo-
que de la convencionalidad, integrado por la Convención, sus protocolos
adicionales y la interpretación que de ellos ha hecho la Corte. Su recepción
nacional, de diversas maneras, según los países, ha acabado modificando
el modo de interpretar los derechos a escala continental. En rigor, se pue-
de hablar, como hace Sagüés,42 de una constitución convencionalizada. La
norma fundamental ya no es lo que diga el intérprete supremo nacional que
es, porque la interferencia de la Corte Interamericana acaba condicionando
el entendimiento de los derechos reconocidos constitucionalmente, más aún
cuando la Convención es declarada norma de rango constitucional. Como
en general, si no en términos idénticos, los derechos convencionales tienen
sus gemelos en las Constituciones nacionales, sea o no declarado el rango
constitucional de la Convención, la interpretación de ésta dada por la Corte
acaba irradiando en interpretación de los derechos constitucionales.
Por añadidura, el criterio favor libertatis, esencial en la interpretación de
los derechos, y que todos los máximos tribunales emplean y algunas Cons-
tituciones contemplan (entre otras la mexicana, artículo 1o.) facilita la tarea
de la Corte de San José, cuyas resoluciones, tan escasas como significativas,
son ejemplo de máxima protección de la libertad, porque no se ha con-
tentado con establecer mínimos de protección, sino que sus estándares son
elevados, lo que ha obligado a los Estados a mejorar lo que internamente
brindaban a los derechos.
Bien es cierto que los Estados pueden ofrecer mayor protección de la
dispensada por la Corte de San José, pero suele ocurrir lo contrario. La Cor-
te ha ejercido un sano activismo, como demuestran líneas interpretativas
acerca de la desaparición forzada de personas o a propósito de las leyes de
42
“Control de constitucionalidad y control de convencionalidad propósito de la consti-
tución convencionalizada...”, cit., pp. 143-152.

autoamnistía. Cuando ha abordado los problemas relativos a los derechos

humanos más graves en la región, los ha resuelto con las interpretaciones
más favorables al disfrute de los derechos, al tiempo que las acompañaba
con enérgicos fallos para obligar a los Estados no solo a indemnizar a las
víctimas, sino a adoptar medidas legislativas y otras de muy diversa índole.
Estos fallos causan asombro, aún más comparados con las muy parcas par-
tes resolutivas de las sentencias del TEDH. 43
II. La situación en Europa
Aunque más tempranero, el sistema europeo de protección de los dere-

chos humanos presenta similitudes, pero también notables diferencias con
el interamericano. Para empezar, son más los países que lo integran (47) y
más diversos entre sí, con culturas jurídicas muy diferentes. Por otro lado,
desde hace años el acceso de las personas al alto tribunal es directa, sin
mediación de la Comisión, y ello ha supuesto una multiplicación enorme
del número de sentencias. Mientras que el amparo se ha objetivado en el
sistema interamericano, donde todas las resoluciones de la Corte son ejem-
plares, canónicas, en el sistema europeo prevalece el componente subjetivo:
el restablecimiento del derecho de la víctima.
En suelo europeo tiene lugar además un experimento sin parangón: la
integración supranacional en la Unión Europea (28 Estados), que va más
allá de la vinculación internacional, para entrar en tierra política ignota,
pero que avanza y donde también comenzó pronto la preocupación por la
defensa de la libertad frente al derecho comunitario.44 La creación preto-
riana de derechos fundamentales en el derecho comunitario concluye con
su tardía proclamación en la Carta de derechos fundamentales de la Unión
Europea, de 2000, que solo adquiere valor normativo con el Tratado de
Lisboa (2007). Lo que algunos llaman “pluralismo constitucional”45 tiene en
43 La comparación entre el alcance de los fallos de las sentencias en ambos sistemas la

ofrecen García Ramírez y Zanghi, op. cit., pp. 424 y ss.
44 Una visión general de la situación la ofrece Martín Retortillo, Lorenzo, La Europa de los
derechos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.
45 Bustos Gisbert, Rafael, Pluralismo constitucional y diálogo jurisprudencial, México, Porrúa-
IMDPC, 2011. Antes el mismo autor ya había expuesto estas ideas en La Constitución red: un
estudio sobre supraestatalidad y Constitución, Oñati, IVAP, 2005. Según Armin von Bogdandy, la
concepción pluralista ha de sustituir a las concepciones monistas o dualistas, “Repensar la re-
lación entre el derecho constitucional y el derecho internacional”, en Bogdandy, Armin von
et al. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización..., cit., pp. 563 y ss. Para Marcelo
Neves, se trata de un transconstitucionalismo de niveles múltiples, “Transconstitucionalismo,

Europa expresión extrema de supranacionalidad, en la que el diálogo entre

los diversos tribunales de los derechos no es solo vertical, sino paralelo.46
Está todavía pendiente la incorporación de la Unión Europea al Conse-
jo de Europa, prevista en el artículo 6.3 del Tratado de la Unión, y con ello
la aceptación de la jurisdicción del TEDH; pero siempre ha sido estrecha la
conexión entre la labor tuitiva de los derechos realizada por el Tribunal de
Justicia de la Unión y la doctrina del TEDH. El mismo Tratado de la Unión
Europea (artículo 6.1), tras la reforma de Lisboa, dota de valor normativo a
la Carta de derechos y se remite a lo dispuesto en ésta (artículo 52.3) para la
interpretación y aplicación de los derechos reconocidos en ella; es decir,
la asunción in totum de la doctrina del TEDH para fijar el alcance de los de-
rechos de la Carta que tenga gemelos en el CEDH. La futura incorporación
de la Unión al sistema europeo de protección permitiría que las sentencias del
tribunal comunitario fueran recurribles directamente ante el TEDH, y se
completará el sistema europeo de protección de la libertad en el que, ya sí, el
TEDH diría la última palabra.
En este panorama complejo, donde se despliega la función juris-
diccional,47 no es fácil que el TEDH pueda imponer, como ha hecho la
Corte de San José, un control nacional de convencionalidad pleno, sino que,
como hasta ahora, se profundizara en la paulatina armonización del enten-
dimiento de los derechos.
1. Una premisa: la diferencia entre la jurisdicción del TEDH y la comunitaria
Sagüés48 ha apuntado con inteligencia que el tribunal comunitario im-

puso a los Estados, desde el caso Simmenthal, del 9 de marzo de 1978, la
obligación de aplicar el derecho comunitario en detrimento del derecho na-
cional, lo que supone que el juez nacional es juez comunitario y efectúa un
control de “comunitariedad” de la norma nacional. Además, este control
sería difuso, con independencia del tipo de control de constitucionalidad
que existiera en el Estado miembro (en Europa el modelo es el control con-
con especial referencia a la experiencia latinoamericana”, en Bogdandy, Armin von et al.

(coords.), La justicia constitucional y su internacionalización..., cit., pp. 717 y ss.
46 Como ha puesto de relieve Vergottini, Giuseppe de, Más allá del diálogo entre tribunales.
Comparación y relación entre jurisdicciones, Cizur Menor, Civitas Thomson Reuters, 2010.
47 En ese escenario de pluralismo constitucional analizado por Bustos Gisbert, en Sáiz
Arnáiz, Alejandro (dir.) y Zelaia Garagarza, Maite (coord.), Integración europea y Poder Judicial,
Oñati, Instituto Vasco de Administración Pública, 2006, pp. 216-230.
48 Y advierte que lo hecho por el TJUE no lo ha repetido el TEDH, “El control de con-
vencionalidad...”, cit., pp. 400 y ss.

centrado). De lo apuntado infiere el maestro argentino la posibilidad de que,

en esquema análogo, los jueces nacionales europeos protagonicen un con-
trol de convencionalidad difuso parecido al de comunitariedad49 descrito.
La sentencia Simmenthal sería para Sagüés el equivalente al caso Almoacid
Arellano, aunque la idea de primacía del derecho comunitario había queda-
do sentada en el no menos célebre caso Costa contra ENEL, del 15 de julio
de 1964.
La idea es sugestiva y no imposible, aunque a mi parecer muy lejana.
Además, hay que recordar algunas diferencias que complican la acepta-
ción de paralelismo. Para empezar, la más importante: los tratados inter-
nacionales se integran en el derecho nacional, pasan a ser norma nacional
de fuente internacional,50 y cada ordenamiento nacional los ubica en una
posición determinada dentro del propio sistema. Estos tratados, al no ge-
nerar un sistema de fuentes propio, no prevén legislación derivada, y por lo
tanto tampoco órgano legislativo; a lo sumo crean un tribunal internacional
encargado de velar por el cumplimiento estatal del tratado. Es el caso del
TEDH o de la Corte de San José.
Por el contrario, el ordenamiento comunitario es independiente de los
estatales, por mucho que sus normas cimeras sean ratificadas por los Esta-
dos como tratados, aunque por lo general con procedimientos más rígidos,
que llegan a veces al referéndum, y casi siempre con mayorías parlamenta-
rias cualificadas. No puede hablarse de un bloque de la constitucionalidad
integrado por un hipotético bloque de comunitariedad, como si fuera este
último el de convencionalidad. Sin embargo, los tratados comunitarios no
se limitan a regular una materia concreta, sino una generalidad, y estipulan
un sistema de fuentes propio con órganos para crear el derecho derivado;
este y el originario de los tratados conforman un ordenamiento jurídico au-
tónomo; es decir, independiente de los ordenamientos estatales. Así lo dejó
sentado para siempre el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
en el citado caso Costa contra ENEL, que frenó el intento italiano de con-
vertir el derecho comunitario en derecho nacional.
Así las cosas, y puesto que el orden comunitario es autónomo, tiene su
propio sistema de fuentes que genera un derecho derivado, y un tribunal
que lo hace valer, es condición existencial de este ordenamiento ser aplica-
do con carácter uniforme por todas las autoridades nacionales, pues si bien
49 Acerca del “control de comunitariedad”, cfr. Fernández Segado, Francisco, La justicia
constitucional: una visión de derecho comparado, Madrid, Dykinson, 2009, t. I.
50 Como recuerda Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica de los derechos humanos. Estudios
comparativos, México, CNDH, 1999. También Fix-Zamudio, Héctor, “La creciente interna-
cionalización de las Constituciones iberoamericanas...”, cit., pp. 651 y ss.

hay autoridades estrictamente comunitarias que aplican ese derecho, por lo

general corresponde tal operación a las autoridades nacionales, y, en último
término, a los jueces nacionales. Éstos son con todo rigor jueces comunita-
rios.51 Ocurre que el ámbito espacial y personal de validez del Derecho co-
munitario se yuxtapone con la suma de los ámbitos espaciales y personales
de validez de los ordenamientos nacionales, así que sería imposible admitir
que fuera aplicado con preferencia el derecho interno, de haber norma co-
munitaria, porque entonces el derecho comunitario sería destruido. Su
supervivencia —condición existencial— depende, pues, de que las autori-
dades nacionales lo apliquen, y de que, por ende, los jueces nacionales vigi-
len esa aplicación o la hagan por sí mismos cuando corresponda.
Esta labor del juez nacional ¿es equiparable al control de convenciona-
lidad difuso tal y como se ha desarrollado en el sistema interamericano y
podía desarrollarse en el europeo del Consejo de Europa? La primera dife-
rencia se ha apuntado ya: el ordenamiento jurídico comunitario es autóno-
mo; además, el juez nacional cuando aplica derecho comunitario no hace
en primera instancia un control de comunitariedad de la norma nacional,
se limita a comprobar si hay norma comunitaria en la materia, y si la hay,
desplaza la aplicación de la nacional. No es un juicio de validez, sino de
aplicación. Entre dos normas con pretensión de aplicación ha de preferir la
comunitaria. En esto consiste la primacía del derecho comunitario, que no
equivale a supremacía, pues de ésta se deriva la invalidez de la norma con-
tradictoria, y es propia de la relación entre dos normas que se remiten a un
mismo sistema de fuentes. La relación entre normas comunitarias y estatales
responde al insólito mundo de las relaciones entre dos ordenamientos que
yuxtaponen sus respectivos ámbitos de validez. Pero hay dos cánones de va-
lidez: el comunitario y el estatal.
En el ámbito comunitario existen, pues, normas derivadas de los trata-
dos con pretensión de aplicación directa, lo que no sucede con los tratados
sobre derechos, cuyo desarrollo queda por entero al albur del legislador
nacional.
En definitiva, el juez nacional, al descartar la norma nacional, no efec-
túa un control de fondo sobre ésta para detectar su contradicción con la
norma comunitaria, sino que aplica la comunitaria en virtud del principio
de preferencia en la aplicación. Es verdad que en ocasiones el juez nacional
puede verse en la tesitura de aplicar una norma nacional que es desarrollo
Cfr.
51 Ruiz Jarabo, Dámaso, El juez nacional como juez comunitario, Madrid, Fundación Uni-
versidad Empresa-Civitas, 1993. También Alonso García, Ricardo, El juez nacional como juez
europeo a la luz del tratado constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

de los tratados o de directivas comunitarias. En principio, ni las primeras ni

las segundas nacen para ser aplicadas directamente, solo los reglamentos go-
zan de eficacia directa. Sin embargo, el tribunal de justicia comunitario de-
sarrolló la tesis del efecto directo de tales disposiciones de los tratados o de las
directivas si su textura normativa lo permitía y si los Estados no cumplían su
obligación de desarrollarlas en normas nacionales. Así pues, el juez nacional
puede encontrarse en la posición de no disponer de una norma comunitaria
directamente aplicable, pero apreciar que la norma nacional no se ajusta a la
comunitaria ¿puede entonces el juez nacional dejar de aplicar la norma na-
cional para aplicar la norma comunitaria infiriendo de esta un efecto directo
del que formalmente carece? En primer término, debe tratar de acomodar
la norma nacional al derecho comunitario, y si no puede, dispone de una
salida que no existe en los sistemas internacionales de derechos: la cuestión
prejudicial, un formidable instrumento procesal que ha venido permitiendo
al tribunal comunitario fijar el alcance de las normas comunitarias y, por
reflejo, controlar la “comunitariedad” de las normas internas. Por esta vía
se descarga al juez nacional, obligado en principio a aplicar la norma inter-
na cuando no hay norma comunitaria de efecto directo, de la tarea de hacer
un control de “comunitariedad” del derecho nacional para transferirlo al
tribunal comunitario. Será éste el que por esta vía incidental, al determinar
la validez e interpretación del derecho comunitario, aprecie la conformidad
o no con él del derecho interno. El juez nacional no asume en solitario la
tarea de efectuar un control de “comunitariedad” completo, ya que puede, y
debería cuando duda, descargar en el tribunal comunitario la tarea de apu-
rarlo. Solo si el juez nacional tiene claro que la norma nacional es contraria
al derecho comunitario, puede dejar de aplicarla en el caso concreto.
Las solución es idónea, porque, en general, los jueces nacionales están
obligados a aplicar la ley interna, ya que en sistemas de control de consti-
tucionalidad concentrado, solo el tribunal constitucional puede anularla.
Esta sumisión a la ley y la consiguiente obligación de aplicarla sólo tiene
la excepción comentada en la postergación de la ley nacional para aplicar la
ley comunitaria, dotada de efecto directo o en la apreciación de anticomu-
nitariedad de la norma nacional. Pero siempre queda al juez nacional la
posibilidad de plantear la cuestión prejudicial ante el tribunal comunitario.
La posición del juez nacional respecto al derecho comunitario es di-
ferente a la que mantiene en relación con el CEDH y la jurisprudencia
del TEDH. No puede dejar de aplicar la ley nacional en el caso concreto
por apreciar su inconvencionalidad, y tampoco tiene posibilidad de plantear
cuestión prejudicial ante el TEDH, aunque esto cambiará con la entrada en
vigor del Protocolo 16 al CEDH, que contempla la posibilidad de que un

alto tribunal interno pregunte al TEDH, en el curso de un proceso, acerca

del alcance de los preceptos convencionales. En todo caso, al juez nacional
solo le quedará interpretar la norma nacional a la luz de la doctrina del
TEDH y aguardar a que el máximo intérprete de la Constitución haga suya
esa doctrina y anule la ley nacional contraria a ella. Lo curioso por lo que
respecta a España es que los derechos fundamentales de la Unión Europea
llegan al derecho español por dos vías: la prevista en el artículo 10.2 de la
Constitución española y la vía comunitaria, que implica que el juez español
actúa como juez comunitario;52 esta última es de vinculación más enérgica
por todo lo que hemos explicado. En la esfera de su actividad, el TEDH pro-
mueve la armonización, mientras que el TJUE hubo de imponer desde el
primer momento la uniformidad en la aplicación del derecho comunitario.53
2. El sistema del Consejo de Europa y el proceder del TEDH
Varias diferencias se aprecian entre el sistema europeo y el sistema in-

teramericano, que han impedido hasta la fecha una evolución del europeo
tan enérgica como la verificada en el interamericano.54 Para empezar, la di-
versidad en Europa es mayor que en Iberoamérica, lo que dificulta el enten-
dimiento común de los derechos, y desde luego, la aceptación del control de
convencionalidad nacional. Por ejemplo, tribunales constitucionales como
el español han rechazado categóricamente que el CEDH integre su canon
de enjuiciamiento. Como mucho se acepta que los criterios interpretativos
empleados por el TEDH sirvan en la interpretación de los derechos consti-
tucionales. La validez de las normas internas no depende, pues, de su con-
52 Sobre esto, cfr. Ugartamendía Eceizabarrena, Juan Ignacio, “¿Quién es el juez de los
derechos fundamentales frente a la ley en el ámbito comunitario? (Reflexiones sobre el control
iusfundamental del derecho interno a la luz de la recepción nacional de los derechos funda-
mentales de la Unión europea)”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20, 2007, pp. 417 y ss.
53 Queralt Jiménez, Argelia, “Los usos del canon europeo en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional: una muestra del proceso de armonización europea en materia de derechos
fundamentales”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 20, 2007, p. 437. De la misma autora,
Queralt Jiménez, Argelia, La interpretación de los derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal
Constitucional, Madrid, CEPC, 2008. Asimismo, Ferreres Comella, Víctor, “El juez nacional
ante los derechos fundamentales europeos: algunas reflexiones en torno a la idea de diálo-
go”, en Carrillo López, Marc y López Bofill, Héctor (coords.), La Constitución Europea: actas
del III Congreso Nacional de Constitucionalistas de España, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, pp.
55 y ss.
54 Una interesante mirada al sistema europeo desde la perspectiva de un iberoamericano
la ofrece Fix-Zamudio, Héctor, “La Corte Europea de Derechos Humanos y el derecho de
amparo internacional”, en Varios autores, El derecho de amparo en el mundo, México, Porrúa-
Fundación Konrad Adenauer, 2001, pp. 1105 y ss.

formidad con el CEDH. Ello sucede porque a este no se le reconoce rango

constitucional ni el TEDH se ha atrevido a colegir del Convenio la obliga-
ción estatal de efectuar control de convencionalidad del derecho interno.
Por otra parte, el artículo 1o. del CEDH está lejos de la expresivi-
dad y concreción de la suma de los artículos 1o. y 2o. de la Convención
Interamericana,55 ya que se limita a disponer que “las Altas Partes Contra-
tantes reconocen a toda persona dependiente de su jurisdicción los derechos
y libertades definidos en el Título I del presente Convenio”.
Resulta muy difícil, si no imposible con tan poca base inferir la obligación
de realizar internamente un control de convencionalidad; para ello, además
el TEDH tendría que imponer tal obligación a los Estados directamente
en el fallo de sus sentencias, lo que ha hecho la Corte Interamericana. En el
sistema europeo la vigilancia general de la actividad estatal de protección
de los derechos, incluyendo la ejecución de las sentencias del alto tribunal,
queda en la órbita del Comité de Ministros. Así que en los casos contencio-
sos al TEDH le queda la posibilidad de establecer una sanción equitativa,
de conformidad con el artículo 41 del CEDH. Es verdad que desde el caso
Slawomir contra Polonia, del 20 de enero de 2009,56 el TEDH ha derivado
del artículo 46 del CEDH, “fuerza obligatoria de la sentencia”, la obliga-
ción de adoptar en el ordenamiento interno las medidas generales e indivi-
duales que resulten apropiadas para poner fin a la violación señalada por el
Tribunal y reparar sus efectos tanto como sea posible. Pero queda a la discre-
cionalidad de los Estados disponer la manera de su ejecución. Aunque de la
supervisión no se encargará el TEDH, como sucede con la Corte Interame-
ricana, sino al Comité de Ministros. El TEDH parece evolucionar hacia una
restitución integral que incluya medidas legislativas, en especial en los lla-
mados casos piloto, cuya fuerza canónica permite detectar un problema es-
tructural; por ejemplo, la situación carcelaria polaca (citado caso Slawomir).
A pesar de este reciente proceder del TEDH, estamos lejos del riguroso
sistema interamericano, que pone manos de la Corte la supervisión del cum-
plimiento íntegro de las sentencias, y cuyos fallos imponen tareas legislativas
o de otra índole, y que incluso han impuesto el control de convencionalidad
interno, tras entender que el bloque de la convencionalidad ha de ser de di-
recta aplicación, como canon de enjuiciamiento de las normas internas.
Acerca de las similitudes y diferencias, cfr. Fernández, Pablo Antonio y Méndez Silva,
55
Ricardo, “El alcance de las obligaciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos y
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en García Roca, Javier (eds.), El
diálogo entre los sistemas europeo y americano de derechos humanos..., cit., pp. 109 y ss.
Sobre la importancia de este caso, cfr. García Ramírez, Sergio y Zanghi, Claudio, “Las
56
jurisdicciones regionales sobre derechos humanos...”, cit., pp. 429 y ss.

Hay que advertir, sin embargo, que el TEDH se vio obligado a efectuar
un control de convencionalidad desde muy pronto, cuando la hipotética
vulneración de algún derecho convencional provenía inequívocamente de
la misma norma nacional. Es lo que ocurre por ejemplo en el célebre caso
Régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, del 23 de julio de 1968, en
cuyo fallo el TEDH señala que el artículo 7.3 de la Ley belga del 2 agosto
1963, “no se conforma a las exigencias del artículo 14 del Convenio”.
El TEDH ha llegado incluso a sancionar la omisión legislativa, enten-
diéndola como falta de protección debida al derecho convencional. Véase
el caso X e Y contra Holanda, del 26 de marzo de 1985, en el que el Tribu-
nal considera la ausencia de protección penal de una menor mentalmente
disminuida, que fue obligada a mantener relaciones sexuales, lesiva de su
derecho a la vida privada y familiar en su dimensión de derecho a la inte-
gridad física; o el caso Siliadin contra Francia, del 26 de junio de 2005, en
el que la protección penal insuficiente es causa, entre otras, de la lesión de la
prohibición de esclavitud recogida en el artículo 4.1 del CEDH.
En casos como los señalados se ponen de manifiesto los límites del
margen de apreciación nacional.57 En principio, a los Estados corresponde
adoptar las medidas que consideren pertinentes para proteger los derechos
convencionales, desde luego incluyendo las legislativas. Pero éstas no están
exentas del control del TEDH si son insuficientes (omisiones) o directamente
contravienen el Convenio. En este último supuesto el TEDH no ha eludido
proclamarlo en el fallo de sus sentencias, lo que ha obligado al Estado afec-
tado a cambiar su legislación, bajo la supervisión del Comité de Ministros.
Se ha colegido, pues, del Convenio, la obligación estatal de modificar
la legislación, derogando la norma inconvencional o colmando la omisión
detectada por el TEDH. Sin embargo, el TEDH no ha dado el paso de im-
poner otras medidas de restitución del derecho más allá de la satisfacción
equitativa o de retrotraer actuaciones procesales. Tampoco, por supuesto,
ha dado el paso de exigir que los jueces nacionales realizaran un control de
convencionalidad de las normas internas. En la medida en lo que esto ha
sucedido parcial e indirectamente ha sido fruto de la buena disposición de
las autoridades nacionales.
Y lo que ha venido ocurriendo es que los criterios interpretativos del
TEDH han sido tenidos en cuenta, con mayor o menor intensidad, por los
tribunales nacionales para fijar el alcance de los derechos reconocidos en
las normas nacionales, en especial en las constitucionales. Muy lentamente
57
Al respecto, cfr. García Roca, Javier, El margen de apreciación nacional en la interpretación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos. Soberanía e integración, Madrid, Civitas-Instituto de Dere-
cho Parlamentario-Thomson Reuters, 2010.

y con intensidad variable, los Estados se han abierto a la interpretación del

TEDH. Como los justiciables pueden acudir directamente al TEDH, ya sin
la intermediación de la Comisión, los Estados corren el riesgo de ser conde-
nados si se apartan del canon interpretativo fijado por el TEDH. Ha sido,
por tanto, esa posibilidad, nada remota de condena, lo que ha estimulado, por
un lado, la adopción de medidas legislativas (casos de condenas en cadena
a un solo país por deficiencias en su legislación), y por otro, la acogida del
sentido de los derechos recibido del TEDH. Así se ha ido produciendo una
armonización.
El TEDH ha ido fijando el alcance de los derechos, gracias al sinfín de
sentencias dictadas, que le han permitido adentrarse en las más variadas
circunstancias de la vida donde los derechos estaban en juego. Lejos de con-
tentarse con establecer mínimos de protección de las libertades, el TEDH
—como la Corte Interamericana— ha asentado una jurisprudencia evoluti-
va justificada en la misma evolución de las sociedades. En rigor, su doctrina
marca los mínimos de protección que los Estados pueden mejorar (artículo
53 del Convenio), pero nunca rebajar. Aunque con el TEDH ha ocurrido lo
mismo que, por otras vías, ha conseguido la Corte Interamericana: que los
mínimos convencionales constituyan en realidad una avanzada compren-
sión de los derechos que se imponga a los Estados para obligarlos a evolu-
cionar y mejorar la protección que brindan a los derechos fundamentales.58
En especial, el TEDH ha interpretado evolutiva, extensivamente, los
derechos convencionales y ampliado su radio de acción. En los miles de
casos resueltos, el Tribunal ha podido mejorar el ejercicio de los derechos
al ampliar su contenido (véase entre otros el artículo 8o., derecho a la vida
privada y familiar). Mientras que la Corte Interamericana, sin posibilidad
de resolver tantos casos, también ha ampliado el contenido de los derechos
interpretados (véase su doctrina de la desaparición forzada de personas) y
sobre todo la Corte Interamericana se ha atrevido a llegar, imponiéndolo
en sus fallos, donde no ha llegado el TEDH, a exigir de las autoridades
nacionales, en particular de los jueces, la realización del pleno control de
convencionalidad interno.
¿Podría el TEDH extraer del poco expresivo artículo 1o. del Convenio
y de las disposiciones de la Convención de Viena empleadas por la Corte
Interamericana, la obligatoriedad para los Estados de evacuar un control
de convencionalidad difuso? Tal vez no lo necesite para ir creando un en-
tendimiento común en Europa de los derechos fundamentales, ya que para
este fin le basta la posibilidad de pronunciarse en último término al resolver
58
Como explica Queralt Jiménez, op. cit., pp. 462 y ss.

los miles de recursos que le llegan. No necesita objetivar el amparo europeo

hasta el punto en el que lo ha hecho la Corte de San José ni convertir a los
jueces nacionales en servidores suyos, como ha necesitado hacer la Corte
interamericana.
En Europa,59 por lo general, los tribunales nacionales han acogido la
doctrina del TEDH, ya que si no lo hacen corren el riesgo de ser corregidos
por el Tribunal europeo en la resolución de los recursos que contra las de-
cisiones nacionales pueden directamente interponerse y que se fundarían
en la contradicción entre la interpretación de los derechos recibida de la
jurisdicción nacional con la sustentada en la instancia internacional. En
esta tesitura, los tribunales nacionales europeos acaban interpretando los
derechos constitucionales y la legislación nacional a la luz de la doctrina
del TEDH; es decir, efectúan una parte del control de convencionalidad, la
armonizadora. Así va lográndose ese ius commune europeo.60
Sin embargo, al no imponer el TEDH el control de convencionalidad
pleno que convirtiera el bloque de la convencionalidad (Convenio, proto-
colos y doctrina del TEDH) en canon de enjuiciamiento de las normas na-
cionales y que supusiera, en último término, la inaplicación o anulación de
la norma nacional inconvencional, el control de convencionalidad resulta
en Europa mucho más modesto que en el sistema interamericano y, por
supuesto, que en el ordenamiento comunitario.61 Es verdad que la puesta
en vigor del Protocolo 16 al CEDH, que prevé una suerte de cuestión pre-
judicial, reforzaría la interacción entre el TEDH y los poderes judiciales
nacionales. En efecto, se prevé en el citado protocolo que al menos una
alta instancia judicial nacional pueda, en el curso de un proceso, preguntar
al TEDH acerca del alcance de las disposiciones convencionales. De este
modo se evitaría la posterior condena al dar ocasión de que la jurisdicción
nacional eluda cometer el error de resolver el caso en contra del parecer
del TEDH, por mucho que el Protocolo establezca que la opinión vertida
por el TEDH no sea vinculante. En realidad, la nueva cuestión prejudicial
59
Sagüés ofrece una interesante síntesis de lo acontecido en Europa, “El control de con-
vencionalidad...”, cit., pp. 403 y ss.
60
Porque las sentencias del TEDH son las “herramientas hermenéuticas” de la armoni-
zación, Queralt Jiménez, op. cit., p. 439.
61
Explica Queralt Jiménez que la armonización no es uniformización; esta viene exigida
por el TJUE y deriva de la naturaleza del derecho comunitario, op. cit., p. 437. En el mismo
sentido Ferreres Comella, op. cit., p. 236. En sentido parecido, Alejandro Sáiz Arnáiz explica
la interpretación conforme como ausencia de contradicción, La apertura constitucional al derecho
internacional y europeo de los derechos humanos. El articulo 10.2 de la Constitución Española, Madrid,
Consejo General del Poder Judicial, 1999, pp. 220 y ss.

aproximaría el sistema del TEDH al comunitario, en el que el mecanismo

procesal semejante juega un extraordinario papel.
¿Qué sucederá cuando la UE se adhiera al Consejo de Europa y esté
ligada formalmente a la jurisdicción del TEDH?62 Los fallos de la jurisdic-
ción comunitaria podrían ser recurridos ante el TEDH, y podría llegar a
enjuiciarse el derecho comunitario a la luz del CEDH, y eventualmente ser
declarada su inconvencionalidad. Hasta ese momento el TJUE está obliga-
do a asumir la interpretación del TEDH de aquellos derechos del CEDH
que tienen sus gemelos en la Carta de derechos fundamentales de la UE.
En otras palabras, el entendimiento de los derechos fundamentales comuni-
tarios viene marcado por el TEDH. Así que no me parece que hubiera no-
vedades en lo que atañe a la irradiación del control de convencionalidad a
los jueces nacionales. Seguirá sucediendo lo que hoy sucede, que tanto estos
como el TJUE se sienten ligados a los criterios del TEDH, el TJUE además
porque, desde el Tratado de Lisboa, que dota a la Carta de Niza de valor
normativo, muchos de los derechos comunitarios significan lo que el TEDH
ha determinado que significan sus gemelos en el CEDH.
III. La experiencia española
Como es notorio, España integra tanto el Consejo de Europa, tras ra-

tificar el CEDH y aceptar la jurisdicción del TEDH; además, es miembro
de la Unión Europea. Desde el primer momento el Tribunal Constitucional
español tuvo presente la jurisprudencia del TEDH para construir los dere-
chos fundamentales que la Constitución de 1978 vino a reconocer. Aunque
el Estado español ha sufrido algunas condenas del TEDH no es ni mucho
menos de los países más sancionados. Era previsible, en la medida en la que
el Tribunal Constitucional español edificó su entendimiento de los derechos
sobre la doctrina del TEDH,63 para lo que contaba con el auxilio normati-
vo del artículo 10.2 de la Constitución, verdadero acierto del constituyen-
te, que mediante él abría la puerta a la recepción de la jurisprudencia del
TEDH. Cabe imaginar un control difuso de convencionalidad nacional64
con posible inaplicación, pero no me parece próximo.
Al respecto, García Roca plantea las incógnitas de esa futura adhesión, El margen de
62
apreciación..., cit., pp. 347 y ss.

63
Así lo entiende Martín Retortillo, Lorenzo, “La recepción por el Tribunal Constitucional
de la jurisprudencia del TEDH”, Revista de Administración Pública, núm. 137, 1995, pp. 12 y ss.
64
Como sugiere Jimeno Quesada, Luis, “Control de constitucionalidad y control de con-
vencionalidad, un desafío para los tribunales constitucionales de la Unión Europea”, Actas,

1. Posición de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico español
Como dispone el artículo 96.1 de la CE, “los tratados internacionales vá-

lidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno”. Es patente que los tratados se integran en el
orden jurídico interno aunque sean de fuente internacional, y despliegan los
efectos previstos en ellos.
La Constitución distingue diversos tipos de tratados, a saber: en primer
lugar, aquellos que “atribuyan a una organización internacional el ejercicio
de competencias derivadas de la Constitución”, y que han de aprobarse
mediante ley orgánica (artículo 93 de la CE). Este precepto ha sido inter-
pretado como reserva para la aprobación de los tratados comunitarios. En
segundo lugar, el artículo 94.1 de la CE dispone la previa autorización de las
Cortes Generales para ciertos tratados de carácter político, militares, que
afecten a la integridad territorial o que supongan obligaciones financieras
para la hacienda pública o exijan modificaciones legislativas. De la con-
clusión del resto de los tratados serán informados el Congreso y el Senado
(artículo 94.2 de la CE). No se mencionan los tratados reconocedores de de-
rechos en esta parte de la Constitución, y su alusión, recogida en el artículo
10.2 de la CE, la examinaremos después.
La Constitución Española establece en definitiva tres procedimientos dis-
tintos para prestar el consentimiento internacional según la índole de los tra-
tados, pero no aclara cuál es su posición dentro del ordenamiento jurídico
interno. Al margen de la problemática de los tratados comunitarios, tan mal
resuelta por el artículo 93 de la CE (uno de los más necesitados de reforma
constitucional), la Constitución no aclara la ubicación de los tratados en el or-
denamiento interno. Desde luego no se les declara suprema ley del país como
hace el artículo VI.2 de la Constitución de los Estados Unidos o el artículo
133 de la Constitución mexicana. Solo queda claro que carecen de rango
constitucional, toda vez que el artículo 95 de la CE contempla su control pre-
vio de constitucionalidad si lo reclaman del TC el gobierno o cualquiera de
las cámaras de las Cortes Generales, y ningún precepto constitucional les dota
de tal condición. Y en la medida en la que tengan aplicación directa podrían
sufrir control incidental por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad.
El cumplimento de los tratados depende, por lo general, del quehacer
de los poderes públicos internos, y los eventuales incumplimientos se sustan-
ciarán en los tribunales internacionales que correspondan. Son especiales
en exigibilidad, como también es especial su gestación, reforma o denuncia.
2010, pp. 3 y ss. Y del lado iberoamericano, Sagüés, N., “El control de convencionalidad...”,
cit., pp. 408 y ss.

En el marco constitucional español los tratados internacionales no ocu-

pan un lugar específico ni están equiparados a las normas constituciona-
les; luego, no integran el bloque de la constitucionalidad, y no puede el
Tribunal Constitucional hacerlos valer, ni tampoco se equiparan a la ley,
y, por lo tanto, tampoco integran el bloque de legalidad que podrán hacer
valer los tribunales ordinarios. Así las cosas, los tratados carecen, en princi-
pio, de aplicabilidad directa, porque ninguna autoridad jurisdiccional, ni el
Tribunal Constitucional ni los jueces ordinarios, pueden exigirla. La única
excepción es la de algunos tratados relativos a derechos, el CEDH y sus
protocolos, que tienen la puerta abierta del TEDH, y cuya problemática es
distinta, porque, al reconocer derechos, colocan a sus titulares en la posición
de exigirlos ante las autoridades nacionales.
2. El principio de armonización incluido en el artículo 10.2

de la Constitución Española
El artículo 10 de la CE, 65 tras proclamar, en su apartado uno, la “digni-

dad de la persona y los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de
la personalidad”, en el apartado segundo establece un criterio interpretativo
según el cual “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las li-
bertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con
la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
En este precepto encontramos la distinción de los documentos interna-
cionales sobre derechos que no se halla en los artículos 93 a 96 de la Cons-
titución, ya analizados. En el artículo 10.2 se reserva a este tipo de tratados
un papel especial en el ordenamiento español, en aquel momento novedoso,
que solo después ha ido repitiéndose en otros ordenamientos constituciona-
les, recientemente en Iberoamérica, y que ha venido a denominarse “prin-
cipio de armonización” o de interpretación de las normas internas sobre
derechos conforme a los tratados internacionales sobre la misma materia.
65 Acerca de este precepto, que se suele considerar un acierto del constituyente, cfr., entre
otros, Delgado Barrio, Javier, “Proyección de las decisiones del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos en España”, Revista de Administración Pública, núm. 119, 1989, pp. 233 y ss.;
García de Enterría, Eduardo, “El valor en derecho español de la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos”, BICAM, núm. 1, 1987; Rey Martínez, Fernando, “El cri-
terio interpretativo de los derechos fundamentales conforme a las normas internacionales
(análisis del artículo 10.2 CE)”, Revista General de Derecho, núm. 537, 1989, pp. 3611 y ss.; Sáiz
Arnáiz, Alejandro, La apertura constitucional al derecho internacional europeo de los derechos humanos,
El artículo 10.2 de la Constitución Española, Madrid, CGPJ, 1999.

Hay que destacar, antes de analizar las consecuencias de la inclusión de

este precepto, que en ningún caso supone el encumbramiento de tales tra-
tados a rango constitucional. Hemos visto que ningún tratado internacional
suscrito por España recibe semejante equiparación, tan común en el consti-
tucionalismo iberoamericano. No obstante lo cual, es obvio que si una nor-
ma debe interpretarse conforme a otra, esta última parece tener, respecto a
la interpretada, una cierta preferencia. Esta composición de lugar evoca los
tratados internacionales sobre derechos como norma común de protección
de la libertad que todos los Estados debe respetar, reproducir y desarrollar
en sus ordenamientos internos. Nada más lógico entonces que las normas
derivadas, las nacionales, se interpreten conforme a la matriz, las internacio-
nales, de la que estas derivan. Lo dicho no significa que esa cierta superiori-
dad implique aplicación directa de los tratados, pues lo que el artículo 10.2
CE establece es un criterio interpretativo,66 no una regla de aplicación de
la norma internacional que imponga el desplazamiento de la interna. Pre-
supuestas las normas nacionales que, en cumplimiento de los tratados, han
de existir, deben aplicarse interpretadas “de conformidad” con los tratados.
Ningún tratado sobre derechos ratificado por España es excluido, ni si-
quiera la Declaración Universal, que en rigor no reviste la forma de tratado,
pero que es asimilada al canon interpretativo creado por el artículo 10.2 CE.
El intérprete español habrá de considerarlos todos, y, en consecuencia, cono-
cerlos, pues conforman su canon interpretativo. Y los intérpretes concernidos
son todos, tanto el Tribunal Constitucional como los jueces ordinarios. Para
todos se modifica el modo de entender los derechos proclamados interna-
mente, al exigirse una interpretación de los mismos abierta al derecho inter-
nacional de los derechos humanos.
En su mayor parte, los tratados carecen de un órgano jurisdiccional
que los interprete y aplique a casos concretos, aunque existan en Naciones
Unidas o en otros organismos internacionales comités u otros entes que se
ocupan de su promoción. Así que, respecto a la mayoría de los tratados,
la interpretación conforme a ellos de las normas internas reclama de los
intérpretes españoles una interpretación previa de la norma internacional,
del mismo modo que la interpretación conforme con la Constitución exige
primero su propia interpretación, cuyo alcance condicionará la interpreta-
ción conforme a ella de las normas infraconstitucionales. Toda interpretación
conforme a otra norma exige la previa interpretación de esta última. Así
que el Tribunal Constitucional español, cuando impone a todos los ope-
radores jurídicos una interpretación de las normas internas conforme los
66
Un “parámetro interpretativo” como explica Sáiz Arnáiz, A., La apertura..., cit., pp. 87 y ss.

tratados sobre derechos, ha de realizar con carácter previo la interpreta-

ción de estos, salvo que alguno de ellos disponga de su propio intérprete,
lo que provoca con naturalidad que el Tribunal Constitucional español se
deba someter a la interpretación dada por el otro. Es lo que ocurre con el
CEDH, que dispone de un órgano interpretativo supremo, el TEDH, al
que el Estado ha reconocido jurisdicción. Y aunque el artículo 10.2 CE no
mencione la interpretación de este tipo de organismos jurisdiccionales in-
ternacionales, el Tribunal Constitucional reconoció con naturalidad que la
interpretación del Convenio efectuada por el TEDH, por ser su intérprete
supremo, le vinculaba como vinculaba a los órganos judiciales ordinarios
españoles. Negar esta vinculación a la jurisprudencia del TEDH hubiera
sido, desde la perspectiva constitucional, desvirtuar el sentido pleno del ar-
tículo 10.2 de la CE, y, desde el punto de vista del derecho internacional,
incumplir las obligaciones asumidas con el reconocimiento de la jurisdic-
ción del TEDH. Solo si España hubiera ratificado el Convenio, pero no re-
conocido al Tribunal encargado de aplicarlo, la interpretación del CEDH
habría quedado por entero al albur del Tribunal Constitucional.
La diferencia definitiva que detectamos entre el CEDH y otros tratados
es que solo el primero cuenta con un órgano jurisdiccional encargado de
interpretarlo y aplicarlo. Se produce así una situación en verdad insólita: un
órgano internacional irradia interpretaciones de los derechos fundamentales,
superponiéndose y vinculando a los máximos intérpretes nacionales de los
derechos, e incluso al mismo poder judicial comunitario.
Es verdad que los supremos intérpretes nacionales no aplican directa-
mente el CEDH, pero sí lo hacen indirectamente por su interpretación de
los derechos convencionales efectuada por el TEDH, que acaba, de la suer-
te u otra, conformando el contenido de los derechos constitucionales. Así se
labra el entendimiento común de los derechos en Europa. La interpretación
conforme debe ser entonces entendida como ausencia de contradicción,
como armonización, no como uniformización.67
En efecto, el Tribunal Constitucional español y otros altos tribunales
europeos van recibiendo con mayor o menor intensidad la jurisprudencia
del TEDH sobre disposiciones reconocedoras de derechos incluidas en el
CEDH, más o menos parecida a los equivalentes en los ordenamientos na-
cionales. Estos, para cumplir el compromiso internacional, deberán prote-
ger todos los derechos convencionales. La tendencia, sin duda en la doctrina
del Tribunal Constitucional español, ha sido enmarcar las posiciones ius-
fundamentales identificadas por el TEDH en los enunciados constituciona-
Ibidem,
67 pp. 220 y ss.

les que reconocen derechos. Ello ha llevado en ocasiones a cambiar el senti-

do recibido en un primer momento por los preceptos constitucionales, bien
alterando la interpretación de las facultades de cada uno de los derechos o
lisa y llanamente incluyendo nuevas facultades, nuevas situaciones, que se
sumaban a las ya reconocidas, ambas cosas siguiendo la audaz interpreta-
ción del TEDH, que de su catálogo de derechos clásicos ha ido extendiendo
su protección a situaciones de la vida antes no consideradas.68 La amplia-
ción ha ido, pues, en una doble dirección: por un lado, cambiando la signi-
ficación de ciertos derechos (por ejemplo, ampliando lo que debe conside-
rarse tortura o tratos inhumanos o degradantes), y por otro, ha incorporado
nuevas facultades a ciertos derechos (por ejemplo, fragmentos del derecho
al ambiente en el derecho a la vida privada y familiar).
Alguna duda pudo suscitarse al principio, a propósito de cuáles dere-
chos venían afectados por la cláusula del artículo 10.2 de la CE, que men-
ciona “los derechos fundamentales y las libertades”. Este rótulo se reserva
a la cabecera de la sección primera del capítulo II del título I. Sin embargo, el
concepto de derecho fundamental que la doctrina española ha colegido
del artículo 53.1 de la CE69 abarca todos los derechos constitucionales reco-
nocidos en el capítulo II del título I70 y abarcaría también a los proclamados
en la sección segunda, “derechos de los ciudadanos”, entre los que hallamos
algunos que también reconoce el CEDH, y acerca de los cuales hay por tan-
to jurisprudencia del TEDH. Tal es el caso del derecho de propiedad o del
derecho a contraer matrimonio.
3. Posición del Tribunal Constitucional español y su recepción

de la doctrina del TEDH
Ya he explicado que el Tribunal Constitucional se halla sometido al prin-

cipio de armonización, como lo están todos los órganos judiciales ordinarios,
ex artículo 10.2 de la CE. Todos pueden, y lo hacen, invocar la interpretación
del TEDH, pero el TC, al decir la última palabra en materia de garantías
constitucionales (artículo 123 de la CE), la dice también a propósito de la
vinculación a la jurisprudencia del TEDH.
El TC, según su ley orgánica (artículo 1o.), “está sometido sólo a la Cons-
titución y a la presente ley orgánica”. Y ejerce las funciones que le encomien-
68
Una clasificación de estos supuestos se encuentra en Queralt Jiménez, op. cit., pp. 447 y ss.
Cfr.
69 al respecto, entre otros, Martín Retortillo, Lorenzo y Otto Pardo, Ignacio de, Los
derechos fundamentales, Madrid, Cívitas, 1988; Jiménez Campo, Javier, Derechos fundamentales.
Concepto y garantías, Madrid, Trotta, 1999.
Así lo entiende Sáiz Arnáiz, A., La apertura.., cit., pp. 66 y ss.
70

da la Constitución (artículos 161 y 163) y la citada ley orgánica. De ninguno

de los preceptos aludidos se desprende que el CEDH ni ningún tratado se
integre en el canon de enjuiciamiento del TC ni, como hemos visto, del artí-
culo 10.2 de la CE se infiere tal cosa, porque no es una cláusula aditiva que
permita ampliar el listado de derechos fundamentales que solo son los expre-
samente reconocidos en la Constitución.71 De este último precepto el TC ha
deducido lo que era natural e inevitable: que la interpretación del TEDH,
como intérprete supremo del CEDH, se habría de convertir en parámetro
de la interpretación conforme exigida. El TC se ha sentido vinculado a la in-
terpretación del TEDH y ha impuesto esa vinculación propia a los órganos
judiciales españoles.
La rotunda negación, hecha por el TC, de que el CEDH integre su
canon de enjuiciamiento, resulta paradójica, al advertir que, sin embargo,
se vincula a la interpretación del CEDH hecha por el TEDH. En otras pa-
labras, el TC se siente concernido por la jurisprudencia del TEDH, pero
no por el mismo Convenio del que el TEDH extrae su interpretación. ¿No
es acaso el TC parte del Estado español y por ello no está obligado por el
CEDH? ¿No debería entonces el TC dar el paso de considerar el CEDH
parte de su canon de enjuiciamiento? Si así lo hiciera, el Convenio adquiri-
ría rango constitucional, sin que la Constitución lo dispusiera expresamente
y el TC había ido demasiado lejos.
La aporía se resuelve potenciando el efecto del artículo 10.2 de la CE y
concluyendo en lo que Sagüés llama “Constitución convencionalizada”. El
grado de “convencionalización” es desde luego menor que la presente en
aquellos ordenamientos cuya Constitución declara que los tratados sobre
derechos ostentan rango constitucional. Con todo, parece legítimo emplear el
hallazgo terminológico del doctor Sagüés en el caso español, toda vez que
en materia de derechos el TC ha asumido la doctrina del TEDH para fun-
dar en ella su comprensión de los derechos reconocidos en la Constitución
española,72 pero son estos y no los convencionales los que hace valer el alto
tribunal español.
El problema entonces se avoca al grado de “convencionalización” de los
derechos constitucionales. Si estos deben interpretarse de conformidad con
la interpretación dada a los derechos convencionales por el TEDH, ¿hay al-
gún límite a esa convencionalización? El profesor Aragón, magistrado en su
71
Sáiz
Arnáiz advierte que el artículo 10.2 de la CE no permite crear nuevos derechos
fundamentales desconectados de los enunciados en la Constitución. Ibidem, pp. 79 y ss.
Protagonismo del Tribunal Constitucional que resalta Queralt Jiménez, op. cit., pp.
72
440 y ss.

momento del Tribunal Constitucional español, razonó sobre esos límites en

su voto particular a la STC 150/2011, del 29 de septiembre, en el que dis-
crepa de la mayoría por mantener la doctrina vertida en la STC 119/2001,
del 25 de mayo. Esta última sentencia adoptó la doctrina del TEDH acer-
ca del derecho a la vida privada frente a contaminación (una de las más
audaces interpretaciones del artículo 8.1 del CEDH).73 Para Aragón, esa
adopción fue un error que no se rectifica en la sentencia de la que discrepa.
El error consistió, a su juicio, en utilizar indebidamente el artículo 10.2 de
la CE para ampliar la lista de derechos constitucionales o, al menos, para
desfigurar los declarados concluyendo en las existencia del los derechos a la
integridad y a la inviolabilidad de domicilio frente a contaminación. En
su opinión, la CE no protege la vida privada (lo que hace el CEDH), sino su
núcleo, la intimidad, y la protección de la salud es un principio rector (artí-
culo 43.1 de la CE), y no un derecho fundamental. Se produjo por tanto una
encubierta incorporación de nuevos derechos fundamentales o al menos
una radical alteración de los declarados. Para Aragón, los derechos conven-
cionales han de ser protegidos, si no tienen sus gemelos en la Constitución,
por la jurisdicción ordinaria, en la medida en la que el CEDH integra el
ordenamiento nacional exartículo 96.1 de la CE.
¿Cómo ha quedado convencionalizada la Constitución Española? El
artículo 53.1 CE establece que la regulación legal de los derechos constitu-
cionales “deberá respetar su contenido esencial”, de suerte tal que una ley
contraria a ese contenido esencial sería inconstitucional. No cabe ahora ex-
tenderse en explicaciones a propósito de la expresión “contenido esencial”,
pero a grandes rasgos éste se identifica con el mínimo indispensable que
debe ponerse a disposición de los titulares de cada derecho para permitir
que sea reconocible. La interpretación del TEDH se identifica con ese con-
tenido mínimo, cuya infracción no solo acarrearía un incumplimiento inter-
nacional del Estado español, sino, asimismo, un infracción constitucional.74
Aquí tenemos el principal efecto de la “convencionalización” de la Cons-
titución, porque convierte la jurisprudencia del TEDH no solo en criterio
interpretativo para modificar la interpretación nacional de los derechos,
sino también en canon de enjuiciamiento de la constitucionalidad de las
73 Al respecto, cfr. Canosa Usera, Raúl, “La interpretación evolutiva del Convenio Euro-
peo de Derechos Humanos”, en García Roca, Javier et al. (coords.), Integración europea a través
de derechos fundamentales: de un sistema binario a otro integrado, Madrid, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2009, pp. 79-112.
74 Esta conexión entre los artículos 53.1 y 10.2 de la Constitución la pone de manifiesto
Caballero Ochoa, José Luis, La incorporación de los tratados internacionales sobre derechos en México y
España, México, Porrúa, 2009, p. 340. También Ferreres Comella, op. cit., p. 551.

leyes. Los tratados se convertirían así en una suerte de parámetro indirecto

de constitucionalidad.75
En rigor, el TC no puede apartarse la doctrina del TEDH, porque co-
rrería el riesgo de ser condenado en un hipotético recurso ante el TEDH.
Solo podría apartarse para ampliar la protección del derecho brindada por
el tribunal internacional y mejorar esa protección,76 en virtud del criterio
interpretativo favor libertatis que no se halla expresamente recogido en la
Constitución española, como sí lo está, por ejemplo, en la carta mexicana
en la forma de principio pro persona (artículo 1o.), pero que conforma el
acervo interpretativo de todos los tribunales constitucionales.
4. La posición de los jueces ordinarios españoles
El modelo de control de constitucionalidad concentrado que, en la lí-

nea europea, establece la Constitución de 1978, no permite a los órganos
judiciales ordinarios dejar de aplicar en el caso concreto una ley contraria
la Constitución. Los jueces están “sometidos únicamente el imperio de la ley”
(artículo 117.1 de la CE) y en especial, como todo poder público, están vin-
culados a los derechos constitucionales (artículo 53.1 de la CE), además de
estarlo también a la Constitución (artículo 9.1 de la CE). ¿Cómo resolver
esta aparente antinomia? La resuelve el artículo 163 de la CE, cuando obli-
ga a los órganos judiciales ordinarios a plantear cuestión de inconstituciona-
lidad ante el TC si consideran que una “norma con rango de ley aplicable al
caso de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución”.
Antes del planteamiento el órgano judicial habrá de intentar la interpreta-
ción conforme a la Constitución de la norma dudosa (artículo 5.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial). En esta actuación judicial sucintamente tra-
zada ¿cómo juega el CEDH y la doctrina del TEDH? A mi juicio, de una
manera parecida a como lo hace en el proceder del TC, ya que los órganos
judiciales ordinarios también deben interpretar las normas internas sobre
derechos de conformidad con los tratados sobre la materia y la doctrina del
TEDH (exartículo 10.2 de la CE). Así ha sucedido en muchas ocasiones, y
las sentencias del Tribunal Supremo lo demuestran. Véase, por ejemplo,
la dictada en el caso Barajas, donde la sentencia de la Sección Séptima de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, del 13 de
noviembre de 2008, aplica una doctrina del TEDH que no había tenido
75
SáizArnáiz, A., La apertura..., cit., pp. 266 y ss.
76
Queralt Jiménez advierte que el TEDH fija los mínimos que pueden superar los tri-
bunales nacional, pero que no pueden rebajar, op. cit., p. 438. En parecido sentido Ferreres
Comella, op. cit., pp. 406 y 407.

ocasión todavía de ser recibida por el TC, a propósito de la apreciación

formalista de la prueba. En otras palabras, la jurisdicción ordinaria no está
obligada a que sea el TC quien reciba la doctrina del TEDH, y puede ella
recibirla por su propia autoridad. Ahora bien, esta recepción, convenciona-
lización de las disposiciones constitucionales sobre derechos, efectuada por
la jurisdicción ordinaria, puede sufrir la revisión del TC, que podría corre-
girla o revocarla.
Cabe preguntarse también si los tribunales ordinarios podrían, por la
vía de la cuestión de inconstitucionalidad, plantear al TC sus dudas acerca
de cómo interpretar la normativa interna a la luz de la doctrina del TEDH.
A mi parecer, es perfectamente posible. Lo curioso es que el órgano judicial
ordinario puede no plantear cuestión y acometer la interpretación de la
Constitución y de las normas de desarrollo a la luz de la doctrina del TEDH
sin recurrir al TC, como puede hacerlo también cuando interpreta confor-
me a la Constitución. Esto ocurre precisamente en el citado caso Barajas,
cuyo origen es una sentencia del TC, la STC 119/2001 donde, si bien se
recibió solemnemente, en el Pleno del TC, la doctrina del TEDH, se des-
estimó el amparo. Luego los recurrentes acudieron al TEDH, que estimó
su demanda censurando algunos de los argumentos del TC y ampliando su
doctrina acerca del derecho a la vida privada frente a contaminación (caso
Moreno Gómez contra España, del 16 de noviembre de 2004). La recep-
ción de esta importante jurisprudencia no la lleva a cabo el TC, sino el Tri-
bunal Supremo en la citada sentencia del caso Barajas.
Los tribunales ordinarios están obligados a proteger los derechos cons-
titucionales “convencionalizados”, bajo la última supervisión interna del
Tribunal Constitucional. Pero podría suceder que algunos de los derechos
convencionales, tal y como han sido interpretados por el TEDH, no hu-
bieran sido acomodados en el contenido de los derechos fundamentales.
En este supuesto subsistiría la obligación del Estado español de protegerlos
(exartículo 96.1 de la CE), y ya no sería misión del Tribunal Constitucional
ocuparse de ello, sino que la tarea correspondería a los tribunales ordinarios a
través de las vías procesales previstas en el ordenamiento interno. Es el caso
del derecho de propiedad o del derecho a contraer matrimonio.
5. Inexistencia de una instancia nacional que declare la inconvencionalidad

y posible revisión del proceder nacional por parte del TEDH
Como hemos visto, en Europa en general y en España en particular, se

ha desarrollado una intensa aplicación del principio de armonización, de
la interpretación conforme al CEDH, que es interpretación conforme a la

interpretación hecha del Convenio por el TEDH. En cierto modo el bloque

de la constitucionalidad se ha ampliado, por vía interpretativa, para incluir
como supremo canon de enjuiciamiento la interpretación de los derechos
dada por el TEDH. Sin embargo, tal bloque no incluye el Convenio mismo,
porque ni las Constituciones nacionales le reconocen rango constitucional
ni el TEDH lo ha impuesto, como sí lo ha hecho la Corte Interamericana.
Tampoco el TC español ha llegado tan lejos para inferir del artículo 10.2 de
la CE, lo que éste no contempla expresamente.
En el ordenamiento jurídico español ningún órgano tiene la facultad de
declarar formalmente la inconvencionalidad de una norma nacional, solo
indirectamente el Tribunal Constitucional podría declarar su inconstitucio-
nalidad, entendida como discrepancia con la interpretación de los derechos
constitucionales interpretados según la doctrina del TEDH. Esta incardi-
nación viene favorecida por la similitud entre ambas declaraciones, la cons-
titucional y la convencional. Si la primera es desarrollada, interpretada y
aplicada según el sentido recibido por la segunda, la inconvencionalidad
no se producirá, y cuando se produzca siempre el TEDH tendrá ocasión de
declararla ya en las normas generales o en la aplicación que de ellas se haga,
gracias a la posibilidad que todos los justiciables tienen para llegar directa-
mente ante el TEDH. No es indispensable, pues, que un órgano nacional
declare solemnemente la inconvencionalidad cuando el TEDH tiene tantas
posibilidades de hacerlo. Por ello, tal vez no ha forzado la máquina como
lo hizo en su día la Corte Interamericana, imponiendo ese control a los Es-
tados, de manera tal que, de no cumplirlo, infringirían la Convención. En
Europa, a grandes rasgos, tenemos un control concentrado de convenciona-
lidad de origen incidental, pero que brinda muchas, miles de oportunidades
al TEDH para pronunciarse.77 No era necesario forzar a los ordenamientos
nacionales para que sus tribunales constitucionales se vieran obligados a de-
clarar con efecto general la inconvencionalidad de las leyes.
IV. Conclusión
El control de convencionalidad nacional es quizá la innovación más

asombrosa del reciente constitucionalismo iberoamericano. Aúna lo consti-
tucional con lo internacional en el fértil campo de la protección de los dere-
chos fundamentales, para encumbrar a la Convención Interamericana y a
la Corte encargada de aplicarla a una posición dominante, que, con alguna
77
Con el riesgo de congestionar al tribunal, por lo que acaso haya que plantearse la obje-
tivación del amparo europeo, como apunta García Roca, evocando los casos de los amparos
alemán y español, “El diálogo entre...”, cit., pp. 208 y ss.

reserva, ha venido siendo aceptada por los Estados nacionales. Esta auténti-
ca revolución jurídica ha convertido a los jueces nacionales en auxiliares de
la Corte, al imponerles la tarea de efectuar un control de convencionalidad
pleno: interpretación conforme y declaración de inconvencionalidad. Se ha
edificado así un sistema de control difuso de convencionalidad, donde la
Corte oficia como una suerte de tribunal supremo.
El sistema europeo es más bien de control concentrado, porque solo
el TEDH ha realizado en rigor control de convencionalidad pleno, ya que
muy tempranamente hubo de efectuarlo cuando resultaba evidente que la
lesión del derecho convencional provenía directamente de la ley o de su
omisión. Sin embargo, no ha impuesto a los Estados la tarea de declarar la
inconvencionalidad de las propias normas; ha sido, pues, más respetuoso
con el principio de subsidiariedad, inspiración primera de la protección in-
ternacional.78 Como el TEDH puede potencialmente pronunciarse en miles
de ocasiones, los Estados no han tenido más remedio, para eludir sucesivas
condenas, que modificar sus leyes y cambiar la interpretación de los dere-
chos para acomodarse, armonizarse con el parecer del TEDH. La puesta
en vigor del Protocolo 16 daría a la jurisdicción nacional ocasión de armo-
nizarse antes de resolver los casos.
Así que en ambos sistemas regionales, por vías diferentes, se han ido
conformando Constituciones más o menos convencionalizadas,79 el punto
de encuentro entre ordenamientos nacionales e internacionales en defen-
sa de la libertad, servidas por jueces constitucionales cosmopolitas80 que
interpretan y aplican el derecho con una perspectiva muy distinta a la del
pasado, y que se funda, a la postre, en una teoría común de los derechos
fundamentales.81
El Tribunal Constitucional español no ha asumido un control de con-
vencionalidad que hubiera supuesto la conversión del CEDH en canon de
su enjuiciamiento, pero ha interpretado (exartículo 10.2 de la CE) los dere-
chos constitucionales conforme a la doctrina del TEDH, tarea en la que le
han seguido los tribunales ordinarios. España es buen ejemplo de la modes-
ta proyección del control interno de convencionalidad en Europa, ceñido al
principio de armonización.
78
Acerca de la subsidiariedad, cfr. García Roca, J., El margen de apreciación..., cit., pp. 93 y ss.
79
Que son expresión de la “globalización jurídica”, a la que se refiere García Roca, J.,
“El diálogo entre...”, cit., pp. 183 y ss.
Calificativo atribuido por Zagrebelsky, “El juez constitucional en el siglo XXI”, Revista
80
Internacional de Derecho Procesal Constitucional, México, núm. 10, 2008, p. 249.

81
Como recuerda García Roca, respecto a la teoría europea de los derechos fundamen-
tales, El margen de apreciación..., cit., pp. 41 y ss.

LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

DE FUENTE INTERNACIONAL (ALGUNOS DE SUS
PROBLEMAS, RETOS Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN)
Jorge Ulises Carmona Tinoco*
A la memoria del ilustre jurista Jorge

Carpizo Mac Gregor, con la certeza de que
su pensamiento y rectitud seguirán ilumi-
nando a las generaciones venideras por el
bien de México.
Sumario: I. Introducción. II. El papel que corresponde desempeñar a los

jueces nacionales en la garantía de los derechos humanos de fuente internacional.
III. Algunos problemas para la eficacia judicial doméstica de los estándares de
derechos humanos de origen internacional. IV. Algunas propuestas de solución
a los problemas planteados y comentarios conclusivos.
I. Introducción
Los derechos de la persona humana han pasado en su reconocimiento y con-

sagración diversos momentos más o menos definidos. Sin duda, uno de los
más relevantes en esa evolución fue su incorporación en algunos documentos
solemnes, que serían los embriones de las Constituciones actuales. Tal es el
caso de la Carta Magna de Juan sin Tierra de 1215. Siglos después, la prác-
tica de la consagración de tales derechos en los documentos constitucionales
se consolidó gracias especialmente a la influencia de los ejemplos de Francia
y de los Estados Unidos de América durante el siglo XVIII, por lo que se
refiere a los ahora denominados derechos civiles y políticos, y el ejemplo de
México en la segunda década del siglo XX, con relación a los derechos en
*
Investigador titular en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Profesor
en la Facultad de Derecho de la misma Universidad. Miembro del Sistema Nacional de In-
vestigadores (Conacyt). Defensor de los Derechos Universitarios en la UNAM.
279

280 JORGE ULISES CARMONA TINOCO
favor de grupos sociales, campesinos y trabajadores, entonces jurídicamente

desprotegidos.
Desde otro ángulo, las influencias recíprocas e interrelación del fenóme-
no de consagración escrita de los derechos en Inglaterra, Francia, España y
los Estados Unidos de América —incluso en los tres primeros países durante
siglos previos a los decisivos XVIII y XIX—, crearon una base común, que
se dispersó en los lugares de ocupación, conquista o predominio territorial
o ideológica de dichas naciones, lo que permitiría en épocas posteriores en-
contrar un gran número de correspondencias y similitudes entre los textos
constitucionales de muchos países.
La existencia de un corpus compartido de derechos afianzados en las
Constituciones locales, federales o en las de carácter nacional de muchos
Estados, facilitó una etapa intensa de internacionalización de estándares
de derechos básicos de la persona en el siglo XX, a partir de la segunda
posguerra, con la creación de la Organización de las Naciones Unidas, del
Consejo de Europa y de la Organización de Estados Americanos, las que
sirvieron de base para la consolidación del concepto derechos humanos.
La etapa iniciada a partir de la segunda mitad del siglo XX ha estado
caracterizada por la consagración normativa de un enorme catálogo de
derechos humanos en el ámbito internacional, tanto en el ámbito universal
como en el regional.1 A esta etapa de adopción de compromisos en materia
de derechos humanos se sumó la preocupación y los esfuerzos internaciona-
les por la efectiva aplicación y el disfrute pleno de los derechos básicos; esto
es, la creación de procedimientos y mecanismos específicos de supervisión
del cumplimiento de las obligaciones de los Estados en la materia.2
Si tomamos en cuenta que las Constituciones actuales, entre sí y con
relación al ámbito internacional se han acercado en la nomenclatura y tipo
de derechos que contemplan, podemos afirmar que los derechos humanos
constituyen un plano en el que convergen en la actualidad el derecho cons-
titucional y el derecho internacional.
1 El texto de numerosos instrumentos internacionales de derechos humanos puede con-

sultarse en las siguientes obras: Wallace, Rebecca, International Human Rights. Text and materials,
Londres, Sweet and Maxwell, 1997; Rodríguez y Rodríguez, Jesús (comp.), Instrumentos in-
ternacionales sobre derechos humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos Humanos-
ONU-OEA, 1998, 3 ts.; Pacheco, Máximo G., Los derechos humanos. Documentos básicos, 2a. ed.
actualizada, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992. Pueden ser consultados también en
el sitio web de la ONU, www.un.org.
2 Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los
derechos fundamentales de los grupos en situación vulnerable”, en Valadés, Diego y Gu-
tiérrez Rivas, Rodrigo (coords.), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho
Constitucional, México, UNAM, 2001, p. 202.

APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 281
En definitiva, desde hace varias décadas la consagración de los derechos

básicos de la persona no se agota más en el ámbito estatal y sus propios ins-
trumentos de garantía, sino que se ve fortalecida con los estándares de fuen-
te internacional incorporados al orden interno; así, lo mismo sucede con la
garantía de los derechos, que se ve complementada en el plano estatal por
los mecanismos que operan en el ámbito supranacional.
El presente trabajo aborda el nuevo escenario en que se da la garantía
judicial de los derechos humanos, en especial los de fuente internacional, y
algunos problemas que podrían ser un obstáculo a dicha labor. El trabajo
culmina con algunas propuestas de solución a tales problemas.
II. El papel que corresponde desempeñar a los jueces

nacionales en la garantía de los derechos humanos
de fuente internacional
Entre los órganos estatales vinculados por los tratados de derechos hu-
manos sobresalen por la trascendencia de su actividad los jueces, ya que,
de acuerdo con la naturaleza de su función al resolver litigios, son quienes
en mayor medida pueden lograr el respeto y la efectividad de los derechos
previstos en los tratados internacionales.
En el desarrollo de su labor, los jueces:
a) Los conflictos sobre cumplimiento de los derechos humanos cul-

minan por lo regular en litigios que se someten a conocimiento y
resolución de los jueces.
b) En los casos sometidos a su conocimiento, tienen la autoridad
para constreñir con sus decisiones a autoridades y particulares, para
que conduzcan sus actividades de acuerdo con las disposiciones de
derechos humanos previstas en los tratados.
c) Poseen atribuciones para sancionar o confirmar en definitiva el
castigo a quienes trasgredan las normas de derechos humanos.
d) Con sus labores de interpretación, tienen el potencial para desa-
rrollar los derechos y apoyar la tarea estatal básica de armoniza-
ción normativa interna, que corresponde sobre todo al legislador,
con los estándares normativos de fuente internacional incorpora-
dos al orden nacional.
En este sentido, una gran parte de la atención sobre la aplicación de los

estándares de derechos humanos, en especial los derivados de tratados in-

ternacionales, se ha concentrado precisamente en el papel que los órganos

jurisdiccionales desempeñan a este respecto.
Este tema tiene mucha actualidad, y consideramos que no obstante los
estudios que sobre el mismo han realizado prestigiados autores, aún falta pro-
fundizar en él, pero sobre todo que sean los propios jueces quienes participen
de un modo activo externando sus opiniones, inconvenientes y propuestas. A
este respecto, cabe traer a colación las importantes reuniones y eventos inter-
nacionales que han tenido como punto central la aplicación judicial de las
normas internacionales de derechos humanos en el ámbito interno.3
Antonio Cançado Trindade ha dedicado importantes reflexiones al
tema y ha señalado con acierto:
los propios tratados de derechos humanos atribuyen una función capital a

la protección por parte de los tribunales internos, como evidenciado por las
obligaciones de proveer recursos internos eficaces y de agotarlos. Teniendo
a sí mismos confiada la protección primaria de los derechos humanos, los
tribunales internos tienen, en contrapartida, que conocer e interpretar las
disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos.4
En efecto, la actuación de los jueces adquiere una relevancia notable

a la luz de la regla del previo agotamiento de recursos internos y la efica-
3 Algunas de estas reuniones importantes han sido los coloquios judiciales que perió-
dicamente se han realizado entre los países del Commonwealt sobre la aplicación doméstica
de las normas internacionales de derechos humanos, de los cuales han surgido a manera de
declaraciones notables sugerencias sobre el tema. Cfr. Commonwealth Secretariat, Developing
Human Rights Jurisprudence, vol. 5, Fifth Judicial Colloquium on the Domestic Application of
International Human Rights Norms (Judicial Colloquium at Balliol College, Oxford 21-23
September 1992). Commonwealth Secretariat, London, 1993. Asimismo, cabe mencionar el
seminario celebrado en Barbados en 1993, del cual surgió la siguiente publicación: Instituto
Interamericano de Derechos Humanos-University Of The West Indies, Seminar for Caribbean
Judicial Officers on International Human Rights Norms and the Judicial Function (Proceedings of the 1993
Barbados Seminar). Instituto Interamericano de Derechos Humanos-University of the West In-
dies, San José/Bridgetown, 1995. Véase también Barkhuysen, Tom et al. (eds.), The Execution
of Strasbourg and Geneva Human Rights Decisions in the National Legal Order, Netherlands, Martinus
Nijhoff Publishers, 1999, producto del symposium sobre la ejecución de las decisiones de
Estrasburgo y Ginebra celebrado en Holanda en noviembre de 1997.
4 Cançado Trindade, Antonio A., Reflexiones sobre la interacción entre el derecho internacional y
el derecho interno en la protección de los derechos humanos, Guatemala, Procurador de los Derechos
Humanos, 1995, p. 16. También a este respecto se ha hecho énfasis en que “en ese rol de los
tribunales como garantes de la plena vigencia de los derechos humanos, hoy en día es clave
el conjunto de normas sobre el tema que tienen origen internacional, pero que, debido a que
han sido incorporadas al orden interno, gozan de aplicabilidad en él”. Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos, Guía sobre aplicación del derecho internacional en la jurisdicción interna,
San José, IIDH, 1996, p. 29.

cia de estos; incluso de esto depende en muchos casos que se surta o no

la competencia de los organismos de supervisión internacional de carácter
contencioso.5
En este orden de ideas, el hecho de que los tribunales nacionales apliquen
las normas internacionales de protección de los derechos humanos atenúa la
posibilidad de conflictos o contradicciones entre estas y las normas de rango
constitucional o legal, lo cual va perfilando por vía de interpretación, como
ya señalamos, la armonización de las diversas disposiciones normativas.
Cabe destacar que los preceptos que contienen los tratados enuncian
normas de diverso alcance, categoría, y, por lo tanto, varían los medios para
su efectividad; hay normas cuya aplicación directa no importa mayor pro-
blema, toda vez que su redacción es tajante, no requieren ser detalladas
legislativamente, y por lo general no admiten excepciones.6 Entre estas se
encuentran la prohibición de la tortura o de la desaparición forzada de
persona, la prohibición del restablecimiento de la pena de muerte en los
Estados que la han abolido, la aplicación del principio non bis in idem o la
proscripción de penas trascendentales.
En otras hipótesis, las normas poseen un contenido genérico y abstracto
que requieren posteriores actos legislativos internos que las detallen o ha-
gan posible su aplicación a casos concretos (generalmente son mandatos al
legislador), pero esto no debe ser obstáculo para que el resto de los órganos
administrativos y judiciales las tomen en cuenta como pautas de actuación
o interpretación, al realizar las labores que les son propias. Otras normas es-
tablecen límites al goce y disfrute de determinados derechos, dejando cier-
to margen de apreciación en cada Estado para establecer sus alcances, de
acuerdo con las limitaciones permitidas que imponen conceptos como las
de orden público, interés general o bienestar común, entre otros.
Hasta aquí hemos brindado un panorama del papel positivo que corres-
ponde desempeñar a los jueces y tribunales nacionales en la aplicación de los
estándares de derechos humanos de fuente internacional, pero también es
necesario abordar, así sea en forma general, la responsabilidad internacional
en que podría incurrir un Estado por actos de sus órganos jurisdiccionales.
Iniciamos este punto señalando que los órganos jurisdiccionales forman
parte del Estado; por lo tanto, los actos que de alguna forma vulneren los
compromisos contraídos por ese Estado en beneficio de las personas a través
de tratados internacionales comprometen al país.
5
Al respecto, véase Fix-Zamudio, Héctor, “Eficacia de los instrumentos protectores de los
derechos humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. II, 2002, pp. 11-50.
6 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía sobre aplicación del derecho interna-
cional..., cit., pp. 49-53.

De esta manera, se ha opinado:
todo Estado es responsable de los actos de sus Tribunales, cuando sean opues-
tos al Derecho Internacional, sin que esto altere la autonomía de los mismos
en el orden interno, puesto que... son órganos estatales. Los Tribunales po-
drán en efecto, ser independientes de otras esferas estatales, pero no del Es-
tado mismo.7
Los tribunales nacionales podrían hacer responsable internacionalmen-

te al Estado cuando desconozcan un tratado, como es el caso de preferir en
su decisión la aplicación de una norma de jerarquía inferior a la de aquel,
o que restrinja o contradiga los alcances del mismo, en mayor medida que
lo previsto en él; cuando decidan en contra de lo previsto por el tratado o se
nieguen a decidir cuando les es invocada alguna de sus normas. Otro caso
sería también el que los tribunales, al aplicar un tratado, lo interpretaran
erróneamente otorgándole un sentido diverso que redunde en perjuicio de
los derechos de la persona.
En estas hipótesis juegan un importante papel los órganos internaciona-
les de protección de los derechos humanos, que de manera subsidiaria pue-
den remediar las situaciones que se presenten. Al respecto, Antonio Cança-
do opina:
...los tribunales internacionales de derechos humanos existentes —las Cortes

Europea e Interamericana de derechos humanos— no «substituyen» los tribu-
nales internos, y tampoco operan como tribunales de recursos o de casación
de decisiones de los tribunales internos. No obstante, los actos internos de
los Estados pueden venir a ser objeto de examen por parte de los órganos
de supervisión internacionales cuando se trata de verificar su conformidad
con las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos
humanos...8
En este sentido, los órganos jurisdiccionales de carácter doméstico y los

organismos internacionales llevan a cabo una función complementaria en
la protección de los derechos humanos, pero no es de tipo jerárquico o que
implique una instancia en el sentido procesal.
7 Comisión Estatal de Derechos Humanos de Querétaro, “Responsabilidad del Estado a

través de los órganos judiciales, ante la inaplicabilidad de tratados sobre derechos humanos”,
Crónica, México, núm. 4, enero-marzo de 1994, p. 97.
8 Cançado Trindade, Antonio A., Reflexiones sobre la interacción entre el derecho internacional y
el derecho interno..., cit., p. 26.

Como corolario de lo señalado hasta aquí, podemos afirmar que los

jueces tienen primordialmente a su cargo la delicada y trascendente labor
primaria de protección de los derechos humanos, pero también pueden
comprometer con sus actos y omisiones la responsabilidad internacional del
Estado.
III. Algunos problemas para la eficacia judicial doméstica

de los estándares de derechos humanos
de origen internacional
No obstante que en la actualidad parecería una obviedad referirse a

la labor de los jueces en la garantía de los derechos humanos de fuente
internacional, consideramos que han pasado desapercibidos una serie de
cambios que hacen al día de hoy más compleja dicha tarea y la enfrentan
a nuevos desafíos, que se suman a los que podemos calificar de tradicionales.
Los problemas tradicionales están relacionados básicamente con la falta
de divulgación y, por ende, de conocimiento de los estándares internacio-
nales de derechos humanos, así como por los problemas derivados de la
jerarquía interna asignada a los instrumentos que los consagran, y la diná-
mica de las figuras del derecho procesal constitucional. Los nuevos desafíos
derivan del desarrollo operativo de los sistemas de garantía internacional de
los derechos humanos y del acoplamiento y entendimiento de los sistemas
de justicia constitucional con los de garantía internacional. En los párrafos
siguientes nos referiremos a estos problemas.
1. Los problemas tradicionales
A. Desconocimiento de los estándares internacionales
Este es quizá el problema de inicio, que se señala de manera recurrente

como un obstáculo claro a la eficacia de los derechos de fuente internacional.
El problema se originaba de raíz en las deficiencias en la enseñanza del
derecho internacional público en las universidades, y, con mayor razón, en
la capacitación de los operadores jurídicos, en especial los de tipo judicial.
No obstante lo anterior, en la actualidad comienza a proliferar la in-
clusión en la currícula universitaria de los cursos especializados en derecho
internacional de los derechos humanos, así como también en los cursos de ca-
pacitación a los operadores jurídicos, incluyendo los jueces, gracias a la labor
de las escuelas o institutos judiciales. A este respecto, cabe destacar la impor-

tante labor de divulgación de los derechos que han llevado a cabo en general
los organismos públicos no jurisdiccionales de protección de tales derechos, a
imagen de la figura del Ombudsman.
Este es un aspecto que seguramente seguirá incidiendo como problema,
pero esperamos que se disminuya paulatinamente hasta su mínima expresión.
La continuidad en la capacitación en derechos humanos es indispensable,
dada la dinámica de los estándares internacionales en constante evolución.
Un aspecto diverso del problema es la existencia de actitudes de recha-
zo ante la dificultad que implica interpretar y aplicar tales instrumentos,
en consonancia con el resto de las normas del ordenamiento. En ocasiones
puede suceder que no exista obstáculo jurídico alguno que impida a los tri-
bunales nacionales aplicar, a través de sus sentencias, las normas de derechos
humanos previstas en los tratados internacionales, y que se trate, en mayor
medida, de una cuestión de decisión y voluntad de los propios jueces para
realizar esta importante labor.9
En nuestra experiencia, en ocasiones los jueces señalan sentirse abruma-
dos ante la cantidad de instrumentos internacionales a considerar, pero esto
es aparente, pues no todos los derechos humanos son aplicables al unísono,
sino que hay la incidencia regular de un número determinado de estándares
en cada rama del enjuiciamiento. Es precisamente por la determinación de
ese grupo de estándares que habría que empezar.
Otra de las aseveraciones recurrentes es desplazar la responsabilidad a
los usuarios de los sistemas de justicia, de manera que los jueces se muestran
abiertos a la aplicación de los estándares, pero solo si las partes que intervie-
nen en los litigios los invocan. Si bien, por supuesto, a todos los que partici-
pan en los litigios interesa que las normas aplicables sean consideradas, no
debe escapar a nuestra atención que las disposiciones de los instrumentos
9 A este respecto, Antonio Cançado señala: “...Cabe, pues, naturalmente a los tribu-
nales internos interpretar y aplicar las leyes de los países respectivos, ejerciendo los órganos
internacionales específicamente la función de supervisión, en los términos y parámetros de
los mandatos que les fueron atribuidos por los tratados e instrumentos de Derechos Huma-
nos respectivos. Pero cabe, además, a los tribunales internos, y otros órganos de los Estados,
asegurar la implementación a nivel nacional de las normas internacionales de protección,
lo que realza la importancia de su rol en un sistema integrado como el de la protección de
los Derechos Humanos, en el cual las obligaciones convencionales abrigan un interés común
superior de todos los Estados Partes, el de la protección del ser humano”. Ibidem, p. 20.
Asimismo, también se ha señalado: “Por lo tanto, no cabe la más mínima duda de que los
Tribunales como Órganos Estatales, pueden adoptar medidas —sentencias en sentido lato—
para ser efectivos los derechos y libertades reconocidos en el Tratado Internacional. Si no lo
hacen, comprometen la responsabilidad internacional del Estado, ya que su función radica
en la administración de justicia”. Comisión Estatal de Derechos Humanos de Querétaro,
“Responsabilidad del Estado a través de los órganos judiciales...”, cit., p. 101.

internacionales son normas de orden público, y que el principio iura novit

curiae deja en el juez la responsabilidad primaria de estar al tanto y al día en
los estándares vigentes que le corresponde aplicar.
B. Certeza en la jerarquía de los tratados internacionales a nivel doméstico
Este problema se produce en los casos en que no hay claridad en la je-

rarquía que adquieren los estándares internacionales al ser incorporados al
ordenamiento nacional.
Tomás Requena López, en un reciente y profundo estudio acerca del
principio de jerarquía normativa, señala que esta es
un modo necesario de organizar las diferentes normas de los sistemas y

ordenamientos jurídicos de las sociedades modernas, consistente en hacer
depender la validez de unas normas de otras. Una norma es jerárquicamen-
te superior a otra cuando la validez de ésta depende de aquélla. Sólo así, o
en cualquier forma que explicite esencialmente esa idea, puede definirse la
jerarquía.10
La cuestión sobre la jerarquía de los tratados en el derecho interno y, so-

bre todo, su situación con respecto a las normas constitucionales, ha desper-
tado en la actualidad un gran interés o lo ha mantenido latente; sin embar-
go, no existe aún un consenso sobre la jerarquía doméstica de los tratados
internacionales. Es por ello que toca a cada Estado, preferentemente en su
Constitución, determinar la posición que los tratados ocupan en su respec-
tivo orden jurídico interno.11 Lo anterior, sin ser óbice para la aplicación en
un caso concreto de las reglas previstas en el artículo 27 de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. 12
Requena López, Tomás, El principio de jerarquía normativa, Madrid, Thomson-Civitas,

10
2004, p. 133.
11
Fix-Zamudio, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las
Constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Jus-
ticia constitucional, Ombudsman y derechos humanos, México, Comisión Nacional de Derechos
Humanos, 1993, pp. 445-481.
12
El artículo 27 de la Convención de Viena señala: “El derecho interno y la observancia
de los tratados.
Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 46”.
Por su parte, el artículo 46 de la misma Convención establece: “Disposiciones de derecho
interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.

La incorporación de un tratado al orden jurídico interno le otorga a

sus disposiciones una determinada jerarquía normativa, que, de acuerdo
con las diversas Constituciones, puede situarlas al menos en cuatro diversas
posiciones,13 con respecto a la propia Constitución y a las leyes ordinarias:
1) La posición más alta que podría ocupar un tratado internacional

dentro del orden interno de un Estado estaría por encima de la
propia Constitución, este correspondería a un nivel supraconstitucio-
nal. Esta posición es la que en realidad ocupan desde el punto de
vista del derecho internacional.
2) Otra posición sería aquella en la que los tratados internacionales
estuvieran al mismo nivel que las normas constitucionales; esto es,
poseerían rango constitucional.
3) En orden decreciente, los tratados podrían situarse en un nivel
inferior al de la Constitución, pero superior respecto a las leyes
ordinarias; en este caso serían de rango supralegal.
4) Finalmente, si la Constitución otorga a los tratados un nivel similar
al de las leyes ordinarias, se está en presencia de un rango legal.
Cabe señalar que si bien estas categorías pueden aplicarse a todo tipo de
tratados que puede incorporar un Estado, existe una tendencia a diferenciar
específicamente los tratados de derechos humanos y otorgarles un nivel gene-
ralmente superior dentro del ordenamiento, como se señaló párrafos arriba.
En la tendencia benéfica a otorgar una jerarquía superior a los instru-
mentos internacionales de derechos humanos, en opinión de Héctor Fix-
Zamudio, son representativas las vigentes Constituciones española (artículo
10) y portuguesa (artículo 16).14 La primera ordena la interpretación de las
normas constitucionales en concordancia con las disposiciones de la Decla-
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido

manifestado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la compe-
tencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su con-
sentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental de un derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía sobre aplicación del derecho inter-
13
nacional..., cit., pp. 33-43; Gros Espiell, Héctor, “Los tratados sobre derechos humanos y el
derecho interno”, Estudios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, UNAM, 1988, t. II,
pp. 1025 y ss.
14
Fix-Zamudio, Héctor, “El derecho internacional de los derechos humanos en las
Constituciones latinoamericanas...”, cit., p. 448.

ración Universal de 1948 y los principales tratados internacionales de dere-

chos humanos; en tanto que la Constitución portuguesa solo hace referencia
a la interpretación en concordancia con la Declaración citada.
De especial importancia resulta la Constitución argentina vigente, que
en su artículo 75, punto 22, señala dentro de las facultades del Congreso la
de aprobar o desechar tratados, mismos que tienen jerarquía superior a las
leyes, pero en cuanto a los instrumentos internacionales de derechos huma-
nos15 se afirma que
tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera

parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los de-
rechos y garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás trata-
dos y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de
los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
En México, luego de una larga etapa en que los tratados internacionales

fueron considerados en un rango inferior al de las normas constitucionales,
pero en igual jerarquía a las leyes federales, se había venido abriendo paso
primero la tesis de la jerarquía infraconstitucional y supralegal de tales tratados, y
más recientemente la del rango constitucional de tales derechos.
Dicha evolución comenzó gracias al criterio judicial que señaló que los
tratados en el orden jurídico mexicano están situados jerárquicamente so-
bre la legislación federal, plasmado en la Tesis 192,867 de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, bajo el rubro “Tratados internacionales. Se
ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en
un segundo plano respecto de la Constitución federal”,16 cuyo
texto es el siguiente:
15
Se mencionan expresamente: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Elimina-
ción de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos
del Niño.
Para un análisis jurídico de dicha ejecutoria véase Carpizo, Jorge, Nuevos estudios consti-
16
tucionales, México, Porrúa-UNAM, 2000, pp. 493-498. Véase también Flores, Imer B., “Sobre
la jerarquía normativa de leyes y tratados. A propósito de la (eventual) revisión de una tesis”,

...esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales

se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fun-
damental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del
artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales
son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas
sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que
el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los
tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma mane-
ra, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades
federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro as-
pecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa
a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y
las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal
o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio
artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Es-
tado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros
efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia
de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un ter-
cer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo
dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que “Las
facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los
funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. No se pierde
de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adop-
tado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Se-
manario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre
de 1992, página 27, de rubro: “Leyes federales y tratados internacio-
nales. Tienen la misma jerarquía normativa”; sin embargo, este Tri-
bunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que con-
sidera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.
Esto significa, por una parte, que en caso de contradicción con la legisla-
ción federal prevalecía lo dispuesto por los tratados en aplicación del criterio
jerárquico en la solución de conflictos normativos, y por la otra, que ante la
existencia de vacíos normativos en la legislación federal, las normas conteni-
das en los tratados sirven como pautas o principios útiles para interpretación
e integración del ordenamiento, por su carácter jerárquicamente superior.17
Cuestiones Constitucionales, México, núm. 13, julio-diciembre de 2005. Dicho autor, además,
profundiza en una ulterior jerarquía, que derivaría de distinguir diversos tipos de tratados y
de leyes federales, véase pp. 14 y 15.
17
Para un panorama sobre la jerarquía y aplicación de los tratados de derechos humanos
en el continente americano, véase Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Guía sobre
aplicación del derecho internacional..., cit.

La tesis mencionada, no obstante que por el momento es un criterio no

apto per se para ser vinculante, por el hecho de provenir del Pleno de la Su-
prema Corte, posee un importante carácter orientador en los casos que se
tramiten ante el resto de los órganos jurisdiccionales nacionales.
De esta forma, la jerarquía normativa básica en el orden jurídico mexi-
cano fue sensiblemente alterada en forma positiva a partir de la tesis de
1999, de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
En el 2007, algunos criterios judiciales vendrían a abonar la tendencia
iniciada por la tesis de 1999. Uno de ellos es el criterio bajo el rubro “Su-
premacía constitucional y ley suprema de la unión. Interpreta-
ción del artículo 133 constitucional”,18 cuyo texto es el siguiente:
A partir de la interpretación del precepto citado, si aceptamos que las Leyes

del Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corresponden, no a las
leyes federales sino a aquellas que inciden en todos los órdenes jurídicos
parciales que integran al Estado Mexicano y cuya emisión deriva de cláu-
sulas constitucionales que constriñen al legislador para dictarlas, el princi-
pio de “supremacía constitucional” implícito en el texto del artículo en cita
claramente se traduce en que la Constitución General de la República, las
leyes generales del Congreso de la Unión y los tratados internacionales que
estén de acuerdo con ella, constituyen la “Ley Suprema de la Unión”, esto
es, conforman un orden jurídico superior, de carácter nacional, en el cual la
Constitución se ubica en la cúspide y, por debajo de ella los tratados interna-
cionales y las leyes generales.
Un segundo criterio derivado del mismo asunto aclara la posición que

guardaban los tratados internacionales con respecto a las leyes generales, bajo
el rubro “Tratados internacionales. Son parte integrante de la
ley suprema de la unión y se ubicaban jerárquicamente por en-
cima de las leyes generales, federales y locales. Interpretación
del artículo 133 constitucional”.19 El texto del criterio es del tenor
siguiente:
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden
jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Fede-
ral, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de
18
Tesis P. VIII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV,
abril de 2007, p. 6.
19 Tesis P. IX/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV,
abril de 2007, p. 6.

dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacio-

nal dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas
fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados in-
ternacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal
y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que
el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la
Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, ade-
más, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consue-
tudinario “pacta sunt servanda”, contrae libremente obligaciones frente a la
comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas
de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una respon-
sabilidad de carácter internacional.
De los criterios citados se confirma que en México los tratados interna-

cionales en general estaban situados dentro de la categoría infraconstitucional
y a la vez supralegal; esto es, son superiores a las leyes federales y al derecho
local; por lo tanto, en caso de un conflicto entre tratado y Constitución,
prevalecía esta última; entre un tratado y las leyes federales el primero
tenía preeminencia; entre un tratado y el derecho local, prevalecía lo dis-
puesto por el instrumento internacional, y entre la legislación federal y la
local, habría que estar al respectivo ámbito de competencia entre ambos.
El panorama que presentamos daba pie al desarrollo de diversos temas
aún no explorados de manera suficiente, como son: el posible rango consti-
tucional implícito de las normas previstas en los tratados de derechos huma-
nos en particular; las posibilidades del control difuso de los actos y normas
estatales, no respecto de la Constitución federal, sino frente a los estándares
de fuente internacional; o la posible conformación y operatividad del “blo-
que de constitucionalidad” en México.
Frente al tema vinculado al problema de la certeza en la jerarquía, ya
se estaba abriendo paso cada vez con mayor fuerza la invocación y aplica-
ción del principio pro homine o pro persona derivado de la exigencia de no
interpretar de manera restrictiva los derechos y, en consecuencia, dar paso
a la norma más favorable a la persona. Este principio deja en un lugar se-
cundario el tema de la jerarquía normativa,20 pero hay que decir que tiene
aplicación en particular en casos donde los derechos de la persona no se
enfrentan a los de otra u otras, pues en este último caso se debe proceder a
la denominada ponderación.
20
Véase a este respecto, Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéu-
tica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, La aplicación de los tratados sobre
derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pp. 163-172.

En este tenor, consideramos conveniente llamar la atención sobre un

criterio reciente, emitido en 2010 por un tribunal colegiado de circuito, en
el que se ubican los derechos humanos derivados de los tratados a nivel de
la Constitución. El criterio es el siguiente:
Tratados internacionales. Cuando los conflictos se susciten

en relación con derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la
Constitución. Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexi-
cano relativos a derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la Constitu-
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos instrumentos
internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley
Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la
razón y el objeto de las instituciones. Por lo que los principios que confor-
man el derecho subjetivo público, deben adecuarse a las diversas finalidades
de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo con
su artículo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo
ninguna circunstancia pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a
su ámbito competencial.21
Estos avances fueron el telón de fondo de la trascendente reforma cons-

titucional del 10 de junio de 2011, que en uno de sus aspectos centrales se
ocupó del tema de la jerarquía normativa de las disposiciones de derechos
humanos contenidas en los tratados internacionales de derechos humanos.
El artículo 1o. constitucional se vio modificado en varios de sus párrafos,
entre los cuales destaca el párrafo primero, que señala:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán
de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados
internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las ga-
rantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspender-
se, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.
En virtud de la reforma se sitúa a las normas de derechos humanos de

los tratados internacionales en el mismo rango que los derechos humanos
previstos en la Constitución; se debe enfatizar que no son solo los tratados
de derechos humanos, sino las normas de derechos que pudieran estar con-
tenidos en cualquier tipo de tratado ratificado por México. A la fecha nues-
tro país tiene ratificados más de 1,600 tratados de diversa índole, general,
específica, multilateral, bilateral, entre otras. En este sentido, de resultar
Tesis XI.1o.A.T.45 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.

21
XXXI, mayo de 2010, p. 2079.

aplicable a un caso concreto una norma de un tratado internacional, ha-

brá que verificar si la misma es o no una norma que consagra un derecho
humano o que protege directamente la dignidad humana, en cuyo caso se
considerará de rango constitucional para todos los efectos.
Se trata entonces de un cambio en la jerarquía de ciertas normas de los
tratados internacionales, en particular aquellas que pueden considerarse de
derechos humanos. El propio artículo 1o. constitucional, en su nueva redac-
ción, señala en su párrafo segundo que “Las normas relativas a los derechos
humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los
tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia”.
De esta manera, la nueva jerarquía de las normas de derechos humanos
de fuente internacional se ve complementada por dos actividades capitales:
la denominada interpretación conforme y el principio pro persona. Ambas
son un mandato constitucional al intérprete, en el sentido de buscar la ar-
monización de las normas de derechos humanos de la Constitución y de los
tratados internacionales por vía interpretativa, y de elegir entre las opcio-
nes posibles derivadas de dicha actividad la que beneficie más a la persona
o, en su caso, optar por la aplicación de la norma más favorable o la que
restrinja menos los derechos básicos, en caso de existir dos o más normas
aplicables al asunto.
El nuevo estado de cosas derivado de la reforma se vio modificado en
virtud de las sesiones celebradas por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación a finales de agosto y principios de septiembre de 2013, a efecto de
resolver la contradicción de tesis 293/2011, entre los criterios de dos tri-
bunales colegiados de circuito. En esa oportunidad se habría decidido que
si bien las normas de derechos humanos de los tratados se encontraban al
nivel constitucional, cuando las primeras se encontraran en contradicción
con alguna norma constitucional que contuviera una restricción a los
derechos humanos, esta última prevalecería. La jerarquía normativa de
los derechos humanos se vería así alterada, para dejar en la cúspide del or-
denamiento a las normas constitucionales que contuvieran restricciones a
los derechos, en temas torales como el arraigo, la extinción de dominio, la
libertad de expresión en materia electoral, la suspensión de los derechos po-
líticos, la situación jurídica de los integrantes de los cuerpos de seguridad,
entre otras. Habrá que ver cómo se considera el impacto de tales criterios
por parte de los organismos internacionales de supervisión, con motivo de
los casos concretos que pudieran llegar a su conocimiento.

C. Falta de unificación en la nomenclatura derechos humanos/derechos

fundamentales, entre otras
Un problema adicional, que dificulta la garantía judicial de los dere-

chos de fuente internacional, está relacionado con la nomenclatura de los
derechos.
Nos referimos en particular a que las Constituciones que hacen una dis-
tinción terminológica tajante, expresa o aparente, que crea la idea de una
desvinculación conceptual y operativa entre los derechos expresados en el
texto constitucional y los derechos humanos de fuente internacional, propi-
cian una falsa dicotomía, que impacta la eficacia de estos últimos. Esto es, se
cree que una cosa son los derechos humanos y otra muy distinta —y a veces
distante— los previstos en las Constituciones, cuando en realidad se trata de
una sola categoría: los derechos humanos, solo que unos están expresados
en la Constitución y otros en los instrumentos internacionales, lo que no
debería ser en principio obstáculo a su eficacia, en especial cuando da pie
a la intervención de los jueces vía las figuras de las que se ocupa el derecho
procesal constitucional.
La denominación derechos humanos es universalmente utilizada para ha-
cer referencia a los derechos básicos de la persona humana, tanto en lo in-
dividual como desde el punto de vista colectivo, reconocidos al nivel interno
e internacional. Dicha denominación ha sido difundida a partir de la segun-
da posguerra, y en especial desde la adopción de la Carta de las Naciones
Unidas en 1945 y de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
de 1948.
Desde el punto de vista del derecho internacional, los derechos huma-
nos pueden surgir a la vida jurídica mediante su reconocimiento vía las
fuentes del derecho internacional, tanto las reconocidas por el Estatuto de
la Corte Internacional de Justicia (artículo 38)22 como las que conforman el
22 Dicho precepto señala: “Art. 38. 1. La Corte, cuya función es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.

llamada soft law o derecho derivado del funcionamiento de los órganos in-
ternacionales de promoción, supervisión y de garantía.23
Los derechos humanos pueden tener expresión en las Constituciones de
los Estados, dando lugar a la categoría de los llamados derechos fundamentales24
o denominaciones sinónimas, que poseen el valor, la autoridad y la jerarquía
de las normas constitucionales, y cuya observancia es garantizada mediante
las figuras derecho procesal constitucional aplicables, según el Estado de
que se trate.25 Desde este punto de vista, los derechos humanos comprenden
a los derechos fundamentales, pero no se agotan necesariamente en ellos.
La categoría de los derechos fundamentales en México correspondía a
las llamadas “garantías individuales”, aunque también a varias de las lla-
madas “garantías sociales”.26 El hecho de llamar “garantías” a lo que en
realidad son “derechos” susceptibles de protección ha sido históricamente
superado, en opinión de la doctrina.27
Sin embargo, la nomenclatura señalada trajo consigo en México, por
muchos años, diversos problemas, como son: a) confundir los derechos sus-
tantivos reconocidos con las garantías constitucionales o instrumentos de pro-
tección de tales derechos; b) tener como base el otorgamiento estatal de
23
Sobre este interesante tema véase Toro Huerta, Mauricio Iván del, “El fenómeno del
soft law y las nuevas perspectivas del derecho internacional”, Anuario Mexicano de Derecho Inter-
nacional, México, vol. VI, 2006, pp. 513-549.
Véase a este respecto Nogueira Alcalá, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos funda-
24
mentales, México, UNAM, p. 58; Aragón, Manuel, “Constitución y derechos fundamentales”,

Congreso Internacional sobre el 75 Aniversario de la Promulgación de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, México, UNAM, 1993, p. 9.
25
Entre el término “derechos humanos” y “derechos fundamentales” existe una indu-
dable afinidad, pero quienes se inclinan por la corriente española, al parecer inspirada en la
alemana, optan por apoyar esta última como la más adecuada denominación para referirse
a los derechos básicos de la persona. Por otra parte, en el uso común también se utilizan de
manera indistinta ambos términos, incluso otros; no obstante, en países como México, en los
que se ha hecho una distinción doctrinal tajante entre “garantías individuales” y “derechos
humanos”, al grado de que parecen denotar cosas muy distintas y hasta irreconciliables, es
de suma utilidad impulsar la denominación de “derechos humanos”, ya que si solo se inter-
cambia “garantías individuales” por “derechos fundamentales” el problema de su distinción
con los “derechos humanos” subsistiría. Sobre los diversos términos utilizados para denotar
los derechos de la persona, véase Peces Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría
general, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado, 1999, pp. 21-38.
26
Por ser susceptibles de ser protegidas y reclamables a través del juicio de amparo, por
ejemplo, muchos de los derechos laborales previstos en el artículo 123 constitucional.
Véase a este respecto Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al estudio de la defensa de la Consti-
27
tución en el ordenamiento mexicano, 2a. ed., México, Centro de Estudios Constitucionales México-
Centroamérica-UNAM-Corte de Constitucionalidad de Guatemala, Cuadernos Constitu-
cionales México-Centroamérica, núm. 12, 1998, pp. 55-64.

los derechos en lugar de su reconocimiento; c) ocasionar efectos limitantes

respecto a la garantía jurisdiccional de los derechos humanos no previstos
expresamente en la Constitución federal; d) generar en las autoridades la
idea de un catálogo exhaustivo, limitado y cerrado de derechos, que diluye
las responsabilidades estatales en el respeto, protección, garantía y satisfac-
ción de un sinnúmero de derechos humanos aplicables en el ámbito interno;
e) generar una innecesaria división tajante entre los derechos individuales y
colectivos, desconociendo su interrelación y su interdependencia en tanto
derechos humanos; f) por mucho tiempo dejó fuera del alcance de los ins-
trumentos de garantía constitucional a los derechos políticos, a tal grado
que fue necesario el establecimiento de órganos jurisdiccionales con com-
petencia especializada en dicha materia;28 g) suscitó posturas radicales en
la doctrina, adversas al reconocimiento mismo del concepto de derechos
humanos, así como al valor jurídico y jerarquía normativa de estos en el
ámbito interno.
Por otra parte, queda claro que las entonces llamadas garantías indivi-
duales y las garantías sociales forman parte de los derechos humanos, pero
no necesariamente reflejan la totalidad de los reconocidos hasta ahora. Con
la incorporación a nivel constitucional en México de la figura del ombudsman
en 1992, se reconoció implícitamente en la propia carta magna que los de-
rechos integrantes del catálogo de las llamadas garantías individuales y garantías
sociales son en realidad derechos humanos, pero no los únicos que tienen
aplicación a nivel interno. En efecto, en la parte conducente del artículo
102, apartado B, se señala expresamente que el objeto de protección por
parte de la Comisión Nacional y de los organismos similares en las entida-
des federativas son los derechos humanos que ampara el orden jurídico mexicano; esto
es, no solo las garantías individuales y sociales, sino los derechos humanos
que tienen vigencia en el ámbito interno, sin señalar una fuente única y ex-
clusiva de tales derechos.
Cabría también señalar el texto vigente del artículo 2o. constitucional,
apartado A, fracción III, que dispone el reconocimiento a que los pueblos
y las comunidades indígenas apliquen en ciertos casos sus propios sistemas
normativos, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera
relevante, la dignidad e integridad de las mujeres.
La cuestión terminológica ya venía siendo superada gracias a que en
muchas de las Constituciones locales en México se ha optado por denomi-
nar a los apartados “derechos humanos”; lo anterior terminó de consagrar-
se gracias a la reforma del 10 de junio de 2011, que modificó en principio la
Ibidem,
28 pp. 112-125.

nomenclatura del título I, capítulo I, de la Constitución federal, que “De las

garantías individuales” pasa a ser “Los derechos humanos y sus garantías”.
Esto nos parece acertado, toda vez que las modalidades de exigibilidad
y justiciabilidad entre los derechos individuales y colectivos, o respecto a
los de carácter difuso, no interfiere —ni debe hacerlo— en su carácter de
derechos humanos. De ahí la necesidad de tender hacia la unificación de la
nomenclatura bajo el término “derechos humanos”, que rompe las falsas
dicotomías que favorecen la falta de eficacia de los derechos humanos de
fuente internacional.
Por otra parte, en consonancia con el cambio de denominación del ca-
tálogo de derechos humanos, habría que señalar la reforma al amparo en la
Constitución por reforma del 6 de junio de 2011, a partir de la cual dicho
juicio es procedente por violación a los derechos humanos previstos en la
Constitución y en los tratados internacionales.29 De esta manera, el am-
paro dejó de estar cerrado exclusivamente a la protección de los derechos
considerados como garantías individuales, para expander su accesibilidad a
planteamientos de violación a derechos humanos de fuente internacional;
la reforma constitucional se vio complementada por una nueva Ley de Am-
paro, del 2 de abril de 2013, que también incorpora elementos novedosos
en México, de los que destaca el interés legítimo para la procedencia del
amparo, a la par del rígido interés jurídico.
D. Los casos de monopolio exacerbado del control de constitucionalidad
De acuerdo con el pensamiento de Fix-Zamudio,30 todos los jueces, en

mayor o menor medida, e independientemente de su denominación, ca-
tegoría y autoridad, son en cierto sentido jueces constitucionales. Así, el
problema que apuntamos deriva en principio de la negación en ocasiones
29
En virtud de esa reforma, el artículo 103 señala:
“Artículo 103. Los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite
I. Por normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen los derechos huma-
nos reconocidos y las garantías otorgadas para su protección por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte;
II. Por normas generales o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la so-
beranía de los estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y
III. Por normas generales o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal
que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal”.
30 Fix-Zamudio, Héctor. “El juez ante la norma constitucional”, Justicia constitucional,
Ombudsman y derechos humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1993, p.
36; Pérez Tremps, Pablo, Tribunal constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, pp. 190-192.

de facto al rol de juez constitucional mencionado, que toca jugar en cierto

sentido a todo órgano jurisdiccional, y que lleva a una falta de eficacia para
los derechos humanos de fuente internacional.
Si los jueces ordinarios entienden agotada su misión o la misma se ve
reducida a la mera aplicación de ley, sin tomar en cuenta los derechos hu-
manos que tuvieran incidencia, tanto los expresados en la Constitución o
en instrumentos internacionales, la eficacia de estos se ve negada de inicio,
aunque dicha situación pueda ser “corregida” en etapas procesales subse-
cuentes o de índole constitucional. Esta idea de que los jueces de cualquier
tipo de materia de enjuiciamiento cumplan con los derechos humanos no
riñe incluso con las atribuciones de los tribunales o salas constitucionales,
en los sistemas orientados al control concentrado, en especial cuando existen
mecanismos como la cuestión de inconstitucionalidad.31
Por otro lado, en los países cuyo sistema admite al control difuso, este
problema tendría una incidencia menor si los jueces se toman en serio sus
atribuciones. Sin embargo, aun en este último caso las atribuciones de con-
trol constitucional deben ampliarse a las de un control de convencionalidad, que
abarque la contrastación de los actos, omisiones y las leyes frente a las dispo-
siciones de fuente internacional incorporadas al ordenamiento.32
En ambos sistemas y sus versiones mixtas, si los jueces de cualquier nivel
y materia competencial no adoptan la tarea del control de convencionalidad, ni
siquiera tratándose de aquellos tribunales o salas terminales de constitucio-
nalidad, de nueva cuenta la garantía de los derechos de fuente internacional
se ve comprometida, en especial cuando no poseen algún derecho reflejo en
el texto constitucional, que sea susceptible de aplicación.
En México, la última parte del artículo 133 constitucional señala: “Los
jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constitucio-
nes o leyes de los Estados”. Esta disposición derivó directamente del artículo
126 de la Constitución de 1857, a su vez inspirado en el artículo VI de la
Constitución de los Estados Unidos de América de 1787.
Se trata de una disposición cuya redacción en principio pareciera no
despertar dudas sobre sus alcances, pues se trata de un mandato directo
a los jueces locales para estar a la Constitución, tratados y leyes, como ley
suprema de la unión, al momento de decidir los asuntos que les sean so-
31 Sobre la cuestión de inconstitucionalidad puede consultarse el importante estudio:
Corzo Sosa, Edgar, La cuestión de inconstitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Constitucio-
nales, 1998.
32 Véase a este respecto Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y derechos
humanos, México, Porrúa-IMDPC, 2009.

metidos, así encuentren normas en la Constitución local o en las leyes de

la entidad de que se trate, que pudieran pugnar con lo dispuesto por los
ordenamientos señalados en primer término. Lo cierto es que durante la vi-
gencia de la Constitución de 1857 y de la de 1917, el precepto ha suscitado
posiciones encontradas en la doctrina, y también ha sido objeto de criterios
judiciales por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que no
han dejado de ser sometidos a discusión.
Hay una corriente de opinión que encuentra en la disposición señala-
da el fundamento del control difuso de la constitucionalidad, en virtud del
cual cualquier juez local en algún asunto sometido a su conocimiento, tie-
ne facultades para desaplicar una disposición contraria al texto de la carta
magna y decidir de conformidad con la ley suprema de la unión, incluyendo
a los tratados de derechos humanos, pero primordialmente con la Consti-
tución federal.
La posición contraria es la que niega a tales jueces dichas atribuciones, y
que solo los tribunales del Poder Judicial de la Federación poseen atribuciones
de control constitucional de las leyes. Dicha postura es seguida en especial por
la Suprema Corte de Justicia de la Nación a través de su jurisprudencia, lo
que significa desconocer de raíz el denominado control judicial difuso.
Tratándose de conflictos entre leyes y Constitución, esta facultad de los
jueces locales ha estado sujeta a una discusión, que tiene sus orígenes desde la
vigencia de la Constitución de 1857. Jorge Carpizo, en su interesante y pro-
fundo estudio sobre la interpretación del artículo 133 constitucional, señala:
Castillo Velasco, Coronado y Vallarta declararon que los jueces locales sí po-
dían examinar la constitucionalidad de las leyes, o sea, que podía dejar de
aplicar una ley por considerarla anticonstitucional. Rabasa también siguió
esta idea sólo que con una restricción: que los jueces locales sólo podían rea-
lizar tal examen si las leyes locales se encontraban en oposición evidente con
la Constitución. En cambio, Ruiz afirmó que únicamente la Suprema Corte
puede resolver el problema de constitucionalidad.33
Estas cuestiones, por supuesto, también eran objeto de preocupación en

el seno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el siglo XIX, como
lo demuestra el extenso discurso que el magistrado Bautista pronunció so-
bre supremacía de la Constitución federal,34 con motivo del amparo solici-
tado por el licenciado Justo Prieto, quien siendo juez había sido destituido
33 Carpizo, Jorge, “La interpretación del artículo 133 constitucional”, en Estudios constitu-
cionales, 5a. ed., México, UNAM-Porrúa, 1996, p. 14.
34 Semanario Judicial de la Federación, Segunda Época, 1881, t. III, pp. 345-394.

y procesado por haber elaborado un dictamen en calidad de asesor, por el

cual prefirió la Constitución en contra de una ley inconstitucional en el es-
tado de Chihuahua, que consideraba como responsables del delito de hurto,
fraude o estafa a los trabajadores que desconocieran un contrato laboral y
se separaran del trabajo.
En su discurso, el magistrado Bautista, integrante de la Suprema Corte,
opinaba que la segunda parte del artículo 126 de la Constitución de 1857
debía considerarse como un deber general impuesto a todos los jueces, sea
cual fuera su jerarquía y su jurisdicción, lo cual implicaba que hicieran las
apreciaciones que a su juicio se sometieran, pero esto no debía confundir-
se con la facultad de pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una ley
para impedir su cumplimiento, misma que estaba reservada a los jueces
federales en los términos del artículo 102 de la mencionada Constitución.35
Para el magistrado Bautista, las apreciaciones que llevaran a cabo los jue-
ces comunes al dar preferencia a la Constitución, son distintas de la inter-
pretación constitucional que realizan los tribunales federales y, además, las
sentencias y apreciaciones de los primeros están sujetas a la revisión de estos
últimos.
En el siglo pasado, diversos autores han manifestado su opinión al res-
pecto. Entre los más destacados se encuentran Tena Ramírez, quien advier-
te las consecuencias negativas de dejar en el juez local poderes para analizar
y declarar la constitucionalidad de las leyes, y califica al artículo 133 como
obscuro, incongruente y dislocador de nuestro sistema jurídico;36 Martínez Báez
opina que los jueces locales sí tienen dicha facultad, opinión a la que se
suma el propio Jorge Carpizo.37
Para Fix-Zamudio, en el fondo de la controversia se encuentra aparen-
temente una contradicción entre el texto del artículo 133 constitucional con
el artículo 103 de la propia ley fundamental, toda vez que este último re-
serva a los tribunales de la Federación el conocimiento de las controversias
sobre la regularidad constitucional de las leyes y de los actos de autoridad,
por lo que permitir que cualquier tipo de juez tenga esa atribución, desde
ese ángulo, sería contrario al sentido de este último precepto.38
Para el mencionado autor, “es posible coordinar el principio general-
mente aceptado de que está reservado al juez federal la calificación de la
Ibidem,
35 p. 349.
36
TenaRamírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 29a. ed., México, Porrúa, 1995,
pp. 546-548.
Carpizo, Jorge, “La interpretación del artículo 133 constitucional”, cit., p. 31.
37
Fix-Zamudio, Héctor, El juicio de amparo, México, Porrúa, 1964, p. 176.

38

constitucionalidad de las leyes, por la exclusiva vía del amparo, con los di-
versos principios establecidos por los artículos 133 y 128 de la Ley Suprema”
(este último se refiere al juramento de guardar y hacer guardar la Consti-
tución y las leyes, que todo servidor público debe realizar antes de tomar
posesión de su encargo). La manera de llevar esto a cabo es a través del plan-
teamiento de inconstitucionalidad de la ley por vía de recurso; esto es, no
como un ataque directo y frontal a la misma y a los órganos que participaron
en su formación, sino con motivo de la impugnación de una sentencia defi-
nitiva o que ponga fin a un juicio, a través del amparo de una sola instancia
(de que conocen los tribunales colegiados de circuito), y vía precisamente
del recurso de revisión de conocimiento de la Suprema Corte, que prevé la
Constitución (artículo 107, fracción IX), y la Ley de Amparo (artículos 83,
fracción V y 84, fracción II).39
Las posiciones, en México concretamente, pueden enunciarse como si-
gue: 1) hay aquellos para quienes los jueces locales y, en general, los de cual-
quier jerarquía, pueden decidir conforme a la Constitución federal, dándole
preferencia, y haciendo a un lado las disposiciones de la Constitución y leyes
locales y, en todo caso, sus planteamientos sobre el particular podrán ser re-
visados a nivel federal; 2) la postura opuesta admite implícitamente que los
jueces no deben desaplicar las normas de la Constitución o de las leyes loca-
les; esto es, deben decidir conforme a ellas, y si subsistiera el planteamiento
de inconstitucionalidad, este puede hacerse valer a través del amparo.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido diversos criterios
en torno a la segunda parte del artículo 133, pero casi todos en el sentido de
conservar lo que Martínez Báez llamó en su momento el “indebido mono-
polio” de conocer y resolver las cuestiones de inconstitucionalidad.40 Pone-
mos solo a manera de ejemplo el siguiente:
Control difuso de la constitucionalidad de normas generales.

No lo autoriza el artículo 133 de la Constitución. El texto expreso
del artículo 133 de la Constitución Federal previene que “Los Jueces de cada
Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de
los Estados”. En dicho sentido literal llegó a pronunciarse la Suprema Cor-
te de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este
Ibidem, pp. 175-180; véase también del mismo autor sus Ensayos sobre el derecho de amparo,
39
México, UNAM-Porrúa, 2003, pp. 25-27.

40
Martínez Báez, Antonio, “El indebido monopolio del Poder Judicial de la Federación
para conocer de la inconstitucionalidad de las leyes”, en Obras, t. I: “Obras político-constitu-
cionales”, México, UNAM, 1994.

Alto Tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando

en cuenta una interpretación sistemática del precepto y los principios que
conforman nuestra Constitución. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia
de la Nación considera que el artículo 133 constitucional, no es fuente de fa-
cultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones
materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes
emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permi-
tan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la
luz del régimen previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.41
Esta jurisprudencia de la novena época, por ende vinculante, refleja en

todos sus términos el criterio predominante de la Suprema Corte, en el sen-
tido de negar facultad alguna de control constitucional a los jueces locales
(que en la tesis se amplía a las autoridades que ejercen funciones materialmente juris-
diccionales), y si bien señala que el artículo 133 debe interpretarse a la luz del
régimen previsto por la propia carta magna, lamentablemente no explicita
en forma alguna el régimen a que se hace alusión, por lo que la jurispruden-
cia resulta por lo menos oscura.
Consideramos que más allá de la evaluación del impacto que el criterio
de la Suprema Corte ha tenido en la impartición de justicia, cabría pregun-
tarse algo que todavía persiste: si del artículo 133 no se desprenden facultades
de control constitucional o en este caso control difuso de constitucionalidad,
¿cómo debe entenderse entonces dicha disposición, pues si el camino que se
ha seguido es interpretar el artículo 133 a la luz del artículo 103 de la Cons-
titución?, cabría al contrario también interpretar el artículo 103 a la luz del
133, y así posibilitar la participación del resto de los órganos jurisdiccionales
en la efectividad de la carta magna y la vigilancia de la regularidad de las nor-
mas infraconstitucionales, al menos en el sentido que las primeras tesis dieron
al precepto, que solo se diera esto ante trasgresiones directas y manifiestas.
No obstante, ante el statu quo frente a jurisprudencias vigentes y vin-
culantes, solo quedaría la interrupción o la modificación de los criterios
como vía para cambiar el rumbo del criterio que se comenta o, de plano,
modificar la Constitución y cercenar la segunda parte del artículo 133 por
superflua e inoperante, según se deriva de los criterios mayoritarios de la
Suprema Corte.
41 Tesis P./J. 74/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. X,
agosto de 1999, p. 5. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el trece de julio del
año en curso, aprobó, con el número 74/1999, la tesis jurisprudencial que antecede. México,
Distrito Federal, a catorce de julio de mil novecientos noventa y nueve.

De esta manera, los trabajos en torno al artículo 133 constitucional se

han concentrado sobre todo en el significado de la supremacía constitucio-
nal y en la existencia y alcances del control difuso de constitucionalidad, y
sobre los tratados con relación a su jerarquía, pero poco se ha dicho sobre el
papel de los tratados de acuerdo con la segunda parte del artículo señalado.
El tema no es ya el del control de constitucionalidad, sino el de la vi-
gencia y obligatoriedad de la observancia de los tratados no en situaciones
cotidianas, frente a posibles conflictos con el resto de las normas infracons-
titucionales; esto es, al que hacemos referencia con la expresión de control
de convencionalidad, que en México estaría negado si se estima como incluido
exclusivamente en las atribuciones de control de constitucionalidad en sentido
amplio del Poder Judicial de la Federación, pero que puede ser llevado a
cabo por todos los jueces si se distingue o separa adecuadamente de este.
Aunado a este problema está el diseño mismo de los mecanismos de
justicia constitucional, que respecto a normas de fuente internacional solo
estaban diseñados para someter estas, en su momento, a control de constitu-
cionalidad, mas no a servir como vehículo de su eficacia. Afortunadamente,
esta tendencia parece empezar a ser controvertida, como lo demuestran las
siguientes tesis de jurisprudencia, que afirman la obligatoriedad del control
de convencionalidad para los operadores jurídicos. El texto de las tesis es el
siguiente:
Control de convencionalidad en sede interna. Los tribunales

mexicanos están obligados a ejercerlo. Tratándose de los derechos hu-
manos, los tribunales del Estado mexicano como no deben limitarse a aplicar
sólo las leyes locales, sino también la Constitución, los tratados o convenciones
internacionales conforme a la jurisprudencia emitida por cualesquiera de los
tribunales internacionales que realicen la interpretación de los tratados, pactos,
convenciones o acuerdos celebrados por México; lo cual obliga a ejercer el
control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supra-
nacionales, porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial,
incluyendo las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto
de los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen.42
Control de convencionalidad. Debe ser ejercido por los jue-
ces del Estado mexicano en los asuntos sometidos a su conside-
ración, a fin de verificar que la legislación interna no contra-
venga el objeto y finalidad de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
Tesis XI.1o.A.T.47 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.

42
XXXI, mayo de 2010, p. 1932.

emitido criterios en el sentido de que, cuando un Estado, como en este caso

México, ha ratificado un tratado internacional, como lo es la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, sus Jueces, como parte del aparato es-
tatal, deben velar porque las disposiciones ahí contenidas no se vean merma-
das o limitadas por disposiciones internas que contraríen su objeto y fin, por
lo que se debe ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas de
derecho interno y la propia convención, tomando en cuenta para ello no sólo
el tratado, sino también la interpretación que de él se ha realizado. Lo ante-
rior adquiere relevancia para aquellos órganos que tienen a su cargo funcio-
nes jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prác-
ticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia.43
Dichos precedentes están a tono con lo prescrito en la sentencia del caso

Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, del 23 de noviembre de
2009, que en su parte considerativa señaló expresamente:
339. En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en

su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus
jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo
que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin,
que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder
Judicial debe ejercer un “control de convencionalidad” ex officio entre las nor-
mas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interameri-
cana, intérprete última de la Convención Americana.
En este sentido, a partir de la noción de control de convencionalidad se

ha enfatizado la necesidad de que los jueces apliquen los derechos humanos
de fuente internacional, adaptando sus criterios a modo de hacer prevalecer
estos últimos, incluso frente a disposiciones que los contraríen. Además, a
manera de pauta para realizar esta labor, deberán no solo estar al tratado,
sino a su interpretación última y definitiva que realiza la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.
Tesis I.4o.A.91 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXXI,

43
marzo de 2010, p. 2927.

Los criterios nacionales mencionados, así como lo derivado de la sen-

tencia del caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, ya
apuntaban en la dirección que más tarde confirmaría la propia Suprema
Corte de Justicia de la Nación. Cabe recordar que con motivo de la pu-
blicación en el Diario Oficial de la Federación del 9 de febrero de 2010, de los
fragmentos de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso mencionado, según lo ordenado por el mismo tribunal
internacional, la Suprema Corte inició la tramitación del denominado ex-
pediente “varios” 489/2010, que culminó con una resolución el siete de sep-
tiembre de dos mil diez, en el que determinó discutir las consecuencias de
la sentencias de la Corte Interamericana para el Poder Judicial de la Federa-
ción. Así surgió con posterioridad el expediente “varios” 912/2010, dentro
de cuya discusión derivaron importantes criterios en armonía con la refor-
ma constitucional en materia de derechos humanos, del 10 de junio de 2011.
De la resolución de la SCJN en Pleno surgieron los siguientes criterios
de jurisprudencia, bajo los rubros:
—— Sistema de control constitucional en el orden jurídico

mexicano.
—— Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos. Son vinculantes en sus términos cuan-
do el Estado mexicano fue parte en el litigio.
—— Restricción interpretativa de fuero militar. Incompatibi-
lidad de la actual redacción del artículo 57, fracción II,
del Código de Justicia Militar, con lo dispuesto en el ar-
tículo 13 constitucional, a la luz de los artículos 2o. y
8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
—— Pasos a seguir en el control de constitucionalidad y con-
vencionalidad ex officio en materia de derechos humanos.
—— Parámetro para el control de convencionalidad ex offi-
cio en materia de derechos humanos.
—— Criterios emitidos por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos cuando el Estado mexicano no fue par-
te. Son orientadores para los jueces mexicanos siempre
que sean más favorables a la persona en términos del ar-
tículo 1o. de la Constitución federal.
—— Control de convencionalidad ex officio en un modelo de
control difuso de constitucionalidad.

De igual manera, como complemento, quedaron sin efecto las tesis de

jurisprudencia P./J. 73/99 y P./J. 74/99, bajo los rubros: “Control ju-
dicial de la Constitución. Es atribución exclusiva del Poder
Judicial de la Federación” y “Control difuso de la constitucio-
nalidad de normas generales. No lo autoriza el artículo 133 de
la Constitución”.
Del análisis de los criterios anteriores surge el marco vigente para el eje-
cicio del control de convencionalidad de jueces y los deberes del resto de las
autoridades en general, en los términos siguientes:
...el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en ma-

teria de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpre-
tación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país
—al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano—, deben
interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos re-
conocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el
Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la
protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que
significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los
jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes,
preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconoci-
dos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado
Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de
estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores
no son posibles...
...los jueces están obligados a preferir los derechos humanos contenidos en
la Constitución y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposi-
ciones en contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. Si bien los
jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar
del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos hu-
manos contenidos en la Constitución y en los tratados (como sí sucede en las
vías de control directas establecidas expresamente en los artículos 103, 105
y 107 de la Constitución), sí están obligados a dejar de aplicar las normas
inferiores dando preferencia a las contenidas en la Constitución y en los tra-
tados en la materia.
...El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer
todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente: a) todos los de-
rechos humanos contenidos en la Constitución Federal (con fundamento en
los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judi-
cial de la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados
internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte; c) los criterios vin-
culantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de las

sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios
orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte, cuando
el Estado Mexicano no haya sido parte.
...todas las demás autoridades del país en el ámbito de sus competencias
tienen la obligación de aplicar las normas correspondientes haciendo la inter-
pretación más favorable a la persona para lograr su protección más amplia,
sin tener la posibilidad de inaplicar o declarar su incompatibilidad.
De esta manera, diversos criterios judiciales anteriores a la reforma

constitucional de junio de 2011, la sentencia emitida en el caso Radilla y su
recepción judicial doméstica, así como la propia reforma constitucional ya
señalada, sirvieron de base para la conformación del nuevo paradigma de
control difuso a cargo de todos los órganos jurisdiccionales del país, quienes
cuentan ahora con atribuciones que les habían sido negadas jurisprudencial-
mente por décadas, pero que en la actualidad les permite resolver los casos
concretos que se les sometan no solo aplicando la ley, sino el derecho, en
cuya integración juegan un papel primordial los derechos humanos.
2. El nuevo desafío. La recepción de la jurisprudencia internacional

de los derechos humanos por los órganos internos
A los obstáculos que hemos calificado de tradicionales para la eficacia

de los derechos humanos de fuente internacional se han sumado nuevos re-
tos, que vienen determinados por el cúmulo cada vez mayor de precedentes
y criterios derivados de la actuación de los mecanismos de supervisión inter-
nacional, al interpretar los tratados que han sido ratificados por los Estados
partes. En los párrafos siguientes intentaremos esbozar los nuevos problemas
que se empiezan a sentir.
A. El problema del concepto “doméstico” de jurisprudencia
El primer obstáculo que detectamos consiste en el arraigado concepto

formalista de jurisprudencia que existe en el foro y en la judicatura, por lo
menos en México.
Esto deriva de la existencia y funcionamiento profundamente enraiza-
dos de un sistema de precedentes, que data en México de la segunda mitad
del siglo XIX, y que solo reconoce como jurisprudencia vinculante por antono-
masia a los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de los
tribunales colegiados de circuito y, más recientemente, a los del Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, siempre que se cumpla con los

requisitos de votación, reiteración que exige la ley, o que deriven de proce-

dimientos de depuración de criterios contradictorios.
Este sistema legislado y formalizado de creación y vinculatoriedad de
precedentes provoca en jueces, abogados y juristas una reacción a negar
de principio cualquier tipo de criterio el título de jurisprudencia, y mucho me-
nos reconocerle el carácter de vinculante, a menos que exista un fundamento
normativo expreso que les otorgue tal carácter.
La formación y aplicabilidad de la jurisprudencia internacional opera
en muchas ocasiones bajo principios implícitos, y derivan de una práctica
observable que cada vez se extiende con mayor ímpetu.
Con respecto a este obstáculo, habría que divulgar con mayor amplitud
la idea de que el sistema de precedentes doméstico con que se cuente es úni-
camente un modelo de los existentes o los posibles,44 y que hay otros, como el
de la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos (JIDH),
que pueden complementar y enriquecer el sistema interno de precedentes.
B. El problema “un texto y multiplicidad de intérpretes”
Esto se refiere al fenómeno de que los tratados internacionales, una vez

que son ratificados e incorporados al orden jurídico interno de los Estados,
son susceptibles tanto de interpretación doméstica como de aquella de ca-
rácter internacional.
En la mayoría de los países, de los que México no es la excepción, la
interpretación última de la Constitución y de los tratados internacionales en
el ámbito doméstico le corresponde a los órganos superiores de jurisdicción
constitucional, sean tribunales, salas o cortes de constitucionalidad.
A su vez, el mismo tratado, cuando se prevén mecanismos de supervi-
sión internacional, es objeto de interpretación al ser aplicado en casos con-
cretos que se resuelven en ese ámbito. En ocasiones, como sucede a nivel
regional, es un órgano jurisdiccional internacional el que tiene reconocido
el carácter de intérprete último y definitivo del instrumento en cuestión,
como es el caso de la Corte Interamericana.
Así, en muchos casos se presenta el fenómeno de “un texto y multipli-
cidad de intérpretes”, lo que acentúa la necesidad de un reconocimiento
mutuo de criterios domésticos e internacionales, así como de un diálogo ju-
risprudencial en dos vías, para la construcción lo más uniforme posible de
un corpus homogéneo, unificado y coherente de precedentes.
44
Sobre los diversos sistemas de precedentes, véase al respecto Shahabuddeen, Moha-
med, Precedent in the World Court, Gran Bretaña, Cambridge University Press, 1997, pp. 9 y ss.

No obstante, ante la discrepancia entre los de carácter doméstico y los

de tipo internacional, debe hacerse regular el uso del principio pro perso-
na, a efecto de que el estándar más favorable o menos restrictivo sea el que
resulte aplicado; de no ser así, se podría comprometer la responsabilidad
internacional del Estado, originada incluso por el sentido de la interpreta-
ción doméstica, en especial judicial o administrativa, que se dé a un tratado
internacional de derechos humanos.
C. El problema “dos textos y un mismo contenido”
Otro obstáculo que dificulta la recepción doméstica de la jurisprudencia

internacional es la producción de dos grupos de criterios afines que podrían
traslaparse en su contenido, pero derivados unos de la interpretación del ca-
tálogo de derechos de las Constituciones, y otros de los de instrumentos inter-
nacionales de derechos humanos. En el primer caso, los criterios los generan
los órganos domésticos, y en el segundo, los órganos internacionales.
Esto se produce debido a que el contenido de los catálogos de dere-
chos previstos en las Constituciones y en los instrumentos internacionales,
es por lo regular afín o en ocasiones casi idéntico. Esto provoca, entonces,
que se generen, como señalamos, dos grupos de criterios (constitucionales e
internacionales) sobre derechos, que comparten un mismo contenido. Por
lo regular, entre los derechos de fuente internacional y los previstos en la
Constitución hay una relación de simetría o de complementariedad —pues
yendo en el mismo sentido, unos u otros otorgan algún grado mayor de pro-
tección—. Son muy pocos los casos de asimetría extrema o de franca con-
tradicción entre un texto constitucional y los instrumentos internacionales
de derechos humanos.45
En el caso de la Constitución federal mexicana, podemos señalar como
un ejemplo claro una de las hipótesis de suspensión de los derechos políticos
45
Recuérdese, por ejemplo, uno de los casos más sobresalientes, como fue el de “La úl-
tima tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, fondo, reparaciones y costas,
sentencia del 5 de febrero de 2001, serie C, núm. 73, en el cual la Corte Interamericana señaló
que “...la responsabilidad internacional del Estado puede generarse por actos u omisiones de
cualquier poder u órgano de éste, independientemente de su jerarquía, que violen la Conven-
ción Americana. Es decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las nor-
mas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad
internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el artículo 19
número 12 de la Constitución establece la censura previa en la producción cinematográfica y,
por lo tanto, determina los actos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial”.

(artículo 38, fracción II),46 cuando la persona se ve involucrada en un proce-

so penal. De conformidad con la Constitución, basta con la decisión judicial
que vincule a una persona como inculpado a un proceso de ese tipo, para que
proceda la suspensión de los derechos, lo cual es contrario al artículo 23 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos,47 en el que se exige
que se trate de una condena firme. Tal como señalamos en otro apartado de
este trabajo panorámico, tales conflictos normativos habrían de ser decidi-
dos a la luz del principio pro persona, de manera que la norma más favorable
o la menos restrictiva fuera la aplicable; sin embargo, debido a las decisiones
adoptadas por la Suprema Corte mexicana en las sesiones para resolver la
contradicción de tesis 293/2011, sin importar que la norma de fuente in-
ternacional resultara más protectora se impone la norma constitucional más
restrictiva.
El problema “dos textos y un mismo contenido” hace necesario que
sobre todo los órganos domésticos tomen en cuenta al aplicar los derechos
previstos en la Constitución, la interpretación de estos a la luz de los previs-
tos en los tratados internacionales, así como en los criterios o jurisprudencia
de los órganos internos y de los de supervisión internacional.
Una opción para la determinación adecuada del estándar de derechos
humanos aplicable a casos concretos es el camino marcado en México por
la Constitución del Estado de Sinaloa y la Constitución del Estado de Tlax-
cala, anteriores a la reforma a la Constitución federal del 10 de junio de
2011, como se detalla a continuación.
La Constitución Política del Estado de Sinaloa48 (un texto constitucio-
nal local de una entidad federativa perteneciente a México), a partir de una
profunda reforma de mayo de 2008,49 contiene ahora en el título I bis, de-
nominado “De los derechos humanos”, una cláusula de reconocimiento y
eficacia de gran alcance, que señala:
Art. 4o. bis. En el Estado de Sinaloa toda persona es titular de los derechos
humanos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos
46
El artículo 38 señala en su fracción II: “Los derechos o prerrogativas de los ciudadanos
se suspenden: II. Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena corpo-
ral, a contar desde la fecha del auto de formal prisión;…”.
47
El artículo 23 de la CADH, en su párrafo 2, señala: “La ley puede reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente
por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental,
o condena, por juez competente, en proceso penal”.
48
Expedida el 22 de junio de 1922, reforma del 25 de agosto de 1917.
Véase decreto de reforma del 1o. de abril de 2008, publicado en el Periódico Oficial del
49
26 de mayo del mismo año.

Mexicanos y en la presente Constitución, así como de los previstos en los

instrumentos internacionales incorporados al orden jurídico mexicano. Su
ejercicio implica deberes correlativos de respeto a los derechos de los demás y
de solidaridad hacia la familia, los más desfavorecidos y la sociedad.
Los derechos humanos tienen eficacia directa y vinculan a todos los po-
deres públicos. Serán regulados por ley orgánica, la cual respetará en todo
tiempo su contenido esencial y su progresividad.
En el artículo 4o. bis c, en virtud de la reforma ya señalada al texto

constitucional, se establecen criterios de interpretación de los derechos hu-
manos, que por su importancia y actualidad reproducimos a continuación
textualmente:
Artículo 4o. bis c. Los derechos humanos a los que hace alusión esta Consti-
tución se interpretarán de acuerdo con los siguientes principios:
I. Los derechos humanos deben interpretarse evitando la contradicción

con el texto constitucional y propiciando el sentido que le sea más
favorable.
II. Su sentido se determinará de conformidad con los instrumentos inter-
nacionales incorporados al orden jurídico mexicano aplicables y aten-
diendo los criterios de los organismos internacionales de protección de los derechos
humanos reconocidos por el Estado mexicano, especialmente de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (las cursivas son nuestras).
III. Cuando resulten aplicables o en conflicto dos o más derechos humanos,
se hará una ponderación entre ellos a fin de lograr su interpretación
armónica, logrando que su ejercicio no signifique menoscabo a los de-
rechos de los demás y prevaleciendo la seguridad de todos y las justas
exigencias del bien común y la equidad.
IV. Las únicas limitaciones admisibles son las previstas en el texto constitu-
cional, mismas que deberán ser interpretadas restrictivamente.
V. Se deberá optar por el sentido más favorable a la persona y atendiendo
a su progresividad.
VI. El interés superior del niño deberá tener consideración primordial por
parte de los tribunales, autoridades administrativas u órganos legis-
lativos, así como en todas las medidas que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social. Dicho deber implica que el
desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser con-
siderados como criterios rectores para la elaboración de normas y la
aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.
VII. Ninguna interpretación podrá excluir otros derechos inherentes al ser
humano que no estén previstos en la presente Constitución.

Con estas modificaciones, el estado de Sinaloa es el que posee actual-

mente uno de los textos constitucionales más avanzados, pues ha positivi-
zado el estado del arte en materia de consagración, protección y desarrollo de
los derechos humanos.50
Por lo que respecta a la Constitución de Tlaxcala51 (otra entidad federa-
tiva mexicana), esta sufrió una profunda transformación con la trascenden-
te reforma del 1o. de agosto de 2008, que impactó a cerca de 90 artículos.52
A partir de entonces, su título segundo se denomina “De los derechos hu-
manos”. Mediante esta sustancial reforma se estableció una nueva cláusula
general de reconocimiento en su artículo 14,53 en la que se hace referencia a
la eficacia y aplicación directa de los derechos humanos (artículo 15).
Siguiendo el sentido marcado por la reforma constitucional en Sinaloa, se
incluyeron en Tlaxcala algunos criterios para la interpretación de tales dere-
chos, incluyendo las determinaciones de organismos internacionales de de-
rechos humanos, que por su trascendencia se citan de manera textual:
Articulo 16. La interpretación de los derechos humanos a que hace alusión

esta Constitución se hará de conformidad con los siguientes principios:
a) Deben interpretarse evitando la contradicción con la Constitución Polí-

tica de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales en
la materia;
b) Su sentido se determinará de conformidad con los instrumentos interna-
cionales incorporados al orden jurídico mexicano aplicables y atendiendo
a los criterios de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos
reconocidos por el Estado mexicano (las cursivas son nuestras);
c) Cuando resulten aplicables o en conflicto dos o más derechos humanos
se hará una ponderación entre ellos a fin de lograr su interpretación ju-
rídica, logrando que su ejercicio no signifique menoscabo a los derechos
50
Para un análisis de la reforma puede véase Corzo Sosa, Edgar y Carmona Tinoco,
Jorge Ulises, “Entidades federativas y derechos humanos”, Cuestiones Constitucionales. Revista
Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 19, julio-diciembre de 2008, pp. 385-396.
51
En vigor a partir del 15 de enero de 2002.
52
El texto anterior a la reforma de 2008 era ya de suyo uno de los más avanzados en
materia de consagración de derechos humanos a nivel local. Véase a este respecto Carmona
Tinoco, Jorge Ulises, “La incorporación de los derechos humanos en las Constituciones lo-
cales mexicanas”, en Méndez-Silva, Ricardo, op. cit., p. 394.
53
“En el Estado de Tlaxcala todo individuo gozará de los derechos humanos que se
garantizan en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la presente Consti-
tución, instrumentos internacionales incorporados al orden jurídico mexicano y leyes secun-
darias. Su ejercicio implica deberes correlativos de respeto a los derechos de los demás y de
solidaridad a la familia, a los más desfavorecidos, a la sociedad y al Estado”.

de terceros, prevaleciendo la seguridad de todos y las justas exigencias del

bienestar general;
d) Ninguna interpretación podrá excluir otros derechos inherentes al ser
humano que no estén previstos en la presente Constitución,
e) Se deberá optar en la interpretación por el sentido más favorable a la
persona y atendiendo a su progresividad.
Cabe destacar que en Tlaxcala se encomienda al Tribunal Superior de

Justicia, actuando en calidad de tribunal constitucional, conocer “De los
medios de defensa que hagan valer los particulares contra leyes o actos
de autoridades que vulneren los derechos humanos consagrados en esta
Constitución” (artículo 81, fracción I).
En esta misma línea podemos traer de nuevo a colación la reforma a la
Constitución federal del 10 de junio de 2011, que en el artículo 1o., párrafo
segundo, establece: “Las normas relativas a los derechos humanos se inter-
pretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacio-
nales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección
más amplia”.
No obstante la incorporación de la interpretación conforme y el princi-
pio pro persona, la mencionada reforma no señaló nada en absoluto respec-
to a la fuerza y valor jurídicos de la jurisprudencia internacional. Ese vacío
vino a ser suplido por la decisión de la Suprema Corte en el expediente
“varios” 912/2010, pues uno de los criterios derivados de la misma señaló:
- Criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos cuando el Estado mexicano no fue parte. Son orientado-
res para los jueces mexicanos siempre que sean más favorables a la
persona en términos del artículo 1o. de la Constitución federal.
Si bien se trató de un paso muy importante, el mismo se amplió aún más

como parte de las discusiones para resolver la contradicción de tesis 293/2011,
en las que se habría afirmado que no solo los criterios derivados de casos
que involucraran al Estado mexicano, sino en cualquier otro tipo, incorpo-
rando con esto plenamente los criterios de la Corte Interamericana en la
impartición de justicia doméstica. No obstante, no se ha señalado aún nada
sobre el papel de los criterios de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos o de los comités de Naciones Unidas, cuya competencia aceptó
México en 2002, que son el Comité de Derechos Humanos, el Comité con-
tra la Tortura, el Comité contra la Discriminación en contra de la Mujer y
el Comité contra la Discriminación Racial.

IV. Algunas propuestas de solución a los problemas

planteados y comentarios conclusivos
El desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos y su

incorporación como estándares nacionales de fuente internacional, en espe-
cial a partir de la ratificación de los tratados, ha incorporado un elemento
nuevo a considerar en el ámbito del derecho procesal constitucional, incluso
representa un enriquecimiento notable de la rama de la justicia constitucio-
nal trasnacional.
Tales estándares han tenido que encontrar acomodo frente a los normas
constitucionales e infraconstitucionales, para lo cual es necesario que cuente
con una jerarquía reconocida y del más alto nivel posible, en virtud de la
responsabilidad que su desconocimiento o trasgresión puede traer consigo,
pero, más importante aún, por su finalidad de afirmar y proteger la digni-
dad de las personas.
De manera paralela al esfuerzo de los Estados para lidiar con el tema
de la incorporación, jerarquía y eficacia de las normas de derechos huma-
nos de fuente internacional, el propio derecho internacional de los derechos
humanos fue fortaleciendo y afinando los mecanismos internacionales de
garantía, cuya labor interpretativa ha ido desarrollando un cúmulo impor-
tante de jurisprudencia internacional.
En este sentido, los operadores jurídicos en los Estados no únicamente
enfrentan el tema de la necesaria eficacia de los estándares de fuente inter-
nacional, sino ahora también a la necesidad de atender la jurisprudencia
supranacional generada cada vez con mayor vigor.
Esto ha tenido un impacto notorio en los instrumentos de derecho pro-
cesal constitucional, en particular los enfocados a la protección de los dere-
chos de la persona. La finalidad de los diversos instrumentos de protección
constitucional de la libertad era sobre todo hacer efectivos los derechos pre-
vistos en el respectivo texto constitucional, o incluso combatir la adecua-
ción de los tratados internacionales a la ley suprema, pero ahora tienen que
abarcar también la eficacia de los derechos de fuente internacional incor-
porados al ordenamiento, lo que trae consigo cambios importantes en su
diseño, alcance y funcionamiento.
El cambio que se aprecia inicia con la utilización de los estándares in-
ternacionales, sumados a los de fuente constitucional, de manera que las
decisiones judiciales se vean fortalecidas en su motivación.
En otros casos, donde la Constitución es imprecisa o de plano omisa,
el cambio implicará la aplicación de los estándares internacionales a casos
concretos, en armonía con el texto constitucional, de manera que implícita-

mente se haga efectivo el rango constitucional reconocido recientemente en

México a las normas internacionales de derechos humanos.
Hace apenas unos años, incluso antes de la gran reforma de 2011, en
México comenzó a abrise una posibilidad de aplicación judicial de tratados
internacionales vía amparo. Sobre el particular, cabe citar dos interesantes
tesis de jurisprudencia que abrieron un nuevo panorama para la exigibili-
dad y justiciabilidad de los derechos humanos previstos en los tratados in-
ternacionales. Dichos criterios se trascriben textualmente por su relevancia:
1. Derechos humanos, los tratados internacionales suscritos

por México sobre los. Es posible invocarlos en el juicio de am-
paro al analizar las violaciones a las garantías individuales que
impliquen la de aquéllos.54 Los artículos 1o., 133, 103, fracción I, y 107
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establecen res-
pectivamente: que todo individuo gozará de las garantías que ella otorga; que
las leyes del Congreso de la Unión, que emanen de ella, y los tratados acordes
a la misma, serán la Ley Suprema de toda la Unión; que los tribunales
de la Federación resolverán toda controversia que se suscite por leyes o actos
de la autoridad que violen las garantías individuales; y, las bases, los procedi-
mientos y las formas para la tramitación del juicio de amparo. Por su parte, la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ubicó a los tratados internacionales
por encima de las leyes federales y por debajo de la Constitución, según la
tesis del rubro: “Tratados internacionales. Se ubican jerárquica-
mente por encima de las leyes federales y en un segundo plano
respecto de la Constitución federal”. (IUS 192867). De ahí que si en
el amparo es posible conocer de actos o leyes violatorios de garantías indivi-
duales establecidas constitucionalmente, también pueden analizarse los actos
y leyes contrarios a los tratados internacionales suscritos por México, por
formar parte de la Ley Suprema de toda la Unión en el nivel que los ubicó la
Corte. Por lo tanto, pueden ser invocados al resolver sobre la violación de ga-
rantías individuales que involucren la de los derechos humanos reconocidos
en los tratados internacionales suscritos por México.
2. Suplencia de la queja en el amparo. Procede tratándose de
violaciones a las garantías individuales y a los tratados inter-
nacionales suscritos por México que atenten contra la libertad
de las personas y sus secuelas.55 Es posible aplicar la suplencia de la
queja deficiente prevista por la fracción II, del artículo 76 bis de la Ley de
Amparo, en un caso donde se reclame el pago del daño moral derivado
54
TesisI.7o.C.46 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX-
VIII, agosto de 2008, p. 1083.
Tesis I.7o.C.47 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX-
55
VIII, agosto de 2008, p. 1204.

de la privación ilegal de la libertad personal pues, conforme al criterio del

más Alto Tribunal de la Nación sobre la protección superior, jurídica y axio-
lógicamente hablando de la libertad de las personas, ésta es susceptible de
salvaguardar, con fundamento en los artículos 1o., 14, 16, 103 y 107 y demás
relativos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. A lo
anterior, debe sumarse lo previsto por los tratados internacionales, en térmi-
nos del artículo 133 constitucional, en lo referente a las medidas que deben
adoptar los Estados para la protección de los derechos humanos, pues el acto
privativo tiene consecuencias que atentan contra el honor y la reputación de
las personas que también es un derecho fundamental inherente a los seres
humanos que debe ser protegido con la misma intensidad que la privación
ilegal de libertad por derivar de ésta.
Por otra parte, la adopción de la nomenclatura única de los estándares

bajo el término “derechos humanos” trae aparejado el tema de qué dere-
chos de fuente internacional son susceptibles de garantía judicial, en espe-
cial por el tema de los derechos económicos, sociales, culturales y ambien-
tales. Al respecto, la solución de qué derechos son susceptibles de garantía
judicial doméstica viene dada por el propio derecho internacional. En efec-
to, la brújula se genera al precisar si el tratado internacional que consagra
los derechos tiene o no un mecanismo de quejas individuales o de grupo.
Los tratados que prevén mecanismos de supervisión vía procedimientos
cuasijurisdiccionales, como la mayoría de los comités de supervisión de trata-
dos de la ONU,56 o también el caso de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos, con la posibilidad de intervención judicial de la Corte Inte-
ramericana, exigen a los Estados brindar recursos judiciales internos accesible
y eficaces para la garantía de los derechos,57 recursos que a su vez tienen que
ser agotados para poder acudir a la instancia supranacional. No obstante lo
anterior, las reformas del 6 y 10 de junio de 2011 no hicieron distinción alguna
a este respecto, abriéndose un marco de posibilidades muy amplias sobre el
particular.
De no permitir que las figuras de la jurisdicción constitucional sean el
medio para la eficacia de tales derechos, el Estado incurriría per se en una
violación adicional por falta de acceso a la justicia. En virtud de que desde
56
Véase a este respecto, Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “El significado de la aceptación
de la competencia de los comités de Naciones Unidas, facultados para decidir peticiones
individuales en materia de derechos humanos y su previsible impacto en la impartición de
justicia en México”, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, México, núm. 1, enero-junio
de 2003, pp. 161-192.
57
Véanse, por ejemplo, los artículos 8o. y 25 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, y 2o. y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

el juez de funciones más modestas hasta las más altas magistraturas judicia-
les, pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado por
violaciones a derechos de esa fuente, es importante reforzar que todos los
jueces incorporen la práctica de la aplicación de los tratados de derechos
humanos y de la jurisprudencia internacional, y que esto no quede única-
mente en el ámbito de los jueces constitucionales en sentido estricto, aunque
sí debe empezar por ellos, lo cual en la actualidad es una actividad que va
en aumento notable.
El rol que están llamados a jugar los estándares internacionales de dere-
chos humanos puede llegar incluso a convertirlos en parámetros de regularidad
normativa en el ámbito interno, en el sentido del “bloque de constituciona-
lidad” que opera en diversos países. Entonces, es apremiante que las salas,
cortes o tribunales constitucionales sean los primeros en proceder a armo-
nizar o amalgamar las normas de fuente internacional con las de la propia
Constitución, en una ecuación que sume disposiciones constitucionales, más
las de los instrumentos internacionales y la jurisprudencia interna e interna-
cional, lo cual es el mejor camino para perfilar los niveles o estándares que
van ocupando los derechos humanos. A esto habría que sumar el diálogo
intercortes o tribunales constitucionales, con los de carácter internacional,
hacia la conformación de una jurisprudencia universal de la libertad.
La finalidad del esbozo de estas opciones para dar solución a los pro-
blemas que se han reseñado no pretende ser en modo alguno la forma de
aproximación única, ni tal vez la más inmediata, sino únicamente resaltar
los posibles temas de una agenda académica a modo de llamado a la nece-
sidad de un esfuerzo conjunto de la doctrina y la judicatura, para aportar
soluciones a estos problemas muy posiblemente compartidos.
Para efectos de este breve trabajo, consideramos importante destacar
de las reformas constitucionales de junio de 2011 los aspectos directamente
vinculados a la garantía judicial de los derechos, en torno a lo cual podemos
comentar que los cambios no solo permitirán, sino obligarán la aplicación
jurisdiccional de los derechos humanos de fuente internacional, que ahora
cuentan con pleno y expreso reconocimiento constitucional, por lo que el
tema de la jerarquía formal no deberá operar más tratándose de este tipo
de derechos, sino que se debe dar paso a la interpretación conforme con la
Constitución, el principio pro persona y la ponderación, como manera de
hallar su coexistencia y complementariedad.
Si bien no hay que escatimar mérito e importancia a la reforma, tam-
bién hay que señalar un par de temas que ha dejado pendientes. Uno de
ellos es la alusión expresa a la jurisprudencia internacional, como un com-
plemento necesario para la adecuada aplicación de los tratados internacio-

nales de derechos humanos, y el otro, es dotar de fundamento constitucional

expreso para la atención de las recomendaciones internacionales y la ejecu-
ción de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Ambos temas deberán afrontarse tarde que temprano, pues nuestro país
está inmerso plenamente en la dinámica de la supervisión internacional de
los derechos humanos, como lo evidencian los diversos casos que ha decidi-
do dicho tribunal internacional con respecto a nuestro país; la eficacia de las
determinaciones de los órganos supranacionales de derechos humanos en el
ámbito interno es la última frontera para verificar si tales derechos pueden
o no llegar a ser una realidad.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
Y SU RELACIÓN CON EL SISTEMA CONSTITUCIONAL
MEXICANO. HACiA UNA SIMPLE ACTIVIDAD PROTECTORA
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Enrique Carpizo*
A la memoria de Jorge Carpizo,

el hombre que nunca dijo adiós...
Sumario: I. Introducción. II. ¿Control de convencionalidad o control cons-

titucional? III. ¿Control de convencionalidad interno o actividad protectora
de los derechos humanos? IV. Alcances de la actividad protectora de los de-
rechos humanos. V. Procedencia ex officio de la actividad protectora de los
derechos humanos. VI. La soberanía nacional y su interacción con el ámbito
externo. VII. ¿Hacia una supremacía convencional? VIII. Conclusiones.
IX. Bibliografía.
I. Introducción
¡Se fue el campeón, pero quedaron sus victorias! Así es como Jorge Carpizo
pasa del aspecto terrenal al de la eternidad. Salvo los enemigos de la rectitud,
nadie que lo conoció pudo siquiera pronunciar una mala referencia sobre su
humildad y educación. Se trató de un hombre flexible que supo tener mano
dura y decir la verdad pesara a quien le pesara. Hoy descansa en paz nues-
tro ejemplar campechano a consecuencia de un problema preoperatorio. Su
familia, sus amigos y sus discípulos no creemos en su muerte; creemos en la
viveza de sus posturas y de sus anhelos.
Jorge Carpizo, pese a fallecer, sigue siendo la inspiración de muchas
personas, estudiantes, profesores y funcionarios de gobierno. Nuestro cam-
* Profesor de amparo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma
de México e investigador visitante en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la misma
casa de estudios.
321

322 Enrique Carpizo
peón detentó con gran talento cargos públicos importantes en la República

mexicana. Nadie olvida su trabajo como rector de la Universidad Nacional
Autónoma de México, ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, presidente fundador de la Comisión Nacional de los Derechos Huma-
nos, procurador general de la República, secretario de Gobernación y emba-
jador de México en Francia, entre otras comisiones no menos importantes,
como cuando asumió la dirección del Instituto de Investigaciones Jurídicas, la
Coordinación de Humanidades y la abogacía general de la UNAM.
Más de una decena de doctorados honoris causa, múltiples premios y re-
conocimientos, así como diversos libros y centenares de artículos escritos,
avalaron su prestigio universitario y vocación por el derecho. Jorge Carpizo
fue mi principal impulsor, y hasta su muerte continuó inculcándome valores
y principios: amor a la región. Una vez me dijo: “nunca te detengas si de
mostrar la verdad y hacer el bien se trata”; y varias veces me recordó que “lo
importante no era el parentesco, sino la afinidad, la cercanía y la lealtad”.
A Jorge Carpizo lo vi y lo sentí como un padre. Fue mi amigo, mi maes-
tro y mi colega. A Jorge Carpizo no se le pasó un detalle para quienes
consideró cercanos. Siempre nos protegió y orientó a toda costa, esa era la
característica esencial de su persona, de su amistad. Fue tan detallista que,
a sabiendas de los infortunios de la vida, durante muchos años guardó una
carta de despedida para ser divulgada después de su muerte.1 Jorge Carpi-
zo era un hombre de objetividad comprobada, y eso le permitió desayunar
con un panista, comer con un priísta y cenar con un perredista, sin consi-
derarse traición. Se trató de un caballero, ejemplo de vida digna a la que
algunos desearon ensuciar y nadie pudo conseguir. Un personaje de logros
abundantes, pero con muy poca memoria para recordarlos. Un hombre
congruente, cuyo amor a la Universidad Nacional Autónoma de México
demostró al nombrarla heredera universal de sus bienes.
Hoy, mi padre académico, mi amigo, mi tío, mi maestro... continúa vivo
en mis acciones y posturas. Nunca podré evadir la razón y los motivos de sus
1
Escribió: “Con la alegría de haber existido durante 68 años, me despido de mis fami-
liares y amigos. Traté de vivir lo mejor que pude dentro de mis circunstancias, y de servir
con devoción a México y a su Universidad Nacional. En los cargos que ocupé siempre rendí
informes públicos, presenté evaluaciones y dejé constancia de lo realizado en múltiples li-
bros y artículos. El mejor homenaje que puedo recibir consiste en que se lean y reflexionen.
Nunca mentí ni cometí delito alguno. Cumplí con mis responsabilidades al máximo de mi
capacidad y voluntad. En mis libros y artículos tanto los académicos y los testimoniales, dejo
constancia del país que me tocó vivir, servir, gozar y sufrir. Mil y mil gracias a aquellos que
colaboraron lealmente conmigo y con los valores que rigieron todas mis actividades. Me voy
amando, con todas mis fuerzas, convicciones y emociones, a nuestro gran país y a su, y mía
también, Universidad Nacional”, Milenio, México, 12 de junio de 2012.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD 323
enseñanzas, sin lo cual no sería el estudiante que soy. Por eso retomo fuerzas
para pronunciar un hasta luego, retomo fuerzas para seguir mis planes sin
su mano en mi hombro, retomo fuerzas para caminar hacia su eterna com-
pañía que por silenciosa podría resultar odiosa; sin embargo, ¡sé que está
conmigo y siempre lo recordaré! Conservo la felicidad de que se haya ido
tal y como era: fuerte, invicto, lúcido, indoloro y sin despedirse. Qué mejor
forma de caminar hacia la perpetuidad del pensamiento jurídico y político
de este mundo.
Mil gracias, Jorge, por permitirme estar cerca de ti y aprender de tu
persona y experiencia. Mil gracias, tío, por enseñarme que no hay mayor
imposible que el que uno mismo se plantea. Mil gracias, amigo, por hacer-
me ver que la felicidad se alcanza cuando uno deja de esperar de los demás
y hacemos lo que está en nuestras manos. Mil gracias, maestro, por darme
la posibilidad de comprender lo impredecible de la naturaleza humana. Un
millón de gracias, colega, por dejarme gozar de tu singular y especial per-
sonalidad.
Sin duda, mi aprendizaje aún no termina, tu forma de pensar persiste,
tus intervenciones me cautivan, tus ponencias me motivan y, en general, tus
aportaciones retan y acompañan mi creatividad. Seguiré tu pensamiento y
tus acciones a favor de la dignidad humana, el del perfeccionamiento del
Estado y de la vida universitaria. Desde el otro extremo del camino pronun-
cio un “nos vemos, tío”, como la última vez que charlamos, y expreso en tu
memoria las siguientes reflexiones.
Si reconocemos tener un control constitucional concentrado y uno de
tipo difuso, entonces México llegó tarde a ese último modelo, en razón de que
ahora está frente a una simple actividad protectora de los derechos huma-
nos. Al respecto, vale analizar a) si existe el control convencional interno,
b) si su ejercicio debe ser difuso; esto es, limitado a autoridades judiciales, y
c) si dicho sistema debe proceder de oficio o a petición de parte.
No obstante, considero que existen temas paralelos que también deben
analizarse para saber si la nación a) transita hacia un principio de suprema-
cía convencional, y b) si en realidad estamos frente a una simple actividad
protectora de los derechos humanos. Doy a conocer mi criterio.
II. ¿Control de convencionalidad

o control constitucional?
Esa pregunta admite múltiples respuestas, pero solo me ocuparé de

brindar la relacionada con el control constitucional. Siempre he creído que
el método británico de invalidez (mostrado en el caso Bonham) sirvió de

324 Enrique Carpizo
precedente al control constitucional americano y al control constitucional

europeo, ambos conocidos como control difuso o control concentrado. Sin
embargo, aún considero vigente el debate sobre si debe adoptarse un siste-
ma difuso o uno de tipo concentrado para analizar la viabilidad de los actos
y las normas,2 inclusive agrego otra opción: la simple actividad protectora
He dicho que los sistemas judiciales de control concentrado o difuso pre-
servan el principio de supremacía constitucional y analizan los actos, las nor-
mas y las omisiones a la luz de lo dispuesto en la Constitución federal. Ahora,
el sistema que permite estudiar abstenciones, actos y normas conforme a lo
dispuesto en convenios internacionales y su entendimiento, a pesar de lo dis-
puesto en el derecho interno, privilegia el principio de observancia conven-
cional en relación con el principio pro persona en su variante de preferencia
normativa,3 pues la existencia de los tratados internacionales impone una
obligación relativa hacia el interior del Estado, pero casi absoluta para la Co-
misión y la Corte interamericanas, quienes a su vez pueden optar por el de-
recho interno frente al externo cuando el primero resulta ser más favorable.4
Bajo ese contexto, si tiene que escogerse entre el control de constitucio-
nalidad difuso, el control constitucional concentrado y el control conven-
cional interno, opino que debe optarse por una actividad protectora de los
derechos humanos. Profundizo mi postura.
III. ¿Control de convencionalidad interno o actividad

protectora de los derechos humanos?
Pocos académicos pretenden adicionar al control de convencionalidad

con el adjetivo difuso. Otros se inclinan por la existencia de un control con-
2 Véanse Highton, Elena I., “Sistemas concentrado y difuso de control de constituciona-

lidad”, en Bogdandy, Armin von et al. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización.
¿Hacia un ius constitutionale commune en América Latina?, México, Max-Plank-Institut für aus-
ländisches öffentliches Recht and Völkerrecht-Instituto Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, t. l, pp. 107-173, y Sagüés,
Néstor Pedro, “El control de convencionalidad en el sistema interamericano, y sus anticipos
en el ámbito de los derechos económicos-sociales. Concordancias y diferencias con el sistema
europeo”, en Bogdandy, Armin von et al. (coords), Construcción y papel de los derechos sociales fun-
damentales. Hacia un ius constitutionale commune en América Latina, México, Max-Plank-Institut
für ausländisches öffentliches Recht and Völkerrecht-Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 381-417.
3 Carpizo, Enrique, Derechos fundamentales. Interpretación constitucional. La Corte y los derechos,
México, Porrúa, pp. 96 y 97.
4 Carpizo, Enrique, Diccionario de justicia constitucional, México, Porrúa, pp. 74 y 75.

vencional externo realizado por instancias internacionales, frente a uno de

índole interna confiado a órganos nacionales.5 En ambos casos, tanto el
llamado control de convencionalidad difuso como el control de convencio-
nalidad interno, se encomienda a autoridades de naturaleza judicial. Ahora,
creo que esas clasificaciones muestran creatividad, y sobre todo mayor utili-
dad la segunda; no obstante, las dos resultan un tanto empeñadas en limitar
el método de control a órganos judiciales.
El objeto fundamental del control de convencionalidad consiste a) en
hacer respetar y cumplir el contenido de los tratados internacionales jurídi-
camente vinculantes al Estado demandado; b) en hacer respetar y cumplir
el contenido de la jurisprudencia emanada de la interpretación y aplicación
de los convenios y protocolos internacionales; c) en hacer respetar y cumplir
el contenido de las normas internas o precedentes judiciales o administrati-
vos que por sí solas o en forma armónica al derecho internacional de los de-
rechos humanos —o viceversa— resulten aplicables en favor de la dignidad
humana, y d) en reparar los ultrajes a los derechos humanos e indemnizar a
la víctima o víctimas de la violación.
¡Así es como debe entenderse y funcionar ese sistema!
Sn embargo, el fin de esos métodos me hace pensar en una mejor op-
ción. En efecto, tanto el control constitucional como el control de conven-
cionalidad tienen por objeto hacer respetar y potenciar los derechos y liber-
tades previstos a nivel interno o externo. La única diferencia técnica estriba
en las instancias encargadas de ejercerlo, por lo regular jueces.
De ser cierta esa idea, valdría pensar en una tendencia más abierta;
esto es, aquella que permita emplear un método común que no choque con
el Poder Judicial. Con esa visión, mi idea consiste en adoptar una simple
actividad protectora de los derechos humanos, la cual parte de un margen
de acción más extenso y no limitado a un solo tipo de autoridad, sino que
incluso puede ser operado por cualquier persona.
Me inclino por esa tendencia, con independencia del nombre que se
le asigne o el órgano que la emplee. Reitero, su objeto es el mismo: tutelar
la dignidad humana, procurar su pleno desarrollo y reparar o indemnizar
una violación al derecho humano violado,6 pero operarla de la manera más
amplia posible.
Considero que la técnica con que se ejerce el control de constituciona-
lidad concentrado o difuso es la misma que se atribuye al control conven-
5
García Ramírez, Sergio, “El control judicial interno de convencionalidad”, Revista del
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, México, año V, núm. 28, julio-diciembre de 2011.
6 Carpizo, Jorge, “Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características”,
Cuestiones Constitucionales, México, julio-diciembre de 2011, pp. 3-29.

326 Enrique Carpizo
cional interno o externo; empero, sigue siendo mejor opción hablar de una
simple, no simplista, actividad protectora de los derechos humanos que no
tenga las reticencias de un control reservado a jueces nacionales o inter-
nacionales, con independencia de que se adopte una postura que distinga
entre control convencional original, derivado o difuso, pues continúa limi-
tándose a juzgadores cuando la actividad protectora puede ser ejercida por
ciudadanos y autoridades aunque no sean jueces, ya que a nadie se le puede
impedir actuar en favor de su raza o de su medio ambiente.
Nuestra afirmación no impide que el resultado de la actividad protec-
tora pueda ser revisada a través de las instancias que correspondan, de ahí
mi postura en fomentar una competencia abierta en materia de reconoci-
miento y protección de los derechos humanos; esto es, una simple actividad
protectora de los mismos.
El artículo 1o. constitucional en México no distingue, y dice “...todas
las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de
promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de confor-
midad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad
y progresividad...”.7
La idea de un control limitado o dirigido a los jueces es acorde al sis-
tema vigente en los Estados Unidos de Norteamérica, país que no se en-
cuentra sometido a ninguna autoridad trasnacional ni a ningún convenio
internacional protector de la dignidad humana, sino a referentes provenien-
tes del texto o interpretación de su norma suprema, situación que a su vez
muestra una tendencia diferente a la que México requiere en materia de
respeto y desarrollo de los derechos humanos.
7 “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los dere-
chos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio
no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Cons-
titución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de confor-
midad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo
en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito
de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los
derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, san-
cionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la
ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero
que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección
de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión,
las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la
dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las
personas”. Disponible en http://www2.scjn.gob.mx/red/leyes/.

Por ello, el título de este apartado remite a una lógica y notable transi-
ción en materia de tutela y preservación de la dignidad humana, la cual no
debe confundirse o mezclarse con ideas tendentes a limitar su ejercicio a los
jueces, ya que las posturas extremadamente técnicas únicamente obstacu-
lizan el ámbito de reconocimiento y garantía. Propongo la adopción de la
actividad protectora o tutelar de los derechos humanos en vez de un “con-
trol difuso de convencionalidad” o “control convencional difuso” o “control
convencional interno” limitado a juzgadores y alejado del citado precepto
1o. de la Constitución mexicana.8 Veamos por qué.
IV. Alcances de la actividad protectora

de los derechos humanos
Mi postura sobre la procedencia de la actividad protectora de los dere-

chos humanos implica tener presente que la tutela de las prerrogativas hu-
manas corresponde a toda autoridad del país. Incluso cometo el atrevimien-
to de afirmar que se trata de una obligación ciudadana que no admite la
posibilidad de un monopolio a favor de una o varias autoridades o de crear
un ámbito de impunidad conforme a los criterios judiciales que impiden la
procedencia del amparo contra actos u omisiones de particulares que violen
prerrogativas humanas, sin soslayar la jurisprudencia que exenta al juez de
distrito de violar derechos humanos.9
A nuestro juicio, no existe razón insuperable para evitar que cualquier
autoridad del Estado e incluidas las personas, sean a su vez quienes deban
reconocer, respetar y tutelar derechos humanos, en el ámbito de sus compe-
tencias o relaciones. Así lo impone una interpretación sana del artículo 1o.
de la Constitución federal, el cual es jurídico, y no político.10
Si bien no todo está en nuestras manos o dentro de nuestras competen-
cias, lo cierto es que la realización de actos u omisiones encaminados a reco-
nocer, respetar o salvaguardar derechos humanos, reitero, no puede quedar
limitada a órganos especializados o judiciales del Estado.
Idem.
8
9 “Sentencia de amparo. No puede ser violatoria de garantías”, cuya parte
conducente dispone: “...No puede constituir expresión de agravios en la revisión, el razona-
miento en el sentido de que el Juez de Distrito en su sentencia viola los preceptos constitucio-
nales que consagran las garantías...”.
Sobre ese tema, cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Protección jurídico constitucional de los
10
derechos humanos de fuente internacional en los ordenamientos de Latinoamérica”, en Pé-

rez Royo, Javier et al., Derecho constitucional para el siglo XXI, España, Aranzadi, 2006, t. I.

328 Enrique Carpizo
Algunas universidades en el mundo han reconocido a nivel institucio-

nal que sus directivos, profesores y personal burocrático deben respetar y
desarrollar derechos humanos, obligación que además imponen a través
de su normativa interna y de las recomendaciones que emite su respectivo
Ombudsman universitario.11
Debemos estar conscientes de que cualquier persona puede adoptar
una postura inteligible acorde a la dignidad humana, sin que ello implique
definitividad en la misma.
Tengamos presente que si antes las autoridades y los habitantes del Es-
tado trataban de actuar conforme a una cultura de legalidad para luego
pasar a una tendencia favorable al contenido de la Constitución, ahora la
idea es ejercer tomando como punto de partida no solo a la ley o a la norma
suprema, sino también a la dignidad humana contemplada en todo el orden
jurídico interno o derecho de fuente internacional vinculante o referencial,
sin que esa postura sea violatoria de la soberanía interna o desprecie la in-
tegración de soluciones conforme a leyes nacionales.
Con base en esa tendencia se logra superar la duda respecto a si un tra-
bajador social con conocimiento del derecho internacional de los derechos
humanos y de su jurisprudencia, o una persona con sentido común puede
ejercer conductas o análisis para preservar o resolver a favor de su especie
o medio ambiente.
Debe quedar claro que no hablo de la teoría del Drittwirkung, respecto
a la existencia de derechos humanos con eficacia horizontal.12 Si bien pro-
pongo una idea acorde a esa corriente, mi pretensión consiste en mostrar
la necesidad de ampliar el catálogo enunciativo de quienes se consideran
obligados a proteger y actuar en forma armónica a la dignidad humana, su
entorno y desarrollo. En México, oficialmente, se otorgan esas facultades a
las autoridades judiciales, haciendo especial distinción entre las estatales y las
federales, pero ¿qué pasa con las personas físicas y morales?
Respecto a esta última pregunta, conviene advertir que no solo se trata
de hacer viable la impugnación de actos provenientes de particulares o de
11 Entre los ombudsmen universitarios destaco a los titulares de la Defensoría de los De-
rechos Universitarios (DDU) de la Universidad Nacional Autónoma de México y al de la

Defensoría Universitaria de la Universidad Complutense de Madrid.
12 Sobre esta teoría se recomienda consultar los siguientes estudios: Anzures Gurría,
José Juan, “La eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, Cuestiones Constitucionales,
México, núm. 22, enero-junio de 2010; Mijangos y González, Javier, “La doctrina de la
Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos”, en Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo et al. (coords.), La ciencia del derecho procesal cons-
titucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, t. IV, pp. 547-577.

empresas que a su vez violan derechos humanos, pues para aceptar esa hi-
pótesis previamente se debe comprender que a ellos también corresponde
la obligación de respetar, proteger, fomentar y, ¿por qué no?, de reconocer
y desarrollar derechos.
Ahora, se puede brindar a la actividad protectora una cobertura limita-
da por temor a una desestructuración legal o constitucional que monopoliza
la tutela de los derechos humanos o la desaplicación de normas o de actos
positivos u omisos que los violen. Duda que se basa en ver a la apertura tu-
telar como sinónimo de descontrol, ilegalidad, inconstitucionalidad o incon-
vencionalidad, aspecto que a su vez implica miedo a la pérdida del poder.
Desde mi perspectiva, lo único que pudiera acontecer cuando una auto-
ridad o un ciudadano reconoce, tutela o viola derechos humanos, es que su
proceder sea cuestionado en forma adicional a los argumentos de invalidez
que en general se elaboran en contra de actos o abstenciones, pero difícil-
mente podrá generarse un ámbito de impunidad que no pueda reivindicar-
se a favor de la dignidad humana.
En principio, la función protectora de los derechos humanos está en-
comendada al mismo ser humano. Como dije, no comulgo con tendencias
encaminadas a restringir a jueces la tutela de los derechos o prerrogativas
humanos, y tampoco considero que ello corresponda a ciertas autoridades
del Estado. Insisto, el reconocimiento de derechos, incluidos los implícitos y
la tutela de los mismos, no es monopolio de ninguna autoridad o institución
del país; aceptar lo contrario implicaría sostener una visión restringida don-
de el reconocimiento de derechos —y su salvaguarda— únicamente com-
peta a ciertas autoridades del Estado, dígase jueces federales o estatales,13
ombudsmen nacional o locales, entre otras procuradurías o defensorías de
los derechos humanos de tipo social, familiar, ambiental, etcétera.
Al respecto, mi postura es más amplia y vincula a toda gente, sea autori-
dad o no, tenga facultades expresas para ello o no; esto es, distingo entre un
vínculo jurídico que obliga a reconocer y respetar derechos, frente a otro de
tipo racional que conlleva a ser congruentes con nuestro ser y respetuosos
de su entorno social, político, económico y ambiental.
Me inclino a favor de una circunferencia abierta en materia de reco-
nocimiento y protección de los derechos humanos, cuyo ejercicio no está
limitado a lo previsto en la Constitución o a las autoridades que ella prevé,
sino también a lo dispuesto en tratados internacionales, en sus convencio-
13
López Daza, Germán, “El juez constitucional colombiano como legislador positivo:
¿un gobierno de los jueces?”, Cuestiones Constitucionales, México, núm. 24, enero-junio de
2011, pp. 169-193.

330 Enrique Carpizo
nes y en sus protocolos vinculantes y referenciales, así como a usos y cos-

tumbres de la localidad o región en que se encuentra la persona afectada
o surge el conflicto, sin soslayar la obligatoriedad de la jurisprudencia na-
cional e internacional que, al contrario de lo resuelto por la Corte mexi-
cana en el expediente varios 912/2010,14 sí vincula en todos los casos a
México. Así lo impone la interpretación armónica de los artículos 1o. y 133
constitucionales;15 cualquier justificación en jurisprudencia nacional para
hacer omitir la observancia de los precedentes de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos nos pone en aptitud de recibir otra condena por vio-
lación a los artículos 1o. y 2o. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y del artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados.16
Para recordar nuestro deber de reconocer y respetar derechos humanos
no se requieren facultades expresas en la Constitución, en un tratado inter-
nacional o en la ley. El miedo a invadir esferas competenciales o afectar el
debido proceso se desvanece cuando el motivo toral del acto u omisión es la
protección a la vida, a su integridad, a la privacidad o al honor.
Una autoridad interna o externa jamás deberá revocar una determi-
nación respetuosa de la dignidad humana, salvo que predomine un criterio
cerrado que impida la labor estadual y ciudadana de proteger prerrogativas
humanas, pues una cosa es interpretar en forma armónica, congruente o
conforme al sistema, y algo distinto es inaplicar o declarar inconstitucional
una norma. Para este último fin sí podrían requerirse facultades expresas,
pero para interpretar a favor de la dignidad ¡no!
V. Procedencia ex officio de la actividad

protectora de los derechos humanos
En relación a si debe ser operada desde una visión amplia o limitada,

considero que el reconocimiento de derechos y su tutela no dependen de la
excelencia argumentativa de quien lo demanda, sino de la experiencia de
quien procura o imparte justicia. Mi tesis es contraria a la idea del estricto
14
Expediente formado con motivo de la consulta realizada por la Segunda Sala de la
Corte al Pleno de ese alto tribunal para saber cómo ejecutar la sentencia interamericana que
condena a México en relación al caso Rosendo Radilla Pacheco. Consúltese García Ramí-
rez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos, México,
Porrúa, 2011.
Ibidem, p. 245.
15
16
Sin embargo, la Corte de Justicia mexicana adujo en forma irracional que la jurispru-
dencia interamericana solo obliga a México cuando el fallo de donde emana condena al país.

derecho, postulado que impide suplir los reclamos en favor de quien sufre
un perjuicio.17
El principio iura novit curia impone la obligación correspondiente a cada
parte. Al accionante, dar los hechos, y al juez, reconocer, proteger y aplicar
el derecho.18 En México, las violaciones a ese postulado son abundantes, y
parte de ello se debe a la jurisprudencia de la Corte de Justicia, que avala
la inoperancia de los argumentos que no son redactados de manera brillan-
te. Así, los jueces federales trasladan un sentimiento de culpa al litigante y
lo acusan de no plantear sus motivos de inconformidad en forma excelsa: lo
ridiculizan.19
El motivo principal de declarar “inoperantes”, “ineficaces”, “inatendi-
bles” o “insuficientes” los argumentos de impugnación20 consiste en resol-
ver de manera más sencilla los procesos constitucionales. El presidente de la
Corte de Justicia, en su informe de labores 2010-2011, refiere que del 100%
de los amparos que se promueven ante el Poder Judicial Federal, el 47.44% de
los presentados ante tribunales colegiados se niega; el 31.12% de los presen-
tados ante tribunales unitarios también se niega, y el 12.51% de los que se
interponen ante jueces de distrito, para no perder costumbre, de igual forma
se niega.21
17
“Suplencia de la queja deficiente. No opera en los casos en que es impro-
cedente un recurso de revisión en amparo directo, aun tratándose de meno-
res de edad”, Tesis: 1a. XVII/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV,
enero de 2007, p. 486.
Sentís M., Santiago, El juez y el derecho, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-Amé-
18
rica, 1957, pp. 9-40.

“Conceptos de violación inoperantes”, Semanario Judicial de la Federación, Méxi-
19
co, SCJN, amparo directo 3770/76, p. 42, y “Conceptos de violación inoperantes”,

Semanario Judicial de la Federación, México, SCJN, amparo directo 82/80, p. 100.
Idem.
20
21
Tribunales colegiados: Amparo directo. El movimiento de los juicios de amparo
directo en el año fue de una existencia inicial de 41,346 asuntos; durante el periodo ingresa-
ron 165,895 asuntos durante el mismo, reportando una existencia final de 46,272, al egresar
161,268 asuntos. La distribución por materias de los ingresos de los amparos directos es
de 20,273 en materia penal (12.22%), 37,215 en administrativa (22.43%), 46,474 en civil
(28.01%) y 61,933 en trabajo (37.33%). Los sentidos de las resoluciones dictadas en los am-
paros directos promovidos en los Tribunales Colegiados fueron 54,326 ampara (33.68%),
76,521 no ampara (47.44%), 8,755 sobresee (5.42%), 7,695 desechados o no interpuestos
(4.77%) y 13,971 incompetencias e impedimentos (8.66%). Tribunales unitarios: Ampa-
ro Indirecto. Al inicio del año estadístico se reportaron 609 amparos indirectos en proceso
de resolución, ingresando 4,142, de los cuales se resolvieron 4,090, quedando al final 661
amparos indirectos. Los juicios de amparo indirecto ingresados a los Tribunales Unitarios se
distribuyó en 3,407 en materia penal (82.25%), 36 en materia administrativa (0.9%) y 699
en materia civil (16.88%). Los sentidos de las resoluciones dictadas en los amparos indirectos

332 Enrique Carpizo
Ahora, esos porcentajes no especifican el número de asuntos cuya nega-

tiva se basa en la existencia de argumentos “inoperantes”; esto es, casos en
que los promoventes no se expresan en la forma que los tribunales de la Fe-
deración requieren para poder atender un reclamo;22 sin embargo, la figura
del estricto derecho, salvo contadas excepciones, es comúnmente utilizada
en México.
En la jurisprudencia nacional solo es pertinente que las autoridades ac-
túen de manera oficiosa cuando se trata de personas o sectores vulnerables;
por ejemplo, en materias agraria, familiar, laboral a favor del trabajador, o
penal en beneficio del reo, de la víctima o de personas en pobreza extrema.23
Al respecto, se han ideado una serie de razonamientos que a nada prác-
tico conducen cuando se trata de reconocer y proteger derechos humanos.
Muestra de ello son las distinciones entre “corregir” y “suplir lo deficiente
de la queja”. La Suprema Corte avala posturas que entienden por lo prime-
ro la enmienda de lo errado; es decir, la rectificación oficiosa del error en
que haya incurrido alguna de las partes con motivo de la cita de un precepto
legal o constitucional, y por “suplir lo deficiente de la queja”, la obligación
de analizar en su conjunto los conceptos de invalidez o razonamientos es-
tramitados en los Tribunales Unitarios fueron 1,357 ampara (33.17%), 1,273 no ampara
(31.12%), 864 sobresee (21.12%), 262 desechadas (6.4%), 28 no interpuestas (0.68%), 179
incompetencias (4.37%) y 127 con otros sentidos (3.10%). Juzgado de Distrito: Amparo
Indirecto. Al inicio del año había 62,218 amparos indirectos en proceso de resolución, in-
gresando 401,436, de los cuales se resolvieron 407,719 quedando 55,048 amparos indirectos
al final del año estadístico dos mil diez. Los juicios de amparo indirecto ingresados a los Juz-
gados de Distrito se distribuyen en 144,718 en materia penal (36.05%), 115,783 en materia
administrativa (28.84%), 72,084 en materia civil (17.95%) y 68,851 en materia de trabajo
(17.15%). Los sentidos de las resoluciones dictadas en los amparos indirectos tramitados
en los Juzgados de Distrito fueron 89,529 ampara (21.95%), 51,012 no ampara (12.51%),
171,100 sobresee (41.96%), 42,804 desechados (10.49%), 25,806 no interpuestos (6.32%),
17,810 incompetencias (4.36%) y 9,658 otro sentido (2.36%), cfr. “Informe anual de labores
2010”, Anexo documental, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2011.
Véase supra “Conceptos de violación inoperantes”, cit.
22
23
“Suplencia de la queja deficiente en materia penal. Permite salvaguardar
los derechos del inculpado cuya defensa se haya realizado en forma deficien-
te o nula”, Tesis: 1a. CXCIX/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXX,
noviembre de 2009, p. 415; “Agrario. Suplencia de la queja en materia agraria”,
Semanario Judicial de la Federación, México, SCJN, amparo directo 5725/86, p. 48; “Suplencia
de la queja deficiente en materia de trabajo. Opera en favor del trabajador
cuando el acto reclamado afecte algún interés fundamental tutelado por
el artículo 123 de la Constitución federal”, Tesis: P./J. 105/2008, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, t. XXVIII, octubre de 2008, p. 63, y “Suplencia de la queja.
Procede en cuestiones de derecho familiar”, Semanario Judicial de la Federación, Méxi-
co, SCJN, amparo en revisión 2959/87, p. 322.

grimidos por el accionante para efectos de transformar las deficiencias en

argumentos eficientes.24
Opino que no hay razón suficiente para discriminar a quienes no for-
man parte de un sector vulnerable, pues en ambos casos se padece de lo
mismo: una violación a la Constitución o a los derechos de fuente interna-
cional vinculantes; por ello, urge superar la postura del estricto derecho al
ser contraria a los principios de informalidad y buena fe que deben regir la
prosecución de cualquier instrumento de defensa constitucional, de recono-
cimiento de derechos o salvaguarda de ellos.
Hay que tener presente que cuando las violaciones se reparan, la socie-
dad gana, pues la Constitución se respeta y los derechos humanos prevale-
cen, pero cuando su reconocimiento y protección depende de la calidad de
los argumentos expuestos en la demanda, los jueces mexicanos a) aligeran
su carga laboral, b) traicionan su encomienda principal de impartir justicia,
y c) dan la espalda a la actividad protectora de los derechos humanos en
detrimento del principio de acceso a una justicia eficaz.
Será un trabajo complejo cambiar la visión limitada en materia de pro-
curación e impartición de justicia. Se trata de romper o superar paradigmas
demasiado arraigados en México, y si a eso sumamos la idea de restringir la
procedencia de la actividad protectora de los derechos humanos a petición
de parte afectada, estaríamos desconociendo la jurisprudencia interame-
ricana sobre la oficiosidad de dicho control,25 pero sin razones suficientes
para afirmar que en el ámbito interno el control constitucional o la activi-
dad protectora de los derechos humanos debe proceder a partir de reclamos
excelsos.
Mi tesis tiene como base la previa instauración de un proceso o procedi-
miento que permita un control de constitucional o actividad protectora sin
necesidad de que alguna de las partes lo solicite, pero la autoridad o entidad
que conozca del asunto en lo principal lo advierta y actúe en favor de alguna
de las partes.
En la actualidad, como dije, es difícil pensar que una autoridad avale o
permita la existencia de un acto, de una norma o de una omisión contrarios
a la dignidad humana. La realidad, en algunos asuntos, deja ver un ánimo
que revierte ese tipo de atentados. Tal es el caso de los jueces de Chihuahua
y del magistrado Carlos Arenas, de Monterrey, entre otros, que se van su-
24
Carpizo, Enrique, La defensa constitucional en México, México, Porrúa, pp. 118-120.
25
Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, excepciones preliminares, fondo, repara-
ciones y costas, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, núm. 154. Véase García Ra-
mírez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006, vol. IV, pp. 619-655.

334 Enrique Carpizo
mando a ese movimiento protector y han armonizado o desaplicado los ata-

ques legislativos a la presunción de inocencia y al debido proceso.
No obstante, a los jueces federales les está costando un poco más de
tiempo y trabajo, pues, por una parte, complican la admisión de asuntos
trascendentales en el plano de la protección judicial de los derechos huma-
nos y, por otra, aún aplican las jurisprudencias que postulan la inoperancia
de los conceptos de violación.26
Inclusive han configurado a nivel jurisprudencia que si al conceder el
amparo la sentencia beneficia a muchos (efectos generales), entonces debe-
rá sobreseerse el amparo. En efecto, la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia prejuzga los argumentos vertidos sobre la inconstitucionalidad de
una ley, acto u omisión, y avala la idea del sobreseimiento sin tener en cuen-
ta que previo al principio de relatividad, fórmula de Otero, se encuentra
el de acceso a la justicia, el de adecuación normativa y el que impone la
obligación de prever un medio ágil y eficaz para reclamar cualquier acto,
postulados básicos que se ven vulnerados en atención a que cuando le asista
la razón al quejoso, pero la determinación pueda tener efectos generales, el
juez debe sobreseer, en vez de instaurar un procedimiento acorde a la idea
de declaratoria general de inconstitucionalidad.
El artículo 14 constitucional dispone que ninguna autoridad deberá
abstenerse de dictar una sentencia ante la ausencia de norma o interpreta-
ción para resolver el caso sometido a su potestad, siendo inaceptable sobre-
seer un amparo; esto es, no entrar al estudio de fondo para evadir la respon-
sabilidad protectora de los derechos humanos.
Algo similar ocurre también con el reclamo de omisiones legislativas vía
amparo, cuya concepción es improcedente, en razón a que se imprimirían
efectos generales a la sentencia, y ello es inaceptable en el amparo.
VI. La soberanía nacional y su interacción

con el ámbito externo
Dicho postulado configura una de las principales características del Es-

tado contemporáneo. ¿Cuál? Aquella que reconoce un documento supremo
denominado Constitución. Ahora, la transición de Estado legal a Estado
constitucional de derecho, entre otras cosas, permitió que la norma supre-
ma recuperara su naturaleza jurídica, y que, posterior a la Segunda Guerra
Mundial del siglo pasado, el tema de soberanía se relativizara a favor de un
sistema internacional de relaciones amistosas y de protección a los derechos
26
“Conceptos de violación inoperantes...”, cit.

humanos, situación que a su vez motivó distinguir entre soberanía interna y

soberanía externa, siendo esa última el plano susceptible de comprometerse
con otras naciones en el mundo.27
Así, el principio de supremacía constitucional, como dije, se flexibiliza
en aquellos países que se han sumado al esfuerzo internacional de recono-
cimiento y salvaguarda de los derechos humanos, mas no en territorios que
no forman parte de esa tendencia o que no tienen la obligación jurídica
de reconocer y tutelar derechos conforme a convenios internacionales. Un
ejemplo lo encontramos en Estados Unidos de América, país que, princi-
palmente, obedece lo que su Constitución prevé o su interpretación judicial
dispone.
Ahora, México se sumó al sistema internacional de protección a los
derechos humanos. El país celebró y ratificó diversos tratados y convenios
internacionales en la materia. México reconoce la competencia de órganos
administrativos y judiciales trasnacionales y, en consecuencia, el país acepta
la distinción entre soberanía interna y soberanía externa, sobre todo porque
celebró el Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados.28
Tales acontecimientos implicaron el sustento de una supremacía cons-
titucional no absoluta. Por una parte, el orden jurídico nacional en materia
de derechos humanos, desde 1980, no está únicamente compuesto por nor-
mas nacionales, sino también por derechos de fuente internacional previstos
en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida
como “Pacto de San José” y, por otra, desde 1998, México aceptó la com-
petencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, entonces, el
tema de la impartición de justicia ya no incumbe solamente a jueces nacio-
nales, sino también a instancias trasnacionales.
De ahí la idea de que la soberanía del Estado deba interactuar de ma-
nera armónica con el derecho de fuente internacional o tratado o convenio
que le vincule o sirva de referencia.
VII. ¿Hacia una supremacía convencional?

El origen moderno del principio de supremacía constitucional se debe
al federalismo norteamericano, y México, en esencia, lo contempla desde la
27 Carpizo, Jorge, Algunas reflexiones constitucionales, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, 2007, pp. 152 y ss.
28 Ese tratado fue celebrado el 21 de marzo de 1986 y entró en vigor el 11 de enero de
1988. Véase Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Orga-
nizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales, 1986, disponible en la
página web de la Suprema Corte de Justicia mexicana, http://www2.scjn.gob.mx/red/tratadosin-
ternacionales/.

336 Enrique Carpizo
Constitución de 1824, y literalmente lo prevé en el artículo 126 de la Cons-

titución Federal de 1857, pasando de allí al contenido del artículo 133 de la
norma suprema de 1917.29
Pasar de una supremacía constitucional a otra de naturaleza conven-
cional no es del todo plausible. La idea de apelar al principio de jerarquía
cuando se trata de instrumentos que reconocen y salvaguardan derechos
significa olvidar el avance interpretativo generado en sedes académicas o en
instancias nacionales e internacionales de justicia.
De qué serviría ponderar o armonizar un contenido normativo si el diá-
logo termina a partir de una sola pregunta: ¿qué documento tiene superio-
ridad en el caso? Cuya respuesta plantea una solución de tipo legalista, que,
trasladada al ámbito protector de los derechos humanos, priva de escuchar
las razones o debates que pudieran suscitarse ante un aparente conflicto en-
tre el ejercicio de derechos o su contemplación en abstracto.
No creo en la transición de supremacía constitucional a convencional,
sino en la interpretación armónica del contenido de la Constitución y los
derechos de fuente internacional; es decir, partir de la idea de que esos de-
rechos son una extensión al catálogo de derechos expresos o implícitos pre-
vistos en la norma suprema, y, por tanto, la interpretación debe ser en con-
junto y en beneficio de sus destinatarios: el ser humano y su entorno social,
político, económico y ambiental.30
Es verdad que la relativización del concepto de soberanía y su clasifica-
ción en interna y externa provocó la flexibilización del principio de supre-
macía constitucional, lo cual no es sinónimo de inexistencia o inutilización
de ese lineamiento, sino de entender que la carta magna debe ser interpre-
tada en forma compatible al ámbito internacional, y viceversa, sin soslayar
la esencia del Estado y sus principios rectores, los cuales no podrán ser re-
formados a partir de leyes o resoluciones inferiores, salvo que privilegien el
principio de progresividad o el ejercicio razonable del Estado y los derechos
humanos que reconoce.
29 “Artículo 126.- Esta Constitución, las leyes del congreso de la Unión que emanen
de ella y todos los tratados hechos o que se hicieren por el presidente de la República, con
aprobación del congreso; serán la ley suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados”; “Artículo 133.- Esta Constitu-
ción, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén
de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con
aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado
se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario
que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. Cfr. Tena Ramírez, Felipe,
Leyes fundamentales de México: 1808-2005, 24a. ed., México, Porrúa, 2005, p. 627.
Carpizo, Enrique, La defensa constitucional…, cit., pp. 3-16.
30

La propia Corte Interamericana, en el caso Castañeda Gutman, acepta

que la dirección del gobierno y su actividad democrática interior sea com-
petencia exclusiva de México, siempre y cuando mantenga los mínimos de
protección que hasta ahora contempla en materia de derechos civiles y po-
líticos.31
Considero que en vez de intentar adoptar una supremacía convencional,
debemos postular el principio de coordinación entre los sistemas nacionales
e internacionales, y viceversa, en aras de privilegiar a la dignidad humana
de manera acorde a las particularidades de cada región, de cada Estado, de
cada sector, de cada caso y de cada persona. Recordemos: ¡nadie sobra!
Además, la procedencia del principio pro persona, en su variante de
preferencia normativa, permite superar el criterio de interpretación jerár-
quica y atender a la norma que mayor beneficio otorgue a la persona.32 De
ahí que la idea de supremacía convencional también sea relativa y tampoco
obligue en forma tajante a las instancias internacionales, quienes en todo
momento deberán atender a los cambios sociales que experimenta la región
y, en dado caso, aplicar la norma que más ventajas ofrezca o reconozca al
ser humano, con independencia de que sea nacional o internacional o pro-
venga de una interpretación interna o externa.
Solo podría hablarse de supremacía convencional en el caso de que la re-
gión americana tuviera interés en constituir un Estado transnacional de dere-
cho o una comunidad americana similar a la europea; pero esa tendencia aún
no se debate con fuerza en el ámbito jurídico y político de nuestro continente
americano, por lo cual la intención de sustentar un principio de supremacía
de los tratados internacionales ostenta los mismos vicios de la preeminencia
constitucional de mediados del siglo pasado. No descarto posibles ventajas en
la creación de una comunidad americana, pues existen algunos matices que
nos orientan a pensar de esa forma; sin embargo, debemos transitar hacia
ello de manera consciente, y mientras eso no suceda, el Estado no debe im-
poner principios o interpretaciones que a nada práctico conduzcan.33
31 Ese criterio aplica para todos los Estados parte, y puede consultarse en caso Castañeda
Gutman vs. México, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia del 6
de agosto de 2008, serie C, núm. 184. Cfr. Carmona, Jorge, “El caso Jorge Castañeda Gut-
man vs. Estados Unidos Mexicanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, 2009, vol. IX.
32 Carpizo, Enrique, Derechos fundamentales..., cit., pp. 96 y 97, y Castilla, Karlos, “El prin-
cipio pro persona en la administración de justicia”, Cuestiones Constitucionales, México, núm.
20, enero-junio de 2009, pp. 65-83.
33 Sobre estas ideas se recomienda consultar los apuntes del II Seminario sobre Derecho
Constitucional Transnacional, de Marcelo Figueiredo, publicados por la Pontificia Universi-

dad Católica de São Paulo, Facultad de Derecho, 2012.

338 Enrique Carpizo
VIII. Conclusiones
Ya no hay pretextos para afianzar lo que de antemano sabemos que co-

rresponde ejercer: la actividad protectora de los derechos humanos. El mé-
todo de control no debe considerarse un límite para la defensa a la dignidad
humana y su entorno, cuya exclusividad, reitero, dejó de ser competencia
de algunas autoridades del Estado, ya que la protección de los derechos
humanos es facultad genérica del gobierno y obligación común de las per-
sonas.
Como he dejado entrever, mi propuesta consiste en adoptar una visión
amplia para la tutela de prerrogativas humanas; esto es, una idea tutelar no
limitada a jueces o autoridades del Estado, sino también susceptible de ser
operada por cualquier persona.
Con esa tesis se logra comprender que la tendencia protectora actual
absorbe al control constitucional difuso o concentrado, y, por tanto, no re-
sulta del todo pertinente hacer separaciones limitativas de su ejercicio y
alcance protector. Empero, estoy consciente de que mi propuesta requiere
preparación constante en materia de derechos humanos y de jurisprudencia
internacional, pero también reconozco nuestro deber y compromiso de evi-
tar actividades estaduales o ciudadanas que lejos de proteger a la dignidad
humana propician un arbitrio arbitrario y legitimador de los intereses más
oscuros del poder y de la ambición humana. Sobre ese tema insisto en mi
postura, consistente en evitar interpretaciones fraudulentas o desbocadas de
Recordemos que si queremos lograr una cultura eficiente de recono-
cimiento, fomento y garantía de los derechos humanos, entonces debemos
simplificar el camino hacia ello. ¿Cómo? Evitando clasificaciones técnicas
que a nada práctico conduzcan. Una opción está en nuestra propuesta de
actividad protectora de la dignidad humana, pues ante todo está el sentido
común de solidaridad y preservación de la humanidad a partir de nuevas o
renovadas ideas.
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“Controversia constitucional 33/2002. Jefe de Gobierno del
Distrito Federal”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México,
SCJN, 29 de junio de 2004, ejecutoria P./J. 50/2004.
“Infonavit. El artículo octavo transitorio del decreto por el
que se reforma la ley relativa, publicado en el Diario Oficial
de la Federación el 6 de enero de 1997, transgrede el artículo
123, apartado a, fracción XII, de la Constitución federal”, Te-
sis: 2a./J. 32/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXIII,
marzo de 2006.
“Jurisprudencia sobre inconstitucionalidad de leyes. Las au-
toridades administrativas no están obligadas a aplicarla al
cumplir con la garantía de fundar y motivar sus actos”, Tesis:
2a/J.38/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XV, mayo de
2002.
“Leyes federales y tratados internacionales. Tienen la misma je-
rarquía normativa”, Tesis: P. C/92, Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, diciembre de 1992.
“Poder reformador de la Constitución. El procedimiento re-
formatorio relativo emanado de este órgano con facultades
limitadas, es susceptible de control constitucional”, Tesis: P.
LXXV/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXX, diciem-
bre de 2009.
“Procedimiento de reformas y adiciones a la Constitución fe-
deral. No es susceptible de control jurisdiccional”, Tesis: P./J.
39/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVI, septiembre
de 2002.
“Sentencia de amparo. No puede ser violatoria de garantías”, Te-
sis: II. 3o. J/4, Semanario Judicial de la Federación, t. IV, julio-diciembre de
1989.
“Suplencia de la queja deficiente en materia penal. Permite sal-
vaguardar los derechos del inculpado cuya defensa se haya

realizado en forma deficiente o nula”, Tesis: 1a. CXCIX/2009,

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXX, noviembre de 2009.
“Suplencia de la queja deficiente en materia de trabajo. Opera
en favor del trabajador cuando el acto reclamado afecte al-
gún interés fundamental tutelado por el artículo 123 de la
Constitución federal”, Tesis: P./J. 105/2008, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, t. XXVIII, octubre de 2008.
“Suplencia de la queja deficiente. No opera en los casos en que es
improcedente un recurso de revisión en amparo directo, aun
tratándose de menores de edad”, Tesis: 1a. XVII/2007, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXV, enero de 2007.
“Suplencia de la queja. Procede en cuestiones de derecho fami-
liar”, Semanario Judicial de la Federación, México, SCJN, amparo en revisión
2959/87.
“Tratados internacionales. Amparo contra la aplicación de los”,
Semanario Judicial de la Federación, México, SCJN, vol. XCVIII, amparo en
revisión 8123/63.
“Tratados internacionales y leyes del Congreso de la Unión
emanadas de la Constitución federal. Su rango constitucio-
nal es de igual jerarquía”, Semanario Judicial de la Federación, México,
SCJN, amparo en revisión 256/81.
“Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente por enci-
ma de las leyes federales y en un segundo plano respecto de
la Constitución federal”, Tesis: P. LXXVII/99, Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, t. X, noviembre de 1999.
“Tratados internacionales. Son normas generales y, por tanto,
son impugnables en controversia constitucional”, Tesis: P./J.
84/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XX, septiembre de
2004.
“Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Care-
ce de competencia para pronunciarse sobre la inconstitucio-
nalidad de leyes”, Tesis: P./J. 23/2002, Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, t. XXXI, enero de 2010.

LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS HUMANOS

ANTE UNA CONSTITUCIÓN FLEXIBLE
Constancio Carrasco Daza*
En honor del entrañable maestro

Jorge Carpizo
Sumario: I. Introducción. II. La rigidez y la supremacía constitucio-

nal. III. Las autoridades ante el nuevo modelo de convencionalidad. IV. La
supremacía constitucional y los derechos fundamentales. V. El poder refor-
mador de la Constitución. VI. Canadá: una cláusula abierta en la Consti-
tución. VII. El arraigo en México. VIII. Conclusiones.
I. Introducción
La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el diez

de junio de dos mil once impuso la necesidad de replantear la concepción
tradicional que se ha tenido en torno a los derechos fundamentales, a su im-
portancia real y no solo teórica, y, lo más importante, la asimilación de cómo
deben actuar los tribunales en el nuevo modelo de convencionalidad.
El tema ha escalado el orden jurisdiccional nacional, llegando incluso al
máximo tribunal. La noción de la jerarquía constitucional sigue siendo un
eje primordial de todo ejercicio interpretativo que se haya realizado, lo cual
es entendible en un contexto en el que la tradición jurídica imperante está
fincada en una estructura piramidal de las fuentes de derecho.
El presente trabajo no centra su estudio en esa línea de análisis, porque
el objetivo es explicar desde un ángulo distinto cuáles son las directrices
esenciales hacia donde nos orienta el paradigma constitucional. La cuestión
atinente a la jerarquía normativa es sumamente relevante, pero corre en
* Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-
ración. Las opiniones expresadas en el siguiente artículo son responsabilidad exclusiva del
autor y no reflejan necesariamente la postura del Tribunal.
351

352 Constancio Carrasco Daza
paralelo a otro aspecto esencial, consistente en la necesidad de una visión

material de los derechos humanos.
La enmienda constitucional previamente señalada pugna por el favore-
cimiento del principio pro persona en su dimensión más amplia, lo que se
evidencia al existir un mandato expreso en ese sentido en la Constitución.
Nada puede interesar más a los beneficiarios del orden jurídico que la
aplicación efectiva y material de sus prerrogativas fundamentales, y por ello,
concibo la necesidad de enfrentar el tema de la aplicación de los tratados
internacionales de derechos humanos y las sentencias de la Corte Intera-
mericana bajo un trasluz de una Constitución material, entendiendo a los
mencionados derechos en su sentido más amplio y universal.
II. La rigidez y la supremacía constitucional
En teoría constitucional se reconoce como “rigidez” a la existencia de

un procedimiento especial y dificultado —con una implementación com-
pleja— para realizar reformas a la Constitución. En estos casos, el procedi-
miento creado se presenta distinto de aquel que se sigue para la modifica-
ción de las leyes ordinarias.
Cuando el procedimiento modificatorio de la Constitución y el previsto
para la creación legal son iguales, se actualiza el fenómeno opuesto, de-
nominado “flexibilidad constitucional”, y se está en presencia de un texto
fundamental con un alto grado de adaptabilidad a la realidad o a otras cir-
cunstancias, pero a la vez, debe decirse, más inestable. La doctrina mexica-
na es consistente al reconocer que la noción de rigidez es un componente
fundamental de la supremacía constitucional.
En este sentido, Felipe Tena Ramírez señala:
La supremacía de la Constitución presupone dos condiciones: el poder cons-

tituyente es distinto de los poderes constituidos, la Constitución es rígida y
escrita... La rigidez de una Constitución proviene, por lo tanto, de que ningún
poder constituido —especialmente legislativo— puede tocar la Constitución:
la flexibilidad consiste en que la Constitución puede ser modificada por el
poder legislativo.1
Asimismo, en la perspectiva del jurista Jorge Carpizo: “Las constitucio-

nes no son normas inmutables sino que deben cambiar. En concordancia
con el principio de supremacía constitucional, las reformas a la norma cons-
1 Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 40a. ed., México, Porrúa, 2009,
pp. 12 y 13.

LOS LÍMITES DE LOS DERECHOS HUMANOS 353
titucional siguen un procedimiento más difícil que para la norma ordinaria.

Entonces se habla de constituciones rígidas”.2
Para este catedrático de la Universidad Nacional Autónoma de México,
La Constitución mexicana de 1917 es rígida, ya que el artículo 135 consti-

tucional señala un camino que debería ser difícil para alcanzar la reforma,
puesto que se exige que la modificación a la norma suprema sea aprobada
por el Congreso Federal, cuando menos por el voto de las dos terceras partes
de los representantes presentes, y por la mayoría de las legislaturas de las
entidades federativas.
Sin embargo, reformar nuestra Constitución no ha presentado mayor difi-
cultad... Los factores políticos de México han hecho que el procedimiento del
artículo 135 constitucional no sea rígido, sino, al contrario, fácil de efectuarse,
y de ahí que en la mayoría de las ocasiones para adecuar la norma suprema
a la realidad se haya seguido la vía de alterar los artículos constitucionales.3
De acuerdo con lo anterior, es innegable que el carácter rígido del pro-

cedimiento de reforma a la carta magna se erige como un mecanismo de
resguardo de la supremacía constitucional, pero esta condición debe ser
constatada materialmente, y no solo ser asumida de manera automática.
Visto desde ese enfoque, en México se consagra un procedimiento re-
lativamente complejo de reforma —lo que ha llevado a considerarla como
una Constitución rígida—, pero esa premisa no se ha convalidado en la
realidad, porque el número excesivo de modificaciones que ha tenido el do-
cumento constitucional revela que en los hechos existe una perspectiva de
flexibilidad del documento fundamental.4
2
Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 8a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2012, p. 297.
Ibidem,
3 p. 310.
4 Aunque no existen datos contundentes sobre el número de reformas que se han reali-
zado al texto constitucional ni un consenso al respecto, tomemos como base la información
proporcionada por la Cámara de Diputados, según la cual desde la promulgación de la
Constitución en 1917 hasta la fecha se han realizado más de 200 reformas al texto constitu-
cional. El artículo 73 constitucional es el que más modificaciones ha tenido, con 67 cambios.
El sexenio en el que ha habido el mayor número de revisiones a la Constitución ha sido el
de Felipe Calderón Hinojosa, con 110 artículos reformados. Esta situación evidencia que
la modificación de la ley fundamental no necesariamente fue un fenómeno que se vio favo-
recido por la hegemonía de un partido en el poder, pues ya con la alternancia política y el
gobierno dividido, la rigidez constitucional no cobró mayor vigencia. La referida evolución
constitucional puede constatarse en la obra editada por la Cámara de Diputados, intitulada
Los derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones. Para una breve cuantificación
de las reformas constitucionales y criterios para clasificarlas, cfr., Carpizo, Jorge, op. cit., pp.
309-317, así como Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional
mexicano y comparado, 7a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2010, pp. 110-115.

No es posible afirmar con certeza si las múltiples reformas efectuadas

se han inspirado en la necesidad de ajustar de manera real y efectiva a la
Constitución con las condiciones económicas, políticas, sociales y cultura-
les de cada momento histórico. Existe otra postura que considera que las
reformas han obedecido a una dinámica y excesiva transacción política, en
la que se ha dejado de observar la necesidad de mantener un documento
constitucional estable.
III. Las autoridades ante el nuevo modelo

de convencionalidad
Como antes se dijo, el diez de junio de dos mil once se modificó el ar-
tículo 1o. de la Constitución, para establecer que en nuestro país todas las
personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en la propia Cons-
titución y en los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección. Esta enmienda ha sido
objeto de múltiples reflexiones, que tienen como finalidad desentrañar su
justa dimensión y su alcance efectivo.
Mientras que para algunos, la reforma se traduce en la introducción de
una nueva concepción de la interpretación del derecho, para otros, el signi-
ficado de la enmienda no hace más que fijar un acento en lo que ya estable-
cía el texto constitucional en su artículo 133.5
En el texto modificado se mantuvo la precisión de que el ejercicio de
esos derechos y garantías no podría restringirse ni suspenderse, salvo en los
casos y bajo las condiciones que la Constitución establece.6
5
“Artículo133. Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de
ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren
por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda
la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a
pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los
Estados”.
6 La distinción entre derechos y garantías no es nueva. De hecho, seguramente la modi-
ficación constitucional se vio influenciada por las tesis del maestro Fix-Zamudio, para quien
la defensa de la Constitución se integra por dos categorías; la primera, es la protección de la
Constitución, formada por factores económicos, políticos, sociales y de técnica jurídica. “La
segunda categoría está formada por las llamadas garantías constitucionales, pero entendi-
das no en el concepto tradicional que las identifica con los derechos de la persona humana
consagrados constitucionalmente, sino como los medios jurídicos, de naturaleza predomi-
nantemente procesal, que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando
el mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos de poder...”. Fix-Zamudio,
Héctor, Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, 2a. ed., México, Porrúa-
UNAM, 2011, p. 11.

De esa manera, el nuevo marco implica una protección que se extiende

tanto a los derechos fundamentales como a las garantías procesales previstas
para su preservación.
En ese sentido, lo dispuesto en el artículo 1o. se traduce en una disposi-
ción constitucional de resguardo para el poder constituyente, a fin de respetar las
restricciones concebidas desde la versión original de la Constitución, pero,
como se explicará más adelante, dicha previsión también ha significado una
salvaguarda a las atribuciones del poder reformador, que le permite delinear
libremente los márgenes para el ejercicio de los derechos fundamentales.
Es preciso decir que la significativa reforma no consistió únicamente
en el incremento de las fuentes normativas que ahora conforman el orden
jurídico nacional, porque también se adicionó un canon de interpretación
a partir del cual las normas relativas a los derechos humanos —ya sea que
formen parte de la Constitución o de los tratados internacionales— deben
ser aplicadas de tal modo que favorezcan en todo tiempo la protección más
amplia a las personas —principio pro persona—.
Se dispuso constitucionalmente que todas las autoridades, en el ámbito
de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y
garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de uni-
versalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad, por lo que el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los
derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
1. El expediente varios 912/2010. Una primera interpretación
Poco después de la incorporación constitucional aludida —concreta-

mente el catorce de julio de dos mil once—, la Suprema Corte de Justicia de
la Nación analizó la manera específica como los órganos del Estado, en los
distintos niveles de gobierno, deben participar en el control difuso de con-
vencionalidad, en el expediente varios 912/2010 —formado con motivo de
la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Rosendo Radilla vs. México—. También se examinaron cuáles son las
condiciones generales de aplicación del principio pro persona.
Es importante señalar que la sentencia de la Corte Interamericana que
motivó la posterior actuación de la Suprema Corte derivó del ejercicio de
su competencia contenciosa (esta, junto a la competencia consultiva, con-
forman los dos grandes sectores del campo de atribuciones del tribunal in-
ternacional), la cual fue reconocida por el Estado mexicano el dieciséis de
diciembre de mil novecientos noventa y ocho, y encuentra su fundamento

en el artículo 61 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

—Pacto de San José—.
El análisis efectuado por los ministros de la Suprema Corte se centró en
los siguientes interrogantes: ¿las sentencias de la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos tienen vinculatoriedad para los jueces y demás autoridades
del Estado mexicano?, ¿qué acontece cuando la sentencia de la Corte Inte-
ramericana tuvo por objeto un asunto contencioso en el cual el Estado mexi-
cano no fue parte?, ¿puede obligar al Estado mexicano una sentencia que se
emitió para condenar a un país diverso, en un contexto diferente y con carac-
terísticas sustancialmente distintas a las que priman en el derecho nacional?
Los cuestionamientos anteriores implicaban un análisis relevante, por-
que, por una parte, la modificación sustancial al artículo 1o. de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su literalidad, parece
apuntar de manera firme a un redimensionamiento de los derechos huma-
nos, mediante el incremento de las fuentes normativas que ahora integra-
rían el orden jurídico nacional, pero ¿podía considerarse lo mismo respecto
de sentencias emitidas por un tribunal internacional?
La reflexión ejercida por nuestro máximo tribunal, al resolver el ex-
pediente varios, se ocupó de la forma como tendríamos que asimilar las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; esto es, el
producto del ejercicio de su jurisdicción contenciosa. Es cierto, la Corte In-
teramericana es intérprete última de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, pero ¿su interpretación podía insertarse en el orden jurídico
de los Estados como norma de derecho, aun cuando el Estado mexicano no
haya sido parte?
Al final de un debate sumamente interesante, en aquella ocasión se asu-
mieron a través de una votación mayoritaria, dos premisas diferenciadas en
torno a los fallos del órgano interamericano: a) las sentencias emitidas por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes en sus tér-
minos cuando el Estado mexicano fue parte en el litigio,7 y b) las sentencias
emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las que el
Estado mexicano no fue parte tienen un carácter orientador para los jueces
mexicanos cuando sean más favorables a la persona en términos del artículo
1o. de la Constitución federal.8
7 “Sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Huma-

nos. Son vinculantes en sus términos cuando el Estado mexicano fue parte en
el litigio”, Tesis P.LXV/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época,
t. 1, diciembre de 2011, p. 556.
8 “Criterios emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
cuando el Estado mexicano no fue parte. Son orientadores para los jueces

En ese primer escrutinio, la Suprema Corte de Justicia de la Nación

asumió que con la reforma constitucional en derechos humanos existen dos
vertientes esenciales del modelo de control de constitucionalidad:
1) Control concentrado. Ejercido por parte de los órganos del Poder Ju-
dicial de la Federación, el cual tiene asignados en la propia norma
fundamental las vías a través de las que puede ejercerse: acciones de
inconstitucionalidad, controversias constitucionales, así como los jui-
cios de amparo, ya sea directo o indirecto.
2) Control difuso. Aquel que puede ser efectuado por el resto de los jue-
ces del país, de forma incidental, durante los procesos ordinarios en
que son competentes, y que ahora ha adquirido una nueva dimensión
a través de lo que se denomina “control de la convencionalidad ex
officio”.
Al respecto, se emitió la tesis intitulada: “Control de conven-

cionalidad ex officio en un modelo de control difuso de
constitucionalidad”.9 Este tipo de control ha sido definido en sus al-
cances por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, particu-
larmente desde el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú, cuya
parte medular se cita en seguida:
128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Con-

vención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obli-
ga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anu-
lado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin.
En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales co-
rrespondientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque
tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros
presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo
de acciones.10
mexicanos siempre que sean más favorables a la persona en términos del ar-
tículo 1 de la Constitución federal”, Tesis P.LXVI/2011, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1, diciembre de 2011, p. 550.
9 Tesis P.LXVII/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. 1,
diciembre de 2011, p. 535.
10 Sentencia dictada el 24 de noviembre de 2006.

Otra forma de entender el carácter ex officio del control de constitucio-

nalidad y de convencionalidad se explica en el voto concurrente del enton-
ces juez ad hoc Eduardo Ferrer, que en su parte conducente señala:
42... Consiste en la posibilidad de ejercer dicho control por los jueces nacio-
nales, con independencia de que las partes lo invoquen. En realidad constituye un
complemento del carácter “difuso” de dicho control. Si en la anterior carac-
terística del “control difuso de convencionalidad” se establecía la intenciona-
lidad de la Corte IDH de que se “debe” ejercer por cualquier juez, con in-
dependencia de su jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización (de
donde deriva que sea un “control difuso”), ahora se acentúa dicho carácter al
especificar que además se ejerce “de oficio”, lo que implica que en cualquier
circunstancia los jueces deben realizar dicho control, ya que “esta función no
debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los
accionantes en cada caso concreto”.
El sistema creado generó un nuevo modelo en el cual, los criterios de

interpretación pueden establecerse a partir de dos competencias específicas,
por un lado, la figura de la declaración de inconstitucionalidad (a cargo de
la Suprema Corte) y, por el otro, la no aplicación de la norma inconstitucio-
nal en el caso concreto (a cargo de todos los jueces).
2. La contradicción de tesis 293/2011. El curso de la interpretación
En agosto de 2013, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción retomó el estudio de un expediente de contradicción de tesis, que en
una primera oportunidad había sido rechazado y que de nueva cuenta efec-
tuaba una postulación interesante respecto de la forma como debe enten-
derse el nuevo ámbito de facultades y deberes de las autoridades de frente
al control difuso de convencionalidad, que ahora materializa el artículo 1o.
de nuestra carta magna.
Diversos temas ocuparon el núcleo del debate, y la jerarquía de los tra-
tados internacionales de derechos humanos en el orden jurídico mexicano
volvió a estar en la palestra de la Corte. A su vez, supusieron otros tópicos,
como la adecuada aplicación y alcances del principio pro persona; la solu-
ción de antinomias entre tratados internacionales y la propia Constitución;
el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana.
Considero que el tema esencial consistió en los bordes o límites materiales de
los derechos humanos en este nuevo engranaje entre constitucionalidad y con-
vencionalidad.

A la fecha está en trámite el engrose de la resolución; no obstante ello, el

desarrollo del debate en las sesiones públicas en las que fue decidido el asun-
to evidencia que mediante votación mayoritaria se aprobó la posición que
determinó que deben prevalecer las restricciones establecidas en la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Como se ha dicho, otro tema de singular relevancia fue la discusión
que se dio en el tema atinente a si las sentencias de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos son vinculantes, aun cuando no se hubiera
juzgado al Estado mexicano, obteniéndose en esta ocasión una votación
mayoritaria de seis votos a favor contra cinco en contra; esto es, se adoptó
una diversa posición a la que se había tenido en el expediente varios 912/
2010.
En lo esencial, se aceptó que “las restricciones que establece la Consti-
tución prevalecen respecto de los derechos fundamentales que estén reco-
nocidos en los tratados internacionales suscritos por el Estado mexicano”,
en términos del artículo 133 de la propia norma fundamental, aun en el
caso de que estos otorguen un derecho más favorable a la persona, porque
la supremacía constitucional impone que todo acto de autoridad se funde
en la Constitución.
IV. La supremacía constitucional y los derechos

fundamentales
1. La noción de supremacía constitucional
La controversia que se suscita para dilucidar cuáles deben ser los bor-
des o límites de los derechos fundamentales en un entorno constitucional
determinado involucra en sí misma una problemática mayor: la percepción
específica de la supremacía constitucional.
Para arribar a una definición propia de lo que es supremacía constitu-
cional, resulta imprescindible ubicar primero cuál es la vertiente doctrinaria
que se asume para la comprensión del concepto Constitución.
Constitución en sentido formal. En esta vertiente, la Constitución es en esen-
cia una ley caracterizada por ciertos elementos formales, particularidades
en su aprobación, en su denominación y en su reforma agravada, o bien, la
mayoría de aquellas leyes, y por consiguiente, el contenido completo de las
disposiciones en el texto constitucional.
Constitución en sentido material. Se alude en general al conjunto de normas
que regulan la Constitución, las funciones y las competencias de los órganos

superiores del Estado, las estructuras básicas estatales y la posición de los

ciudadanos en el seno del Estado.
El derecho constitucional material puede también existir al margen del
texto constitucional, y a la inversa, no cualquier norma formalmente cons-
titucional tiene la consideración de derecho constitucional con función inte-
gradora. En realidad, numerosas normas formalmente constitucionales de-
ben su inclusión en la Constitución, simplemente a consideraciones tácticas
y, en particular, a la intención de los grupos políticos que aprueban el texto
constitucional de sustraer sus normas a una reforma iniciada por una futura
mayoría parlamentaria.11
De esa forma, podemos afirmar que en una visión material, la supre-
macía de la Constitución no parece acotarse a los límites infranqueables del
propio ordenamiento constitucional, sino que reviste elementos esenciales
que desbordan ese parámetro constitucional y, por tanto, concibe a los de-
rechos humanos en un espectro mayor. Sobre todo, cuando el propio texto
constitucional permite al operador jurídico adoptar una posición más favo-
rable a la persona.
2. Los derechos fundamentales en una Constitución material
Es cierto, los cambios formales que el ordenamiento jurídico sufre a

través del tiempo se realizan esencialmente a través de reformas, deroga-
ciones y abrogaciones, todas ellas culminadas, en general, a través del pro-
cedimiento legislativo, mecanismo que, cuando es respetado, genera y da
materialidad a una nueva norma jurídica.
Empero, el reconocimiento expreso de los derechos fundamentales en
la Constitución hace emerger de manera necesaria la participación de tri-
bunales constitucionales o cortes supremas, que de acuerdo con la visión de
la teoría constitucional que se adopte, pueden generar protecciones nor-
mativas más extensas o incluir un nuevo tipo de significados a través de los
conceptos previstos en la norma fundamental.
En esa disyuntiva, de acuerdo con el sistema de control constitucional
que se adopte, se otorga a los tribunales constitucionales o cortes supremas
el deber de reflejar, interpretar, depurar y desarrollar el sistema normativo.
En esta visión de la interpretación constitucional parecen fundirse los con-
ceptos de creación y aplicación del derecho.
11 Bachof, Otto, ¿Normas constitucionales inconstitucionales?, trad. de Leonardo Álvarez Álva-

rez, Lima, Palestra, 2010, p. 57.

3. ¿Una interpretación evolutiva de los derechos fundamentales?
Las innovaciones legislativas suelen venir justificadas por la adaptación

del orden jurídico a una realidad que nos supera. En el ámbito de la inter-
pretación, cobran relevancia las técnicas que favorecen el dinamismo y ac-
tualidad de los sistemas normativos, entre ellas la interpretación evolutiva.
A través de esa modalidad, los tribunales afrontan los cambios de la vida, sin
modificar los textos legales.
Los enunciados normativos, las disposiciones, son objeto de interpreta-
ción para hallar el sentido que se aplique al caso concreto. Es en el proceso
de interpretación y aplicación cuando entra en juego el elemento evolutivo,
junto con otros muchos de la interpretación jurídica.
Tanto más necesario será utilizar el elemento evolutivo, cuanto más pa-
rezca a priori que el enunciado normativo se aleja de la realidad. El empleo
de este elemento no es el único que debe usar el intérprete, pues la correcta
interpretación siempre es resultado de la combinación de todos ellos. No
obstante, habrá ocasiones en las que su empleo será mayor, porque el senti-
do extraíble de la disposición, tras el empleo de otros métodos, no sirva o no
sea suficiente para regir la realidad. Lo anterior, porque se trata de verificar
la eficacia del derecho en la realidad social y comprobar si las normas ex-
traídas de las disposiciones la rigen efectivamente.12
La interpretación evolutiva de los derechos fundamentales en la Cons-
titución representaría así, una posibilidad real y efectiva de hacer valer los
derechos y principios que la propia norma fundamental consiga.
V. El poder reformador de la Constitución
De lo expresado con anterioridad es válido efectuar el interrogante si-

guiente: ¿cómo y en qué grado se dan las relaciones entre el poder reforma-
dor de la Constitución y el control de convencionalidad?
Mucho se ha debatido respecto a la naturaleza y límites del órgano re-
formador en México, sobre todo cuando se ha hecho una introspección en
cuanto a la posibilidad de controvertir las reformas constitucionales.
En este contexto, la teoría constitucional señala y el derecho comparado
corrobora, la existencia de dos tipos de límites al poder de reforma: expresos
e implícitos. Un breve recorrido por algunas Constituciones extranjeras dará
cuenta de ello. Conviene precisar, sin embargo, que el problema de los límites
12
Canosa Usera, Raúl, “Interpretación evolutiva de los derechos fundamentales”, Estu-
dios en homenaje al doctor Héctor Fix-Zamudio, México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigacio-
nes Jurídicas, 2007, p. 57.

materiales implícitos al poder reformador obliga a analizar, por un lado, su

vinculación con las llamadas decisiones políticas fundamentales —denomi-
nadas en otros sistemas jurídicos como cláusulas pétreas—, y por el otro, la po-
sibilidad de controlar la constitucionalidad de los procedimientos de reforma.
En cuanto a los límites expresos, pueden ser de dos tipos: temporales y
materiales, aunque algunas veces se presentan juntos, como en el caso de
Portugal. En Alemania, el artículo 79.3 de la Ley Fundamental13 prohíbe
las reformas constitucionales que afecten el régimen federal, la cooperación
de los Länder en la potestad legislativa o los principios establecidos en los
artículos 1o. y 20 (esencialmente relativos a los derechos fundamentales,
al régimen federal, a la emanación de todo poder público del pueblo y al
derecho a la resistencia).14 El artículo 89 in fine de la Constitución de Fran-
cia15 restringe la potestad reformadora cuando se atente contra la integridad
del territorio o la forma republicana de gobierno. En similares términos,
el artículo 139 de la Constitución italiana16 sustrae del objeto de revisión
constitucional a la forma republicana de gobierno. Por último, un ejemplo
de límite temporal lo encontramos en España, país en el que no pueden
iniciarse procedimientos de revisión constitucional en tiempo de guerra o
en estados de protección excepcional de la Constitución (estado de alarma,
de excepción o de sitio), esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo
169 constitucional.17 Lo anterior ilustra en cuanto a que el poder de refor-
ma a las Constituciones no se ha concebido como absoluto.
13
“Artículo 79... 3. Será ilícita toda modificación de la presente ley en virtud de la cual se
afecte a la división de la Federación en Estados, a los fundamentos de la cooperación de los
Estados en la potestad legislativa o a los principios establecidos en los artículos 1o. y 20”.
14
“Artículo 1.0. 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las
autoridades del Estado su respeto y protección. 2. El pueblo alemán reconoce, en consecuen-
cia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comuni-
dad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 3. Los derechos fundamentales que se
enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a
titulo de derecho directamente aplicable”, y “Artículo 20. 1. La República Federal Alemana
es un Estado Federal democrático y social. 2. Todo poder estatal emana del pueblo, quien
lo ejercerá en las elecciones y votaciones y a través de órganos especiales de legislación, de
ejecución y de jurisdicción. 3. El Poder Legislativo estará vinculado al orden constitucional
y el Poder Ejecutivo y el Judicial estarán sujetos a la ley y al derecho. 4. Todo alemán tendrá
derecho de resistencia, cuando no exista otro remedio, contra quienquiera que se proponga
eliminar el orden de referencia”.
15
“Artículo 89... No podrá iniciarse ni proseguirse ningún procedimiento de reforma
mientras sufra menoscabo la integridad del territorio. No podrá la forma republicana de
gobierno ser objeto de reforma”.
16
“Artículo 139. No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana”.
17
“Artículo 169. No podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de
vigencia de alguno de los estados previstos en el artículo 116”.

El pensamiento del maestro Jorge Carpizo era en tal sentido, basado en

la teoría decisionista de Carl Schmitt;18 apuntaba que las decisiones funda-
mentales son “...los principios rectores del orden jurídico. Los que marcan
y señalan el ser del orden jurídico. Son la esencia misma de ese derecho”.19
Visto lo anterior, estimo que el poder reformador de la Constitución
debe asumir que existe un segmento específico de la norma fundamental
que constituye una decisión política que muy difícilmente puede ser objeto
de mutación. De esta manera y para los efectos del presente análisis, juzgo
pertinente explicar que dicho poder creado por virtud del artículo 135 de
la norma fundamental también está inmerso en la dinámica que genera la
convencionalidad de los derechos humanos. Como órgano constituido, no
podría ser ajeno a esa encomienda que de manera general traza el artículo
1o. de la propia Constitución.
VI. Canadá: una cláusula abierta

en la Constitución
Una revisión comparada de derecho constitucional permite adver-

tir que existen otros diseños constitucionales que conciben a los derechos
fundamentales en una perspectiva distinta. Veamos el ejemplo canadiense:
“Carta Canadiense de los Derechos y las Libertades garantiza los derechos
y libertades que se enuncian allí. No pueden ser limitados sino por una nor-
ma de derecho, en límites que sean razonables y cuya justificación pueda
demostrarse en el marco de una sociedad libre y democrática”.20
En esa perspectiva, los derechos y libertades garantizados por la Cons-
titución no encuentran su límite en la propia norma básica.
Dicha disposición reconoce que los límites de esa clase de derechos de-
ben ser razonables, y permite, para su delimitación, utilizar el marco objeti-
vo que puede exigirse en una sociedad libre y democrática.
Esa cláusula constitucional abierta, por supuesto, deja un cierto margen
de apreciación a los operadores jurídicos de la Constitución, lo que para
una perspectiva puede generar alta inseguridad jurídica; empero, también
garantiza que la interpretación de los derechos fundamentales no se verá
acotada por las decisiones que, tomadas en una situación política determi-
nada, puedan trascender hasta la esfera constitucional, delineando el orden
constitucional, en algunos casos, de manera arbitraria o injustificada.
18
Schmitt,Carl, Teoría de la Constitución, México, Editora Nacional, 1981.
19
Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, México, UNAM, 1982, p. 133.
The Constitution Acts 1867 to 1982, Canadá, Department of Justice Canada, 1989, p. 58.
20
Traducción libre.

Es innegable que uno de los puntos de vista que puede externarse con-
tra esta postura consiste en que solo es dable en esquemas normativos de
common law y que no son adaptables a un esquema de derecho escrito como
el mexicano.
Lo cierto es que en un modelo de modificación de la Constitución que
en un plano real se presenta como flexible, esta posibilidad permite asegurar
la preservación de sus valores esenciales; por supuesto, mediante la inter-
vención del intérprete judicial.
VII. El arraigo en México
Uno de los temas que más ha dividido opiniones en torno al respeto de

los derechos humanos en México se ubica en la impartición de justicia pe-
nal: el arraigo judicial. El arraigo fue elevado a nivel constitucional con la
reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008.
Actualmente, el artículo 16 de la ley suprema señala:
La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos

de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con
las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder
de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación,
la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado
de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá
prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten
las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no
podrá exceder los ochenta días.
Es preciso decir que con anterioridad a esa inclusión constitucional la

Suprema Corte de Justicia de la Nación lo había calificado como inconsti-
tucional a partir de los elementos siguientes:
1) Toda actuación de la autoridad que tenga como consecuencia la privación

de la libertad personal debe prever plazos breves, señalados inclusive en ho-
ras, para que el gobernado sea puesto a disposición inmediata del juez de la
causa y éste determine su situación jurídica.
2) El arraigo penal, si bien tiene como finalidad facilitar la integración de la
averiguación previa y de evitar que se imposibilite el cumplimiento de la even-
tual orden de aprehensión que llegue a dictarse, viola la garantía de libertad
personal que consagran los artículos 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.

3) Su inconstitucionalidad radica en que, aun cuando la averiguación to-

davía no arroja datos que conduzcan a establecer que en el ilícito tenga pro-
bable responsabilidad penal una persona, se ordena la privación de su liber-
tad personal por un plazo determinado en ley, sin que al efecto se justifique
tal detención con un auto de formal prisión en que se le den a conocer los
pormenores del delito que se le imputa ni la oportunidad de ofrecer pruebas
para deslindar su responsabilidad. Con base en ese criterio se emitió la tesis
intitulada: “Arraigo penal. El artículo 122 bis del Código de Pro-
cedimientos Penales del Estado de Chihuahua que lo establece,
viola la garantía de libertad personal que consagran los artí-
culos 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitución federal”.21
No obstante que esa determinación —emitida por el Pleno de la Su-

prema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad
20/2003— evidenciaba que las características y particularidades de la figu-
ra del arraigo se presentaban francamente inconstitucionales, el poder re-
formador de la Constitución procedió a insertar esa figura en el propio texto
constitucional. A partir de esa reforma se impide cualquier interpretación
que pudiera calificarla como inconstitucional.
En mi perspectiva, la implementación constitucional de una medida
de esa naturaleza —que de algún modo coarta temporalmente la liber-
tad de una persona sometida a un procedimiento penal, en atención a un
propósito de eficacia en la impartición de justicia— debe trazarse a través
de parámetros de necesidad, idoneidad y proporcionalidad,22 y fijar, por
supuesto, una temporalidad que restrinja en la menor medida posible el de-
recho fundamental involucrado.
VIII. Conclusiones
En el nuevo entorno de convencionalidad es incuestionable que cada

caso concreto impondrá una línea específica de interpretación. Una restric-
ción trazada en el texto constitucional puede enfrentar materialmente un
21
Tesis P. XXII/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t.
XXIII, febrero de 2006, p. 1170.
22
La idea de necesidad supone que aquello que contradice el principio no resulta super-
fluo ni puede ser alcanzado por otros medios concordantes con dicho principio. La idonei-
dad supone que el contenido de la norma o acto que colisiona con el principio es adecuada
para la consecución de los objetivos previstos. Finalmente, la proporcionalidad implica hacer
un cálculo de consecuencias tanto del principio que se sacrifica como aquel al que se poten-
cia. Cfr. Malem Seña, Jorge F. et al., El error judicial. La formación de los jueces, México, Fontama-
ra, 2012, p. 31.

derecho humano que encuentre asidero en un documento jurídico interna-

cional.
En el ejercicio de jurisdicción electoral se advierten supuestos que po-
nen de relieve que la interpretación material de la norma fundamental pue-
de generar una protección más amplia y completa de los derechos funda-
mentales.
a) Suspensión a derechos políticos por tramitarse un proceso penal. La
restricción que establece de manera específica el artículo 38, fracción II, de
la Constitución, permite suspender los derechos o prerrogativas del ciuda-
dano “Por estar sujeto a un proceso criminal por delito que merezca pena
corporal, a contar desde la fecha del auto de formal prisión”.
Tal disposición impone una sanción por el solo hecho de estar sometido
a un proceso penal, y de esa manera restringe un derecho político funda-
mental, lo que por supuesto, no parece encontrar consonancia con lo que
disponen los artículos 8o.23 y 2324 del Pacto de San José, que privilegia ante
todo un trato de inocencia durante todo un procedimiento penal.
b) Libertad de expresión en materia política. El artículo 41, apartado C,
de la norma fundamental establece: “En la propaganda política o electoral
que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren
a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”.
Como puede verse, la disposición constitucional regula, a la manera de
una tipificación sancionatoria, cuáles son las conductas prohibidas en una
contienda electoral.
Ante ello, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ha
evidenciado en su interpretación la necesidad de reconocer un balance en-
23
“Artículo 8. Garantías Judiciales
1...
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mien-
tras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas...”.
24 “Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio uni-
versal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los elec-
tores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su
país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere
el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”.

tre los derechos fundamentales que están en juego: el pleno ejercicio de li-
bertad de expresión en materia política25 y el derecho a la honra, reputación
y dignidad de la persona.26
Dado que el órgano revisor de la Constitución no optó por tutelar esos
derechos fundamentales mediante una cláusula abierta, que moderara la
dimensión de los derechos fundamentales antes precisados, a través de pa-
rámetros razonables que deben primar en una sociedad democrática, es en-
tonces el juzgador quien debe realizarlo, y emerge el deber de los tribunales
de dotar de sentido a la disposición constitucional de mérito, a través de su
interpretación.
En suma, una noción de Constitución material permite llevar a la prác-
tica el principio pro persona, reconocido en el artículo 1o. de la ley fun-
damental, a efecto de asimilar la justa dimensión que corresponde a los
derechos humanos, a cuyo respeto todas las autoridades del Estado están
comprometidas.
25
“Libertad de expresión e información. Su maximización en el contexto
del debate político”, Jurisprudencia 11/2008, Sala Superior del Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación.
26
“Honra y reputación. Su tutela durante el desarrollo de una contien-
da electoral se justifica por tratarse de derechos fundamentales que se re-
conocen en el ejercicio de la libertad de expresión”, Jurisprudencia 14/2007, Sala
Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL ANTE LA CRISIS

ECONÓMICA: EL IMPACTO DE LA CRISIS SOBRE
LOS DERECHOS SOCIALES EN ESPAÑA*
Marc Carrillo**
Sumario: I. El contexto de la crisis y las respuestas jurídicas: la reforma

del artículo 135 de la CE. II. El uso y el abuso del decreto-ley como instru-
mento normativo. III. El caso de la reforma laboral y sus efectos sobre los
derechos al trabajo y a la negociación colectiva. IV. El derecho a la vivienda y
las medidas para garantizarlo. V. A modo de conclusiones. VI. Bibliografía.
La crisis económica y financiera mundial que afecta en Europa, con espe-

cial intensidad en los Estados de la zona euro, ha provocado toda una serie
de reacciones institucionales para hacerle frente, que han tenido relevancia
constitucional y legal con efectos importantes sobre la regulación de los dere-
chos del ámbito social, cultural y económico. Las reformas constitucionales
llevadas a cabo en Alemania, España o Italia, con el fin de incorporar a la
norma suprema el principio de estabilidad en las finanzas públicas, la cono-
cida como la regla de oro en materia presupuestaria, ponen de manifiesto el
alcance que la crisis está teniendo sobre las bases del Estado de derecho, en
especial en la división de poderes, y también plantea el impacto jurídico que
las medidas legales tomadas para concretar y ejecutar esta regla pueden pre-
sentar sobre la garantía de los derechos más arraigados en los pilares básicos
del Estado social.
El objeto de este trabajo es analizar los efectos jurídicos sobre algunos
de los derechos del ámbito social que forman parte del llamado Estado del
bienestar. Con esta finalidad, después de exponer las causas que pueden
* El texto de este trabajo forma parte de un artículo más extenso, en lengua catalana,
que fue publicado en la Revista Catalana de Dret Públic, Barcelona, núm. 46, 2013 (editada
únicamente en soporte on line). Agradezco a la dirección de la revista la autorización para
publicar algunos apartados del texto.
** Catedrático de derecho constitucional, Universidad Pompeu Fabra (Barcelona).
369

370 Marc Carrillo
permitir explicar la grave crisis existente, en un primer apartado se analiza-

rán las consecuencias que comporta para la relación de poderes el uso reite-
rado de la institución jurídica del decreto-ley; acto seguido se abordarán los
efectos que la reforma laboral ha tenido sobre dos derechos del ámbito so-
cial de especial significación, como son el derecho al trabajo y el derecho a
la negociación colectiva, y finalmente, se abordará el análisis de las medidas
adoptadas por el legislador en algunas comunidades autónomas (CCAA),
como fue el caso protagonizado por Cataluña en los momentos iniciales de
la crisis (2007), y más recientemente en Andalucía, para garantizar el dere-
cho a la vivienda digna (artículos 47 de la CE; 26 y 47 del EAC).
I. El contexto de la crisis y las respuestas jurídicas:

la reforma del artículo 135 de la CE
A) El origen de la crisis económica y financiera que surge hacia la mitad

de la pasada década, se encuentra en la quiebra del sector inmobiliario de
los Estados Unidos en el 2007.1 Según los responsables políticos más rele-
vantes de la Unión Europea, la crisis de la deuda pública ha sido la causa
de la crisis financiera, y en particular de las entidades de crédito de la UE.
Pero este es un relato que contrasta notoriamente con lo que sostienen los
economistas más críticos con las causas que han originado la crisis, los cua-
les defienden que la explicación es justamente la contraria; esto es, que ha
sido la situación financiera internacional la que ha ocasionado la crisis de la
deuda pública y no a la inversa. Pero también hay que añadir la grave situa-
ción de unas finanzas públicas con respecto al gasto público y los ingresos
de las administraciones públicas de los Estados de la zona euro, que habían
promovido una política de baja presión fiscal. En el caso específico de la
economía española, además hay que tener en cuenta los problemas estruc-
turales que han agravado la situación: paro estructural; baja productividad;
excesiva dependencia de un sector o subsector económico; dificultad para
crear empresas y un alto nivel de descentralización de ingresos y gastos, que
en el ámbito estatal no han ido acompañados de los mecanismos de coordi-
nación adecuados entre los diversos niveles de las administraciones públicas
concernidas.2
1 Ruiz-Huerta, J., “Algunas consideraciones sobre la reforma del art. 135 de la Consti-
tución Española”, en Álvarez Conde, E. y Souton Galván, Cl. (dirs.), La constitucionalización de
la estabilidad presupuestaria, Instituto de Derecho Público-Universidad Rey Juan Carlos, 2012,
pp. 147 y ss.
2 Ruiz Almendral, V., “La reforma constitucional en la luz de la estabilidad presupues-
taria”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 38, septiembre-diciembre de 2009, p. 113.

EL ESTADO CONSTITUCIONAL ANTE LA CRISIS ECONÓMICA 371
La explicación general de la crisis se ha construido en los términos si-

guientes: durante el ciclo expansivo de la economía, los gobiernos elabora-
ron unos presupuestos con un déficit público limitado, pero por el contrario,
la deuda pública era muy elevada. En cambio, el sector privado, especial-
mente en España, animado por la burbuja inmobiliaria, ha experimentado
una reacción tendente a la asunción de unas deudas muy por encima de sus
posibilidades. Las entidades financieras no tuvieron especiales escrúpulos al
prestar capital a quien lo pedía, un capital del que tampoco disponían, sino
que en buena parte lo tenían que ir a buscar en el exterior; es decir, los ban-
cos y las cajas españoles también se endeudaron. En definitiva, el acreedor
indirecto o remoto de los ciudadanos españoles habitualmente ha sido y es
una entidad financiera europea de la zona euro (Alemania y Francia, espe-
cialmente). La crónica anunciada del estallido de la burbuja inmobiliaria
ha supuesto un notable deterioro de las finanzas públicas, en la medida en
que la deuda privada externa ha afectado al sistema económico del Estado:
crisis fiscal y crecimiento de la deuda pública soberana. La prima de riesgo
—definida por la diferencia entre lo que cuesta pedir crédito a préstamo a
diez años respecto del bono alemán— se ha convertido en una referencia
ineludible para captar la salud de los sistemas económicos.3
Esta crisis ha afectado de manera implacable a la estabilidad de las fi-
nanzas públicas, y la primera respuesta de envergadura ha sido la de incor-
porar el principio de estabilidad presupuestaria a la norma suprema, aun-
que esta regla, la denominada regla de oro, ya estaba establecida en el derecho
europeo: en primer lugar fue de Alemania, quien tras de un prolongado pe-
riodo de reflexión, tomó en 2009 la decisión de reformar la Constitución de
1949, a la cual han seguido España (2011), quien lo hizo de forma urgente,
e Italia (2012). Otros Estados lo han hecho mediante normas de rango infe-
rior (Francia). En este sentido, ha sido a partir, sobre todo, de la aplicación
del principio de estabilidad a las finanzas públicas que se ha generado toda
una legislación que ha incidido y afectado el objeto y el alcance de determi-
nados derechos del orden social y económico.
B) El preámbulo de la reforma del artículo 135 de la CE, de 27 de
septiembre de 2011, incluye explícitamente como referente europeo de la
reforma al Plan de Estabilidad y Crecimiento de la UE de 1997 —refor-
mado en 2011 (PEC)—, y justifica la revisión constitucional por “la actual
situación económica y financiera, marcada por una profunda y prolongada
3
Monchón Ruiz, L., “La reforma del artículo 135 de la Constitución Española y la sub-
ordinación de la deuda pública en la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”,
Revista Española de Derecho Financiero, Madrid, núm. 155, 2012, p. 100.

372 Marc Carrillo
crisis”, con la finalidad de “...fortalecer la confianza en la estabilidad de la

economía española a medio y largo plazo”, así como “...reforzar el com-
promiso de España con la Unión Europea y, al mismo tiempo, garantizar la
sostenibilidad económica y social de nuestro país”.
La reforma del artículo 135 ha introducido un importante y decisivo
cambio en los aspectos formales y materiales sobre la regulación de las fi-
nanzas públicas. La revisión constitucional fue llevada a cabo de forma muy
rápida y sin un periodo previo de reflexión, a través del procedimiento par-
lamentario de urgencia en lectura única, por acuerdo entre el gobierno del
presidente Rodríguez Zapatero (PSOE) y el Partit Popular (PP), entonces a
la oposición.
El contenido esencial de esta reforma consistió en el establecimiento de
los siguientes aspectos:
1) Principio de estabilidad presupuestaria, por el cual todas las administraciones

públicas (Estado, comunidades autónomas y entidades locales) tienen
que adecuar sus actuaciones al principio de estabilidad presupuestaria.
2) El establecimiento del derecho europeo como parámetro de constitucionalidad. El
Estado y las comunidades autónomas no podrán incurrir en un déficit
estructural que supere los márgenes establecidos por la Unión Euro-
pea. En este sentido, a partir de ahora habrá que tener en cuenta lo
que se prevé en el Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de
Estabilidad, hecho en Bruselas el 2 de febrero de 2012, y el Tratado
de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza a la Unión Económica y
Monetaria, firmado en Bruselas el 2 de marzo de 2012. Los límites al
déficit estructural serán aplicables a partir de 2020 (disposición adicio-
nal única).
3) El Parlamento queda delegado para fijar los límites del déficit. Una ley orgánica
fijará el déficit estructural máximo permitido al Estado y a las comu-
nidades autónomas, en relación con el producto nacional “sucio”. Las
entidades locales tendrán que presentar un equilibrio presupuestario.
Además, esta ley tenía que ser aprobada antes del 30 de junio de 2012
(disposición adicional única, párrafo 1). Se trata de la Ley Orgánica
2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera, aprobada ya bajo el mandato el gobierno del presidente
Rajoy (PP), surgido de las elecciones legislativas del 20 de noviembre
de 2011.
4) Reserva de ley para la emisión de deuda pública de forma condicionada. El Esta-
do y las comunidades autónomas tendrán que ser autorizados por ley
para emitir deuda pública o contraer crédito. Las condiciones son las

siguientes: 1) los créditos para satisfacer los intereses y el capital de la

deuda pública de las administraciones se entenderán siempre incluidos
como gastos de sus presupuestos y su pago será de prioridad absolu-
ta; 2) los créditos no podrán ser objeto de enmienda o modificación,
mientras se ajusten a las condiciones de la ley de emisión, y 3) la deu-
da pública de todas las administraciones públicas no podrá superar el
valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea.
5) La excepción a los límites sobre déficit y deuda. Estos límites solo podrán su-
perarse en las circunstancias siguientes: catástrofes naturales, recesión
económica o situaciones de emergencia extraordinaria que escapen
al control del Estado y perjudiquen considerablemente la situación
financiera o la sostenibilidad económica o social del Estado. Estas cir-
cunstancias habrán de ser apreciadas por la mayoría absoluta del Con-
greso de los Diputados.
6) El contenido de la ley orgánica. La ley tendrá que regular: 1) la distribución
de los límites de déficit y de deuda entre las diferentes administracio-
nes públicas; las circunstancias excepcionales de superación del défi-
cit, y la forma y plazo de corrección de las desviaciones que puedan
producirse; 2) la metodología y el cálculo del déficit estructural, y 3) la
responsabilidad de cada administración en caso de incumplimiento de
los objetivos de estabilidad presupuestaria.
7) El principio de estabilidad presupuestaria obliga a las comunidades autónomas.
En efecto, estas entidades políticas subestatales, de acuerdo con sus
estatutos de autonomía, tienen que adaptar sus disposiciones a lo que
establece el artículo 135 de la CE. Así, por ejemplo, Cataluña ya dis-
pone de una legislación propia sobre estabilidad presupuestaria (la
Ley 6/2012, de 17 de mayo); también, Galicia (Ley 6/2012, de 17 de
mayo) y Aragón (Ley 5/2012, de 7 de junio), entre otras.
La reforma del artículo 135 de la CE demanda un comentario que es
preciso abordar sobre tres aspectos de especial interés: 1) los precedentes y
las bases teóricas de la constitucionalización de las reglas sobre el equilibrio
de las finanzas públicas; 2) la posición del derecho europeo en relación con
la fijación del principio de estabilidad presupuestaria en la Constitución, y
3) el procedimiento de la revisión constitucional y el contenido del artículo
135 de la CE.4
4
Sobre la reforma del artículo 135 de la CE, véase Revista Española de Derecho Constitucio-
nal, núm. 93, septiembre-diciembre de 2011, pp. 159-210, que ha reunido las opiniones de
un grupo de constitucionalistas. También véase Claves de Razón Práctica, núm. 216, octubre

374 Marc Carrillo
1. Los precedentes y las bases teóricas de la constitucionalización

de las reglas sobre el equilibrio de las finanzas públicas
Los precedentes de derecho comparado sobre la incorporación de la

limitación del déficit público en las Constituciones son reducidos, porque
ciertamente no es habitual que un texto constitucional prevea reglas de esta
naturaleza. El caso similar más significativo es la referencia a la deuda pú-
blica contenida en la enmienda XIV, sección 4, de la Constitución de los
Estados Unidos (del 9 de julio de 1868): “La validez de la deuda pública
de los Estados Unidos que esté autorizada por la ley, inclusive las deudas
contraídas para el pago de pensiones y recompensas por servicios prestados
para al sofocar insurrecciones o rebeliones, será incuestionable...”. También
se acostumbra invocar el caso del artículo 14 de la Constitución francesa de
la II República de 1848, que consideraba inviolable toda clase de obliga-
ciones contraídas por el Estado ante los acreedores, o incluso la Ley del 10
de agosto de 1926 aprobada durante III República francesa, que modificó
sus leyes constitucionales, estableciendo que “la amortización de la deuda
pública tiene carácter constitucional”.
La incorporación en la Constitución del equilibrio presupuestario pa-
rece, en todo caso, una opción muy rígida. Ciertamente, no hay duda que
una buena gestión de las cuentas públicas tiene que conducir a un equilibrio
razonable entre los ingresos y gastos durante el periodo presupuestario. En
este sentido, la estabilidad de las finanzas públicas tiene que ser un objetivo
de la política económica del Estado, de acuerdo con su propia capacidad
económica. Pero la estabilidad presupuestaria no excluye la posibilidad de
contraer déficit, mientras que la noción de equilibrio presupuestario parece
excluir la capacidad del Estado para endeudarse, lo cual resulta contradic-
torio con los objetivos del Estado social y democrático de derecho.
Desde una perspectiva jurídica, la reforma constitucional en España
que ha incorporado el principio de estabilidad presupuestaria no parece que
fuera absolutamente necesaria. Cuestión diferente han sido las razones de
orden externo procedentes de la Unión Europea, que pueden explicar una
reforma constitucional hecha con urgencia durante el verano de 2011. En
de 2011, con las contribuciones de los profesores Blanco Valdés y Tajadura Tejada; Bassols
Coma, M., “La reforma del artículo 135 de la Constitución Española y la constitucionaliza-
ción de la estabilidad presupuestaria: el proceso parlamentario de elaboración de la reforma
constitucional”, Revista Española de Derecho Administrativo, Madrid, núm. 2, 2012, pp. 23-29;
Ruiz Almendral, V., op. cit., pp. 111 y ss.; Embid Irujo, A., La constitucionalización de la crisis eco-
nómica, Madrid, Iustel, 2012; Medina Guerrero, M., “La reforma del artículo 135 CE”, Teoría
y Realidad Constitucional, Madrid, núm. 29, 2012, pp. 131-164. Igualmente, véase el núm. 98
de la REDC.

efecto, no era necesaria tal reforma, porque las previsiones sobre la estabi-
lidad presupuestaria ya estaban contenidas en el derecho originario euro-
peo (artículo 126 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), y
además el valor de la primacía del derecho europeo sobre el nacional hacía
que la determinación del objetivo de la estabilidad presupuestaria obligatorio
para todas las administraciones públicas, ya obligaba al Estado. De acuerdo
con su competencia exclusiva exartículo 149.1.13a. de la CE para fijar “las
bases y la coordinación de la planificación general de la actividad económi-
ca”, el Estado dispone de capacidad normativa para aprobar una legislación
específica sobre estabilidad presupuestaria para la administración general del
Estado, de las comunidades autónomas (CCAA) y de las entidades locales. En
este sentido, desde 2001 ya se había legislado al respecto a través de la Ley
Orgánica 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupues-
taria (gobierno de Aznar, PP), que fue modificada por el Decreto-legislativo
2/2007, del 28 de diciembre (gobierno de Rodríguez Zapatero, PSOE).
Por su parte, el Tribunal Constitucional, a través de una reiterada ju-
risprudencia (entre otras, la STC 134/2011, del 20 de julio), ha interpre-
tado que el Estado dispone de competencia, de acuerdo con el artículo
149.1.13a. y 14a. de la CE, para dictar medidas obligatorias que limiten la
capacidad presupuestara de las CCAA y de las corporaciones locales. Por lo
tanto, el Estado ya disponía de la habilitación jurídica necesaria para inter-
venir sobre el sistema económico y financiero, sin necesidad de la reforma
del artículo 135 de la CE.
Por otra parte, esta reforma constitucional parte de un planteamiento
político y financiero que responde a una determinada opción económica y
financiera, que no forzosamente ha de ser la única posible. Por esta razón,
se introduce un factor de rigidez en una materia como es el relativo a la po-
testad presupuestario del Parlamento, que por su propia naturaleza política
demanda de un instrumento jurídico mucho más flexible que la Constitu-
ción, por lindar las variaciones de la coyuntura económica y financiera.
2. La posición del derecho europeo en relación con la fijación

del principio de estabilidad presupuestaria en la Constitución
La reforma del artículo 135 de la CE ha sido presentada como una vía

para incorporar el derecho de la Unión a la Constitución;5 es decir, como
una oportunidad de formalizar la presencia del ordenamiento jurídico euro-
5 Rubio Llorente, F., “Constituciones, naciones e integración europea”, Claves de la Razón

Práctica, núm. 217, 2011, pp. 4 y ss.

376 Marc Carrillo
peo en el derecho español. Pero como ya se ha señalado antes, para estable-

cer límites al déficit y a la deuda pública ya existía la habilitación legal que
proporciona el derecho de la Unión, además que la primacía del derecho
europeo hacía innecesaria la reforma constitucional.6
No obstante, hay que destacar la novedad que supone la doble referen-
cia que se hace al derecho de la Unión en los apartados dos (déficit público)
y tres (deuda pública), que ahora convierten al derecho europeo en paráme-
tro de constitucionalidad, que el juez constitucional habrá sin duda de tener
en cuenta. Esta circunstancia abre un panorama nuevo en la jurisprudencia
constitucional, ya que hasta ahora el Tribunal Constitucional siempre había
declarado que él no es juez del derecho comunitario (SSTC 28/1991, FJ 4,
y 64/1991, FJ 4). En la medida en que ha sido la propia reforma constitu-
cional la que ha incorporado el derecho de la UE como parte integrante del
parámetro de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo tendrá que
incorporar de alguna forma en su juicio de constitucionalidad.
3. El procedimiento de la revisión constitucional y el contenido

del artículo 135 de la CE7
A. La primera observación que es preciso realizar sobre el procedimien-

to de la reforma es la celeridad con que fue realizada tras del acuerdo in
extremis, en agosto de 2011, entre los dos partidos políticos principales del
ámbito estatal, PSOE y PP, pero sin el concurso inicial de los partidos mino-
ritarios (IU-ICV, UPD, ERC, BNG) ni de los nacionalistas periféricos (PNV
y CiU). Esta circunstancia contrasta con el amplio consenso que suscitó la
aprobación de la Constitución en 1978, y es un mal precedente en la vida
política española. La reforma constitucional se llevó a cabo por el procedi-
miento de urgencia y de lectura única. Por lo tanto, se trata de una reforma
realizada formalmente en un mes que afectó a un tema de especial relevan-
cia, como es la incorporación de la regla de oro en materia presupuestaria,
sin debate previo político y jurídico y de forma precipitada. No ha habido
debate en el Parlamento ni tampoco entre los actores sociales y económicos.
Tampoco se ha producido un debate jurídico previo, por la rapidez inusita-
da de la decisión política. Esta circunstancia también contrasta con los dos
años que exigió en Alemania la reforma de la Grundgesetz en 2009.
6 Ferreras Comella, V., “La crisis del euro y la regla de problemas constitucionales”, Uría
Menéndez Boletín, Barcelona, 2012, pp. 101 y 102.
7 Las consideraciones hechas en este apartado tienen su origen en mi trabajo “Espagne:
La Cour Constitutionnelle et l’équilibre des finances publiques”, Anuaire International de Justice
Constitutionnelle, XXVIII, 2013, pp. 195-212.

La justificación de la sumaria revisión constitucional se intenta argu-

mentar en el preámbulo de la reforma, en el cual, después de hacer mención
el Pacto de Estabilidad y Crecimiento de la UE destinado a prevenir la apa-
rición de un déficit presupuestario excesivo en la zona euro, se afirma que
“...La actual situación económica y financiera, marcada por una profunda
y prolongada crisis, no ha hecho sino reforzar la conveniencia de llevar el
principio de referencia a nuestra Constitución, con la finalidad de fortale-
cer la confianza en la estabilidad de la economía española a medio y largo
plazo”. Asimismo, se añade que la reforma tiene por objeto “...reforzar el
compromiso de España con la Unión Europea y, al mismo tiempo, garan-
tizar la sostenibilidad económica y social de nuestro país”. Probablemente,
los autores políticos de la reforma tuvieron que tener sólidas razones para
llevarla a cabo de forma tanto sumaria, y seguramente también con esta
decisión se pretendió dar respuesta rápida a la petición formulada a todos
los Estados miembros del eurogrupo, sobre todo tras el comunicado que hi-
cieron la canciller de la República Federal de Alemania y el presidente de la
República francesa, y probablemente el Banco Central Europeo.
B. El procedimiento parlamentario utilizado para aprobar esta refor-
ma ha sido el procedimiento especial de urgencia y en lectura única.8 De
acuerdo con el artículo 150.1 del RCD, “Cuando la naturaleza del proyec-
to o proposición de ley tomada en consideración lo aconsejen o su simpli-
cidad de formulación lo permita, el Pleno de la Cámara, a propuesta de la
Mesa, oída la Junta de Portavoces, podrá acordar que se tramite directa-
mente y en lectura única”. Si el acuerdo es adoptado, el debate se llevará
a cabo de la misma forma que para los debates de totalidad (artículo 150.2
del RCD). Eso significa que la deliberación parlamentaria se realiza sobre
el conjunto global del texto y no artículo por artículo, y “si el resultado
de la votación es favorable, el texto quedará aprobado y se remitirá en el
Senado...”. El procedimiento de lectura única en el Senado es similar (ar-
tículo 129 del RS).
Es evidente, pues, que la naturaleza de la reforma de la Constitución,
por la importancia y relevancia que presenta el contenido del artículo 135
de la CE, impedía que el debate y la aprobación del proyecto presentado
para el gobierno se desarrollaran a través de un procedimiento tan sumario,
como es el caso de la lectura única. Porque de hecho, el debate parlamenta-
rio queda reducido a la mínima expresión, mientras que el objeto de la re-
forma es ni más ni menos que la incorporación en la Constitución de la regla
de oro en materia presupuestaria, tanto sobre el déficit como sobre la deuda
8
Bassols Coma, M., op. cit., pp. 23-29.

378 Marc Carrillo
pública. Asimismo, esta reforma incide de forma directa sobre el contenido

de derechos sociales, que pueden quedar afectados por la reducción del gas-
to público y, por lo tanto, sobre los objetivos del Estado social y democrático
de derecho. Por lo tanto, había poderosas razones por las que la naturaleza
del proyecto no admitía la aplicación del procedimiento de urgencia en lec-
tura única. Asimismo, tampoco lo permitía el contenido del proyecto, que lo
es todo, menos simple. En este sentido, la segunda reforma constitucional de
2011 tiene poco que ver con la primera llevada a cabo en 1992, con ocasión
de la incorporación de España al Tratado de Maastrich, que consistió en la
adición de la palabra “pasivo” al artículo 13.2 de la CE, relativo al derecho
de sufragio de los extranjeros.
Sin duda, la elección de este procedimiento, que evitó el debate sobre
una reforma constitucional del alcance político y jurídico del artículo 135
de la CE, no dejó indiferentes en los grupos parlamentarios minoritarios.
Este fue el caso del grupo parlamentario integrado por diputados de ERC
e ICV, que presentó un recurso de amparo contra diversas resoluciones del
Congreso de los Diputados de inadmisión de las quejas formuladas contra la
elección del procedimiento de urgencia en lectura única para aprobar la re-
forma. Al tratarse de un acto del Poder Legislativo, el recurso de amparo es
directo ante el Tribunal Constitucional. El derecho fundamental invocado
por los diputados fue el derecho de participación política, y específicamente
el derecho al ius in officium de los representantes políticos (artículo 23.2 de la
CE); sin embargo, la mayoría del Tribunal Constitucional, a través del auto
del 13 de enero de 2012, no admitió el recurso. El argumento principal de
su decisión, en relación con la opción de acudir al procedimiento de lectura
única, fue que “...las normas aplicables (artículo 150 del RCD y concordan-
tes) no establecen materias prohibidas a citada tramitación...”, razón por
la cual el ordenamiento jurídico no impedía acudir a este procedimiento.
El Tribunal subraya también sobre la petición de tramitación urgente de la
reforma, afirmando que “...no puede sostenerse que no hayan existido razo-
nes de fondo para la solicitud desde el momento en que se había anunciado
públicamente el término de la legislatura mediante recurso en la convoca-
toria de elecciones anticipadas...”. Dos de los magistrados discrepantes de
la resolución consideraron que un tema de esta trascendencia habría tenido
que ser resuelto mediante una sentencia, y el tercero mostraba su desacuer-
do en el sentido de que se tendría que haber analizado si la votación del
Congreso de los Diputados que acordó adoptar el procedimiento de lectura
única había observado el mandato normativo del artículo 150 del RCD.

C. El análisis del contenido de la reforma del artículo 135 de la CE9

permite afirmar que se trata de un precepto muy detallado. No obstante los
aspectos más relevantes se refieren, en primer lugar, a la incorporación del
derecho europeo como un genérico parámetro de constitucionalidad para
juzgar los límites sobre el déficit estructural y el volumen de deuda pública
asumida por el conjunto de las administraciones públicas (artículo 135.2 de
la CE); también el mandato constitucional por el cual se establece que tanto
el Estado como las CCAA tendrán que ser autorizados por ley para emitir
deuda pública o contraer crédito (artículo 135.3 de la CE), y sobre todo el
decisivo mandato constitucional por el cual los créditos para satisfacer los
intereses y el capital de la deuda pública de las administraciones se entende-
rán siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupuestos y su pago
será de prioridad absoluta (artículo135.3 de la CE).
El derecho europeo como parámetro parcial de constitucionalidad en
materia financiera10 supone, como hemos visto antes, una novedad y un
reto para la jurisdicción constitucional, que hasta ahora había rechazado
juzgar el derecho de la UE. La exigencia de ley para emitir deuda pública
ya estaba prevista en el antiguo artículo 135.1 de la CE para el gobierno
del Estado antes de la reforma, y ahora se extiende a las CCAA. La CE no
precisa, en el caso de las CCAA, si la ley tiene que ser estatal o autonómica.
Hay que entender, sin embargo, que la ley no puede ser ninguna otra que
la estatal, teniendo en cuenta la competencia exclusiva del Estado sobre
las bases y la coordinación de la planificación general de la actividad eco-
nómica (artículo 149.1.13a. de la CE) y la competencia exclusiva sobre la
hacienda general y la deuda del Estado. Sobre este aspecto, la legislación
sobre financiación de las CCAA (Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiem-
bre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, LOFCA) ya había
establecido que las CCAA requerirían de la autorización del Estado para
emitir deuda, siempre que no tenga como objetivo resolver cuestiones de te-
sorería (de plazo inferior a un año). Finalmente, resulta especialmente rele-
vante el criterio de prioridad absoluta que la reforma constitucional otorga
a los créditos para pagar el capital y los intereses de la deuda, pues supone
una gran limitación a la capacidad del Parlamento para decidir en la ley de
presupuesto, el orden de los gastos a que el Estado tiene que hacer frente
cada año. No hay duda que la incorporación de la “regla de oro” a la Cons-
titución constituye una limitación en la autonomía política del Parlamento,
9
Embid Irujo, A., op. cit., pp. 65-90; Medina Guerrero, M., op. cit., pp. 131-164.
10
Schelkle, W., “EU Fiscal Governance: Hard Law in the Shadow of Soft Law”, Colum-
bia Journal of European Law, vol. 13, núm. 3, 2007, pp. 707 y ss.

380 Marc Carrillo
para decidir sobre aspectos esenciales del Estado social, como son los gastos
en materia de sanidad, educación y servicios sociales.
Por su parte, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera, aprobada por mandato de la re-
forma constitucional del artículo 135, reitera en su preámbulo los mismos
argumentos como causas para limitar la capacidad de decisión de las Cortes
Generales en materia económica y presupuestaria: la crisis económica con
un déficit del 11.2% en 2009 en todas las administraciones públicas, y las
tensiones financieras en los mercados europeos, que han puesto de manifies-
to la fragilidad institucional de la UE y la necesidad de avanzar en el proce-
so de integración económica, una integración fiscal y presupuestaria mayor
entre todos los Estados miembros de la UE. Esta situación exige aplicar una
política económica basada en la consolidación fiscal, que significa la elimi-
nación del déficit público estructural y desarrollar reformas estructurales.
En este sentido, se puede destacar que en las llevadas a cabo por el anterior
gobierno (PSOE), el nuevo gobierno (PP) ha realizado toda una serie de
modificaciones que reforman la legislación referida en el ámbito laboral,
el sistema financiero, la sanidad y la enseñanza. Asimismo, hay que subra-
yar que prácticamente todas ellas se han realizado a través del instrumen-
to jurídico decreto-ley (artículo 86 de la CE). A lo largo de 2012 han sido
aprobados 29 decretos-ley, es decir, una media de más, dos por cada mes: la
excepcionalidad como nota característica del decreto-ley se ha convertido
en una realidad habitual. Esta circunstancia pone de relieve que todas las
reformas que se están llevando a cabo, se realizan prácticamente al margen
del Parlamento, con ausencia de debate sobre su contenido y posibles alter-
nativas, y eso incluso en una circunstancia política en la cual el PP dispone
de mayoría absoluta. Por esta razón, hay importantes razones para afirmar
que la respuesta institucional a la crisis, además de reducir la capacidad de
cesión en una materia política tan sensible como es la relativa al ejercicio
de la potestad presupuestaria del Parlamento, está debilitando la solidez del
principio de la división de poderes.
II. El uso y el abuso del decreto-ley

como instrumento normativo
A. En efecto, en su primer año efectivo en el frente del Poder Ejecutivo,

el gobierno del Partit Popular ha hecho un uso reiterado de la legislación de
urgencia: 29 decretos-ley para aprobar sin debate parlamentario un amplio
conjunto de medidas, mayoritariamente relacionados con la crisis económi-

ca y financiera que sigue cerniendo sobre los ciudadanos y las empresas.11

Entre los temas que fueron objeto de regulación y que afectan directa o
indirectamente a derechos del ámbito social destacan: el saneamiento del
sector financiero; la reforma del mercado laboral; los mecanismos de finan-
ciación para el pago a los proveedores de las entidades locales; la protección
de los deudores hipotecarios sin recursos; la creación del Fondo para la fi-
nanciación de los pagos a los proveedores; la simplificación de las obligacio-
nes de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades
de capital; la introducción de medidas tributarias y administrativas dirigidas
a la reducción del déficit público; la modificación de normas financieras en
relación con las facultades de las autoridades europeas de supervisión; la
racionalización del gasto público en el ámbito educativo; las medidas sobre
medio ambiente; el saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del
sector financiero; la liberalización del comercio y otros servicios; las medi-
das en materia de infraestructuras y servicios ferroviarios; la prórroga del
programa de recalificación profesional de las personas que agoten su pro-
tección por desocupación; la reestructuración y resolución de entidades de
crédito, que desprendido sería aprobado como ley, etcétera. Algunas CCAA
también han cedido a la tentación de acudir a la legislación de urgencia, y
de esta manera obviar el debate parlamentario.
B. Esta desbocada dinámica de afrontar las medidas jurídicas contra la
crisis se ha llevado a cabo haciendo abstracción de la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el decreto-ley. Aunque esta, como regla general, haya
sido lo bastante flexible en relación con el juicio jurídico que corresponde
hacer en cada caso sobre el presupuesto de hecho habilitante del artículo
86.1 de la CE (“en caso de extraordinaria y urgente necesidad”),12 no signifi-
ca que la permisividad jurisprudencial atribuida al Gobierno sobre el juicio
de oportunidad, legitime el alud indiscriminado de decretos-ley registrados.
Respecto del fondo de la cuestión que es objeto de este trabajo, es de-
cir, la afectación normativa sobre los derechos del ámbito social, no es lo
mismo que esta incidencia se produzca como consecuencia de un debate
parlamentario sobre un proyecto o proposición de ley, susceptibles de ser
enmendados en el marco de las diversas opciones políticas que se expresan
en el Parlamento, que lo sea por una decisión que —de hecho— es unila-
teral del gobierno. Esto es porque, en efecto, en la tramitación parlamen-
taria del decreto-ley, la posición del Parlamento —y concretamente la del
11
Hasta la fecha de cierre de este artículo (9 de mayo de 2013), el año en curso ya regis-
tra 6 decretos-ley aprobados por el gobierno.
Santolaya Machetti, P., El régimen constitucional de los decretos-leyes, Madrid, Tecnos, 1988,
12
pp. 103 y ss.

382 Marc Carrillo
Congreso de los Diputados— respecto del gobierno es lo bastante forzada,

probablemente más próxima —en términos comparativos— a un contrato
administrativo de adhesión. En todo caso, lo que resulta evidente es que el
debate de totalidad previo a la convalidación, o si procede, de una eventual
derogación del decreto-ley, no permite una deliberación detallada ni menos
todavía plural sobre los diversos aspectos que se contienen en el articulado
de la disposición. Es el gobierno el que impulsa en el Parlamento a aceptar
o rechazar ad limine el contenido íntegro del decreto-ley. Además, como es
el caso de la actual legislatura en las Cortes Generales, si el gobierno dis-
pone de una holgada mayoría parlamentaría, el debate, de hecho, será más
formal que otra cosa. Los grupos parlamentarios de oposición expresan su
postura en términos forzosamente muy generales, y el ministro competente
sobre la materia, habitualmente, se limita a reproducir los argumentos con-
tenidos en la exposición de motivos del decreto-ley.
C. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la concurrencia del
presupuesto de hecho habilitante basado en la existencia de una situación
de extraordinaria y urgente necesidad, fue fijada inicialmente en la STC
29/1982 del 31 de mayo —reiterada posteriormente— en la que afirmó
que la apreciación del gobierno cuenta con un razonable margen de dis-
crecionalidad, además de que es aquel quien ejerce la función de dirección
política. Este criterio general se ha aplicado en materias sociales y económi-
cas. Ahora bien, a pesar de este criterio general que atribuye una deferen-
cia al gobierno, el propio Tribunal matizó que el presupuesto habilitante
no puede ser sinónimo de una especie de cláusula abierta que atribuya al
gobierno un margen de apreciación omnímodo y sin restricciones. Esta in-
terpretación del artículo 86.1 de la CE significa, como ha señalado, en su
condición de institución consultiva, el Consejo de Garantías Estatutarias
de la Generalidad de Cataluña, acogiéndose a la jurisprudencia constitu-
cional que
...a pesar de que la apreciación del Gobierno, por su carácter fáctico, es una
decisión que corresponde a los órganos que tienen la dirección política, el
Tribunal Constitucional, como ha dicho a la STC 29/1982, de 31 de mayo,
no queda desapoderado para controlar la actuación de estos órganos políticos,
es decir, que la naturaleza política de la decisión... no puede ser obstáculo para
extender también el examen sobre la competencia habilitante en el conoci-
miento del TC, en cuanto sea necesario para garantizar uno uso del Decreto-
ley adecuado en la Constitución (FJ 3).13
13
DCGE, núm. 7/2010, FJ 3.

No obstante, la regla de deferencia respecto de la naturaleza política de

la decisión del Gobierno pareció encontrar un cambio sustantivo o, inclu-
so, un cierto punto de inflexión en la STC 68/2007, del 28 de marzo, por
la que declaró la inconstitucionalidad del Real decreto ley 5/2002, del 24
de mayo, de medidas urgentes para la reforma de la protección del paro y
mejora de la empleo, al considerar que el gobierno no aportaba ninguna
justificación que pudiera permitir apreciar la concurrencia de presupuesto
de hecho habilitando, exartículo 86.1 de la CE.14 En principio, esta sen-
tencia supuso un cambio de criterio, en el sentido de exigir al gobierno, a
través de la memoria que tiene que acompañar la elaboración del proyecto
de disposición en sede gubernamental, la exposición de motivos y el debate
parlamentario de convalidación, un mayor esfuerzo argumental para justi-
ficar su habilitación para actuar de forma extraordinaria y urgente respecto
de una situación concreta; sin embargo, no parece que este canon más res-
trictivo haya convencido al Ejecutivo de cambiar la concepción tan amplia
e instrumental del presupuesto de hecho habilitante del decreto-ley que se
ha seguido aplicando, con independencia del color político de los gobiernos
y de las mayorías parlamentarias que les han dado apoyo. En la retahíla de
decretos-ley aprobados en 2012, se pueden encontrar algunos ejemplos que
también han sido motivo de la opinión consultiva de inconstitucionalidad
por parte del Consejo de Garantías Estatutarias, a causa de la falta de jus-
tificación de la situación de extraordinaria y urgente necesidad. Estos argu-
mentos resultan de especial interés a los efectos de este trabajo.
Este es el caso, por ejemplo, del Real decreto-ley 16/2012, del 20 de
abril, de medidas urgentes por garantizar la sostenibilidad del Sistema Na-
cional de Salud y mejorar la calidad y la seguridad de sus prestaciones,
que en razón de su contenido, afecta de forma directa al derecho a la sa-
lud. Aunque el gobierno del Estado consideró que concurrían los requisitos
exigidos por el artículo 86.1 de la CE, en su Dictamen 6/2012, del 1o. de
junio, el Consejo afirmó que
...del texto del Decreto ley se desprende que la implantación del nuevo sis-
tema sanitario, en sus aspectos principales, se demora más de cuatro me-
ses (disposición transitoria primera) y, por lo tanto, se trata de medidas que
“no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente” (STC
14
Sin embargo, no hay que olvidar el hecho de que cuando se aprobó la STC 68/2007,
el Real decreto-ley 5/2002, aprobado para el gobierno Aznar, su contenido (que fue objeto
del recurso de inconstitucionalidad) ya había sido derogado por el Decreto-ley 5/2006, apro-
bado para el gobierno Rodríguez-Zapatero, que reinstauró los salarios de tramitación en los
procesos de despido, que el primero había suprimido.

384 Marc Carrillo
29/1982, FJ 3, y 1/2012, FJ 11). Por lo que se refiere a ello, en favor de las

tesis del Gobierno se podría argumentar que el mencionado plazo es nece-
sario para implantar el sistema, pero este hecho tampoco está justificado en
el preámbulo del Real decreto ley, que sólo contiene una alegación genérica
de la necesidad de utilizar un instrumento normativo de efecto inmediato
para que las medidas que persiguen garantizar la sostenibilidad del sistema
se apliquen con la mayor urgencia posible. Una omisión que todavía resulta
más patente cuando se recurre a la trascripción del debate de convalidación
en que ni siquiera se hace referencia a esta cuestión (FJ 2).
Por lo tanto, el Consejo consideró que el requisito de la urgencia no

había sido justificado.
Además, los excesos en el uso del decreto-ley no solo han incidido sobre
la falta de justificación del presupuesto de hecho habilitante, sino que también
conciernen el incumplimiento de uno de los límites materiales que prescribe
el artículo 86. 1, según el cual los decretos-ley ”...no podrán afectar... a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I...”.
Esta relevante cuestión se planteó respecto de otra importante reforma de-
rivada de la crisis económica, como fue la prescrita por el Real decreto-ley
3/2012, del 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del merca-
do laboral.
La jurisprudencia constitucional, en su sentencia de referencia, la STC
111/1983, del 2 de diciembre, interpretó que
...la cláusula restrictiva del artículo 86.1 de la CE (“no podrán afectar...”)

debe ser entendida de modo tal que ni reduzca a la nada el Decreto-ley, que
es uno instrumento normativo previsto por la Constitución, “del que es posi-
ble hacer uso para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida ac-
tual” (fundamento jurídico 5, Sentencia de 4 de febrero de 1983), ni permita
que por Decreto-ley se regule el régimen general de los derechos, deberes y
libertades del Título I... (FJ 8).
De acuerdo con este referente fijado por la doctrina jurisprudencial, el

Consejo de Garantías Estatutarias interpretó que
...el “régimen general” de un derecho, de un deber o de una libertad es equi-

parable al establecimiento de su régimen jurídico, es decir, a la ordenación de
las reglas relativas a la titularidad, en el objeto, a la forma o al procedimiento
que definen el derecho, además de las referidas a los límites y a las garantías
por su ejercicio, todos ellos elementos esenciales del derecho.15
15
Dictamen 5/2012, del 3 de abril (FJ 2).

En este sentido, el Consejo consideró que la nueva regulación prescrita

por la reforma laboral (artículos 12, apartado “U” y dos, y 14, apartados
U, tres y seis) introdujo toda una serie de modificaciones, que incidían en el
ejercicio de dos derechos del ámbito social: el derecho al trabajo (artículo
35.1 de la CE) y el derecho a la negociación colectiva (artículo 38.1 de la
CE), que suponían una regulación de carácter general impedida por la ju-
risprudencia constitucional citada.
Así, en relación con el derecho al trabajo, los cambios serían de carácter
general, en la medida que el Real decreto-ley 3/2012 estableció que entre
las materias respecto de las cuales la dirección de la empresa puede acor-
dar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, se encontra-
ba la “cuantía salarial”, que es parte esencial del convenio colectivo (STC
225/2001, del 26 de noviembre, FJ 7). Según el Consejo, “...teniendo en
cuenta que además, al empresario es a quien corresponde acordar la modi-
ficación, al margen de la otra parte de la relación laboral, el RDL introduce
también en este caso una regulación de carácter general que afecta al objeto
del derecho a la negociación colectiva” (FJ 2).
Con respecto a la regulación que el RDL 3/2012 hace del derecho a
la negociación colectiva, el Consejo también interpretó que establecía una
regulación de carácter general, dado que había introducido novedades que
supusieron modificaciones sustanciales en su contenido, como el estableci-
miento de la regla general de prioridad en favor del convenio de empresa,
en los casos de concurrencia de convenios colectivos (artículo 14, apartado
tres, del RDL 3/2012); la introducción de la previsión de una intervención
administrativa, en virtud de la cual, en ausencia de acuerdo entre las partes,
la resolución de la controversia, aunque sea por la voluntad unilateral de
una de ellas, se atribuye a la decisión de un órgano administrativo, la lla-
mada Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (artículo 14,
apartado “U”, del RDL 3/2012), y finalmente, la introducción de la regla
sobre la limitación de la vigencia y la eficacia de los convenios colectivos una
vez que han sido denunciados, es decir, la denominada “ultractividad” de
los convenios (artículo 14, apartado seis, del RDL 3/2012).
III. El caso de la reforma laboral y sus efectos sobre

los derechos al trabajo y a la negociación colectiva
1. Sobre el derecho al trabajo
La reforma del mercado laboral emprendida por el RDL 3/2012, según

su exposición de motivos, fue concebida como una vía para hacer frente a

386 Marc Carrillo
la crisis económica ante la “evidencia [de la] insostenibilidad del modelo la-
boral español”;16 asimismo, fue presentada como un instrumento para “ga-
rantizar tanto la flexibilidad en la gestión del recursos humanos” como “la
seguridad del trabajadores en el empleo”.17
Uno de los preceptos de contenido más controvertido fue el apartado 3
del artículo 4o. del RDL 3/2012, relativo al contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo en los emprendedores, y que se incluía dentro del capí-
tulo II, sobre el “fomento de la contratación indefinida y otras medidas para
favorecer la creación de empleo”. El contenido era el siguiente:
El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que deriven

se rigen, con carácter general, por lo que disponen el Texto refundido de la
ley del Estatuto de los trabajadores, aprobado por el Real decreto legislativo
1/1995, de 24 de marzo, y los convenios colectivos para los contratos por
tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prue-
ba en que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los trabajadores, a que es de
un año en todo caso.
Sobre este precepto, el Consejo de Garantías Estatutarias se pronunció

en el mencionado Dictamen 5/2012 (FJ 5), en una opinión de carácter in-
terpretativo, considerando que no era contrario a los artículos 35 y 14 de
la Constitución, si se interpretaba conforme a los términos expresados en
el fundamento jurídico 6.1 del Dictamen. No obstante, es preciso retener
la atención en los argumentos expuestos al respecto, especialmente en las
advertencias sobre los riesgos de inconstitucionalidad que del contenido del
precepto podían derivarse.
Los reproches de inconstitucionalidad que sobre este precepto formu-
laron los grupos parlamentarios que pidieron la opinión del Consejo serían
los siguientes: 1) la ampliación del periodo de prueba de los contratos a un
año, previsto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores (ET), podía
vulnerar el derecho al trabajo (artículo 35 de la CE), “en tanto que después
16
“La crisis económica ha puesto en evidencia la insostenibilidad del modelo laboral
español. Los problemas del mercado de trabajo lejos de ser conjuturales son estructurales,
afectan los fundamentos mismos de nuestro modelo sociolaboral y requieren una reforma de
envergadura, que a pesar de los cambios normativos experimentados los últimos años, sigue
siendo reclamada por todas las instituciones económicas mundiales y europeas...”.
17
“La reforma propuesta intenta garantizar tanto la flexibilidad de los empresarios en la
gestión desde recursos humanos de la empresa como la seguridad de los trabajadores en el em-
pleo y adecuados niveles de protección social. Ésta es una reforma en la que todos ganan,
empresarios y trabajadores, y que pretende satisfacer más y mejor los legítimos intereses de
todos”.

de un año permite no renovar el contrato sin necesidad de indemnización, o

lo que es mismo, despedir sin causa justificada y de forma gratuita”, y 2) tam-
bién esta nueva regulación podía vulnerar el artículo 4o. del Convenio 158 de
la OIT de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo, que exige
una causa justificada para poner fin a una relación de trabajo. En síntesis,
los argumentos del Consejo fueron los que siguen:
1) El contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo
(artículo 35 de la CE) es la estabilidad en el empleo (STC 223/1992, FJ 3),
que impide la contratación temporal no causal, y especialmente rechaza la
extinción del contrato sin causa justa (STC 125/1994, FJ 3).
2) El artículo 35 de la CE garantiza un estatus jurídico al trabajador
ante una resolución del contrato de trabajo por parte del empresario, que
consiste en que la mencionada resolución se ajuste a determinadas garan-
tías: que la causa haya sido legalmente prevista por la ley; que la decisión
de la resolución del contrato se manifieste mediante un preaviso; si procede,
que tengan lugar las correspondientes consultas a los representantes de los
trabajadores, y finalmente, que se formalice a través de una comunicación
escrita (artículo 53.1 del ET). Si estos requisitos no se dan, la decisión uni-
lateral del empresario podría comportar una afectación lesiva sobre el de-
recho al trabajo.
3) Las previsiones del artículo 53.1 del ET son conformes al derecho
internacional que forma parte del ordenamiento jurídico interno del Esta-
do en materia laboral (artículo 96.1 de la CE). Concretamente, se trata del
Convenio OIT núm. 158, el cual tiene que ser tomado en cuenta de acuer-
do a lo que establece el artículo 10.2 de la CE, porque la interpretación
“conforme” que establece el precepto constitucional consiste, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional fijada al respecto, en que los derechos
que sean aplicables al caso concreto “no deben ser interpretados en con-
tradicción” con las normas de derecho internacional relativas a derechos
humanos.18
4) Según lo que establece el apartado 3 del artículo 4o. del RDL 3/2012,
el periodo de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores se caracteriza para permitir durante su vigencia
la resolución unilateral del contrato, sin que sea necesaria ninguna causa
para llevarla a cabo, ni ninguna indemnización a favor del trabajador, e
incluso ni la exigencia de una determinada formalización a estos efectos.
18
Véanse STC 113/1995, FJ 7; Saíz Arnáiz, A., “Artículo 10.2: la interpretación de los
derechos fundamentales y los tratados internacionales sobre derechos humanos”, en Casas
Baamonde, María Emilia et al., Comentarios a la Constitución Española: XXX aniversario, Madrid,
Fundación Wolters Kluwe, 2008, p. 10.

388 Marc Carrillo
Por lo tanto, los motivos por los cuales se puede resolver el contrato durante
el periodo de prueba no son susceptibles de control judicial, salvo los casos
que comporten un acto discriminatorio prohibido por el artículo 17 del ET.
5) El periodo de prueba laboral, según establece la jurisprudencia ordi-
naria en materia social, consiste en
...la experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la

ejecución de las prestaciones respectivas de las partes, siendo sus funcionas
manifiestas la comprobación de la aptitud profesional y la adaptación en el
puesto de trabajo... teniendo mayor significación estas funcionas en los traba-
jos cualificados y de dirección, que en otros menos cualificados, y tiene con-
sustancialmente, un carácter de temporalidad y provisionalidad, y de ahí que
sea razonable que su duración sea por lo general breve.19
6) La duración del periodo de prueba establecida por el RDL 3/2012 es

“en todo caso de un año”, y no prevé una duración inferior. Hay que añadir
que de su exposición de motivos no se deriva ninguna motivación de tan
larga duración que responda a una finalidad legítima. Asimismo, el periodo
de prueba de un año se aplica sin distinción a cualquier tipo de trabajo, ya
sea calificado o no, lo cual podría comportar un trato discriminatorio, para
no diferenciar normativamente entre supuestos de hecho que son diferen-
tes. La consecuencia de esta regulación podría ser una desnaturalización del
periodo de prueba.20
19
STS, del 20 de julio de 2011, Sala de lo Social, FJ 2.
20
Sobre la duración del periodo de prueba, hay que subrayar la jurisprudencia del Co-
mité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa, que en su decisión del 23 de
mayo de 2012, relativa al caso de la reclamación formulada contra Grecia por dos sindicatos
de este país —la Federación General de los empleados desde las compañías públicas de
electricidad (GENOP-DEI) y la Confederación de los sindicatos de los funcionarios públicos
(ADEDY)—, ha interpretado que el periodo de prueba de un año es contrario a la Carta
Social Europeo de 1961. Se trató de la Ley griega 3899 de 17 de diciembre de 2010, que en
su artículo 17.5 establecía que, durante el periodo de prueba, un contrato de duración indefi-
nida podía ser interrumpido sin previo aviso y sin indemnización por despido. Los sindicatos
consideraron que el mencionado precepto violaba el artículo 4.4 de la Carta de los Derechos
Sociales de 1961. La decisión del Consejo sobre este particular fue la siguiente; “25. i) le droit
à un délai de préavis raissonable en caso de cessation de emploi se appplique à toutes las categorías de salariés
indépendamment de leur qualité, y compris à ceux quie se trouvent dans une relation de travail atypique. Il
vaut également en periodo de essai. La legislation nationale doit être d’une portée tel qu’aucun travailleur soit
laissé sans proctection... 27... l’article 17.5 de la LOI 3899, de 17 décembre 2010 prévoit pas de
délais de préavis ni de indemnité de licenciement dans las cas de interruption de un contrat
de travail qualifié par celle de «durée» indéterminée» pendant une periode probatoire qu’elle
étend à un an. 28. Par conséquent, quelle que soit la qualification qu’est susceptible de
revevoir le contrat dont il s’agit, le Comité dicho que el artículo 17.5 de la Loi 3899 de 17
décembre 2010 constitue une violation de l’article 4.4 de la Charte de 1961”.

7) No obstante, el Consejo consideró finalmente que la interpretación

de esta previsión normativa (sobre la duración del periodo de prueba) no
podía quedar limitada a su estricta literalidad, sino que demandaba ser pues-
ta en relación sistemática con el contenido de todo el artículo 4o. del RDL
3/2012. En este sentido, el tipo de contrato de trabajo introduce toda una
serie de medidas sobre incentivos fiscales (apartado 4) y bonificaciones (apar-
tado 5) dirigidos a empresarios y trabajadores, que se pueden considerar que
están destinadas a evitar esa desnaturalización del periodo de prueba, por
causa de una utilización abusiva o con fraude a la finalidad de la norma
por parte del empresario. Analizado en su conjunto y más allá de la ausencia
de garantías detectadas, el artículo 4o. contempla una regulación que objeti-
vamente tiende a facilitar una mayor estabilidad en el trabajo.
Hay que añadir, sin embargo, que las evidentes reticencias que el Con-
sejo mostró respecto de la regulación del contacto de trabajo por tiempo
indefinido y de apoyo en los emprendedores, no dejaron indiferente al le-
gislador estatal. En efecto, con posterioridad, el contenido del RDL 3/2012
fue tramitado como ley; específicamente, el apartado 3 in fine del artículo
4o. de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma
del mercado laboral, añadió un nuevo inciso, que claramente fue destinado
a intentar evitar que estos tipos de contratación ocurrieran; de hecho, es un
fácil instrumento de abuso empresarial, reiterando sin límite la contratación
temporal. Los términos de la adición normativa fueron los siguientes: “No
podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya es-
tando desarrollando las mismas funciones con anterioridad en la empresa,
bajo cualquier modalidad de contratación”.
2. Sobre el derecho a la negociación colectiva
Otro precepto del RDL 3/2012 que suscitó especial controversia fue el
apartado U del artículo 14, que dio una nueva redacción al apartado 3 del
artículo 82 del ET, relativo al procedimiento regulador de los convenios co-
lectivos. El último párrafo establece lo siguiente:
Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y las partes no se hayan

sometido a los procedimientos mencionados [se refiere a las fases previas al
acuerdo entre las partes o mediación mediante los sistemas autónomos de
resolución de conflictos] o éstos no hayan solucionado la discrepancia, cual-
quiera de las partes puede someter la solución de las discrepancias a la Comi-
sión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos...

390 Marc Carrillo
Uno de los reproches de inconstitucionalidad que alegaron los solicitan-

tes se fundamentó en la vulneración del derecho a la negociación colectiva
(artículo 37.1 de la CE) y del derecho a la tutela judicial (artículo 24.1 de
la CE), por causa del establecimiento de un arbitraje forzoso; sin embargo,
este aspecto, en razón del contenido de este artículo, no será tratado. El
Consejo de Garantías Estatutarias también se pronunció sobre esta cuestión
en el mencionado Dictamen 5/2012 (FJ 5). En síntesis, el fundamento de su
opinión fue el siguiente:
1) El tipo de intervención de naturaleza casi arbitral que el precepto
cuestionado atribuye a la mencionada Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos (CCNCC) no es ajena al derecho laboral: los pro-
cedimientos autónomos de solución de conflictos laborales ofrecen una
dimensión constitucional, conectada con los derechos a la negociación
colectiva (artículo 37.1 de la CE); a la libertad sindical (artículo 28.1 de
la CE); a la adopción de medidas de conflicto colectivo (artículo 37.2
de la CE), y a la tutela judicial (artículo 24.1 de la CE). Esta dimensión
constitucional resulta de la capacidad del laudo arbitral para desplazar la
sentencia judicial. En este sentido, la jurisprudencia constitucional no ha
dudado al aceptar la plena conformidad del arbitraje con los principios
constitucionales.21
2) Ahora bien, cuestión diferente es que el legislador establezca ex lege
una intervención administrativa obligatoria para resolver los conflictos so-
bre determinadas materias. El Tribunal Constitucional ha rechazado la
constitucionalidad de la modalidad del arbitraje público obligatorio como
procedimiento para resolver los conflictos sobre modificación de las condi-
ciones de trabajo.22
3) La cuestión controvertida que se plantea sobre el apartado U del
artículo 14, reside en que la decisión de acceder al arbitraje de la CCNCC
corresponde “a cualquiera de las partes”, lo cual supone introducir una
regla de unilateralidad para solicitar la intervención de la mencionada Co-
misión. La nueva regulación comporta un cambio profundo del régimen
jurídico de la negociación colectiva, ya que supone el establecimiento de
una regla de inaplicación general del convenio colectivo acordado anterior-
mente, una inaplicación a la cual se llega por la única voluntad manifestada
por una de las partes: la consecuencia de eso es que rompe con el mandato
constitucional que garantiza la fuerza vinculatoria de los convenios colec-
21
STC 175/1996, FJ 4.
22
STC 11/1981, FJ 24.

tivos que obliga el legislador (artículo 37.1 de la CE). Como ha puesto de

relieve la doctrina laboralista,23 la nueva regla ignora el pacta sunt servanda
colectivo, que se fundamenta en el libre consentimiento de las partes, y que
sus destinatarios no pueden alterar, sino acuerdan el contrario.
4) La nueva regulación no garantiza el derecho a la negociación co-
lectiva (artículo 37.1 de la CE), porque rompe la libertad de negociación
con el establecimiento de la regla de la unilateralidad en la fase reguladora
de acceso a la intervención de la CCNCC y vulnera la fuerza vinculatoria de
los convenios colectivos. En este sentido, hay que tener en cuenta lo que ha
establecido la jurisprudencia constitucional al respecto:
...la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitu-
cionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones admi-
nistrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones
contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia
vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en
el art.9.3 CE.
Por consiguiente, sería contraría en el art. 37.1 CE, una interpretación
del art. 41.1 ET que permitiera en la Administración laboral autorizar en el
empresario la introducción de modificaciones sustanciales de condicionas de
trabajo previstas y reguladas en un convenio vigente...24
5) En conclusión, en la medida en que por voluntad de una sola de las

partes se puede llegar a imponer a la otra una resolución de la administra-
ción (CCNCC), que estime la procedencia de la modificación de las con-
diciones de trabajo, se está admitiendo que se pueda modificar el convenio
colectivo por vía administrativa, razón por la cual se vulnera el derecho a la
negociación colectiva (artículo 37.1 de la CE).
Posteriormente, la Ley 3/2012, del 6 de julio, de medidas urgentes para
la reforma del mercado laboral, en aquello que es relevante por el análisis
de constitucionalidad del apartado U del artículo 14, que dio una nueva
redacción al apartado 3 del artículo 82 del TE, relativo al procedimiento
regulador de los convenios colectivos, no introdujo ninguna modificación
que evitara la inconstitucionalidad expresada anteriormente por el Consejo
de Garantías Estatutarias en el Dictamen 5/2012 (FJ 5).
23 Cruz Villalón, J., “Procedimientos de resolución de conflictos y negociación colectiva

en la reforma de 2012”, Reforma laboral 2012, Valladolid, Lex Nova, 2012, p. 394.
24 STC 92/1992, FJ 4.

392 Marc Carrillo
IV. El derecho a la vivienda y las medidas

para garantizarlo
El grave endeudamiento privado de familias y empresas que ha gene-

rado la situación de crisis económica en España, ha incidido especialmente
sobre la disponibilidad de la vivienda adquirida a través de préstamos hipo-
tecarios25 concedidos por las diversas entidades financieras. La imposibili-
dad de muchos ciudadanos de hacer frente a las obligaciones de los présta-
mos, como consecuencia de los efectos demoledores de la crisis en el empleo
laboral, ha conducido a la ejecución de la hipoteca y a los desahucios de
numerosos apartamentos por falta de pago. La pérdida de la vivienda se ha
convertido en un problema social de grandes dimensiones.
Ante una situación de desestructuración social que cada vez suscita una
mayor alarma, algunos poderes públicos han empezado a tomar medidas
dirigidas a reducir los efectos demoledores que impactan sobre el derecho a
una vivienda digna y adecuada (artículo 47 de la CE). Entre estas medidas
tenemos a la consistente en la prescripción del alquiler forzoso a instancias
de la administración pública de viviendas vacía, la cual suscita una mayor
controversia en el ámbito jurídico. Este ha sido el caso todavía reciente de la
Junta de Andalucía, a través del Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de me-
didas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda.26
También hace falta hacer referencia a otra disposición anterior que en su
momento suscitó una notable controversia social y jurídica, pero cuando
todavía los efectos de la crisis no eran tan contundentes sobre la vida coti-
25
Las condiciones en las que fueron contratados estos préstamos han sido en muchas
ocasiones abusivas; esta circunstancia ha sido apreciada por el Tribunal de Luxemburgo en
su importante sentencia del 13 de marzo de 2013, dictada con motivo de una cuestión preju-
dicial planteada por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona, con relación a determinados
preceptos de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas
abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En su parte dispositiva, la STJUE
interpretó que “La Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en
el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida
en el litigio principal, que en el mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento
de ejecución hipotecaría, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el ca-
rácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo,
no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el
carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la
suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaría, cuando acordar talas medidas sea
necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final”.
BOJA, núm. 69, del 11 de abril de 2013.
26

diana de las personas, nos referimos a la Ley del Parlamento de Cataluña,

8/2007, de 28 de diciembre, del derecho en la vivienda,27 que en su redac-
ción previa, hasta la aprobación por el Pleno de la Cámara, había previsto
medidas similares a las que ahora, por la vía de urgencia, ha tomado el
gobierno andaluz.28 La cuestión de relevancia constitucional que el caso
plantea es determinar si esta medida administrativa podría resultar lesiva
del derecho de propiedad (artículo 33 de la CE).
En su exposición de motivos, el Decreto-ley 6/2013, del 9 de abril, de
la Junta de Andalucía introduce una definición de la función social del dere-
cho a la vivienda, que de hecho es la misma que ha utilizado la jurispruden-
cia constitucional, pero para definir el derecho de propiedad:29
La función social de la vivienda configura el contenido esencial del derecho

mediante la posibilidad de imponer deberes positivos en su titular que ase-
guren su uso efectivo para fines residenciales, entendiendo que la fijación de
dicho contenido esencial no puede hacerse desde la exclusiva consideración
subjetiva del derecho o de los intereses individuales. La función social de la
vivienda, en suma, no es un límite externo en su definición o en su ejercicio,
sino una parte integrante del derecho mismo.
DOGC,
27 núm. 5044, del 9 de enero de 2008.
28
En sus cinco primeros apartados, el artículo 42 del Proyecto de Ley del derecho a la
vivienda (actuaciones para evitar la desocupación permanente de viviendas) previó toda una
serie de medidas de fomento dirigidas a evitar la proliferación de viviendas vacías. Una vez
agotadas estas medidas, el apartado 6 establecía que en los ámbitos de demanda residencial
fuerte y acreditada la administración competente puede acordar el alquiler forzoso de la vi-
vienda, declarando previamente el incumplimiento de la función social de la propiedad. De
acuerdo con eso, si una vez transcurridos dos años desde la notificación de la declaración
de vivienda esta permanece vacía, en los términos que establece el artículo 3.d del Pro-
yecto de Ley, la administración puede expropiar el usufructo de la vivienda para alquilarlo a
terceros durante un plazo que no puede ser superior a cinco años, que una vez transcurrido,
el propietario puede recuperar el uso de su vivienda. Acto seguido, el Proyecto estableció
que el procedimiento para llevar a cabo esta actuación se tenía que ajustar a la legislación
urbanística y de expropiación forzosa, y en el expediente de precio justo se tiene que valorar
la indemnización correspondiente al derecho de usufructo temporal, atendiendo los gastos
asumidos por la administración en la gestión y las eventuales obras de mejora ejecutadas
en la vivienda. El Consejo Consultivo de la Generalidad de Cataluña dictaminó, por una
mayoría de 4 a 3 consejeros, que el apartado 6 del artículo 42 del Proyecto era contrario a la
Constitución, porque generaba inseguridad jurídica, ya que “resultará improbable o de muy
difícil apreciación, dificultando su aplicación...”, “la falta de determinación de aquello que
se tiene que entender por «ámbitos de demanda residencia fuerte y acreditada»”, y porque
también “...se produce discriminación entre los propietarios de viviendas desocupadas en un
mismo ámbito, calificados como de «demanda residencial fuerte y acreditada»”.
29 Las SSTC 111/1983 y 37/1987.

394 Marc Carrillo
Acto seguido, el Decreto-ley añade que la “Utilidad individual y fun-

ción social, por tanto, componen de forma inseparable el contenido del
derecho de propiedad” (sic).
Después de exponer la situación de la vivienda a Andalucía,30 el Decre-
to-ley concluye que existe “...un desorbitado parque de viviendas sin uso o
infrautilizado y de otro, una demanda insatisfecha, con una oferta insufi-
ciente y en precios no adecuados, miedo lo que se hace necesario potenciar
su uso...”.
Con esta finalidad, el contenido del Decreto-ley establece todo un com-
pendio de iniciativas de actuación sobre la vivienda deshabitada, que con-
sisten en medidas de fomento. Asimismo, y ya en un orden diferente, en este
caso a través de medidas coercitivas y sancionadoras, se propone potenciar
el acceso a la vivienda mediante el arrendamiento; estas medidas van dirigi-
das fundamentalmente a aquellas personas que no pueden mantener su vi-
vienda, por causa de una situación de un mayor endeudamiento sobreveni-
do. En este sentido, hay que prestar atención especialmente a la disposición
adicional segunda, relativa a la “Declaración de interés social a efectos de
expropiación forzosa de la cobertura de necesidad de vivienda de personas
en circunstancias especiales de emergencia social”.
Los elementos subjetivo y objetivo de esta disposición son los siguientes:
1. Se declara de interés social la cobertura de necesidad de vivienda de las

personas en especiales circunstancias sociales incursas en procedimientos de
desahucio por ejecución hipotecaría, en efectos de expropiación forzosa del
uso de la vivienda objeto del mismo miedo un plazo máximo de tres años a
contar desde la fecha del lanzamiento acordado miedo el órgano jurisdiccio-
nal competente
2. Este Decreto-ley será de aplicación en la viviendas incursas en proce-
dimientos de desahucio instado por entidades financieras, o sus filiales in-
mobiliarias o entidades de gestión de activos y todo ello sin perjuicio de lo
dispuesto en la normativa básica estatal.
De forma similar a la cuestión jurídica que planteó el Proyecto de ley

del derecho en la vivienda de Cataluña, en este caso también aparece la po-
30
De acuerdo con los datos que aporta la exposición de motivos, según los Censos de
Población y Viviendas de 2001, en este año en Andalucía existían 548,669 viviendas vacías,
lo cual suponía un porcentaje del 15.5% sobre el total de viviendas y un 22.7% respecto de
las viviendas calificadas como principales. Según los últimos datos publicados por el Minis-
terio de Fomento, se estima que el parque de viviendas en Andalucía es 4.5 millones, lo cual
supone un incremento de un millón, con respecto a lo que existía en 2001. Por lo tanto, en
diez años el parque ha aumentado en casi un 25%.

sible incidencia de la medida coercitiva de la expropiación forzosa temporal

sobre el derecho de propiedad de los titulares de las viviendas vacías, y sobre
la cual hay que prestar atención.
A este respecto, la CE establece, en su artículo 33, lo siguiente: “2. La
función social de estos derechos delimitará el contenido, de acuerdo con las
leyes”. Asimismo, la CE añade: “3. Nadie podrá ser privado de sus bienes
ni de sus derechos sino por causa justificada de utilidad pública o de interés
social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con
aquello que las leyes dispongan”.
En síntesis, la jurisprudencia sobre el derecho de propiedad y su función
social es la siguiente:31
a) La concepción de la CE sobre el derecho a la propiedad privada pone
de manifiesto que la Constitución no ha optado por una concepción
abstracta de este derecho. Este no puede ser concebido solamente
como un ámbito subjetivo de libre disposición sobre los bienes que son
objeto de dominio reservado por su titular, sometido únicamente a las
limitaciones generales que las leyes impongan para la salvaguardia de
los legítimos derechos e intereses de terceros o del interés general; el
derecho de propiedad también tiene que ser reconocido como un con-
junto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes,
en función de valores o intereses de la colectividad y, por lo tanto, de
acuerdo con la finalidad o utilidad social que tiene que llevar a cabo
cada categoría de bienes objeto de dominio.
b) La CE no limita el derecho de propiedad a la concepción meramente
civilista, reducida a los márgenes del artículo 348 del Código Civil,
que lo define como “el derecho de disfrutar y disponer de una cosa sin
más limitaciones que las establecidas por las leyes”. Lo que se deriva
de la norma suprema es una concepción de los derechos que no son
solamente susceptibles de ser limitados, sino que los mismos límites se
incorporan como elementos esenciales de su contenido objetivo. Por lo
tanto, la función social no ha sido entendida por el constituyente como
un simple límite externo para la delimitación del derecho de propie-
dad, sino que es también una parte integrante de este: la utilidad in-
31 La STC 111/1983, del 2 de diciembre, y la 166/1986, del 19 de diciembre, resolvie-
ron, respectivamente, el recurso y la cuestión de inconstitucionalidad referidos a la expropia-
ción del holding Rumasa. También la STC 37/1987, del 26 de marzo, relativa a un supuesto
de propiedad rural (la Ley andaluza 8/1984, de 3 de julio, de reforma agraria), estableció
una doctrina mucho más elaborada sobre el derecho propiedad y su función social. En el
mismo sentido tenemos a las SSTC 164/2001, del 11 de julio; 178/2004, del 21 de octubre,
y 112/2006, del 5 de abril.

396 Marc Carrillo
dividual y la función social definen de manera conjunta el contenido

esencial del derecho de propiedad sobre cada categoría de bienes.
c) No hay infracción del contenido esencial cuando una regulación le-
gal del derecho de propiedad restringe las facultades de decisión del
propietario con relación al uso, al destino o al aprovechamiento de los
bienes en juego, o cuando impone determinados deberes orientados a
la obtención de una mejor utilización productiva de estos bienes, siem-
pre que pueda permanecer garantizada su rentabilidad.
d) El Tribunal Constitucional ha utilizado a menudo el criterio herme-
néutico del principio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y pro-
porcionalidad), sobre todo en relación con los derechos fundamenta-
les de libertad y participación de la sección 1a. del capítulo II del título
I de la CE.32 No obstante, este criterio hermenéutico ha evolucionado
incorporando un mayor grado de objetivación en la evaluación de la
proporcionalidad de las medidas que toman los poderes públicos limi-
tando el ejercicio de los derechos.33 En esta línea interpretativa, la evo-
lución del criterio de proporcionalidad ha afectado sobre todo a la
formalización de su dimensión material, precisando los requisitos que
se requieren, a fin de que el contenido de una actuación de un poder
público pueda ser considerada como proporcionada. La concreción
material del juicio de proporcionalidad ha sido definida a través de la
necesidad de verificar la finalidad de una medida, mediante la inte-
gración de elementos fácticos y temporales, o la simple prohibición de
medidas de los poderes públicos que los incumplan.34
La disposición adicional segunda del Decreto-ley 6/2013, del 9 de abril,
de la Junta de Andalucía, no priva de la propiedad de las viviendas a las
personas que ostentan la titularidad. La medida normativa tomada es una
limitación temporal del derecho de uso de la propiedad, que se aplica en
los casos singulares que protagonizan personas que se encuentran en cir-
cunstancias de emergencia social, como consecuencia de un proceso de des-
32
Entre otras se encuentran las SSTC 11/1981, del 8 de abril; 53/1985, del 11 de abril;
209/1989, del 15 de diciembre, y 214/1994, del 14 de julio.
33
Aquí tenemos a las STC 66/1995, del 8 de junio; 107/1996, del 12 de junio, y
147/2001, del 27 de junio.
Esta jurisprudencia está en la línea establecida por el TEDH en su leading case sobre
34
el derecho de propiedad (STEDH del 23 de septiembre de 1982, caso Sporrong i Lönnroth

c. Suecia). Igualmente, la Corte Constitucional italiana en la sentencia núm. 14, del 7 de
marzo de 1964; el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, 106 S. cte. 1058, 1026 (1986),
a la sentencia Connolly v. Pension Benefit Corp., y la sentencia de la Sala 1a. del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania del 1o. de marzo de 1979.

ahucio y después de justificar toda una serie detallada de requisitos que la

persona potencialmente beneficiaria tiene que cumplir (apartados 3 al 15).
La proporcionalidad de la medida parece contrastada, dado que en un caso
de desahucio no se avista una medida alternativa que pueda garantizar de
uno otra manera la disponibilidad de una vivienda; su necesidad queda jus-
tificada por la ausencia de un espacio físico para vivir y la proporcionalidad
stricto sensu queda avalada, porque además aquello que queda limitado tem-
poralmente es la posesión de la propiedad, en el contexto de una realidad
regional en el que el parque de viviendas sociales va in crescendo.
V. A modo de conclusiones
La crisis económica que se ha proyectado con especial incidencia en los

Estados de la zona euro, ha afectado de forma lesiva a la integridad de
los derechos del ámbito social de las personas. Entre otras medidas que han
sido tomadas, la respuesta constitucional destinada a hacerle frente, consis-
tente en incorporar a la norma suprema el principio de estabilidad presu-
puestaria, no deja de presentar un valor jurídico relativo, pues este principio
ya estaba previsto en los tratados europeos. Es más, el valor de preeminen-
cia de estos tratados sobre los ordenamientos nacionales podía evitar una
reforma constitucional que, especialmente en el caso español, ha obedecido
más a circunstancias de oportunidad política hacia las autoridades europeas
que a criterios de orden jurídico. En todo caso, en la incorporación de la lla-
mada regla de oro sobre la estabilidad presupuestaria se encuentra el germen
de una legislación laboral de carácter restrictivo sobre los derechos del ám-
bito social, que en diversas en ocasiones ya ha vulnerado a la Constitución.
En efecto, la reforma de legislación laboral aprobada en España para
afrontar los efectos de la crisis —fundamentada en una sola opción de polí-
tica económica, basada exclusivamente en la reducción del déficit y la deu-
da públicos— ha trasladado a la regulación de la contratación laboral y, en
general, al régimen de las relaciones laborales una concepción basada en la
relación bilateral entre empresarios y trabajadores, una relación fundamen-
tada en una pretendida autonomía de la voluntad de las partes como sujetos
individuales al margen de la dimensión de intereses colectivos que también
presentan. De esta forma, el derecho a la negociación colectiva, que se ar-
ticula a través de los convenios colectivos, ha sido objeto de una regulación
específica, que en realidad reaviva la aparición del arbitraje público impedi-
do por la jurisprudencia constitucional a instancia —de hecho— del empre-
sario como parte preeminente en las relaciones laborales, de manera tal que
neutraliza la funcionalidad laboral del derecho del artículo 37.1 de la CE.

398 Marc Carrillo
Un efecto similar se ha producido también respecto del derecho al tra-

bajo y en aquello que la jurisprudencia constitucional a interpretado como
un elemento definitorio de su contenido, nos referimos a la prohibición del
despido no causal, aunque la última legislación de las Cortes Generales al
respecto haya podido aligerar algunos de los efectos más corrosivos que la
legislación de urgencia del gobierno había aprobado.
Otra consecuencia de la crisis afecta a la forma jurídica utilizada para
tomar las medidas que tenían que servir para hacerle frente. En este aspecto
cobra especial protagonismo el instrumento normativo del decreto-ley, que
tanto por parte del gobierno del Estado como de los gobiernos de diver-
sas comunidades autónomas ha sido objeto de un uso abusivo, que rompe
con el carácter excepcional que teóricamente caracteriza a esta fuente del
derecho. El efecto ha sido especialmente lesivo para la preservación de la
división de poderes, como uno de los principios esenciales del Estado de de-
recho, de tal forma que se puede afirmar que el debate parlamentario sobre
las medidas contra la crisis en el Congreso de los Diputados y, sin duda, en
los parlamentos de las comunidades autónomas ha brillado por su ausencia.
Por último, la crisis económica también ha puesto de manifiesto la exis-
tencia de medidas para preservar uno de los bienes más preciados de la
persona como es la vivienda, que está amenazada por las medidas de eje-
cución de los préstamos hipotecarios impagados, como consecuencia del
crecimiento descontrolado de la deuda privada. En este sentido, las disposi-
ciones aprobadas en el ámbito autonómico dirigidas al fomento y, si cabe, a
la obligación del propietario de alquilar viviendas para uso social, no com-
portan una limitación del derecho de propiedad que sea impedida por la
Constitución, sino una expresión de su función social.
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Sistemas regionales de protección

de derechos humanos y la resistencia
por parte de los Estados: el caso del sistema
interamericano de derechos humanos
(2011-2013)*
Doug Cassel**
Sumario: I. Presentación: sistemas regionales de derechos humanos y los

Estados. II. Desarrollo progresivo del sistema interamericano de derechos hu-
manos. III. Debilidades del sistema. IV. Desafíos recientes al sistema. V. La
campaña para debilitar al sistema, bajo la bandera de fortalecerlo. VI. Escena-
rios futuros. VII. Conclusión.
I. Presentación: sistemas regionales de derechos

humanos y los Estados
¿Son los sistemas regionales de derechos humanos

capaces de sobrevivir el éxito?
La pregunta obedece a un conflicto interno, inherente en los sistemas regio-

nales para la protección de los derechos humanos. Estos sistemas son creados
por los Estados; no obstante, acusan, condenan, restringen y ordenan a sus
creadores. En este sentido, tanto más éxito logran estos sistemas, mayor es la
tentación de sus creadores a resistirlos.
En algunos casos se resuelve el conflicto desde un inicio: organizaciones
regionales, dominadas por Estados represivos, establecen sistemas de pro-
tección de los derechos humanos tan débiles que no merecen resistencia.
* Una versión en inglés de este ensayo se publicó originalmente en “Regional Human

Rights Systems and State Pushback: The Case of the Inter-American Human Rights System
(2011-2013)”, 33 Human Rights Law Journal, 30 de agosto de 2013, pp. 1-10.
** Notre Dame Law School, Estados Unidos de América.
401

402 Doug Cassel
Ejemplos hasta la fecha se ven en los sistemas de los países árabes,1 de los
países islámicos,2 de Asia sureste3 y de África.4
En otros sistemas, los que disponen de tribunales regionales para litigios
económicos, puede ser que al inicio el conflicto sea pasado por encima, por-
que los Estados no se dan cuenta de que la retórica noble de los instrumen-
tos constitutivos abre la puerta para que los tribunales económicos fallen
también sobre los derechos humanos. Si el tribunal regional cuenta con el
apoyo de un Estado poderoso de la región (por ejemplo, en África del oeste),
y falla en contra de un Estado débil, el resultado puede ser una victoria para
los derechos humanos.5 Por otro lado, si el apoyo político para el tribunal
en la región es débil (por ejemplo, en África del sur), y el tribunal falla en
contra de un poder regional, el resultado para el tribunal puede llegar a ser
literalmente fatal.6
Recientemente, el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos parecía
superar el conflicto inherente entre parentesco estatal y misión humanitaria;
no obstante, en la última década ha enfrentado resistencia cada vez mayor.
El primer desafío llegó de una fuente predecible: un Estado autoritario y
poderoso recién admitido al Consejo de Europa.7 Luego, el Tribunal se en-
1 Rishmawi, Mervat, “The Arab Charter of Human Rights and the League of Arab
States: An Update”, 10 H. Rts. L. Rev., 2010, p. 169.

2 Kayaoglu, Turan, A Rights Agenda for the Muslim World?: The Organization of Islamic Coop-
eration’s Evolving Human Rights Framework, 2013, en http://www.brookings.edu/~/media/Research/
Files/Papers/2013/1/08%20oic%20human%20rights%20kayaoglu/Turan%20Kayaoglu%20Eng-
lish.pdf.
3 Terms of Reference of ASEAN Intergovernmental Human Rights Commission, 2010.
4 Viljoen, Frans y Louw, Lirette, “State Compliance with the Recommendations of the
African Commission on Human and Peoples’ Rights, 1994-2004”, 101 Am. J. Int’l L 1, 2007.
Por su parte, el Tribunal Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos acaba de decretar
su primera sentencia sobre el fondo de un caso en junio de 2013: Tanganyika Law Society
and Legal and Human Rights Centre v. Tanzania, and Mtikila v. Tanzania, consolidated ap-
plication nos. 009/2011 y 011/2011, Judgment of June 15, 2013.
5 Duffy, Helen, “Hadijatou Mani Koroua v. Niger: Slavery Unveiled by the ECOWAS
Court”, 9 H. Rts. L. Rev., núm. 1, 2009. ECOWAS es la Economic Community of West Afri-
can States, o la Comunidad Económica de Estados de África del Oeste.
6 Campbell et al. v. Zimbabwe, SADC (T) Case No. 2/2007, Judgment of Nov. 28, 2008.
SADC es la Southern Africa Development Community, o la Comunidad de Desarrollo de
África del Sur. Luego de que el Tribunal de SADC falló en ese caso en contra de la con-
fiscación de fincas de dueños blancos por el régimen de Robert Mugabe en Zimbabwe, la
Cumbre de SADC en mayo de 2011 efectivamente disolvió al Tribunal, prohibiéndolo de
fallar sobre casos y negándose a renombrar o reemplazar a sus jueces. Véase Rabkin, Franny,
“SADC Tribunal a Political Hot Potato”, Business Day, 24 de junio de 2011.
7 Consejo de Europa, Comité de Ministros, Resolución interina CM/ResDH (2007)106
sobre la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 8 de julio de 2004 (Gran

sistemas regionales de protección de derechos humanos 403
contró arrinconado por un consenso de Estados democráticos (alentados

por Rusia). Para elevar el estatus y prominencia de las doctrinas de subsi-
diariedad y margen de apreciación, la Declaración de Brighton de 2012, en
efecto, exhortó al Tribunal que permitiera a los Estados una mayor flexibi-
lidad en interpretación de sus compromisos bajo la Convención Europea de
Derechos Humanos.8 Más recientemente, provocado por fallos adversos,9
el ministro de justicia de la democracia continua más antigua de la región
se pronunció a favor de revocar la Ley de Derechos Humanos de la Gran
Bretaña,10 mientras el primer ministro abiertamente amenazó con retirar al
Reino Unido temporalmente de la Convención Europea de Derechos Hu-
manos, con fines de evadir el cumplimiento de la sentencia condenatoria del
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.11
Aun así, el contenido positivo de la Declaración de Brighton era más
que suficiente para evitar cualquier pretensión de un asalto directo en el
Tribunal Europeo. Además de disposiciones operativas útiles, la Declara-
ción reafirmó el “compromiso hondo y duradero” de los Estados partes a
la Convención Europea, así como su “adherencia al derecho de petición
individual al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos... como piedra
angular del sistema de protección de los derechos y libertades garantizados
por la Convención”.12
Si bien la Convención y el Tribunal Europeo no están bajo amenaza
actual de ser convertidos en letra muerta, lo mismo no se podía decir —al
menos hasta los últimos meses— de la Comisión Interamericana de los De-
rechos Humanos. Durante los dos años anteriores, una “tormenta perfecta”
diplomática llevó a la Comisión casi a sufrir un revés institucional decisivo.
Corrientes ideológicas y cambios geopolíticos pusieron en duda la legitimi-
Cámara) en el caso de Ilaşcu y otros vs. Moldova y la Federación Rusa (adoptada por el Co-
mité de Ministros el 12 de julio de 2007 en la 1002nda reunión de los Diputados de los Mi-
nistros), en https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?Ref=CM/ResDH(2007)106&Language=lanEnglish&S
ite=CM&BackColorInternet=C3C3C3&BackColorIntranet=EDB021&BackColorLogged=F5D383.
8 Consejo de Europa, “High Level Conference on the Future of the European Court of
Human Rights”, Brighton Declaration, 19 de abril de 2012, párr. 12 (a), (b) y (c), (ii).
9 Judd, Terri y Anderson, Steve, “Not on my watch: David Cameron defies Attorney
General Dominic Grieve and insists prisoners will NOT get the vote under this Govern-
ment”, The Independent, 24 de octubre de 2012. La controversia surgió a raíz de la sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Scoppola v. Reino Unido.
10 “Conservatives hint at abolishing Human Rights Act as David Cameron vows to ‘stick
to the course”, London Evening Standard, 3 de marzo de 2013.
11 Watt, Nicholas y Travis, Alan, “UK may withdraw from European rights convention
over Abu Qatada”, The Guardian, 24 de abril de 2013.
12 Brighton Declaration, nota 8, párrs. 1 y 2.

404 Doug Cassel
dad, no solo de la Comisión, sino de su institución madre, la Organización

de Estados Americanos. En este contexto, algunos Estados represivos se ani-
maron para endurecer su resistencia a la Comisión. La Comisión, por su
parte, aportó heridas autoinfligidas, por medio de tropiezos que ofendieron
aun a Estados democráticos (parte IV del trabajo). La crisis consiguiente —
por lo menos la tercera en las últimas dos décadas— no era necesariamente
existencial: pocos o ningunos Estados abiertamente pidieron la abolición de
la Comisión; sin embargo, bajo la bandera de “fortalecer” la Comisión, se
amenazó con un debilitamiento grave del sistema interamericano de dere-
chos humanos.
II. Desarrollo progresivo del sistema

interamericano de derechos humanos
Las normas e instituciones del sistema interamericano de derechos hu-

manos (SIDH) han sido desarrolladas progresivamente con el tiempo por la
Organización de Estados Americanos (OEA). Actualmente el sistema cuen-
ta con dos instrumentos normativos principales: la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (la Declaración) y la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (la Convención). La
Declaración y la Convención se implementan a nivel regional por dos ins-
tituciones principales: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
(la Comisión) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la Corte).13
Distintos tratados interamericanos sobre derechos humanos, con gra-
dos variables de participación por parte de los Estados, tratan más especí-
ficamente los temas de la violencia contra la mujer; la pena de muerte; las
desapariciones forzadas; la tortura; los derechos de las personas con disca-
pacidad, y los derechos económicos, sociales y culturales.14 Además, instru-
13
Para el trasfondo, véanse Buergenthal, T. y Cassel, Douglass, “The Future of the Inter-
American Human Rights System”, El futuro del sistema interamericano de protección de los derechos
humanos 539, Inter-American Institute of Human Rights, 1998; Cassel, D., “Inter-American
Human Rights Law, Soft and Hard”, en Shelton, Dinah (ed.), Commitment and Compliance: The
Role of Non-Binding Norms in the International Legal System 393, 2000, y Cassel, D., “Fortalecien-
do el rol de las víctimas en el cumplimiento de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, en Sosa, E. et al. (eds.), Impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, México, Tirant lo Blanch, 2013, p. 125.
Para los textos y el estatus de ratificación, véase http://www.oas.org/en/iachr/mandate/
14
basic_documents.asp. La Asamblea General más reciente de la OEA adoptó dos nuevos tratados
de derechos humanos: uno en contra de la discriminación con base en una amplia gama de
motivos (AG/RES. 2804, XLIII-O/13, 6 de junio de 2013), adoptando en consecuencia la
Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia (artículo

mentos interamericanos importantes de normas no vinculantes (ley suave)

tratan temas como la democracia, la libertad de expresión, y los derechos de
las personas privadas de libertad.15
Tal y como hemos precisado previamente,16 la realidad regional no es
uno, sino dos sistemas: un sistema “suave”, en el cual la Comisión emi-
te resoluciones de valor vinculante debatible, con base en un instrumento
originalmente no vinculante (la Declaración), y un sistema “duro”, en el
cual la Corte decreta sentencias judiciales de cumplimiento obligatorio, con
base en un tratado vinculante (la Convención). Los dos sistemas, además, se
dividen geográfica y culturalmente, entre norte y sur. Todos los países lati-
noamericanos (con excepción de Cuba y, a partir de 2013, Venezuela) son
partes a la “dura” Convención y Corte,17 mientras que los Estados Unidos
de América, Canadá y varios Estados caribeños anglo y francoparlantes es-
tán sujetos solamente a la “suave” Declaración y Comisión.
En el cuarto siglo pasado, el SIDH —a pesar de deficiencias notables de
apoyo diplomático y financiero— ha logrado algo impresionante. Actual-
mente la participación de los Estados miembros de la OEA (salvo Cuba) en
los procesos ante la Comisión es universal. Todos los Estados latinoamerica-
nos han ratificado la Convención y se han sometido a la Corte (salvo Cuba
y, recientemente, Venezuela).18 La jurisprudencia elaborada y progresiva de
la Corte ha ganado cada vez mayor respeto por parte de los tribunales na-
cionales. Las sentencias de la Corte sobre el tema de reparaciones son las
más amplias que en cualquier otro tribunal internacional,19 y resultan en un
grado respetable, si bien lejos de un adecuado cumplimiento por parte de
los Estados.20
1.1), y el otro la Convención Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial, y

Formas Conexas de Intolerancia, (AG/RES. 2805, XLIII-O/13, 5 de junio de 2013).
15
Los textos de la Carta Democrática Interamericana, la Declaración de Principios so-
bre Libertad de Expresión, y los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de Per-
sonas Privadas de Libertad en las Américas son accesibles en http://www.oas.org/en/iachr/
mandate/basic_documents.asp.
Cassel, D., “Inter-American Human Rights...”, cit., nota 13.
16
17
Venezuela registró la notificación de denuncia de la Convención el 6 de septiembre
de 2012. CIDH, Comunicado de Prensa 117/12, “CIDH lamenta decisión de Venezuela de
denunciar Convención Americana sobre Derechos Humanos”, 12 de septiembre de 2012,
en http://www.oas.org/en/iachr/media_center/PReleases/2012/117.asp. La noticia tuvo vigencia
un año después. Convención, artículo 78.
Idem.
18
19
Cassel, D., “The Expanding Scope and Impact of Reparations Awarded by the Inter-
American Court of Human Rights”, en Feyter, K. de et al. (eds.), Out of the Ashes: Reparations
for Gross Violations of Human Rights, Intersentia, 2005, pp. 191-223.
Cassel, D., “Fortaleciendo el rol de las víctimas...”, cit., pp. 125-137.
20

406 Doug Cassel
La Comisión realiza una amplia gama de actividades de protección y pro-

moción. Además de elaborar normas (en instrumentos como los ya mencio-
nados), la Comisión procesa peticiones individuales para publicar informes o
referir casos a la Corte,21 y resuelve medidas cautelares en casos de amenazas
inminentes a la vida o a la integridad física de víctimas, testigos, periodistas,
defensores de los derechos humanos, así como los realizados en contra de
jueces, fiscales y policías.22 Igualmente, la Comisión busca resoluciones amis-
tosas, que frecuentemente conllevan reparaciones y reformas importantes.23
Asimismo, la Comisión elabora informes detallados sobre temas de derechos
humanos en el hemisferio,24 y presta atención oportuna a temas urgentes por
medio de audiencias temáticas.25 De igual forma, la Comisión visita a los Es-
tados miembros de la OEA y prepara informes gruesos sobre la situación de
derechos humanos en los países visitados.26 Todos los años este organismo se-
lecciona a cuatro o cinco países problemáticos, e incluye en el informe anual
un análisis especial sobre la situación de los derechos humanos.27
III. Debilidades del sistema
La Comisión y la Corte han logrado mucho, a pesar de la falta de apo-

yo presupuestario y diplomático por parte de la OEA. Las dos instituciones
funcionan solamente a tiempo parcial. Los siete comisionados y los siete
jueces suelen reunirse solamente unas pocas veces al año, y se les paga solo
por los gastos, además de que sus honorarios son muy modestos. En 2012,
la Comisión se reunió solo tres veces para cinco semanas en su totalidad,28
mientras que la Corte se reunió seis veces para una duración total de nueve
semanas.29 Aun para tales niveles restringidos de actividad, el presupuesto
regular de la OEA no es adecuado. En 2012, la OEA cubrió solamente
21
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2012 (Informe Anual),
en http://www.oas.org/en/iachr/docs/annual/2012/TOC.asp.
22 Informe Anual, capítulo III.c.1.
23 Ibidem, capítulo II.c.4.
24 Ibidem, capítulo II.D, párr. 40.
25 Véase el listado de audiencias temáticas y resúmenes en el anexo al comunicado de
prensa publicado al cierre de la sesión 147, 5 de marzo de 2013, en http://www.oas.org/en/
iachr/media_center/PReleases/2013/023A.asp.
26 Informes recientes sobre países son accesibles en http://www.oas.org/en/iachr/reports/
country.asp.
27 Informe Anual, capítulo IV.
28 Ibidem, capítulo II.B, párr. 9.
29 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2012, capítulo III, en
http://www.corteidh.or.cr/sitios/informes/docs/ENG/eng_2012.pdf.

el 55% de los gastos de la Comisión de unos $8.8 millones,30 y el 58% de

los gastos de la Corte de unos $3.6 millones.31 Por contraste, el presupues-
to anual del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es casi de $87 mi-
llones.32 Por lo tanto, la Comisión y la Corte no tienen más remedio que
depender en donaciones voluntarias para apoyar aun el inadecuado nivel
actual de actividades.
El apoyo diplomático para el SIDH es también mucho menos fuerte
que en Europa. Alrededor del 80% del presupuesto de la OEA es suminis-
trado por los Estados Unidos y por Canadá, ninguno de los cuales es Esta-
do parte de la Convención o de la Corte. Esto abre la puerta a acusaciones
por parte de Estados, tales como Ecuador y Venezuela, que el superpoder
hemisférico domina al SIDH para utilizarlo en su contra, mientras que no
acepta someterse al mismo nivel de escrutinio sobre derechos humanos. De
hecho, EE.UU. busca persuadir a los países latinoamericanos que fortalez-
can al SIDH, a pesar de que EE.UU. casi nunca cumple con las recomen-
daciones de la Comisión en los casos en su contra.33
Un análisis diplomático exhaustivo de los 35 miembros de la OEA exce-
dería este espacio corto. Otro hecho, sin embargo, es revelador: a diferencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyas sentencias son supervi-
sadas por el Comité de Ministros hasta que se cumplen, la Corte Interame-
ricana no cuenta con apoyo comparable por parte de los órganos políticos
de la OEA. En este sentido, han existido intentos para crear un mecanismo
similar en la OEA, pero han fracasado repetidamente. La Corte misma tie-
ne que supervisar el cumplimiento de sus propias sentencias.34
IV. Desafíos recientes al sistema
En los últimos dos años una combinación de factores amenazaban

con debilitar aún más el ya débil nivel de apoyo diplomático de la OEA,
30 IACHR–Source of Financing and Execution of Resources 2012, en http://www.oas.org/en/ia-

chr/mandate/finances/Informe%20CIDH%202012_web_Eng_final.pdf.
31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2012, nota 29, p. 86.
32 El presupuesto del Tribunal Europeo de 66.8 millones de euros para 2013 es accesible
en http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=court/howitworks&c=#newComponent_1346157778
000_pointer. A la tasa de cambio del 24 de junio de 2013, de un euro=1.31 (EE.UU.), esto
llega a 86.7 millones (EE.UU.).
33 Cassel, D., “El sistema internacional de protección de los derechos humanos y el de-
safío de Washington”, en Baez, N. y Cassel, D. (eds.), A Realização e a Proteção Internacional dos
Direitos Humanos Fundamentais: Desafios do Século XXI, Unoesc, 2011, pp. 83-108.
34 Véase las decisiones de la Corte sobre supervisión de cumplimiento de las sentencias,
en http://www.corteidh.or.cr/index.php/16-juris/20-supervision-de-cumplimiento.

408 Doug Cassel
con el posible resultado de una disminución dramática de la capacidad de

la Comisión para proteger a los derechos humanos. Por su parte, la Corte
escapó en gran parte de esta vuelta de “reforma”, pero sufrió retrocesos
cuando Venezuela denunció la Convención con efecto en 2013, y la Corte
Suprema de Uruguay se negó a cumplir con una sentencia de la Corte In-
teramericana.35
De manera superficial, la crisis fue impulsada a principios de 2011 por
el tema de ¿quién efectivamente nombra al secretario ejecutivo de la Co-
misión —la Comisión con base en criterios de derechos humanos—, o el
secretario general de la OEA —sujeto a presiones políticas por parte de los
Estados miembros de la OEA—? Esta pregunta, a su vez, ejemplificó otra
cuestión aún más amplia: ¿es la Comisión un órgano de derechos humanos
verdaderamente independiente, o es vulnerable a manipulaciones políticas
por parte de los Estados?
La independencia de la Comisión no habría sido una cuestión urgente,
si no fuera por temas más fundamentales de índole ideológica, geopolítica e
institucional, los cuales parecían confabularse en 2011 y 2012 para arrinco-
nar a la Comisión. Además, si el asalto a la Comisión hubiera prosperado,
habría sido solo cuestión de tiempo para que la Corte se convirtiera en el
próximo blanco.
Ideológicamente, un grupo de Estados, autollamados bolivarianos
—principalmente Venezuela, Cuba, Ecuador, Bolivia y Nicaragua—, han
promovido varios intentos en años recientes para establecer organizaciones
rivales a lo que perciben es una OEA y un SIDH dominado por los EE.UU.
A veces uno o más de esos Estados han apostado por competidores de la
OEA, tales como la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra Amé-
rica (Alba),36 la Unión de Estados Suramericanos (Unasur),37 la Comunidad
35 Sobre Venezuela, véase nota 17. Sobre Uruguay, véase Corte Int.-Am. DD.HH., Caso
Gelman vs. Uruguay, supervisión de cumplimiento de sentencia, resolución del 20 de marzo
de 2013.
36 Alba es la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América. Alba se propuso
originalmente por el presidente de Venezuela, Hugo Chávez, en 2004, como alternativa al
Tratado de Libre Comercio de las Américas. Los miembros, en orden de fecha de acceso, son
Venezuela, Cuba, Bolivia, Nicaragua y Ecuador, más tres países pequeños del Caribe. Véase
en http://www.alba-tcp.org/.
37 Unasur se fundó en 2008 para promover la integración regional en varios campos
sociales y económicos, así como en temas de seguridad y democracia. Los doce miembros de
Unasur son Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú,
Suriname, Uruguay y Venezuela. México y Panamá son observadores. Véase en http://www.
unasursg.org/inicio/organizacion/historia.

de Estados Latinoamericanos y del Caribe (Celac),38 el Mercado Común del

Sur (Mercosur),39 y hasta reuniones de los Estados partes de la Convención
Americana, las cuales a propósito excluyen a EE.UU.40
No obstante, hay motivos para creer que su oposición ideológica es, en
parte, un pretexto para su represión de derechos civiles y políticos. Cuba se
señala año tras año en los informes de la Comisión por ser un país con proble-
mas especiales de derechos humanos, mientras que Venezuela fue nombrado
en nueve de los últimos diez informes anuales, y Ecuador en uno.41 Además,
Venezuela y Bolivia eran los enfoques de informes especiales de gran tama-
ño elaborados por la Comisión.42 En 2012, Ecuador se enojó en especial por
las medidas cautelares solicitadas por la Comisión, y por los críticos públicos
hechos por la relatora especial de la Comisión para la Libertad de Expresión,
sobre una sentencia condenatoria de unos 40 millones de dólares ganada por
el presidente ecuatoriano, Rafael Correa, en contra del periódico El Universo
y de sus directores y periodistas, por una supuesta difamación.43
Violaciones graves de la libertad de prensa44 y de la independencia de la
judicatura45 se demuestran también por una serie de sentencias decretadas
38 Celac se fundó en 2011 en Venezuela. Este organismo es una alternativa obvia a la
OEA, donde sus 33 miembros son efectivamente los mismos que los 35 miembros de la OEA,
salvo EE.UU. y Canadá. Los objetivos de Celac incluyen la promoción de la integración eco-
nómica regional y el desarrollo, así como “[p]rofundizar la coordinación de posiciones para
proyectar una visión común de América Latina y el Caribe en diálogos externos”. Véase en
http://www.celac.gob.ve/index.php?option=com_content&view=frontpage&Itemid=1&lang=en.
39 Mercosur (el Mercado Común del Sur) se fundó en 1991. Los cinco miembros de este
organismo incluyen a Argentina, Brasil, Paraguay, Uruguay y Venezuela, aun cuando se
suspendió a Paraguay en 2012, luego de la jurídicamente cuestionable destitución de su pre-
sidente de la época. Bolivia también ha sido admitido para ser miembro, sujeto a ratificación
por los cuerpos legislativos de los Estados miembros. Véase en http://www.mercosur.int/.
40 “Cita de Cochabamba emite declaración final de seis puntos”, El Universal, 14 de mayo
de 2013, en http://www.eluniverso.com/noticias/2013/05/14/nota/924241/cita-cochabamba-emi-
te-declaracion-final-6-puntos.
41 Véase los índices al capítulo IV de los informes anuales de la Comisión para los años
2003-2012, en http://www.oas.org/es/cidh/informes/anuales.asp.
42 Un listado de los informes se encuentra en http://www.oas.org/en/iachr/reports/country.asp.
43 Medidas cautelares PM 406/11, 11 de febrero de 2012, resumidas en Informe Anual, p.
74, párrs. 22 y 23; Comunicado de Prensa R20/12, “Relatores especiales para la Libertad de
Expresión de ONU y CIDH manifiestan su profunda preocupación por la confirmación
de la condena contra periodistas en Ecuador”, 16 de febrero de 2012, en http://www.oas.org/
en/iachr/expression/showarticle.asp?artID=884&lID=1.
44 Corte Int.-Am.DD.HH., Perozo v. Venezuela, Sentencia del 28 de enero de 2009,
en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_195_ing.pdf; Ríos v. Venezuela, Sentencia
del 28 de enero de 2009, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_194_ing.pdf.
45 Corte Int.-Am.DD.HH., Chocrón Chocrón v. Venezuela, Sentencia del 1o. de julio
de 2011, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_227_ing.pdf; Afiuni v. Venezue-

410 Doug Cassel
por la Corte Interamericana en contra de Venezuela,46 culminando en la

denuncia de la Convención por parte del gobierno chavista en septiembre
de 2012, con efecto un año después, de tal modo que Venezuela escapa de
la competencia contenciosa de la Corte por hechos cometidos con posterio-
ridad a septiembre de 2013.47
Esas divisiones ideológicas y de derechos humanos se agudizaron por
los cambios contemporáneos en las relaciones de poder en la región. Lo más
importante es la ascendencia de Brasil a ser un poder mundial. En 2012,
Brasil, según informes, sobrepasó a Gran Bretaña para ser la sexta econo-
mía del mundo (superada tan solo por EE.UU., China, Japón, Alemania y,
apenas por un poco, Francia).48 Un país tan potente ya no queda contento
de jugar la pelota en lo que percibe es la gancha de los EE.UU., es decir, la
OEA. Por lo tanto, esto justifica el protagonismo de Brasil en tres organiza-
ciones potencialmente rivales (Unasur, Celac y Mercosur).
Afortunadamente, a diferencia de Venezuela y Ecuador, Brasil por lo
general respeta a la libertad de prensa y a la independencia del Poder Judi-
cial. Cuando Ecuador intentó convencer a los Estados partes a la Conven-
ción de emitir una resolución que de hecho debilitaría a la Comisión, Brasil
se juntó con otros Estados partes para sacar las propuestas más extremas.49
A la vez, sin embargo, Brasil permitió la aprobación de una propuesta para
mudar la Comisión de Washington a otro país, debilitando así el rol de
EE.UU. (si bien la propuesta se redujo a solamente recomendar que se haga
un análisis de la posible mudanza).50
El ascenso de Brasil también es relevante a la equivocación más cos-
tosa de la Comisión en años recientes. Durante 2011-2012, un consenso
creciente, no solamente entre Estados, sino también entre las ONG de de-
rechos humanos, se dio cuenta de que en un número de casos importantes
la Comisión manejó mal la manera, el momento y el contenido de sus ac-
la, Medidas provisionales, resolución del 2 de marzo de 2011, en http://www.corteidh.or.cr/

docs/medidas/afiuni_se_02_ing.pdf; Reverón Trujillo v. Venezuela, Sentencia del 30 de junio de
2009, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_197_ing.pdf; Apitz Barbera v. Ve-
nezuela, Sentencia del 5 de agosto de 2008, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
seriec_182_ing.pdf.
Las sentencias en contra de Venezuela se encuentran en http://www.corteidh.or.cr/index.
46
php/16-juris/22-casos-contenciosos.
47
Véase nota 17; Convención, artículo 78.2.
“Brazil «overtakes UK’s economy»”, BBC News, 6 de marzo de 2012, en http://www.
48
bbc.co.uk/news/business-17272716.
“Cita de Cochabamba emite declaración final de seis puntos”, cit.
49
Idem.
50

ciones hacia Estados. Siendo un órgano cuasijurisdiccional, que tiene que

depender en parte de la persuasión diplomática, las comunicaciones de la
Comisión con los altos niveles de los gobiernos eran a veces ineptas. Por
consiguiente, cuando los Estados bolivarianos lanzaron su ataque en 2011-
2012, los amigos de la Comisión entre los Estados del hemisferio tardaron
en defenderla, y aun así a medias, mientras que algunos de ellos agregaron
sus propias quejas.
Ningún caso era más grave que el del poder regional creciente. El pro-
yecto de infraestructura más importante de Brasil durante el gobierno de la
presidenta Dilma Rousseff era la represa de Belo Monte en la región andi-
na, que sería la tercera fuente de hidroelectricidad del mundo entero. Luego
de largos años de planificación, la represa fue contratada en 2010, y recibió
una licencia parcial para construcción en enero de 2011.51 Pero sin lugar a
dudas, la represa tendría impactos dramáticos en los grupos indígenas de
la zona.52
En abril de 2011 —al parecer sin consulta previa con Brasil, a pesar de
la regla que por lo general ordena un aviso previo a los Estados—,53 la Co-
misión decretó medidas cautelares, solicitando a Brasil que cese de inmedia-
to el proceso de licencia y de la construcción de la represa, ya que estaban
pendientes procesos de consulta y medidas con todas las comunidades indí-
genas afectadas para salvaguardar las vidas y la salud de ellas. Los procesos
de consulta deberían ser voluntarios, informados, de buena fe, apropiados
culturalmente, con fines de llegar a un acuerdo, y luego de acceso por las
comunidades a los análisis del impacto social y medioambiental del proyec-
to, traducido a sus idiomas respectivos.54
De ser una cuestión académica del derecho internacional en materia de
los derechos humanos, la solicitud de la Comisión era impecable. El impac-
to de la represa en los derechos humanos de las comunidades indígenas de
la zona parecía ser grave.55
Por otro lado, desde el punto de vista diplomático, la solicitud de la
Comisión era lamentable. De manera previsible, la presidenta Rousseff se
51
La información de trasfondo sobre la represa se resume brevemente en el informe “La
represa Belo Monte”, en Wikipedia.
“Interamerican Association for Environmental Defense”, Belo Monte Hydroelectric Dam,
52
en http://www.aida-americas.org/node/1542?gclid=CJ6ow4GF_7cCFQpnOgodTyYAfw.
53
La regla 25.5 requiere el aviso previo al Estado de las medidas cautelares, salvo cuando
la urgencia no permite tiempo para ello.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2011, capítulo III.c.1,
54
párr. 32, en http://www.oas.org/en/iachr/docs/annual/2011/TOC.asp.

55
Véase nota 52.

412 Doug Cassel
puso furiosa. En desafío de la solicitud de la Comisión, Brasil procedió a

conceder la licencia plena para la construcción de la represa.56 De manera
inquietante, Brasil retiró a su embajador ante la OEA, así como a su candi-
dato para la Comisión Interamericana, y según informes, suspendió su pago
de cuotas a la OEA.57
Todo esto amenazó no solo a la Comisión, sino a la misma OEA. Con-
secuentemente, la Comisión se rindió, y ya en julio de 2011 —una vez re-
cibidas las informaciones del Estado—, modificó su solicitud. Dentro de
esta modificación, la Comisión solicitó a Brasil que tomara medidas para
proteger la salud, la integridad cultural, la tierra y el medioambiente de las
comunidades indígenas de la zona, que viven en “aislamiento voluntario”;
sin embargo, aquella ya no solicitó el cese de la licencia o de la construcción
de la represa, y aplazó su consideración de los temas de la consulta previa a
la etapa del fondo del proceso ante ella.58
El exceso diplomático de la Comisión no logró ningún beneficio para
las comunidades indígenas que no fuera alcanzable por medios más pruden-
tes; en este sentido, la Comisión quedó desprestigiada, primero, por exceso,
y luego, por rendición, además de que la OEA sufrió una herida institucio-
nal. En el momento de escribir estas palabras (octubre de 2013) —a más de
dos años de la imprudencia—, Brasil todavía no cuenta con representante
permanente ante la OEA, donde su misión queda a cargo de un represen-
tante interino.59
El fiasco de Belo Monte influyó en las percepciones diplomáticas en
2011, justo en el momento de inicio del proceso de evaluación de la Comi-
sión por parte de los Estados miembros de la OEA. Se tardaría más que un
año, antes que Brasil —país democrático con compromiso con los derechos
humanos— prestara apoyo alguno a la Comisión, frente a los asaltos enca-
bezados por Venezuela y Ecuador.
56 Brooks, Bradley, “Brazil grants building license for Amazon dam”, Bloomberg Business-
week, 1o. de junio de 2011.
57 “Coalition of Non-Governmental Organizations Concerned about Large Dams in
the Brazilian Amazon”, Universal Periodic Review (UPR) Civil Society Submission for Brazil, 28 de
noviembre de 2011, en http://www.aida-americas.org/sites/default/files/refDocuments/LargeDams_
UPRJointSub_Brazil_2nd_Cycle.pdf.
58 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2011, capítulo III.c.1,
párr. 33, en http://www.oas.org/en/iachr/docs/annual/2011/TOC.asp.
59 Véase el listado de los representantes permanentes a la OEA en http://www.oas.org/en/
member_states/authorities.asp.

V. La campaña para debilitar al sistema,

bajo la bandera de fortalecerlo
En junio de 2011, el Consejo Permanente de la OEA creó un Grupo de

Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos para el Fortalecimiento del Sistema
Interamericana de Derechos Humanos (Grupo de Trabajo). En diciembre
de 2011, el Grupo de Trabajo sacó su informe.60 El informe contempló tan-
tas amenazas potenciales a la efectividad del SIDH, que en enero de 2012
unas noventa ONG de la sociedad civil a lo largo del hemisferio sacaron
una declaración conjunta, en la cual expresaron abiertamente su escepti-
cismo sobre el proceso de la OEA. Mientras apoyaban cualquier iniciativa
“que suponga el fortalecimiento” del SIDH, agregaron que tales procesos
“deben llevarse a cabo de manera genuina, es decir con el propósito real de
fortalecer..., y no de limitar el alcance de la tutela regional de protección”.61
No obstante, en el mismo mes, el informe del Grupo de Trabajo se
aprobó por el Consejo Permanente.62 Posteriormente, transcurrió más de
un año de gestiones diplomáticas, intervenciones por la sociedad civil, y
respuestas por parte de la Comisión, culminando en una Asamblea General
Extraordinaria de la OEA en marzo de 2013.63
En el contexto de los desafíos arriba resumidos, no había garantía algu-
na de un resultado exitoso. A lo largo de 2011 y 2012, la futura efectividad
de la Comisión parecía un riesgo. Un tema estratégico afectó al proceso
entero, ya sea abrir de nuevo el Estatuto de la Comisión —sometiendo el fu-
turo de la Comisión a la contienda política en un momento no oportuno—,
o bien dejar que la Comisión haga cualesquiera reformas necesarias, por
Informe
60 del Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos para el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos
para la consideración del Consejo Permanente (Informe GT), OEA/Ser.G/GT/SIDH-13/11 rev. 2,
13 de diciembre de 2011.
61
CEJIL, Comunicado conjunto, “Observaciones al proceso de reflexión sobre el fun-
cionamiento de la Comisión Interamericana para el fortalecimiento del sistema interame-
ricano de protección de derechos humanos”, 27 de enero de 2012 (Observaciones SC), en
http://cejil.org/comunicados/observaciones-al-proceso-de-reflexion-sobre-el-fortalecimiento-del-sistema-
interamerican.
62
OEA, Comunicado de prensa C-018/12, “Consejo Permanente de la OEA aprobó
el Informe del Grupo de Trabajo sobre el Fortalecimiento del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos”, 25 de enero de 2012.
63
Asamblea General de la OEA, sesión especial 44, 22 de marzo de 2013, AG/RES. 1
(XLIV-E/13), “Resultados del proceso de reflexión sobre el funcionamiento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos para el fortalecimiento del sistema interamericano
de derechos humanos”.

414 Doug Cassel
medio de enmiendas a su propio reglamento, gobernado exclusivamente

por ella misma.
Afortunadamente, la Comisión pasó la prueba de manera prudente. En
consecuencia, se realizaron consultas amplias y abiertas con todos los parti-
cipantes en el SIDH, en distintos lugares del hemisferio, durante varios me-
ses; asimismo, se publicó un análisis extenso y una respuesta constructiva a
las recomendaciones del Grupo de Trabajo, e incluso se aceptaron todas las
recomendaciones razonables.64 Mientras mantuvo firmemente su indepen-
dencia, la Comisión dialogó con mucho tacto y de manera bien diplomática
con los Estados miembros de la OEA.
A fin de cuentas, la Comisión y los derechos humanos en el hemisferio
ganaron; además, no se abrió el Estatuto de la Comisión. Las reformas de su
reglamento fortalecieron su efectividad y credibilidad.65 Asimismo, la Comi-
sión recuperó apoyo diplomático amplio, mientras que su opositor más voci-
ferante —Ecuador— al fin quedó marginalizado en el debate de la OEA. La
Asamblea General de marzo de 2013 no aprobó ninguna de las propuestas
diseñadas a entorpecer a la Comisión.66 Si bien su resolución incluyó una
disposición para salvar la cara del Ecuador, instruyendo al Consejo Perma-
nente a “continuar el diálogo”,67 los esfuerzos por parte del Ecuador y sus
aliados de la ALBA para abrir de nuevo el debate, en la Asamblea General
Ordinaria de junio de 2013, no prosperaron.68
La victoria (hasta la fecha) no se debía exclusivamente a la diplomacia
hábil de la Comisión. Así pues, la sociedad civil de todo el hemisferio de-
fendió de manera eficaz a la Comisión,69 lo cual es una muestra de la eva-
luación positiva de la Comisión y del SIDH por parte de los defensores de
los derechos humanos en las Américas. También diplomáticos importantes
64 “Respuesta de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Consejo Per-

manente de la Organización de Estados Americanos respecto de las recomendaciones con-
tenidas en el Informe del Grupo de Trabajo Especial de Reflexión sobre el Funcionamiento
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el Fortalecimiento del Sistema
Interamericano de Derechos” (Respuesta Comisión), 23 de octubre de 2012, en http://www.
oas.org/en/iachr/strengthening/docs/RespCPEn.pdf.
65 La Comisión enmendó ciertas reglas en marzo de 2013. Resolución 1/2013, “Refor-
ma del Reglamento, Políticas y Prácticas”, 18 de marzo de 2013.
66 Véase nota 63
67 Resolución en nota 63, párr. 2.
68 CEJIL, Newsletter, 43rd OAS General Assembly, 26 de junio de 2013; OAS General As-
sembly, Draft Resolution presented by Ecuador, Follow-Up on Resolution AG/RES. 1 (XLIV-
E/13) corr. 1, AG/doc.5399/13, 5 de junio de 2013; Asamblea General de la OEA, “Ob-
servaciones y recomendaciones sobre el Informe Anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos”, AG/RES. 2796 (XLIII-O/13), 5 de junio de 2013.
69 Observaciones CS, nota 61.

de varios Estados prestaron apoyo, entre ellos, por suerte, el presidente del
Grupo de Trabajo, el embajador Joel Hernández de México.70
Mientras tanto, se debilitaron los líderes del ataque contra la Comi-
sión —Venezuela y Ecuador—. En la medida en que Hugo Chávez se puso
gravemente enfermo durante 2012, y murió a principios de 2013, el peso
diplomático de Venezuela en las Américas se cayó de manera precipitada.
Además, Ecuador sufrió de un canciller, cuyo estilo poco cortés y cuyas pos-
turas extremistas contribuyeron a que sus homólogos en la OEA perdieran
la paciencia con él.
Sin embargo, nada de este fin feliz era predecible en diciembre de 2011,
cuando, luego de varios meses de trabajo, el Grupo de Trabajo formuló 67
recomendaciones —unas 53 dirigidas a la Comisión, y tan solo 13 a los Es-
tados miembros de la OEA, más una al secretario general de la OEA—.71
Muchos elementos del informe eran positivos, gracias en parte al li-
derazgo constructivo del presidente del Grupo de Trabajo, el embajador
Hernández. El informe reafirmó la importancia del SIDH como “elemento
fundamental” en fortalecer la democracia en el hemisferio.72 Asimismo, se
reconoció que la autonomía y la independencia de la Comisión, dentro de
su marco jurídico, son esenciales para mantener su “credibilidad, legitimi-
dad y funcionalidad”.73 Igualmente, el informe alabó el “valor y utilidad”
del Plan Estratégico de la Comisión y de las directrices de la Corte para el
periodo 2011-2015.74
Muchas recomendaciones del Grupo de Trabajo tenían sentido y fue-
ron aceptadas por la Comisión; por ejemplo, fortalecer los mecanismos de
la Comisión para consultas con todos los participantes en el SIDH;75 hacer
que todos los archivos de la Comisión sean accesibles electrónicamente y
con buscador;76 alentar soluciones amistosas en toda etapa de los procesos
ante la Comisión,77 y elaborar un proyecto para que el presidente de la Co-
misión sirva a tiempo completo en la sede de la Comisión.78
Ya en octubre de 2011, el Grupo de Trabajo había ayudado a conven-
cer al Consejo Permanente de la OEA para recomendar un aumento inme-
70
Originalmente, el embajador peruano presidió, pero el embajador mexicano le reem-
plazó en octubre de 2011.
71
Respuesta Comisión, párrs. 2 y 18.
Informe GT, parte VIII, i.
72
Idem.
73
Ibidem, parte VIII, ii.

74
Ibidem, parte VIII.ii.1.A.

75
Ibidem, parte VIII.ii.3.

76
Ibidem, parte VIII.ii.4.

77

78

416 Doug Cassel
diato del 5% en el presupuesto ordinario de la Comisión y la Corte —lejos

de suficiente, pero un paso adelante—.79 El informe del Grupo de Trabajo
reconoció, además, que el fortalecimiento del financiamiento del SIDH es
“necesario y urgente”, y recomendó aumentar progresivamente el apoyo
presupuestario para la Comisión y la Corte.80
No obstante, reflejando el deseo de algunos Estados de debilitar a la Co-
misión bajo la bandera de fortalecerla, el informe planteó varias propuestas
diseñadas solamente a aparentar el fortalecimiento de la Comisión, pero de
hecho la habrían debilitado.
Lo siguiente resume los temas principales debatidos en 2011-2012 y su
eventual resolución.
1. Enmendar el Estatuto
La Convención (artículo 39) parece encomendar a la Comisión la ela-

boración de su propio Estatuto: “La Comisión preparará su Estatuto, lo
someterá a la aprobación de la Asamblea General, y dictará su propio Re-
glamento”. Por otro lado, el Estatuto (artículo 22.1) dispone: “El presente
Estatuto podrá ser modificado por la Asamblea General”. Un análisis por
parte de más de 130 profesores de relaciones internacionales y de derecho
internacional (entre ellos el presente autor) de 17 Estados miembros de la
OEA, enviado a todos los embajadores ante la OEA, concluyó que no hay
inconsistencia entre esas dos disposiciones. La Asamblea General sí puede
enmendar el Estatuto, pero solamente por iniciativa de la Comisión, y no
frente a su objeción.81
En todo caso, la Asamblea General no tuvo que resolver la cuestión,
porque la aceptación por parte de la Comisión de la mayoría de las reco-
mendaciones del Grupo de Trabajo, en las reformas del reglamento y en las
nuevas políticas, llegó a satisfacer a un consenso de Estados que no se nece-
sitaba una reforma del Estatuto.
2. Selección del director ejecutivo de la Comisión
El Estatuto de la Comisión (artículo 21.3) dispone que su director ejecu-

tivo “será designado por el Secretario General de la Organización en con-
Ibidem,
79 parte III.
Ibidem,
80 parte VIII.ii.7.A.
Sánchez, Nelson Camilo y Rodríguez Garavito, César, Los límites jurídicos a las reformas al
81
Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), 2013, en http://www.dejusticia.

org/index.php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=1455.

sulta con la Comisión”. Durante dos décadas, la Comisión ha contado con

un entendimiento con el secretario general, que él nombraría solamente a
personas propuestas por la Comisión. En la tormenta de 2011, sin embargo,
algunos Estados intentaron presionar al secretario general para que renun-
ciara al acuerdo.
Mientras reconoce que la autoridad última para el nombramiento co-
rresponde al secretario general de la OEA, la Comisión en septiembre de
2011 respondió por enmendar a su reglamento (regla 11) para establecer un
proceso abierto de mérito para seleccionar al candidato, cuyo nombre se en-
vía al secretario general. Efectivamente, el Grupo de Trabajo “tomó nota”
del nuevo procedimiento y así “concluyó” su estudio del tema.82 Al año si-
guiente, la Comisión cumplió con su nuevo procedimiento, y el secretario
general nombró al candidato bien percibido de la Comisión, Emilio Álvarez
Icaza de México, quien es el actual secretario ejecutivo de la Comisión.
3. Promoción versus protección
La Comisión tiene el mandato tanto de promover como de proteger a

los derechos humanos.83 A la luz de las violaciones graves de derechos hu-
manos que todavía se sufren en el hemisferio, y la insuficiencia obvia del
presupuesto, la Comisión ha priorizado con razón sus funciones de protec-
ción. Si bien la promoción es importante para la creación a largo plazo de
una cultura de respeto para los derechos humanos, la sociedad civil siempre
ha recomendado que la Comisión priorice la protección de las víctimas,
frente a las amenazas urgentes, inmediatas y graves en contra de la vida, de
la integridad personal y de la libertad.
Sin embargo, el informe del Grupo de Trabajo, influido por los criterios
de los Estados en los cuales las víctimas necesitan más protección, calificó
a la promoción y a la protección de “igualmente necesarias”, y recomendó
que la Comisión busque el “mejor posible equilibrio” de esfuerzos, tiempo
y recursos entre las dos funciones.84 En otras palabras, la Comisión debe
desviar recursos de donde se necesitan más urgentemente —las actividades
de protección, que pueden llegar a avergonzar a los Estados— hacia confe-
rencias y manuales inofensivas.
La sociedad civil respondió que imponer que la Comisión realice ex-
tensas actividades adicionales de promoción y de asistencia técnica sería
Informe
82 GT, parte VII.
83
Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículos 1o. y 18-20.
Informe GT, parte VIII.ii.6.
84

418 Doug Cassel
“imponerle una carga imposible de cumplir que impactaría gravemente en

el sistema de casos”.85
La Comisión de manera inteligente logró evadir el debate, mientras
dejó la apariencia de aceptar el informe del Grupo de Trabajo. La Comi-
sión reconoció la importancia de las actividades de promoción. Para lograr
un “equilibrio” en sus actividades, se comprometió a hacer todo lo posible
para fortalecer sus actividades de promoción.86 A la vez, la Comisión señaló
que muchas de sus actividades de protección y de elaborar normas, tales
como las recomendaciones de garantías de no repetición y de programas de
capacitación para personal de seguridad de los Estados, y las interpretacio-
nes de las normas de derechos humanos, también cumplen con una función
promocional.87 Si bien la Comisión no lo dijo, su resolución efectivamente
neutraliza a los intentos de debilitar la protección por medio de desplazar
recursos a la promoción.
4. Informes anuales sobre países
Cada año, la Comisión selecciona a cuatro o cinco de los 35 Estados

miembros de la OEA para ser incluidos en un capítulo especial de su in-
forme anual (capítulo IV), bajo la tesis de que merecen atención especial
por la gravedad de sus situaciones de derechos humanos. Cuba siempre se
encuentra en el listado. En la última década, Colombia (todavía afligido por
un conflicto armado interno) y Venezuela (bajo Hugo Chávez) se encon-
traron en el listado nueve veces; Haití siete veces; Honduras cuatro veces, y
Ecuador y Guatemala una vez.88
No sorprende que los países seleccionados resistan esta atención espe-
cial. Repetidamente a lo largo de los años, los países han utilizado la táctica
de hacer un llamado a la Comisión para evitar la selectividad, y elaborar
informes anuales sobre la situación de derechos humanos de todos los países
del hemisferio.
En teoría esto sería idóneo, puesto que no hay Estado libre de viola-
ciones graves de derechos humanos. En la práctica, sin embargo, visto el
presupuesto inadecuado de la Comisión, elaborar informes creíbles sobre
la totalidad de los 35 Estados sería imposible. Dentro de los límites de los
85
Observaciones SC, párr. 5 (b).
86
Respuesta Comisión, párr. 36.
87 Ibidem, párrs. 37-39.
88 Véase los índices del capítulo IV de los informes anuales de la Comisión (2003-2012),
en http://www.oas.org/es/cidh/informes/anuales.asp.

recursos actuales, las únicas alternativas para hacerlo serían por medio de
informes abreviados y superficiales, deficientes tanto en calidad como en
cantidad, o bien por medio de desviar recursos del procesamiento de casos
a la elaboración de informes sobre países. En el peor de los casos, la opción
sería sencillamente abandonar la tarea de elaborar informes sobre países.
Cualesquiera de esas opciones sería conveniente para los países actual-
mente seleccionados. El Grupo de Trabajo cayó víctima de la hipocresía de
estos últimos. El informe del Grupo insta a la Comisión tanto a reconsiderar
la eficacia de este capítulo de su informe anual como a ampliar su cobertura
para tratar a todo Estado del hemisferio.89
Mientras acordó perfeccionar los criterios y las modalidades de los in-
formes anuales sobre países,90 la Comisión se negó a eliminarlos. Asimis-
mo, la Comisión reafirmó su importancia, por ser la manera idónea de lla-
mar la atención de la OEA sobre aquellos Estados cuya situación actual de
derechos humanos merece preocupación especial.91 Rechazando además la
misión imposible de elaborar un informe sobre todos los países de la OEA
todos los años, la Comisión recordó que de hecho se informa algo sobre to-
dos los países, entre otras maneras, por medio del sistema de casos y de los
relatores temáticos.92
5. Relatores temáticos
Por lo general, los relatores temáticos son los mismos comisionados,

actuando individualmente, con asistencia limitada del personal de la Comi-
sión. Hay relatores que dan seguimiento anual a los derechos de los indíge-
nas; de las mujeres; de los niños; de las minorías sexuales; de las personas
privadas de libertad; de los migrantes y sus familias; de las defensoras y
defensores de derechos humanos, y de las personas afrodescendientes (este
último también trata el tema de la discriminación racial en general).93 Otra
unidad temática brinda atención a los derechos económicos, sociales y cul-
turales.94
La relatora excepcional es la que aborda lo relacionado con la libertad
de expresión. Aquella no es una comisionada, sino una experta seleccionada
Informe
89 GT, parte VIII.ii.5.
90
Respuesta Comisión, párrs. 146-148 y 151-153.
Ibidem, párrs. 143, 144 y 150.
91
Ibidem, párrs. 149 y 150.

92
Véase el capítulo II.E del Informe Anual de la Comisión para 2012, en http://www.oas.
93
org/es/cidh/docs/anual/2012/indice.asp.
Idem.
94

420 Doug Cassel
por la Comisión por medio de un concurso abierto. La relatora excep-

cional cuenta con mayores recursos que los demás relatores, recibidos de
fuentes externas (entre ellas EE.UU.). A diferencia de las demás relatorías,
cuyos informes se publican juntos en un solo capítulo del informe anual de
la Comisión, los informes son mucho más gruesos en el caso de la libertad
de expresión y, por ende, se publican en anexos apartes del informe de la
Comisión. La relatora actual, la abogada Catalina Botero de Colombia, ha
realizado un trabajo excelente de publicitar, investigar y analizar las ame-
nazas a la libertad de expresión, tales como los asesinatos de periodistas,
las prácticas restrictivas sobre licencias, y el abuso de demandas por difa-
mación para intimidar y silenciar a periodistas y a publicaciones.95 En años
recientes, los informes extensos y bien documentados de la relatora han
denunciado violaciones en muchos Estados, pero sobre todo en Ecuador y
Venezuela.96
Ecuador y otros Estados criticados en sus informes, han contestado con
dos propuestas —las cuales se incluyeron en el informe del Grupo de Tra-
bajo— diseñadas tanto a restringir sus recursos como a restar eficacia de lo
que queda. El informe recomienda, primero, que todos los mecanismos te-
máticos de la Comisión deben recibir recursos “equilibrados”,97 y segundo,
que todos los informes temáticos deben publicarse en un solo capítulo del
informe anual de la Comisión.98
Si bien es cierto que las demás relatorías de la Comisión merecen mayo-
res recursos, la solución no es recortar dramáticamente el presupuesto de la
relatora para la libertad de expresión, así minimizando su eficacia (precisa-
mente, este es el objetivo del Ecuador). Si los Estados sinceramente desean
fortalecer los otros mecanismos temáticos, deben abogar a favor de recursos
“adicionales” de la OEA para ellos,99 o bien ofrecer fondos voluntarios para
tales fines.
La respuesta de la Comisión encontró una forma de tratar a las re-
latorías de manera equitativa, sin reducir los recursos o el impacto de la
relatoría sobre libertad de expresión. Se comprometió a incluir resúmenes
breves de los informes de todas las relatorías en su informe anual, y además
Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2012, anexos, en http://www.oas.org/en/

95
iachr/docs/annual/2012/TOC.asp.
Ibidem, pp. 81-110 (Ecuador) y 171-190 (Venezuela). Aun cuando el informe de 2012
96
abordó sobre la libertad de expresión en 27 Estados, los informes más extensos eran sobre
Ecuador y Venezuela.
Informe GT, parte VIII.ii.7.B.
97

98
99
Observaciones SC, párr. 5 (g).

a enviar a la Asamblea General de la OEA no solo el informe anual de la

relatora sobre libertad de expresión, sino también todos los informes publi-
cados durante el año por cualquier relator temático.100
6. Donaciones voluntarias de fondos
El tema de las donaciones de fondos se relaciona al actual desequilibrio

presupuestario entre los mecanismos temáticos de la Comisión. La Comi-
sión, así como la Corte, actualmente recibe casi la mitad (46%) de su presu-
puesto entero, no del presupuesto ordinario de la OEA, sino de donaciones
voluntarias por Estados, tanto americanos como no americanos, así como
de organizaciones internacionales y no gubernamentales.101 Muchas de ta-
les donaciones —por ejemplo, la donación de EE.UU. para la relatoría so-
bre libertad de expresión— se dedican a fines específicos.
El informe del Grupo de Trabajo recomienda, a medio plazo, que las
donaciones voluntarias se eliminen, y a corto plazo, que se den sin restrin-
girlas a fines específicos.102 En un mundo ideal, la OEA aportaría todos los
fondos necesarios para la Comisión, sin necesidad de donaciones volunta-
rias. Igualmente, los Estados tendrían la misma voluntad de prestar donacio-
nes para apoyo general a la Comisión que para fines específicos. Tal y como
se observó por la sociedad civil, las donaciones para fines específicos compli-
can a la planificación estratégica, y hasta pueden llegar a poner en duda la
apariencia de independencia e imparcialidad de la Comisión.103
Sin embargo, en el mundo real, esta propuesta llevaría como resultado
aún menos financiamiento para una Comisión ya sin finanzas adecuadas.
Además, el efecto de esta propuesta sería un recorte grave a la relatoría
sobre libertad de expresión (la misma parte del informe hace un llamado
a la Comisión a dedicar recursos “equilibrados” a todos los mecanismos
temáticos).104
100
Ibidem,
101 párr. 194. El Informe Anual de la Comisión para 2012 (p. 34, párr. 178) agra-
deció a los siguientes sujetos por sus donaciones en 2012: 1) Estados miembros de la OEA
—Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, México, Paraguay y Estados Unidos—; 2) Esta-
dos observadores —España, Finlandia, Francia, Holanda, Irlanda y Suiza—, y 3) otras insti-
tuciones —la Comisión Europea, The International Group for Indigenous Affairs (IWGIA),
Plan International, the Joint United Nations Programme on HIV/AIDS (UNAIDS), Save
the Children Sweden, y la Universidad de Notre Dame—.
Informe GT, parte VIII.ii.7.A.
102
103
Observaciones SC, párr. 6.
Informe GT, parte VIII.ii.7.B.
104

422 Doug Cassel
La Comisión respondió que solicita donaciones voluntarias para apoyo

general, pero que también acepta donaciones para fines específicos, siempre
que estén dentro de las actividades contempladas en el Plan Estratégico.105
7. Requisitos procesales y fechas límites
El cumplimiento por parte de la Comisión con los plazos procesales en

el trámite de los casos es, por supuesto, deseable. Pero el informe del Grupo
de Trabajo revela una inclinación a favor de los Estados, porque insta a la
Comisión a prolongar los plazos para Estados (pero no para las víctimas),
mientras a la vez demanda cumplimiento “riguroso” con los plazos para las
víctimas.106
La Comisión respondió que ya aplica de manera estricta los requisitos
para la admisibilidad de casos, pero sin llegar al extremo de disminuir la
eficacia del sistema para las víctimas, y que va a publicar una guía para los
Estados sobre el tema.107 En cuanto a las demoras en el procesamiento de
los casos, la Comisión reconoció el problema. Asimismo, la Comisión ob-
servó que sus mejoras administrativas a partir de 2007 habían reducido la
duración mediana para la evaluación inicial de los casos, de 50 meses a 27
meses;108 no obstante, enfatizó que las mejoras continuas van a necesitar re-
cursos adicionales.109 Sobre las demoras en las resoluciones de fondo, la Co-
misión se expresó con franqueza: no se debe archivar los casos por motivo
de demoras causadas por la falta de recursos proporcionados a la Comisión
por la OEA. Esto, en efecto, trasladaría la carga de las deficiencias estatales
a las víctimas.110
Sobre notificación oportuna a los Estados, la Comisión se mostró flexi-
ble. Se comprometió a asegurar un plazo máximo de un mes entre el fin de
la evaluación inicial de un caso y la notificación al Estado.111 Siempre que
las evaluaciones iniciales duren un promedio de más de dos años, el resul-
tado seguirá siendo el siguiente: demoras largas entre la entrega de una
petición y la primera notificación formal al Estado. La Comisión dijo, ade-
más, que va a considerar prolongar los plazos para que las partes respondan
105
Respuesta Comisión, párrs. 195 y 196.
Informe
106 GT, partes VIII.ii.2.A.j; VIII.ii.3.a, “f ” y “I”.
107
Respuesta Comisión, párrs. 99-101.
Ibidem, párr. 106.
108
Idem.
109
Ibidem, párr. 107.

110
Ibidem, párr. 112.

111

sobre la admisibilidad y el fondo.112 Finalmente, puede ser que la Comisión

concederá a los Estados más tiempo para responder a sus recomendaciones
en casos complejos, que necesitan la colaboración de distintas ramas del
Estado, tomando en cuenta también las leyes de los Estados sobre la imple-
mentación de las resoluciones de la Comisión.113
8. Universalidad
Tan solo 23 Estados miembros de la OEA —que no incluyen ni los Es-

tados Unidos ni Canadá— son Estados partes a la Convención Americana
de Derechos Humanos, y solo 20 han hecho la declaración adicional que se
requiere para aceptar la competencia contenciosa de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos.114 Puesto que no hay perspectiva a corto plazo
que indique que EE.UU. ratificará a la Convención, la universalidad sigue
siendo un tema preferido del Ecuador y de otros Estados represivos, los cua-
les lo utilizan como palo para golpear al superpoder. Cabe señalar que esa
táctica ya no se puede usar tan fácilmente por parte de Venezuela, ya que
denunció la Convención.
En la respuesta al informe del Grupo de Trabajo, la Comisión se com-
prometió a realizar un estudio en 2013 sobre los efectos de la falta de ratifi-
cación universal de la Convención y de otros tratados interamericanos sobre
los derechos humanos.115 También la Comisión acordó seguir abogando a
favor de la ratificación universal en sus actividades de promoción y protec-
ción.116
En todo caso, vale recordar que la ratificación, sin más, puede significar
poco. En este sentido, la sociedad civil observó que
...más allá de la ratificación, los Estados deben adoptar legislación, políticas

y prácticas internas necesarias para que dichos tratados e instrumentos sean
implementadas de manera efectiva... [N]o son pocos los Estados Partes que, a
pesar de haber ratificado instrumentos regionales de protección, tienen pen-
diente la adopción de tipos penales internos, legislación, o políticas públicas
que los materialicen.117
Ibidem,
112 párrs. 118 y 119.
Ibidem,
113 párr. 120.
Véase el listado en http://www.oas.org/en/iachr/mandate/Basics/4.RATIFICATIONS%20
114
AMERICAN%20CONVENTION.pdf.
115
Ibidem, párrs. 34 y 35.
116
117
Observaciones SC, párr. 5 (a).

424 Doug Cassel
9. Medidas cautelares
Las recomendaciones del Grupo de Trabajo sobre medidas cautelares,

las cuales reflejan en parte la imprudencia de la Comisión en algunos casos,
sobre todo en el caso Belo Monte, eran especialmente detalladas y en su
mayor parte útiles,118 por lo cual la mayoría fueron adoptadas por la Comi-
sión.119
Sin embargo, las observaciones de la sociedad civil argumentan que
“muchas de estas recomendaciones podrían limitar el alcance de protec-
ción hacia los y las ciudadanos/as de la región en situaciones de gravedad
y urgencia”.120 Por ser tal vez la más preocupante, la sociedad civil subrayó
la recomendación de un “requerimiento de información por parte de la
CIDH al Estado en todos los casos antes de conceder las medidas”. La apli-
cación automática de este, según la sociedad civil, quitaría eficacia de las
medidas, por demorarlas, “aumentando en ocasiones el riesgo contra el/la
solicitante”. En algunos casos, según las observaciones de la sociedad, “los
hostigamientos se han consumado durante ese periodo de solicitación de
información al Estado”.121
Además, se objetó que el informe del Grupo de Trabajo “carezca de
recomendaciones a los Estados que, más allá del desarrollo de buenas prác-
ticas, requiera el cabal cumplimiento de las medidas, y aliente a crear me-
canismos para prevenir situaciones de riesgo y, cuando las mismas existan,
responder de forma efectiva”.122
En marzo de 2013, la Comisión enmendó su reglamento aplicable (re-
gla 25) para expresar de forma más explícita los criterios y procedimientos
para otorgar medidas cautelares.123 La regla requiere aviso previo a los Es-
tados antes de otorgar las medidas, salvo cuando la urgencia de la situación
no permite demora alguna.124
Informe
118 GT, parte VIII.ii.2.
119
Véase la regla 25 reformada, adoptada por la Comisión en su Resolución 1/2013,
“Reforma del Reglamento, Políticas y Prácticas”, 18 de marzo de 2013.
120 Observaciones SC, párr. 5 (c).
121 Ibidem (nota a pie de página omitida). El documento de la sociedad civil citó un caso en
el cual la Comisión solicitó información de un Estado antes de otorgar las medidas y, según
ellos, uno de los potenciales beneficiarios tuvo que exiliarse antes de recibir respuesta, debido
al peligro inminente a la vida y la falta de medidas cautelares. Véase nota 14.
122 Idem.
123 Resolución 1/2013, “Reforma del Reglamento, Políticas y Prácticas”, 18 de marzo de
2013.
124 Ibidem, regla 25.5.

10. Otros temas planteados por la sociedad civil
Las observaciones de la sociedad civil de enero de 2012, con razón, des-

tacaron temas omitidos en el informe del Grupo de Trabajo, los cuales son
esenciales para un esfuerzo completo para fortalecer el SIDH. Entre ellos
tenemos a los siguientes: la selección de los comisionados con base en el
mérito (y no de canje de votos entre los Estados), y la realización de procedi-
mientos más transparentes para la elección de los miembros de la Comisión
y de la Corte; 125 la necesidad de que los Estados adopten leyes internas, po-
líticas, planes y mecanismos para cumplir con sus deberes interamericanos
en materia de derechos humanos;126 la falta de un mecanismo de la OEA
para facilitar la ejecución de las sentencias de la Corte,127 y la importancia
de un debate abierto en la OEA para discutir los temas más apremiantes de
derechos humanos en el hemisferio.128
VI. Escenarios futuros
Tal y como se ha resumido arriba, la vuelta de debate de la OEA de

2011-2013 terminó fortaleciendo el SIDH, en vez de debilitarlo; pero ven-
drán vueltas futuras. ALBA y otros Estados podrían intentar dar seguimien-
to a la instrucción de la Asamblea General de marzo de 2013, al Consejo
Permanente, de “continuar el diálogo”,129 o podrían comenzar una vuelta
totalmente nueva en el futuro. Por su parte, otros Estados podrían seguir el
ejemplo de Venezuela y denunciar a la Convención. Igualmente, las organi-
zaciones regionales rivales podrían intentar desplazar al SIDH de la OEA
con sus propios sistemas de derechos humanos. Así pues, existen numerosos
y plausibles escenarios a este respecto, que dependerán de la postura que
se adopte.
La única certeza es que durante 2011-2013 el SIDH ganó solo una
batalla importante, pero no necesariamente la guerra. Dado el conflicto
inherente entre los creadores del sistema y su misión, se puede esperar que
las amenazas a la efectividad del SIDH surjan de nuevo, de una u otra
forma.
125
Observaciones SC, párr. 6.a.
Ibidem,
126 párr. 6.b.
Ibidem, párr. 6.c.
127
Ibidem, párr. 6.d.

128
129
Véase nota 66.

426 Doug Cassel
VII. Conclusión
El jurista que tengo el honor de calificar de mentor mío, el juez Tomás

Buergenthal, era, igual como quien escribe, gran amigo y admirador de Jor-
ge Carpizo, nuestro colega durante años en el consejo directivo de la Funda-
ción para el Debido Proceso Legal. En 2007, el juez Buergenthal recibió un
título honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad Georg-August
de Göttingen, Alemania.130 El laudatio se dio por Luzius Wildhaber, antiguo
juez y presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Wildhaber
recordó las cuatro etapas de la evolución de la protección internacional de
los derechos humanos, definidas en 1997 por Buergenthal: las normas, las
instituciones, la implementación y la expansión de los mecanismos de pro-
tección. Pero Wildhaber iba más allá a preguntar:
Hoy, a los diez años de las reflexiones de Tomás Buergenthal, naturalmente

tenemos que formularnos la pregunta incómoda, si estamos o no experimen-
tando una quinta etapa, en la cual los éxitos que pensamos haber logrado es-
tán siendo disminuidos, una etapa en la cual la fragilidad de las instituciones
de los derechos humanos se ponga evidente a nosotros...131
Ya ha pasado media década desde que Wildhaber advirtió de esta quin-

ta etapa, una etapa de disminución de lo que pensábamos eran los logros en
el campo de la protección de los derechos humanos.
La pregunta es inevitable. No se limita a la resistencia de los Estados a
los sistemas regionales de derechos humanos. Se ve también en la falta de
respeto para las normas y las instituciones internacionales de los derechos
humanos por parte del superpoder mundial, durante las presidencias de
George Bush y (en menor, pero todavía preocupante grado) Barack Obama.
Se ve, además, en el poder mundial ascendiente de China, cuyo gobierno
hasta la fecha no respeta ni a la democracia ni al Estado de derecho, e inclu-
so ni a los derechos humanos. También se puede ver en la falta de capacidad
de las instituciones internacionales a prevenir o poner fin al baño de sangre
actual en Siria, y en la falta por parte de los Estados miembros de la Corte
Penal Internacional a detener al acusado presidente sudanés, Omar al Bas-
hir, aun cuando él visita a sus territorios.
130 Los discursos de otorgamiento por el decano, el laudatio del juez Wildhaber y la
aceptación por el juez Buergenthal se encuentran en Human Rights Law Journal 28, 2007, pp.
161-166.
131 Wildhaber, Luzius, Laudatio on the Occasion of the Conferral of an Honorary Doctorate on Tho-
mas Buergenthal by the Georg-August University, Göttingen, 19 de abril de 2007, reimpreso en H.
Rts. L. J. 28, 2007, pp. 162-164 (traducción no autorizada del inglés por el autor actual).

Sin embargo, la quinta etapa de Wildhaber no debe llevarnos a la des-

esperanza. A pesar de la mala lectura de la historia por parte de algunos,
quienes argumentan que el momento de los derechos humanos ya pasó,132 la
etapa actual se caracteriza mejor, no por una disminución en sentido único
de los logros de los derechos humanos, sino por una lucha continua entre
quienes desean disminuir y quienes desean preservar y ampliar esos logros.
La derrota no es para nada inevitable: véase el éxito sorprendente de la de-
fensa reciente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
La lección se expresó de manera elocuente por Buergenthal en su dis-
curso de aceptación en Göttingen. El solo hecho de recibir el título honora-
rio, según concluye Buergenthal, “cuando en la época de mi nacimiento en
1934, ninguna persona racional lo pudo haber imaginado, justifica mi con-
vicción de que la lucha para la paz y los derechos humanos no es la ilusión
de algún juez viejito y confundido. Es algo que se puede lograr, y que vale
la pena luchar para lograr”.133
No dudo que Jorge Carpizo —gran optimista y luchador que siempre
era— estaría de acuerdo con estas observaciones de su amigo Buergenthal.
Por ello, lamentamos profundamente que en la lucha del futuro ya no con-
taremos con la inteligencia, el calor humano y el compromiso con los dere-
chos humanos del gran jurista mexicano, Jorge Carpizo.
132
Moyn, Samuel, The Last Utopia: Human Rights in History, 2010.
133
Buergenthal, Thomas, Doctorate honoris causa–Acceptance Speech in Göttingen, reimpreso en
H. Rts. L. J. 28, 2007, pp. 164-166 (traducción no autorizada del inglés por el autor actual).

REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS

HUMANOS DE LA MUJER EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO
Irina Cervantes Bravo*
Sumario: I. Introducción. II. Los derechos de la mujer como parte fun-

damental del Estado constitucional democrático de derecho. III. Lineamientos
internacionales sobre equidad de género en México. IV. Los derechos de la mujer
susceptibles de ser controlados por los órganos jurisdiccionales. V. Los retos de
la equidad de género en materia electoral. VI. Reflexión final. VII. Fuentes
de consulta.
I. Introducción
Entre los derechos fundamentales consagrados por la carta magna federal

mexicana se reconoce el derecho de igualdad. Dentro de las diversas mani-
festaciones de tal derecho tenemos al derecho de igualdad de género, como
un valor superior que encabeza la lista de derechos que tanto la ley suprema
como los instrumentos internacionales garantizan a los habitantes en el Es-
tado mexicano.
A pesar del reconocimiento constitucional —si bien implícito, no expre-
so— y del reconocimiento convencional a través de diversos instrumentos
internacionales —entre ellos la Convención CEDAW—,1 lo cierto es que
la igualdad ante la ley entre hombres y mujeres, así como la erradicación
* Doctora en derecho por la Universidad Complutense de Madrid; docente-investigador
en la Universidad Autónoma de Nayarit; miembro del Sistema Nacional de Investigadores
nivel 1.
1 El preámbulo de la CEDAW claramente establece que se considera todo tipo de discri-
minación a la mujer como un problema estructural, que viola los principios de la igualdad de
derechos y el respeto de la dignidad humana; asimismo, dificulta la participación de la mujer,
en las mismas condiciones que el hombre, en la vida política social, económica y cultural de
su país, constituyendo un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la fa-
milia, entorpeciendo el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio
a su país y a la humanidad.
429

430 Irina Cervantes Bravo
de cualquier tipo de discriminación por razón de sexo, no se ha logrado

en nuestra sociedad; en este sentido, temas como el aborto no tienen una
regulación jurídica uniforme en el territorio nacional ni existe una línea
jurisprudencial definida en torno a este tema por el máximo intérprete de
la Constitución en México, inclusive, como afirmaba el maestro Carpizo,
“el aborto se practica sin marco normativo lo cual se sabe y se consiente,
con los consiguientes efectos negativos para la salud de las mujeres”.2 Por
ello, resulta necesario seguir avanzando para hacer efectivo el principio de
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en México,
a fin de acortar la brecha entre la igualdad legal y la igualdad real de las
mujeres, pues como acertadamente postula Lasalle, “de nada sirve lo que se
escriba en una hoja de papel, sino se ajusta a la realidad, a los factores reales
y efectivos de poder”. En consecuencia, el Estado debe garantizar políticas
públicas orientadas a superar la discriminación y proteger la igualdad de
género en todos los ámbitos, a fin de respetar y dar vida a nuestra Constitu-
ción y la normativa internacional, para que tal normativa no quede como
un catálogo de buenas intenciones.
Además, es importante empoderar a las mujeres, a fin de que participen
plenamente en todos los sectores y en todos los niveles de la actividad eco-
nómica y gubernamental del Estado; por ejemplo, el empoderamiento de
las mujeres en la vida electoral del país como una razón de concretizar de-
rechos fundamentales de naturaleza política. Por consiguiente, la finalidad
de este artículo no es otra que analizar los retos que plantean los derechos
humanos de la mujer, como un elemento clave de la democracia y del avan-
ce de la sociedad a estadios civilizados, para lograr la efectividad plena de
sus derechos salvaguardados constitucional y convencionalmente; también
como un avance desde el punto de vista sociológico, dado que una sociedad
que no garantice un pleno desarrollo a sus mujeres desde un punto de igual-
dad entre género es una sociedad que bien podría ser catalogada como anti-
democrática, pues el derecho de equidad de género es un derecho fundamen-
tal. Por ello, la igualdad es un asunto que atañe a ambos sexos contribuyendo
al bienestar social, donde la coexistencia entre ambos sexos se efectúen en
condiciones de igualdad. Lo ideal es que en una sociedad igualitaria no exis-
tan acciones positivas de discriminación para favorecer un género pues la
justificación de estas acciones se dan por la falta de igualdad.
Precisamente, esa desigualdad en México del acceso de la mujer a pues-
tos de elección popular justifica las cuotas de género que se imponen a los
partidos políticos tanto por la ley como por la jurisprudencia, porque hasta
Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, Derechos humanos, aborto y eutanasia, 2a. ed., México,
2
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, p. X.

REFLEXIONES SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS DE LA MUJER 431
la actualidad no se ha logrado superar esa barrera. El día que como socie-

dad se logre la igualdad real, material y jurídica de participación de la mujer
en la vida pública del país, tales acciones positivas no tendrían razón de ser,
mientras tanto son totalmente justificables las cuotas de género impuestas a
los partidos políticos; sin embargo, también debemos reconocer que por sí
solas esas cuotas no garantizan la participación plena e independiente de la
mujer, porque finalmente las mujeres que acceden al poder y participan en
la vida política del país viven rehenes de los propios partidos políticos, que
en la práctica determinan su actuaciones.
Así pues, lo ideal del empoderamiento de las mujeres en la decisiones
transcendentales para el país conlleva el mejoramiento de su perfil a través
de su preparación, autonomía, capacidad, liderazgo y por representar los
ideales de la sociedad que las elige.
Pues bien, estas y otras reflexiones abordamos a lo largo del presente
trabajo, que esperamos sirva para abrir la mesa de debate sobre políticas
públicas tendentes a la protección y el ejercicio real de los derechos huma-
nos de las mujeres en el país.
II. Los derechos de la mujer como parte

fundamental del Estado constitucional
democrático de derecho
El siglo XIX fue la época de fortaleza del parlamento y de la preva-

lencia del Estado de legalidad, lo cual ha cambiado para este nuevo siglo,
que se ha caracterizado por el posicionamiento de la justicia constitucional,
cuyos componentes se vienen perfilando a partir del la instauración del Es-
tado constitucional democrático de derecho. Esta transformación implica
concebir a la Constitución y a los tratados internacionales ratificados por
México como un bloque de constitucionalidad, como un centro en el que
todo converge, espacio en el que lo importante no es solo la ejecución de la
Constitución o de los instrumentos internacionales, sino la realización prác-
tica de tales normativas a través de controles efectivos depositados en manos
de la jurisdicción nacional e internacional.3
En este sentido, el Estado constitucional democrático de derecho im-
plica no solo el reconocimiento de la supremacía de la Constitución, sino
la maximización de los derechos humanos contenidos en la normativa de
fuente internacional, pero que conforma el derecho interno, además de que
3 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 8a. ed., Madrid, Trotta,
2008, p. 14.

esto conlleva a un sistema democrático de alternancia en el poder, y como

parte del fortalecimiento de la democracia la participación activa de las
mujeres como expresión del derecho fundamental a ser votado y como un
constante llamado a los gobiernos a respetar y poner en práctica los com-
promisos adquiridos constitucional y convencionalmente.
México no es ajeno a este movimiento garantista, sino por el contra-
rio, su ingeniería constitucional sigue trabajando en el diseño de su justicia
constitucional interna, incorporando mecanismos de control interno e in-
ternacionales que permitan el fortalecimiento de su Estado constitucional
y democrático de derecho. Tal es así que el 10 de junio del 2011 reformó
el artículo 1o. de la Constitución federal, a fin de maximizar los derechos
fundamentales y potencializar la aplicación de los convenios y tratados in-
ternacionales, con objeto de lograr una armonía entre la normativa interna
y la internacional, evitando el rezago y desactualización de nuestras leyes
respecto a las tendencias internacionales.4
Este modelo de justicia constitucional como un elemento clave para la
democracia mexicana, así como una forma de protección al justiciable del
contenido que establece a su favor la ley suprema y los instrumentos inter-
nacionales, repercuten en la concretización de los derechos humanos de las
mujeres, pues ciertamente la Constitución federal establece la igualdad ante
la ley, lo que podemos interpretar como una igualdad formal de hombres y
mujeres ante la ley, prohibiendo toda discriminación motivada por origen
étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social,
4 “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los dere-
el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitu-
ción establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promo-
ver, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios
de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Es-
tado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos,
en los términos que establezca la ley.
Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero
que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección
de las leyes.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género,
la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opi-
niones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexua-

les, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana
y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y las libertades de las
personas. Lo cierto es que, tal y como afirma Rodríguez Cobos, “las des-
igualdades de género siguen presentes en nuestra sociedad y parecen here-
darse de generación en generación. Ciertamente se han dado pasos hacia la
plena igualdad pero el camino que queda por recorrer aún es largo y difícil
debido a que el alcanzar dicha igualdad depende a su vez de otros factores
sociales, económicos y culturales”.5
La desigualdad de género, como una cuestión de raigambre cultural
en México, se propicia por ciertos estereotipos que insisten en clasificar al
hombre y a la mujer como dos seres desiguales en papeles, roles, caracterís-
ticas y funciones, de tal forma que asociamos a las mujeres con labores del
hogar y asumiendo un papel laboral secundario, sujeto a los requerimientos
de un hombre, existiendo con ello una total ausencia de políticas públicas
que permitan a la mujer una conciliación entre su vida familiar y laboral.
Desde un punto de vista biológico sí es posible distinguir entre dos sexos,
pero cuando distinguimos entre ambos de forma psicosocial, estamos ca-
yendo en la discriminación por género,6 vulnerando, por tanto, un derecho
fundamental, a sabiendas de que los derechos fundamentales constituyen la
principal garantía con la que cuentan los ciudadanos en un Estado cons-
titucional y democrático de derecho. En tal virtud, el Estado debe velar
por la protección de los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la
igualdad entre géneros.
Igualmente, los derechos fundamentales tienen un efecto absoluto no
solo frente a las autoridades, sino también poseen una eficacia horizontal
en la esfera privada o en relación con un tercero (eficacia Drittwirkung der
Grundrechte, según la doctrina alemana). Esa supremacía de los derechos fun-
damentales hace necesaria que la actuación de los poderes públicos se en-
camine a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad entre
géneros sea real y efectiva, removiendo obstáculos que impidan o dificulten
5 Rodríguez Cobos, E. M., “La igualdad de género”, Contribuciones a las ciencias sociales,
septiembre de 2009, en www.eumed.net/rev/cccss/06/emrc.htm, consultado el 17 de enero de
2013.
6 Lo grave es cuando también de manera sociocultural asignamos roles a las personas
en razón de su género, y tachamos de “sentimental” a las mujeres y de “duros” a los hom-
bres. Esto conlleva a que las mujeres adopten un rol más sumiso y los hombres, desde niños,
asuman un papel más inflexible, menos tierno y más violento, que incluso podría no corres-
ponderse con su verdadera personalidad, pero con la que estarían socialmente obligados
a identificarse. Estamos, pues, alterando la personalidad de estas personas y su rol social.
Ibidem, p. 2.

su plenitud.7 En tal contexto, los derechos de la mujer son parte de esa amal-
gama de derechos que un Estado constitucional y democrático está obliga-
do a proteger y maximizar, pues un Estado que no garantiza tal protección
no puede asumir esa denominación.
Por ello, es importante que en México no solo se trabaje desde el punto
de vista normativo, sino también desde el sociológico, a fin de promover y
garantizar la equidad de género en todos los ámbitos, pero no como una
cuestión feminista, sino como un derecho constitucional y convencional que
el Estado esté obligado a salvaguardar, porque no olvidemos que los trata-
dos son normativa interna y forman parte del bloque de constitucionalidad,
el cual está compuesto por aquellas normas y principios que sin aparecer
formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han
sido normativamente integrados a la Constitución a través de diversas vías
y por mandato de la propia Constitución. Son, pues, verdaderos principios y
reglas de valor constitucional; esto es, son normas situadas en el nivel cons-
titucional, a pesar de que a veces puedan contener mecanismos de reforma
diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. Cierta-
mente, el principio de aplicación directa de los derechos fundamentales im-
plica que su eficacia es independiente de la existencia de una ley secundaria
que los reglamente, pues son derechos que deben ser reconocidos por toda
autoridad y particulares, ya que adquieren un valor jurídico de la propia
Constitución y de los instrumentos internacionales; por tanto, son de apli-
cación directa, a fin de cumplir con la fuerza normativa de la Constitución,
que no puede ser quebrantada ni por acción ni omisión.8
III. Lineamientos internacionales sobre equidad

de género en México
Tal y como lo venimos afirmando en líneas precedentes, el derecho a

la igualdad es uno de los derechos fundamentales reconocidos en todos los
instrumentos normativos internacionales que desarrollan los derechos hu-
manos. Con la reforma operada al artículo 1o. de la Constitución federal
(10 de junio de 2011), existe un reconocimiento expreso a la vigencia de los
derechos humanos de fuente internacional, estableciéndose un bloque cons-
7 Pérez Luño, Antonio E., Los derechos fundamentales, temas clave de la Constitución española,
9a. ed., Madrid, Tecnos, 2007, pp. 22 y 23.
8 Zúñiga Fajuri, Alejandra, “El derecho a la protección de las salud en la Constitución”,
en Silva Gallinato, María Pía y Henríquez Viñas, Miriam Lorena (coords.), Derechos fundamen-
tales y justicia constitucional, Santiago, Abeledo-Perrot, 2012, p. 55.

titucional de protección a los derechos de las mujeres, sin que ningún poder
o autoridad tenga posibilidades de restringirlos o suspenderlos, sino por el
contrario, son parte del ordenamiento interno y, por tanto, debe velarse por
su obligatoriedad y efectividad práctica.
Así, tenemos que los instrumentos y convenciones internacionales de
los cuales forma parte el Estado mexicano son, entre otros, los siguientes: la
Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952); la Convención
sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Con-
traer Matrimonio y Registro de Matrimonios (1962); la Convención sobre
Igual Remuneración (1953); la Convención sobre Protección de la Materni-
dad (1955); la Convención sobre la Discriminación en el Empleo y la Ocu-
pación (1960); la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1981); la Con-
vención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer (1990), y la Declaración sobre la Eliminación de la Violen-
cia contra la Mujer (1993). Por su parte, la Convención sobre los Derechos
Políticos de la Mujer de las Naciones Unidas reconoce como derechos de
las mujeres a los siguientes: a) votar en todas las elecciones en igualdad
de condiciones con los hombres, sin discriminación alguna; b) ser elegibles
para todos los organismos públicos electivos establecidos por la legislación
nacional, en condiciones de igualdad con los hombres, sin discriminación,
y c) ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones establecidas por
la legislación nacional, en igualdad de condiciones con los hombres, sin dis-
criminación alguna.
Todos estos y otros instrumentos internacionales representan un mosai-
co de derechos en beneficio de las mujeres, o sea, es un entramado norma-
tivo que permite la protección de la calidad de vida de las mujeres, particu-
larmente la CEDAW es un logro muy importante. Ello en virtud de que este
tratado representa una especie de carta magna de los derechos humanos de
la mujer, pues define la discriminación contra la mujer como
toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto
y por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por
la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera.9
9
González Licea, Genaro, Equidad de género a la búsqueda de equidad dentro de la inequidad, en
http://www.scjn.gob.mx/Transparencia/Lists/Becarios/Attachments/93/Becarios_093.pdf, consulta-
do el 14 de enero de 2013.

Para concluir este epígrafe, diremos que con independencia de la legis-

lación local, las disposiciones de fuente internacional deberán aplicarse por
la autoridad mexicana competente, a fin de maximizar los derechos de las
mujeres en el ámbito nacional.
IV. Los derechos de la mujer susceptibles de ser

controlados por los órganos jurisdiccionales
Conforme a los artículos 1o. y 4o. de la ley suprema federal, entende-

mos que el varón y la mujer son iguales ante la ley, lo que implica que se
otorguen a la mujer los medios apropiados para la realización práctica del
principio de igualdad. Ciertamente, como afirma el doctor Carpizo, “la
igualdad del varón y de la mujer ante la ley si bien se deduce del artículo pri-
mero, el constituyente lo consideró de especial importancia que lo consagró
expresamente en el artículo cuarto por dos razones; a) por la desigualdad
que históricamente ha sufrido la mujer y b) para evitar duda alguna o inter-
pretaciones incorrectas”.10
En efecto, ninguna mujer puede ser discriminada por su género, por lo
que no cabe distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga
por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, el goce o
el ejercicio pleno por las mujeres, independientemente de su estado civil,
partiendo de la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos
humanos y de las libertades fundamentales en cualquier ámbito. Asimismo,
se deberá garantizar el respeto a la dignidad de las mujeres y su integridad
tanto física como psicológica. Esta igualdad formal que otorga la Constitu-
ción debe acompañarse de una igualdad real en las políticas del gobierno
federal y estatal, en las que se incentiven y bonifiquen a las empresas que
promuevan la contratación indefinida de mujeres en sectores donde se en-
cuentren menos representadas; es decir, incentivar contratos para que las
mujeres puedan prestar servicios en ocupaciones con menor índice de em-
pleo femenino, pues el derecho constitucional a la igualdad conlleva a faci-
litar a las mujeres el poder desempeñar aquellos trabajos tradicionalmente
masculinos, accediendo así a profesiones u oficios en las que se encuentran
subrepresentadas.
De igual forma, la protección constitucional que la ley suprema federal
otorga a las mujeres conlleva el derecho social a la salud; tal derecho obli-
ga a las autoridades a propiciar para las mujeres condiciones en las cuales
puedan tener una vida saludable, un estado de bienestar físico, psíquico y
10 Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, op. cit., p. 20.

social completo. El Estado deberá proporcionar a la mujer y a su produc-

to atención médica gratuita durante el embarazo y el alumbramiento; por
ende, este derecho constitucional implica una atención de calidad, revisio-
nes periódicas y necesarias, para que el producto llegue a buen fin, así como
proveerla de medicinas y especialistas adecuadas para el ejercicio pleno de
tal derecho. Ello implica, por ejemplo, proporcionar el medicamento nece-
sario para atender enfermedades específicas de la mujer, como el tratamien-
to para el cáncer de mamas, cuya patología no se encuentra en la canasta
básica de medicamentos que cubren la sanidad.
Además, se debe otorgar a las mujeres un asesoramiento y los medios
para tomar sus decisiones de planificación familiar y demás información
que requieran para desarrollar su maternidad. Esta protección sanitaria
está correlacionada con otro derecho social que es el conocer la informa-
ción genómica personal y sus vínculos biológicos de parentesco e investi-
gación biomédica orientada aliviar sus enfermedades y mejorar la salud,
donde se le faciliten los elementos científicos necesarios para que sus hijos
puedan conocer sus vínculos biológicos de parentesco. Tal derecho cobra
efectividad sobre todo para la realización de la prueba de paternidad, pro-
banza que es decisiva en el resultado de algunos juicios (paternidad, custo-
dia, alimentos, etcétera).
En resumen, un catálogo enunciativo de los derechos de la mujer deri-
vados de la normativa interna o internacional11 serían los siguientes:
1. Derecho de igualdad
El varón y la mujer son iguales ante la ley, este derecho implica que se
otorguen a la mujer los medios apropiados para la realización práctica del
principio de igualdad.
2. Derecho a la no discriminación por razón de sexo
Ninguna mujer puede ser discriminada por su condición de mujer bajo

ninguna circunstancia; por consiguiente, no cabe distinción, exclusión o res-
tricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, el goce o el ejercicio de la mujer, independiente-
mente de su estado civil, partiendo de la base de la igualdad del hombre y la
mujer, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en las es-
feras política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra esfera.
11 Enríquez Soto, Pedro y Cervantes Bravo, Irina, Guía de derechos de la mujer, México,
Poder Judicial del Estado de Nayarit, 2011.

3. Derecho a su dignidad e integridad
Se deberá garantizar el respeto a la dignidad de las mujeres y su integri-

dad tanto física como psicológica, así como a su intimidad, a su confiden-
cialidad y a su desarrollo personal. Este derecho conlleva la protección de la
dignidad e intimidad de la mujer víctima de la violencia de género.
4. Derecho al matrimonio y familia
Tal derecho implica los siguientes aspectos: celebrar el matrimonio úni-

camente con pleno consentimiento (libertad para elegir a la pareja), tenien-
do una igualdad de derechos y responsabilidades durante el matrimonio y al
momento de su disolución; igualmente, decidir libremente el número y es-
parcimiento de sus hijos, con una igualdad de derechos y responsabilidades
con respecto a la custodia o adopción de los hijos; una igualdad de derechos
respecto a la titularidad de la propiedad, así como a la administración y
disposición de la propiedad conyugal; a participar como heredero en la su-
cesión de sus ascendientes, descendientes y cónyuge; a que sus hijos tengan
un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, afectivo, moral
y social, y que el Estado facilite los elementos científicos necesarios para que
sus hijos puedan conocer sus vínculos biológicos de parentesco.
5. Derecho de protección a la maternidad y libre procreación
Todas las mujeres tienen derecho a decidir de manera libre el número

de hijos que deseen tener, el intervalo entre los nacimientos de sus hijos, y
demás información que requieran para desarrollar su maternidad. El Esta-
do deberá proporcionarle atención médica gratuita durante el embarazo y
el alumbramiento, así como el asesoramiento y los medios para tomar sus
decisiones de planificación familiar. Tal y como lo afirma acertadamente
la Corte Constitucional colombiana, “Las mujeres no son un instrumento
reproductivo para la raza humana, sino que hay que garantizarles respe-
to como seres independientes de su propio destino”.12 Por tanto, la mujer
posee el derecho fundamental de autodeterminación de su cuerpo, lo que
conlleva a la libertad de decidir si continúa con un embarazo no deseado, o
si desea la interrupción del embarazo hasta las doce semanas de gestación
mediante un aborto seguro en instituciones públicas de sanidad, pues su
derecho humano de libre procreación implica ejercer el control de decidir
12
Sentencia citada en Carpizo, Jorge y Valadés, Diego, op. cit.

libremente y de manera responsable sobre las cuestiones relativas a su se-

xualidad, incluyendo la salud sexual y reproductiva, las cuales deben estar
libres de alguna coerción, discriminación y violencia.
6. Derecho a la salud
El derecho a la salud obliga al Estado a propiciar a las mujeres condicio-

nes en las cuales puedan vivir lo más saludablemente posible, a fin de lograr
un estado de bienestar físico, psíquico y social completo. Esas condiciones
comprenden la igualdad en el acceso a los servicios de salud, el estableci-
miento de condiciones de trabajo saludables y seguras, así como el proveer
alimentos nutritivos y de calidad. Igualmente, estas condiciones implican
una disponibilidad, una accesibilidad, una aceptabilidad y una calidad en
los servicios médicos que se reciban, así como la generación de políticas
institucionales de prevención y atención de enfermedades típicas de las mu-
jeres, como el cáncer cervical o el cáncer de mama.
Asimismo, con el derecho a la salud se permite conocer la información
genómica personal y sus vínculos biológicos de parentesco e investigación
biomédica orientada a aliviar sus enfermedades y mejorar la salud; además,
conlleva a que sus hijos crezcan y se desarrollen en un ambiente saludable.
7. Derecho a la educación
Este derecho de las mujeres a la educación implica una igualdad de

oportunidades en todos los niveles, desde los años preescolares hasta la edu-
cación superior; un acceso a las mismas facilidades, equipos, maestros, exá-
menes, becas y subvenciones disponibles a los hombres; una remoción de
los estereotipos a través de la coeducación, y la revisión de los materiales
utilizados para el aprendizaje/enseñanza. Asimismo, con este derecho se
permite el contar con programas diseñados a reducir la brecha que existe
entre los géneros sexuales en la educación o para disminuir la tasa de aban-
dono femenino de los estudios, así como para generar la participación en
deportes y en actividades culturales. Este derecho se extiende al ámbito de
la investigación y el desarrollo científico.
8. Derecho a un ambiente sano
Este derecho a disfrutar de un ambiente sano va enfocado a mantener el

equilibrio ecológico, con medidas que prevengan la contaminación ambien-

tal, a fin de que pueda aprovecharse de forma sustentable la fauna, la flora,

la tierra y el agua de manera racional, propiciando un entorno natural que
mejore su calidad de vida.
9. Derecho a una vida libre de violencia
Con este derecho se busca que la mujer tenga una vida libre de violen-
cia; por consiguiente, el Estado deberá dictar las medidas de prevención y
combate al feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer en todas
sus modalidades, como son la física, la económica, la psicológica o emocio-
nal, y la sexual. Estas pueden presentarse tanto en el ámbito privado como
en el público.
Asimismo, cualquier mujer que sea agredida tiene derecho a recibir
una asistencia integral y acompañamiento por parte de los operadores de
justicia para la búsqueda y aplicación de la ley contra su agresor. Por consi-
guiente, este derecho implica que en caso de ser víctima de una situación de
violencia de género, se tiene a su vez el derecho a formular una denuncia;
a solicitar una orden de protección; a ser parte en el procedimiento penal; a
pedir a la restitución de la cosa y la reparación del daño, así como la indem-
nización por el perjuicio causado; a recibir información sobre las actuacio-
nes judiciales; el acceso a informar al Ministerio Público de la existencia de
indicios de que está siendo víctima de violencia de género; a la protección
de la dignidad e intimidad de la víctima; a contar con una sentencia que
establezca la responsabilidad del agresor, etcétera.
10. Derecho a la vivienda
Este derecho implica que las mujeres puedan acceder a un lugar de

refugio para protegerse, resguardarse, de las inclemencias del tiempo; pre-
servar su intimidad, y contar con un lugar de asentamiento. Además, tal es-
pacio deberá contar con las mínimas condiciones sanitarias para preservar
su salud, como son la provisión de agua potable, luz y servicios de alcantari-
llado. Todos ellos son indispensables para disfrutar de una vivienda digna y
adecuada. Asimismo, este derecho implica poder beneficiarse de los progra-
mas sociales de acceso a la vivienda mediante el alquiler o compra de esta.
11. Derecho a la residencia e inviolabilidad del domicilio
El derecho que toda mujer tiene para escoger su lugar de residencia y

domicilio; en este sentido, por virtud de este derecho se exige la intangibi-

lidad e intimidad de aquellos recintos en los que desarrolla habitualmente

su vida personal, protegiéndose a su vez su esfera a la intimidad y a la vida
privada. Asimismo, este derecho implica la escolarización inmediata de sus
hijos en su nuevo lugar de residencia.
12. Derecho a la nacionalidad
Las mujeres tienen igualdad de derechos para la adquisición, cambio o

retención de la nacionalidad, sin importar el matrimonio con un ciudadano
extranjero. Igualmente, las mujeres tienen el derecho a la determinación de
la nacionalidad de los hijos.
13. Derecho a la participación política
Debe garantizarse a la mujer poder participar en la vida política y pú-

blica mediante el derecho al voto pasivo y al voto activo; a que se haga
efectiva su postulación en puestos públicos de manera justa y equitativa; la
posibilidad de inmiscuirse en la dirección de asuntos políticos; poder elegir
y ser elegida como militante de un partido político; participar en los órga-
nos de gobierno indígenas aplicando los usos y costumbres en condiciones
de equidad. Este derecho a la participación política implica una constante
presencia en las políticas de gobierno, con miras a alcanzar una intensa y
consciente apertura de más espacios sanos y equitativos para todas las mu-
jeres dentro de la sociedad.
14. Derecho a la asistencia social integral
A través de este derecho se hace posible que las mujeres reciban ase-
soramiento sobre las actuaciones que pueden emprender y sus derechos;
conozcan los servicios a los que pueden dirigirse para recabar asistencia
material, médica, psicológica y social; accedan a los centros de protección y
alojamiento (emergencia, resguardo temporal, centros tutelados de protec-
ción a la mujer, etcétera) en los que esté garantizada su seguridad y cubier-
tas sus necesidades básicas, donde recuperen su salud física y/o psicológi-
ca; ingresen a un sistema de seguridad social que garantice un apoyo para
guarderías de sus hijos, y en caso de jubilación, enfermedad, desempleo,
invalidez y ancianidad, puedan obtener beneficios sociales para sus fami-
liares.

15. Derecho a la cultura y ciencia
Este derecho busca que las mujeres puedan participar en la vida cultu-
ral del país, gozando además de los beneficios de la investigación científica,
literaria y artística, etcétera. Asimismo, este derecho contribuye a la parti-
cipación en actividades recreativas, de convivencia y en todos los aspectos
de la vida cultural, y permite la promoción en la carrera científica del país
mediante estímulos especiales que incentiven su empoderamiento.
16. Derecho a la tutela judicial efectiva
El derecho a la tutela judicial efectiva implica el derecho de acceso al

sistema judicial sin ningún tipo de obstáculos, a fin de obtener de los tri-
bunales una resolución fundada, motivada y congruente, no permitiéndose
ningún tipo de indefensión ni vulneración de derechos, y evitando la auto-
tutela de un derecho. Igualmente, este derecho supone la tramitación de un
juicio justo y sin dilaciones indebidas; un apoyo psicosocial a lo largo de pro-
cedimientos judiciales que tengan relación con la situación de violencia, in-
cluso para formular la denuncia; que el conflicto sometido al conocimiento
del órgano jurisdiccional sea juzgado con perspectiva de género,13 así como
el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
17. Derecho a la libertad y seguridad personal
Este derecho de libertad conlleva su autonomía de voluntad para elegir

libremente la profesión y empleo; la forma de vida; libertad en la elección
de su pareja; libertad personal. Por ende, toda mujer detenida o presa a
causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá
derecho a ser juzgada dentro de un plazo legal y razonable, o a ser puesta
en libertad al no comprobarse su responsabilidad penal.
18. Derecho al trabajo
El derecho de la mujer al trabajo implica las mismas oportunidades de

empleo disponibles a los hombres; el derecho a igual remuneración por tra-
bajo de igual valor, es decir, igualdad de salario para igual trabajo prestado
13 Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género. Haciendo realidad el derecho a la
igualdad, en http://www.equidad.scjn.gob.mx/spip.php?article1831.

en igualdad de condiciones, eficiencia y antigüedad; protección a la mujer

trabajadora, y la regulación de las condiciones en que debe prestar sus ser-
vicios. En este sentido, no deben establecerse diferencias entre casadas y
solteras en materia de trabajo; asimismo, deben tener igualdad de trato en
el lugar de trabajo e igualdad de criterios para la evaluación protección de
la salud y seguridad personal, que incluye la protección contra el trabajo
perjudicial durante el embarazo. Este derecho conlleva la prohibición del
despido con base en el embarazo o el estado civil, así como una licencia
de maternidad que signifique descanso con goce de haberes y sin pérdida de
rango o beneficios.
Igualmente, se debe proporcionar a la mujer un ambiente adecuado de
trabajo, evitando comportamientos de sometimiento de naturaleza sexual
que produzcan un contexto laboral negativo para una mujer trabajadora.
Además, a la mujer no se le debe exigir ningún trabajo que requiera esfuer-
zo o que ponga en peligro su gravidez. Asimismo, la madre trabajadora
gozará de un descanso forzoso antes y después del alumbramiento; durante
la época de lactancia, tendrá derecho a disponer del tiempo de su jornada
laboral para amamantar a su hijo. De igual forma, la mujer gozará del dere-
cho a la reordenación del tiempo de trabajo; es decir, a organizar el horario
de trabajo conforme a las necesidades de la trabajadora, a través de la adap-
tación del horario, la aplicación de un horario flexible o de otras formas de
ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa o institución
pública, así como el contar con servicios sociales que sirvan de apoyo a la
combinación de las responsabilidades familiares y laborales.
Ciertamente, los anteriores derechos descritos de forma enunciativa, no
limitativa, pueden ser protegidos por los órganos jurisdiccionales vía juicio
de amparo, o bien en cualquier juicio ordinario, realizando de oficio un
control difuso de convencionalidad cuando el juzgador aprecie alguna vul-
neración o menoscabo a tales derechos en perjuicio de la mujer, y, por ende,
de la dignidad humana.
V. Los retos de la equidad de género

en materia electoral
Para cerrar este breve artículo consideramos necesario abordar los retos
que plantea la equidad de género en materia electoral en México.
En el Estado debe impulsarse la partición política y pública de la mujer,
haciendo efectivo su derecho al voto pasivo y al voto activo. Es una realidad
la falta de acceso de la mujer al poder público y a los puestos directivos, in-
cumpliendo con ello las directrices constitucionales e internacionales, tal y

como lo establece el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles

y Políticos.
Tal y como afirma Zúñiga Añazco, las mujeres se encuentran infrarre-
presentadas en las posiciones de poder, “por la existencia de un techo de
cristal el cual alude metafóricamente a un conjunto de mecanismos discri-
minatorios, invisibles o invisibilizados, que impiden o dificultan el acceso de
las mujeres a las estructuras de poder político o económico”.14 Si queremos
que esto cambie, se debe proporcionar a la mujeres el acceso en condiciones
generales de igualdad a las funciones públicas del Estado, mediante medi-
das positivas que tutelen sus derechos políticos, otorgándole la oportunidad
de ejercerlos y generando las condiciones y los mecanismos óptimos; esto
considerando la situación histórica de desventaja en el que hasta la fecha se
encuentra el sector femenino. Para ello, resulta imperativo que la legislación
electoral no solo reconozca medidas especiales (cuotas), sino que estas sean
la regla y no la excepción, pues indebidamente el artículo 219 del Cofipe
dispone: “las cuotas no deben ser cumplidas si los candidatos son emanados
de un proceso democrático”. Lo anterior no es nada deseable, porque el
proceso democrático y la cuota de género no son excluyentes entre sí, sino
por el contrario, son elementos rectores del fortalecimiento de la democra-
cia. Por tanto, estamos totalmente de acuerdo en que a fin de garantizar los
derechos políticos de la mujer, en la composición del parlamento el 40% de
las curules debe ser ocupado por un mismo género, en este caso mujeres,
como una forma de garantizar la participación efectiva de la mujeres en el
órgano parlamentario, en la composición del cabildo y en la integración de
los ayuntamientos, en las secretarías del Ejecutivo. Además, en los procesos
de selección interna de los partidos políticos se debe impulsar democráti-
camente la participación femenina, en concreto las mujeres deben partici-
par en la toma de decisiones gubernamentales. Estos retos que planteamos,
como una forma de discriminación positiva en beneficio de la mujer en la
legislación electoral y en la realidad, implica corresponsabilidad de las mu-
jeres para mejorar su perfil profesional e instruirse en la política y en las
actividades de la vida pública y privada, mejorando así su capacidad en
la toma de decisiones, y no solo para que estas medidas de discriminación
positiva beneficien a mujeres que sin ningún perfil político, simplemente,
cubran la cuota.
En conclusión, debemos entender como ejercicio de un derecho fun-
damental la participación política de la mujer, como una directriz pública
de gobierno y como un factor de cambio social; en este sentido, para que
14 Zúñiga Añazco, Yadira, “La participación política de las mujeres”, en Silva Gallinato,
María Pía y Henríquez Viñas, Miriam Lorena (coords.), op. cit., p. 114.

esta participación pueda incentivarse, es preciso contar con políticas públi-

cas que permitan a la mujer conciliar su vida política con su vida familiar,
a fin de que las mujeres puedan incidir en la vida pública y empresarial,
más allá de las actividades de voluntariados o de organización de even-
tos altruista, sociales o de capacitación, pues la realidad social demuestra
que la participación mayoritaria de la mujer solo incide en el terreno de
formación e impartición de conferencias sobre género, sin participar en
la toma de decisiones gubernamentales. Lo ideal en todo esto es el empo-
deramiento real y efectivo de la mujer en el destino del país a través de su
participación política, así como el respeto y la protección de sus derechos
fundamentales.
VI. Reflexión final
La normativa interna e internacional sienta las bases para el pleno de-

sarrollo de los derechos humanos de las mujeres en México, a fin de que ten-
gan una vida plena, en igualdad de oportunidades que el varón; una partici-
pación política activa; una vida libre de violencia; las mismas oportunidades
en empleos disponibles a los hombres; una igualdad en la remuneración por
el trabajo de igual valor; la prohibición del despido con base en el embara-
zo o el estado civil; una licencia de maternidad y paternidad, la cual signi-
fique un descanso con goce de haberes y sin pérdida de rango o beneficios
laborales. Lo importante es tomarnos en serio los derechos fundamentales
específicos para las mujeres, reconocidos constitucional y convencionalmen-
te, y no simplemente simular su cumplimiento. Igualmente, los derechos de
las mujeres inciden en su dignidad como persona y son necesarios para el
desarrollo de su personalidad, de su vida profesional y el cuidado de su inti-
midad. No se trata de una tesis feminista que pretenda situar a la mujer por
encima de los derechos del hombre, de lo que se trata es que en un Estado
constitucional y democrático de derecho, al que aspiramos, se convierta el
Estado mexicano, se proteja y fomente el respeto de los derechos de las mu-
jeres como una forma de bienestar y madurez de nuestra sociedad.
VII. Fuentes de consulta
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Derechos fundamentales y justicia constitucional, Santiago, Abeledo-Perrot, 2012.

DEMOCRACIA, CONSTITUCIÓN, DERECHOS

HUMANOS, REGÍMENES POLÍTICOS
E INTEGRACIÓN EN AMÉRICA LATINA.
UNA PERSPECTIVA COMPARADA
Antonio Colomer Viadel*
Sumario: I. Introducción. In memoriam de Jorge Carpizo. II. La pro-

funda interrelación entre Constitución, democracia y derechos humanos en
el pensamiento de Jorge Carpizo. Su proyección sobre los tipos de regímenes
políticos. III. La perspectiva de la integración y la construcción del Estado
social y democrático de derecho en América Latina.
I. Introducción. In memoriam de Jorge Carpizo
En junio de 1984 me encontraba en la capital de México y fui recibido con

una gran cordialidad por los colegas del Instituto de Investigaciones Jurídicas,
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), encabezados
por el entonces director de ese Instituto, profesor Jorge Carpizo.
Entre los múltiples temas de aquella conversación surgió el de la inexis-
tencia de buenos estudios de derecho comparado en el campo del derecho
constitucional iberoamericano, y lo curioso que resultaba era que no existie-
ra una obra de conjunto para caracterizar las instituciones y poderes cons-
titucionales de nuestros países, en lo que pudieran tener de rasgos comunes.
En septiembre de aquel mismo año tuvo lugar en Túnez la Asamblea
de Fundadores de la Academia Internacional de Derecho Constitucional. A
propuesta del presidente electo, el profesor François Luchaire, fui elegido,
a mi vez, vicepresidente de la Academia. El Comité Directivo se reunió de
inmediato para debatir el tema que sería motivo de la primera sesión de en-
señanza de la Academia, a celebrarse en agosto de 1985.
* Catedrático de derecho constitucional en la Universidad Politécnica de Valencia, Es-
paña. Presidente de la Federación Internacional de Estudios de América Latina y el Caribe
(FIEALC).
447

448 Antonio Colomer Viadel
Finalmente, se seleccionó el de “la supremacía de la Constitución”.

Cuando se planteó cuál podría ser el profesor del ámbito cultural hispano
para intervenir en esta primera sesión, propuse, de inmediato, al profesor
Jorge Carpizo. Después de consultar telefónicamente con él, aceptó nuestra
propuesta, y así se le incluyó en los carteles de convocatoria de la Academia.
Sin embargo, pocas semanas después el profesor Carpizo fue designado
rector de la Universidad Nacional Autónoma de México, y nos hizo saber
que esta circunstancia le iba a hacer imposible cumplir su compromiso de
intervenir en esta primera sesión de enseñanza, dado el enorme trabajo que
debía asumir.
Reunido en la Universidad de Friburgo (Suiza), en diciembre de 1984,
el Comité Directivo de la Academia, e informado por mí de esta situación,
tuve que asumir la responsabilidad de dar yo mismo el curso.
Solicité con este motivo al profesor Carpizo apoyo bibliográfico de los
importantes fondos que su instituto y universidad disponen.
La respuesta no pudo ser más rápida y generosa, y me permitió redactar
el curso bajo el título “La valeur du fait constitutionnel dans les Etats ibero-
americains”, que después de impartirlo se incluyó en el libro La suprematie
de la Constitution, publicado en Casablanca, Les Editions Toubkal, en 1987.
En el verano de 1988 para la cuarta Sesión de Enseñanza de la AIDC
sobre el tema “l´Etat-Nation, Aujourd´hui”, mis colegas me pidieron que
volviera a intervenir mediante un curso sobre el Estado-nación en el mun-
do iberoamericano. También para esta ocasión conté con el apoyo de Jorge
Carpizo y de otros colegas del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
UNAM.
Estos dos cursos fueron el núcleo fundamental de mi libro Introducción al
constitucionalismo iberoamericano, y en el prólogo incluía los párrafos anteriores.
Además, dediqué el libro al “profesor Jorge Carpizo, y a los amigos y co-
legas del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Y a todos los
constitucionalistas iberoamericanos, que en medio de tantas adversidades y
contradicciones, creen que la justicia y la soberanía popular son algo más
que meras ilusiones”.1
En el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, y bajo la pre-
sidencia de Jorge Carpizo hicimos una presentación de este libro con la
presencia de un buen número de los miembros del Instituto y la interven-
ción del profesor José Barragán, amigo y discípulo entrañable. Unos pocos
1 Colomer Viadel, Antonio, Introducción al constitucionalismo iberoamericano, Madrid, Edicio-
nes de Cultura Hispánica, 1990. Hay una segunda edición de este libro, bastante ampliada,
publicado por la Editorial Trillas, México, 2009. En este artículo las citas de las páginas son
las de la 2a. ed.

DEMOCRACIA, CONSTITUCIÓN, DERECHOS HUMANOS 449
años después, y también por el impulso de Jorge Carpizo, este Instituto,

que siempre será el suyo, publicó mi ensayo Estudios constitucionales (México,
UNAM, 1994).
Aunque de forma intermitente hemos mantenido la comunicación y
dando un gran salto hasta este mismo año, a raíz de que organizara en
febrero, en la UNAM, un Congreso sobre las Cortes de Cádiz y la Cons-
titución de 1812, al que no pude asistir, le envié el volumen que reunía los
trabajos de un congreso celebrado en septiembre de 2010 en mi Universi-
dad Politécnica de Valencia, coincidiendo con el bicentenario del inicio de
las Cortes de Cádiz, bajo el título Las Cortes de Cádiz, la Constitución de 1812
y las independencias nacionales en América (colección Amadis, Editorial Ugarit,
Valencia, 2011). Recibí de inmediato una cariñosa carta de Jorge Carpizo
agradeciéndome el envío de este volumen por mi coordinado y fruto del
referido Congreso.
Escribo ahora sumándome al homenaje organizado por el profesor
Paulo Bonavides en su Revista Latinoamericana de Estudos Constitucionais. He de
confesar que la propuesta del profesor Bonavides pidiéndome que partici-
para en este homenaje supuso un choque emocional tremendo, porque no
había recibido noticia previa del fallecimiento de Jorge Carpizo. Solo puedo
evocar el antiguo cantar de que cuando un amigo se va, algo se pierde pro-
fundamente en nuestro interior.
Una poderosa inteligencia y sensibilidad se ha apagado, pero su obra
permanece.
II. La profunda interrelación entre Constitución,

democracia y derechos humanos en el pensamiento
de Jorge Carpizo. Su proyección sobre los tipos
de regímenes políticos
1. Constitución y democracia
A lo largo de mi Introducción al constitucionalismo iberoamericano, y también

en algunas otras de mis obras he coincidido con la idea de Constitución y
su íntima vinculación a la democracia expuesta por Carpizo desde hace
tiempo. Para él, tenía que existir una profunda interrelación entre realidad
política y Constitución. Por ello, una concepción axiológica de la ley funda-
mental, al servicio del hombre, entroncaba con la idea de democracia. De
este modo, se planteaba que para conocer la Constitución en sentido estric-
to de un país hay tres preguntas fundamentales:

a) ¿Cómo están establecidos y cómo operan en la realidad las garantías o

derechos individuales?
b) ¿Qué mínimos económicos y sociales se le aseguran a los individuos y
cómo operan en la realidad?
c) ¿Cuál es la estructura del sistema político?: …lo que hay que constatar
en la norma y en la realidad es el principio de separación de poderes y
el régimen de partidos políticos.
Una Constitución democrática sería aquella que realmente asegura al
individuo sus garantías individuales, le garantiza un mínimo digno de segu-
ridad económica y no concentra el poder en una persona o grupo; es decir,
que las funciones son ejercidas realmente por diversos órganos, y el sistema
de partidos acepta el principio del pluralismo ideológico.2 Conviene decir que
el profesor Carpizo consideraba a su propio país, México, como un país con
Constitución cuasidemocrática, en el que la justicia aún no opera claramente.
Esta identidad entre Constitución y democracia, y a la vez entre liber-
tad política y libertad económica (porque difícilmente pueden ser titula-
res de soberanía y ejercer plenamente la condición de ciudadanos aquellas
personas agobiadas por la necesidad económica y social), es fundamental y
compartida por Carpizo y por mí.
En la polémica reciente, al tratar de las tendencias en el constituciona-
lismo del siglo XXI, entre los que consideran que lo sustantivo de este son
los mecanismos de responsabilidad de las autoridades y el sometimiento a
las leyes, y en especial a la Constitución para con esta metodología reforzar
el límite del poder para evitar las arbitrariedades, y aquellos, entre los que
me encuentro, más a favor de una concepción axiológica que ponga en pri-
mer lugar la dignidad de la persona y sus derechos y al servicio de la misma
todos los mecanismos constitucionales incluidos los de control del poder,
creo que esta última posición es la que entroncaría mejor con la concepción
de Jorge Carpizo.
De lo que se trata es de identificar lo sustantivo y fundamental y lo que
es instrumental o herramienta que facilite la consecución de los fines priori-
tarios del orden constitucional.3
2 Carpizo, Jorge, “La democracia y la clasificación de las constituciones. Una propues-

ta”, Anuario Jurídico, México, UNAM, IX, 1982, pp. 351-369. Citado por mí en la Introducción
al constitucionalismo iberoamericano, pp. 75 y 76 y también en mi libro Constitución, Estado y demo-
cracia en el siglo XXI, Valencia, UPV, 2006, p. 40
3 Colomer Viadel, Antonio, “Tendencias del constitucionalismo en el siglo XXI. Cuestio-
namientos e innovaciones constitucionales”, en Uribe, Enrique y Carrasco, Pedro José (coord.),
Tendencias recientes de la justicia constitucional en el mundo, México, Porrúa, 2011, pp. 19 y 20. En este

Esta preocupación básica por el valor de la democracia acompañó al

profesor Carpizo a lo largo de toda su vida intelectual, y en este sentido me
parece fundamental un extenso artículo suyo, en donde vuelve sobre el con-
cepto de democracia en América Latina, vinculado no solo al tema de los
derechos fundamentales, sino también de las formas de gobierno.4
En este trabajo incluye un apartado, el VI, sobre “Mi concepto de de-
mocracia”, en donde señala que prefiere una definición que hace énfasis en
el contenido o aspecto material de la democracia. “Esta es: democracia es el
sistema en el cual los gobernantes son electos periódicamente por los electo-
res; el poder se encuentra distribuido entre varios órganos con competencias
propias y con equilibrios y controles entre ellos, así como responsabilidades
señaladas en la Constitución con el objeto de asegurar los derechos funda-
mentales que la propia Constitución reconoce directa o indirectamente”.
Más adelante añadirá que orden jurídico, Constitución y Estado de
derecho se dan en una democracia o no son realmente tales. Antes había
indicado que los derechos humanos poseen fuerza expansiva, la democra-
cia goza de esa misma característica, y es natural, porque no puede existir
democracia donde no se respeten los derechos humanos, y estos realmente
solo se encuentran salvaguardados y protegidos en un sistema democrático
(pp. 356 y 357).
Unas páginas más adelante señala que la democracia no es concebible
con la existencia de un solo partido político o de varios, pero en donde úni-
camente uno tiene posibilidades de obtener el triunfo electoral. La demo-
cracia implica más de una opción para los electores si no no se están reali-
zando elecciones, sino simulacros o farsas.
Ello entronca con la cuestión capital de la protección a las minorías po-
líticas, a la que le dedica un buen espacio en este lugar como garantía míni-
ma para la existencia de elecciones periódicas, pero que ya le había preocu-
pado mucho antes, reivindicando la creación de un sistema de senadores de
minorías, ampliando la reforma en este sentido en el Congreso mexicano,
a la vez que consideraba recomendable la introducción del principio de re-
presentación proporcional en los municipios.5
ensayo dedico un espacio preferente al valor de la democracia, pero también a la eficacia del
derecho, el control de constitucionalidad y la independencia de la judicatura, pp. 20-28.
4 Carpizo, Jorge, “Concepto de democracia y sistema de gobierno en América Latina”,
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, núm. 119, mayo-agosto de 2007, pp.
325 y ss.
5 Carpizo, Jorge, “La reforma constitucional mexicana de 1977”, Anuario Jurídico, Méxi-
co, UNAM, VI, 1979, p. 40. La misma posición reformista la defendió en el Derecho constitucio-
nal, redactado en colaboración con Jorge Madrazo, México, UNAM, 1983, p. 40.

En este mismo trabajo sobre el concepto de democracia Carpizo cita

también un problema muy serio en América Latina: el de la corrupción
en la función pública. Así se refiere al Latinobarómetro de 2005, en donde
los entrevistados en la región consideraron que, en promedio, el 68% de los
funcionarios públicos son corruptos, aunque tal percepción varía según el
país.
De este modo, los principales retos de la democracia en América La-
tina, señala Carpizo, son los siguientes: hacer efectiva la justicia social o
Estado de bienestar, disminuir la desigualdad social, reforzar la confianza
en el Estado de derecho, y la lucha contra la corrupción y la impunidad.
Los grandes desafíos para la democracia, añade, son de carácter social y
cultural: alcanzar una verdadera democracia social y fortalecer el Estado de
derecho a través del apoyo de la sociedad (pp. 372 y 373).
Creo que hay una gran coherencia en el pensamiento del maestro mexi-
cano en esta concepción de la Constitución democrática o de la democracia
constitucional, por más que él viviera también las contradicciones persona-
les de su vinculación a la vida política mexicana en el amplio periodo au-
toritario que coincidió con su trayectoria profesional, pero en donde, como
hemos visto, aunque sea a grandes rasgos, no calló las críticas y las adver-
tencias para un futuro mejorativo de la democracia en su país y en toda
América Latina.
2. Derechos y garantías
Metodológicamente podemos señalar este tema en epígrafe separado,

pero está profundamente imbricado en el anterior, ya que la democracia, así
como la Constitución y el orden jurídico que la regulan, están al servicio de
estos derechos fundamentales.
En el caso mexicano se parte de una concepción garantista, que da por
supuesto la existencia de los derechos, que son protegidos, sin que exista
una expresa declaración de los mismos. El artículo 1o. de la Constitución
dispone: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las
garantías que otorga esta Constitución”. Algunos autores consideran que
este artículo asienta la tesis positivista respecto a los derechos humanos. Los
profesores Carpizo y Madrazo, por el contrario, no encuentran una oposi-
ción entre esta redacción del artículo 1o. y la que tenía en la Constitución
mexicana de 1857, donde se afirmaba: “Los derechos del hombre son la
base y el objeto de las instituciones sociales”. Consideran ambos juristas
que la actual Constitución ya no expresa la fuente de las garantías que esta

otorga, pero que es indudable que esa fuente es la idea de los derechos del
hombre.6
Existe una detallada casuística en la Constitución mexicana que abar-
ca más de 80 garantías en relación con los derechos de igualdad, libertad y
seguridad jurídica.7
En este punto es imprescindible hacer referencia a la partida de naci-
miento mexicana del amparo y del constitucionalismo social. El primero a
mediados del siglo XIX y los derechos de obreros y campesinos íntimamen-
te vinculados a la Revolución mexicana de 1910 y a la Constitución de Que-
rétaro de 1917. No es de extrañar, por tanto, la importancia que Carpizo
otorga a estos derechos sociales y a la justicia social como una de las claves
de la democracia y de un Estado social y democrático de derecho. Así, afir-
ma que los Estados mínimos difícilmente podrán conservar las democracias
electorales si no resuelven otros problemas ingentes, especialmente el de los
derechos o justicias sociales.8
3. Formas de gobierno. Presidencialismo y parlamentarismo
Es evidente que el régimen presidencial parece hegemónico y consus-

tancial con la vida política y constitucional latinoamericana. Desde una
perspectiva histórica he escrito que en el momento de la independencia no
existían sociedades nacionales, y los elementos de integración y cohesión
social eran muy débiles, y los riesgos de desintegración por los caciquismos
locales, muy graves. Posiblemente esta es una de las razones que explican la
macrocefalia del Ejecutivo y la concentración de poder en los presidentes
de las repúblicas nacientes, que tuvieron, hacia el interior, que realizar una
hiperactividad integradora o al menos de vacuna frente a la desintegración.
Al mismo tiempo, la necesidad de poner en marcha servicios públicos, po-
líticas de crecimiento y desarrollo —que fueron instrumentos de integra-
ción— potenció esta institución presidencial, mucho más ágil para la toma
de decisiones que el Parlamento.9
Lo cierto es que la polémica sobre los inconvenientes de abuso de poder
en estos regímenes presidenciales reforzados y la conveniencia de adoptar un
régimen parlamentario viene de lejos, así como reformas al menos para ate-
6
Véase Derecho constitucional, pp. 14 y ss.
7
Colomer Viadel, Introducción al constitucionalismo iberoamericano, cit., pp. 105 -115.
8 Concepto de democracia y sistema de gobierno, p. 370.
9 Véase capítulo IX, “El mito del Ejecutivo”, en mi Introducción al constitucionalismo ibe-
roamericano, pp. 123 y ss.

nuar el presidencialismo en superlativo con algunos controles parlamentarios

reforzados. En general, hay que decir que la alternativa parlamentaria no ha
prosperado, y que las medidas para atenuar el poder presidencial tampoco
han conseguido cristalizar en los sistemas constitucionales del continente.
El profesor Jorge Carpizo, en su trabajo sobre el concepto de democra-
cia y sistema de gobierno, realiza un amplísimo examen de las críticas al
sistema presidencial en América Latina y de la posible esperanza del sistema
parlamentario para el continente, así como de la validez histórica del sistema
presidencial en América Latina. Hace un repaso muy detallado de las dis-
tintas posiciones doctrinales para concluir en una posición ecléctica de que
cambiar por cambiar es un error. Hay que cambiar para mejorar y superar
problemas, no para agravarlos o retroceder; no para multiplicar los fracasos
democráticos. En todo caso señala que no es posible realizar un buen aná-
lisis del sistema presidencial en un país si no se contempla todo el sistema
político y la situación socioeconómica y cultural. Pareciera desprenderse en
cierta medida la idea de que el régimen presidencial es un mal menor nece-
sario para América Latina por ser más consustancial a la idiosincrasia de sus
pueblos. Ahora bien, afirma rotundamente que no hay que confundir siste-
mas presidenciales con autocracias, y que podrían introducirse reformas que
lo racionalicen y permitan un mayor equilibrio constitucional.10
Si nos centramos en los casos concretos, el principio consustancial de
la radical separación de poderes en el modelo presidencial norteamericano
como paradigma no se cumple rigurosamente en el presidencialismo latino-
americano y de forma especialmente llamativa en el caso mexicano. Pen-
semos en la posibilidad de otorgar al presidente facultades extraordinarias
para legislar que culminaron en el párrafo segundo del artículo 131, creado
en 1951, que establece facultades extraordinarias concedidas al presidente
por el Congreso en materia económica y social, y termina con una fórmula
amplísima: “… y realizar cualquier otro propósito en beneficio del país”.11
Podría calificarse esta figura jurídica de plenos poderes, por la concen-
tración de facultades extraordinarias que implica y en contrapunto evidente
con la posición constitucional argentina de una rígida separación de pode-
res constitucionales.12
10
Puede seguirse este extenso debate en los seis primeros apartados de su estudio citado:
I. Planteamiento de la cuestión. II. Valor del sistema parlamentario en América Latina como
esperanza. III. Críticas al sistema presidencial en América Latina. IV. Validez del sistema
presidencial en América Latina, pp. 326-351.
Carpizo, Jorge y Madrazo, Jorge, op. cit., pp. 25-28.
11
Colomer Viadel, Antonio, Introducción al constitucionalismo…, cit., véase el epígrafe “Se-

12
paración de poderes. División del poder, preponderancia de poderes”, pp. 98-104.

Otra distorsión del modelo presidencial se produce cuando el jefe del

Estado es el líder de un partido político, a menudo mayoritario, si no hege-
mónico. El paradigma de esta situación ha sido el presidente de México, jefe
del partido dominante durante el largo periodo de presencia del PRI en el
poder, al que acaba de retornar tras las últimas elecciones presidenciales de
este año 2012. “El debilitamiento del Poder Legislativo es una de las causas
del predominio del presidente mexicano —escribía Jorge Carpizo— ya que
la gran mayoría de los legisladores son miembros del partido dominante y
saben que si se oponen al presidente, las probabilidades de éxito que tienen
son casi nulas”.13
Ciertamente, las circunstancias han cambiado, y aquella hegemonía
agobiante se ha atenuado por más que siga viva la dialéctica entre reforzar
la concentración de poder y mejorar los mecanismos de limitación de poder.
Una tendencia reciente puede ser la de la desconcentración territorial del
poder a través de mejoras en el federalismo y potenciación del municipalis-
mo, a pesar de todas las contradicciones.
Es cierto que he calificado como un rasgo del constitucionalismo lati-
noamericano el del seudofederalismo en aquellos países que optaron por
esta estructura territorial del Estado, debido al mantenimiento en manos
del Ejecutivo, y del presidente en particular, de facultades, como el control
presupuestario, o el citado papel hegemónico de partidos nacionales some-
tidos a la presidencia.14
Existe, sin embargo, una tendencia reciente a recobrar la funcionali-
dad autónoma de estos órdenes descentralizados, e incluso se puede afirmar
que en situaciones casi cuasifederales la fuerza expansiva del derecho ha
permitido cierto funcionamiento político descentralizador. El mismo pro-
fesor Jorge Carpizo, en relación con el caso mexicano, ha reconocido que
su cuasifederalismo ha hecho que en diversos aspectos sí exista en México
descentralización política.15
13 Carpizo, Jorge, “El sistema presidencial en México”, Las experiencias del proceso consti-
tucional en México y en España, México, UNAM, 1979, p. 292. Esta opinión era compartida
también por Miguel de la Madrid, constitucionalista que fue también presidente de México,
que considera elementos esenciales y paralelos para caracterizar el régimen político mexica-
no, el acentuado presidencialismo y el régimen de partido, al tener como su líder máximo al
presidente de la República en ejercicio. “Notas sobre el presidencialismo”, Estudios de derecho
constitucional, México, 1981, pp. 249-251.
14 Respecto a mis consideraciones sobre el seudofederalismo, véase Introducción al constitu-
cionalismo iberoamericano, cit., pp. 85-87.
15 Carpizo, Jorge, “Sistema federal mexicano”, Los sistemas federales del continente americano,
México, UNAM, 1972, pp. 543-547.

III. La perspectiva de la integración

y la construcción del Estado social
y democrático de derecho en América Latina
Algunas reflexiones desde el derecho comparado
Al analizar las fases de la evolución del Estado-nación en el mundo ibe-

roamericano, en la primera parte de mi obra tantas veces citada Introducción
al constitucionalismo iberoamericano, en el capítulo VII, que cierra esta primera
parte, y que titulo “Integración y futuro del Estado iberoamericano”, llego
a la conclusión de que solo en esta etapa de integración sería posible alcan-
zar la plenitud del Estado de derecho con sus auténticas garantías para los
derechos fundamentales y una democracia constitucional con un equilibrio
tanto político como económico que cierre la brecha de las desigualdades
(pp. 53-60).
La integración es una necesidad acuciante para poderse insertar en este
mundo globalizado, con alguna capacidad de negociación efectiva y para
mantener también cierta autonomía cultural, y de conocimiento propia.
Entre el riesgo y la esperanza se encuentra esa dialéctica.16
En el último año ha sido más bien en Sudamérica donde las experien-
cias de integración han evolucionado más. En este caso, México está con-
dicionado por su integración comercial con Canadá y Estados Unidos, que
condiciona no solo su realidad económica, sino su realidad social, debido a
los flujos de inmigrantes mexicanos hacia más allá del río grande.
Me parece que esta tendencia a la integración supranacional, que pue-
de combinarse con una descentralización infranacional —la potenciación de
las regiones y los municipios—, es un proceso irreversible, y que los países
que no consigan incorporarse van a quedar en una gran marginalidad eco-
nómica, social e histórica.
El mundo latinoamericano necesitaría del gran peso cultural, demográ-
fico y económico de México para esta gran tarea del proyecto integrador
que no solo sea de carácter material, sino de identidad cultural compartida.
Algunas enseñanzas para las dificultades de estos procesos y los meca-
nismos que las facilitan pueden desprenderse de experiencias integradoras
más antiguas, como es la europea, aunque ahora esté pasando una crisis
profunda, que espero pueda superar.
16
Colomer Viadel, Antonio, “De los riesgos de la globalidad a las esperanzas de la inte-
gración”, en Colomer Viadel, Antonio (ed.), América Latina, globalidad e integración, Madrid, Del
Orto, 2012, vol. I, pp. 1-12.

A este análisis dedico mis últimos comentarios como expresión del de-
seo de un futuro mejor para todo ese continente de la esperanza, del que
también me considero parte, y en donde encontré tantos compañeros y ami-
gos entrañables como fuera el profesor Jorge Carpizo.
Siempre existe un riesgo en el enfoque de “vidas paralelas”, al querer
acentuar las semejanzas e ignorar las diferencias. De todas formas, la mayor
antigüedad del modelo integrador europeo autoriza a extraer algunas ense-
ñanzas para procesos integradores más recientes como el latinoamericano.
Sería, sin embargo, un error el mero mimetismo sin tener en cuenta la
idiosincrasia propia de los pueblos, a la que deben adaptarse sus estructuras
jurídicas organizativas
Es evidente que en la Europa de la posguerra mundial existían profun-
das diferencias de idiomas, tradiciones históricas, culturas, e incluso graves
conflictos entre países. Ahora bien, se daba la voluntad de superar la ca-
tástrofe histórica de la guerra y de encontrar un principio de convergencia
basado en la convivencia pacífica, en la cooperación y en el denominador
común democrático.
En principio, en América Latina podrían detectarse mayores factores de
integración por la unidad del idioma, o idiomas ibéricos, la tradición cultu-
ral compartida, la religión común y las instituciones republicanas semejan-
tes, así como un orden jurídico basado en la tradición romanista, transmi-
tida a través del derecho español. Tampoco se habían dado conflictos tan
graves y violentos como las históricas guerras en territorio europeo.
Los proyectos integradores nacen en el mismo momento de la indepen-
dencia, y los libertadores, como Bolívar y San Martín, y otros muchos, son
abanderados de esta idea, que se mantiene viva incluso a nivel programáti-
co en numerosas Constituciones de los países latinoamericanos.17
En la hora presente no se trata ya de grandes ideales, sino de necesida-
des urgentes de supervivencia en el nuevo orden internacional globaliza-
do, en el que países aislados quedan completamente marginados. Al mismo
tiempo la culminación del Estado de derecho, social y democrático, posi-
blemente no pueda alcanzarse sino en la fase de integración regional de los
países latinoamericanos.
En el momento de detectar contradicciones entre ambos modelos po-
dríamos señalar que las sociedades latinoamericanas están menos estructu-
radas, con unos graves niveles de desigualdad y con menor convencimiento
democrático, dada la fuerza de las elites oligárquicas en toda su historia.
17
“Soberaníae integración en Iberoamérica. Una perspectiva histórica y jurídica”, en
Colomer Viadel, A., Constitución, Estado y democracia en el siglo XXI, Valencia, UPV, 2006, pp.
125 y ss.

También perviven factores nacionalistas que desconfían de los procesos de

integración y quieren convertir una concepción mítica de la soberanía na-
cional en un valladar para intromisiones de los vecinos y un freno a cual-
quier cesión de soberanía, considerada como una forma de traición, a pesar
de que esas mismas elites no tuvieron inconveniente en ceder a las presio-
nes de organismos internacionales de carácter económico, la determinación
de sus políticas económicas, y la prioridad del pago de la deuda externa,
incluso a costa de las necesarias políticas sociales internas.
La integración necesita una profundización democrática compartida,
así como poner en valor las garantías de los derechos fundamentales de las
personas, la mejora de los servicios públicos a los ciudadanos y el consolidar
la paz social y la seguridad jurídica, para lo que es imprescindible reducir
las desigualdades.
Este denominador común es una levadura integradora fundamental,
que en buena medida ha sido la clave para la construcción integradora en
la Unión Europea, y se da con más debilidad en las organizaciones de inte-
gración latinoamericana.18
Los principios de solidaridad y cohesión social han sido básicos en la
construcción europea, y por medio de ellos se han cerrado poco a poco las
brechas de desigualdades mediante transferencias financieras de fondos eu-
ropeos a aquellos países que se incorporaban por un nivel por debajo del
90% de la renta media en la Unión Europea. Generalizar estos principios
en los procesos de integración latinoamericanos nos parece muy necesario
y hacerlo también desde la perspectiva del principio de subsidiaridad, por
el cual todo lo que pueda hacerse al nivel más próximo a los ciudadanos
no debe hacerse a escala superior. Pensamos que esos fondos europeos de
solidaridad se han facilitado fundamentalmente para ayudas a municipios y
regiones menos desarrolladas de los diferentes países.
En el caso latinoamericano, se ha dado la modesta institucionalización
en el Mercosur del FOCEM en 2005, Fondo para la Convergencia Estruc-
tural y Fortalecimiento de la Estructura Institucional de Mercosur, que ma-
nejó recursos de unos 100 millones de dólares a partir de aportaciones de
Brasil y Argentina de las que resultaban beneficiados los otros socios más
Colomer Viadel, A. (coord.), La integración política en Europa y en América Latina, Valencia,

18
Ugarit-IBEM, 2007. No podemos soslayar las dificultades presentes en la construcción euro-

pea, en donde pareciera haberse debilitado el principio de solidaridad, y donde las interfe-
rencias de elementos exógenos del mundo financiero especulador de carácter internacional
están provocando perturbaciones y disfuncionalidades en el seno de la Unión Europea, y en
particular de la zona euro. Véase Colomer Viadel, Antonio (coord.), Un nuevo rapto de Europa.
Las encrucijadas del Tratado de Lisboa, Valencia, Hathi-IBEM, 2012.

pequeños, Uruguay y Paraguay. Debemos también llamar la atención en

este campo sobre la peculiaridad del proyecto integrador del ALBA promo-
vido desde Venezuela, que en gran medida se manifestaba como un proyec-
to de cooperación mediante campañas de asistencia sanitaria y educativa,
así como cesión de petróleo en condiciones mucho más económicas que las
del mercado, a los países con menos recursos.
El entramado institucional de los procesos latinoamericanos es en gene-
ral débil —tal vez con la excepción de la Comunidad Andina de Naciones
(CAN)—, y tiene fundamentalmente un carácter intergubernamental, ya
que casi no existen normas supranacionales de aplicación directa. Posible-
mente el factor del presidencialismo latinoamericano y el liderazgo de es-
tos dirigentes nada dispuestos a ceder capacidad de decisión explican esta
desconfianza hacia el mayor crecimiento institucional y a la creación de un
verdadero orden jurídico supranacional lo que sí se da en la Unión Europea
con el llamado derecho comunitario europeo. Además, el Tribunal de Justi-
cia Europeo tiene verdadera capacidad jurisdiccional para exigir el cumpli-
miento de este derecho a los países integrados en la Unión.
Solo el Tribunal de Justicia de la CAN tiene alguna semejanza, aunque
con una menor fuerza coactiva, y, además, dado el debilitamiento de esta
organización regional en los últimos años, también se han resentido sus ins-
tituciones.
En el Mercosur, desde su fundación por el Tratado de Asunción de
1991, hay que esperar más de una década para la creación del Tribunal Per-
manente de Revisión, para resolver controversias. Pero con la contradicción
de que los países parte pueden elegir someterse a otras jurisdicciones, como
la de la Organización Mundial de Comercio o el Tribunal Internacional
de Justicia, de Naciones Unidas, de La Haya. Se da la paradoja de que la
solución de controversias puede hacerse fuera del entramado institucional
del propio Mercosur.
Un acuerdo de complementación económica entre el Mercosur y la
Comunidad Andina, con el apoyo de la ALADI (Asociación Latinoameri-
cana de Integración), ha pretendido desde hace tiempo incrementar la masa
crítica institucional y ponerla también al servicio del proyecto de Comuni-
dad Sudamericana de Naciones, que nace en Cusco (Perú) en 2004, y que
finalmente va a denominarse Unión de Naciones Sudamericanas (Unasur).
Una vía para fortalecer la integración ha sido la de convergencia de
intereses, y en este sentido es importante el acuerdo de los doce presidentes
sudamericanos. En Brasilia, en 2000 crean la Iniciativa para la Integración
de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA), y el Plan de Acción
para la Integración Física Sudamericana. Prácticamente todos los países

comparten la necesidad de unas mejores comunicaciones que faciliten el

comercio regional y también la salida hacia el exterior, por vía terrestre,
marítima, fluvial y aérea, así como las comunicaciones tecnológicas. En la
misma línea, la comunicación energética mediante gaseoductos para el en-
vío de petróleo y gases desde los países productores a los no productores a
cambio de otros productos de estos últimos, especialmente en alimentación.
Un último desafío es el de la integración financiera que rompa con la
dependencia externa y permita un alto grado de autonomía a la región e in-
vulnerabilidad frente a las agresiones externas de carácter especulativo. Re-
cordemos que el proceso de integración europea nace a principio de los años
cincuenta del siglo XX con un acuerdo inicial sobre el carbón y el acero, y
que la integración financiera ha llevado a la creación de una moneda única,
el euro, y de un Banco Central Europeo con importantes competencias en
política monetaria y financiera, que permite abordar la situación de crisis de
algunos países de la Unión desde una política económica y financiera soli-
daria. Recordemos, sin embargo, la salvedad de la más reciente situación
sobre la que tratamos en nuestro libro ya citado Un nuevo rapto de Europa.
Evidentemente, en esta cooperación de infraestructuras todos están in-
teresados, más allá de las diferencias de regímenes políticos y de contradic-
ciones ideológicas, y por ello hay que hacer especial énfasis en esa acción
convergente común.
Posiblemente la creación de cuerpos técnico-administrativos de buena
cualificación para los órganos de integración es imprescindible en el caso
latinoamericano, así como la estandarización de normas dentro de cada
bloque y la descentralización que permita políticas locales de cooperación
intermunicipal e interregional sin tener que esperar a grandes acuerdos en-
tre gobiernos.
El impulso político es también imprescindible para que crezcan tales
proyectos integradores y que las decisiones económicas y sociales se apli-
quen eficazmente. La lucha contra la desigualdad y la pobreza exige po-
líticas sociales en el campo de la educación, de la sanidad, de la vivienda,
y también una estrategia a favor de la agroindustria, que dé prioridad a la
alimentación de las poblaciones, que permita surgir una demanda inter-
na como motor de crecimiento. En este sentido, la aparición y desarrollo
del Parlamento latinoamericano pareciera un instrumento adecuado para
incrementar la cooperación cultural, educativa, científica e investigadora.
También las Cumbres Iberoamericanas ayudan en este propósito. Así, la
número 20, que se celebró los días 2 y 3 de noviembre de 2010 en Mar de
Plata, hizo énfasis en la creación de un fondo para la educación, aunque
otros intereses estratégicos y pugnas ideológicas se interfieran.

No podemos olvidar ese 62% de la población activa latinoamericana

que continúa en la economía informal y para las cuales es necesaria una es-
trategia de integración, favoreciendo sectores de economía solidaria y coo-
perativa, con recursos de apoyo suficientes para poder competir con cierta
igualdad con los otros sectores público y privado.
El compromiso con los ciudadanos debería fortalecer a la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, con sede en San José (Costa Rica), y do-
tarla de más medios y de una mayor eficacia en la aplicación de su jurispru-
dencia. El caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos debe tenerse
en cuenta en su capacidad de sancionar a países europeos en esta materia.
Del mismo modo, el Tribunal Europeo de Justicia interpreta los tratados y
reglas del derecho comunitario y soluciona los conflictos o incumplimientos
de esta normativa. Este es un instrumento fundamental en un proceso de
integración que quiera tener solidez.
La pugna ideológica entre el Proyecto ALCA, inspirado como acuer-
do de libre comercio por Estados Unidos, que finalmente naufragó en la
reunión de Mar de Plata de 2005, y el Proyecto ALBA movido desde la Ve-
nezuela bolivariana como contrapunto a la primera, y proyecto más radi-
cal y político de naturaleza ideológica socialista, debiera decantarse hacia
una autonomía de la región, en la que pudieran convivir en una integra-
ción multilateral con regímenes políticos diferentes, pero que compartan
una identidad histórica común y una voluntad de cooperación de interés
recíproco. Ese proyecto debe estar al servicio de una nueva estrategia de co-
hesión social y de una autonomía para negociar con libertad en el orden in-
ternacional. En este sentido, los acuerdos con la Unión Europea que ha ac-
tuado como “un federador externo” de América Latina porque en todos sus
acuerdos ha establecido la condición de mantener el entramado integrador,
puede dar lugar a una asociación estratégica, pero que no cierre a América
Latina la posibilidad de otros acuerdos con diferentes regiones del mundo.
La integración es un camino sin retorno, si América Latina no quiere
ser arrojada a una zanja de la historia. Diferentes desafíos tienen que ser
asumidos. Los proyectos de integración física y de comunicaciones son una
levadura de integración eficaz y rápida, pero en ellos también hay que fa-
vorecer la transparencia y la lucha contra la corrupción, que es otro desafío
generalizado.
La cooperación en energía y sistema financiero también se presentan
como factor de integración de una gran importancia y el Banco del Sur una
herramienta eficaz para ello.
La integración del conocimiento mediante proyectos compartidos de
I+D+I es una exigencia de nuestra época.

La mejora de la masa crítica institucional de las organizaciones de inte-

gración y la convergencia entre ellas es imprescindible.
La mayor densidad del orden normativo y que algunas reglas tengan
carácter supranacional que se impongan a los órdenes jurídicos internos es
imprescindible, como demuestra la experiencia europea.
También es necesaria la creación y el fortalecimiento de instituciones
de solución de controversias con capacidad vinculante y autoridad aceptada
por todos.
Ya dijimos que la integración puede empezar desde abajo a través de la
descentralización de municipios y regiones y los acuerdos intermunicipales
e interregionales.
La solidaridad y la cohesión social son mandatos imprescindibles no
solo de carácter gubernamental, sino a través de las organizaciones comu-
nitarias de la sociedad civil y en la lucha contra la pobreza y la desigualdad.
La complementariedad económica debe dar prioridad a la agroindus-
tria, abasteciendo de alimentos a las poblaciones y promoviendo la deman-
da interna mediante el intercambio interregional que elimine intermedia-
rios e incluso signos monetarios en los mismos.
Las garantías de defensa jurídica ante abusos de poder o violación de la
ley, y de los derechos fundamentales de las personas, es objetivo irrenuncia-
ble y fundamental, y para ello se hace imprescindible una selección objetiva
y transparente de los miembros del Poder Judicial que respondan a la triple
I: Independencia, Imparcialidad, Integridad.
Hay que reconvertir la Corte Interamericana de Derechos Humanos y
que tenga un plan de actuación autónomo para el mundo iberoamericano
sin dependencias externas y fortaleciendo su estructura y exigiendo el estric-
to cumplimiento de sus sentencias y autos.
Una estructura de integración es más que un acuerdo comercial. Debe
responder a valores y ética social inspiradores de lucha contra las desigual-
dades, de consenso social y respeto al pluralismo político de regeneración
democrática.
Debe combinar elementos distantes para encontrar su punto de equi-
librio mediante imaginación y tolerancia recíproca que combine intereses
compartidos e ideales básicos sobre la dignidad del hombre y su papel en la
sociedad. Solo así el proyecto integrador, tan necesario para sobrevivir en
este mundo globalizado, no se frustrará.

El control difuso de constitucionalidad

y convencionalidad.
Hacia un método de trabajo
Juan Antonio Cruz Parcero*
Sumario: I. La reforma en materia de derechos humanos. II. El control

difuso de constitucionalidad y convencionalidad. Hacia un método de trabajo.
III. Propuesta de método. IV. Los criterios de universalidad, interdependen-
cia, indivisibilidad y progresividad. V. Retórica y control de convencionalidad.
I. La reforma en materia de derechos humanos
La reforma constitucional al artículo 1o. tiene una enorme significación para

nuestro sistema jurídico. A partir de esta reforma podemos decir que nuestro
sistema es ahora uno muy distinto. Hay dos problemas importantes relacio-
nados con esta reforma: uno, un problema de actitud, y otro, un problema
que podría llamar “de capacidad”. El problema de actitud tiene que ver con
la manera en que los juristas, abogados y jueces ven la reforma. Existe mu-
cha reticencia en algunos sectores de nuestra profesión para adaptarse a los
cambios que exige esta reforma. A algunos sectores este cambio no les gustó,
lo ven con desconfianza más que como un avance o una gran oportunidad.
Algunas de estas actitudes en contra de la reforma se pueden observar incluso
en algunos ministros de la Suprema Corte que han impulsado visiones regre-
sivas para limitar los alcances de la reforma.1 El otro problema, el de capaci-
dad, tiene que ver con cómo y con qué recursos se puede enfrentar el enorme
reto de responder a las obligaciones que impone la reforma. Este problema
de capacidad se puede ver desde varios puntos de vista, desde uno institucio-
nal (las capacidades institucionales para responder a este reto), como a nivel
*
Institutode Investigaciones Filosóficas, UNAM.
1
Puede verse como muestra el expediente Varios 912/2010, las controversias constitu-
cionales 911/2011 y la 293/2011. En estas discusiones, especialmente en la discusión de las
dos controversias, se logró imponer una visión restrictiva, que más adelante comentaremos.
463

464 Juan Antonio Cruz Parcero
individual (la preparación que pueda tener cada juzgador, secretario etcétera,
para cumplir sus obligaciones). Yo me centraré aquí en un aspecto impor-
tante que tiene mucho que ver tanto con la actitud como con la capacidad.
Me refiero a las obligaciones interpretativas de los juzgadores a la luz de la
reforma en materia de derechos humanos.
El artículo 1o. de la Constitución sitúa a los derechos humanos y a los
tratados internacionales en esa materia como parte de lo que algunos han
llamado un nuevo “bloque de constitucionalidad”.2 El párrafo segundo de
dicho precepto establece una obligación hermenéutica de favorecer siempre
la interpretación que garantice la protección más amplia de la persona, lo
que se conoce como el principio pro homine o pro personae. Esta guía interpre-
tativa se refuerza a su vez con la obligación de toda autoridad, incluidos to-
dos los jueces, tanto locales como federales, de promover, respetar, proteger
y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de
universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.
Las normas que podemos encontrar en el referido precepto constitucio-
nal establecen los siguientes cuatro criterios interpretativos:
a) Todas las personas gozarán de los derechos humanos; en cierto sentido

aquí se establece un cambio importante al reconocerse expresamente
a los derechos humanos y entender así a los derechos constitucionales
(y algunos otros reconocidos en leyes secundarias) como derechos hu-
manos cuando se trata de derechos básicos. Este cambio es importan-
tísimo, pues a nivel interpretativo vincula el razonamiento jurídico con
el razonamiento evaluativo o moral. Vincula también a nuestra inter-
pretación constitucional con las teorías de los derechos humanos, obli-
gando a dejar de lado toda interpretación de los derechos constitucio-
2
Más allá de la discusión en torno a la expresión “bloque de constitucionalidad” que
ha suscitado reticencias de algunos ministros de la Suprema Corte y en un sector de la aca-
demia, lo cierto es que esta idea es una consecuencia necesaria de la adhesión de México a
la Convención Americana de Derechos Humanos, de las resoluciones de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos y de nuestra reforma constitucional. La discusión en la SCJN
por determinar el alcance y funcionamiento de este bloque de normas constitucionales y tra-
tados internacionales es algo que se ha discutido y tratado de definir tanto en el expediente
Varios 912/2010 como en la Contradicción de tesis 293/2011, cuyo proyecto correspondió
al ministro Arturo Zaldívar y la controversia 21/2011 discutidas en septiembre de 2013.
Aunque el alcance específico no lo conocemos aún por no haberse publicado el engrose,
que contará con un gran número de votos particulares de los ministros, la resolución quedó
en términos de mantener el rango constitucional de los derechos humanos derivados de los
tratados internacionales y reconocer la jerarquía de las restricciones expresas a los mismos
impuestas por la Constitución. Con esto se limita el alcance del mismo principio pro personae
que reconoce el artículo 1o. constitucional.

control difuso de constitucionalidad y convencionalidad 465
nales o garantías individuales con aires provincianos. Es decir, nuestra

doctrina constitucional —que ha pecado muchas veces de localista—
tiene ahora que armonizarse con teorías de los derechos humanos.
b) Los derechos humanos han de interpretarse de acuerdo con el prin-
cipio pro personae. Los alcances de este principio nos llevan igualmente
a sostener que la interpretación que haya de hacerse es de carácter
evaluativo, pues siempre deberá tenerse en cuenta el principio pro per-
sonae, que es un principio sustantivo que obliga, como veremos más
adelante, a hacer comparaciones y justificar elecciones interpretativas
que favorezcan la defensa de las personas.
c) Todas las autoridades deben promover, respetar, proteger y garantizar
los derechos humanos. En principio, se trata más de una regla que de
un principio, pues se obliga a cualquier autoridad, a toda autoridad
de cualquier ámbito de los diferentes poderes del Estado a respetar,
promover, proteger y garantizar los derechos humanos. Sin embargo,
en una segunda instancia, se puede ver como una de fin, pues las con-
ductas exigidas quedan abiertas y generan discrecionalidad de los dis-
tintos funcionarios. Pero también puede entenderse en determinadas
circunstancias como un principio, donde se puede evaluar la fuerza
con que las obligaciones se imponen a distintas autoridades, pues no
es lo mismo que un funcionario menor del ámbito administrativo pase
por alto estas obligaciones, a que los hago un juez, un tribunal o algu-
na autoridad administrativa con mayor jerarquía y poder de decisión.
d) Se deben usar los principios de universalidad, interdependencia, indivisibi-
lidad y progresividad cuando se interpreten los derechos humanos. La
norma constitucional obliga a interpretar los derechos humanos con
criterios que la comunidad internacional ha reconocido como válidos.
Esto genera también un compromiso relacionado con el tipo de teorías
de los derechos humanos que pueden usarse para la interpretación de
la Constitución, pues estos criterios rechazarían a algunas concepcio-
nes de los derechos humanos que niegan, por ejemplo, tal carácter
a los derechos económicos, sociales y culturales. Simplemente, estas
concepciones serían antagónicas a esta concepción de los derechos hu-
manos que se reconoce en la Constitución.3
3
En un debate reciente con Ulises Schmill y Carlos de Silva en torno a la interpretación
del concepto de interés legítimo, les hacía la crítica de que su interpretación de tal noción
ignora las obligaciones del artículo 1o. constitucional, pues expresamente se niegan a admi-
tir que los derechos sociales sean derechos. Tal posición, si bien es comprensible como una
posición doctrinal, no puede ser ahora usada en la interpretación constitucional, pues la
Constitución precisamente rechaza tal concepción. El principio de indivisibilidad de los de-

La reforma establece un criterio interpretativo que tendrá jerarquía so-

bre otros criterios utilizados para interpretar y aplicar las leyes. Pero no olvi-
demos que la misma Constitución también alude a otros criterios interpre-
tativos en otras disposiciones. Por ejemplo, el artículo 14 establece que “a
ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”, y que
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analo-
gía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una
ley exactamente aplicable al delito que se trata.
En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a
la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en
los principios generales del derecho.
El artículo 133 establece que son ley suprema la Constitución, las leyes
del Congreso de la Unión y los tratados internacionales, y establece que es-
tos prevalecen sobre las Constituciones y leyes locales, cuyos jueces tienen
obligación de hacer prevalecer las leyes supremas.4 Con los criterios del
artículo 14 que se refieren a la irretroactividad y la prohibición de aplicar
penas por analogía será difícil que surjan problemas, pues ellos mismos se
pueden ver como instancias del principio pro personae. Con los que sí pueden
surgir problemas es con los criterios de interpretación gramatical, que se
establece como prioritario para los juicios civiles.
Además con la reforma se genera una obligación específica de todos los
jueces y tribunales en México: el control difuso de constitucionalidad y con-
vencionalidad. En seguida analizaremos esta obligación.
II. El control difuso de constitucionalidad

y convencionalidad. Hacia un método de trabajo
Ahora, con la reforma, el control difuso de constitucionalidad y conven-

cionalidad son una obligación de todo juez en México, obligación que deriva
rechos obliga a considerar a los derechos sociales como verdaderos derechos humanos. Esto
se podrá seguir negando a nivel doctrinal por algunos, pero tales argumentos no pueden ser
usados en la interpretación constitucional para favorecer posiciones precisamente contrarias
a la idea de unidad de los derechos humanos. Véase Schmill Ordoñez, Ulises y Silva Nava,
Carlos de, “El interés legítimo como elemento de la acción de amparo”, Isonomía, núm. 38,
abril de 2013, pp. 247-268; como mi crítica, Cruz Parcero, Juan Antonio, “El concepto de
interés legítimo y su relación con los derechos humanos. Observaciones críticas a Ulises Sch-
mill y Carlos de Silva”, Isonomía, núm. 30, octubre de 2013, pp. 185-213.
4 Precisamente la Suprema Corte decidió en la controversia constitucional 293/2011
que los tratados internacionales son parte del bloque de constitucionalidad, aunque se esta-
bleció una restricción al sostenerse que cuando la Constitución misma imponga una restric-
ción expresa a algún derecho humano esta prevalecerá sobre el tratado internacional.

de: a) las sentencias condenatorias de la Corte IDH contra el Estado mexi-

cano; b) la misma Convención Americana de DH, en sus artículos 2o. (deber
de adoptar el derecho interno), 29 (obligación de adoptar la interpretación
más favorable); c) de la misma reforma al artículo 1o. de la Constitución fe-
deral, y, por último, d) de la aceptación expresa del control difuso por parte
de la SCJN en el expediente Varios 912/2010 relacionado con el caso Radilla
Pacheco.5
De aquí surge un criterio interpretativo de primer orden, que es el de la
“interpretación conforme”, que se relaciona estrechamente con el criterio
de la “interpretación más favorable a la persona”. La Corte sostuvo en el
expediente Varios 912/2010, que el control de convencionalidad supone
tres pasos:
a) Interpretación conforme en sentido amplio, que implica que los jueces

deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
humanos, favoreciendo a las personas la interpretación más amplia.
b) Interpretación conforme en sentido estricto, que significa elegir en-
tre las opciones interpretativas la que mejor favorezca los derechos
humanos y que evite incidir o vulnerar el contenido esencial de estos
derechos.
c) Inaplicación de la ley cuando no se pueda hacer una interpretación
conforme.
Ahora bien, estos criterios no están del todo claros, y no se aprecia de

manera clara en dicha resolución qué supone cada uno de ellos. Miguel
Cano,6 junto con Graciela Rodríguez, han propuesto un método para en-
tender el control de constitucionalidad y convencionalidad, que vale la pena
comentar aquí. Su método supone cinco pasos:
a) Identificar qué derechos humanos están en juego en un determinado

caso. En muchas ocasiones, nos dicen, los tribunales no se percatan de
que existen derechos involucrados en los casos que tienen que resolver.
Es entonces desde la forma como se concibe un problema que es nece-
sario adoptar un enfoque de derechos humanos.
5 Ferrer MacGregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control de convencionalidad.

El nuevo paradigma para el juez mexicano”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.),
La reforma constitucional de derechos humanos. Un nuevo paradigma, México, Porrúa-UNAM, 2012,
pp. 339-429.
6 Cito aquí un trabajo de Cano, Luis Miguel, “Un futuro incierto para la práctica del
control difuso de convencionalidad”, borrador citado con su autorización. En este trabajo él
mismo refiere que el modelo que comentaremos lo elaboró con Graciela Rodríguez.

b) Identificar el problema de contraste normativo. Se tienen que explici-

tar las normas de origen interno que son aplicables al caso y las con-
secuencias que se pueden derivar de su aplicación. Esta misma opera-
ción se tiene que hacer respecto del marco normativo internacional.
En esta fase, remarcan, debe justificarse el correcto uso de todas las
fuentes involucradas, que requiere atender críticamente a la interpre-
tación que se ha hecho de dichas fuentes.
c) Pronunciarse sobre cuál de los marcos normativos, el interno o el in-
ternacional, resulta el más favorable para extender la protección de las
personas y sus derechos humanos para el caso concreto. Si resulta que
el marco normativo más favorable es el interno, hasta ahí termina el
control difuso. Si, en cambio, es el marco internacional, entonces se
requiere una fase más.
d) Aplicación de la cláusula de interpretación conforme. Aquí los autores
refieren a lo que la Suprema Corte sostuvo en el expediente Varios
912/2010: realizar primero una interpretación conforme en sentido
amplio, que no es sino un intento de armonizar nuestro sistema in-
terno con el internacional; de no ser suficiente esto, se procurará una
interpretación conforme en sentido estricto, que implica “preferir la
que haga a la norma interna acorde con el respeto y garantía de los
derechos humanos observados a la luz del marco normativo de fuente
internacional que previamente ya se determinó como el más favorable
para el caso concreto, evitando así que éste se vulnere, precisamente
para no generar una responsabilidad internacional”.7 Cuando esto no
es posible, se pasa al quinto paso.
e) Inaplicación o invalidación de las normas provenientes del marco in-
terno que no puedan conciliarse con las de fuente internacional que
hayan resultado más favorables.
De este modo, ellos explicitan las operaciones más importantes que tie-
ne que hacer un juzgador cuando realiza un control de constitucionalidad/
convencionalidad. Vale la pena revisar esta propuesta.
Los cinco pasos que proponen podrían resumirse, a mi modo de ver,
así: a) identificar los derechos humanos que están en juego, b) identificar las
normas relevantes (aplicables) tanto de origen interno como internacional,
c) elegir el marco normativo que resulte más favorable (si es el interno, aquí
concluye el control), d) si se elige el marco internacional, proceder a reali-
zar una interpretación conforme de las normas internas (en sentido amplio
y estricto), y, por último, e) inaplicar las normas si no se puede hacer una
7 Idem.

aplicación conforme. La idea de los cinco pasos me parece bien concebida,

aunque difiero en algún punto sobre cómo entender las labores que han de
hacerse en algunos de ellos.
Particularmente creo que hay un problema serio en cómo se entienden
los pasos segundo y tercero. No considero que el contraste a que refieren en
el segundo paso se pueda entender únicamente como un problema de nor-
mas internas frente a normas de derecho internacional. Si partimos de que
lo primero es identificar los derechos en juego, algunos derechos podrían
desde el principio presentar algún tipo de oposición, podríamos tener par-
tes involucradas que reclaman derechos que colisionan. Si esto es así, como
con frecuencia lo es, la reconstrucción del sistema normativo más favorable,
y que pondere el valor de los derechos en pugna, quizá conlleve una inter-
pretación integral de las normas de derecho interno e internacionales que
resulten no solo más favorables a una de las partes, sino la que debidamente
ponderada y justificada protege a quien tiene el derecho más importante
una vez tomadas en cuenta todas las consideraciones relevantes.
Dicho así el tercer paso no se trata de una elección entre derecho inter-
no o externo, sino de presentar una interpretación coherente y justificada
que implique sostener la mejor interpretación posible del marco normativo
relevante, que es el llamado “bloque de constitucionalidad”. Lo anterior lo
trataré de hacer más explícito en el siguiente apartado.
III. Propuesta de método
Creo que el método sugerido por Cano y Rodríguez ayuda a visualizar

algunas de las tareas importantes que tienen que hacer los jueces que llevan
a cabo el control de constitucionalidad/convencionalidad. Sin embargo, yo
lo representaría con algunos matices distintos en los siguientes pasos:
i) Identificar los derechos en juego.

ii) Hacer una interpretación conforme en sentido amplio.
iii) Hacer una interpretación conforme en sentido estricto.
iv) Inaplicar las normas internas de ser necesario.
Trataré de entender estos pasos desde una concepción interpretativa
muy cercana a la formulada por Ronald Dworkin. La razón de ello es que
la propuesta interpretativa del derecho que propone Dworkin está pensada
para casos difíciles, casos que son precisamente de los que se ocupan los tri-
bunales constitucionales. Y dado que el control difuso implica la obligación
de hacer un contraste evaluativo de tipo constitucional y convencional de

los preceptos que se van a aplicar, esta perspectiva parece entonces adecua-
da para tales fines. El control e interpretación constitucional me parece que
quedan bien reflejados en la propuesta dworkineana, y como se trata de
una concepción donde el intérprete debe presentar un propósito que guíe
su interpretación, esto nos acerca mucho a la idea de que en nuestro sistema
hoy día tal propósito está fijado por la misma Constitución, tal fin es hacer
una interpretación que favorezca a las personas (principio pro personae), que
favorezca la mejor concepción de los derechos humanos.
1. La identificación de los derechos en juego
Este primer paso consiste —como dijeran Cano y Rodríguez— en iden-

tificar los derechos en juego. Esta labor es parte de identificar el material
normativo, que, en principio, parece relevante al caso. En esta labor esta-
mos comprometidos ya en considerar al marco internacional de los dere-
chos humanos como parte de nuestro sistema jurídico. Así como tenemos
que identificar las normas de diferentes jerarquías, tenemos que localizar
las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad. No importa
ahora si el nombre de “bloque de constitucionalidad” no gusta a algunos y
proponen otras expresiones. Lo que importa ahora es resaltar que en este
“bloque” se integran las normas derivadas de los tratados en materia de
derechos humanos. Y al identificar los derechos en juego deben entonces
considerarse también los derechos derivados de tales tratados.
Ahora bien, esta identificación de derechos no es definitiva, puede ser
que al analizarse con más cuidado el caso y proponerse interpretaciones
del material normativo, como lo veremos en los pasos siguientes, la idea de
cuáles son los derechos en juego se termine por modificar. Una idea que me
parece muy valiosa de Cano y Rodríguez es que desde esta primera etapa
debemos tener un enfoque de derechos humanos, pues de no adoptar un
enfoque tal no tendríamos la actitud interpretativa que la Constitución re-
quiere de los jueces y tribunales.
2. La interpretación conforme en sentido amplio
La obligación de interpretar las disposiciones internas y contrastarlas

con el corpus iuris interamericano y con el corpus iuris internacional en materia
de derechos humanos conlleva una labor interpretativa compleja. La inter-
pretación conforme en sentido amplio consiste en buena medida en presen-
tar propuestas de interpretación de ese material normativo donde se logre

una armonización de los derechos en cuestión con las normas que parecen
relevantes o aplicables al caso. También implica descartar interpretaciones
que lleven a contradicciones graves con los derechos humanos. Y digo que
contradicciones graves porque no podemos soslayar que las normas consti-
tucionales tienen también otros fines y valores distintos que proteger y pro-
mover. De forma que cuando surge una aparente contradicción entre uno de
esos valores o fines y algún derecho humano, algo que se tendrá que evaluar
(en la siguiente etapa) es si el derecho en cuestión tiene que prevalecer o no.
Aquí es muy importante el tipo de teorías que se tengan y se defien-
dan sobre los derechos humanos (y eso se verá reflejado en la forma como
los jueces argumenten). Precisamente la posibilidad de que consideracio-
nes consecuencialistas sobre otros valores o fines puedan entrar en colisión
con derechos y que puedan prevalecer en algunas circunstancias es algo
que unas teorías aceptan y otras rechazan. Desde mi punto de vista, una
teoría adecuada de los derechos humanos no puede cerrase a admitir la
posibilidad —siempre excepcional— de que otros fines o valores puedan
llegar a prevalecer en algunas circunstancias sobre los derechos humanos.
Entre otras razones están que el derecho pretende ser eficaz y servir a fines
sociales diversos; por ende, el derecho tiene compromisos institucionales
que pueden restringir justificadamente el alcance de algunas pretensiones
basadas en derechos. Por ejemplo: desde un punto de vista de los valores ins-
titucionales del derecho es necesario reglar los procedimientos legales, y ello,
en muchas ocasiones, implica imponer restricciones y condiciones (plazos,
términos, requisitos, etcétera) a las personas para generar certeza y seguridad,
ciertamente en ocasiones fijar estas restricciones puede resultar violatorio de
derechos; pero tales restricciones resultan necesarias y justificadas aunque
cierto grado de arbitrariedad es inevitable (por ejemplo, decidir por qué fijar
un plazo de cinco o seis días para interponer un recurso puede ser arbitra-
rio hasta cierto punto, que un juez decida imponer siete años o siete años
un mes de pena prisión —dentro de un máximo de diez y un mínimo tres
años— puede ser arbitrario en este mismo sentido).
Para que los jueces puedan llevar a cabo de manera correcta esta labor de
armonización del derecho interno con el corpus internacional se requiere que
conozcan bien los tratados en materia de derechos humanos relevantes para
la (las) materia(s) de su competencia, que conozcan los criterios de la Corte
Interamericana de Derecho Humanos (CIDH), tanto su jurisprudencia obli-
gatoria como otros criterios interpretativos que pueden guiar al intérprete.8
8
La Suprema Corte en la controversia constitucional 293/2011 sostuvo que la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es vinculante para los jueces
mexicanos, incluso en casos donde el Estado mexicano no sea parte.

Esto se puede creer que es algo fácil de lograr, pero en un país como México
es un enorme reto para todos los jueces del país, tanto locales como federales
(y en general para cualquier aplicador o intérprete del derecho), que tradi-
cionalmente han estado alejados de este tipo de prácticas. Se trata de una
obligación que tienen los juzgadores frente a la cual muchos no están prepa-
rados para cumplir de manera satisfactoria, independientemente de cuál sea
su actitud frente a la reforma. También requiere de poder usar bien ciertos
argumentos interpretativos; por ejemplo, los argumentos sistemáticos.
Otra idea que nos guía en este ejercicio interpretativo es la de buscar dos
tipos de armonización: a) armonizar las leyes con la Constitución y con las
normas del corpus internacional en materia de derechos humanos, y b) armo-
nizar las normas constitucionales con las del corpus internacional en materia
de derechos humanos.9
3. La interpretación conforme en sentido estricto
La interpretación conforme en sentido estricto tiene a mi parecer una es-

trecha vinculación con lo que algunos autores han llamado los “métodos de
9 En este sentido, el Pleno de la Suprema Corte, en la controversia constitucional

293/2011, ha sostenido que en caso de una restricción a los derechos humanos establecida
por una norma constitucional, se debe privilegiar la restricción constitucional sobre la in-
terpretación bajo el criterio pro personae. Esta resolución es muy polémica, al menos en estos
términos y sin mayores matizaciones. Varios ministros, al emitir su voto, dijeron que no se
trataría de una regla absoluta. El ministro José Ramón Cossío advirtió que se trataba de una
regresión a la reforma del artículo 1o. constitucional, y no votó el proyecto del ministro Ar-
turo Zaldívar. Hasta ahora el engrose de esta contradicción de tesis no se ha publicado, y no
puedo establecer la forma precisa en que este criterio se vaya a interpretar. Como sea, para
que un criterio así pudiera mantener cierta armonía con la misma reforma constitucional y
no verse simplemente como una regresión, tendrían que hacerse algunas matizaciones a la
aplicación del mismo. Por ejemplo, una restricción constitucional que vulnere gratuitamente
los derechos humanos sin que sirva para una protección de otros valores importantes pare-
cería un exceso y una clara regresión inaceptable. Así, por ejemplo, durante la discusión de
dicha contradicción de tesis los ejemplos recurrentes fueron el caso del arraigo y el caso de la
limitación de algunos derechos políticos a los ministros de culto. La discusión de la constitu-
cionalidad de estos casos no puede darse, a mi juicio, por una regla como la adoptada, pues
tal regla tendría que estar a su vez interpretada acorde con la misma reforma constitucional.
Para que ello fuera así, las restricciones constitucionales a los derechos humanos tendrían
que tener algún fundamento sólido (razonable) en otros valores constitucionales, de otro
modo simple y sencillamente el criterio podría interpretarse como un cheque en blanco al le-
gislador para violar derechos humanos. Reducido al absurdo el argumento podría llevarnos
a ver como compatibles el tener una Constitución groseramente violatoria de los derechos
humanos que a su vez mantenga el artículo 1o.

interpretación teleológico-evaluativos”.10 Esto es, cuando en el primer pro-

ceso generamos dos o más interpretaciones jurídicamente posibles (la SCJN
habla de interpretaciones “válidas” en el expediente Varios 912/2010), no
se trata simplemente de elegir cualquiera de ellas, sino de justificar una elec-
ción en atención al criterio de la interpretación que resulte más favorable
a la persona. Aquí ya no cuenta el criterio de interpretación conforme en
sentido amplio, pues se supone que las interpretaciones en pugna lo satisfa-
cen. La interpretación conforme en sentido estricto debe implicar algo más
que generar interpretaciones coherentes con los derechos y con la Constitu-
ción. El tipo de operación nos lleva a usar métodos interpretativos que van
desde argumentos teleológicos hasta argumentos sustantivos que apelen a
los valores y fundamentos de los derechos humanos. Incluso en esta etapa
se puede requerir usar métodos de ponderación que nos lleven a tener que
elegir entre unos derechos humanos frente a otros, de conformidad con
criterios de proporcionalidad. Aunque cabe advertir que en estos métodos
de ponderación lo fundamental son los argumentos sustanciales que se den
para sostener la importancia de un derecho o conjunto de derechos frente a
otros u otros, más que el uso de fórmulas.11
Al parecer la interpretación conforme en sentido estricto consiste en
buena medida en algo muy semejante a lo sugerido por Ronald Dworkin
en su famoso libo Law’s Empire (1986).12 Dworkin sostiene que la interpre-
tación se da en tres fases: una preinterpretativa, otra interpretativa y una
tercera postinterpretativa. La etapa preinterpretativa consiste en reconocer
el material jurídico relevante al caso. En la segunda etapa de Dworkin, la
interpretativa, se tienen que proponer interpretaciones que se ajusten a di-
cho material; es decir, que guarden coherencia con él, descartándose aque-
llas interpretaciones que se consideren inconsistentes. De este proceso en
ocasiones puede resultar una sola interpretación viable, pero con frecuencia
surgen varias interpretaciones que cumplen estos requisitos de coherencia
y de ajuste en un grado alto, pero que apuntan en direcciones diferentes.
10
MacCormick, Neil y Summers, Robert, “Interpretation and Justification”, en Mac-
Cormick, Neil y Summers, Robert (eds.), Interpreting Statutes. A Comparative Study, England,
Ashgate, 1991.
11
Es un error concebir la propuesta de ponderación de Robert Alexy como la aplicación
de una fórmula (su fórmula de peso), el error él mismo lo ha propiciado al buscar una racio-
nalización excesiva de lo que no puede ser sino un proceso argumentativo. Lo importante
en la ponderación son en todo caso los argumentos que se den para justificar los juicios de
preferencia de un derecho sobre otro. Para una crítica a Alexy en este sentido véase Atienza,
Manuel, “A vueltas con la ponderación”, Anales de la Cátedra F. Suárez, Granada, Universidad
de Granada, núm. 40, 2010.
Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Cambridge, Harvard University Press, 1986.
12

Estas primeras dos etapas corresponderían a lo que aquí hemos explicado

que tiene que hacerse tanto en la etapa de identificación de derechos como
en la de interpretación conforme en sentido amplio.
En la tercera etapa de Dworkin, la postinterpretativa, se tienen que en-
frentar las dos o más interpretaciones que resulten más plausibles (que resul-
ten conformes en sentido amplio), y se tiene que buscar cuál de ellas es la
mejor. En al teoría de Dworkin esta búsqueda se hace teniendo en mente
cuál de las interpretaciones hace mejor nuestro derecho entendido como
una práctica social; es decir, bajo cuál de las interpretaciones nuestro dere-
cho será más justo, más equitativo, más igualitario, etcétera. Y si estos cri-
terios entraran en conflicto, dado que alguna interpretación favorece más
unos principios o valores que otros, entonces tenemos que decidir cuáles de
estos valores son más importantes para el caso particular que se tiene que
decidir. Esto implica entonces un ejercicio de ponderación de principios,
derechos o valores. Ahora bien, en nuestro caso los valores que entran en
juego son entonces en primer término los derechos humanos, valores de
tipo sustantivo que tienen que guiar al intérprete para encontrar cuál de las
interpretaciones posibles es la que mejor satisface los derechos humanos,
específicamente cuál de las interpretaciones cumple mejor y desarrolla el
principio pro personae.
Aquí también entran en juego los criterios de universalidad, interdependen-
cia, indivisibilidad y progresividad, que son guías para interpretar los derechos
humanos. De forma que se privilegia una interpretación sobre otra cuando
una cumple mejor con estos criterios. Estos criterios, sin embargo, resultan
todavía demasiado indeterminados hasta en tanto la doctrina y la jurispru-
dencia no los desarrollen y refinen; su uso actual es muy variable, confuso y
en ocasiones inconsistente.13 Pasaré más adelante a abordar algunos proble-
mas de estos cuatro criterios.
En esta etapa de la interpretación conforme en sentido estricto se tiene
que hacer —siempre y cuando ello resulte necesario— un ejercicio interpre-
tativo de carácter valorativo. Este es uno de los rasgos más importantes de
una reforma como la del artículo 1o. constitucional, que nos lleva a adoptar
13
Vázquez, Luis Daniel y Serrano, Sandra, “Los principios de universalidad, interde-
pendencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica”, en Car-
bonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords.), op. cit., pp. 135-165. Este trabajo que trata de
especificar en qué consisten estos criterios no deja de reconocer los enormes problemas que
tienen aún las aproximaciones doctrinales, incluso los mismos autores de este ensayo no
dejan de contribuir a tales confusiones teóricas, lo cual muestra que aún siendo conscientes
de los problemas que implican estas nociones no es fácil hacer una conceptualización de las
mismas que resulte coherente y que logre sortear algunas críticas recurrentes.

un sistema constitucionalista. Como han sostenido algunos autores, bajo el

nuevo paradigma constitucionalista, que es donde nos encontramos ahora
con la reforma, el razonamiento jurídico se politiza y/o moraliza, debido
a que establece un compromiso con los valores y los fines constitucionales,
que en nuestro caso se concretiza en un compromiso con los derechos hu-
manos reconocidos tanto en la Constitución como en tratados internacio-
nales. Este cambio supone, como sostiene Josep Aguiló, “la sustitución del
canon interpretativo de «Interpretación de la Constitución conforme a la
ley» al canon «Interpretación de la ley conforme a la Constitución»”.14 Lo
cual significa que toda interpretación de la ley —cuando haya al menos de-
rechos involucrados— requiere de un juicio de valoración, un juicio de que
tal ley es o no coherente con la Constitución y con los derechos humanos.
Este juicio evaluativo puede ser en algunos casos sencillo, si no se advierte
ninguna tensión o contradicción aparente, pero podría requerir de sucesi-
vos juicios e interpretaciones si estamos ante casos de colisión de derechos,
tensiones entre valores o cualquier otro problema que nos genere más de
una interpretación plausible de las normas, derechos y principios que con-
sideramos relevantes.
4. Inaplicar las normas
El cuarto y último paso se presentará solo en algunos casos extremos,

donde las mejores interpretaciones nos lleven a sostener que no es posible
una armonización de alguna(s) norma(s) con la Constitución y con el corpus
de derechos humanos internacional. En tales casos extremos, se tendrá que
dejar de lado la norma en el caso de que este ejercicio lo haga un juez o
un tribunal que no tenga facultades para declarar su invalidez. En el caso
de que sea la Corte un tribunal con tales atribuciones, podrán, además de
inaplicar, declarar la invalidez del o los preceptos en cuestión.
La cuestión de la inaplicación es obviamente más sencilla que un pro-
blema de declaración de invalidez de un precepto. De por sí puede existir
una línea muy difícil de trazar entre la posibilidad y la justificación de una
interpretación conforme y la justificación de la inaplicación o la declaración
de invalidez de un precepto legal (o constitucional). En muchas ocasiones
la SCJN ha procedido —metodológicamente hablando— a discutir si una
o varias normas son violatorias de la constitucionalidad o la convenciona-
lidad. Cuando llegan a una respuesta afirmativa, entonces se preguntan si
cabe la interpretación conforme. La respuesta en estos casos puede ser más
14
Aguiló, Josep, Sobre derecho y argumentación, Mallorca, Lleonard Muntaner, 2008.

complicada, pues previamente se abordan las discusiones al margen de este

criterio interpretativo, y vista así la cuestión parecería más difícil de decidir.
Por ejemplo, en algún caso se tiene que decidir que sí cabe la interpretación
conforme, pero por razones distintas a las de la interpretación del precepto.
Un caso puede ilustrar mi punto.
En un caso reciente (Amparo en revisión 567/2012), la Primera Sala de
la Suprema Corte analizó si el artículo 143 del Código Civil de Oaxaca, que
define al matrimonio como “un contrato civil celebrado entre un solo hom-
bre y una sola mujer, que se unen para perpetuar la especie y proporcionarse
ayuda mutua en la vida”, es violatorio de los derechos de las personas, por
transgredir la igualdad y el derecho a la no discriminación y al libre desarro-
llo de la personalidad. La Corte respondió que sí es violatorio de tales dere-
chos, y luego se hizo la pregunta de si cabía una interpretación conforme.
La respuesta fue que sí procedía la interpretación conforme de dicho pre-
cepto, de forma que, por una parte, dispuso que cuando la disposición prevea
que el matrimonio es el contrato entre un solo hombre y una sola mujer,
debe entenderse que ese acuerdo de voluntades se celebra entre “dos perso-
nas”. Por otra parte, dispuso que la parte relativa a que la finalidad del ma-
trimonio es la perpetuación de la especie, se declaró inconstitucional, y debe
inaplicarse a las quejosas. Lo complejo de una resolución como esta es que
una parte del precepto, el primer párrafo del artículo 143 del Código Civil
de Oaxaca, se declaró inconstitucional, mientras que otra parte de dicho
precepto se hizo una interpretación conforme, que sugiere que se entienda
algo distinto de lo que literalmente expresa el precepto. Parece que una de
las opciones era inaplicar por inconstitucional todo el precepto, y aunque
no se argumentó suficientemente sobre este punto, se puede apreciar que la
razón de no hacer esto es que hubiera ocasionado la consecuencia de dejar
al Código Civil sin una definición de matrimonio. Y debido a que el matri-
monio es una institución legal, no puede haber matrimonio legalmente ha-
blando si la ley no lo constituye. Por ende, parece que con algunas normas
(reglas constitutivas), los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
pueden traer consecuencias graves (institucionalmente hablando).
5. Corolario
En suma, la propuesta de Cano-Rodríguez que he comentado me pa-

rece interesante como punto de partida para una reflexión más profunda
sobre lo que implica llevar a cabo un control de constitucionalidad/conven-
cionalidad bajo las coordenadas de nuestra “nueva” Constitución. Mi pun-
to de discrepancia más importante es que ellos enfatizan mucho el contraste

entre derecho interno y derecho internacional, y al hacerlo sostienen que

se tiene que elegir qué sistema protege más a la persona. Esto creo que no
puede verse así de simple, pues supondría que siempre las mejores interpre-
taciones posibles del “bloque de constitucionalidad” se presentarán con tal
oposición (interno vs. externo). Creo que nuestra reforma exige algo más;
exige primero tomar al derecho internacional como parte de nuestro siste-
ma con lo que tal oposición se borra (al menos para este tipo de propósitos).
Y si ello es así, entonces lo que nos requiere la interpretación conforme es
un ejercicio de coherencia, que puede resultar más complejo, y que al llevar-
lo a cabo se nos presenten diversas alternativas interpretativas que nos lleven
a tener que decidir cuál es la mejor en función de criterios interpretativos
(pro personae, universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresivi-
dad). Como estos criterios no están del todo desarrollados, dotarlos de con-
tenido implica entrar de lleno en una argumentación evaluativa político-
moral. Esta conclusión, que a muchos puede no gustarles, es sencillamente
una de las enseñanzas más importantes que nos ha legado el desarrollo de
la filosofía y de la teoría del derecho de las últimas tres décadas (sin dejar de
lado el desarrollo de la teoría constitucional y de las teorías de los derechos
humanos de este mismo periodo).
IV. Los criterios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad
1. La universalidad
La universalidad ha recibido diversas interpretaciones, y cada una de es-

tas propuestas ha recibido críticas (en ocasiones demoledoras), de modo que
no hay nada como un consenso sobre cómo habría de entenderse este crite-
rio. Algunos han pensado a la universalidad como una característica o rasgo
de los derechos humanos. Los que defienden que la universalidad es una ca-
racterística de los derechos afirman esta idea de varias maneras. Para algu-
nos pocos se trata de una característica formal de los enunciados en que se
formulan los derechos (Ferrajoli);15 otros la consideran una característica de
los seres humanos que suele formularse diciendo que “por el mero hecho
de ser un ser humano se tienen ciertos derechos humanos” (derechos natu-
rales). Esta idea, propia del liberalismo y contractualismo clásico (Locke),
resulta bastante ingenua, e incurre en lo que algunos autores han llamado
15
Especialmente el libro donde discute su trabajo sobre derechos fundamentales, Fe-
rrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, ed. a cargo de Antonio de cabo y
Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001.

un prejuicio de especie. Por ello, y para evitar esta caracterización, podría

decirse que son ciertas características de los seres humanos —y no el mero
hecho de ser un ser humano— lo que justifica que se le adscriban derechos
básicos; los candidatos más comunes de tales rasgos son los relacionados con
las capacidades racionales del ser humano (Griffin,16 Talbott,17 entre otros).
Otros apuntan no en relación con rasgos de capacidades reflexivas, sino con
rasgos del ser humano, que lo hacen un ser con necesidades básicas, y serán
entonces estos rasgos comunes a todos los seres humanos (pero no solo a los
seres humanos) los que justificarán la satisfacción de tales necesidades, y de
este modo los derechos asociados con estas.
Pero hay otra manera muy diferente de entender la universalidad que
está asociada a la idea de que los derechos humanos son exigencias morales
(derechos morales), cosa que implica mantener que para que una demanda
de derechos se reconozca como un derecho humano debe poder ser apoya-
da (justificada) por argumentos morales que tengan un peso especialmente
fuerte. Esto significa que tales razones morales tienen que ser razones que
puedan universalizarse; es decir, razones que puedan aplicarse a todo po-
sible afectado por ellas, o en otros términos, razones que se tienen que re-
conocer en cualquier caso semejante. La idea entonces es que los derechos,
cuando se interpreten de conformidad con el criterio de universalidad, trae-
rán como consecuencia un efecto expansivo en la medida en que los casos
resulten similares. Un derecho humano reconocido expresamente en alguna
situación específica se podrá aplicar a otra situación si resulta semejante; es
decir, a otra situación a la que se le puedan aplicar también las razones mo-
rales que justifican al otro caso. Lo importante aquí es ver el rol central de la
actividad argumentativa en que consistirá usar el criterio de universalidad.
La idea de que la universalidad de los derechos radica en el tipo de razo-
nes morales que puedan ofrecerse no está reñida con las concepciones que
postulan algunos rasgos o necesidades de los seres humanos como básicos o
especialmente relevantes, simple y sencillamente enfatizan que tales rasgos,
característica o necesidades deben ser moralmente relevantes y usarse como
razones en argumentos.
2. Interdependencia e indivisibilidad
Los criterios de interdependencia e indivisibilidad son todavía algo más com-

plicados que el de universalidad. Más allá de una idea muy vaga, no tenemos
16
Griffin, James, On Human Rights, Oxford University Press, 2008.
17
Talbott, William J., Which Rights Should Be Universal?, Oxford-Nueva York, Oxford Uni-
versity Press, 2005.

aún criterios precisos sobre ellos. Estos conceptos se introdujeron como una
forma de contrarrestar algunas tendencias surgidas durante la guerra fría,
que propiciaron que en vez de que se redactara un solo Pacto Internacional
de Derechos Humanos aparecieran dos documentos: uno para los derechos
civiles y políticos, y otro para los derechos económicos, sociales y culturales.
Algunos países hasta la fecha solo han firmado el de derechos civiles y po-
líticos, pues ciertas corrientes liberales en los países de Occidente sostenían
—y siguen sosteniendo— que los derechos económicos, sociales y cultura-
les no son verdaderos derechos humanos (desde Cranston18 hasta Rawls,19
entre muchos). Otros regímenes autoritarios contemporáneos encabezados
por China, por ejemplo, intentan defender solo los derechos sociales y eco-
nómicos, pero restringen y tachan de occidentales a las libertades civiles y
políticas. Ante esta situación de politización en torno a los derechos huma-
nos, los mismos organismos internacionales, a fin de contrarrestar esta ten-
dencia a separarlos y a poner en duda la legitimidad de algunos derechos,
tuvieron que enfatizar que todos eran igualmente derechos humanos y que
eran indivisibles e interdependientes. En 1993, en el marco de la Segunda
Conferencia Mundial de Derechos Humanos, los delegados de los países
proclamaron en la Declaración de Principios de Acción de Viena de 1993 la
universalidad, indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos.20
Estos criterios están asociados entonces a la idea de que todos los derechos
humanos tienen una misma jerarquía y, por ende, es un deber de los Esta-
dos protegerlos y desarrollarlos por igual. Esta idea, sin embargo, es muy
debatible, y tendríamos que buscar otra forma más aceptable de entender
la interdependencia y la indivisibilidad.
La idea de interdependencia nos dice que el respeto, ejercicio y/o disfrute
de un derecho está asociado con el respeto, ejercicio y/o disfrute de otro u
otos derechos. Que al violarse uno se afectan otros, que no se puede pro-
teger uno sin proteger otros, etcétera. Por su parte, la idea de indivisibilidad
se opone a las jerarquías entre derechos, categorizaciones y separaciones,
que tiendan a que los Estados protejan alguna categoría de derechos, pero
menosprecien otra, como sucede habitualmente con la distinción entre de-
rechos civiles y políticos, por un lado, y los derechos económicos, sociales y
culturales, por el otro.
18
Cranston, Maurice, “Human Rights, Real and Supposed”, en Hayden, Patrick, The
Philosophy of Human Rights, USA, Paragon House, 2001, pp. 163-173.
19 Pueden verse la posición que asume de manera implícita tanto en su Teoría de la justicia,
México, FCE, 1979, como en su último libro El derecho de gentes, Barcelona, Paidós, 2001.
20 Vázquez, Luis Daniel y Serrano, Sandra, “Los principios de universalidad, interde-
pendencia, indivisibilidad y progresividad. Apuntes para su aplicación práctica”, cit., pp. 151
y 152.

Más allá de estas ideas básicas, tenemos muchos problemas con estos
criterios. Primero, podemos decir que hay muchas formas en que los dere-
chos pueden ser interdependientes, y en un sentido de esta interdependen-
cia algunos son más básicos que otros; esto es, unos sirven para fundamentar
otros, y si esto es así, algunos derechos humanos son concreciones de otros
derechos más generales. Esta idea, que no es difícil de aceptar, va en contra
de la idea de que todos tienen la misma jerarquía, al menos si tomamos la
idea de jerarquía desde un punto de vista moral, en el sentido de que unos
son necesariamente y conceptualmente más importantes que otros. ¿Qué
tipo de jerarquía se afirma entonces cuando se dice que todos los derechos
humanos son iguales? En realidad, pienso que no hay una manera sensata
de salvar y hacer inteligible esta idea, pues es difícil rechazar la idea de que
hay derechos más básicos que otros, que unos son derivaciones de otros en
un sentido, de ser medios para un fin. Por ejemplo, el derecho a la vida y
la integridad son derechos básicos que difícilmente podemos decir que es-
tán en pie de igualdad que el derecho a vacaciones periódicas pagadas del
artículo 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. No es lo
mismo que un Estado viole y afecte la vida e integridad de sus ciudadanos
a que no les proporcione y asegure vacaciones periódicas pagadas. Incluso
podríamos decir, como algunos lo han hecho, que el derecho a vacaciones
pagadas es en todo caso una mala formulación de un derecho humano más
básico al descanso y a la recreación.
Segundo, aunque es cierto que los derechos son interdependientes, es-
tas relaciones de interdependencia son de varios tipos (relaciones medio-fin,
relaciones de justificación, relaciones de realización, etcétera), pero sería
difícil sostener (aun en las relaciones de justificación) que todos los derechos
están relacionados con todos. Y si aceptamos entonces la idea de que las
relaciones de interdependencia son relaciones discretas, entonces tenemos
enfrente la tarea de determinar cuáles son esas relaciones. Me parece que en
esto radica el criterio de la interdependencia como criterio interpretativo,
en establecer la naturaleza o tipo de relación que resulte pertinente en cada
caso y en determinar el alcance de esas relaciones; es decir, determinar qué
otros derechos entran en juego a la hora de hacer, por ejemplo, una inter-
pretación conforme.
Tercero, es muy difícil exigirle a los Estados que no establezcan algún
tipo de prioridades en el diseño de políticas públicas, e incluso en política
criminal, y política relacionada con la administración de justicia, que no
parta de proteger unos derechos más que otros. Casi cualquier sociedad
democrática tendrá una agenda sobre qué tanta importancia darle a unos
derechos a costa de desarrollar otros, importancia que en mucho se traduci-

rá en destinar recursos para desarrollar políticas e instituciones. Si bien los

derechos se complementan y están relacionados, esto no significa que las
relaciones sean solo de armonía. A menudo surgen conflictos y la necesidad
de elegir unos sobre otros. La interdependencia también implica que pueden
darse relaciones de oposición. Cualquier conceptualización aceptable de la
noción de “interdependencia” de los derechos humanos tiene que reconocer
el hecho de que los derechos pueden entrar en conflicto en situaciones espe-
cíficas y, por ende, que es ilusoria e ideológica la idea de que puede existir
una plena o total armonía en el ejercicio y protección de los derechos.
3. Progresividad
El otro criterio es el de progresividad, que implica que el cumplimiento y

satisfacción de los derechos es gradual, y no una cuestión de todo o nada.
Ahora bien, hay que entender que esta idea de gradualidad vale desde un
punto de vista estadístico o desde un punto de vista de diseño de las políticas
públicas, pues no sería correcto decir que a alguien se le violó gradualmente
un derecho a la vida, o un derecho a no ser violada, etcétera. Podemos ha-
blar de gradualidad cuando evaluamos políticas y fines generales, no cuan-
do evaluamos si a una persona en concreto se le afectó o no un derecho. Ob-
viamente, dicho esto algunos derechos son graduables, incluso en relación
con el disfrute o afectación de una persona en lo individual, como cuando
decimos que Pedro vio gravemente afectado su derecho a la libertad de ex-
presión, pero que Pablo lo vio solamente restringido de manera leve. Lo que
no hay que confundir en todo caso es que cabe hablar de progresividad o
gradualidad en estos dos sentidos distintos. También la idea de progresivi-
dad está relacionada con la idea de que los derechos humanos establecen
y protegen contenidos mínimos, pero que cada Estado parte debe buscar
alcanzar dichos mínimos y progresivamente superarlos, quedando a su vez
prohibidas regresiones no justificadas.
La idea de progresividad ha llevado a los organismos internacionales a
pugnar por el establecimiento de metas y estándares de cumplimiento que
comprometa a los Estados y se puedan generar criterios para establecer res-
ponsabilidades.
Como puede observarse, la idea de progresividad está muy relacionada
con la de la interpretación más favorable hacia la persona, pues entre las
normas de derechos humanos que pudieran entrar en conflicto habrá que
preferir aquellas que han logrado más protección o más compromisos por
parte del Estado, y no aquellas que solo determinan los contenidos mínimos.

V. Retórica y control de convencionalidad
Hay que llamar la atención sobre cierto fenómeno que está surgiendo
e intensificando a raíz de las reformas constitucionales en materia de dere-
chos humanos. Muchos jueces y tribunales están confundiendo el control de
convencionalidad con hacer citas de la Convención Americana de Derechos
Humanos (o Pacto de San José), la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos y los dos pactos internacionales de derechos humanos, entre otros
tratados internacionales.
Sin embargo, es de hacer notar que en esta remisión a fuentes inter-
naciones casi en la totalidad de los casos no se está haciendo propiamente
una interpretación conforme, y tampoco ninguna forma de control de con-
vencionalidad. Como lo ha hecho notar Eduardo Ferrer MacGregor, hasta
ahora en México
…en muy pocos casos se puede advertir una clara interpretación conforme a
los tratados internacionales como argumento principal. Si bien es cierto que
en los últimos años se aprecia un mayor número de sentencias donde se invo-
can estos instrumentos y la jurisprudencia de la Corte IDH o incluso de otros
tribunales internacionales, así como otro tipo de fuentes internacionales, la
mayoría de las veces no se aprecia con claridad el objeto de su invocación, al
no ser un argumento sustancial para su decisión, y la cita es más bien como
un criterio “a mayor abundamiento”…21
Esta crítica de Ferrer parece aplicarse a muchas sentencias de varios

tribunales y jueces, pues no se advierte que el control de convencionalidad
y la interpretación conforme estén hasta el momento jugando un rol impor-
tante.
¿Por qué la alusión a las fuentes de derecho internacional de los dere-
chos humanos se queda en lo que Ferrer MacGregor denomina como un
uso simplemente para “mayor abundamiento”? En realidad, la crítica de
Ferrer consiste en decir que no se está realmente haciendo un uso del con-
trol de convencionalidad, sino una mera mención, que no contribuye a los
aspectos sustanciales de los casos que se deciden.
Pienso que entonces uno de los retos importantes de los jueces y tribu-
nales es comenzar a hacer realmente un control de convencionalidad y usar
los criterios interpretativos en materia de derechos humanos en las inter-
pretaciones que hagan de los preceptos decisivos en los casos que resuelven.
21
Ferrer MacGregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de convencio-
nalidad. El nuevo paradigma para el juez mexicano”, cit., pp. 361 y 362.

Liberdade de expressão cultural

e indústrial cultural
José Afonso da Silva
Sumario: I. Fundamento constitucional. II. Diversões e espetáculos públi-

cos. III. A questão dos limites à liberdade de expressão cultural. IV. Indústria
cultural. V. Conclusão.
I. Fundamento constitucional
1. A liberdade de expressão cultural1 ganhou concreta autonomia no sistema

constitucional vigente. Não é que as constituições anteriores não a reconhe-
cessem. Reconheciam de modo genérico e vago na forma declaratória de
que as ciências, as letras e as artes eram livres e o amparo à cultura era dever
do Estado. O importante, no entanto, é que o constitucionalismo brasileiro
evitou sempre deixar a liberdade de expressão cultural como simples forma
da liberdade de manifestação do pensamento, conforme enunciado tradi-
cional que hoje se acha inscrito nos arts. 5o., IV, e 220. A desvinculação da
expressão artística em relação á estrita manifestação do pensamento tinha
importância no regime constitucional passado, porque este vedava “publica-
ções e exteriorizações contrárias à moral e aos bons costumes” (CF de 1969,
art. 153, § 8o.), restrições que não podiam e nem podem atingir a liberdade
de expressão cultural, nem na sua fase criativa nem na sua fase fruitiva, salvo
quanto a diversões e espetáculo públicos, que merecerá consideração adian-
te. A Constituição vigente dá tratamento diferente à matéria de modo a afas-
tar qualquer risco de submeter o fenômeno artístico a limitações daquela
natureza. Na Itália, a Constituição cuida da liberdade artística no art. 33 e
1 Este texto é original da sua composição, ainda que proveniente de várias fontes do au-
tor. Foi composto para figurar em livro em homenagem e in memoriam do Dr. Jorge Carpizo,
grande constitucionalista e homem público do México, defensor dos direitos humanos. Por
isso, pareceu-me cabível organizar um texto referente a um especial direito fundamental e a
possível deformação de seu conteúdo material pela industrial cultural.
483

484 josé afonso da silva
do direito de livre manifestação do pensamento no art. 21, que tem uma alí-
nea semelhante àquela do art. 153, § 9o., da Constituição de 1969, vedando
manifestações contrárias ao bom costume. Apesar de textos diferenciados,
não faltou quem sustentasse a possibilidade de uma expressão no campo
artístico ficar sujeita à última alínea do art. 21 da Constituição (italiana).
Joga-se, então, com uma alternativa falsa: uma obra de arte nunca pode ser
obscena, posição prevalentemente aceita, ou o que é obsceno não é obra de
arte, mas uma manifestação imoral; neste caso, fica sujeita à limitação dos
bons costumes.2 A questão prévia que se põe, então, é esta: quem decide se
a obra é verdadeiramente artística ou simples manifestação imoral, para sa-
ber se ofende ou não os bons costumes? Implicitamente, numa situação dessa,
se estaria admitindo censura. Uma passagem de Francesco Rimoli ilustra a
posição doutrinária correta na relação entre manifestação do pensamento,
estritamente considerado, e expressão artística:
Foi dito que a passagem mediante a qual se operou a subsunção do conceito de

expressão artística no âmbito da categoria geral de manifestação do pensa-
mento representou, para muitos autores, um momento necessário no percurso
exegético: notou-se, todavia, como, sobrepondo as duas problemáticas, aca-
bou-se por surgir uma contaminação recíproca que tende a desnaturar,
em substância, o fenômeno artístico, reduzindo-o e comprimindo-o em um
âmbito de contornos muito circunscritos e de limites demasiadamente incon-
gruente, por isso, não compreensivos da infinita variedade de formas que a
arte sempre se tem mostrado por assumir. De outra parte, uma muito ampla e
compreensiva acepção do termo ‘pensamento’, de modo a absorver também
as formas expressivas que não sejam ‘manifestações’, arrisca-se a tornar-se
perigosa, exatamente pela necessária aplicação de limites específicos ao fe-
nômeno de que cuida o art. 21 da Constituição (que, é bom repeti-lo, fala de
‘manifestação’ do pensamento, e não, de modo mais amplo, de ‘expressão’).3
Entre nós, Luis Gustavo Grandinetti procura elaborar igual diferen-

ciação, não propriamente sobre liberdade de manifestação do pensamento
e liberdade de expressão cultural, mas entre liberdade de informação e de
expressão em geral, tendo por base especialmente os institutos da veracida-
de e da imparcialidade, que, necessariamente, vinculam a informação, não,
porém, a expressão.4 Por isso, o autor julga importante sistematizar, de um
lado, o direito de informação, em que está apenas a divulgação de fatos, da-
Barile, Paolo, Libertà di manifestazione del pensiero, Milano, Giuffrè, 1975, pp. 93 e 94.
2
Também Rimoli, Francesco, op. cit., pp. 26 e 27.

La libertà dell’arte nell’ordinamento italiano, Padova, CEDAM, 1992, p. 23.
3
Direito de informação e liberdade de expressão, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 24.

4

liberdade de expressão cultural e indústrial cultural 485
dos, qualidades, objetivamente apurados, e, de outro, a liberdade de expres-

são, que “envolve um dever de abstenção do Estado e dos demais quanto
a uma faculdade de pensar, de emitir pensamento, de criar artisticamente,
de professar determinado culto religioso ou doutrina política, sem qualquer
embaraço, respeitados os direitos das demais pessoas. Assim, a liberdade de
expressão engloba as atividades artísticas humanas como cinema, teatro,
novela, humor, desenho, pintura, criação literária, música, além da mani-
festação de qualquer opinião”.5 A afirmativa do autor de que a liberdade de
expressão envolve um dever de abstenção do Estado não pode nos conduzir
a admitir que a liberdade de informação não o envolva. Nesse particular, es-
sas liberdades ou direitos foram postos na mesma intencionalidade jurídico-
constitucional, segundo o teor do art. 220, segundo o qual a manifestação
do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma,
processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto
nesta Constituição, vedada toda e qualquer censura de natureza política,
ideológica e artística.
2. Essas considerações importam para a melhor configuração do sen-
tido das normas da Constituição de 1988 sobre a liberdade de expressão
cultural. As fontes constitucionais dessa liberdade se acham especialmente
nos arts. 5o., IX, 215 e 220, §§ 2º e 3º.
3. O art. 5o., IX, assegura a liberdade de expressão da atividade intelectual,
artística, científica e de comunicação. O conteúdo desse dispositivo vai muito
além das nossas preocupações nesta oportunidade, porque envolve todas
formas de expressão do conhecimento, tomado este termo em sentido
abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais
e intuitivos. Trata-se de liberdade de expressão daquelas atividades indicadas,
atividades que abrangem todos os campos do saber conceptual e intuitivo.
Liberdade de expressão é, de si, um sistema complexo que constitui o centro de
um leque de faculdades constitucionalmente garantido. “O sistema por um
lado, significa a possibilidade de expressar as ideias e crenças sobre qualquer
matéria e comunicá-las, em princípio por qualquer meio; por outro lado,
inclui o direito de escutar, ouvir, ler e também contemplar as imagens que
expressam os pontos de vista que outros emitem sobre fatos, ideias e cren-
ças”.6 A Constituição, além de garantir a liberdade de expressão nos termos
indicados, protege, especificamente, a liberdade de aprender, ensinar, pes-
quisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II).
Op.
5 cit., pp. 25 e 29.
6
Colautti, Carlos E., Libertad de expresión y censura cinematográfica, Buenos Aires, Fundación
Instituto de Estudios Legislativos, 1983, p. 9.

4. A atividade intelectual é genérica. Não diremos que abrange também o

conhecimento artístico, porque este é intuitivo. A arte ingênua, primitiva,
certamente não é uma atividade intelectual. Mas, por certo, a atividade cien-
tífica o é. As atividades intelectual e científica são especialmente vinculadas
ao conhecimento conceptual que abrange a produção científica e filosófica.
Estas, assim como todas as manifestações artísticas, estão protegidas pela li-
berdade de que estamos nos ocupando. Todos podem produzir obras inte-
lectuais, científicas, filosóficas e artísticas, e divulgá-las, sem censura e sem
licença de quem quer que seja. A ciência como complexo de conhecimen-
tos é livre por definição, mas a norma constitucional, em tela, tem especial
relevância porque tutela igualmente os bens a que tais conhecimentos são
incorporados (publicações científicas) ou as formas de transmissão desses co-
nhecimentos (liberdade de ensino científico, por exemplo). A liberdade de ex-
pressão intelectual e científica refere-se tanto à escolha do objeto de pesquisa
científica e filosófica, quando à escolha do seu método, tanto ao direito de
dispor de meios suficientes para seu desenvolvimento, quanto ao direito
de publicar e transmitir os seus resultados.7 A Constituição assegura não só a
liberdade de atividade científica, como visto, mas até determina que o Estado
promova e incentive o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacita-
ção tecnológica, tendo tratamento prioritário a pesquisa científica básica (art.
218), e ainda confere garantia especial a essa liberdade, proclamando a auto-
nomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial
das universidades, afirmando o princípio da indissociabilidade entre ensino,
pesquisa e extensão, e aqui outra forma de expressão objetivada consistente
em estender, à população, o saber colhido nas atividades universitárias.
5. A liberdade de expressão cultural já ficara delineada nas considerações
supra. Mas a Constituição, como já foi dito, traz um capítulo sobre a cul-
tura, no qual estabelece que o Estado garantirá a todos o pleno exercício
dos direitos culturais e o acesso ás fontes de cultura nacional, apoiará e in-
centivará a valorização e a difusão das manifestações culturais populares,
indígenas, afro-brasileiras e das outros grupos participantes do processo
civilizatório brasileiro (art. 215). Aí se manifesta a mais aberta liberdade
cultural, sem censura, sem limites: uma vivência plena dos valores do es-
pírito humano em sua projeção criativa, em sua produção de objetos que
revelem o sentido dessas projeções da vida humana.8
6. A atividade artística, cuja liberdade se reconhece no mencionado art. 5º.
IX, é uma especial expressão de cultura, ainda que essa afirmativa encontre
7 Mereloni, Francesco, Autonomie e libertà nel sistema dela ricerca scientifica, Milano, Giuffrè,
1990, p. 4.
8 Afonso da Silva, José, Curso de direito constitucional positivo, São Paulo, Malheiros, 2013, p. 257.

contestação na doutrina. É o caso de Francesco Rimoli que insiste em afir-

mar que há entre os conceitos de cultura e de arte mais diferenças do que
semelhanças.9 Nossa Constituição inclui o artístico no cultural, como se in-
fere das normas e princípios contidos nos arts. 215 e 216. Demais, qualquer
discussão mais aprofundada da relação entre os dois conceitos exigiria entrar
aqui no conceito de arte. Arte é mimesis ou não?10 O artista é um reprodutor
de um modelo externo, segundo um conceito estreito de imitação, que não
era o originário de Aristóteles?11 Ou o artista, ainda que inspirado na realida-
de, cria obra autônoma e “sua arte se torna mímese num sentido bem mais
alto, enquanto é capaz de imitar não só e não tanto os objetos externos enten-
didos como natura naturata, mas também a natura mesma como naturante:12 a
imitatio naturae é assim concebida no sentido mais nobre, e a função do artista
se assemelha àquele de um elemento criador participante da natura mesma,
e exatamente em virtude dos traços de liberdade e de potência que na visão
platônica o tornava digno de suspeita”?13 Ou, por outra, como as demais
Op.
9 cit., pp. 31 e 32.
10
Para uma discussão do argumento, cfr. Ribon, Michel, A arte e a natureza, cit., pp. 55 e ss.
11 Poétique, 2a. ed., París, Les Belles Lettres (col. des Universités de France), 1995, trad. de
J. Hardy, p. 31: “par exemple Homère fait ses personanges supérieurs à la réalité”. É certo
o que Eric Nepomuceno diz: “Nas artes brasileiras fica nítico que revelar a realidade não é
copiar-la” (cfr. “Nossa cultura no mundo”, em Um olhar sobre a cultura brasileira, livro do
Ministério da Cultura, na Internet, www.minc.gov.br/textosolharnossacultura.htm
12 “Natura naturata” (natureza naturada) e “natura naturante” (natureza naturante) são “ex-
pressões que surgiram no séc. XII com as traduções latinas dos textos de Aristóteles; a natu-
reza naturante é o impulso indiviso, a causalidade produtora imanente que pertence à obra
na formação, desenvolvimento e características dos seres; a natureza naturada é o conjunto
de seres produzidos pelas operações criadoras da natureza naturante” (cfr. Ribon, Michel, op.
cit., p. 186).
13 Rimoli, Francesco, op. cit., p. 40. A relação entre arte e natureza é sempre um tema recor-
rente. Michel Ribon observa: “As relações entre a arte e a natureza são tão ambíguas que seu
sentido, no decorrer dos processos de reflexão sobre a obra sendo feita, parece reverter-se em
múltiplas idas e vindas. Se, para o artesão do belo que o artista também é, existe um modelo
real ou ideal de obra que lhe permite talhá-la e dar-lhe forma, qual é ele e onde pode situar-
se? Na natureza, sob a forma de uma paisagem ou da nudez de um corpo, por exemplo? Na
existência de um mundo suprassensível que refletiria a beleza desse corpo ou dessa paisagem?
Estaria alojado no terceiro olho do pintor, ou seja, naquele que o faz entrever por trás das apa-
rências naturais, sua imaginação visionária suscetível até de transmudar a fealdade natural em
beleza artística? Ou ainda esse modelo seria elaborado no interior do próprio tecido da obra
que a mão do artista, muitas vezes rebelde à sua primeira visão, não deixa de aperfeiçoar? Se
o poder de fazer e executar não fosse mais longe que o poder de conceber, perceber ou sonhar,
haveria artistas? Sem dúvida, para o artista, o modelo é primeiro um objeto: uma corbelha de
frutas, uma paisagem marinha, um pôr-do-sol ou, mais modestamente, troncos nodosos ou
ocos de árvores habitados por figuras estranhas e fugidias que parecem esperar que o artista as
liberte da matéria para lhes dar forma” (op. cit., pp. 17 e 18).

formas simbólicas, não é a arte simples reprodução de uma realidade dada,

não é uma imitação, mas uma redescoberta da realidade.14 Ou será apenas
visão e intuição, segundo Croce?15 Ou será “o transbordamento espontâneo
de sentimentos poderosos” como quer a concepção de arte característica de
Rousseau e Goethe?16 Ou se terá que recorrer-se ao conceito de belo, para
se chegar ao de arte? Mas o que é o belo?17 O que dá origem a uma beleza
simétrica, ou seja, derivada da ordenada, regular e proporcional disposição
das partes de um conjunto estrutural18 ou a uma beleza resultante da distri-
14
Cassirer, Ernst, Ensaio sobre o homem, São Paulo, Martins Fontes, 1997, p. 234.
15
Croce, Benedetto, Breviário de estética, São Paulo, Atenas, s. d., p. 15, trad. Miguel Ruas.
Aí diz Croce: “a pergunta sobre o que é a arte – eu direi logo, do modo mais simples, que
arte é visão ou intuição. O artista produz uma imagem ou fantasia; aquele que aprecia a
arte volta os olhos para o ponto que o artista lhe indicou, olha pela fresta que ele lhe abriu e
reproduz em si mesmo aquela imagem. “Intuição”, “visão”, “contemplação”, “imaginação”,
“fantasia”, “figuração”, “representação’, e assim por diante, são palavras que se tornam con-
tinuamente quase sinônimas quando se discorre sobre a arte, levando todas elas nossa mente
ao mesmo conceito ou à mesma esfera de conceitos, indício de universal consenso”. “Croce
[observa Casssirer] está interessado apenas no fato da expressão, não no modo. Considera o
modo irrelevante, tanto para o caráter como para o valor da obra de arte. A única coisa
que interessa é a intuição do artista, não a corporificação dessa intuição em um material
particular” (op. cit., p. 232). Essa doutrina é aceita por Fidelino de Figueiredo, num conceito
de arte literária aceito por Soares Amóra: “Arte literária é, verdadeiramente, a ficção, a criação duma
supra-realidade com os dados profundos, singulares e pessoais da intuição do artista” (em Soares Amóra,
Antônio, Teoria da literatura, São Paulo, Editora Clássico-Científica, s. d., p. 22).
16 Cfr. em Cassirer, op. cit., pp. 230-232, sobre Rousseau, para quem “a arte não é uma
descrição ou reprodução do mundo empírico, mas um transbordar de emoções e paixões”;
“o princípio mimético, que prevalecera por muitos séculos, teve de abrir caminho para uma
nova concepção e um novo ideal – o ideal da ‘arte característica’”. E assim também para
Goethe que seguiu Rousseau, na concepção da arte característica que conquistou vitória
sobre a arte imitativa: “toda arte característica ou expressiva é ‘o transbordar espontâneo
de sentimentos poderosos”, mas se a arte é de fato expressiva, não pode ser só expressiva,
porque há de ser também formativa.
17 Kant: “Para distinguir se algo é belo ou não, referimos à representação, não pelo enten-
dimento ao objeto em vista do conhecimento, mas pela faculdade da imaginação (talvez ligada
ao entendimento) ao sujeito e ao seu sentimento de prazer ou desprazer. O juízo do gosto não é,
pois, nenhum juízo de conhecimento, por conseguinte não é lógico e sim estético, pelo qual se
entende aquilo cujo fundamento de determinação, não pode ser senão subjetivo”. Depois: “O belo
é o que é representado sem conceitos como objeto de uma complacência universal”, ou seja, o
belo é objeto da complacência independente de todo interesse (Crítica da faculdade do juízo, 2a. ed., Rio
de Janeiro, Forense Universitária, 1995, pp. 47 e 48, e 55 e 56, trad. Valério Rohden e António
Marques). Hegel: “só é belo o que possui expressão artística, o que é criação do espírito, e o
que só enquanto relacionado com o espírito ao natural se pode atribuir beleza” (Curso de estética:
o belo na arte, trad. de Orlando Vitorino, São Paulo, Marins Fontes, 1996, p. 5.
18 “Certamente, se a beleza de um cavalo ou a de um corpo humano proporciona um
prazer estético, é porque realiza uma ordem intelectual que eu percebo: a justa proporção
das partes na harmonia de uma totalidade corporal” (Ribon, Michel, op. cit., p. 21).

buição mais conveniente das partes em relação a quem usar o todo, ou beleza
da forma ou como adequação ao fim?19 Talvez até se possa utilizar do con-
ceito de distorção da neurolinguística para se chegar à compreensão da arte.
A neurolinguística parte da afirmativa, bastante razoável e aceitável, de que
estamos em contato com o mundo, mas, se bem que o mundo é real, nós não
operamos sobre essa realidade, porque cada qual o modela servindo-se das
faculdade de generalização, seleção e distorção. Esta última permite modificar ex-
periências sensoriais; ela se manifesta especialmente nos atos de criação. Ela
é que permitiu uma Tasília do Amaral pintar uma mulher de cabelos verdes,
tanto quanto a Gauguin pintar cabelos violetas, e outros desenhar ou pintar
rostos geométricos.20
Não, não se entra nessa densa seara, pois não se cuida aqui de um es-
tudo sobre estética, que, aliás, fugiria à minha competência.21 O que é ver-
dadeiramente certo é que a arte é uma interrogação inacabada e incessantemente
retomada.22
II. Diversões e espetáculos públicos
7. Determinadas expressões artísticas gozam de ampla liberdade, como

as das artes plásticas, musicais e literárias (poesia, conto, romance). Certas
manifestações artísticas, contudo, ficam sujeitas a uma regulamentação es-
pecial, consoante prevê o art. 220, § 3o., da Constituição, que declara com-
petir à lei federal:
I regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Pú-

blico informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se
recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre
inadequada;
II estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a
possibilidade de se defenderem de programas ou programações de
19 Essas interrogações são extraídas das discussões sobre o conceito de arte, não clara-
mente definido, em Rimoli, Francesco, op. cit., pp. 32 e ss.
20 Sobre a temática, cfr. Cyrol, Alain e Josiane de Saint, Paul, Derrière la magie, la pro-
grammtion neuro linguistsique, París, InterEditions, 1992, pp. 29 e ss.
21 É temática que se pode ver em: Aristóteles, Poétique, trad. de J. Hardy; Kant, París, Les
Belles Lettres, 1995, Crítica da faculdade do juízo, 2a. ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária,
1995; Hegel, Curso de estética: O belo na arte, trad. Orlando Vitorino, São Paulo, Martins Fontes,
1996.
22 É ideia que se acha em Ribon, Michel, “A arte, tal como a filosofia, é uma interrogação
inacabada e incessantemente retomada” (op. cit., p. 133).

rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como

da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser no-
civos à saúde e ao meio ambiente.
Temos aí dois problemas: o das diversões e espetáculos públicos e o dos pro-

gramas de rádio e televisão.
8. A respeito das diversões e espetáculos públicos, pode o Poder Público inter-
ferir sem censura, para informar sobre sua natureza e faixa etária a que não
se recomendem, e que, por isso, exige conceituação.
8.1. Há diversões públicas que não entram na noção de espetáculo público,
embora, em certo sentido, os espetáculos públicos sejam também formas de
divertimentos. Os “parques de diversões”, certas casas de divertimentos e
brinquedos eletrônicos oferecem diversões públicas. Ficam sujeitos às limi-
tações previstas em lei, na forma indicada no art. 220, § 3o., I, espécie de
censura classificatória, para efeitos indicativos, prevista no art. 21, XVI. Os
franceses chamam essas diversões públicas de espetáculos de curiosidade, distra-
ções de conteúdo não intelectual.
8.2. Os espetáculos são de conteúdo variado. Envolvem “criação artística,
que traduz certa visão do homem e da vida, uma estética, ou mesmo uma
opção política” ou simples distração ao público evitando fazer pensar e que
não põe qualquer problema de liberdade intelectual. Assim num sentido ex-
tenso se fala em espetáculo a respeito de tudo o que chama a atenção, atrai
e prende o olhar, mas no sentido de espetáculo público, referido na Constitui-
ção, trata-se de representação teatral, exibição cinematográfica, rádio, televisão ou
qualquer outra demonstração pública de pessoa ou conjunto de pessoa.23
9. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão, se-
gundo a Constituição (art. 221), no que tange à cultura, deverão atender
os seguintes princípios: I. preferência a finalidades educativas, artísticas,
culturais e informativas; II. promoção da cultura nacional e regional e es-
tímulo à produção independente que objetive sua divulgação III. regiona-
lização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais
estabelecidos em lei; IV. respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da
família. A lei poderá estabelecer regras de defesa da pessoa e da família
contra programas de rádio e televisão que contrariem o disposto no art.
221. Não cabe, porém, censura, mas classificação, para efeitos indicativos
(art. 21, XVI).24
23
Afonso da Silva José, op. cit., p. 256.
Ibidem,
24 p. 256.

III. A questão dos limites à liberdade

de expressão cultural
10. Temos que partir da distinção entre artefatos culturais funcionais e arte-
fatos culturais textuais. Aqueles são especialmente produzidos por via de atu-
ação tecnológica, geradora de bens utilitários, cuja acumulação forma a
cultura material da comunidade, sujeita ao regime jurídico das atividades
industriais e comerciais. Os textuais provêm da atividade intelectual, cien-
tífica e artística, cujos objetos diversificados formam o sistema de fins que
presidem à ordenação social, o que vale dizer constitui os sistemas simbóli-
cos que constituem as culturas.25 É neste último caso que se põe a questão
dos limites à liberdade de expressão cultural.
11. E esta é uma temática delicada, que requer extremo cuidado, para
não se desbordar de limites e do equilíbrio necessários à preservação essen-
cial de valores constitucionalmente protegidos. Há de se partir da premissa
básica de que a liberdade de expressão independe de censura ou de licença
(art. 5o., IX), ou seja, independe de qualquer tipo de censura, inclusive da
moral, não apenas da censura de natureza política, ideológica e artística,
expressamente vetada no art. 220, § 2o. Em remate, os limites que possam
aplicar à liberdade de expressão cultural não podem importar censura. Esta
consiste na interferência do censor no conteúdo da manifestação, ou no
modo de ser de sua apresentação intrínseca, ou no modo de ser do veículo
de sua divulgação.
12. Mas, se a liberdade, em qualquer de suas formas, é um valor essen-
cial à dignidade e ao desenvolvimento da pessoa humana, não é, porém,
um valor absoluto e ilimitado. Isso é pacífico. A Constituição mesma in-
dica regras de restrição às liberdades e, muitas vezes, autoriza o legislador
ordinário a produzir normas restritivas, como mostrado no tópico anterior
sobre os regulamento legal das diversões e espetáculos públicos (art. 220, §
3o., inc. I). Além disso, o poder de polícia é, sem dúvida, um sistema importan-
te de limitação de direitos individuais, mas só tem cabimento na extensão
requerida pelo bem-estar social. Fora daí é arbítrio.26 Lembra Luís Gus-
tavo Grandinetti Castanho de Carvalho que “o grau de importância que
a Constituição atribui à libre expressão, como direito fundamental, a põe a
salvo de certas investidas do poder público visando à sua limitação. Assim,
vige, para ela o princípio distributivo, que assegura-lhe, em princípio, ampla
25
Sob o tema, Furtado, Celso, O capitalismo global, cit., p. 70.
26
Afonso da Silva, José, op. cit., p. 271. “Algumas normas constitucionais, conferidoras de
liberdades e garantias individuais, mencionam uma lei limitadora” (art. 5o., VI, VII, XIII,
XV, XVIII).

liberdade, na medida em que a intervenção estatal é limitável, controlável

e dependente de permissão constitucional, como consagra o artigo 220 da
Constituição”.27 O autor cita decisões judiciais que prestigiam a liberdade
de expressão28 dentre as quais releva destacar do TJRJ [Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro], em MS [Mandado de Segurança] 1.011/95, 2a. Câmara Cível,
Rel. Des. João Wehbi Dib, que conclui: “A liberdade de expressão é direito
fundamental. Vedação total da censura. Os autores de possíveis abusos ao
direito de expressão, respondem civil e criminalmente”.29
13. O art. 29, item 2, da Declaração Universal dos Direitos Humanos
estabelece que, no exercício de seus direitos e no gozo de suas liberdades,
toda pessoa estará somente sujeita às limitações estabelecidas por lei, com
o único fim de assegurar o reconhecimento e o respeito dos direitos e liber-
dades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem
pública e do bem-estar geral numa sociedade democrática. O art. 13, itens
1 e 2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos estatui:
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expres-

são. Este direito compreende a liberdade de buscar, receber e di-
fundir informações e ideias de toda índole, sem considerações de
fronteiras, seja oralmente, por escrito ou em forma impressa ou
artística, ou por qualquer outro procedimento de sua eleição.
2. O exercício do direito previsto no item precedente não pode estar
sujeito a prévia censura, senão a responsabilidades ulteriores, as
quais devem estar expressamente fixadas pela lei e ser necessárias
para assegurar: a) o respeito a todos direitos ou à reputação dos
demais, ou b) a proteção da segurança nacional, a ordem pública
ou a saúde ou a moral pública.
14. Esses documentos mencionam diversos valores —segurança, ordem

pública, saúde, moral pública— como motivos possíveis de limitação legal
da liberdade de expressão. São valores constitucionais que, em algum mo-
mento, poderão estar em confronto com a liberdade de expressão cultural.
Então, é necessário recorrer-se à teoria dos valores na busca de um equilí-
brio. Seria incompatível uma solução que, prestigiando um valor, eliminasse
o outro, de vez que a Constituição quer tutelar a ambos, pois a interpreta-
ção das normas jurídicas conforme com a Constituição não admite constru-
Op.
27 cit., p. 49.
Ibidem,
28 pp. 30 a 48.
Ibidem, p. 45.
29

ção interpretativa que conclua com resultado contraditório com os valores

constitucionais,30 com qualquer valor constitucionalmente estabelecido. Aí
é que entra a consideração do contrapeso de valores constitucionais como
método de interpretação da Constituição.31 Pois, “quando há valores que
estão em pugna, não resta outro remédio senão buscar o equilíbrio, equi-
líbrio que nos introduz nos domínios mais majestosos da Wertjurispsrudenz,
jurisprudência dos valores, que faz com que a justiça constitucional tenha
algo especial de que carece a justiça ordinária”.32
15. A Constituição é um documento jurídico que alberga os valores fun-
damentais da sociedade, “assegura, como lembra García de Enterría, uma
unidade do ordenamento essencialmente sobre a base de uma ‘ordem de
valores’ materiais expressa nela e não sobre as simples regras formais de pro-
dução de normas”.33 A teoria dos valores reconhece que os textos constitu-
cionais configuram escalas de valores em que uns se elevam mais que outros.
O preâmbulo de nossa Constituição o referenda expressamente quando tem
os direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o de-
senvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma socie-
dade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. Mas
aí mesmo está o apelo a “harmonia social”, que vale como declarar que o
princípio da harmonia entre os valores constitucionais há de orientar sua
aplicação. O critério de razoabilidade, em tal contexto, se converte no parâ-
metro por excelência do exame da constitucionalidade ou inconstitucionali-
dade de normas, na medida em que sua aplicação consiste em examinar se
o conteúdo destas está ou não em conformidade com valores constitucionais
e se, em importando restrições a algum outro valor também constitucional,
o faz segundo a cláusula de necessidade numa sociedade democrática, para
a salvaguarda da segurança, da saúde e da moral pública.
IV. Indústria cultural
16. Quanto ao conteúdo da liberdade consignada no art. 5o., IX, trans-

crito no n. 3 supras, falta considerar o direito de comunicação, que especial-
mente se concretiza pelos meios de comunicação social ou de massa, e en-
García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civi-

30
tas, 1981, p. 96.

Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios
31
Constitucionales, 1984, p. 220, nota 125.

Ibidem, pp. 220 e 221.
32
Op. cit., p. 97.

33

volve a transmutação do antigo direito de imprensa e de manifestação do

pensamento, por esses meios, em direitos de feição coletiva.
17. O direito de comunicação consiste num conjunto de direitos, formas,
processos e veículos, que possibilitam a coordenação da criação, expressão
e difusão do pensamento e da informação, e a organização dos meios de
comunicação, esta sujeita e regime jurídico especial, como se extrai dos arts.
220 a 224 combinados com os incisos IV, V, IX, XII e XIV da Constituição.
Assim, como se vê, o direito de comunicação se compõe dos direitos de in-
formação e de expressão, como reconhece o Dr. Grandinetti, na sua mono-
grafia sobre o direito de informação e a liberdade de expressão.34
A partir daqui é que gostaria de explorar um aspecto especial do siste-
ma de comunicação de massas que interfere com a liberdade de expressão
cultural: o da indústria cultural.
18. Como se sabe, a “cultura de massa” é um produto dos meios de co-
municação de massa que se desenvolveu, entre nós, a partir de 1930, cujo
incremento gerou a chamada indústria cultural. “Indústria enquanto comple-
xo de produção de bens. Cultural, quanto ao tipo desses bens”.35 Indústria
que tem por objeto produzir e difundir bens de cultura à massa do povo:
imprensa, cinema, rádio, televisão, que têm proteção constitucional expres-
sa, como veremos mais adiante. Sendo indústria, sua finalidade consiste em
produzir bens para o consumo, com o fito de obter lucros, e quanto mais se
consome, mais se produz, sem levar em conta a qualidade das necessidades
do consumidor, portanto, no caso, sem levar em conta o aperfeiçoamento
cultural da massa dos consumidores. “Tecnicamente, passamos à era da
comunicação multidirecional. A mensagem perde seu caráter de parcela-
da, distribuída em pontos reconhecidos (teatro, biblioteca, museu, sala de
concerto, sala de cursos, de projeção), através de instrumentos reconhecidos
(jornal, livros, revista, gravura, cartaz), que se podem evitar ou escolher”.36
19. Dadas essas características ideológicas é que a indústria cultural é
submetida a rigorosa crítica de vanguarda, reconhecendo nela a sobrevi-
vência do liberalismo, descomprometido com os interesses populares e até
com a própria democracia. Severas, nesse sentido, mas não sem razão, são
as observações de Max Horkheimer e Theodor W. Adorno, para quem “[n]
ão só suas categorias e os seus conteúdos irrompem da esfera liberal, do na-
turalismo domesticado como o da opereta e da revista; os modernos trustes
Op.
34 cit., p. 62.
35
Ecléa, Bósi, op. cit., p. 40.
36
Costa Lima, Luiz, “Comunicação e cultura de massa”, em Adorno, Theodor W. e
outros, Teoria da cultura de massa, 3a. ed., São Paulo, Paz e Terra, 1982, p. 43.

culturais são o lugar econômico onde continua, provisoriamente a sobre-

viver, com os tipos correspondentes de empresários, uma parte da esfera
tradicional da circulação, em vias de aniquilamento no resto da sociedade”.
E mais adiante: “A indústria cultural não sublima, mas reprime e sufoca.
Expondo, continuamente, o objeto do desejo, o seio no sweter e o busto nu
do herói esportivo, ela apenas excita o prazer preliminar não sublimado,
que, pelo hábito da privação, há muito tempo se tornou puramente maso-
quista”. E, logo em seguida: “As obras de arte são ascéticas e sem pudor;
a indústria cultural é pornográfica e pudica”. Pois, “A indústria cultural é
corrompida não como Babel pelo pecado, mas sim como templo do prazer
elevado”. “Quanto mais sólidas se tornam as posições da indústria cultural,
tanto mais brutalmente esta pode agir sobre as necessidades dos consumi-
dores, produzi-las, guiá-las e discipliná-las, retirar-lhes até o divertimento”.
Finalmente, “A indústria cultural perfidamente realizou o homem como ser
genérico. Cada um é apenas aquilo que qualquer outro pode substituir:
coisa fungível, um exemplar. Ele mesmo como indivíduo é absolutamente
substituível, o puro nada, e é isto que começa a experimentar quando, com
o tempo, termina por perder a semelhança”.37
20. Nem todos os analistas condenam a indústria cultural com essa vee-
mência. Há mesmo quem a defenda como forma acelerada de democratização
do acesso aos produtos culturais, ainda que se admita que essa qualificação
deforme a realidade, que um produto de cultura transmitido ou produzido
não tem o mesmo valor cultural que uma obra comunicada diretamente em
uma sala. Observa-se que sempre é preciso distinguir entre os campos de
atuação cultural: teatro, cinema, música, debates, exposições etc., pois que
diferença pode haver entre uma película que se vê no cinema ou em casa
numa tela de televisão? Quantos preferem escutar um quarteto no recolhi-
mento do lar, com os diferentes níveis sonoros de um sistema de fidelidade,
antes que em uma sala de concertos, com todas as suas distrações, suas dis-
torções e seus múltiplos incômodos? As instituições culturais e as políticas
culturais do poder público por mais que se esforcem não lograram aumen-
tar o público das obras artísticas senão marginalmente, pois não se pode
atender uma demanda local mais numerosa multiplicando simplesmente as
instituições culturais e as companhias locais, e não se encontram talentos
37
“A indústria cultural: o iluminismo como mistificação de massas”, em Theodor W.
Adorno e outros, op. cit., pp. 169, 170, 177, 178, 181 e 183. Para uma crítica às teses de Max
Hordhaimer e Theodor Adorno sobre a indústria cultura, cfr. Mattelart, Armand y Piemme,
Jean-Marie, “Las industrias culturales: génesis de una idea”, en Ari, Anverre e outros, Indus-
trias culturales; el futuro de la cultura en juego, México-París, Fondo de Cultura Económica-UNES-
CO, 1982, pp. 62 e ss.

em número suficiente para animar tantas instituições descentralizadas, por

isso é que a população tem mostrado sua preferência por obras produzidas
pela indústria cultural. Vale ainda levar em conta que os meios de comuni-
cação e as indústrias culturais criam uma grande demanda de produtos cul-
turais, em um clima de competição cada vez maior, de sorte que ao artista
—criador e intérprete— confere um papel que, paradoxalmente, não havia
adquirido no sistema da alta cultura burguesa. São teses de Augustin Gi-
rard, expressas num artigo em que indaga: Indústrias culturais: obstáculo ou nova
oportunidade para o desenvolvimento cultural? 38 que procurei sintetizar, mantendo,
tanto quanto possível, suas próprias palavras, onde se vê que o autor optou
decisivamente pelo segundo termo da alternativa, pois, para ele, indústria
cultural importa em progresso cultural. Reconhece que a indústria cultural
é de caráter internacional e que o lugar que cada país ocupa nesse mercado
em plena expansão será proporcional ao vigor de suas indústrias culturais e
à qualidade de sua produção cultural, não lhe escapa, porém, a percepção
do perigo de dependência cultural dos países de débil capacidade de produ-
ção aos países de produção potente.39
Outros analistas não são tão otimistas em relação às excelências da in-
dústria cultural. Especialmente se destaca seu impacto altamente negativo
sobre crianças e jovens, já que a televisão inculca atitudes de violência que
apresenta no vídeo e os analistas até reconhecem que ela apresenta mais
atos delitivos do que a vida real justifica, porque, nela, a violência constitui
uma forma de espetáculo e, o que é ainda pior e perigoso, é que ela apre-
senta a violência como um modo eficaz de conseguir um resultado.40 Prze-
cawski indica estudos de laboratório de Leifer e Roberts que mostram que
um programa de televisão pode influir no espírito do telespectador e que,
em condições propícias, engendra atitudes agressivas;
as investigações efetuadas empregando um método de correlação põem de

manifesto a existência de uma conexão entre o fato de assistir a programas
de televisão e a delinquência (McIntyre y Teevan). As investigações experi-
mentais... indicam sem lugar a dúvida que há uma correlação positiva entre
38 “Las industrias culturales: obstáculo o nueva oportunidad para o desarrollo cultural”,

em Anverre, Ari e outros, op. cit., pp. 25 e ss.
39 Art. e op. cit., p. 34.
40 Przecawski, Krzystof, “Repercusión de las indústrias culturales del sector de los me-
dios audiovisuales en el comportamiento sociocultural de los jóvenes”, em Ari, Anverre, op.
cit., p. 89, em que o autor expõe, entre outros estudos, resultados de um seminário patroci-
nado pela UNESCO em Helsinki, em dezembro de 1979. No particular, destacado no texto,
o autor resume passagens do livro de R. M. Liebert, J. M. Nelale e E. s. Davidson, The early
window, sem mencionar outros dados sobre esse livro.

a recepção de certos programas (a causa) e o comportamento agressivo (o

efeito) (Mc Leod. Atkin e Chaffee).41
21. A apreciação do valor e desvalor da indústria cultural, contudo, não

pode prescindir de distinções precisas a respeito de sua incidência sobre as
diversas categorias de produtos culturais. Nem se falará aqui de obras de
arte plástica que, por sua natureza, não está sujeita à indústria cultural. Bem
o lembra Fernando Cocchiarale, que a obra de arte plástica é obra única
e não encontra na indústria cultural a mediação massiva entre produtor e
público, possibilitada, por exemplo pela indústria fonográfica, pois, o artista
visual é um produtor solitário, é ele e seu atelier, onde ele é autor, diretor e
intérprete de uma obra que chega definitivamente acabada ao público.42 A
indústria cultural pode até prestar bons serviços à difusão das artes plásticas
e a seus apreciadores, especialmente a televisão, apresentando ao público
as mostras e exposições que se realizam nos museus, nas galerias de arte,
inclusive ricas coleções particulares, comentando-as para conhecimento das
massas populares.
Não deixa de ter alguma razão Augustin Girard, quando ressalta os
aspectos expansivos da produção cultural pelas indústrias culturais, porque,
em muitos casos, a mediação que realiza entre o produtor de cultura e o
público é positiva. Basta ver que hoje enquanto se escreve pode-se ouvir
pelo mesmo computador um excelente CD de música popular, caipira ou
clássica, numa gravação e reprodução, via computador, da melhor quali-
dade. Neste espaço informático se juntam dois tipos de fina tecnologia, por
onde a gente aprecia os verdadeiros virtuosos da música. Não se pode, pois,
condenar pura e simplesmente a indústria cultural; sem ela, quando é que
muitos artistas talentosos sairiam da sombra humilde de seus recantos para
encantar-nos a todos que apreciamos uma boa música? Isso, sem falar na
recuperação de antigas produções musicais, populares ou clássicas, median-
te tecnologia apurada da indústria fonográfica com o refinamento que os
originais não tinham.
22. Assim também produção do livro, a mais antiga forma de industriali-
zação cultural, sem a qual a humanidade estaria ainda a passos de tartaruga
na apreensão de conhecimentos artísticos, científicos e filosóficos. E aí, sim,
os conhecimentos culturais ficariam limitados a uma elite privilegiada, sem
penetração popular, tão incômoda ao sistema de cultura dita superior, domi-
Op.
41 cit., pp. 89 e 90.
Cfr.
42 “Artes visuais”, em Um olhar sobre a cultura brasileira, em Um olhar sobre a cultura
brasileira, p. 4 de 6, Ministério da Cultura, na Internet, www.minc.gov.br./textos/olhar/artesvi
suais.htm.

nante, por certo. A indústria editorial e a indústria fonográfica são formas de

indústria cultural, que, por si, por princípio, não geram massificação imposta
de cima para baixo. A arte literária, que se realiza pelos livros, e a arte musi-
cal, que se contém nos discos, são manifestações culturais de produção indi-
vidualizada. O escritor e o compositor constroem sua arte no recesso do lar
ou no seu escritório particular, percorrendo os passos da sua criação artística,
desde a invenção (inspiração, descoberta do tema), passando à disposição (desen-
volvimento e organização mental da fugaz inspiração) até a materialização do
produto final. Agora com o auxílio da tecnologia informática, já que o com-
putador abre “para o poeta novo cenário em que se deve articular o processo
de criação. Mais do que nunca a palavra se dá em espetáculo, abrindo, para
o criador, outros horizontes de expressão, pois o espaço e o tempo sofrem
dilação inestimável”, pois, o “painel cultural à sua frente é mais do que uma
folha em branco”.43 Só depois disso é que entra a fase industrial visando à
publicação e difusão do objeto criado: a edição do livro e a gravação do dis-
co. Por outro lado, os destinatários desses objetos culturais não os recebem
de cima para baixo, por uma imposição massiva, sem escolha e sem seleção.
Eles escolhem o livro que lhes agrada nas livrarias e adquirem o fonograma,
o disco, o compacto, nas discotecas. A coisa muda com o desenvolvimento
do rádio e da televisão, formas características da indústria cultural de massa,
especialmente, no que tange à música, com o surgimento do “disk-joquey”
nas emissora de rádio que manipula o sistema de divulgação das gravações
musicais, nem sempre eticamente. Assim se suprimem os programas ao vivo
em que o artista mostra sua arte e seu valor, além de receber a merecido
retribuição.
23. Recorde-se aqui, apenas de passagem, do que ocorreu em relação à
música popular brasileira, para cujo desenvolvimento a indústria fonográfi-
ca teve enorme importância. A década de trinta marcou esse impulso, por
um lado, enriquecedor, quando compositores e cantores populares tiveram
suas canções reproduzidas e difundidas em disco. Muitos compositores de
formação erudita pesquisaram o folclore e se abeberaram nas raízes popu-
lares e criaram obras de elevado valor artístico (Vila-Lobos, por exemplo).
Mário de Andrade foi um guia nessa busca do popular e influenciou mui-
tos compositores: Luciano Gallet, no Rio, Francisco Mingone e Camargo
Guarnieri, em São Paulo.44 De outro lado, porém, o movimento fonográfico
é seletivo, dado o seu caráter comercial, mormente quando a reprodução
43
Luca,Fábio, “Trilhas da informação contemporânea”, O Escritor, jornal da UBE, n.
89-dezembro/1999, p. 2.
Heitor, Luiz, 150 anos de música no Brasil (1800-1950), Rio de Janeiro, José Olympio,
44
1956, pp. 273 e ss., 293 e ss. e 331 e ss.

musical passa a ser feita pela radiodifusão, não mais pelos gramofones. Por
isso já em 1930, Luciano Gallet se alarmava com a decadência do gosto
pela boa música e a avalanche de músicas suspeitas que o vertiginoso surto
da radiodifusão contribuía para avolumar. Estava, assim, surgindo a indústria
cultural, e é, sobretudo, no campo da música popular que ela se afirmara,
num momento em que o populário musical brasileiro, como lembra Mário
de Andrade, era desconhecido até de nós mesmos,45 e não seria a indústria
cultural que o haveria de sacar das profundezas da realidade nacional para
torná-lo difundido, porque não é objetivo dela destacar a pureza da arte
popular. Por isso, como nota Adorno,
a música popular produzida pela indústria cultural é dominada por dois pro-
cessos: padronização e pseudo-individualização... A padronização fixa a ma-
neira como a indústria cultural reprime qualquer tipo de desafio, originali-
dade, autenticidade ou estímulo intelectual da música que produz, enquanto
a pseudo-individualização proporciona o ‘refrão’, isto é, a aparente inovação
ou singularidade da canção para o consumidor.46
Opera-se, por esse processo de industrialização cultural, aquilo que, a

outro propósito, Paulo Freire chamou de invasão cultural.47
24. Não é, pois, nas áreas culturais do livro, dos fonogramas, nem na
arte cênica de palco, que a indústria cultural merece reprimenda. A ques-
tão se situa na indústria cultural de massa difundida pelo rádio e televisão
comerciais e um pouco também pelo cinema, onde se cultua mais a cultura
da violência e o circo de horrores promovido por uma fauna que compreen-
de muito programas de mau gosto. “Se os telespectadores mais letrados e
informados bandearam-se para os canais mais ‘finos’ da TV paga, as redes
trataram de abastecer os remanescentes com os conteúdos que mais os sen-
sibilizam”.48 É nesse contexto que entra um elemento importante da indús-
tria cultural: o star system, a fabricação ou o investimento publicitário maciço
em certos artistas ou intérpretes de forte apelo popular que suscitem reação
favorável entre os consumidores. Então, o produtor fará tudo para conver-
tê-lo num astro,49 ainda que a preço de frequente e lamentáveis concessões
ao mau gosto.
45 Ensaio sobre a música brasileira, São Paulo, Livraria Martins Editora (Obras Completas de
Mário de Andrade), 1962, p. 20.
46 Strinati, Dominic, em op. cit., p. 73.
47 Pedagogia do oprimido, 2a. ed., São Paulo, Paz e Terra, 1975, pp. 178 e 179.
48 Idem.
49 Sobre o tema cfr. Breton, Albert “Inroducción a una economía de la cultura: un enfo-
que liberal”, em Anverre, Ari e outros , op. cit., pp. 55 y 56.

25. Os analistas reconhecem que a indústria cultural, por ser instru-

mento de propagação e produção massivas das obras de arte e dos bens
culturais, abre um largo mercado de consumo cultural, propiciando amplo
campo de trabalho para criadores, intérpretes e produtores de cultura; bem
verdade é que o estímulo nem sempre favorece os talentos mais afinados
com a identidade nacional. O star system é gerador de notoriedades e vir-
tuosos que propiciem lucros aos produtores. Mas também vêem nessa for-
ça expansiva um “perigo latente para o ulterior desenvolvimento cultural
da sociedade e para a criação e adoção de valores culturais humanistas e
progressistas”.50 Observa-se também uma tensão intrínseca em todas as in-
dústrias culturais entre uma visão estética personalizada, por um lado, e a
economia da indústria, que se baseia na hipótese de um mercado disposto e
capaz de pagar seus produtos; assim a estética pessoal entra em conflito com
a necessidade econômica, ou seja, o que é vendável pode não ser o que o
artista considere como o melhor de sua obra.51 É que a televisão e o cinema,
mais que o rádio, mesmo considerados meios dramáticos importantes, têm
sido, em verdade, um espaço onde o ator se repete. Se o ator foi bom em
determinado papel, ele vai repeti-lo sempre: coronel, vilão, galã.
26. A indústria cultural de massa goza de proteção constitucional, como
forma de manifestação artística e de comunicação (art. 5o., IX), e como
forma de manifestação do pensamento, de criação, de expressão e de in-
formação, sob qualquer forma, processo ou veículo (art. 220), desde que
se observem os princípios impostos pela própria Constituição, no art. 221,
segundo o qual a produção e a programação das emissoras de rádio e tele-
visão atenderão aos seguintes princípios:
I. Preferências a finalidades educativas, artísticas, culturais e informa-

tivas;
II. Promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção in-
dependente que objetive sua divulgação;
III. Regionalização da produção cultural, artística e jornalística, con-
forme percentuais estabelecidos em lei;
IV. Respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
27. Aí está a base constitucional para a atuação da cultura de mas-

sa, com limitações que visam precisamente conciliar a defesa da cultura
50
Gawlik,Ladislav, “Los artistas creadores e intérpretes y los medios de comunicación
de masas en Checoslovaquia”, em Ari, Anverre e outros, op. cit., p. 142.
51
D. Kibbe, Bárbara, “Los artistas creadores, las industrias culturales y la tecnología en
los Estados Unidos de América”, em Ari, Anverre e outros, op. cit., p. 153.

em geral, nacional e regional, e especialmente da cultura popular, com as

projeções da indústria cultural. Esses princípios orientadores da atuação
da indústria cultural não são respeitados nem por rádio nem por televisão
comerciais. As emissoras continuam produzindo seus programas na central
do Rio de Janeiro ou de São Paulo, e não dá preferência alguma às finali-
dades educativas, artísticas e culturais como exige o inc. I do artigo, nem
faz promoção da cultura nacional ou regional a não ser esporadicamente.
Mesmo assim, Gabriel Priolli responde pela afirmativa à questão de saber
se a mídia eletrônica está ou não contribuindo para a elevação dos padrões
culturais da população brasileira; para ele, “a mídia eletrônica tem dado a
sua contribuição e tem feito mais pela cultura, nesta década, do que nas três
outras precedentes”. Mas a essa conclusão ele chega mediante a análise do
“papel da riodifusão educativa, no contrapeso ao comercialismo extremado
e às frequentes ‘apelações’ das emissoras privadas, dedicadas antes ao en-
tretenimento do que à informação e ao conhecimento, e antes ainda à pro-
dução de lucros para seus proprietários e anunciantes, do que a programas
consistentes e relevantes ao telespectador”.52 Destaca também o papel im-
portante da TV paga e seu papel no desenvolvimento intelectual, incluindo
programação educativa cultural, embora ainda em benefício apenas da elite
que pode pagar. Mas são as TVs Cutura, como o Canal 2 da Fundação
Padre Anchieta de São Paulo, a TVE-Rede Brasil, liderada pela Funda-
ção Roquette Pindo do Rio de Janeiro, os Canais Universitários, como o de São
Paulo, que reúne nove universidades paulistas: USP, PUC, Mackenzie, Fe-
deral de São Paulo, Paulista, Bandeirantes, Santo Amaro, Cruzeiro do Sul e
São Judas Tadeu, e a de Porto Alegre, Caxias do Sul, Campo Grande, Belo
Horizonte e Rio de Janeiro.53
V. Conclusão
28. A conclusão, por um lado, ressalta o valor da liberdade de expressão

como direito fundamental, sujeito exclusivamente às limitações indicadas,
entre as quais não se inclui o respeito à intimidade, à vida privada, a honra
e à imagem das pessoas, que são valores individuais, tidos como invioláveis
pela Constituição (art. 5o., XII), mas, se, eventualmente, o exercício da li-
berdade de expressão cultural violar qualquer desses valores, a solução não
é a restrição ou proibição da obra ou atividade cultural, mas aquela que o
Idem.
52
53
Para pormenores, cfr. Priolli, Gabriel, op. cit.

próprio dispositivo constitucional prevê: “a indenização pelo dano material

ou moral decorrente da violação”.
29. Por outro lado, destaca os malefícios que a industrial cultural causa
às expressões de cultura, pelo que lembro aqui texto que menciona Ernesto
Sabato: “vivencia-se a cultura do “cheesburgers”, do “big mad”, do “jeans”,
o imperialismo cultural infiltrado através do rádio e da televisão. A globa-
lização da televisão é explosiva e cava fundo nos valores que se elevam do
viver nesses nossos lugarejos dos fundos de vale, quase esquecidos no entres-
serras, ou dos planaltos gerais pintando pingado de branco e avermelhado
aqui e ali entre o verde musgo dos cerradões. Bem lembrado por Ernesto
Sabato:
O paradoxal é que através da tela parecemos estar conectados com o mundo

inteiro, quando, em verdade, nos arranca a possibilidade de conviver huma-
namente, e o que é tão grave como isto, predispõe-nos à abulia. Ironicamente
disse em muitas entrevistas que ‘a televisão é o ópio do povo’, modificando a
famosa frase de Marx. Mas, creio-o, vai-se ficando em letargia diante do ví-
deo, e, ainda que não se encontre nada do que se busca, queda-se aí, incapaz
de levantar-se e fazer algo de bom. (...) É um tédio, um entorpecimento a que
nos acostumamos como ‘a falta de algo melhor’. O estar monotonamente
sentado na frente da televisão anestesia a sensibilidade, faz lerda a mente,
prejudica a alma.54
Afonso da Silva, José, Ordenação constitucional da cultura, São Paulo, Malheiros, 2001,
54
p. 16. Sabato, Ernesto, La resistencia, Buenos Aires, Seix Barral, 2000, pp. 13 e 14.

PONDERACIÓN, INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Y DERECHO A LA IMAGEN: LOS DERECHOS
HUMANOS Y LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
LLEGAN AL IMPI
Eduardo de la Parra Trujillo*
Sumario: I. Introducción. II. Preámbulo: los litigios de derecho a la propia

imagen en el IMPI. III. La interpretación constitucional por órgano admi-
nistrativo. IV. Hechos del caso. V. Comentarios a la resolución. VI. Con-
clusiones.
I. Introducción
En los últimos años se han producido importantes cambios en nuestro ré-

gimen de derechos humanos; uno de ellos es la reiteración de la noción de
Constitución normativa1 (en especial en sede de derechos humanos) que en-
contramos en el nuevo texto del artículo 1o. constitucional, vigente desde
2011.
* Doctor en derecho, con mención honorífica, por el Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas de la UNAM (donde recibió el premio “Marcos Kaplan”); profesor de derecho a
la propia imagen en el Instituto de Propiedad Intelectual, y de derecho de la competencia
(IPIDEC) en la Universidad Panamericana; profesor de propiedad intelectual en la Facultad
de Derecho de la UNAM.
1 Nos refiere Cossío Díaz que hay dos posibilidades iniciales en cuanto a la manera de
representar la Constitución: un enfoque normativo y un enfoque político; advierte el autor
que los juristas mexicanos del siglo XX siguieron mayoritariamente el enfoque político, ha-
biendo poco interés por el estudio normativo de la Constitución. Cfr. Cossío Díaz, José Ra-
món, Dogmática constitucional y régimen autoritario, 2a. ed., México, Fontamara, 2000, pp. 43-45
y 69.
Sobre el tema, también véase Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo, “La justicia constitucio-
nal en México. Balance y resultados”, en Corzo Sosa, Edgar y Vega Gómez, Juan (coords.),
Tribunales y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional,
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 424 y 426; García de Ente-
rría, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal constitucional, 4a. ed., Madrid, Thomson-
Civitas, 2006, pp. 55 y ss.
503

504 Eduardo de la Parra Trujillo
De hecho, tradicionalmente la Suprema Corte de Justicia de la Nación

(SCJN) había entendido que solo el Poder Judicial de la Federación podía
interpretar la Constitución, al grado de que, desnaturalizando el artículo
133 constitucional, prohibió el control difuso de la constitucionalidad. Pero
ahora las cosas han cambiado, pues a raíz del caso Radilla de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos (CIDH),2 el Pleno de la SCJN sentó ju-
risprudencia respecto a la procedencia oficiosa del control difuso tanto de la
constitucionalidad como de la convencionalidad de los actos de autoridad,3
lo que implica un nuevo paradigma.
El artículo 1o. vigente impone a toda autoridad el deber de cuidar los
derechos humanos; lo que implica, a su vez, la facultad para que las auto-
ridades interpreten y apliquen directamente, no solo la Constitución, sino
también los tratados4 en materia de derechos humanos.
Una de las primeras muestras de este nuevo paradigma jurídico la re-
presenta la resolución del 31 de julio de 2012, dictada por el Instituto Mexi-
cano de la Propiedad Industrial (IMPI)5 en el expediente IMC 1158/2011,
caso Roberta Ayala López vs. Notmusa, S. A. de C. V.
En dicho asunto, el IMPI tuvo que pronunciarse sobre la violación o no
al derecho a la propia imagen de una bebé recién nacida (e incluso, dicha
autoridad fue más allá, para proteger también su derecho a la intimidad).
Lo interesante del asunto es que el IMPI asumió plenamente el mandato
del artículo 1o. constitucional, y, con el fin de proteger derechos humanos,
realizó una interpretación constitucional de los artículos 6o. y 7o. de la ley
suprema, así como de diversos tratados iusfundamentales.
A continuación comentaremos la resolución del IMPI, poniendo énfasis
en el empleo que dicho órgano administrativo hace de las técnicas de inter-
pretación constitucional.
Radilla
2 Pacheco vs. México, de 2009.
3
“Parámetro para el control de convencionalidad ex officio en materia
de derechos humanos”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 10a. época, libro III,
diciembre de 2011, p. 551; “Control de convencionalidad ex officio en un modelo
de control difuso de constitucionalidad”, Semanario Judicial de la Federación y su Gace-
ta, 10a. época, libro III, diciembre de 2011, p. 535.
4 Recuérdese que las expresiones “tratados”, “convenios”, “acuerdos”, “convenciones”,
“protocolos”, “cartas”, etcétera, son sinónimos. Cfr. Brownlie, Ian, Principles of public international
law, 5a. ed., Nueva York, Oxford University Press, 1998, pp. 608 y 609; Becerra Ramírez, Ma-
nuel, Derecho internacional público, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1991,
p. 36; Sepúlveda, César, Derecho internacional, 18a. ed., México, Porrúa, 1997, pp. 124 y 125.
Cfr. también los artículos 2o. de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados; 2o., fracción I, de la Ley sobre la Celebración de Tratados, y 2o. de la Ley sobre la
Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica.
5 Organismo descentralizado de la administración pública federal.

PONDERACIÓN, INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DERECHO A LA IMAGEN 505
II. Preámbulo: los litigios de derecho

a la propia imagen en el IMPI
El derecho a la propia imagen es aquel por virtud del cual una persona
puede autorizar o prohibir la captación y/o la difusión de su imagen.6 Se
trata, como bien ha dicho Jorge Carpizo (a quien merecidamente le rendi-
mos homenaje), de un derecho esencial para la protección de la dignidad
humana,7 lo que implica que tiene una doble dimensión: es un derecho de
la personalidad (tutelado por la legislación civil) como también un dere-
cho fundamental (tutelado por la Constitución y los tratados de derechos
humanos).8
Es pacífico que la naturaleza jurídica del derecho a la propia imagen no
es la de un derecho de autor, ni cualquier otro derecho de propiedad intelec-
tual (como lo demuestra la jurisprudencia comparada,9 así como la doctrina
nacional10 y extranjera);11 sin embargo, por cuestiones de carácter histórico
(más que relacionadas con la propia naturaleza jurídica del derecho) el de-
recho a la propia imagen se insertó, en sus primeros desarrollos legislativos,
6 Parra Trujillo, Eduardo de la, El derecho a la propia imagen, México, Tirant lo Blanch-
IPIDEC (en proceso de edición); artículo 17 de la Ley de Responsabilidad Civil para la
Protección de la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal.
7 Carpizo, Jorge, “Los derechos humanos: naturaleza, denominación y características”,
Cuestiones Constitucionales, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 25,
julio-diciembre de 2011, pp. 6 y 7.
8 Pascual Medrano, Amelia, El derecho fundamental a la propia imagen. Fundamento, contenido,
titularidad y límites, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2003, p. 28.
9 Véase la sentencia del 5 de mayo de 2004 dictada por el Tribunal de Justicia del Estado
de Ceará, Brasil, así como la sentencia del Tribunal de Apelación del Séptimo Circuito en el
caso Toney vs. L’Oreal USA de 2005, como ejemplos.
10
Por ejemplo: Sánchez Gil, Rubén, “El caso ‘Diego Pérez’: cómo no se hace un examen
de proporcionalidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, México, Porrúa-
IMDPC, núm. 13, enero-junio de 2010, p. 401; Rangel Ortiz, Horacio, “La indemnización
por la violación del derecho a la propia imagen en el fallo de 21 de mayo de 2008 de la Su-
prema Corte de Justicia de México”, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, Madrid, Uni-
versidad de Santiago de Compostela, vol. 30, 2009-2010, pp. 759 y 776; Arteaga Alvarado,
María del Carmen, “Papel de las sociedades de gestión colectiva en el derecho de autor”, en
Serrano Migallón, Fernando (coord.), Estudios jurídicos en homenaje a Eduardo Martínez de la Vega,
México, Porrúa-UNAM, Facultad de Derecho, 2008, p. 2.
También como ejemplo: Lipszyc, Delia y Villalba, Carlos A., El derecho de autor en la
11
Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 43; Gorosito Pérez, Alejandro G., “Exégesis del de-
recho a la propia imagen”, Lecciones y Ensayos, Universidad de Buenos Aires, núm. 83, 2007,
pp. 258 y 259.

dentro de las leyes autorales;12 al grado de que actualmente podemos encon-

trar referencias al derecho a la propia imagen en las leyes de derechos de
autor de algunos países, como Alemania, Argentina y Colombia, por solo
señalar algunos ejemplos.
La Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de México se encuentra
inserta en esa tendencia, de manera que en su artículo 87 regula diversos as-
pectos sustantivos del derecho a la propia imagen, como lo son su contenido
prima facie (incluyendo su duración), las reglas de contratación (incluyendo el
llamado derecho de revocación), y sus límites o restricciones.
Asimismo, desde el punto de vista adjetivo, la LFDA contempla dos vías
de defensa del derecho a la propia imagen: la civil y la administrativa (sin
perjuicio de mecanismos alternos de solución de controversias,13 o de las
vías previstas por otras leyes).14
La vía civil puede presentarse ya sea ante jueces federales o locales (ar-
tículo 213 de la LFDA), o ante un tribunal arbitral si existe compromiso en
árbitros (artículo 219 de la LFDA). Dicha acción civil se puede interponer
directa e inmediatamente ante los tribunales para que se declare la viola-
ción al derecho a la propia imagen y se repare el daño, sin necesidad de ago-
tar previamente ningún procedimiento administrativo (como se desprende
claramente de los artículos 77, 213, 217 y 219 de la LFDA, así como de los
artículos 137 y 138 de su reglamento). Sin embargo, en una resolución contra
lege y duramente criticada,15 la Primera Sala de la SCJN privó a los jueces
civiles de la competencia para resolver asuntos sobre violaciones al derecho
a la propia imagen, reconociendo al IMPI como único órgano competente
para tal fin, de manera que debía agotarse el procedimiento administrativo
sancionador para acudir a la jurisdicción civil únicamente a tramitar los
daños y perjuicios.16 Por tal razón, en 2013, el legislador federal tuvo que
12
Nos referimos a las leyes de Alemania (1876), Austria (1885), Bélgica (1886) y Japón
(1899).
Cfr. los artículos 217 y 128 de la LFDA, relativos al procedimiento de avenencia.
13
14
Como los juicios civiles regulados por la Ley de Responsabilidad Civil para la Protec-
ción de la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal.
15
Véase, por ejemplo, Cossío Díaz, José Ramón, “Derecho a la propia imagen: un caso
de acceso a la justicia”, en Parra Trujillo, Eduardo de la (coord.), Propiedad intelectual: análisis
de casos, México, Tirant lo Blanch-UP, 2013; Sánchez Gil, Rubén, op. cit.; Rangel Ortiz,
Horacio, op. cit.; Parra Trujillo, Eduardo de la, “La Suprema Corte de Justicia de México
al servicio de la piratería: acciones civiles y defensa de los derechos de autor”, en Pimenta,
Eduardo Salles (coord.), Estudos de combate à pirataria em homenagem ao desembargador Luiz Fernando
Gama Pellegrini, Brasil, Letras Jurídicas, 2011, pp. 87 y ss.
16
“Derechos de autor. La procedencia de la acción de indemnización por
daños y perjuicios en la vía jurisdiccional requiere una previa declaración

corregir el error de la SCJN, y añadir el siguiente párrafo al artículo 213

de la LFDA: “Para el ejercicio de las acciones derivadas de la presente Ley
y su Reglamento no será necesario agotar ningún procedimiento ni acción
previa como condición para el ejercicio de dichas acciones”.
Por su parte, la vía administrativa consiste en un procedimiento de impo-
sición de multas que tiene su fundamento en el artículo 231, fracción II, de
la LFDA, disposición que señala que constituye una infracción administra-
tiva en materia de comercio “Utilizar la imagen de una persona sin su au-
torización o la de sus causahabientes”. El IMPI, aunque no es la autoridad
en materia de derechos de autor (sino en propiedad industrial, lo que ha
sido ampliamente criticado),17 es el organismo facultado para conocer de
esos procedimientos de infracción (artículo 232 de la LFDA), mismos que
se tramitan en forma de juicio conforme a las disposiciones de la Ley de la
Propiedad Industrial (artículo 234 de la LFDA).
Por tal razón, muchos litigios por violación al derecho a la propia ima-
gen se tramitan ante el IMPI, pues el legislador le dio esa competencia.
Amén de que en el periodo que va de 2008 —cuando se publicó la citada
tesis de la Primera Sala— a 2013 —cuando se reformó la LFDA para acla-
rar la procedencia directa de acciones civiles con el fin de dejar sin efecto
el criterio de la SCJN— existió mucha inseguridad jurídica sobre la admisi-
bilidad de demandas por la vía civil, pues muchos jueces se apoyaban en la
tesis aislada de la Corte para desechar las demandas, mientras que otros se
apartaban del criterio de la SCJN e, incluso, lo criticaban.18
Una vez explicado el peculiar marco normativo aplicable a la resolu-
ción en glosa, pasemos a estudiar las facultades del IMPI para interpretar
la Constitución, sin perjuicio de sus facultades tradicionales derivadas de
su decreto de creación, de la Ley de la Propiedad Industrial y de la LFDA.
por parte del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, sobre la exis-

tencia de infracciones en la materia”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a.
época, t. XXVIII, agosto de 2008, p. 47 (aunque el rubro habla de “derechos de autor”,
dicho caso no trató sobre esos derechos; en realidad lo que pasó fue que la Primera Sala
confundió el derecho a la imagen con los derechos de autor).
Cfr., por ejemplo, García Moreno, Víctor Carlos, “El capítulo XVII del TLCAN y
17
su influencia en la nueva ley mexicana del derecho de autor”, en Becerra Ramírez, Manuel
(comp.), Estudios de derecho intelectual en homenaje al profesor David Rangel Medina, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 112.
18
Una muestra de un criterio de este tipo la encontramos en el Cuarto Tribunal Co-
legiado del Primer Circuito en Materia Civil, en la sentencia dictada en al amparo directo
111/2009. Un estudio de esa resolución puede encontrarse en Pastor Escobar, Raúl, “Accio-
nes civiles y derechos de autor: ¿el regreso a lo que siempre debió ser? (comentario al caso
‘Guía Roji’)”, en Parra Trujillo, Eduardo de la (coord.), Propiedad intelectual..., cit.

III. La interpretación constitucional

por órgano administrativo
Desde que existe el derecho, la interpretación jurídica ha tenido impor-

tancia indiscutible,19 pero como bien dice Vigo,20 en últimas fechas hemos
visto una especie de auge o edad dorada de la interpretación (o con más
precisión: del estudio de la interpretación jurídica). Como constataremos al
comentar el presente caso, la interpretación jugó un papel decisivo al mo-
mento de resolver la controversia.
Eros Grau explica, con acierto, que la interpretación jurídica “se pre-
senta o se describe como la mera comprensión del significado de las normas
jurídicas”; es decir, se trata de identificar o determinar (según el enfoque
que se adopte) lo que significa una norma de derecho (comprenderla).21
Solo comprendiendo lo que nos dice, podemos entonces aplicar la norma y
actuar en consecuencia.
Lo anterior es así, porque el derecho es una forma de lenguaje, o, por lo
menos, se expresa comúnmente a través del lenguaje.22 Así las cosas, como
sucede en todo acto comunicativo, hay un significante, al cual se le debe atri-
buir un significado, siendo el intérprete un intermediario o mediador23 que,
con base en un enunciado o disposición normativa24 (significante), desprende
una norma o prescripción sobre cómo hay que comportarse (significado). Sin
esa labor de mediación (interpretación) no puede comprenderse el derecho.
Dentro del fenómeno general de la interpretación jurídica encontra-
mos el sector de la interpretación constitucional, el cual tiene una importancia
capital, y consiste en comprender las normas de mayor jerarquía: las cons-
titucionales.25 La interpretación constitucional difiere, en cierto grado, de
19 Tamayo y Salmorán, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho (introducción al
estudio de la ciencia jurídica), 2a. ed., México, Themis, 2003, pp. 320 y 321; Sánchez Gil, Rubén,
Los principios de la interpretación constitucional y su aplicación por la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, tesis para obtener el grado de doctor en derecho, México, UNAM, Facultad de Derecho,
2008, pp. 1-3.
20 Vigo, Roberto L., Interpretación jurídica (del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las
nuevas perspectivas), Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 13.

21 Grau, Eros, Interpretación y aplicación del derecho, Madrid, Dykinson, 2007, pp. 15 y 16.
22 Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 9a. ed., Barcelona, Ariel, 1999,
pp. 245 y ss.
23 “La idea de mediación es clave en la noción de interpretatio y decisiva en los usos jurídi-
cos de la expresión”. Tamayo y Salmorán, Rolando, op. cit., p. 315.
24 Sobre la diferencia entre disposición normativa (lo que se interpreta) y norma jurídica
(resultado interpretativo), cfr. Grau, Eros, op. cit., pp. 17 y 18.
25 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y com-
parado, 4a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005, p. 147.

otros sectores de la interpretación jurídica, dada la importancia axiológica

y jerárquica de las normas de las que se ocupa, así como de la generalidad y
abstracción de las disposiciones que interpreta, lo que la convierten en “una
operación delicada y difícil”.26 Carpizo (en un estudio clásico en la mate-
ria) sintetizó esto con la siguiente frase: “las normas constitucionales no son
iguales a cualquier otra norma”.27
Tradicionalmente, se ha entendido que la interpretación constitucional
la hace el legislador (al dictar leyes que desarrollan los principios y valores
constitucionales), pero sobre todo los jueces, estando muy limitada la inter-
pretación constitucional por parte de la administración pública.28 Postura
que fue llevada al extremo en nuestro país, donde se llegó a considerar que
la administración pública no podía interpretar la Constitución.29
Bajo esas premisas tradicionales, al IMPI le estaría vedado interpretar
la Constitución y, por ende, aplicar sus normas, ni siquiera en los procedi-
mientos administrativos seguidos en forma de juicio (que incluyen los pro-
cedimientos de infracción, como el glosado en el presente trabajo). Esto, en
virtud de que, aunque ejerza funciones materialmente jurisdiccionales, no
es un verdadero tribunal, ni forma parte del Poder Judicial de la Federa-
ción.30 Por tal razón, conviene preguntarnos si, actualmente, es válido acep-
tar que el IMPI no puede hacer interpretación constitucional.
Sin entrar al debate previo a 2011 sobre la materia,31 cabe decir que hoy
en día la situación parece diametralmente opuesta a la postura tradicional
que se explicó en el párrafo previo. A nuestro entender, las autoridades ad-
Ibidem,
26 p. 168.
En términos similares, cfr. Atienza, Manuel, “Los límites de la interpretación constitu-
cional. De nuevo sobre los casos trágicos”, en Vázquez, Rodolfo (comp.), Interpretación jurídica
y decisión judicial, México, Fontamara, 2003, pp. 187 y 188; Carbonell, Miguel, Constitución,
reforma constitucional y fuentes del derecho en México, 5a. ed., México, 2004, pp. 209 y 210.
27 Carpizo, Jorge, “La interpretación constitucional en México”, Boletín Mexicano de Dere-
cho Comparado, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 12, 1971, p. 383.
28 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, op. cit., pp. 170-173.
29 Por ejemplo, en la doctrina clásica, Burgoa señala sin ambages: “conforme al sistema
de la Constitución de 1917, son únicamente dos los tipos de órganos del Estado que gozan de
la aludida facultad jurídica de interpretación constitucional. Nos referimos al Congreso de la
Unión y a los Tribunales de la Federación”. Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional
mexicano, 20a. ed., México, Porrúa, 2010, p. 397.
30 Cfr. los artículos 103 y 107 constitucionales.
31 Es muy conocida la postura de Gabino Fraga al respecto, y la refutación de Felipe
Tena Ramírez buscando una interpretación más conservadora del artículo 133 constitucio-
nal. Inclusive, antes de la jurisprudencia de la SCJN de 1999 que rechazaba el control difuso
de la Constitución, ese tribunal (en especial la Segunda Sala) se pronunció algunas veces en
el sentido de que la ley suprema podía ser interpretada por jueces ordinarios y hasta por
autoridades administrativas.

ministrativas (como el IMPI) están facultadas para interpretar la Constitu-

ción y aplicar sus normas. Destacan dos razones para arribar a esa conclu-
sión: 1) la situación de los derechos humanos en el nuevo texto del artículo
1o. constitucional, y 2) la figura del control difuso de regularidad. Veamos.
En primer lugar, el artículo 1o. de la carta magna señala que toda per-
sona gozará de los derechos humanos (tanto de origen constitucional como
internacional), imponiendo a todas las autoridades las obligaciones de respetar,
proteger y garantizar esos derechos (entre otras obligaciones). Así, la expre-
sión “todas las autoridades” es omnicomprensiva, de manera que el IMPI
tiene el deber iusfundamental de respetar, proteger y garantizar los dere-
chos humanos.32 A la misma conclusión puede llegarse respecto de cual-
quier otra autoridad administrativa en la materia, como el Instituto Nacio-
nal del Derecho de Autor.33
Sin embargo, ¿cómo puede el IMPI conocer lo que los derechos huma-
nos permiten, prohíben y obligan?, ¿cómo puede saber ese órgano paraes-
tatal la manera de comportarse a la luz del artículo 1o. constitucional y las
normas de derechos humanos? Pues para conocer el sentido de las normas
iusfundamentales, el IMPI debe, forzosamente, interpretar la Constitución (y los
derechos convencionales que, como ya resolvió el Pleno de la SCJN, se con-
sideran incorporados a la ley suprema); es decir, debe atribuir significado a
las disposiciones de derecho fundamental, para luego entonces saber el tipo
de comportamiento que exigen los derechos humanos.
De nueva cuenta, cabe traer a colación el pensamiento progresista de Carpizo, quien al

analizar el artículo 133 constitucional y el tema del control difuso opina que los órganos ad-
ministrativos con facultades de decisión, y en especial los tribunales administrativos, pueden
interpretar la Constitución (y examinar la constitucionalidad de leyes), por ser “voz viva del
derecho”; así, el órgano administrativo evitaría que se vulnere la Constitución y que el Poder
Judicial Federal tuviera que corregir la irregularidad, por lo que “es preferible que no se
cometa entuerto que haya que arreglar”. Carpizo, Jorge, “La interpretación del artículo 133
constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, UNAM, Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas, núm. 4, 1969, p. 32.
32
“Debe destacarse que el mandato de promover, respetar, proteger y garantizar tiene
como destinatarias a todas las autoridades en el ámbito de sus competencias. Consecuente-
mente, no es un deber exclusivo del Legislador o del Juez Constitucional, sino de todos los
entes públicos, administrativos, legislativos o judiciales”. Rojas Caballero, Ariel Alberto, Los
derechos humanos en México, México, Porrúa, 2012, p. 68.
33
Resulta de particular trascendencia la opinión jurídica de dicho instituto sobre ese
tema, en donde, luego de que tal autoridad administrativa interpretara directamente la
Constitución, concluyó: “El INDAUTOR, como autoridad administrativa y órgano descon-
centrado de la Secretaría de Educación Pública, de conformidad con los artículos 2o. y 208
de la LFDA, debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 1o. Constitucional, y por ende,
respetar y proteger los derechos humanos de los autores”; añadiendo que al proteger los
derechos humanos de los autores, dicho instituto debe atender al mandato de progresividad
y a la prohibición de regresividad.

A mayor abundamiento, el propio artículo 1o. establece también la obli-

gación de prevenir violaciones a derechos humanos. Por tal razón, el IMPI
debe, a toda costa, impedir la transgresión a esos derechos, y la única forma
de poder cumplir con ese mandato es conociendo el sentido de las normas
iusfundamentales; es decir, interpretando la Constitución y aplicándola.
Así, para que el IMPI pueda aplicar normas constitucionales, primero
debe hacer interpretación constitucional; es decir, esa labor de intermedia-
ción para conocer el sentido de la regla de conducta (debemos recordar que
para poder aplicar una norma primero hay que interpretarla).
En segundo lugar, la figura del control difuso de regularidad (tanto consti-
tucional como convencional) nos confirma lo anterior.
Efectivamente, el control difuso de convencionalidad nació como una
interpretación del sistema americano de derechos humanos; primero, en
los votos concurrentes del juez Sergio García Ramírez,34 y luego como par-
te de la doctrina judicial de la propia CIDH.35 En las sentencias de dicho
tribunal internacional se señala que, independientemente de que la CIDH
realice el control de la convencionalidad de los actos de los Estados que se
sometieron a su competencia, todos esos países miembros deben cumplir
con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo que se tradu-
ce en que cada uno de los órganos internos de los Estados (incluyendo los
administrativos),36 deben velar por el respeto al referido tratado iusfunda-
mental, al grado en que si encuentra que una ley de derecho interno contra-
viene el convenio, debe desaplicarse en beneficio de la norma internacional.
Dicha doctrina impactó fuerte y positivamente en nuestro derecho in-
terno, pues a partir del caso Radilla en el Pleno de la SCJN (expediente
varios 912/2010), nuestro máximo tribunal hizo a un lado la postura tra-
34 Casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala de 2003; Tibi vs. Ecuador de 2004; López Álvares
vs. Honduras de 2006 y Vargas Areco vs. Paraguay de 2006.
35 Comenzando con el asunto Almonacid Arellano vs. Chile de 2006, y seguido por otros
como: Aguado Alfaro y otros vs. Perú de 2006 (también conocido como caso Trabajadores cesados
del Congreso).
36 Bazán nos refiere la evolución que ha tenido la doctrina del control difuso de convenciona-
lidad en la CIDH, respecto de su sujeto de activación en el ámbito interno, pues inició refiriéndose
solo a la obligación del Poder Judicial (en el mencionado caso Almonacid), pasando por “otros ór-
ganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles” (caso Cabrera García y Montiel
Flores vs. México) —lo que da entrada a organismos jurisdiccionales no judiciales como el IMPI—,
para finalmente concluir que el control difuso es obligación de cualquier autoridad pública y no
sólo el poder judicial (caso Gelman vs. Uruguay) —lo que ya no deja lugar a dudas de la obligación
del IMPI de ejercer control difuso de la convencionalidad—. Cfr. Bazán, Víctor, “Estimulando
sinergias: de diálogos jurisdiccionales y control de convencionalidad”, en Ferrer Mac-Gregor,
Eduardo (coord.), El control difuso de convencionalidad. Diálogo entre la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos y los jueces nacionales, México, Fundap, 2012, pp. 18 y 19.

dicional de solo permitir el control concentrado de la constitucionalidad,37

estableciendo ahora, en diversas tesis de jurisprudencia,38 la obligación ofi-
ciosa de toda autoridad jurisdiccional39 de ejercer control difuso tanto de la
convencionalidad como de la constitucionalidad de los actos.
Es claro que el IMPI, en los procedimientos de infracción administra-
tiva, actúa como autoridad jurisdiccional, teniendo la obligación de ejercer
un control difuso de la constitucionalidad y la convencionalidad, para lo
cual debe hacer interpretación constitucional.
Aclaradas así las facultades del IMPI para interpretar la Constitución y
los tratados de derechos humanos, entremos de lleno al asunto materia de
análisis.
IV. Hechos del caso
El 11 de mayo de 2011, la empresa Notmusa, S. A. de C. V. inició la

distribución de los ejemplares del núm. 754 del tabloide TV Notas, en cuya
portada apareció una fotografía de una bebé recién nacida (en el cunero de
un hospital) acompañada del texto: “Es una ‘guerrera’. Te presentamos a la
bebita de Alexis Ayala”.
En el interior de la revista aparece otra vez la foto de la niña, para ilus-
trar un artículo en donde se explica que Roberta Ayala (hija del actor Alexis
Ayala y de su esposa Fernanda López) nació con 35 semanas de gestación y
tuvo que permanecer varios días en la incubadora (razón por la que fue des-
crita como “una guerrera”), así como se informó su peso y tamaño al nacer.
37 Como explica Cossío Díaz, antes del caso Radilla, la SCJN solo aceptaba el control
concentrado de la constitucionalidad, pero ahora son válidos dos parámetros de control de
regularidad: la constitucionalidad y la convencionalidad, cada uno de ellos admitiendo dos
tipos: el concentrado y el difuso. Cfr. Cossío Díaz, José Ramón, Sistemas y modelos de control
constitucional en México, 2a. ed., México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013,
pp. 170 y ss.
38 “Pasos a seguir en el control de constitucionalidad y convencionalidad
ex officio en materia de derechos humanos”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
10a. época, libro III, diciembre de 2011, p. 552; “Parámetro para el control de con-
vencionalidad ex officio en materia de derechos humanos”, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, 10a. época, libro III, diciembre de 2011, p. 551; “Control de conven-
cionalidad ex officio en un modelo de control difuso de constitucionalidad”,
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 10a. época, libro III, diciembre de 2011, p. 535.
39 La Primera Sala de la SCJN ha señalado que fuera del Poder Judicial de la Federación,
“las demás autoridades jurisdiccionales del Estado mexicano sólo podrán inaplicar la norma
si consideran que no es conforme a la Constitución Federal o a los tratados internacionales
en materia de derechos humanos”. Cfr. la tesis “Control de constitucionalidad y de
convencionalidad (reforma constitucional de 10 de junio de 2011)”, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, 10a. época, libro XV, diciembre de 2011, t. 1, p. 420.

Sin embargo, resulta que esa publicación de la imagen de la niña se hizo

sin autorización alguna.40 Razón por la que, con fundamento en los artícu-
los 87 y 231 de la LFDA, Alexis Ayala y Fernanda López, en representación
de su hija, presentaron el 8 de julio de 2011, ante el IMPI, una demanda
(cuyo nombre técnico es “solicitud de declaración administrativa de infrac-
ción”) por violación al derecho a la propia imagen de la lactante.
Previo emplazamiento a Notmusa, S. A. de C. V., dicha empresa pre-
sentó su contestación, oponiendo defensas y excepciones. Luego de que las
partes rindieran alegatos, el IMPI dictó su resolución el 31 de julio de 2012,
considerando que se violaron los derechos de la niña Roberta Ayala, y con-
denándose a la parte demandada a pagar una multa de 5,000 días de salario
mínimo ($299,100.00 pesos),41 más 500 días de salario por cada día en que
Notmusa, S. A. de C. V. persistiera en las conductas ilícitas.
A continuación analizaremos esta resolución del IMPI, poniendo én-
fasis en los temas de derechos humanos y de interpretación constitucional.
V. Comentarios a la resolución
La resolución del IMPI es encomiable (sin estar exenta de errores), y se

puede analizar desde varios ángulos; sin embargo, nos enfocaremos princi-
palmente a la utilización de herramientas propias de la interpretación cons-
titucional y de la postura garantista asumida por esa entidad paraestatal.
1. Definición de “derecho a la propia imagen”
Al entrar al fondo del asunto, el IMPI define el derecho a la propia

imagen (pero en el contexto de una infracción administrativa en materia
de comercio; de ahí el énfasis en el fin de lucro, que no siempre debe estar
presente al violarse ese derecho), señalando que
es un bien jurídico que se tutela por ser la extensión de su personalidad en

cuanto a un factor elemental de proyección e identificación de sus rasgos físi-
cos ante los demás, necesario para que, conjuntamente con otros elementos
40
En el procedimiento, la parte demandada alegó que contaba con autorización del
fotógrafo. Sin embargo, en la secuela procesal nunca se probó eso (como bien determinó el
IMPI); además de que era irrelevante para el caso, pues el autor (fotógrafo) solo es titular de
los derechos de autor, pero no del derecho a la propia imagen, y el artículo 87 de la LFDA
claramente señala que se requiere autorización expresa del titular del derecho a la imagen o
de sus representantes.
41
Se trata de la multa máxima, según la fracción II del artículo 232 de la LFDA.

subjetivos, se le otorgue reconocimiento como sujeto individual, y sólo a ella,

es decir, a la persona le corresponde la facultad del aprovechamiento de su
imagen, así como la de prohibir a un tercero su utilización a través de la di-
fusión, fijación, reproducción, publicación o cualquier otro medio, por tanto,
todo uso de la misma realizado por terceros, con fines de lucro y sin autori-
zación del interesado o de sus causahabientes, debe resultar una conducta
sancionable.
Un primer aspecto a destacar es la importante documentación que rea-

lizó el IMPI para llegar a ese concepto, pues, sobre este punto, la resolución
se nutrió de diversos diccionarios, de la más prestigiada doctrina constitu-
cional extranjera (Humberto Nogueira Alcalá),42 de un criterio de la Prime-
ra Sala de la SCJN, y hasta de una sentencia del Tribunal Constitucional
español. Esto es encomiable, pues el IMPI demuestra ser (al menos en este
asunto) una autoridad que no está encerrada en sí misma, y que no tiene
miedo de echar mano del método comparativo para apoyarse en doctrina
de primera calidad y revisar cómo han afrontado problemas similares otros
tribunales extranjeros.
Por otro lado, también es destacable que el IMPI reconozca que lo que
protege la LFDA es el derecho a la propia imagen (derecho de la personali-
dad), saliendo mejor parado que la Primera Sala de la SCJN, que en una de
sus resoluciones más polémicas en la materia (el caso Diego Pérez, amparo di-
recto en revisión 1121/2007) rechazó que la ley autoral tutelara el derecho a
la propia imagen, señalando que la expresión “retrato” se refiere a las obras
donde se plasma la imagen, que serían, supuestamente, las verdaderamente
protegidas.43 No está de más recordar que dicha interpretación de la SCJN
va en contra del trámite parlamentario de la LFDA, de los antecedentes del
artículo 87 en la legislación comparada, de la doctrina nacional mayoritaria44
42 Nogueira Alcalá, Humberto, “El derecho a la propia imagen como derecho funda-
mental implícito. Fundamentación y caracterización”, Revista Ius et Praxis, Chile, Universidad
de Talca, año 13, núm. 2, 2007.
43 Concretamente, la Corte dijo: “importa poner de relieve que la protección que con-
tiene la Ley Federal del Derecho de Autor es al retrato de la persona, mas no a la imagen en
abstracto como si se tratara de un derecho civil de la personalidad, tal y como así lo dispone categó-
ricamente el artículo 87; esto es, lo que protege la legislación es la obra que reproduce la imagen”
(énfasis añadido).
44 Por ejemplo, Orozco y Villa, Alejandro, Los límites a la libertad de expresión en México,
México, Porrúa, 2005, p. 101; Obón León, J. Ramón, Nuevo derecho de los artistas intérpretes,
4a. ed., México, Trillas, 2006, p. 88; Díaz Arceo, Abraham y Schmidt, Luis C., “Image and
publicity rights in Mexico”, World trademark review, núm. 15, septiembre-octubre de 2008, p.
78; Domínguez Martínez, Jorge Alfredo, Derecho civil. Parte general, personas, cosas, negocio jurídico
e invalidez, 9a. ed., México, Porrúa, 2003, p. 274.

y de lo resuelto en casos similares por tribunales extranjeros al interpretar la

expresión “retrato” en leyes autorales.45
2. Imagen tomada en lugar público y con fines periodísticos
El artículo 87 de la LFDA solo contempla dos restricciones o límites ex-

presos al derecho a la propia imagen, y la parte demandada en el presente
asunto invocó uno de ellos como excepción o defensa: que la imagen se haya
tomado en lugar público y usado con fines periodísticos.
De esta forma, Notmusa, S. A. de C. V. arguyó que el hospital donde se
encontraba la bebé era un lugar público, y que la publicación de la imagen
de ella en la revista TV Notas tuvo un propósito informativo o periodístico.
Frente a tal argumentación, el IMPI resolvió que era infundada dicha
defensa. Para esto, definió que los “lugares públicos” son aquellos donde
toda persona puede usar y disfrutar sin restricción los recursos que brindan,
tales como calles, plazas, parques, playas, etcétera, lo cual no debe confun-
dirse con lugares que brindan un servicio público, como los hospitales. Por
lo que concluye que los hospitales no son lugares públicos (amén de que el
demandado nunca dio argumento alguno —ni pruebas— para explicar el ca-
rácter de lugar público que hipotéticamente tendrían los hospitales).
En este punto la argumentación del IMPI no es del todo convincente,
aunque eso se debe, en parte, a la ambigua expresión “lugar público” con-
tenida en la LFDA.46 La Ley de Responsabilidad Civil para la Protección
de la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal es
mucho más clara al utilizar, en la fracción I de su artículo 21, la expresión
“lugar abierto al público”.47
Así, el catálogo de “lugares públicos” no se limita a aquellos lugares de
propiedad pública para el disfrute de la población (o “espacios públicos”,
como se les llama en materia de urbanismo), sino que abarca, en general,
toda clase de lugares abiertos al público (aunque sean de propiedad priva-
da), como bares, restaurantes, las zonas comunales de los hoteles, parques
de diversiones, etcétera.
45 Véanse, entre otros, los casos Yankelevich, Tomás, vs. Editorial Perfil, S. A. de 2006 (Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Argentina); Boris Becker vs. Frankfurter All-
gemeine Zeitung de 2003 (juez federal en Múnich, Alemania); Edison Méndez de 2009 (Corte
Provincial de Justicia del Guayas, Ecuador).
46 Sobre esta problemática, cfr. Parets Gómez, Jesús, Proceso administrativo de infracción inte-
lectual, México, Sista, 2007, pp. 126 y 127.
47 La referida disposición establece que el derecho a la propia imagen no impedirá “La
captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que
ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se
capte durante un acto público o en lugares abiertos al público que sean de interés público”.

No obstante ese desacierto del IMPI, el resultado final de su razona-

miento es plausible. En efecto, la zona de cuneros de un hospital no puede
considerarse un lugar abierto al público; al contrario, cuenta con una estric-
ta seguridad, de manera que solo pueden ingresar las madres y cierto per-
sonal del hospital; además de que, normalmente, está prohibido sacar fotos
dentro de los cuneros. El matiz viene cuando los bebés son exhibidos (detrás
de un cristal) un par de veces al día en la zona de maternidad. En algunos
hospitales, normalmente cualquier persona puede admirar a los recién na-
cidos en esos contados minutos de exhibición, por lo que podría argumen-
tarse que esa zona del hospital es un lugar abierto al público.
Desde luego, el demandado no hizo una argumentación tan sofisticada,
por lo que el IMPI no se pronunció sobre el particular; pero ante esa duda,
no hubiera sido descabellado despejarla usando el principio pro personae.
Toda vez que el IMPI concluyó que el hospital no era un lugar público,
dicha autoridad estimó innecesario pronunciarse sobre el otro extremo de la
restricción al derecho a la imagen: la presencia de fines informativos o perio-
dísticos. Aunque desde un punto de vista técnico no hay nada que reprocharle
al IMPI, cabe apuntar que el quid del asunto estaba en ese segundo requisito.
Aunque el limitado texto de la LFDA no lo dice, no basta estar en pre-
sencia de un mero interés informativo o periodístico, sino que es indispensa-
ble que la información de que se trate sea de interés público, como en muchas
ocasiones ha determinado con acierto la SCJN (precisamente al resolver coli-
siones entre los derechos de la personalidad y el derecho a la información),48
siendo un estándar común en la materia.49
48 Aunque hay pronunciamientos del Pleno (acciones de inconstitucionalidad 45/2006
y 46/2006, por ejemplo), se trata de una noción que ha sido utilizada con frecuencia por
la Primera Sala, por ejemplo, en las siguientes tesis: “Derecho a la intimidad o vida
privada. Noción de interés público, como concepto legitimador de las intro-
misiones sobre aquél”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXXI,
marzo de 2010, p. 923; “Libertad de expresión y derecho a la información. Su
protección es especialmente intensa en materia política y asuntos de interés
público”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXX, diciembre de 2009,
p. 287; “Daño al patrimonio moral de las personas. Se puede causar con notas
periodísticas que sobrepasan los límites del libre ejercicio del periodismo, el
derecho a la información y la libertad de expresión, al no tener la intención
de hacer del conocimiento un hecho de interés general, ni sirven a las perso-
nas para la toma de decisiones que enriquezcan la convivencia o participación
democrática (Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a
la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal)”, Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, t. XXXIII, mayo de 2011, p. 1067.
49
Como muestra, está la jurisprudencia de la CIDH, destacadamente: la Opinión Con-
sultiva OC-5/85 (sobre la colegiación obligatoria de periodistas), el caso Ivcher Bronstein vs.
Perú de 2001, y el asunto Ricardo Canese vs. Paraguay de 2004.

Para entender lo que significa “información de interés público”, puede

invocarse la afortunada definición prevista en la fracción II del artículo 7o.
de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección de la Vida Privada, el
Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, que indica que se entiende
por tal información “El conjunto de datos, hechos y actos que tienen como
propósito servir a las personas para la toma de decisiones, de manera que se
enriquezca la convivencia y participación democrática”.
Así las cosas, en asuntos como el presente debe, primero, dilucidarse si
la información era o no de interés público, como parte de una ponderación
entre el derecho a la propia imagen y el derecho a la información.
La ponderación es una herramienta jurídica que, aunque no es exclu-
siva del derecho constitucional,50 es en este ámbito donde ha adquirido
mayor trascendencia, al grado de ser una de las piezas claves de la inter-
pretación constitucional moderna. Consiste en una medición del grado de
intervención en un principio para satisfacer la realización de otro principio,
determinando qué derecho prevalece, atendiendo a las circunstancias del
caso concreto.51
Uno pudiera pensar que, entre otras razones, al pronunciarse sobre la
invocada restricción al derecho a la imagen, el IMPI no ponderó, porque
se trata de una técnica que no utiliza esa autoridad al momento de resolver
controversias (hipótesis que encontraría sustento en los antecedentes de di-
cho Instituto, pues en la mayor parte de los procedimientos en materia de
derecho a la imagen, el IMPI no ponderó cuando había que ponderar). Sin
embargo, la propia resolución en glosa, más adelante, nos demuestra que el
IMPI ya conoce la técnica de la ponderación y que ya la ha usado.
Como explicamos a continuación, es sumamente positivo que el IMPI
realice ponderaciones en materia de derecho a la propia imagen, lo que
podría ser criticable en el caso que nos atañe, es que se haya servido de esa
técnica en otra parte de su resolución, pero no al momento de pronunciarse
50
Sobre su aplicación en otras ramas del derecho, véase Häberle, Peter, La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales, trad. de Joaquín Brage Camazano, Madrid, Dy-
kinson, 2003, p. 42; Sánchez Gil, Rubén, “Recepción jurisprudencial del principio de pro-
porcionalidad en México”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional,
México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, núm. 21, julio-diciembre de 2009, p. 472.
Véase, entre otros, Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto
51
Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 161; Ber-
nal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 2a. ed., Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, p. 759; Carbonell, Miguel, “Refor-
ma del Estado y derechos fundamentales: algunas propuestas”, en Häberle, Peter y García
Belaunde, Domingo (coords.), El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, t. I, p. 136.

sobre las restricciones al derecho a la imagen previstas en el artículo 87 de

la LFDA.
3. Los artículos 6o. y 7o. de la Constitución
Notmusa, S. A. de C. V. también opuso como excepciones, las basadas

en los artículos 6o. y 7o. constitucionales, alegando que la publicación de la
imagen de Roberta Ayala se hizo con fines periodísticos y de información,
protegidos por la ley suprema.
El IMPI dio respuesta a esas defensas argumentando que los invoca-
dos derechos humanos encuentran sus límites en “los derechos de terceros”
(artículo 6o.) y en “el respeto a la vida privada” (artículo 7o.), entrando de
lleno a interpretar y aplicar la Constitución (cuando quizá otra autoridad admi-
nistrativa, con un criterio más tradicional, se hubiera negado a realizar esa
interpretación constitucional, arguyendo que se trata de una facultad del
Poder Judicial de la Federación).
A partir de ahí, la resolución en glosa pone acento en el derecho a la
vida privada, invocando también el artículo 16 constitucional, así como el
artículo 1o. del mismo ordenamiento (enfatizando las obligaciones de toda
autoridad de prevenir, investigar y sancionar las violaciones a derechos hu-
manos). Esta última disposición da pie al IMPI para, también, invocar los
artículos 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 17 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 11 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (todos relativos al derecho a la vida
privada); así como la Convención sobre los Derechos de los Niños, concre-
tamente sus artículos 1o. (definición de “niño”) y 16 (protección a la vida
privada de los niños).
Con base en ese marco normativo, el IMPI señala que, dado que la
imagen de la bebé se tomó en el cunero y sin permiso de su padre y madre,
“se presume que la publicación de dicho retrato se llevó a cabo a través de
injerencias abusivas a la intimidad ajena, conllevando implícitamente a la
violación de un momento o hecho de la vida privada, pues el retrato se ob-
tuvo a hurtadillas de la patria potestad”. Añadiendo:
Consecuentemente, el retrato de la menor obtenida a través del acto ilícito

antes referido, es considerado también una violación a su derecho de imagen,
siendo ésta una manifestación sensible o dimensión de su existencia, es un
derecho inherente a su persona, que incluso puede tenerse como vinculado
a su vida privada y por tanto, un derecho tutelado por el Estado, oponible a
terceros, máxime de los derechos de terceros que se encuentran en disputa

corresponden a una menor de edad, como es el derecho sobre su propia ima-

gen, debiendo ser tratados sus derechos bajo el principio de interés superior,
conforme a lo establecido por nuestra Carta Magna.52
Hasta aquí, la resolución del IMPI nos genera varios comentarios. Pri-
mero, la apertura de esa entidad paraestatal a las normas de derechos huma-
nos (como debiera ser), llegando a interpretar directamente la Constitución
y los tratados de derechos humanos,53 claro, bajo la saludable precaución de
guiarse por los criterios de los más altos tribunales del Poder Judicial de la
Federación. Por lo tanto, se aprecia que el IMPI, al menos en este caso, se
tomó en serio el artículo 1o. constitucional, y demuestra que el fenómeno de
la constitucionalización54 alcanza también a los ordenamientos legales y autori-
dades en materia de propiedad intelectual, como debiera ser.55
Segundo, el IMPI se topó con el problema de que el derecho a la propia
imagen carece de fundamento expreso en los tratados de derechos humanos
y en nuestra Constitución. Como se observa, esa autoridad trató de resolver
tal problema vinculando el derecho a la propia imagen con el derecho a la
vida privada (el cual sí tiene disposiciones de derecho fundamental expre-
sas), aunque sin caer en error de confundir o asimilar ambos derechos, pues
se trata de derechos humanos autónomos e independientes entre sí.
Sin embargo, con la argumentación jurídica desplegada sobre ese tema
en la resolución no queda claro si la violación al derecho a la imagen es solo
52
Para fortalecer esta máxima del “interés superior del niño”, el IMPI invoca diversas
jurisprudencias sobre el tema, establecidas por tribunales colegiados de circuito en materia
civil.
53
Aunque es criticable que invocara la Declaración Universal de Derechos Humanos,
en tanto no es un tratado (acuerdo entre Estados), sino una declaración de un organismo
internacional (la ONU), y los artículos 1o. y 133 constitucionales se refieren clara y exclusiva-
mente a los tratados (derecho convencional), excluyendo otros instrumentos internacionales.
Si bien es cierto que a la referida Declaración se le reconoce obligatoriedad en el ámbito
internacional —sobre todo por ser prueba de la costumbre de los Estados (que es otra fuente
de derecho internacional diferente a los tratados)—, eso no significa que se incorpore al
derecho interno ni que sea fuente de derecho en el ámbito doméstico.
54
Sobre la constitucionalización, nos explica Sánchez Gil: “La consecuencia de esta
‘nueva’ visión es una Constitución cuyas normas influyen directamente en el sentido de la
legislación, la jurisprudencia de los tribunales (aun los ordinarios), la actividad de la admi-
nistración pública y aun la doctrina jurídica, mediante una acción deliberada de los sujetos
que tienen a su cargo dichas funciones, de considerar las disposiciones constitucionales al
desempeñar su tarea, para darles efectividad en la máxima amplitud posible”. Sánchez Gil,
Rubén, Constitucionalización: influencia de las normas fundamentales sobre contenido y validez del derecho
ordinario, México, Porrúa, 2006, pp. 23-25.
55
Para más detalles, remitimos a nuestro trabajo: Parra Trujillo, Eduardo de la, “La
constitucionalización de los derechos de autor”, Derechos Intelectuales, Buenos Aires, Astrea,
núm. 15, 2010.

una consecuencia secundaria de la infracción al derecho a la vida privada,

o si dicha violación subsistiría aunque no se hubiera afectado el derecho a
la vida privada. Estimamos que el IMPI hubiera transitado por una vía más
segura si, simplemente, hubiera afirmado que el derecho a la propia imagen
es un derecho humano implícito, como ya ha reconocido nuestra SCJN,56
y como concluye la más destacada doctrina, por ejemplo, el trabajo de No-
gueira Alcalá57 (que el IMPI invoca en otra parte de la resolución, pero sor-
prendentemente olvida al momento en que pudo serle de mayor utilidad).
Además, esto nos plantea un problema competencial (no necesariamente
insuperable), pues el IMPI no tiene competencia expresa en temas de dere-
cho a la vida privada, sino solo sobre derecho a la imagen.
En tercer lugar, uno de los puntos más destacables de la resolución del
IMPI es que, acertadamente, ubicó uno de los principios interpretativos bá-
sicos en todo litigio donde intervenga un niño: el interés superior. Quizá lo úni-
co criticable en este punto es que el IMPI funde ese interés solamente con
base en jurisprudencia, olvidando el artículo 3o. de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que determina: “En todas las medidas concernientes a
los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,
los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una con-
sideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”
(énfasis añadido).58
Hecho este paréntesis crítico, continuemos con la exposición de la re-
solución en comento, que en uno de sus párrafos de mayor interés, indica:
Ahora bien, en un ejercicio de ponderación, en el que los derechos funda-

mentales se contraponen, siendo que éstos son de la misma jerarquía al estar
contenidos en el mismo ordenamiento, se debe tomar en cuenta las caracte-
rísticas específicas del caso para determinar cuál es el derecho que debe pre-
56
“Dignidad humana. El orden jurídico mexicano la reconoce como
condición y base de los demás derechos fundamentales”, Semanario Judicial de la Fe-
deración y su Gaceta, 9a. época, Pleno, t. XXX, diciembre de 2009, p. 8 (señalando, entre otras
cosas, que “el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, al honor, a la privacidad,
al nombre, a la propia imagen,... aun cuando estos derechos personalísimos no se enuncian ex-
presamente en la Constitución General de la República, están implícitos en los tratados inter-
nacionales suscritos por México y, en todo caso, deben entenderse como derechos derivados
del reconocimiento al derecho a la dignidad humana”).
En términos similares, cfr. las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
los casos Schüssel vs. Austria de 2002 y Von Hannover vs. Alemania de 2004.
Op. cit.
57
58
Desde el 2011, el artículo 4o. constitucional también es muy claro sobre el particular,
al establecer: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el
principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos”.

valecer respecto del otro u otros, en el caso específico, es el derecho sobre la

propia imagen de la actora, al ser un derecho del titular de la misma el prote-
gerla de su divulgación frente a terceros, con lo que se ocasiona una injerencia
indebida e ilegítima en su vida privada máxime y sobre todo al tratarse de
la imagen de una menor de edad, que conforme a la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos y las Convenios internacionales de los que
México es parte, deben tratados [sic] sus derechos bajo el principio de interés
superior, incluso frente a los intereses de los adultos…
Aquí el IMPI utiliza la herramienta básica de la interpretación constitu-

cional para resolver las colisiones entre el derecho a la imagen y el derecho a
la información: la ponderación. Esto es muy relevante, no solo por lo plausible
(e indispensable) de esta técnica en casos como el presente, sino porque el
IMPI tradicionalmente ha sido reacio a realizar ponderaciones (y en alguna
medida lo sigue siendo), lo que en diversas ocasiones ha llevado a los tribu-
nales a destruir resoluciones de ese instituto por no haber ponderado.59
Empero, no obstante lo plausible de resolver el asunto con una ponde-
ración, cabe criticar que el IMPI solo plasmó en la sentencia el resultado
ponderativo, pero nunca desarrolla la ponderación propiamente dicha; es
decir, no explica ni da los elementos de cómo la intromisión al derecho a la
imagen es mucho más grave que la ventaja que pudo haber obtenido el de-
recho a la información. En particular, consideramos determinante la reali-
zación de una prueba o test de interés público al momento de ponderar, pues
es claro que el nacimiento de Roberta Ayala no es información relevante
para la toma de decisiones en una sociedad democrática, sino que la publi-
cación en el TV Notas tenía un fin esencialmente lucrativo y de satisfacer el
morbo de sus lectores.60
Finalmente, el IMPI concluye con acierto que Roberta Ayala no es una
persona pública, y por lo tanto no se debilita o restringe su derecho a la pro-
59 Cfr. por ejemplo, “Medidas cautelares en materia de propiedad industrial.

Para analizar la naturaleza de la violación alegada por quien las solicita y
determinar si procede concederlas, debe emplearse la ponderación de princi-
pios, siempre y cuando concurran los requisitos legales”, Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, 9a. época, Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, t. XXXIII, mayo de 2011, p. 1220.
60 Sobre esto nos advierte Azurmendi: “Las desviaciones que existen en el mundo in-
formativo —amarillismo, presencia habitual de noticias centradas en la vida privada de
personajes populares, sin otra justificación que el reclamo del público— suponen una con-
cepción de la información desprovista de sus notas esenciales y centrada exclusivamente en
su capacidad de generar dinero”. Azurmendi Adarraga, Ana, El derecho a la propia imagen: su
identidad y aproximación al derecho a la información, 2a. ed., México, Universidad Iberoamericana-
Fundación Manuel Buendía, 1998, p. 211.

pia imagen, como alegó la parte demandada. Determinación que es muy

afortunada, pues aunque el padre de la bebé sea actor, eso no convierte a su
hija en una persona de proyección pública ni le impone el debe de soportar
ciertas intromisiones a sus derechos de la personalidad;61 al contrario, su
interés superior, derivado de su condición de niña, nos lleva a concluir, más
bien, una protección reforzada a su derecho a la imagen o, si se quiere, hace
más resistente ese derecho frente a injerencias o afectaciones al mismo.
VI. Conclusiones
La interpretación de disposiciones constitucionales ha dejado de ser

coto vedado del Poder Judicial de la Federación, pudiendo realizarse tam-
bién por la administración pública, particularmente con base en el nuevo
artículo 1o. constitucional y en la figura del control difuso (en especial a
partir del caso Gelman). Una muestra de lo anterior es la actuación del IMPI
en el caso que se comenta. Si bien todavía se advierten imprecisiones en
el empleo de técnicas constitucionales por parte de ese Instituto (como la
ponderación), esperemos que pronto llegue a familiarizarse más con ellas.
61
Sobre este tema, la SCJN ha desarrollado una sólida doctrina judicial; véase, por
ejemplo: “Derechos a la privacidad, a la intimidad y al honor. Su protección
es menos extensa en personas públicas que tratándose de personas privadas
o particulares”, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9a. época, Primera Sala, t.
XXXI, marzo de 2010, p. 923.

EL PARADIGMA PERDIDO. OBJETIVOS

DE DESARROLLO DEL MILENIO, NUEVAS TECNOLOGÍAS
Y SOCIEDAD DEL CONOCIMIENTO
Luis T. Díaz Müller*
Sumario: I. Introducción. II. La Carta de la ONU y los Objetivos de Desa-

rrollo del Milenio. III. Nuevas tecnologías y conocimiento: la tercera transición
tecnológica mundial (TTTM). IV. Objetivos del Milenio y crisis mundial.
V. La crisis de 2008: el proyecto europeo y latinoamericano. VI. Desarrollo,
países BRICS y nuevo orden mundial: la ventaja tecnológica y estratégica.
VII. Para terminar: los escenarios del siglo XXI.
I. Introducción
La humanidad, parafraseando a Hemingway, ya no es una fiesta. El siglo

XX estuvo marcado por dos guerras mundiales, el Holocausto, las repar-
ticiones del mundo, los tránsitos a la democracia, la profundización de la
revolución científico-tecnológica: de la sociedad industrial a la sociedad del
conocimiento.
Un gran desorden bajo los cielos. Al término de la bipolaridad de la
Guerra Fría se abrió el escenario para el dominio hegemónico estadouni-
dense, y el tránsito del modelo transnacional de desarrollo al paradigma
perdido y neoliberal inaugurado con el Consenso de Washington de 1991.1
De la misma manera, se reforzó el desplazamiento de la II a la III Re-
volución industrial: las nuevas tecnologías. El control del conocimiento se
convirtió en una batalla desigual entre países desarrollados y subdesarrolla-
dos: los reclamos por un nuevo orden internacional (1974) se convirtieron
en letra vana. Por si fuera poco, la “brecha tecnológica” aumentó y los paí-
*
Profesor-investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. E-mail:
luist@servidor.unam.mx.
Fundación Heinrich Böll, ¿Un mundo patentado? La privatización de la vida y el conocimiento,
1
México, 2005.
523

524 Luis T. Díaz Müller
ses subdesarrollados, que constituyen las ¾ partes de la humanidad, queda-

ron a la vera de la historia.
El proceso de la globalización neoliberal (Willianson) amplificó el mun-
do y lo tornó en un mundo incierto, desigual, con una fuerte y densa carga
existencial. La crisis de 2008 (las hipotecas basura, Lehman-Brothers) se
hizo global y arrastró consigo a la mayoría del mundo.
La crisis del euro debilitó el entusiasmo por el “sueño europeo”, forjado
por los estadistas de posguerra: Schumann, Monnet, Adenauer, De Gaulle,
si bien Gran Bretaña continuó en su porfiado “espléndido aislamiento”.
Churchill fue derrotado en las urnas por Clement Attlee en 1946.
En este contexto, me propongo reflexionar sobre ciertos tópicos globa-
les, con especial referencia a los Objetivos de Desarrollo del Milenio de la
ONU, y los factores que giran en torno a un mundo desconcertado.
II. La Carta de la ONU y los Objetivos

de Desarrollo del Milenio
En breve, sostengo que el conocimiento constituye el motor principal

del desarrollo.2 Si bien, ahora, la discusión sobre el desarrollo se trasladó a
los tópicos del desarrollo humano (PNUD), desarrollo sustentable y desa-
rrollo científico.
Un poco de recuerdo: la Carta de la ONU tiene tres objetivos principa-
les: promoción de la paz y seguridad, respeto y protección de los derechos
humanos y la cooperación para el desarrollo (artículo 55 c de la Carta). Res-
pecto a estos propósitos generales, el artículo 25 señala la obligación del Es-
tado de satisfacer necesidades básicas como vivienda, vestuario, educación
y protección de la familia. En mis escritos sostengo que en el artículo 25 se
encuentra la raíz incipiente del derecho al desarrollo:3 el fin de la pobreza.
Desarrollo y no crecimiento. Mi idea es global: los Objetivos del Mile-
nio tienen que ver con el crecimiento, el desarrollo y la democracia de las
naciones: 1) erradicar la pobreza extrema y el hambre; 2) lograr la enseñan-
za primaria universal; 3) promover la igualdad de los géneros y la autono-
mía de la mujer; 4) reducir la mortalidad infantil; 5) combatir el VIH/sida;
6) garantizar la sostenibilidad del medio ambiente; 7) fomentar una asocia-
ción mundial de desarrollo. En relación con la Carta de la Tierra.
2
Innerarity, Daniel, La democracia del conocimiento. Por una sociedad inteligente, Barcelona,
2011; la idea proviene de Herbert Simon, premio Nobel de Economía.
3 Díaz Müller, Luis T., América Latina. Relaciones internacionales y derechos humanos, México,
FCE, 1991.

EL PARADIGMA PERDIDO 525
1. Objetivos de Desarrollo del Milenio
1) Pobreza
2) Educación Desarrollo
Cinco factores
principales 3) Derechos de la mujer humano
4) Medio ambiente
5) Desarrollo
2. Naciones Unidas
Pobreza: Pnud
Educación: Unesco
Mujer: Subsecretaría General de la Mujer
Desarrollo: Organismos regionales (Cepal), Ecosoc, planes
específicos
Por lo tanto, existe una relación relativa y autónoma entre Naciones Uni-
das y los Objetivos del Milenio.4 Con un factor positivo importante: pueden
observarse criterios comunes de continuidad en el quehacer de la ONU y
los Objetivos del Milenio: el desarrollo y la pobreza. Especialmente si anali-
zamos el trabajo de los organismos especializados de la ONU (Unicef, OIT,
OMS). Con las propuestas post-2015 se acentúa el Know-how para alcanzar
estos objetivos.
III. Nuevas tecnologías y conocimiento: la tercera

transición tecnológica mundial (TTTM)
Un nuevo orden mundial requiere del principio de estabilidad y legitimidad,

tal como lo planteara el príncipe de Metternich y la Santa Alianza de 1815.
El impacto de las nuevas tecnologías, como la robótica, la ingeniería ge-
nética, la biotecnología, las comunicaciones, constituyen un proyecto cien-
tífico-ideológico que altera y alterará la distribución e igualdad del poder
mundial: transiciones, crisis, incertidumbres y paradojas.5 Las batallas por
4 Naciones Unidas, Objetivos de Desarrollo del Milenio. Avances de la sostenibilidad ambiental del
desarrollo en América Latina y el Caribe, Santiago de Chile, 2010.
5 Bruce, Colin, The Einstein Paradox, Washington, Perseus Books, 1997.

la innovación, el cambio tecnológico, las nuevas formas de la empresa, la

propiedad intelectual, el poder de las ideas.
Pero hay que detenerse en dos cuestiones estratégicas: el aprendizaje y la
creatividad. Por ello, siempre pienso que los juegos, como el ajedrez, deberían
introducirse en los cursos formativos. Tan importante como la dieta diaria,
el deporte, los periódicos.
En el tránsito hacia esta tercera revolución industrial o sociedad del co-
nocimiento y las nuevas tecnologías, debe pensarse en la actualización del
conocimiento: la ventaja competitiva de las naciones (M. Porter). Retomo
esta idea a propósito de los BRICS.
IV. Objetivos del Milenio y crisis mundial
Los Objetivos del Milenio constituyen un referente mundial no cum-

plido. Con todo, hay avances interesantes: en algunos países se habla de
instaurar la educación primaria universal y la cobertura universal de salud.
Con dos obstáculos: la preparación profesional y las partidas presupuestales.
Se trata de organizar la incertidumbre y administrar positivamente la
crisis. Se habla de una crisis global,6 que impacta de manera distinta a cada
nación. Ahí tenemos los escritos de Saskia Sassen, Eric Hobsbawm, Neill
Ferguson, Jeremy Rifkin y otros. Con el proceso de la globalización neolibe-
ral, puedo decir que caminamos a contracorriente de las salidas a las crisis.
No puede pensarse en un Estado abstencionista en momentos de altos índi-
ces de desempleo: Grecia, España, Portugal.
Todavía más: la Alemania de la ingeniera Maerkel constituye una ex-
cepción. No se puede recetar austeridad, baja de salarios y más paciencia,
cuando los jóvenes se hartaron de buscar trabajo o emigran donde sea. La
propia calidad profesional y de la educación hace que muchos migrantes
tengan que retornar al país de origen.7 Como ocurrió al producirse la reu-
nificación de las alemanias (1989), en que se presentaron muchas desven-
tajas competitivas entre los ingenieros de una y otra parte de la Puerta de
Brandeburgo.
La crisis de 2008 constituye una ruptura, porque obliga a repensar el
sistema financiero internacional: una crisis de los sectores medios y bajos,
una crisis de las hipotecas baratas. Da la impresión de que los Estados Uni-
6
Varoufaxis, Yanis, El minotauro global. Estados Unidos, Europa y el futuro de la economía mun-
dial, Madrid, Capitan Swing Libros, 2012.
7 Valdés, Luz María, Derechos de los mexicanos: introducción al derecho demográfico, México,

dos liquidan el proyecto europeo: unitario, regional, integracionista, el sue-

ño de la Mitteleuropa.
V. La crisis de 2008: el proyecto europeo

y latinoamericano
“La quiebrocracia tiene tanto de circunstancia Europea como de ‘in-

vento americano‘. La diferencia entre la experiencia de los dos continentes
es que, al menos, en América no tuvieron que lidiar con los enormes errores
de diseño de la eurozona”:8 recortes en el sector público, en un momento de
deuda-deflación, recortes fiscales, desempleo, austeridad. Lo que estuvo en
juego en las elecciones alemanas que dieron un triunfo relativo a la candi-
datura Maerkel: una Europa alemana (V: Beck).
En otras palabras: Europa se está desintegrando sencillamente porque
su arquitectura no era lo bastante sólida para soportar los estertores del Mi-
notauro global.9 A esta situación de la eurozona deben agregarse los bancos
quebrados (Grecia, Irlanda), el independentismo de Cataluña, el papel de
Alemania y su interés en abandonar la eurozona, el papel deficiente del
Banco Central Europeo. El euroescepticismo, plantea Tony Judt, se dirige a
responder tres preguntas:
—— ¿Cuáles son las perspectivas de la Unión Europea?

—— El hecho de que todo no sea color de rosa, ¿a qué se debe?
—— ¿En qué medida importa, en todo caso, que Europa esté o no unida?10
Realizar un estudio comparado entre Europa y América Latina de la

crisis de 2008 excede con mucho a este trabajo. Esta circunstancia no impi-
de mencionar los factores centrales en ambas regiones, sin dejar de recono-
cer el papel estelar de los Estados Unidos.
Desde la pertenencia de Brasil al grupo de los BRICS, puede decirse
que este país pasó a constituirse en un actor referencial y líder de la región,
como lo observo más adelante: las ventajas estratégicas.
De tal suerte que el regionalismo retomó un rol importante en el con-
texto de la globalización. Más allá de los procesos de integración de décadas
pasadas (ALALC, Grupo Andino, Mercosur), hoy en día observamos el in-
tento de construir bloques de cooperación regional, que venían proyectán-
dose desde el Sistema Económico Latinoamericano (Sela, Panamá, 1975).
8
Varoufaxis, Yanis, op. cit., p. 307.
Idem.
9
10
Judt, Tony, ¿Una gran ilusión? Un ensayo sobre Europa, Madrid, Taurus, 2013.

Lo último en esta materia está constituido por la alianza del Pacífico:

Colombia, Chile, México y Perú (2012). Una alianza para el desarrollo que
podría relacionarse con el propósito-7 de los Objetivos de Desarrollo del
Milenio: una alianza global para el desarrollo. Un tema principal para el
derecho del desarrollo.
El regionalismo11 asume diversos tipos de acuerdo en sus distintos gra-
dos relativos: nacionalismo-regionalismo y centro-periferia:
CORE
Europe North America
REGIONALISM 1 2 NATIONALISM
South America 3 4 South Asia

Southeast Asia Africa
Southern
PERIPHERY
La importancia del regionalismo puede plantearse a dos niveles. En pri-

mer lugar, como bloque unitario de defensa e inserción en el sistema global.
En segundo término, como búsqueda de un nuevo enfoque de desarrollo
humano y tecnológico, para competir en mejores condiciones en la econo-
mía global, descontando un nacionalismo atrasado y obsoleto. El propio
caso de los BRICS lo demuestra. Asistimos a un nuevo esquema de distribu-
ción global y regional del poder.
VI. Desarrollo, países BRICS y nuevo orden mundial:

la ventaja tecnológica y estratégica
El Informe sobre Desarrollo Humano de 2002, como afirma Rosa

Riquelme,12 constata que el ingreso del 1 por 100 más rico de la población
11
Schultz, Fredrik et al., Regionalization in a Globalizing World, Nueva York, Zed Books,
2001.
Riquelme Cortado, Rosa, Derecho internacional. Entre un orden global y fragmentado, Madrid,
12
Fundación José Ortega y Gasset, 2005.

mundial equivale al 57 por ciento más pobre. Un orden global desigual y

fragmentado.
La estratificación internacional se viene dando jerárquicamente en tor-
no a las grandes potencias, a la recuperación fulminante de Japón, los países
emergentes y el resto del mundo subdesarrollado: con sociedad de consumo
y militarización de la economía (drones). Lo decíamos: la ventaja científico-
tecnológica viene dada por el poder tecnológico amplio (PTA). Es decir,
existe un conjunto de variables que permiten acceder al recurso estratégico:
el poder intelectual y tecnológico: innovación, creatividad y competitividad.
Esto proviene de la propia creación de centros tecnológicos: Silicon
Valley, Bangalore, São Paulo, Johannesburgo, Shanghai, que dinamizan y
derraman el “poder tecnológico” a otras partes del país. Llama la atención
que en Estados Unidos la ciudad de Detroit se haya venido abajo: en que
esta urbe, automotriz por excelencia, sea tan solo dinamizada por la fuerte
colonia hispana que tradicionalmente ha trabajado en la Ciudad del Auto-
móvil.
En este marco, las economías emergentes o BRICS (concepto de Gold-
man Sachs) tienen, al decir del profesor Mario Ojeda Gómez, ciertas carac-
terísticas comunes: extensión de su territorio, magnitud de su población, ta-
maño de su economía, la capacidad estructural para convertirse en futuras
potencias económicas.13
El factor relevante que quiero introducir lo denomino ventaja estratégica
tecnológica (VET); es decir, la concurrencia de factores y fortalezas de un país
para competir positivamente en el proceso de la globalización. Esto nos lle-
va a tratar de profundizar en la noción de ventaja estratégica tecnológica:
las fronteras de la competencia y del estado del arte.
Desde que Michael Porter escribiera el clásico La ventaja competitiva de las
naciones, se plantea esta cuestión de las “virtudes” nacionales para crecer y
desarrollarse. En principio, observamos los libros de Herbert Simon y Peter
Drucker: el conocimiento como motor del desarrollo. Es más, siguiendo la
huella de Karl Manheim, Robert Merton, y su noción de “comunidades
científicas”, en que Ben-David, Solla Price, Lemaine y Lecuger empezaron
con las indagaciones sobre los aspectos sociales de la ciencia, ad infinitum: la
empresa del siglo XXI.
El conocimiento es poder. En este breve trabajo, y en este apartado,
solo quiero ir más allá de la frontera y discutir someramente: “Why nations
13
Ojeda Gómez, Mario, “México y el conjunto de países llamados BRIC (Brasil, Rusia,
India y China)”, en Yunuen Ortega, Reynaldo y Vega, Gustavo, Poder y política en los estudios
internacionales, El Colegio de México, 2011.

fail?”, que Acemoglu y Robinson estudian a propósito de la comparación

entre Nogales (Arizona) y Nogales (Sonora), señalando la riqueza de unos y
la pobreza de otros:14 las claves del desarrollo.
Esto nos lleva al tránsito del desarrollo local al desarrollo global, sujeto
de múltiples intermediaciones y contradicciones: la educación como base
del desarrollo, que Jorge Ahumada escribiera hace años desde la CEPAL.
A fin de cuentas, el propósito final del desarrollo es la desaparición de la
pobreza (Yunus, la visión neoliberal de A. Sen: el desarrollo como libertad),
lo que conduce a una reorganización profunda del sistema mundial en su
conjunto, con una fuerte concentración del ingreso.
Un orden mundial más allá de la globalización. Saskia Sassen plantea
un conjunto de ideas centrales relativas a la globalización: interdependen-
cia, desnacionalización de lo nacional (que ya habían adelantado los con-
glomerados transnacionales), la formación de instituciones exclusivamente
globales, los centros financieros internacionales: la economía global corpo-
rativa es la forma dominante de la globalización.15
Entonces:
Mundo multipolar:
modelo simple de estratificación global16
Estados Unidos
Rusia China
Japón
BRICS (Brasil, Rusia, India,

China, Sudáfrica)
Mundo
subdesarrollado
14 Acemoglu, Daron y Robinson, James A, Why nations fail?, Nueva York, Crown Busi-
ness, 2012, pp. 7 y ss.
15 Sassen, Saskia, Una sociología de la globalización, Buenos Aires, Katz Editores, 2007.
16 Obviamente, K. F. Organski es el pionero de este tipo de modelos, y el aporte de la
Fundación Bariloche.

Para terminar: las discusiones académicas actuales se centran en las no-

ciones de desarrollo humano y sustentable, cambio climático, crecimiento y
desarrollo, la crisis global, la paz y la guerra: Siria.
Falta construir una ética humana y solidaria: la puesta en cuestión de la
idolatría del mercado. La desvalorización del mundo trae consigo el triunfo
del dinero sobre los valores humanos: el deterioro de la sabiduría, el respeto,
los derechos humanos, el acceso a la ciencia y tecnología.
Un viejo mundo que termina, y uno nuevo que no sabe cómo nacer:
las crisis recurrentes, las emergencias de la historia. Japón viene de vuelta.
VII. Para terminar: los escenarios

del siglo XXI
Sin entrar en el terreno de la prospectiva, tenemos que después de la Se-

gunda Guerra Mundial, el mundo ha transitado de la Guerra Fría a la globa-
lización neoliberal y, ahora, en esta fase de las relaciones mundiales: la glo-
balización neoliberal en declive. ¿Qué escenario mundial vendrá después?
1) Existen ciertas constantes, como la presencia de los conglomerados

transnacionales, que dieron origen al modelo transnacional de desa-
rrollo: la Coca-Cola en la plaza Karl Marx de Moscú, la creación de la
Comisión Trilateral: Nixon, Kissinger, Nelson Rockefeller.
2) Una segunda constante o patrón común consiste en el reforzamiento,
protección y vigencia de los derechos humanos: interdependencia, ca-
rácter permanente, imprescriptibilidad, que provinieron de los princi-
pios de Nüremberg de 1946-1947.
3) Una tercera constante proviene del aumento de las corrientes migra-
torias, tanto en la frontera México-Estados Unidos como en Europa, a
causa de la crisis (desempleo) de 2008 en adelante.
4) El cambio climático como factor de deterioro de las condiciones de la
vida de los habitantes del planeta: inundaciones y desastres.
5) La construcción de un mundo de bloques regionales aunada a una re-
composición fundamental del mundo: el siglo de China, la emergencia
de los países BRICS, la sociedad del conocimiento.
6) La reaparición de Japón como potencia mundial, en posesión del 13%
del crédito mundial.
7) América Latina, que vive momentos positivos, con Brasil como poten-
cia BRICS, y gran fuerza en los sectores energéticos.

8) Un refuerzo a la integración subregional-cooperación horizontal con

la creación de la Alianza del Pacífico: Colombia, Chile, México y Perú.
9) La ventaja estratégica tecnológica mundial (VETM) como factor clave
en los proyectos de competitividad, crecimiento y desarrollo. En este
tema, es interesante estudiar la relación entre desarrollo y democracia.
10) La creación de centros tecnológicos como avanzadas del desarrollo:
Bangalore, Silicon Valley, São Paulo, Shanghai, San Petersburgo, como
aceleradores expansivos de difusión tecnológica: se plantea un nuevo
concepto de empresa.
11) El Estado-nación como sujeto de contradicciones. Un ir y venir de
los flujos y corrientes propios de la globalización. El sector financiero
como Caballo de Troya de la crisis actual.
Los escenarios que se dibujan (2060) resultan aparentemente simples:

retorno al keynesiasmo, al regulacionismo, al Estado social. Sin embargo,
vivimos circunstancias distintas: el tránsito de la sociedad industrial a la so-
ciedad del conocimiento: en los umbrales de una nueva civilización.
El consumo de masas, la aparición de nuevos sujetos tecnológicos, la
desigualdad y la pobreza, obligan a pensar en una globalización solidaria y
alternativa.
Escenarios
1) La recomposición mundial. Si seleccionamos 1945 como año 0, po-

demos observar: el modelo de Guerra Fría hasta 1989, el modelo o
interregno de hegemonía estadounidense, y el paradigma de la globa-
lización neoliberal hasta estos días.
El paradigma de la globalización neoliberal trajo consigo la crisis de
2008 o crisis de Wall Stheet de las hipotecas-basura. Este paradigma
permitió la difusión global del desempleo, la crisis de los bloques re-
gionales, la interpenetración negativa del Estado-nación, el deterioro
de la soberanía, la pobreza.
2) Globalización neoliberal con Estado de bienestar. Parece contradic-
torio porque el neoliberalismo implica privatizaciones, desregulación,
disminución del tamaño del Estado, reducción del gasto público. El
ejemplo clásico en esta materia fueron las administraciones de F. D.
Roosevelt, que permitieron una cierta ruptura del laissez-faire, inter-
vencionismo estatal, y política del buen vecino. Los economistas J. M.
Keynes y Karl Polanyi tuvieron un papel importante en esta época de
la crisis mundial que venía desde 1929.

3) Globalización con nuevo modelo de desarrollo. En este caso futuro o

hipotético, se entiende que la globalización, en todas sus dimensiones,
se torna solidaria, humana, en que se produce un cambio fundamen-
tal del sector financiero mundial, que parece ser el vector que aparece
como más perjudicial para el conjunto de la humanidad. Esta situa-
ción global implica un modelo alternativo de desarrollo y un escena-
rio de mayor participación de la sociedad civil internacional: la bús-
queda de una justicia global.

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
Y EL OMBUDSMAN COMO INSTRUMENTO
DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL MEXICANA.
LA APORTACIÓN DE JORGE CARPIZO
Ismael Eslava Pérez*
Sumario: I. Nota preliminar. II. Introducción. III. Concepto de defensa

de la Constitución. IV. Sectores de la defensa de la Constitución. V. La jus-
ticia constitucional. VI. Defensa, control, justicia y jurisdicción constitucio-
nales. Un problema terminológico. VII. El derecho procesal constitucional.
VIII. El surgimiento del Ombudsman nacional. Contexto social. IX. Las
reformas constitucionales en materia de derechos humanos de 1992 y 1999.
Consagración constitucional de la figura del Ombudsman. X. La reforma
constitucional de 2011.
I. Nota preliminar
Sentimientos encontrados de tristeza y satisfacción. Así podría describir la

atenta invitación que recibí para participar en una obra en homenaje a Jorge
Carpizo; tristeza, por la partida repentina e impensada de un hombre com-
prometido con la verdad y la justicia, con el trabajo y la dedicación, con la
academia y el servicio público, con la protección de los derechos humanos
y el respeto irrestricto al Estado de derecho, con su Universidad y el país;
satisfacción, por haber disfrutado de la bondad y compresión del maestro y
del amigo, de la estimación de un hombre que sembró, en todo momento,
admiración, cariño y respeto, que fue y seguirá siendo guía y ejemplo para
muchos. Sirva este modesto escrito como testimonio de mi gratitud por ha-
berme permitido conocerlo y aprender, en diversos momentos, la importan-
cia que representa la calidez del ser humano y el compromiso en todos los
actos de nuestra vida.
* Catedrático en la Facultad de Derecho y director general de Estudios de Legislación
Universitaria.
535

536 Ismael Eslava Pérez
II. Introducción
Mucho se ha escrito sobre la defensa de la Constitución como ins-

titución heredera de una larga tradición histórica que se amplía hasta
nuestros días.1 Sin embargo, no es el momento de recordar aquí el pen-
samiento histórico sobre la defensa de la Constitución,2 acaso la perti-
1
Baste señalar, a guisa de ejemplo, los trabajos de Carl Schmitt en su clásico libro Der
Hüter der Verfassung (El protector de la Constitución), trad. de Manuel Sánchez Sarto, Barcelona,
Labor, 1981, traducido al italiano con el título Il custode della costituzione, Milán, Giuffrè, 1981,
y la réplica formulada por el maestro de la escuela de Viena, Hans Kelsen, con el título Wer
soll der Hütter der Verfassung sein? (¿Quién debe ser el protector de la Constitución?), publicada
en Die Justiz, 1930-1931, cuadernos 11-12, vol. 11, pp. 576-628, traducida al italiano con el
título “Chi dev’essere il custode della costituzione?”, en la obra del mismo Kelsen, La guistizia
costituzionale, Milán, Giuffrè, 1981, pp. 231-291. Ambos trabajos sentaron los postulados de
la teoría general de la defensa de la Constitución. También en los años treinta apareció el
clásico libro del jurista mexicano Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, Madrid, 1934. Cfr.
Fix-Zamudio, Héctor, “La Constitución y su defensa (ponencia general)”, en obra del mismo
nombre, México, UNAM, 1984, p. 11.
2 La referencia e institucionalización de la salvaguarda de las disposiciones constitucio-
nales se remonta a las organizaciones políticas de la antigua Grecia, tal y como lo demues-
tran ejemplos como los siguientes: la monarquía doble y los Éforos en Esparta (instituciones
que tenían como finalidad que los altos funcionarios se ajustaran exclusivamente a las atri-
buciones que se les habían asignado. Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción al estudio de la
defensa de la Constitución”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, año 1, núm. 1,
enero-abril de 1968, p. 90); el Areópago (el custodio de la Constitución era precisamente el
Consejo de Areópago, ante el cual podían acudir los ciudadanos, víctimas de la injusticia,
presentando denuncia y especificando la ley violada. Esta institución, de origen aristocrático,
vio disminuidos sus poderes con el advenimiento de la democracia. Cfr. Tamayo y Salmorán,
Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 2a. ed., México, UNAM, 1986, pp. 260 y
261); los Nomofílacos, la acción penal graphé paranomón acusación criminal dirigida contra
los ciudadanos que hubieran resuelto la aprobación de una ley considerada contraria a las
normas constitucionales (Nomoi); y como aconteció en Atenas, en donde se distinguió entre
las normas superiores (Nomoi) y los decretos ordinarios (Psefísmata). La diferencia entre las
normas nomoi, que podrían calificarse como constitucionales en sentido moderno, y los Pse-
físmata, estas últimas equiparables a las disposiciones legales ordinarias, expedidas entonces
por la Asamblea o Ecclesia, resultaba manifiesta en el derecho ateniense no solamente por-
que las primeras regulaban la organización del Estado, sino además porque se requería un
procedimiento especial para su modificación o reforma. Tales eran las características, que
podíamos considerarlo —en términos modernos— como un auténtico procedimiento de
revisión constitucional. En cambio, el contenido de las Psefísmata era diverso. Podía contener
normas generales y abstractas que se imponían con carácter obligatorio a todos los ciuda-
danos. Una característica esencial que debían poseer: ser legales o, en términos modernos,
estar acordes con las normas constitucionales o nomoi. Cfr. Cappelletti, Mauro, El control de
constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, trad. de Cipriano Gómez Lara y Héctor Fix-
Zamudio, México, UNAM, 1966, pp. 21 y 22. También en obra del mismo autor, Justicia
constitucional. Estudios comparativos, 2a. ed., trad. de Luis Dorantes Tamayo, México, UNAM,
Facultad de Derecho, 1986, pp. 48-52. También consultar Enrico Paoli, Ugo, “Nomothetai”,

LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL OMBUDSMAN 537
nencia de destacar la importancia de su protección a través de uno de los

instrumentos jurídicos que integran la justicia constitucional mexicana:
el Ombudsman.
La defensa de la Constitución descansa en el principio fundamental de
su supremacía,3 que implica que la Constitución es la ley suprema,4 la nor-
ma cúspide de todo el ordenamiento jurídico que, a decir de Jorge Carpizo,
significa que cualquier norma contraria —ya sea material o formalmente—
Nuovo Digesto ltaliano, Torinto, UTET, 1939, t. VIII, p. 1049. Del mismo autor, Studi sul processo
attico (literalmente: Estudio sobre el proceso ático), Padova, Cedam, 1933; también la doble
magistratura, el Senado y el tribunado en la República romana, así como la superioridad de
la ley divina y natural sobre el derecho positivo del medievo, son ejemplos de tal preocupa-
ción. Para el estudio del pensamiento medieval sobre la superioridad del derecho divino y
natural sobre el derecho positivo, consultar Cappelletti, Mauro, op. cit., pp. 23-27.
3 Existen autores que señalan otros principios sobre los cuales descansa el estudio de
la defensa de la Constitución. Así, por ejemplo, Vega, Pedro de, “De la Constitución y su
defensa. Algunas peculiaridades del ordenamiento español”, en La Constitución y su defensa,
cit., pp. 206-214, nos habla de los principios democrático y liberal; en tanto que García La-
guardia, Jorge Mario, La defensa de la Constitución, México, UNAM, 1983, pp. 3-5, se refiere
al principio de imperatividad constitucional, que consiste en la operatividad inmediata de la
Constitución; esto es, la vinculación de los principios y valores de la Constitución para go-
bernantes y gobernados, con independencia de si las normas fundamentales son programá-
ticas u operativas; es decir, las normas constitucionales —dice García de Enterría— poseen
valor normativo inmediato y directo. Sobre este último principio, véase la obra de Brewer
Carías, Allan R., La defensa de la Constitución, Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1982,
pp. 18-24.
4 Fue en los siglos XVII y XVIII, durante los cuales se mantuvo la doctrina del heureuse
impuissance —surgida en Francia— del rey, de no violar las leyes constitucionales so pena en
caso de emitir un acto contrario, de que el mismo fuera nulo, cuando se acuñó el término lex
fundamentalis. Sin embargo, los aforismos romanos aún existentes para ese entonces: omnia iura
habet Princeps inpectore suo, quod Principi placuit legis habet vigorem, error Principis facit jus, por mencio-
nar algunos, respondieron más a la realidad que al comportamiento del monarca derivado
de la interpretación del concepto lex fundamentalis. Recordemos también que en el Instrument
of Government inglés de 1653, se percibió también como postulado fundamental del gobierno
la existencia de una ley fundamental, que es la Constitución. A partir de entonces se habló
de leyes fundamentales, pero en realidad se carecía de una idea certera de lo que eran, como
lo demuestra el hecho de que en ocasiones se le hacía coincidir con la ley divina. No fue sino
hasta la redacción de las primeras Constituciones modernas cuando la concepción de ley
suprema empieza a adquirir vigencia y realidad histórica al colocar en un plano de igualdad
a gobernantes y gobernados. Las consecuencias jurídico-políticas de esta idea son acuñadas
por García de Enterría, Eduardo, citando a Kaegi, cuando expone: “lo fundamentalmente
nuevo del Estado constitucional frente al mundo del autoritarismo es la fuerza vinculante
bilateral de la norma, esto es, la vinculación a la vez de las autoridades y de los ciudadanos,
en contraposición a toda forma de Estado de privilegios”. La Constitución jurídica trans-
forma el poder desnudo en legítimo poder jurídico. El gran lema de la lucha por el Estado
constitucional ha sido la exigencia de que el government by men debe disolverse en un government
by Laws. Cfr. Vega, Pedro de, op. cit., pp. 213 y 214.

a esa norma superior, no tiene posibilidad alguna de existencia dentro de

ese orden jurídico.5
Al respecto, el creador de la teoría pura del derecho, Hans Kelsen, con-
cibió la idea de la unidad de todo el ordenamiento jurídico representado
por la Constitución, el cual no conforma un sistema de normas coordinadas
a un mismo nivel, sino que existe una estructura jerárquica de preceptos le-
gales que van desde las normas constitucionales, pasando por las leyes ordi-
narias y reglamentos, hasta llegar a las sentencias judiciales y a los negocios
jurídicos,6 y en donde la relación existente es de supra y subordinación.7
En el caso del sistema jurídico mexicano, al haberse reconocido el ran-
go constitucional de los derechos humanos de fuente internacional a partir
de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el
10 de junio de 2011, las normas que consagren derechos básicos de la per-
sona en los tratados internacionales en los que el Estado mexicano sea parte
tendrán la misma eficacia normativa que la Constitución, excepción hecha
cuando en la norma fundamental se establezca expresamente alguna res-
tricción al ejercicio de tales derechos, supuesto en el cual se deberá estar a
lo que indica la norma constitucional, según lo resuelto en la contradicción
de tesis 293/2011 del máximo órgano de interpretación constitucional, sus-
citada entre el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de
Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en
Materia Civil del Primer Circuito, en su sesión del 3 de septiembre de 2013,
sin soslayar que dicha resolución, que genera una jurisprudencia vinculante,
5 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, México, La Gran Enciclopedia Mexicana-

UNAM, 1983, p. 3.
6 García Laguardia, Jorge Mario, op. cit., p. 9.
7 En la pirámide jurídica de que habla Kelsen, la validez de la norma inferior deriva
de la superior. El citado autor señala: “La unidad de esas hallase constituida por el hecho de
que la creación de una norma, la de grado más bajo, se encuentra determinada por otra
de grado superior, cuya creación es determinada, a su vez, por otra todavía más alta. Lo que
constituye la unidad del sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina
en la norma de grado más alto, o básica, que representa la suprema razón de validez de todo
el orden jurídico... La estructura jerárquica del orden jurídico de un Estado puede expresarse
toscamente en los siguientes términos: supuesta la existencia de la norma fundamental, la
Constitución representa el nivel más alto dentro del derecho nacional”. Kelsen, Hans, Teoría
general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez, México, UNAM, 1983, pp.
146 y 147. Independientemente de la conformidad o no con la tesis kelseniana, la enun-
ciación del principio de supremacía constitucional —en los términos indicados— resulta
indispensable para comprender la importancia de la defensa de la Constitución, particular-
mente de las normas constitucionales que consagran derechos humanos, ya que partimos del
principio de que la norma constitucional es la base de todo el restante conjunto de preceptos
legales.

ha empezado a ser criticada en diversos sectores de la comunidad jurídica

y de la sociedad, toda vez que la interpretación más favorable al derecho
humano de que se trate que implica el principio pro persona reconocido en
el artículo 1o. de la Constitución, se ha visto acotado, puesto que, se insiste,
en caso de una eventual diferencia respecto del alcance o protección de los
derechos humanos reconocidos en las normas de fuente constitucional y las
provenientes de fuente internacional prevalecerán las primeras cuando se
hubiera dispuesto en ellas alguna restricción.
III. Concepto de defensa de la Constitución
Recordar aquí el concepto de defensa de la Constitución resulta parti-

cularmente importante, entre otras razones porque los diversos sectores que
la integran suelen ser estudiados de manera dispersa, además de la confu-
sión existente —hoy en día— que se manifiesta por la utilización indistinta
de las denominaciones garantías y control constitucionales como sinónimos de
defensa de la Constitución.
Buscando establecer un orden al respecto, recurrimos al conocimiento
autorizado de Héctor Fix-Zamudio, quien señala:
... la defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos instrumentos
jurídicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normativa
constitucional como para prevenir su violación, reprimir su desconocimiento
y, lo que es más importante, lograr el desarrollo y evolución de las propias dis-
posiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista de la
Constitución formal lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad
político-social y desde el ángulo de la Constitución material, su transformación
de acuerdo a las normas programáticas de la propia carta fundamental.8
José Almagro Nosete, refiriéndose a la defensa de la Constitución, ex-

pone: “…denota el conjunto de actividades encaminadas a la preservación
y reparación del orden jurídico establecido por la Constitución, y en par-
ticular, de la Constitución misma, que en cuanto ley suprema vincula a los
ciudadanos y a los poderes públicos…”. En sentido restringido —sigue di-
ciendo el autor citado— “...la defensa constitucional significa el conjunto
orgánico y funcional de instituciones y actividades que tienen por fin direc-
to remediar los agravios generales y particulares que se cometan contra la
Constitución...”.9
8
Fix-Zamudio, Héctor, “La Constitución y su defensa...”, cit., pp. 15 y 16.
9
Almagro Nosete, José, Justicia constitucional (comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Cons-
titucional), Madrid, 1980, p. 4.

Luis Carlos Sáchica destaca una significación ambivalente de la defen-

sa de la Constitución. Por un lado implica el sostenimiento del mecanis-
mo protector de las libertades, y por el otro, el reforzamiento del régimen
político vigente, amén de que en un sentido más amplio la integridad y la
supremacía de la Constitución se protegen mediante un adecuado meca-
nismo reformista que la mantenga actualizada; por la utilización de medios
correctivos que rectifiquen los errores de su normatividad en desarrollos
legislativos y en aplicaciones administrativas incorrectas, así como por ins-
trumentos de excepción. Por ello, Sáchica afirma que los mecanismos jurí-
dicos más usuales de defensa constitucional son la reforma constitucional,
los controles políticos y judiciales de la constitucionalidad de las leyes, así
como las situaciones de excepción.10
En consecuencia, la defensa de la Constitución no solamente compren-
de la justicia constitucional, sino a todos aquellos instrumentos establecidos
para limitar los abusos del poder, buscando el sometimiento a los lineamien-
tos que se establecen en la Constitución.
IV. Sectores de la defensa de la Constitución
En la búsqueda de una sistematización, Fix-Zamudio refiere dos secto-

res que integran la defensa de la Constitución: la protección constitucional
y las garantías constitucionales. El primero, integrado por todos aquellos
instrumentos políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han
sido incorporados a los textos constitucionales, cuya finalidad consiste en
la limitación del poder, buscando que los titulares del mismo se sometan o
acaten los principios consagrados constitucionalmente. Tales instrumentos
procuran el equilibrio y la marcha adecuada de los poderes públicos y de
todo órgano de autoridad.11 Este sector es calificado gráficamente por Fix-
10 Sáchica, Luis Carlos, “La Constitución y su defensa (Colombia)”, en La Constitución y

su defensa..., cit., pp. 329 y 330.
11 El primer instrumento, de carácter político, se apoya en el principio de la separación
de poderes (terminología empleada por Carl Schmitt) o de la división de poderes formulada
entre la época de la Ilustración y la teoría política del liberalismo; esto es, durante los siglos
XVII y XVIII. La importancia de este instrumento no consiste en el principio de la división
de poderes en sí mismo, sino en la finalidad que se persigue al encomendarse funciones
distintas a órganos distintos; es decir, evitar la concentración del poder mediante una clara
y manifiesta limitación recíproca entre los titulares del mismo, procurando una racionaliza-
ción en el ejercicio del poder. A decir de García Laguardia (op. cit., p. 13), la orientación de
este principio consiste en contener a los diversos poderes dentro del ámbito de sus respectivas
competencias, al mismo tiempo que se limita el ejercicio del poder. En su concepción actual,
a decir de Manuel García Pelayo, contribuye a la racionalidad del Estado democrático, toda

Zamudio como el aspecto fisiológico12 del texto supremo, puesto que busca
el buen funcionamiento de los órganos de poder.
El segundo sector lo integran las llamadas “garantías constitucionales”,
expresión que motivó confusión entre los estudiosos del derecho constitu-
cional en aras de esbozar un concepto general de esta institución. La idea
tradicional de garantías constitucionales se equiparó con la de los derechos
de la persona humana consagrados constitucionalmente,13 pero las críticas
vez que introduce factores que diferencian y articulan el ejercicio del poder. Precisamente,
García Pelayo, Manuel, “El Estado social y sus implicaciones”, Transformaciones del Estado con-
temporáneo, Madrid, 1977, p. 60, destaca la nueva orientación del pensamiento moderno en
relación con el principio de la división de poderes, cuando menciona la teoría del tratadista
alemán W. Steffani, quien distingue cinco categorías de distribución del poder. La primera,
de la división territorial, coincide con la teoría tripartita clásica; la segunda, de la división
temporal, es decir, la duración limitada y la rotación en el ejercicio del poder; la tercera, de
la división vertical o federativa, es la relativa a la distribución del poder entre la instancia
central y las regionales o locales; la cuarta, la relativa a la división decisoria, es decir, la di-
visión de las decisiones de los órganos del poder. Finalmente, Steffani se refiere a la división
social de poderes entre los estratos o grupos sociales. Como una derivación de la separación
o división de funciones pueden mencionarse los controles intraórganos e interórganos de ca-
rácter constitucional, a que hace alusión Karl Loewenstein en su Teoría de la Constitución. Entre
los primeros podemos señalar la división del Poder Legislativo en dos cámaras, el refrendo
ministerial, la votación calificada y el escalonamiento de los tribunales de distinta jerarquía
en el organismo Judicial, en tanto que respecto de los segundos destacan el veto presidencial,
los informes ministeriales y las comisiones investigadoras de la administración para disolver
el órgano Legislativo en caso de disputa infranqueable con el gobierno. Cfr. Loewenstein,
Karl, Teoría de la Constitución, trad. de Eduardo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1965,
pp. 232 y ss. Otros instrumentos que coadyuvan a la protección de las normas constitucio-
nales al buscar su correcta y eficaz aplicación, son los de carácter económico y financiero.
Al respecto, conviene destacar que los lineamientos o reglas económicas y financieras que
constituyen las disposiciones económicas fundamentales, al mismo tiempo que integran el
régimen económico de un país, han sido consagradas en la mayoría de las Constituciones
contemporáneas llegando, inclusive, algunas de ellas, a contemplar capítulos especializados
en la materia.
En su excelente monografía, “La Constitución y su defensa...”, cit., p. 17; id ., “Intro-
12
ducción al estudio de la defensa de la Constitución”, cit., p. 92.

13
Así, tenemos que la Declaración Francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, en el artículo 12, dispuso: “La Garantía de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano necesita una fuerza pública; esta fuerza, pues, se halla instituida en beneficio de
todos, y no para la particular utilidad de aquellos a quienes es confiada...”. En este sentido,
el artículo 16 de la citada Declaración señala: “Toda sociedad en la cual la garantía de los
derechos no está asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitu-
ción”. Según se desprende de la lectura de los artículos transcritos, la expresión “garantías”
fue entendida en el sentido de asegurar, consagrar o salvaguardar los derechos de la persona
humana, amén de que la citada Declaración es el primer dato histórico en donde se aplicó
dicho término al derecho público en los textos constitucionales”. Sánchez Viamonte, Carlos,
Los derechos del hombre en la Revolución francesa, prólogo de Mario de la Cueva, México, UNAM,

vertidas al concepto tradicional de “garantías constitucionales”, procuraron

el ambiente jurídico propicio para que Hans Kelsen, en su clásica obra La
garantía jurisdiccional de la Constitución, publicada en 1928, sistematizara las
ideas que encarna tal expresión, que lo llevaron a proponer la creación de la
Corte Constitucional austriaca. El pensamiento kelseniano influyó de ma-
nera decisiva, tanto en la doctrina como en el derecho positivo, puesto que
a partir de sus consideraciones, los estudiosos del derecho constitucional y
del derecho procesal han procurado esbozar y, en su caso, incorporar a los
textos constitucionales el concepto estricto de dicha expresión.14 Por ello,
Facultad de Derecho, 1956, pp. 67 y 68; id., “Las garantías constitucionales”, Enciclopedia
jurídica Omeba, cit., t. XIII, p. 23; id., El constitucionalismo. Sus problemas, Buenos Aires, 1957, pp.
109 y 110. En el mismo sentido es empleado dicho término por la Constitución francesa de
1791, cuyo título primero aparece con el rubro: “Disposiciones fundamentales garantizadas
por la Constitución”. La Declaración Francesa de Derechos del Hombre, sancionada por
la Convención Nacional el 29 de mayo de 1793, contempla una novedad en relación con la
anterior, pues su artículo primero nos habla de una garantía social. Dice textualmente: “Los
derechos del hombre en sociedad son: la igualdad, la libertad, la propiedad, la garantía social
y la resistencia a la opresión”. Pero, ¿qué entendía tal Declaración por garantía social? La
explicación aparece en los artículos 24 y 25, que a la letra dicen: artículo 24: “La garantía
social de los derechos del hombre consiste en la acción de todos para asegurar a cada uno
el goce y la conservación de sus derechos. Esta garantía reposa sobre la soberanía popular”.
En tanto que el artículo 25 dispuso: “La garantía social no puede existir si los límites de las
funciones públicas no están claramente determinados por la ley y si la responsabilidad de
todos los funcionarios públicos no está asegurada”. Esta innovación de la garantía social en
los términos descritos, fue trasplantada a la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, votada por la Convención Francesa el 23 de junio de 1793, en sus artículos 23 y
24. Esta Declaración, en su artículo 1o., confirma la idea de garantía con la de los derechos
de la persona humana, al disponer: “El gobierno es instituido para garantizar al hombre
el goce de sus derechos naturales e imprescriptibles”. Por su parte, la Declaración de los
Derechos y de los Deberes del Ciudadano, que encabeza la Constitución del 5 fructidor,
año III, reproduce el contenido de las anteriores en su artículo 22. Finalmente, en este breve
recorrido por los principales documentos franceses, la Constitución de 1852, en su artículo
11, reconoce, confirma y garantiza los principios proclamados por la de 1789.
14 El tratadista, Rébora, Juan Carlos, El estado de sitio y la ley histórica del desborde institucional,
Universidad de la Plata, 1935, p. 99, señala: “Así, pues, las garantías cuya doctrina expone-
mos no son otra cosa que los diversos medios de defensa, de protección o de reintegración de
los derechos, de las libertades o de las condiciones de existencia que constituyen el reducto
individual. Son, en cierto modo, respecto de esos derechos, libertades o condiciones, como la
gestión que el titular de una relación jurídica puede emprender para efectividad del objeto
contenido de ésta o como la acción que, en caso de desconocimiento, de agravio o de retardo,
puede interponerse”. Por su parte, Linares, Juan Francisco, El debido proceso como garantía in-
nominada en la Constitución argentina, Buenos Aires, Depalma, 1944, p. 144, agrega: “Garantías
constitucionales son, así, todas las estructuras constitucionales que ponen un límite jurídico
a la actividad del Estado, en protección de cierto grado de libertad jurídica, considerando
como justo o solidario... según la cosmovisión que profese la colectividad nacional. De este
modo, es garantía constitucional tanto la Constitución escrita, rígida como el habeas corpus...”.

con posterioridad a la segunda posguerra, diversas Constituciones lo consa-

graron para referirse a los instrumentos jurídicos y procesales de protección
Fix-Zamudio, después de hacer un breve pero agudo análisis de la evo-
lución de la expresión “garantías constitucionales”, señala:
Entendemos, por tanto, que en virtud de la evolución tanto doctrinal como

institucional de las garantías constitucionales en sentido estricto, éstas pueden
describirse como los instrumentos jurídicos, predominantemente de carácter
procesal, que tienen por objeto lograr la efectividad de las normas funda-
mentales cuando existe incertidumbre, conflicto o violación de las referidas
normas.15
Situación que se refleja en el caso mexicano, con la reciente reforma

constitucional en materia de derechos humanos de 2011, al sustituir en el
título primero, capítulo primero, de la norma fundamental, la denomina-
ción “De las garantías individuales” por “De los derechos humanos y sus
garantías”.
V. La justicia constitucional
A partir de 1945, dos sectores particularmente importantes y trascen-

dentes en el ámbito constitucional y procesal reafirman el nuevo espíritu
jurídico que caracteriza, fundamentalmente, al mundo de Occidente. El
primero consistente en la clara y manifiesta necesidad de expansión de los
derechos sociales, y, el segundo, relativo a la consolidación del sistema de
justicia constitucional como mecanismo de defensa de la Constitución. En
otras palabras, el derecho en Occidente vive desde entonces una peculiar
orientación —en evolución— caracterizada por una acentuada manifesta-
ción del sentido social que el derecho debe jugar en la organización política,
y por la creación de instrumentos jurídicos que garanticen la efectividad de
las disposiciones fundamentales.
Ejemplo de lo anterior, en el caso mexicano, son las reformas constitu-
cionales relativas al juicio de amparo de 1988 y 1994, además de la recien-
temente publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011,
la cual constituye, sin duda alguna, un nuevo paradigma para la actividad
jurisdiccional, al extender el ámbito protector del juicio de amparo, que, en
términos de lo dispuesto por el artículo 103 de la norma constitucional, pro-
cede contra normas generales, actos u omisiones de la autoridad que violen
15
Fix-Zamudio, Héctor, “La Constitución y su defensa...”, cit., p. 47.

derechos humanos consagrados en la Constitución general de la Repúbli-

ca y los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte,
con lo cual el juicio de amparo constituye una vía de entrada al ámbito
internacional;16 al ampliar el concepto de interés de parte agraviada bajo el
que se definía el interés jurídico como base para la procedencia del juicio
de amparo, puesto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 107,
fracción I, de la norma fundamental, se incorporan los conceptos de inte-
rés legítimo individual o colectivo para promover la acción constitucional
de amparo cuando se alegue que el acto reclamado —no emanado de au-
toridades jurisdiccionales— viola derechos humanos y, por tanto, se afecte
la esfera jurídica del gobernado en virtud de su especial situación frente al
orden jurídico, y al matizar el principio de relatividad de las sentencias de
amparo, conocida como fórmula Otero, toda vez que el referido artículo
107, fracción II, establece que cuando los órganos del Poder Judicial de la
Federación establezcan jurisprudencia por reiteración en la cual se determi-
ne la inconstitucionalidad de la norma general, la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora, y transcurrido el plazo
de 90 días naturales, sin que se supere el problema de inconstitucionalidad,
el máximo tribunal del país, por mayoría de cuando menos ocho votos, emi-
tirá la declaratoria general de inconstitucionalidad.
En este orden de ideas, la justicia constitucional —en sentido genéri-
co— es el conjunto de instrumentos jurídicos que se orientan a la salvaguar-
da de las disposiciones fundamentales; luego, coincide —como lo destaca
Fix-Zamudio— con la significación de la expresión garantías constitucio-
nales.
No es pretensión en esta ocasión abordar los pormenores de los instru-
mentos que integran la justicia constitucional mexicana, acaso únicamente
mencionar que la Constitución mexicana de 1917 consagró originalmente
cuatro garantías constitucionales: el juicio político o de responsabilidad de ciertos
servidores públicos, incluida la declaración de procedencia, a que se refieren los ar-
tículos 110 y 111; el procedimiento de investigación de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, a que se refería el artículo 97, párrafo segundo, el cual, con la
16 Corzo, Sosa, Edgar, “El futuro de la justicia constitucional, con referencia a México”,
en González Pérez, Raúl y Valadés, Diego (coords.), El constitucionalismo contemporáneo. Homena-
je a Jorge Carpizo, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2013, pp. 143-145,
en el numeral 3 de su artículo utiliza como subtítulo “El juicio de amparo ha constituido
una puerta de entrada a lo internacional”, y refiere “el juicio de amparo ha evolucionado la
mayor parte del tiempo manteniendo este ámbito protector nacional; sin embargo, a últimas
fechas también ha entrado en su halo protector los derechos humanos de fuente internacio-
nal como los califica con acierto el maestro Héctor Fix-Zamudio, siendo aquellos que están
establecidos en los instrumentos internacionales”.

reforma constitucional del 10 de junio de 2011 se trasladó al ámbito com-

petencial de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, al disponer
el artículo 102, apartado B, último párrafo, que “…podrá investigar hechos
que constituyan violaciones graves de derechos humanos, cuando así lo juz-
gue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de las Cámaras del
Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de Gobierno
del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas”,17 y por
tanto, quedó subsumida en la garantía constitucional relativa al sistema na-
cional no jurisdiccional de protección de los derechos humanos; las contro-
versias constitucionales reguladas en la fracción primera del artículo 105 cons-
titucional y el juicio de amparo a que se refieren los artículos 103 y 107 de la
carta fundamental, recientemente reformados, como ha quedado indicado.
Posteriormente, a raíz de las reformas constitucionales de 1992, 1994
y 1996, se incorporaron otros cuatro instrumentos: la acción abstracta de in-
constitucionalidad, establecida en la fracción II del artículo 105, introducida
por reforma publicada el 31 de diciembre de 1994; el juicio de protección de los
derechos políticos-electorales, a que se refiere la fracción V del artículo 99 y la
Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,
incorporado por reformas constitucionales y legales de 1995 y 1996; el juicio
de revisión constitucional electoral establecido en la fracción IV del artículo 99 y la
citada Ley General, por reforma de 1996, y los organismos autónomos protectores
de los derechos humanos, inspirados en el modelo escandinavo del Ombudsman,
también conocido como sistema nacional no jurisdiccional de protección de
los derechos humanos, a que se refiere el aparatado B del artículo 102 cons-
titucional, por reforma de 1992.
VI. Defensa, control, justicia y jurisdicción

constitucionales. Un problema terminológico
Estos términos suelen ser utilizados indistinta e incorrectamente para

significar los instrumentos de garantía de las disposiciones constitucionales,
razón por la cual, brevemente, se precisa su alcance, a efecto de justificar
el por qué empleamos la expresión “garantías constitucionales” o “justicia
constitucional”.
17
La reforma constitucional, en este aspecto específico, no representó avance alguno si
se considera que la Comisión Nacional de los Derechos Humanos surgió como consecuencia
de las graves violaciones a derechos humanos que entonces —y hoy en día— acontecen en
el país. Luego, ¿acaso antes de la reforma constitucional de junio de 2011, la Comisión Na-
cional no investigaba hechos que constituyeran violaciones graves a derechos humanos?

El empleo del vocablo “defensa de la Constitución”18 resulta demasiado

amplio, en tanto abarca los instrumentos que procuran el funcionamiento
armónico y equilibrado de los órganos del poder (protección constitucional)
y aquellos que reintegran el orden constitucional violado (garantías consti-
tucionales en sentido estricto).
La expresión “control de constitucionalidad”, frecuentemente utiliza-
da por los autores franceses, denota una visión parcial o limitada de los
instrumentos de garantía de las disposiciones fundamentales, toda vez que
el control de constitucionalidad es una de las categorías de las garantías
constitucionales en sentido estricto. Opinión distinta es la que sostiene el
procesalista Fix-Zamudio, cuando refiriéndose a los términos “control de
constitucionalidad” y “defensa de la Constitución” señala: “...abarcan todo
el conjunto de medios que se utilizan para lograr, tanto el funcionamiento
armónico y equilibrado de los órganos del poder, como la imposición coac-
tiva de los mandatos fundamentales, en el supuesto de violación o descono-
cimiento de la superlegalidad constitucional”.19
En cuanto a la expresión “jurisdicción constitucional”, utilizada por la
doctrina italiana y en sentido similar por la alemana,20 denota los organis-
mos judiciales, y más estrictamente hablando, a los organismos especializa-
dos —tribunales o cortes constitucionales—, a quienes se les encomienda el
conocimiento de los instrumentos de garantía o de justicia constitucional.21
En consecuencia, la expresión que se considera técnicamente correcta para
significar al conjunto de instrumentos jurídicos que se orientan a la salva-
guarda de las disposiciones fundamentales, es el de “garantías constitucio-
nales” y/o “justicia constitucional”.
18 Empleada, entre otros, por Schmitt, Carl, en Der Hütter der Verfassung (El protector de la
Constitución), cit., y Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional, cit.
19 Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1940-1965),
México, UNAM, 1968, pp. 13 y 14.
20 Ibidem, pp. 12 y 13. En relación con la expresión “jurisdicción constitucional”, Fix-Za-
mudio señala: “Por otra parte, el concepto de jurisdicción constitucional resulta demasiado
limitado... pues en estricto sentido sólo comprende el estudio de la actividad de verdaderos
tribunales, formal y materialmente considerados, que conozcan y resuelvan las controversias
de naturaleza constitucional de manera específica, es decir, que los citados tribunales estén
especializados en la decisión de los conflictos de carácter constitucional, y aunque la ten-
dencia es creciente hacia la configuración de estos órganos jurisdiccionales especializados,
existen numerosos regímenes en los cuales las normas de carácter justicial constitucional se
atribuyen a órganos de carácter político, o bien a los jueces ordinarios”, Veinticinco años de
evolución…, cit., “La Constitución y su defensa...”, cit., p. 15.
21 Fix-Zamudio, Héctor, “La Constitución y su defensa...”, cit., pp. 47 y 48.

VII. El derecho procesal constitucional
Los instrumentos de garantía o de justicia constitucional son estudiados

a través del derecho procesal constitucional, respecto del cual Fix-Zamudio
señala: “…debe entenderse como la disciplina jurídica que estudia los ins-
trumentos de justicia constitucional, es decir, las garantías constituciona-
les, entendidas en un sentido más amplio que el estricto de mecanismos
procesales propiamente dichos, si bien estos últimos asumen un carácter
predominante...”.22
El tratadista español Jesús González Pérez, por su parte, expone: “Si el
derecho procesal se define, sintéticamente, como el conjunto de normas re-
ferentes al proceso, del derecho procesal constitucional podrá afirmarse que
es el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional”. O, dicho
en otras palabras: “El derecho procesal puede ser definido como el conjunto
de normas referentes a los requisitos, contenido y efectos del proceso; luego
el derecho procesal constitucional será el conjunto de normas referentes a
los requisitos, contenido y efectos del proceso constitucional”.23
VIII. El surgimiento del Ombudsman nacional.

Contexto social
El nacimiento del Ombudsman en México fue producto del trabajo inte-

lectual de dos grandes maestros de la ciencia jurídica: Héctor Fix-Zamudio
y Jorge Carpizo. Este último destacó el gran mérito de aquel al haber es-
crito y dictado un sinfín de ensayos, artículos, estudios comparados y confe-
rencias sobre el Ombudsman,24 lo cual fue de gran utilidad para la comunidad
jurídica y la población en general, pues ilustró, difundió y dio a conocer las
bondades de esta figura jurídica de origen escandinavo, habiendo generado
una consciencia de los beneficios de su implementación en México.
22
Fix-Zamudio, Héctor, “La Constitución y su defensa...”, cit., p. 48; id., “El pensamien-
to de Eduardo J. Couture y el derecho procesal constitucional”, en Latinoamérica: Constitución,
proceso y derechos humanos, México, UDUAL-Miguel Ángel Porrúa, 1988, p. 193.
23 González Pérez, Jesús, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, p. 49.
24 Vale la pena recordar la invitación que Jorge Carpizo, entonces presidente de la Co-
misión Nacional de Derechos Humanos, formuló a Héctor Fix-Zamudio para reunir en un
volumen diez estudios de diversa extensión de la autoría de este último, sobre cuatro temas
esenciales: justicia constitucional, defensa de la Constitución, el Ombudsman y la protección
jurídica de los derechos humanos, los cuales se pueden consultar en Justicia constitucional,
Ombudsman y derechos humanos, México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1993.

Fue precisamente Fix-Zamudio quien elaboró, a petición del entonces

rector de nuestra máxima casa de estudios, Jorge Carpizo, el proyecto de
creación del Ombudsman universitario, antecedente importante en nuestro
país y en la Universidad Nacional Autónoma de México, por lo positivo
que resultó el nombramiento del maestro Jorge Barrera Graf como primer
defensor de los derechos universitarios en agosto de 1985, quien sobrada-
mente cubrió todas y cada una de las características necesarias para conver-
tirse en una auctoritas moral25 dentro de la Universidad, con lo cual también
legitimó a esa institución como una instancia reconocida en la defensa de
los derechos humanos de los universitarios.
Efectivamente, en su narrativa, Jorge Carpizo resaltó que el interés de
Fix-Zamudio por esa figura fue mayúsculo a partir de la lectura que realizó
de la literatura del gran historiador Lucio Cabrera Acevedo,26 quien, por
cierto, vivió muy de cerca el funcionamiento y operación del Ombudsman en
25 Al respecto, Luis Raúl González Pérez ha señalado que para el Ombudsman la aucto-
ritas moral que está en la sustancia de la institución y que emana de la personalidad de su
titular, es insustituible, pero además de este atributo, el Ombudsman alimenta su fuerza moral
del apoyo que la sociedad le concede, mismo que se obtiene con resultados, en “Conside-
raciones sobre el comienzo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, derechos
humanos México”, Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, México, núm. 1, año 1,
2006, pp. 31-48. A seis meses de la creación de la defensoría, y con motivo de la visita a
nuestro país de Per-Erik Nilsson, Ombudsman del Parlamento sueco, Barrera Graf reconoció
la conveniencia y utilidad de la Defensoría Universitaria, y su deseo de que se implementara
cuando menos en otros centros educativos, en “La Defensoría de los Derechos Universita-
rios: análisis general”, La Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM y la institución del
Ombudsman en Suecia, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1986, pp.
23-32. Véase también, Guadarrama López, Enrique, “El Defensor del Pueblo Español y la
Defensoría de los Derechos Universitarios de la UNAM. Notas comparativas”, Estudios en
homenaje a Jorge Barrera Graf, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1989, t.
II, pp. 857-888.
26 El Comisionado del parlamento en Dinamarca, por ejemplo, y a decir de Lucio Ca-
brera, actúa de oficio o a petición del quejoso para “proveer al control de toda la administra-
ción, incluyendo la supervisión de ministros [Secretarios de estado] funcionarios, empleados
y toda persona al servicio del gobierno… elegido por el Parlamento, pero no… miembro de
él, y éste puede removerlo en cualquier momento. Sin embargo, en sus dictámenes es com-
pletamente independiente… debe informar periódicamente a la asamblea representativa de
sus actividades”. La función del Comisionado del Parlamento, explica, es política, de supervisión
o revisión; no puede imponer ninguna sanción o castigo; no tiene atribución de nulificar o
modificar los actos de los funcionarios o las resoluciones administrativas, de manera directa;
sin embargo, si emite recomendaciones e influye en las autoridades y en los particulares para
que presenten sus reclamaciones por los actos de aquellas. Cabrera, Lucio, “Una forma
política de control constitucional: el Comisionado del Parlamento de Escandinavia”, Boletín
Mexicano de Derecho Comparado de México, núm. 42, septiembre-diciembre de 1961, pp. 573-
580.

los países nórdicos, y producto de esas experiencias escribió entre otros do-
cumentos el intitulado Una forma política de control constitucional: el comisionado
del parlamento en Escandinavia.
En esas líneas, Lucio Cabrera resumió magistralmente los antecedentes
y función de los Ombudsmen de Suecia, Finlandia y Dinamarca como medios
de protección de sus Constituciones y de los derechos fundamentales, a tra-
vés de órganos no jurisdiccionales especiales dependientes de las asambleas
representativas, llamados Comisionados del Parlamento. Consideró que al ser un
órgano político especial de garantía de la Constitución, era necesario para su éxito,
entre otros aspectos, que se tratara de un país estable políticamente, para evitar
una interferencia anarquizante indeseada.
De tal manera que concluyó lo siguiente:
en nuestro medio [México] no deja de parecer inconveniente esta garantía

de tipo político, comparándola con garantías jurisdiccionales. En México el
único organismo que podría guardar cierta comparación con el Comisiona-
do del Parlamento es el jefe de la Oficina de Quejas de la Presidencia de la
República… Esta oficina podría ser el primer paso hacia el establecimiento
de un verdadero órgano político de control de la Constitución, cosa que por
ahora no parece factible.27
Paradójicamente, fue el clima de violencia que se vivió en el país una

de las causas decisivas para el surgimiento del Ombudsman nacional, puesto
que para la década de los ochenta, a diferencia de los sesenta y setenta, ya
se gestaba una red nacional para la defensa y protección de los derechos
humanos que contaba con el apoyo internacional, además de la presión
intensificada cuando los reflectores internacionales se enfocaron al Estado
mexicano (1990) con motivo de la negociación y eventual firma del Tratado
de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).28
Efectivamente, entre 1988-1992 la situación se tornó aún más compli-
cada; el ambiente social se caracterizó por una sucesión de graves violacio-
nes a derechos humanos denunciadas por la ciudadanía y por las organiza-
ciones no gubernamentales, que para entonces empezaban a consolidarse.
Algunas de esas trasgresiones fueron conocidas muy de cerca por Jorge Car-
pizo, entonces ministro numerario de la Suprema Corte de Justicia (abril de
1989) y por los demás ministros de la Corte, en las visitas de supervisión que
27
Cabrera, Lucio, op. cit.
28
Maza Calviño, Emma Consuelo, Los derechos humanos en México: ¿retórica o compromiso?,
México, Flacso, 2009, pp. 20-29, señala: “La falta de atención en México empezó a cambiar a
finales de la década de los 80. El entonces presidente Salinas de Gortari (1988-1994), llegó al
poder de forma muy controvertida después de la elección más competida, hasta entonces…”.

realizaban a los juzgados federales con sede en las entidades federativas, y

hechas del conocimiento por el primero de ellos, al entonces presidente de
la República.
Ese entorno, aunado a la difusión de diversos homicidios y casos de
tortura cometidos presuntivamente por elementos de diversas corpora-
ciones policiacas, que provocaron la indignación nacional e internacio-
nal, tales como el de la abogada Norma Corona Sapién (1990), defensora
de derechos humanos en Sinaloa, del licenciado Jesús Güemes Castro, así
como tres venezolanos y el de los miembros de la familia Quijano Santoyo
(quienes fueron privados de la vida en su domicilio y en presencia de sus
familiares),29 constituyeron factores determinantes para la creación del Om-
budsman nacional.
A su vez, en 1990 tuvieron influencia los informes de organismos de ca-
rácter internacional, tales como Americas Watch, Human Rigths Watch y
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los que el gobierno
mexicano fue cuestionado en su labor de protección y defensa de los dere-
chos humanos, por lo que resultó necesario tomar una decisión de Estado
que coadyuvara a revertir esa realidad.
Ante dicha problemática social, Jorge Carpizo, en ese año, apoyado
intelectualmente por Héctor Fix-Zamudio30 y materialmente por Fernando
Solana Morales y Víctor Manuel Camacho Solís, entonces secretario de
Relaciones Exteriores y regente del Distrito Federal, respectivamente, y a
petición del presidente de la República, presentó un proyecto para la crea-
ción del Ombudsman.
29
Carpizo Jorge, “La reforma constitucional de 1999 a los órganos protectores de dere-
chos humanos”, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 3, pp. 1 y 2, Biblio-
teca Jurídica Virtual, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/3/art/art2.htm. Del
mismo autor, “El sistema nacional no jurisdiccional de defensa de los derechos humanos en
México: algunas preocupaciones”, en Figueroa Bello, Aída (coord.), Los derechos humanos en los
umbrales del siglo XXI: una visión interdisciplinaria, México, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2012, pp. 27 y 28. También con el terremoto de 1985 en la ciudad de México
habían salido a la luz una serie de actos de tortura ocasionados por elementos de la Policía
Judicial del Distrito Federal contra los indiciados que tenían detenidos en el sótano de las
instalaciones de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal.
Fix-Zamudio, Héctor, “Posibilidad del Ombudsman en Latinoamérica”, La Defensoría
30
de los Derechos Universitarios..., cit., pp. 33-52. Fix-Zamudio concluye que “la introducción de
instituciones similares al ombudsman, que podía considerarse lejana en el ámbito latinoame-
ricano hace pocos años, ahora se vislumbra como una posibilidad bastante próxima… que
no sólo resulta conveniente, sino indispensable, para contribuir conjuntamente con otros
instrumentos jurídicos y procesales, a la protección de los derechos humanos… pues llena
una necesidad en la vida moderna”. Del mismo autor, Protección jurídica de los derechos humanos,
México, CNDH, 1991, pp. 210-213.

A pesar de las opiniones negativas de un sector de la comunidad ju-

rídica, de los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, del
procurador general de la República y de muchas fracciones de la admi-
nistración pública para la implementación de un Ombudsman, el titular del
Poder Ejecutivo Federal determinó emitir el decreto de creación, y nombró
merecidamente a Jorge Carpizo Primer ombudsman nacional, calificativo con el
que ha pasado a la historia nacional e internacional.
La forma en que se creó la figura no fue la más idónea. Pese a ello,
Jorge Carpizo siempre comentó que “era mejor eso que nada”; de ahí que,
a partir de ese comienzo, siguió viva su inquietud por mejorar y perfec-
cionar tanto el marco jurídico como la infraestructura y los recursos que
habían sido autorizados, a efecto de hacer más eficiente el quehacer coti-
diano del nuevo organismo,31 lo cual hizo a través de proyectos que por sí
mismo lideró.
Es así que el 6 de junio de 1990 se publicó el decreto por el que se creó
la Comisión Nacional de Derechos Humanos como un organismo descon-
centrado de la Secretaría de Gobernación, que sustituyó a la entonces Di-
rección General de Derechos Humanos de esa dependencia federal.
En los artículos cuarto y quinto del decreto se estableció que la Co-
misión Nacional de Derechos Humanos estaría a cargo de un presidente
—nombrado por el titular del Poder Ejecutivo Federal—, quien debía in-
formar sobre el desempeño y resultados de la Comisión; asimismo, debería
hacer las recomendaciones u observaciones pertinentes a las autoridades
administrativas con motivo de las violaciones a los derechos humanos.
Entre las atribuciones de la Comisión Nacional se establecieron, entre
otras, la prevención —en los ámbitos jurídico, educativo y cultural para la
administración pública— de violaciones a los derechos fundamentales, y
la representación del gobierno federal ante los organismos nacionales e in-
ternacionales en cuestiones relacionadas con la promoción y defensa de los
derechos humanos.
De igual forma, en el artículo sexto del citado decreto se previó la in-
tegración de un cuerpo colegiado de examen y opinión de la problemá-
tica relacionada con el respeto y defensa de los derechos humanos en el
país y de los mexicanos en el extranjero. Ese Consejo se integró con gran-
des personalidades del país que coadyuvaron ampliamente para lograr la
pronta consolidación de la institución, y que a decir de Jorge Carpizo, se
constituyeron en “hombres que representaron el pluralismo de la sociedad,
Carpizo, Jorge, Derechos humanos y Ombudsman, México, Instituto de Investigaciones

31
Jurídicas-CNDH, 1993, pp. 51-134.

personajes sociales e independientes que se ganaron la credibilidad de la

población”.32
Sin embargo, el decreto resultó insuficiente, por lo que Jorge Carpizo,
auxiliado por el Consejo, redactó el Anteproyecto de Reglamento Interno
de la Comisión, y solicitó al presidente de la República que instruyera su
aprobación ante la reticencia del personal de la Secretaría de Gobernación.
Dicho reglamento fue publicado en agosto de 1990.33
El artículo 2o. del Reglamento señaló que los derechos humanos “son
los inherentes a la naturaleza humana, sin los cuales no se puede vivir como
ser humano”. En el artículo 13 se previó la figura del visitador, que fue en-
comendado al destacado jurista y gran servidor público, con notoria mística
hacia los derechos humanos, Jorge Madrazo, y en el diverso 15 se dispu-
sieron 6 direcciones generales, dentro de ellas, las más relevantes por su
cercanía con la ciudadanía fueron la de Divulgación y Capacitación; la de
32 Carpizo, Jorge, “El sistema nacional no jurisdiccional…”, cit., señala: “La CNDH se
inspiró en la figura del Ombudsman pero adaptada a la realidad mexicana… nació como un
Ombudsman renovado o transformado, en virtud de que presentó características hasta enton-
ces desconocidas en un Ombudsman… Antes de 1990, ningún Ombudsman en el mundo con-
taba con un consejo… Las razones para la creación del Consejo fueron principalmente las
siguientes: a) existía, y con razón, desconfianza de la sociedad hacia cualquier órgano creado
por el Poder Ejecutivo; b) el presidente de la CNDH iba a enfrentarse a los grandes viola-
dores de derechos humanos, principalmente miembros de procuradurías y corporaciones
policiacas, y se requería que tuviera el respaldo de personalidades… La segunda innovación
con la que nació la CNDH… fue que se le dotó expresamente de la función de divulgación
y difusión de la enseñanza de los derechos humanos con el objeto de ampliar al máximo po-
sible la cultura de los derechos humanos entre los mexicanos. El primer Consejo se integró
por: Héctor Aguilar Camín, Guillermo Bonfil Batalla, Carlos Escandón Domínguez, Carlos
Fuentes, Javier Gil Castañeda, Oscar González César, Carlos Payán Velver, César Sepúlve-
da, Rodolfo Stavenhagen y Salvador Valencia Carmona”. Asimismo, véase Madrazo, Jorge,
El Ombudsman criollo, México, CNDH-Academia Mexicana de Derechos Humanos, 1996,
pp. 19-25, quien señala; “…nuestro Ombudsman criollo se parece a su modelo clásico y a
otros referentes europeos, asiáticos, del pacífico, de África y América del norte pero no es
igual a ellos… La institución ha de trabajar en la defensa de los derechos Humanos en un
ambiente donde su cultura de aceptación, promoción y respeto no es general; y donde la
arbitrariedad y a impunidad golpean su de por sí frágil presencia”.
33 Segob, “Reglamento Interno de la Comisión Nacional de Derechos Humanos”, Diario
Oficial de la Federación, México, t. CDXLIII, núm. 1, 1o. de agosto de 1990, pp. 2-9. En Car-
pizo, Jorge, “El sistema nacional no jurisdiccional...”, cit., p. 10, expresa: “El presidente de la
República apoyó, sin titubeo alguno, dicha solicitud y el reglamento Interno se publicó en el
Diario Oficial, con el disgusto enorme de muchos abogados del gobierno”, y Madrazo Jorge,
El Ombudsman criollo, cit., p. 23, expone: “El Ombudsman se fue haciendo sobre la marcha,
hablando, convenciendo, consensando, precisando e imaginando. La primera aproximación
real al Ombudsman aparece en el Reglamento Interno de la Institución, expedido por su
Consejo y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 1o. de agosto de 1990”.

Orientación, Quejas y Gestión, y la de Procedimientos, Dictámenes y Re-

soluciones. La primera, encargada de la enseñanza y promoción de los de-
rechos humanos; la segunda, de la recepción de las quejas, y la tercera, de
la formulación de los proyectos de dictámenes, recomendaciones u observa-
ciones sobre la comisión o no de violaciones a los derechos humanos.
Jorge Carpizo tuvo la visión de crear un organismo flexible e indepen-
diente que promoviera y protegiera los derechos humanos de los mexicanos;
que a su interior contara con una instancia que recibiera quejas en contra
de funcionarios de la administración pública, las investigara y emitiera las
recomendaciones producto de sus investigaciones y de las pruebas obteni-
das, las cuales serían públicas, y, en su caso, restitutorias de los derechos
violados; presidido por una persona especialista en la materia y con auctoritas
moral, con independencia técnica para emitir sus recomendaciones y para
designar a sus colaboradores, pero con la obligación de rendir cuentas a la
sociedad. Institución que se adaptó a las necesidades del país, con caracte-
rísticas propias y diferentes de otros Ombudsmen y que constituyó la semilla
para generar el sistema nacional no jurisdiccional de protección de los de-
rechos humanos en México, integrado actualmente por una Comisión Na-
cional y por 32 comisiones estatales.
IX. Las reformas constitucionales en materia

de derechos humanos de 1992 y 1999. Consagración
constitucional de la figura del Ombudsman
El 28 de enero de 1992 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el

decreto por el que se reformó el artículo 102 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos,34 y en su numeral único se estableció:
El [contenido actual del] artículo 102 de la Constitución Política de los Es-

tados Unidos Mexicanos pasa a ser el apartado A del propio artículo y se
adiciona a éste un apartado B para quedar como sigue: Artículo 102… B.
El Congreso de la Unión y las legislaturas de los Estados en el ámbito de
sus respectivas competencias, establecerán organismos de protección de los
Derechos Humanos que otorga el orden jurídico mexicano, los que conoce-
rán de quejas en contra de actos u omisiones de naturaleza administrativa
provenientes de cualquier autoridad o servidor público, con excepción de los
del Poder Judicial de la Federación, que violen estos derechos. Formularán
34
Segob,“Decreto por el que se reforma el artículo 102 de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación, México, t. CDLX, núm. 19, 28
de enero de 1992, p. 6.

recomendaciones públicas autónomas, no vinculatorias y denuncias y quejas

ante las autoridades respectivas… Estos organismos no serán competentes
tratándose de asuntos electorales, laborales y jurisdiccionales… El organismo
que establezca el Congreso de la Unión conocerá de las inconformidades que
se presenten en relación con las recomendaciones, acuerdos u omisiones de
los organismos equivalentes de los estados.
La importancia de esta reforma consistió en elevar a rango constitucio-

nal la figura del Ombudsman y propiciar el establecimiento del sistema na-
cional no jurisdiccional de protección de los derechos humanos.35
Se decidió incorporar al Ombudsman en el artículo 102 de la Constitu-
ción federal porque este precepto se refería ya a un representante social, el
Ministerio Público de la Federación, de tal manera que el aparatado A se
conservó para señalar las atribuciones de este último, y el B para las rela-
tivas al Ombudsman, tratando de ser uniformes y considerando que ambas
instituciones constitucionalmente representan los intereses de la sociedad
mexicana.
El 13 de septiembre de 1999 se publicó en el Diario Oficial de la Federación
el decreto por el que se reformó y adicionó el artículo 102, apartado B, de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,36 en el sentido
siguiente:
…El organismo que establezca el Congreso de la Unión se denominará Comisión

Nacional de Derechos Humanos; contará con autonomía de gestión y presupuestaria, perso-
nalidad jurídica y patrimonio propios… La Comisión Nacional de los Derechos Humanos
tendrá un Consejo Consultivo integrado por diez consejeros que serán elegidos por el voto de
las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores o, en sus recesos,
por la Comisión Permanente del Congreso de la Unión, con la misma votación calificada.
En el artículo tercero transitorio de ese decreto se establecieron obliga-

ciones de mayor trascendencia para el Poder Legislativo federal, tales como
elegir (en un plazo máximo de sesenta días) al presidente de la Comisión, a
través de una amplia auscultación entre las organizaciones representativas
de la sociedad y una terna de candidatos para nombrar a uno de ellos, o
35
Para mayor amplitud sobre la organización de ese sistema y sus retos, véase Carpizo
Jorge, “El sistema nacional no jurisdiccional…”, cit, y del mismo autor, Derechos humanos y
Ombudsman, cit., pp. 119-134.
36
Segob, “Decreto por el que se reforma y adiciona el artículo 102 apartado B de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diario Oficial de la Federación, Méxi-
co, t. DLII, núm. 9, 13 de septiembre de 1999, pp. 2 y 3. También en Carpizo, Jorge, “La
reforma constitucional de 1999…”, cit.

bien ratificar a la entonces titular, así como expedir las reformas para ade-
cuar la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.
Los aspectos relevantes de dicha reforma fueron la constitucionaliza-
ción del nombre del organismo nacional protector de los derechos huma-
nos —Comisión Nacional de los Derechos Humanos—, pues hasta entonces la
Constitución general de la República se refería a organismos; la generación
de un cambio conceptual al sustituir el verbo “otorga” por “ampara” en
el citado precepto constitucional, asumiendo claramente una tendencia de
derecho natural y dejando atrás la positivista. Se fortaleció a la Comisión
Nacional otorgándole autonomía presupuestaria y técnica, lo que implicó
que no formaría —ni forma— parte de alguno de los poderes constituidos,
sino que su naturaleza sería y es la de organismo autónomo constitucional;
asimismo, la designación de su titular y de su Consejo Consultivo quedó a
cargo del Senado de la República, quien debe valorar que los integrantes
de las ternas para presidente de la Comisión cuenten con un perfil idóneo
que garantice su calidad moral, apartidista y su especialidad en el tema de
Dicha reforma constitucional evidentemente contribuyó al mejora-
miento del marco normativo del Ombudsman, el cual, como lo señaló su
creador, Jorge Carpizo, fue provisional, nació con ese carácter, con miras al
perfeccionamiento continuo.
X. La reforma constitucional de 2011
En la Constitución federal del 5 de febrero de 1917, el Congreso Cons-

tituyente denominó al capítulo I, del título primero “De las garantías in-
dividuales”, y en el artículo 1o., a su vez, previó: “En los Estado Unidos
Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Cons-
titución…”, con lo que asumió una concepción positivista respecto de los
derechos de las personas.
37
Antes de la reforma constitucional, la designación del presidente de la Comisión se
realizaba por el titular del Ejecutivo Federal, lo cual se asumió posteriormente en el artículo
10 de la Ley de la Comisión, en el sentido de que el nombramiento hecho por el presidente de
la República debía ser sometido a la aprobación del Senado, o en sus recesos, a la Comisión
Permanente, y no fue hasta 1999 cuando se logró establecer una manera distinta de llevar
a cabo ese nombramiento. Véase la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos,
Diario Oficial de la Federación, México, t. CDLXV, núm. 21, 29 de junio de 1992, pp. 60-69. Esta
publicación trajo como consecuencia, a su vez, la adecuación del Reglamento Interno, que
se publicó el 29 de septiembre de 2003, cfr. CNDH, “Acuerdo del Consejo Consultivo por el
que se aprueba el Reglamento Interno de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos”,
Diario Oficial de la Federación, México, t. DC, núm. 20, 29 de septiembre de 2003, pp. 47-78.

Así, el Constituyente originario eligió el término garantías individuales

como sinónimo de derechos de la persona, habiendo generado durante más
de nueve décadas un uso indiscriminado e incorrecto de las expresiones
“garantías individuales”, “garantías constitucionales” y “garantías del go-
bernado”, para significar los derechos que se consagraron en el texto cons-
titucional en favor de las personas.
La conceptualización resultó inadecuada, porque el término garantía se
refiere a “los medios jurídicos, de naturaleza predominantemente procesal,
que están dirigidos a la reintegración del orden constitucional cuando el
mismo ha sido desconocido o violado por los propios órganos del poder y los
instrumentos protectores […] no han sido suficientes para lograr el respeto
y cumplimiento de las disposiciones constitucionales”.38
Con la publicación de la reforma constitucional en materia de derechos
humanos del 10 de junio de 2011, el Constituyente Permanente acerta-
damente cambió la acepción “De las garantías individuales” por “De los
derechos humanos y sus garantías”, y en el artículo 1o. prescribió: “Todas
las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Consti-
tución y en los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea
parte, así como de las garantías para su protección…”.
Esa modificación, desde luego, no es solo terminológica, ya que al adop-
tar —la Constitución federal— el concepto de derechos humanos, cambiar in-
dividuo por persona, otorgar por reconocer, se abandona la ideología positivista
y asume la de derecho natural, habida cuenta que los derechos humanos
son inherentes al propio ser, y no producto de una concesión por parte del
Estado.39
38
Fix-Zamudio, Héctor, Introducción al derecho procesal constitucional, México, FUNDAp,
2002, Colección FUNDAp Derecho, Administración y Política, pp. 72 y 73. Como mencio-
na Sergio García Ramírez en algunos momentos —años antes de la reforma—, los derechos
humanos se plasmaron en la Constitución con su nombre propio, por ejemplo cuando se
agregó el apartado B al artículo 102 para elevar a rango constitucional la figura del Om-
budsman y al modificar el artículo 2o., también constitucional, para reconocer los derechos
de los miembros de las comunidades indígenas. Véase García Ramírez, Sergio y Morales
Sánchez, Julieta, La reforma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), México, Porrúa-
UNAM, 2011, p. 51. Así también, Jorge Madrazo precisó que “los derechos humanos en
la Constitución de 1917 están contenidos en las declaraciones de garantías individuales y
de garantías sociales. Las garantías individuales se concentran en los primeros 29 aa… las
garantías sociales se encuentran principalmente en los aa. 3, 27, 28 y 123”. Madrazo, Jorge,
“Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”, Diccionario jurídico mexicano, 3a. ed.,
México, Porrúa-UNAM, 1989, pp. 668 y 669.
39 En la reforma al artículo 102, apartado B, de septiembre de 1999, se asumió el tér-
mino “otorgar” por “amparar”, acorde con una tendencia de derecho natural. Cfr. Carpizo,
Jorge, “La reforma constitucional de 1999…”, cit., p. 4.

Asimismo, se amplía de manera significativa el ámbito de protección del

gobernado cuando se refiere no solo a los derechos humanos reconocidos
en la Constitución general de la República, sino también a los previstos en
los tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte, y deja
el término garantías para aquellos mecanismos de protección de los derechos
humanos que prevé la propia norma constitucional. Por tanto, con esta re-
forma la carta fundante se refiere a los derechos humanos de todas las per-
sonas y a los medios que se utilizarán para proteger esos derechos.
La reforma incidió en la totalidad del sistema jurídico mexicano, pues
constituye un cambio de paradigma para los operadores jurídicos; abre la
puerta a los derechos humanos de fuente internacional; es un parámetro
fundamental y diferente para la interpretación de los jueces con base en
principios, directrices y valores apegados a los criterios internacionales en la
materia, además de significar el acceso a un Estado constitucional de dere-
cho en donde es obligación prioritaria del Estado el respeto y protección de
Sin pretender agotar la relevancia de la reforma sobre derechos hu-
manos, de manera enunciativa se reseñan algunas de ellas; además de lo
señalado, por ejemplo, en el artículo 1o., se reconocen la interpretación
conforme y los principios pro persona, universalidad, interdependencia, indivisibi-
lidad y progresividad,40 y se obliga al Estado a investigar, sancionar y reparar
40 En el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Estudios

Legislativos de la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión del 7 de abril de 2010, se
estableció que la universalidad significa que los derechos humanos corresponden a todas las
personas por igual; la interdependencia consiste en que cada uno de los derechos humanos
se encuentran ligados unos a otros y entre sí, de tal manera que el reconocimiento de un
derecho humano cualquiera, así como su ejercicio, implica necesariamente que se respeten
y protejan multiplicidad de derechos que se encuentran vinculados; la indivisibilidad se re-
fiere a que los derechos humanos son en sí mismos infragmentables, ya sean de naturaleza
civil, cultural, económica, política o social, pues son todos ellos inherentes al ser humano y
derivan de su dignidad, y la progresividad se traduce en la obligación del Estado de procurar
todos los medios posibles para su satisfacción en cada momento histórico y la prohibición de
cualquier retroceso o involución de esta tarea. Similar criterio sostuvo el Segundo Tribunal
Colegiado en Materia Administrativa del Cuarto Circuito, en la jurisprudencia IV.2o.A.15
K (10a.)3 que establece: “Principios de universalidad, interdependencia, indivisi-
bilidad y progresividad establecidos en la Constitución federal. Representan
criterios de optimización interpretativa de los derechos fundamentales. El
10 de junio de 2011 se promulgaron reformas a la Constitución Política de los Estados Uni-
dos Mexicanos en materia de derechos humanos, de las que sobresale la modificación de su
artículo 1o. que establece la obligación de toda autoridad de promover, respetar y garantizar
los derechos humanos, favoreciendo la protección más amplia posible a favor de la perso-
na, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En virtud de éstos, la valoración de los derechos fundamentales queda vincu-

las violaciones a los derechos humanos. En el artículo 3o. constitucional se

adiciona el respeto de los derechos humanos como parte importante de la
educación que imparta el Estado, visión que también se incorpora a los ar-
tículos 11, 15 y 18.
En el artículo 29 se establece un nuevo régimen —basado en los precep-
tos de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los criterios
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos— de restricción o sus-
pensión de derechos, y se relacionan aquellos que bajo ningún concepto son
susceptibles de esa medida. De igual manera, se incorpora una posición de
derechos humanos en los artículos 33, relativo a la expulsión de extranjeros,
y 89, en lo tocante a la política exterior. En el artículo 102 se otorga formal-
mente la atribución para la CNDH de investigar hechos que constituyan
violaciones graves de derechos humanos, y se enfatiza en la autonomía de
aquellos organismos que no cuenten con ella, y en el numeral 105 se estable-
ce la atribución de la CNDH para promover acciones de inconstitucionali-
dad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación contra los tratados inter-
nacionales de los que México sea parte y que vulneren derechos humanos.
Con la reforma de 2011 sobre derechos humanos se adicionó al aparta-
do B del artículo 102 un párrafo, para quedar como sigue:
artículo 102 B… La Comisión Nacional de los Derechos Humanos podrá
investigar hechos que constituyan violaciones graves a derechos humanos,
cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal, alguna de
lada a la premisa de que deben respetarse en beneficio de todo ser humano, sin distinción
de edad, genero, raza, religión, ideas, condición económica, de vida, salud, nacionalidad o
preferencias (universalidad); además, tales derechos han de apreciarse como relacionados de
forma que no sería posible distinguirlos en orden de importancia o como prerrogativas inde-
pendientes, prescindibles o excluyentes unas ante otras, sino que todos deben cumplirse en
la mayor medida posible, así sea en diferente grado por la presencia de otro derecho funda-
mental que también deba respetarse y que resulte eventualmente preferible, por asegurar un
beneficio mayor al individuo, sin que el derecho fundamental que ceda se entienda excluido
definitivamente (indivisibilidad e interdependencia); asimismo, con el entendimiento de que
cada uno de esos derechos, o todos en su conjunto, obedecen a un conjunto de necesidades
pasadas y actuales, más no niegan la posibilidad de verse expandidos, por adecuación a
nuevas condiciones sociales que determinen la necesidad y vigencia de otras prerrogativas
que deban reconocerse a favor del individuo (progresividad). De esta guisa, los referidos prin-
cipios representan criterios de optimización interpretativa de los derechos fundamentales,
porque conducen a su realización y observancia plena e inmejorable a favor del individuo,
al orientar el proceder de toda autoridad en el cumplimiento del mandato de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los
tratados internacionales de la materia, lo cual se refleja al ejercer el control constitucional en
el sentido de que el respeto y restauración de los indicados derechos son una tarea no sólo de
la jurisdicción federal, sino también de la ordinaria en el conocimiento de los asuntos de su
competencia”.

las Cámaras del Congreso de la Unión, el gobernador de un Estado, el Jefe de

Gobierno del Distrito Federal o las legislaturas de las entidades federativas. 41
Asimismo, el artículo sexto transitorio del decreto de reforma dispuso

que los casos que se encontraran pendientes serían resueltos por la Suprema
Corte de Justicia.
En el “Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constituciona-
les y de Estadios Legislativos, con opinión de la Comisión de Reforma del
Estado, respecto de la Minuta Proyecto de Decreto que modifica la deno-
minación del Capítulo I del Título Primero y reforma diversos artículos de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de de-
rechos humanos”,42 los senadores expusieron que era necesaria una estruc-
turación (restructuración o nueva estructuración) de esta figura (investigación
de hechos que constituyan violaciones graves a derechos humanos), pues así lo había
expresado en su Libro blanco la Suprema Corte de Justicia. En este sentido,
con la finalidad de “consolidar a la SCJN como un tribunal de constitucio-
nalidad y despojarlo de funciones que le dificultan su actuación como tal,
y que pueden ser ejercidas por otra instancia”, se trasladó dicha facultad al
ámbito competencial del Organismo Nacional de Protección de los Dere-
chos Humanos.43
41
En esta reforma, además de la facultad investigadora para la CNDH, se adicionaron
cuestiones por demás trascendentes para la CNDH, como son: “…Todo servidor público
está obligado a responder las recomendaciones que les presenten estos organismos. Cuando
las recomendaciones emitidas no sean aceptadas o cumplidas por las autoridades o servido-
res públicos, éstos deberán fundar, motivar y hacer pública su negativa; además, la Cámara
de Senadores o en su receso la Comisión Permanente, o las legislaturas de las entidades fede-
rativas, según corresponda, podrán llamar a solicitud de estos organismos, a las autoridades
o servidores públicos responsables para que comparezcan ante dichos órganos legislativos, a
efecto de que expliquen el motivo de sus negativa. Estos organismos no serán competentes
tratándose de asuntos electorales, y jurisdiccionales… Las Constituciones de los Estados y el
Estatuto de Gobierno del Distrito Federal establecerán y garantizarán la autonomía de los
organismos de protección de los derechos humanos… La elección del titular de la presiden-
cia de la Comisión de Nacional de los Derechos Humanos, así como de los integrantes del
Consejo Consultivo, y de titulares de los organismos de protección de los derechos humanos
de las entidades federativas, se ajustarán a un procedimiento de consulta pública. Que debe-
rá ser transparente, en los términos y condiciones que determine la ley…”. Como se observa,
se fortalece el marco legislativo de los organismos de protección de los derechos humanos,
de una vez por todas se garantiza su autonomía y se le dota de competencia para conocer de
violaciones a derechos humanos en el ámbito laboral.
Cámara de Senadores, Gaceta del Senado, núm. 113, 07 de abril de 2010, en http://www.
42
senado.gob.mx/index.php?ver=sp&mn=2&sm=3&fecha=2010/04/07/1.
43
A partir del debate de agosto de 1946, varios ministros expresaron su postura en con-
tra de que la Corte tuviera esa atribución. Con posterioridad, en abril de 1996, con motivo

Se expresa en esa minuta del Constituyente Permanente, que
el procedimiento de investigación de violaciones graves a los derechos huma-

nos tiene como principal objetivo el esclarecimiento de la verdad… el Estado
mexicano… en el caso de la facultad de investigación que ahora se traslada a
la Comisión Nacional de los Derechos Humanos debe brindar las condicio-
nes para indagar la verdad y aclarar aquellos hechos que han conmocionado
a la sociedad, que demandan, como primera forma de reparación, el esclare-
cimiento pleno de los hechos… La reforma que se propone establece en for-
ma genérica que ninguna autoridad puede negarle la información requerida,
incluso aquella con carácter reservado [con la obligación de resguardar ese
carácter]… con el fin de maximizar el resultado de la investigación de viola-
ciones graves a los derechos humanos, el ministerio público podrá tomarlo en
cuenta, para lo cual uno de los elementos claves en el ejercicio de la acción
penal debe ser, precisamente, la utilización de las evidencias recabadas du-
rante la investigación y su valoración realizada por la Comisión… se plantea
que —cuando proceda— el resultado de la investigación deberá derivar en
acciones o denuncias ante la autoridad competente.…44
del Informe aprobado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Caso
Aguas Blancas, en el que se determinó que existió violación grave a las garantían individuales
de los gobernados en los acontecimientos del veintiocho de junio de mil novecientos noventa
y cinco, nuevamente se alzó la voz en el sentido que la Suprema Corte no debía realizar esta
actividad, sino que era la CNDH a quien correspondía, por haberse acreditado en ese caso
que a pesar de los resultados de la indagatoria, el máximo tribunal solo estuvo en posibilidad
de hacer recomendaciones a los otros poderes de la unión, en una acción que de ninguna
manera fue jurisdiccional, sino política. Cfr. Alier Campuzano, Jaime, Facultad investigadora de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto de violaciones graves a garantías individuales, México,
Porrúa, 2005, passim.
Véase “El sistema nacional no jurisdiccional…”, cit., pp. 27 y ss., en donde Jorge Car-
44
pizo hizo la reflexión sobre cuál debe ser la facultad del Ombudsman para investigar casos
penales. “Considero que no hay una contestación única aplicable a todos los países, sino
que depende de la situación particular de cada uno de ellos. Generalmente el Ombudsman
no investiga los casos penales sino recomienda que se realice la investigación. Sin embargo,
cuando la autoridad no lo hace… éste debe realizarla… lo anterior pone al Ombudsman
ante una situación difícil. Debe crear su propia capacidad de investigación penal y entrenar
a parte de su personal para ello. Es un reto de dimensiones gigantescas, pero, cuando sea
necesario, se deberá hacer… Claro me estoy refiriendo al Ombudsman criollo…”. En este
sentido, en la sentencia del 23 de noviembre de 2009, emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, y derivado de
la investigación que realizó la CNDH y que se remitió a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, esta se pronunció diciendo que “La Corte Interamericana ya ha establecido que
la obligación de investigar los hechos, juzgar y en su caso, sancionar a los responsables de
un delito que constituye una violación de derechos humanos es un compromiso que emana
de la Convención Americana, y que la responsabilidad penal debe ser determinada por las
autoridades judiciales… ello no obsta para que la Corte tome en consideración los docu-

En relación con esa atribución, la Suprema Corte de Justicia emitió

algunas tesis aisladas que pretendieron delimitar esa figura constitucional;
en lo sustancial, el máximo tribunal declaró la autonomía de la figura in-
vestigadora respecto de las demás medidas políticas, penales o administra-
tivas que pudieran tomarse en los casos graves de violaciones a derechos
humanos y que correspondieran a otras autoridades, sin que derivado de la
facultad la Suprema Corte pudiera determinar responsabilidades, imponer
sanciones o exonerar a persona alguna; de tal manera que el resultado de
esa investigación debía hacerse del conocimiento de las instancias que se
estimaran competentes, en el supuesto de que se hubiera concluido la exis-
tencia de violaciones a derechos humanos, entendiéndose que
la grave violación de garantías individuales se actualiza cuando la sociedad

no se encuentra en seguridad material, social, política o jurídica, a conse-
cuencia de que: a) Las propias autoridades que deben proteger a la población
que gobiernan, son las que producen o propician los actos violentos, preten-
diendo en tal forma obtener una respuesta disciplinada, aunque aquéllos sean
violatorios de los derechos de las personas y de las instituciones. b) Que frente
a un desorden generalizado las autoridades sean omisas, negligentes o impo-
tentes para encauzar las relaciones pacíficas de la comunidad, o bien que sean
totalmente indiferentes en obtener el respeto a las garantías individuales.45
Ahora, la facultad de investigación, en el ámbito de actuación de la Co-

misión Nacional de los Derechos Humanos, se explica en el contexto de un
Ombudsman criollo, es decir, de aquel que ha nacido en tierras poco fértiles
para el pleno desarrollo de una cultura institucionalizada de respeto y pro-
tección de los derechos humanos, como lo definió Jorge Madrazo.
De tal manera que, desde su implementación en México, el Ombudsman
ha realizado investigaciones motivadas por graves violaciones a derechos
humanos que han conmocionado a la sociedad; es parte de su historia, pro-
pio de ese Ombudsman criollo, las cuales han sido socialmente reconocidas por
los resultados obtenidos y por su seriedad; las conclusiones de esas pesquisas
se encuentran plasmadas en múltiples recomendaciones.46
mentos elaborados por dicha Comisión Nacional cuando estén relacionados con la supuesta
responsabilidad internacional del Estado” (párrafos 178 y 179).
Tesis P. LXXXVI/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. III,
45
junio de 1996, p. 459. Tesis P. XXXVIII/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t.

XXVII, abril de 2008, p. 7. Tesis P. XC/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, t. III, junio de 1996, p. 515.
46
Son diversos los asuntos investigados por la Comisión Nacional de los Derechos Hu-
manos, que dieron lugar a la emisión de recomendaciones, tales como la 9/90, relativa al

Empero, el Constituyente Permanente decidió adicionar el apartado B

del artículo 102, y con ello se tendrá que replantear y plasmar en la legisla-
ción secundaria el alcance y objetivo de esa gran responsabilidad de la Co-
misión Nacional de los Derechos Humanos; tendrá que preguntarse a quién
o a quiénes se hará llegar el resultado de esas investigaciones; si seguirán o
no la suerte de las recomendaciones, qué seguimiento se hará de ellas a par-
tir de su publicidad, y tratándose de casos penales con la implementación
del nuevo sistema acusatorio adversarial, qué valor probatorio tendrán las
evidencias integradas por la Comisión Nacional y presentadas a la institu-
ción del Ministerio Público.47
caso del Rector Universidad Autónoma de Sinaloa; 29/90 referente al caso de Aguililla;
3/91, relacionado con el asunto de los Hermanos Quijano; más recientes, 104/95, por los
hechos ocurridos el 28 de junio de 1995 en las cercanías de Aguas Blancas, municipio de Co-
yuca de Benítez, estado de Guerrero, y su investigación por las autoridades locales; 68/2006,
sobre el caso de los hechos de violencia suscitados los días 3 y 4 de mayo de 2006 en los mu-
nicipios de Texcoco y San Salvador Atenco, Estado de México; 16/2009, sobre la detención
y traslado de la periodista Lidia Cacho Ribeiro; 49/2009, relativo al caso de la guardería
ABC, S. C., ubicada en la ciudad de Hermosillo, Sonora; 50/2008 del homicidio del señor
Bradley Roland Will, reportero gráfico de Indymedia. A la vez, algunos de ellos fueron materia
de investigación por la Suprema Corte: caso Aguas Blancas, solicitud 3/96, formulada por el
presidente de los Estados Unidos Mexicanos; caso Lidia Cacho, solicitud 2/2006 formulada
por el Congreso de la Unión; caso San Salvador Atenco, la SCJN recibió una solicitud de un
grupo que se ostentó como los ciudadanos agraviados por las graves violaciones de garantías
individuales, la cual hizo suya el ministro Genaro David Góngora Pimentel mediante la so-
licitud 3/2006; conflicto de Oaxaca de 2006 (gobernador Ulises Ruiz), solicitud 1/2007 de
la Cámara de Diputados; caso incendio de la Guardería ABC, solicitud 1/2009 del ministro
Sergio A. Valls Hernández, en virtud de las solicitudes presentadas por la Comisión Perma-
nente del Congreso de la Unión y los padres de los niños afectados por los hechos.
47 Respecto de dicha facultad de investigación antes de la reforma constitucional de ju-
nio de 2011, cfr. Arteaga Nava, Elisur, “La facultad investigadora del Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal
constitucional, 4a. ed., México, Porrúa, 2003, t. II, pp. 1225-1259. Véase Salcido Romero,
José Miguel, “Facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Quid
Iuris, México, Chihuahua, año 1, vol. 1, 2005, pp. 91-119, y Morales Ramírez, Arturo César,
“Facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Revista del Instituto
de la Judicatura Federal, México, Instituto de la Judicatura Federal, núm. 25, 2008, pp. 119-156.
Antes de la reforma constitucional de junio de 2011, Jorge Carpizo estimó que “la facultad
de investigación… se debe utilizar solo para casos graves, de verdadero escándalo público
y conmoción nacional… es un procedimiento excepcional y solo para situaciones también
excepcionales”. Respecto de las consecuencias de la investigación, consideró que debía remi-
tirse una copia del expediente a la autoridad que solicitó la investigación; a la Cámara Fede-
ral de Diputados si estuviera involucrado un funcionario que gozara de fuero; al Ministerio
Público si el funcionario no gozara de fuero o se tratara de un particular y se evidenciara un
delito de carácter federal o local, según fuera el caso, o a la legislatura local si se tratara de
un funcionario local que tuviera fuero, sin embargo, precisó que las autoridades que reciben
el expediente con la investigación de la Corte no están obligadas a tomarla en cuenta, ya

En consecuencia, esta reforma constitucional, conjuntamente con la co-

rrespondiente al juicio de amparo, representan un cambio importante para
el sistema jurídico mexicano en general y, en particular, para el sistema ju-
risdiccional federal. Su estrecha relación es inobjetable, puesto que ambas
fortalecen los valores y principios constitucionales y refuerzan el régimen
de protección de los derechos humanos consagrados en la Constitución ge-
neral de la República y en los tratados internacionales de los que el Estado
mexicano sea parte,48 entre ellos los derechos sociales.
que no las vincula… puede tener una gran importancia si la Corte decide publicarla… Cfr.
Carpizo, Jorge, “La función de investigación…”, cit., pp. 1261-1281.
48
Sobre el contenido de las reformas constitucionales en materias de derechos humanos
y juicio de amparo, cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Las reformas constitucionales mexicanas de
junio de 2011 y sus efectos en el sistema interamericano de derechos humanos”, en El consti-
tucionalismo contemporáneo..., cit., pp. 153-212.

NUEVOS ÁMBITOS DE DECISIÓN MATERIAL

(O LA PERMANENTE NECESIDAD DE ACTUALIZACIÓN
POR PARTE DE LAS DEFENSORÍAS)*
José Julio Fernández Rodríguez**
Sumario: I. Introducción. II. Derechos fundamentales y mundo digital.

III. Derechos sociales en situaciones de crisis. IV. Exigencias medioambien-
tales. V. El derecho a la buena administración. VI. Grupos necesitados de
especial protección: su inclusión. VII. Riesgos y amenazas en el ámbito de la
seguridad. VIII. El nuevo escenario multicultural. IX. Otros supuestos.
X. ¿Traducción en nuevas competencias? XI. Conclusión. XII. Fuentes.
I. Introducción
El agitado mundo por el que deambula el siglo XXI ha redimensionado el

papel que deben desempeñar las defensorías del pueblo. Por un lado, la ac-
tual sociedad de riesgos múltiples y amenazas emergentes somete a nuevas
tensiones a los derechos fundamentales, tensiones que es preciso afrontar con
prontitud; por otro lado, se hace necesario aportar análisis cualitativos que
mejoren el funcionamiento público. Incluso, la sociedad reclama estudios
globales y generales de servicios públicos que evalúen su eficiencia y sean la
base de mejores futuras, más allá de los problemas concretos que dimanan
de las quejas de los ciudadanos. Nos hallamos, por lo tanto, ante una entorno
que proyecta con creciente inquietud nuevos retos de tipo material para los
derechos fundamentales, lo que, forzosamente, es preciso que tenga repercu-
sión directa en la labor del ombudsman.
En esta tesitura, el aggiornamento de las defensorías pasa por abordar
nuevos ámbitos de decisión material que les permitan legitimarse en estos
* Este trabajo es una nueva versión del publicado por nosotros en el libro coordinado
por Escobar Roca, Guillermo, La protección de los derechos humanos por las defensorías del pueblo,
Madrid, Dykinson, 2013, pp. 1001 y ss.
** Valedor do Pobo (Defensor del Pueblo de Galicia, España). Profesor titular de derecho
constitucional, Universidad de Santiago de Compostela.
565

566 José Julio Fernández Rodríguez
actuales entornos, más dinámicos, cambiantes y exigentes. La calidad de-

mocrática también reclama una mejora continua de nuestras defensorías,
que deben situarse en la equidistancia del anquilosamiento y la autocom-
placencia. Lo contrario puede hacer aparecer el riesgo de un vaciamiento
interno.
La institución del ombudsman se ha expandido y asentado por el dere-
cho comparado gracias a las bondades de su naturaleza y a la capacidad
de resolución efectiva de los problemas que se le plantean. La ombudsmanía
alcanzó casi todas las latitudes del planeta como reflejo de la capacidad de
aclimatación de esta figura.1 Llega el momento de usar estas fortalezas para
situarse firmemente en el futuro y poder desempeñar un rol adaptado a las
necesidades presentes. Como aseveramos en otro lugar, “su labor puede ser
muy fructífera para el buen desempeño democrático y para la consolidación
de una cultura jurídica y política respetuosa con los derechos fundamenta-
les, eje esencial de nuestras sociedades”.2 En esta línea también se expresa
Escobar Roca, al señalar que la vía del defensor es “una vía más ágil, flexi-
ble y cómoda”.3 Este mismo autor considera que “el control de los poderes
públicos por las defensorías es más amplio que el atribuido a otros órganos
del Estado”, por lo que “su función para la democratización puede ser deci-
siva, al llegar donde no llegan las demás instituciones de control”.4
1 Esta capacidad de aclimatación como causa de su éxito ha sido puesta de manifiesto

por Carballo Armas, Pedro, en su obra El Defensor del Pueblo, Madrid, Tecnos, 2003, p. 116.
2 Fernández Rodríguez, José Julio, “Los nuevos retos para las defensorías del pueblo:
bases para una reflexión”, en varios autores, Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, Lima, Perú, IDEMSA, 2009, t. 1, p. 237. Este artículo puede considerarse
como un antecedente del que el lector tiene ahora entre sus manos. En aquel entendíamos
que los retos actuales para las defensorías se podían agrupar en cinco ámbitos: los criterios
de decisión, los aspectos de coordinación, los nuevos ámbitos de decisión material, la nece-
sidad de mantener actualizadas las previsiones normativas, y los problemas estructurales. La
segunda dimensión de esta lista (los aspectos de coordinación) la desarrollamos, en parte, en
“Defensor del Pueblo y defensorías autonómicas: reflexiones sobre sus relaciones y posición
recíproca” (Teoría y Realidad Constitucional, núm. 26, 2010, pp. 259-283). Ahora analizamos
con más detenimiento el tercero de esos ámbitos, el del objeto material sobre el que recaen
las decisiones.
3 Escobar Roca, Guillermo, Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Madrid,
Trama, 2005, p. 138. A lo que añade que el Defensor puede ir más allá del derecho y que no
se limita a la simple constatación del incumplimiento del derecho, sino que es capaz valorar
críticamente las normas, realizar “propuestas de reforma de las disposiciones incompatibles
con los derechos humanos y de adopción de otras nuevas destinadas a lograr una mayor
efectividad de los mismos” (ibidem).
4 Escobar Roca, Guillermo, “Introducción”, en el libro por él dirigido Defensorías del
pueblo en Iberoamérica, Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, p. 26. En la página siguiente indica

NUEVOS ÁMBITOS DE DECISIÓN MATERIAL 567
Se impone una advertencia antes de continuar: las reflexiones que si-

guen se han hecho en abstracto, sin referencia a un ordenamiento concreto,
lo que significa que si se trasladan a un ordenamiento determinado deben
recibir las oportunas matizaciones situacionales. También es preciso adver-
tir que no se intenta agotar la problemática expuesta, sino incidir en los
puntos que estimamos más representativos del fenómeno y, por ende, con
mayor capacidad para convencer acerca de la permanente necesidad de ac-
tualización de las defensorías. Veamos, pues, cuáles son esos puntos.
II. Derechos fundamentales y mundo digital
En el actual grado de desarrollo de la sociedad de la información ya se

ha sedimentado la idea de que el mundo digital en general, e internet en
particular, suponen tanto nuevas posibilidades de aplicación y disfrute de los
derechos fundamentales como nuevos límites y amenazas para los mismos.5
El derecho a la intimidad ejemplifica esta situación en su vertiente ne-
gativa al detectarse un elenco de nuevas formas de agresión a la misma.
En efecto, nos topamos con entradas en el disco duro de un ordenador sin
consentimiento, elaboración de perfiles de navegantes, interceptación de
correos electrónicos, suplantación de la personalidad, hostigamiento elec-
trónico, acumulación o transferencia de datos sin consentimiento, altera-
ción o destrucción de los mismos, impedimento de acceso, etcétera. Así las
cosas, resulta al día de hoy indubitable que la intimidad y la vida privada se
encuentran en una tesitura de especial vulnerabilidad. A partir de esta cons-
tatación, se impone un cambio hermenéutico que adapte el contenido y ob-
jeto de la intimidad, y de los derechos a ella conexos de una u otra forma, a
esta tesitura. Nos referimos, por ejemplo, a la idea de domicilio electrónico
o de comunicaciones digitales por canal cerrado.6
Por otro lado, como indicamos, el mundo digital igualmente ha traído
nuevas posibilidades para los derechos fundamentales. De esta forma, la li-
bertad de expresión e información se topan con nuevos soportes y formas de
comunicación que aportan cambios cuantitativos al proceso. De igual ma-
nera, los cambios cualitativos que ofrece la sociedad de la información dan
lugar a un producto más heterogéneo y completo, que integra textos, imáge-
que “no hay otra instancia, pública o privada, en mejor posición para saber cuáles son los
problemas reales de los ciudadanos y cómo debe mejorarse el sistema jurídico”.
5 Sobre el particular, permítasenos remitir a nuestra obra Lo público y lo privado en Internet.
Intimidad y libertad de expresión en la Red, México, UNAM, 2004.
6 También nuestro libro, Secreto e intervención de las comunicaciones en Internet, Madrid,
Thomson-Civitas, 2004.

nes y sonidos para mejorar la calidad de la comunicación. Esta se manifiesta

en clave multidireccional en la que el rol de emisor, autor, editor o productor
de la comunicación y receptor de la misma se confunden y convergen. De
este modo, se fomenta el pluralismo y se favorece la participación, concep-
tos claves de enriquecimiento democrático. Aunque también es cierto que
todas estas nuevas posibilidades de expresión y participación parcelan la
realidad, la fragmentan, y dificultan la puesta en común y el debate global
que exige asimismo el sistema democrático.
Otro problema de envergadura lo representan los contenidos en la red
y el control de los mismos, lo cual exige analizar por separado los conteni-
dos ilícitos de los nocivos. En todo caso, la noción de responsabilidad puede
tener un sentido jurídico diferente al que opera en el mundo analógico. De
igual forma, no parece razonable aplicar a Internet medidas especialmente
interventoras y represoras (no deben prohibirse en la red lo que se autoriza
fuera de la misma).
Esta situación, sucintamente retratada, reclama articular nuevas res-
puestas que satisfagan y resuelvan los retos y preguntas planteados. Incluso,
diversas instituciones y categorías jurídicas exigen una reconstrucción y ac-
tualización si quieren seguir siendo operativas y eficaces para solucionar los
problemas que la actual realidad plantea. Las defensorías, con sus posibili-
dades de flexibilidad y adaptación, tienen recursos eficaces para enfrentarse
a este contexto. De lo que se trata es que las nuevas tecnologías sirvan para
fortalecer los derechos, no para restringirlos. Así las cosas, hay que incidir en
los aspectos positivos de las mismas y procurar paliar los negativos. Incluso,
ya se habla de una nueva generación de derechos, la cuarta, que se identi-
fica por la nota de su ejercicio a través de las nuevas tecnologías en general
y de Internet en particular. Tal cuestión se halla necesitada de concreción
dogmática y de precisión de alcance. En este sentido, también puede jugar
su rol una defensoría, que es capaz de hacer precisamente lo que estamos
comentando: subrayar los aspectos positivos de este proceso y mitigar los
negativos.
En fin, no solo hay que supervisar las vulneraciones de derechos que se
producen en esta nueva y compleja realidad digital, dando respuesta a las
concretas quejas que los ciudadanos interpongan ante las defensorías, sino
también articular medidas de impulso que permitan avanzar en calidad
democrática aprovechando las oportunidades que esta tecnología abre. En
este sentido, el ombudsman debe llevar a cabo campañas de divulgación para
evitar esa grave fractura social que se condensa en la idea de brecha digital
(económica, territorial, generacional).

III. Derechos sociales en situaciones

de crisis
Los derechos sociales, categorías clásicas del derecho constitucional,

presentan unos perfiles específicos y una dependencia del desarrollo poste-
rior que los hace especialmente sensibles (por decirlo de algún modo) al con-
texto. De esta forma, las nuevas exigencias y replanteamientos que el tiem-
po presente plantea ha materializado, con una fuerza inusitada, el problema
de la justicia, incidiendo en el alcance y entendimiento de estos derechos.
Precisamente la justicia, como principio material, debe ser un parámetro
permanente para cualquier defensoría.
Así las cosas, el progresivo envejecimiento, la superpoblación o una si-
tuación de crisis económica estructural alteran el contexto de reflexión so-
bre los derechos sociales. También la mayor concienciación en torno a los
mismos es otro factor a tener en cuenta en este sentido, pues eleva el nivel de
exigencia de los ciudadanos. El Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de Naciones Unidas, en su observación general núm. 10, con-
sidera indispensable que las instituciones nacionales de derechos humanos
presten plena atención a estos derechos en todas sus actividades. Y cita, en
esta línea, actividades tales como el fomento de programas de educación e
información sobre los derechos económicos, sociales y culturales; la realiza-
ción de investigaciones sobre ellos; la vigilancia de su observancia; el exa-
men de las reclamaciones referidas a su violación.
La práctica en las defensorías demuestra que las reclamaciones en el te-
rreno de los derechos sociales asumen una creciente importancia. Estas rei-
vindicaciones están presentes en múltiples áreas, que son objeto de atención
habitual, como la salud, la dependencia, la vivienda, los servicios sociales,
o la educación. Frente a ello, la situación de crisis provoca, de manera in-
evitable, la bajada de los presupuestos públicos y la posible afectación, por
ello, de estos derechos. Esto obliga a buscar soluciones menos exigentes y
más pragmáticas e imaginativas para intentar mantener la calidad de los
servicios y prestaciones que afectan a estos derechos.
Un problema adicional, aunque tal vez previo, es la discusión que toda-
vía se mantiene acerca de la naturaleza de los derechos sociales. Sin terciar
ahora en ella, está claro que los derechos sociales, al menos en nuestro en-
torno cultural, son verdaderas normas jurídicas vinculantes, no meros prin-
cipios programáticos, aunque a veces su efectividad real quede supeditada a
cuestiones presupuestarias. Estos derechos imponen a los poderes públicos,

obligaciones relativas a la consecución de los fines perseguidos, pues su con-

curso es necesario para dotarlos de efectividad.7
Asimismo, otro elemento a tener en cuenta son las nuevas modalida-
des de actuación administrativa, que suponen una gestión diferente de cier-
tos servicios públicos que afectan al orden social. Esto, en ocasiones, se ve
acompañado de cierta opacidad y huidas del derecho administrativo que
dificultan la labor de las defensorías. Sobre este aspecto volveremos más
abajo.
Todo ello reclama un esfuerzo suplementario al ombudsman para la bús-
queda de un renovado protagonismo en el campo de los derechos sociales.
La normativa que regula estas instituciones no suele presentar problemas
interpretativos que dificulten esta labor en este campo. Las trabas vienen
por otras vías.
A mayor abundamiento, en situaciones de crisis cobra suma relevan-
cia la actuación de un órgano como una defensoría, que puede privilegiar
la búsqueda de la justicia material antes que cuestiones formales. Incluso
suele ser posible hacer sugerencias de reforma normativa, que ayudan po-
derosamente a que los decisores públicos adapten las previsiones jurídicas
para intentar que la crisis no se cebe en demasía con las capas sociales más
necesitadas o más vulnerables ante dicha crisis. En este sentido, García Ál-
varez y García López apuntan que es conveniente que los defensores adop-
ten una postura proactiva “orientada a detectar las exigencias derivadas de
una efectiva realidad” de los derechos para todas las personas y colectivos,
“acudiendo a la reforma normativa como vía especialmente apta para ma-
nifestar esta actitud”.8 La flexibilidad de los mecanismos de reacción del
ombudsperson hace posible asumir este rol de defensa y promoción de los de-
rechos sociales en contextos negativos para los mismos.
IV. Exigencias medioambientales
El siglo XXI, por desgracia, ha evidenciado con una fuerza inusitada

las amenazas medioambientales que se ciernen sobre el planeta. El calen-
tamiento global, la contaminación, la explotación desmedida y sus conse-
cuencias, son difíciles de abordar por estructuras jurídicas más rígidas y tra-
7 A favor de esta concepción de los derechos sociales como verdaderos derechos exi-
gibles, y un panorama de estrategias de exigibilidad, puede verse en Abramovich, Víctor y
Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
8 García Álvarez, Manuel y García López, Rubén, “El papel de los defensores del pue-
blo como impulsores de la modificación del ordenamiento jurídico: una garantía adicional
del desarrollo del Estado social”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 26, 2010, p. 157.

dicionales. Esto provoca que la ya citada flexibilidad de los instrumentos de

las defensorías les permita adaptarse mejor a tales problemas, consiguiendo
una celeridad en la respuesta mayor que otras entidades más burocratizadas.
En efecto, grupos e intereses que son capaces de influir en el ámbito de
la administración e, incluso, de determinar políticas públicas poco respetuo-
sas con el medio ambiente, llegan con más dificultad al ombudsman, o, mejor
dicho, debería llegar con más dificultad al mismo si se cumplen las habitua-
les precauciones de nombramiento y funcionamiento de esta institución.
Claro está, si ello no es así, y su independencia no es real, este razonamiento
ya no sirve porque el órgano se encuentra pervertido. Por ello, es siempre
relevante insistir en los elementos que permiten su independencia.
Asimismo, la defensoría tiene una creciente capacidad para ejercer fun-
ciones de pedagogía y educación medioambiental, que pueden subir las co-
tas de respeto de la sociedad en este ámbito dándole una fundamentación
racional que va más allá de la mera funcionalidad proteccionista.
V. El derecho a la buena administración
El ciudadano ya no es un sujeto pasivo que recibe inerte las políticas

públicas que elabora unilateralmente el poder. El derecho a la buena ad-
ministración que se está asentando y difundiendo en el derecho comparado
cambia esta visión, antigua y periclitada, para introducir la perspectiva del
ciudadano. Este derecho se traduce en la obligación que pesa sobre los po-
deres públicos de actuar de forma eficaz, razonable, objetiva e imparcial.9
El plazo razonable y la equidad son notas también a tener en cuenta. La
posición central del ciudadano es una consecuencia del Estado social y de-
mocrático de derecho. La concreción del interés general ya no puede ser
hecha unilateralmente por la administración pública, sino que en tal proce-
9 Por ejemplo, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea dedica el

artículo 41 a este derecho, in verbis: “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y
órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo ra-
zonable. 2. Este derecho incluye en particular: — el derecho de toda persona a ser oída antes
de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente; — el
derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los inte-
reses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial; — la obligación
que incumbe a la administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho
a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes
en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los
Derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la
Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma
lengua”.

so deben intervenir también los agentes sociales, que definen y evalúan las
políticas públicas.10
Este derecho hace surgir reflexiones sobre la ética administrativa y so-
bre la denominada gobernanza, un concepto que en fechas relativamente
recientes ha matizado su antiguo sentido para aludir a la eficacia y calidad
de una actuación pública integradora de los agentes político-sociales, lo que
se considera que redundará en su legitimidad. Ya no basta para gobernar
con cumplir meramente el principio de legalidad, hay que ir más allá para
lograr el desarrollo social. Estamos ante un nuevo modelo de gestión y ser-
vicio público, derivado de la liberalización y privatización, que construye
un sistema de redes y fiscalización cuyos referentes son la eficacia, la com-
petencia y la calidad de los servicios. De todos modos, téngase en cuenta,
como apunta Escobar Roca, que todavía es un reto importante y pendiente
concretar el contenido como un derecho fundamental autónomo del de-
recho a la buena administración, lo cual “debería caminar de la mano de
la dogmática de los derechos fundamentales”.11 Esta indefinición actual es
perjudicial, puesto que le otorga un perfil excesivo y difuso.
Las nuevas exigencias que se predican de la actuación del aparato pú-
blico deben ser garantizadas por las defensorías, que en su labor de fiscaliza-
ción tienen que reclamar del funcionamiento administrativo esa calidad que
se le debe al ciudadano del siglo XXI. Por lo tanto, semejante incremento
del nivel de exigencia en la labor administrativa entra de lleno en el núcleo
competencial de un ombudsman, encargado, de una forma u otra, de evaluar
las políticas públicas, a lo que nos referimos infra. Esto redundará en la ca-
lidad de la acción pública, sometida a una mayor complejidad técnica y a
entornos inciertos, heterogéneos y, en muchos supuestos, descentralizados y
necesitados de gobernanza multinivel.
VI. Grupos necesitados de especial protección:

su inclusión
Decíamos que las características propias del ombudsperson le permiten

enfrentarse mejor a los problemas de los derechos sociales en situaciones de
10
La jurisprudencia constitucional española ya anticipaba esta idea hace años. Así, en la
sentencia del Tribunal Constitucional 18/1984 se puede leer que “la configuración del Esta-
do como social de derecho, viene así a culminar una evolución en la que la consecución de
los fines de interés general no es absorbida por el Estado, sino que se armoniza en una acción
mutua Estado-Sociedad, que difumina la dicotomía Derecho público-privado” (fundamento
jurídico 3o.).
11
Escobar Roca, Guillermo, “Interpretación y garantía de los derechos fundamentales
por el Defensor del Pueblo”, Teoría y Realidad Constitucional, núm. 26, 2010, p. 252.

crisis. Una concreción de esa idea es la intensa atención que la defensoría

debe prestar a los grupos necesitados de especial protección, más vulnera-
bles por la naturaleza de las cosas y/o por la crisis que actualmente nos gol-
pea. Más que nunca estos grupos tienen una fuerte visibilidad, que permite
actuar sobre ellos mejor que en tiempos pasados.
Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a los menores y a las personas con
necesidades especiales o diversidad funcional (ciegos, sordos, sordomudos,
movilidad reducida). Se trata de que la interpretación efectuada por las de-
fensorías, inspirada en la justicia material, busque favorecer la inclusión de
tales grupos, tanto a nivel social como prestacional. Todo ello exige desple-
gar una postura proactiva y especialmente sensible a esta realidad. A partir
de aquí podría efectuarse una construcción dogmática de un derecho al
trato diferenciado, que justifique recomendaciones a la administración para
que lleve a cabo políticas públicas de mejora de los colectivos desfavoreci-
dos. En este sentido, el artículo 9.8 de la Ley del Comisionado Nacional de
los Derechos Humanos de Honduras le otorga la atribución de coordinar
medidas para proteger “la seguridad alimentaria de las clases desposeídas y
de los niños desprotegidos”. Sin duda, nuestra actitud con los más necesita-
dos determinará la calidad de nuestros sistemas públicos.
VII. Riesgos y amenazas en el ámbito

de la seguridad
Uno de los aspectos más relevantes de estos comienzos del siglo XXI
es el conjunto de riesgos y amenazas emergentes referidos a las cuestiones
de seguridad y defensa. El antecedente de ello fue el fin de la Guerra Fría,
y la causa inmediata vino de la mano del 11-S. El escenario se ha vuelto
multipolar y asimétrico, con estados fallidos, armas de destrucción masiva,
terrorismo internacional y radical, inmigración descontrolada y crimen or-
ganizado trasnacional, entre otros inquietantes fenómenos.
Así las cosas, muchos ordenamientos jurídicos se reformaron para en-
frentarse a semejantes riesgos y amenazas, lo que en algunas ocasiones ha
generado un coste para los derechos. Los gobiernos se ven tentados de in-
troducir medidas restrictivas en exceso en aras a garantizar la seguridad de
sus ciudadanos. La clave del problema es lograr un adecuado equilibrio entre
seguridad y libertad. Tal vez hallar la correcta solución del conflicto entre se-
guridad y libertad sea el verdadero nudo gordiano de nuestro tiempo. En esta
labor, las defensorías tienen que intentar incidir para lograr que se impongan
las opciones adecuadas, actuando como caja de resonancia de soluciones
razonables y proporcionadas.

Se trata de un debate del mayor calado. “El debate que se plantea entre
seguridad y libertad es consecuencia de otro de mayor envergadura: es pro-
ducto del debate central que se produce en la vida en comunidad desde el
origen de la misma, un debate que enfrenta a los intereses colectivos frente a
los intereses individuales”.12 No está claro hasta dónde hemos de renunciar
para garantizar nuestra seguridad. La respuesta a ello, en la búsqueda de un
resultado equilibrado, exige tener en cuenta los principios de proporciona-
lidad y razonabilidad, tanto a la hora de precisar los límites a los derechos
fundamentales como en el momento de fijar el nivel de seguridad que que-
remos alcanzar.13
Esta apelación a lo razonable y proporcionado, y al adecuado equili-
brio, debe ser una de las ideas-fuerza que presidan la tarea del ombudsperson,
que tiene que hacer un seguimiento de estas políticas de refuerzo de la se-
guridad, necesarias en sus justos términos, pero no más allá de los mismos.
Sin embargo, en algún supuesto, se ha visto cierto temor de las defensorías
a controlar a las fuerzas y cuerpos de seguridad, sobre todo en países de ni-
veles complicados de criminalidad.
VIII. El nuevo escenario multicultural
La problemática del multiculturalismo ha adquirido en las últimas dé-

cadas una dimensión constitucional, que afecta de manera directa a diver-
sos derechos fundamentales. La causa de ello, en algunos lugares, se halla
en los fenómenos migratorios; en cambio, en otros, las razones tienen que
ver con una mayor concienciación y reivindicación de los derechos de los
pueblos originarios o indígenas (sobre todo en el continente americano). He
aquí otro ámbito que de manera insoslayable debe ser objeto de renovada
atención por parte del ombudsperson, cuya faceta mediadora puede jugar un
rol destacado.
En América Latina se está imponiendo la idea de que los denominados
grupos originarios reciban un tratamiento jurídico específico, que parte de
la propia regulación constitucional. Ello, de lege ferenda, puede considerarse
12 Fernández Rodríguez, José Julio, “Seguridad y libertad: ¿equilibrio imposible? Un

análisis ante la realidad de Internet”, en Fernández Rodríguez, José Julio y Sansó-Rubert
Pascual, Daniel, Internet: un nuevo horizonte para la seguridad y la defensa, Santiago de Compostela,
Universidad de Santiago de Compostela, 2010, p. 10.
13 Fernández Rodríguez, José Julio, “Espionaje en la Red: la amenaza fantasma”, en
Fernández Rodríguez, José Julio (coord.), Defensa e Internet. Actas del I Congreso sobre Seguridad,
Defensa e Internet, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2006,
pp. 96 y 97.

como correcto habida cuenta las especificidades de los mismos y sus pecu-
liares necesidades. Incluso, también parece admisible incluir medidas de
discriminación positiva que sirvan para paliar la situación desventajosa en
la que se han visto sumidos. De este modo, se encuentra en la carta magna
un reconocimiento de dichos pueblos, derechos específicos para los mismos,
protección de sus tierras, justicia comunitaria, ciertas formas y modos de
representación, y respeto idiomático. Sin embargo, toda esta labor debe
llevarse a cabo de manera razonable y proporcionada para que las solucio-
nes adoptadas no mengüen la defensa del núcleo básico irrenunciable para
el Estado democrático, cifrado en la dignidad de la persona y el contenido
esencial de los derechos fundamentales. Sea como fuere, en esta constitu-
cionalización de los temas multiculturales quizá se ha fomentado más la
separación que la integración, un valor de mayor densidad democrática. La
defensoría también puede terciar en este debate para mostrar las bondades
de tal integración frente al aislamiento, que ha ganado preocupantemente
terreno en algunas recientes Constituciones.
IX. Otros supuestos
Los apartados mostrados con anterioridad no agotan el tema que nos

ocupa, que posee amplio calado. Por lo tanto, abordamos ahora algún otro
aspecto adicional, también a tener muy en cuenta para adaptar a las de-
fensorías a la realidad cambiante y dotarlas de proximidad a la ciudadanía.
1. Evaluación de servicios públicos
Una tarea pendiente, y que se conecta con la mejora democrática, es la

supervisión de la calidad de los servicios públicos a través de valoraciones
generales periódicas sobre el estado de los diferentes sectores. A ello deben
aspirar las defensorías, al margen de las quejas que lleguen de la ciudadanía
sobre el funcionamiento concreto de tales servicios. Esta labor beneficia a
toda la colectividad. En esta línea, García Álvarez y García López apun-
tan que más allá de los casos concretos de las quejas, los defensores “deben
extender su mirada también hacia todos aquellos ciudadanos que… se ven
afectados en su estatus jurídico por una deficiencia genérica”.14 En algunos
casos ya está previsto este tipo de actuación: por ejemplo, el artículo 9.4 de
la Ley de la Defensoría del Pueblo de Colombia (Ley 24 de 1992) otorga a
14
García Álvarez, Manuel y García López, Rubén, op. cit., p. 162.

tal Defensoría la atribución de “realizar diagnósticos de alcance general so-

bre situaciones económicas, sociales, culturales, jurídicas y políticas”.
Este tipo de evaluación exige la utilización de técnicas de investigación
social para obtener los resultados que posteriormente se analizarán. Si se
usan los instrumentos científicos adecuados se podrán formular soluciones
y mejoras generales de verdadera utilidad para el funcionamiento públi-
co. Tal labor, a la postre, incide en la garantía objetiva de los derechos,
complemento imprescindible a día de hoy de la garantía subjetiva. Señala
Escobar Roca, al referirse a la garantía objetiva de los derechos, que “con
poco personal bien capacitado pueden obtenerse logros importantes: la in-
versión en departamentos de análisis y estudio resulta muy rentable para las
defensorías”.15 Muchas, sin embargo, todavía carecen de semejantes depar-
tamentos.
En este orden de cosas, hay que tener en cuenta que se ha asistido a fe-
nómenos de desregulación, externalización y liberalización, que han dado
lugar a la privatización de tareas estatales, a un desplazamiento genérico de
las funciones clásicas del Estado y a la aparición de nuevas entidades. Sur-
gen una suerte de administraciones independientes en al marco del proce-
so denominado “huida del derecho administrativo”. Afirma Dieter Grimm
que “es posible registrar un desplazamiento de los planos sobre los cua-
les se desempeñan las tareas públicas, desplazamiento vinculado al desa-
rrollo técnico-económico, que conduce progresivamente a la dependencia
internacional”.16 Parece lógico que el ombudsman tenga competencia para
controlar empresas concesionarias de servicios públicos o que presten ser-
vicios de interés general (como expresamente señala el artículo 218 de la
Constitución de Bolivia o el artículo 215 de la carta magna de Ecuador).17
La denominación es variada en el derecho comparado,18 pero ello no debe
introducir obstáculos formalistas a la actuación de la defensoría. La doctri-
15
Escobar Roca, Guillermo, “Introducción”, cit., p. 27.
16
Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2006, p. 189.
17
Especialmente detallado es el artículo 26 d) de la Ley que regula el Síndic de Greuges
de Cataluña, en España, dado que permite a este la supervisión de “las empresas privadas
que gestionen servicios públicos o lleven a cabo, mediante concierto o concesión, actividades
de interés general o universal o actividades equivalentes, así como las demás personas vincu-
ladas contractualmente con la Administración de la Generalitat o con las entidades públicas
que dependen de esta”.
18
En España, el artículo 2o. de la Ley de Organización y Funcionamiento de la Admi-
nistración General del Estado alude, junto a los órganos de la Administración General del
Estado, a lo que llama “organismos públicos”, cuyo objeto es “la realización de actividades
de ejecución o gestión tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido
económico reservadas a la Administración General del Estado”. En el artículo 43 se esta-

na también es proclive a esta posición. Así, Aguiar de Luque, reflexionando

sobre el caso español, se postula a favor de una interpretación que amplíe
las competencias del Defensor de ese país
hacia aquellos sectores de la actuación de la administración que, sin consti-

tuir manifestaciones de la potestad de imperio en sentido estricto, afectan a
facetas y dimensiones de una actividad administrativa que, privatizada o no,
incide de modo determinante en el estatus de las personas y en el disfrute por
éstas de determinados derechos.19
2. Pedagogía de derechos
También sería muy interesante que se avanzara en la labor de peda-

gogía de derechos y prospección de necesidades futuras. Las defensorías,
como ya dijimos en el subepígrafe anterior, no pueden ser meras entidades
que resuelvan quejas concretas presentadas por ciudadanos, sino que tie-
nen que desplegar una virtualidad en el conjunto del sistema que vaya más
allá de esta respuesta a las quejas. La labor de pedagogía de derechos es útil
para la construcción de una sociedad democrática avanzada, sobre todo si
el respectivo ombudsman goza de la autoridad moral suficiente. De esta forma
se avanzará en la concienciación de la opinión pública en este campo, algo
fundamental en la práctica diaria de los derechos, y en la difusión de una
cultura democrática respetuosa con la convivencia.
De este modo, no se servirá únicamente al ciudadano que ha presenta-
do la concreta reclamación, sino que se dará cobertura a todo el conjunto
de la comunidad. Su paso de lo particular a lo general permitirá encauzar
su estrategia pedagógica. Los instrumentos para ello pueden ser de lo más
diverso: campañas informativas a través de trípticos o carteles, anuncios
en medios de comunicación en cualquier soporte, presencia con este fin de
miembros de la defensoría en congresos, jornadas o seminarios, introduc-
blece que estos organismos públicos son los organismos autónomos, las entidades públicas
empresariales y las agencias estatales.
19
Aguiar del Luque, Luis, en varios autores, “Encuesta sobre el Defensor del Pueblo”,
Teoría y Realidad Constitucional, núm. 26, 2010, p. 64. También afirma que “cerrar el paso a
la posibilidad de que el Defensor controle la actuación de determinados servicios públicos
privatizados podría dejar importantes ángulos muertos en el control de actividades en última
instancia de responsabilidad pública y que se hallan estrechamente vinculados a la satisfac-
ción de determinados derechos”. En cambio, en la misma encuesta, Bassols Coma tiene una
posición más matizada al entender que “no parece adecuado trasladar globalmente” a los
nuevos servicios y técnicas de gestión “los sistemas de supervisión del Defensor del Pueblo,
a excepción de la verificación efectiva del cumplimiento de las obligaciones universales, o
cargas de servicio público” (p. 65).

ción de esta óptica pedagógica en las resoluciones e informes ordinarios,

adecuación de los informes extraordinarios a tal fin, empleo de las múltiples
posibilidades de las nuevas tecnologías (web, redes sociales, rss), etcétera.
También hay ejemplos que expresamente aluden a esta labor. Así, el ar-
tículo 1o. de la ya citada Ley que regula la Defensoría colombiana, el artículo
1o. de la Ley de la Defensoría de Costa Rica, el artículo 6.IX de la Ley de la
Comisión Nacional de los Derechos Humanos de México y el artículo 10.10
de Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo de Paraguay, aluden a la divul-
gación de los derechos humanos; a su vez, el artículo 9.7 de la Ley Orgánica
del Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras hace
referencia a la “difusión en materia de derechos humanos”.
3. Internacionalización de los derechos
Otro fenómeno experimentado en las últimas décadas en el predio de

los derechos fundamentales y humanos es su internacionalización. Ello obli-
ga a las defensorías a adecuar su trabajo a esta innegable realidad, y no
solo en lo que respecta a los textos normativos del derecho internacional
de los derechos humanos, sino también resulta conveniente seguir la la-
bor de organismos que actúan en ese ámbito, tanto jurisdiccionales como
de tipo administrativo-consultivo. Los propios responsables de estas entida-
des internacionales confían en la labor de las “instituciones nacionales de
derechos humanos”, que deben “garantizar la adecuada aplicación de los
instrumentos internacionales y dar seguimiento eficaz a las recomendacio-
nes de los órganos de tratados y los mecanismos del Consejo de Derechos
Humanos”.20 La cita se refiere al entramado de Naciones Unidas, en el que
destacan la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos o los órganos de derechos humanos del sistema de esa
organización.21 A nivel regional se puede aludir a la Comisión Interameri-
20
Son palabras de Carmen Rosa Villa Quintana, representante regional de la Oficina
para América Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (“Prólogo”, en Escobar Roca, Guillermo (coord.), El Ombudsman en el
sistema internacional de derechos humanos: contribuciones al debate, Madrid, Dykinson, 2008, p. 13).
21
Entre los órganos basados en la Carta de las Naciones Unidas destaca el Consejo
de Derechos Humanos. A su vez, los órganos creados en virtud de tratados internacio-
nales de derechos humanos son el Comité de Derechos Humanos, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Ra-
cial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Comité contra
la Tortura, el Comité de Derechos del Niño, el Comité para la Protección de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, el Comité sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y el Comité contra las Desapariciones Forzadas.

cana de Derechos Humanos y, como órgano jurisdiccional, la Corte Inte-

ramericana de Derechos Humanos. Precisamente, Louise Arbour, cuando
era alta comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
también confiaba en las defensorías cuando aseveraba que las instituciones
nacionales de derechos humanos “son el mejor mecanismo para asegurar
la aplicación de las normas de Derecho Internacional a nivel nacional”,
citando como ejemplo el monitoreo de la recomendaciones de los órganos
internacionales.22
En este orden de ideas, los que se han venido a llamar Principios de Pa-
rís, relativos al estatuto y funcionamiento de las instituciones nacionales de
protección y promoción de derechos humanos (aprobados por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en las resolución 48/134, del 20 de diciem-
bre de 1993), inciden con claridad en esta cuestión. De esta forma, al aludir
a las atribuciones de tales órganos se señalan, entre otras, estas cuatro: pro-
mover y asegurar que la legislación, los reglamentos y las prácticas naciona-
les se armonicen con los instrumentos internacionales de derechos humanos
en los que el Estado sea parte; alentar la ratificación de estos instrumentos
y asegurar su aplicación; contribuir a la elaboración de los informes que los
Estados deban presentar a los órganos y comités de las Naciones Unidas, así
como a las instituciones regionales y, en su caso, emitir un dictamen a ese
respecto; y cooperar con las Naciones Unidad y los demás organismos del
sistema de las Naciones Unidas y las instituciones regionales en las esferas
de la promoción y protección de los derechos humanos. La claridad de estos
cuatro cometidos es, como se ve, meridiana, demostrando la importancia
del rol que le corresponde al ombudsman en este sentido.
La doctrina también ha insistido en esta dirección. Así, García Ramírez
afirma que el ombudsman “debe llevar el pulso de los movimientos interna-
cionales en la protección de los derechos humanos, en forma sistemática,
completa y plural”. E insiste: “El ombudsman tiene aquí una importante tarea
de preparación normativa y orientación de políticas públicas, bajo el epí-
grafe del orden internacional”. Las referencias a los criterios internaciona-
les sirven tanto para consolidar la fundamentación jurídica de los actos de
la defensoría como para ampliar el conocimiento estatal y social del derecho
internacional los derechos humanos.23
22
Discurso inaugural en el Comité Internacional de las Instituciones Nacionales de
Derechos Humanos, el 21 de marzo de 2007.
23
García Ramírez, Sergio, “Ombudsman y tutela interamericana de los derechos huma-
nos”, en Escobar Roca, Guillermo (coord.), El Ombudsman en el sistema internacional…, cit.,
p. 93. En esta obra hay otras aportaciones que reflejan este papel de las defensorías en la
internacionalización de los derechos.

4. Vulneraciones de derechos por particulares
La tradicional configuración de las defensorías ha provocado que su

competencia se limite a enfrentarse a las vulneraciones de derechos origina-
das en el poder público, quedando por lo tanto los particulares fuera de su
ámbito de actuación.
Bien es cierto que hay casos que aunque se originan en actuación de
particulares acaban por “publicitarse”, por decirlo de algún modo, puesto
que dan lugar a una actuación subsiguiente de un poder público que ya
puede ser controlada por el ombudsperson.24 No nos estamos refiriendo a esta
cuestión, sino a la posibilidad de que las defensorías entren a examinar di-
rectamente vulneraciones de derechos provocadas por particulares.
Desde sus orígenes, las defensorías se han preocupado casi en exclusiva
del correcto funcionamiento del poder público. Tal vez sea un cambio ex-
cesivo asumir competencias sobre vulneraciones de particulares, que puede
afectar a la naturaleza jurídica de la institución y generar oscuridades dis-
funcionales sobre la misma. Además, la ausencia de capacidad jurisdiccio-
nal tampoco la hace recomendable.
Sin embargo, a nivel doctrinal, se ha dicho que algunas comisiones de
derechos humanos ya tienen competencias ante particulares. De esta forma,
Alexei Julio Estrada, al comentar las diferencias entre el Ombudsman y las
comisiones de derechos humanos, indica (bien es cierto que sin demasiada
precisión) que el primero “se ocupa primordialmente del control de la lega-
lidad de la actuación de la administración pública, mientras que la compe-
tencia de las comisiones de derechos humanos se enfoca específicamente en
los derechos fundamentales, aun en caso de que el responsable de la viola-
ción sea un particular”.25 Al margen de esta afirmación, que no parece tener
correlato en la práctica, sí es verdad que se puede citar algún ejemplo que
afecta a las agresiones cometidas por los particulares. Así, el artículo 9.6 de
la Ley del Comisionado hondureño le permite “conocer, a petición de parte,
los casos de violencia que perjudiquen la integridad moral, psíquica y física
24
Nos referimos, por ejemplo, a un problema entre particulares que, al no solucionarse,
provoca que alguno de ellos acuda a un poder público en la búsqueda de tal solución (lo que
“publicita” el caso). Si esta no se produce o no le satisface, entonces es cuando acude a la
defensoría para protestar contra la actuación de dicho poder público (lo que implica que in-
directamente se podría examinar el supuesto de base de naturaleza “privada”). En esta línea
también podría hablarse de un deber genérico del Estado de proteger a los ciudadanos de
las vulneraciones provenientes de otros particulares, un deber que si no se cumple genera
tales vulneraciones y la posibilidad de acudir contra el poder público por tal incumplimiento.
Estada, Alexei Julio, El Ombudsman en Colombia y en México. Una perspectiva comparada,
25
México, UNAM, 1994, p. 10.

de los cónyuges, descendientes y demás miembros de la familia y evidencien

infracción a la norma penal, denunciándolos ante la autoridad competen-
te”. En este supuesto, por lo tanto, el Comisionado solo actúa de denuncian-
te ante el órgano con capacidad para sustanciar infracciones penales.
De todos modos, creemos que esto supondría una afectación excesiva
de la naturaleza de las defensorías, naturaleza decantada tras una larga y
exitosa evolución, que aconseja permanecer en los márgenes de las actua-
ciones del poder público, interpretado, eso sí, en sentido amplio, como he-
mos hecho al referirnos antes a los fenómenos derivados de la huida del
derecho administrativo.
X. ¿Traducción en nuevas competencias?
Tras el recorrido efectuado por algunos de los ámbitos materiales que

se abren a las actuaciones de las defensorías, se impone ahora plantearnos
otra cuestión: ¿se hace necesario, entonces, ampliar las competencias de es-
tos órganos para dar cabida específica a dichos ámbitos? El reconocimiento
explícito en el elenco de competencias de dichos órganos aporta seguridad
jurídica, pero no es una exigencia imprescindible desde la técnica legislati-
va. En efecto, una cláusula competencial de carácter general puede servir
también, de manera adecuada, para posibilitar que los ombudspersons entren
en los nuevos ámbitos.
En este sentido, resulta habitual en el derecho comparado que existan
previsiones genéricas sobre las atribuciones de la Defensoría, que englo-
barían sin demasiada dificultad esas nuevas dimensiones materiales de los
derechos que hemos comentado anteriormente. Por ejemplo, el artículo 282
de la Constitución de Colombia indica que “el Defensor del Pueblo velará
por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos”
(lo que se repite en el artículo 1o. de la Ley 24 de 1992); el artículo 71 de la
Constitución de Francia le otorga al Defensor la vigilancia del cumplimen-
to de “los derechos y libertades”; el artículo 102 B de la Constitución de
México alude a “organismos de protección de los derechos humanos que
ampara el orden jurídico mexicano” (en el mismo sentido, el artículo 2o. de
la Ley de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, de 1992); según el
artículo 162 de la Constitución de Perú, corresponde a la Defensoría “de-
fender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad” (también el artículo 1o. de la Ley Orgánica de la Defensoría
del Pueblo, Ley 26520); el artículo 280 de la Constitución de Venezuela en-
carga a su Defensoría “la promoción, defensa o vigilancia de los derechos y
garantías establecidos en esta Constitución y en los tratados internacionales

sobre derechos humanos, además de los intereses legítimos, colectivos o di-

fusos de los ciudadanos y ciudadanas”.
Asimismo, los ya citados Principios de París, relativos al estatuto y fun-
cionamiento de las instituciones nacionales de protección y promoción de
derechos humanos, también presentan esta cláusula genérica. Así, se ha-
bla de competencia “en el ámbito de la promoción y protección de los de-
rechos humanos” y de la presentación de “dictámenes, recomendaciones,
propuestas e informes sobre todas las cuestiones relativas a la protección y
promoción de los derechos humanos”. Concretando esto último, se alude,
entre otras cosas, a “toda situación de violación de los derechos humanos”,
a “informes sobre la situación nacional de derechos humanos en general o
sobre cuestiones más específicas”, y a señalar “las situaciones de violación
de los derechos humanos en cualquier parte del país”. Todo ello presenta
esa dimensión genérica que estamos comentando.
Sin embargo, también en el derecho comparado es habitual que ade-
más de las cláusulas genéricas sobre las atribuciones existan previsiones es-
pecíficas que siguen, por ejemplo, un criterio topológico, criterio que sirve
para indicar la precisa ubicación normativa de los derechos protegidos (por
ejemplo, en España los derechos del título I de la Constitución —artículo
54 de la norma básica—). Estimamos que ello no debe empecer el funciona-
miento de las cláusulas genéricas para esta actualización de las defensorías
con el objetivo de abarcar las nuevas dimensiones materiales de los derechos
que estamos comentando en este trabajo.
Por lo tanto, entendemos que actualmente el ombudsman tiene habili-
tación normativa suficiente para enfrentarse a los nuevos retos apuntados.
Otra cuestión será la concreción interpretativa de una expresión como “de-
rechos humanos”, que puede referirse a la esfera interna y actuar como sinó-
nimo de los derechos fundamentales constitucionalizados, o aludir al ámbito
internacional y a los tratados que existen sobre el particular en tal ámbito. De
una forma u otra, no debe ser problemática tal operación hermenéutica bajo
el criterio interpretativo favor libertatis.
XI. Conclusión
Tras el recorrido efectuado, entendemos que ha sido posible demostrar

que las defensorías del pueblo son órganos especialmente adecuados para
enfrentarse a los nuevos retos y necesidades que la actualidad plantea a los
derechos fundamentales. Y no solo eso, sino que además tal misión semeja
obligatoria, o sea, que dichos retos tienen que ser afrontados necesariamen-
te por el ombudsmen. Algunos de los mismos se sitúan en la primera línea del

frente de las agresiones y presiones que reciben en la actualidad los derechos

fundamentales. Por ello, la defensoría debe asumir el compromiso que se
deriva de su posición en el sistema y actuar proactivamente, desde vertientes
diversas, para corregir los desajustes y mejorar el futuro inmediato.
Como órganos de garantía no jurisdiccional de derechos y como institu-
ciones basadas en la fuerza de la argumentación y disuasión, en la auctoritas,
es razonable pensar que alcancen el éxito en su tarea de actualización. Pero
para ello la defensoría debe ser dinámica, imbuirse de un modelo de gestión
en permanente movimiento y de protocolos de actuación accesibles, ágiles
y eficientes. La identificación y promoción de buenas prácticas coadyuvará
en este empeño. Buenas prácticas como la innovación, la sostenibilidad, la
adaptabilidad, la citada accesibilidad, la transparencia, la imparcialidad o
la independencia.
En definitiva, la confianza que la ciudadanía le presta al ombudsman hace
inevitable que aborde con fuerza estos desafíos del tiempo presente y que
les dedique los esfuerzos necesarios para conseguir resultados plausibles en
su labor. Este debe ser nuestro compromiso con una sociedad democrática
avanzada y con las esperanzas que dicha ciudadanía deposita en nosotros.
XII. Fuentes
Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos

exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
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nos, Madrid, Trama, 2005.
——— (coord.), El Ombudsman en el sistema internacional de derechos humanos:
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Estrada, Alexei Julio, El Ombudsman en Colombia y en México. Una perspectiva
comparada, México, UNAM, 1994.
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y libertad de expresión en la Red, México, UNAM, 2004.

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de Compostela, 2006.
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———, “Defensor del Pueblo y defensorías autonómicas: reflexiones sobre
sus relaciones y posición recíproca”, Teoría y Realidad Constitucional, núm.
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García Álvarez, Manuel y García López, Rubén, “El papel de los de-
fensores del pueblo como impulsores de la modificación del ordenamiento
jurídico: una garantía adicional del desarrollo del Estado social”, Teoría y
Realidad Constitucional, núm. 26, 2010.
Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2006.
Varios autores, “Encuesta sobre el Defensor del Pueblo”, Teoría y Realidad
Constitucional, núm. 26, 2010.

REVISIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS

SOCIALES: LA EJECUCIÓN POSITIVA
Y LA REVISIÓN DE MEDIDAS DE AUSTERIDAD
Marcelo Figueiredo*
Sumario: I. Planificación presupuestaria. II. La noción moderna de gasto

público dentro del presupuesto. III. La flexibilidad presupuestaria y la com-
presión indeseada en el goce de los derechos sociales. IV. El control jurisdic-
cional de constitucionalidad. V. Conclusiones.
Le développement est un engagement

qui va de pair avec celui de la liberté
Amartya Sen
Ese fue el título del tercer panel de la mesa redonda internacional organizada
por la Asociación Internacional de Derecho Constitucional (IACL-AIDC) en
la ciudad de Río de Janeiro, en colaboración con la Asociación Brasileña de
Constitucionalistas Demócratas —ABCD, Fundación Getúlio Vargas— con
la Escuela de Derecho Río y con demás colaboradores.
El mayor título del encuentro fue el siguiente: “Constitucionalismo y la
crisis económica: reglamentación económica transnacional y nacional y los
derechos sociales en el siglo XXI”.
El foco del panel 3 se refirió a los diversos métodos y patrones utilizados
para la protección constitucional de los derechos sociales en periodos llamados “norma-
les” y en periodos de crisis, cuando es necesario tomar medidas de austeridad.
*
Abogado. Profesor asociado de derecho constitucional de la Pontificia Universidad
Católica de San Pablo. Fue director reelecto de su Facultad de Derecho (2006-2013). Pre-
sidente de la Asociación Brasileña de Constitucionalistas Demócratas (ABCD) y miembro
reelecto del Comité Ejecutivo de la IACL-AIDC. Artículo confeccionado a propósito del
Encuentro de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional (IACL-AIDC) realiza-
do en Río de Janeiro, en abril de 2013.
585

586 Marcelo Figueiredo
El panel también se propuso analizar la revisión de las reformas (en-

miendas) constitucionales en el Estado social de derecho y cómo viene com-
portándose el Poder Judicial cuando enfrenta tales cuestiones.
Evidentemente, como fueron cinco los integrantes de este panel, inclu-
yendo a su presidente, cada uno abordó un aspecto de esa temática y, en
principio, aunque no necesariamente, enfocando la realidad de su país o
región. En mi caso, luego de analizar la realidad brasileña, decidí destacar
un aspecto polémico de los derechos sociales. El presente artículo puede
ser resumido en las siguientes preguntas, focalizando la realidad brasileña,
naturalmente:
—— ¿Hasta qué punto es posible inmovilizar o flexibilizar los presupues-
tos públicos para garantizar la satisfacción adecuada de los dere-
chos sociales? Podemos, también, formular otras preguntas inten-
tando resumir nuestra preocupación:
—— ¿Existen criterios o límites para manejar la actividad fiscal del Esta-
do y así afectar la prestación de derechos sociales? ¿El poder cons-
tituyente o, incluso, el Poder Legislativo (de acuerdo con el caso),
puede o debe flexibilizar esos derechos en tiempos de crisis? ¿En
qué situaciones y con qué límites?
En una época en que se admite la escasez de recursos públicos para

financiar los más diversos programas sociales, parece contradictoria la rela-
ción entre recaudación tributaria y gastos públicos.1
La recaudación (por lo menos en Brasil) es cada vez mayor, con aumen-
to de la carga tributaria y, aun así, esta se muestra insuficiente para cubrir
satisfactoriamente las necesidades sociales del país.
Todos sabemos que la lógica económica y la lógica política, en el campo
de reducción de gastos, tienden a ser conflictivas.
La lógica económica dice que la corrección del desequilibrio fiscal debe
efectuarse por medio de cortes de gastos y no por el aumento de ingresos,
dado que el aumento de la recaudación significa retirar ahorro de la econo-
mía. El recorte de gastos, cuando es necesario, debe incidir sobre los gastos
corrientes para no limitar la capacidad de inversión del Estado.
Esta medida, aparentemente simple, no se ajusta a la lógica política,
que tiende normalmente a actuar en el sentido de proponer recortes en los
1 En Brasil, desde 2000, rige la llamada Ley de Responsabilidad Fiscal (Ley Comple-
mentaria núm. 101/2000) que tuvo como efecto mejorar la political accountability atribuyendo
mayor responsabilidad y transparencia a los agentes públicos brasileños en relación con la
gestión fiscal de sus presupuestos. Se inspiró en el Fiscal Responsability Act de Nueva Zelanda y
en el The Code for Fiscal Stability del Reino Unido.

REVISIÓN JUDICIAL DE LOS DERECHOS SOCIALES 587
recursos destinados a inversiones, porque estos, aparentemente, no afectan

a los intereses políticos inmediatos.
Ocurre que los recortes en inversión, vitales para el desarrollo del país,
son los preferidos por los políticos, y suelen ser forzados y no producto de
negociaciones.
El recorte de esos recursos termina por inhibir el crecimiento, en la
medida en que el país deja, por ejemplo, de construir fábricas, rutas; en fin,
toda la infraestructura necesaria al desarrollo autosustentable.2
De cualquier modo, creemos que las dificultades presupuestarias deben
ser estudiadas y examinadas completamente por el jurista y por el admi-
nistrador público; en definitiva, por todos aquellos que tienen el deber de
formular e implementar políticas públicas.
Por otro lado, la simple existencia de dificultades, tales como la ausencia
o insuficiencia de recursos públicos o la existencia de crisis económicas o de
políticas de austeridad, no deben inhibir el reconocimiento y la satisfacción
de derechos sociales en todos los países democráticamente estructurados y so-
cialmente justos, que tienen la pretensión de ser Estados sociales de derecho.
Sería absurdo que la ejecutabilidad plena de los derechos sociales fuera
condición necesaria para que las personas tuvieran algún derecho, no solo
derechos sociales y económicos, sino todos los derechos, incluso los clásicos
(impropiamente llamados “de primera generación”), dada la imposibilidad
de proteger la vida y la libertad de todos contra la transgresión.
Con razón afirma Amartya Sen:3
La no realización, por sí sola, no transforma un derecho reivindicado en un

no-derecho. Al contrario, ésta motiva una mayor acción social. La exclusión
de todos los derechos sociales y económicos del santuario interior de los dere-
chos humanos, reservando un espacio sólo para las libertades formales y otros
derechos de primera generación, busca trazar en la arena una línea difícil de
mantener.
2
Tiene razón José Matias Pereira, para quien es necesario conciliar las dos lógicas —la
política y la económica—, pues dice que “cuando existe la preocupación tan sólo por el
desarrollo, relegando a un segundo plano los llamados fundamentos de la economía, y de
forma especial el ajuste fiscal, las bases del desarrollo serán inconsistentes, con poca posibi-
lidad de éxito, por los efectos nocivos que de él surgirán, en particular la inflación. A su vez,
promover solamente el ajuste fiscal, descuidando el desarrollo, permitirá que el Estado pre-
sente sus cuentas en orden, pero con costos económicos y sociales indeseables pues, con una
economía paralizada, no habrá ninguna perspectiva de mejorar el bienestar de la población,
especialmente en materia de educación, salud y generación de empleo e ingreso”. “Control
de los gastos públicos, gastos públicos, crisis económica y gobernabilidad en Brasil”, Revista
de Información Legislativa, Brasilia, Senado Federal, núm. 144, 1999, pp. 11 y ss.
3 Sen, Amartya, “La idea de justicia”, San Pablo, Companhia das Letras, 2009, p. 420.

También, podemos, tan solo, referir la idea de la reserva de lo posible para

reconocer su importancia, pero de forma crítica, pues reconocer un derecho
social solo cuando las cajas del Estado están llenas, en la práctica, equivale a
casi nada, lo que también nos lleva a la idea del mínimo existencial.
Es cierto, inclusive, que el ofrecimiento de derechos sociales en toda
Latinoamérica por parte del Poder Judicial recibe una crítica de parte de la
doctrina constitucional.
Se afirma que las decisiones concesivas de prestaciones positivas (de de-
rechos sociales, tales como salud, educación, medicamentos, etcétera) esta-
rían interfiriendo “negativamente” en el plan gubernamental del Ejecutivo,
en las acciones y servicios que se ofrecen a la población como un todo, retiran-
do partidas presupuestarias, con diversos destinos, para atender a la orden
de sentencias judiciales específicas.
O sea, quien tiene condiciones (incluso económicas) recurre al Poder
Judicial y obtiene tales prestaciones. ¿Qué ocurre con quien no las tiene?
¿Es justo o eficiente ese sistema?
Sin pretender responder de forma profunda a todas estas cuestiones,
es posible afirmar que el Supremo Tribunal Federal (STF) no es sensible a
esa línea de argumentación. Tómese el ejemplo (entre tantos) del Recurso
Extraordinario 384. 201-3/SP, que afirma que el Estado “debe prever lo ne-
cesario en pro de la observancia irrestricta de las normas constitucionales,
no cabiendo al Estado desviar fondos mediante excusas relacionadas con el
déficit de caja”.
Por otro lado, desde luego es preciso registrar que la Constitución de la
República Federativa del Brasil contempla en su artículo 604 un bloque de
normas que pretenden proteger la Constitución exactamente de la acción
del poder constituyente derivado.
Se trata del llamado núcleo intangible de la Constitución federal. Allí
encontramos las llamadas “cláusulas pétreas”,5 limitaciones expresas e im-
plícitas al poder de reforma de la Constitución.6
4 El artículo 60, § 4o. de la CF brasileña establece: “No será objeto de deliberación
la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. la forma federativa de Estado; II. el voto
directo, secreto, universal y periódico; III. la separación de los Poderes; IV. los derechos y
garantías individuales”.
5 Cláusulas “pétreas” —pétrea— adviene de la palabra “piedra” (stone clauses), parte
intangible de la Constitución, su núcleo duro.
6 El Supremo Tribunal Federal en la ADIN 939-7-DF consideró cláusula pétrea, inmo-
dificable, la garantía constitucional asegurada al ciudadano en el artículo 150, III, b, de la
Constitución (principio de anterioridad tributaria), entendiendo que sustraerla (incluso por
enmienda constitucional) sería inconstitucional. En la misma acción, el ministro Carlos Ve-
lloso se refirió a los derechos y garantías sociales pertenecientes a la categoría de “derechos

Tal vez la discusión de la cuestión objeto de nuestra preocupación no

sea tan intensa en Estados más desarrollados y vigorosos, económicamente
dotados de programas sociales más activos,7 con recursos públicos garanti-
zados y voluminosos destinados a sus beneficiarios, pero en Latinoamérica,
este tema viene quitando el sueño a muchos constitucionalistas y adminis-
tradores públicos y, claro está, a los beneficiarios de los derechos sociales.8
Para responder a estas preguntas, estamos obligados a recorrer un cami-
no donde forzosamente tendremos que analizar los siguientes puntos: 1) cómo
se da jurídicamente la planificación presupuestaria en Brasil; 2) cuál es la na-
turaleza jurídica del presupuesto según la realidad local; 3) cómo ocurre el
control judicial de constitucionalidad de leyes presupuestarias.
y garantías individuales” como inmodificables. También, en la misma línea, se manifestó el

ministro Marco Aurélio de Mello.
7 Sabemos también que ya hace un buen tiempo el tema viene siendo estudiado en la
Unión Europea, donde la limitación constitucional del endeudamiento del Estado es preten-
sión no tan reciente. Paulo Ferreira da Cunha, en el artículo titulado “Constitución, política y
derecho en la crisis europea: referendum, constitucionalización de límites al endeudamiento
y fin de la soberanía presupuestaria de los parlamentos nacionales”, afirma: “La imposición
de inclusión de norma sobre el límite al déficit presupuestario en la Constitución de los países
miembros, o incluso en la legislación, será en sí misma grave. Peor será una imposición, que
parece implícita, de que los presupuestos nacionales tengan que ser aprobados por Bruselas.
Resultado: los parlamentos nacionales dejan de ser soberanos. Sin duda que ningún Estado,
sobre todo el Estado de un país en mala situación económica y financiera, puede garantizar
que en ningún año su déficit presupuestario excederá el 0,5% del PBI nacional. Ni siquiera
Alemania. Pero realmente lo peor es la aceptación de la dependencia de órganos de la Unión
Europea, que no fueron electos (el caso de la Comisión Europea) o se integran por los go-
biernos formados a partir de los parlamentos nacionales (Comisión Europea)”. Revista Interés
Público, IP, Belo Horizonte, año 14, pp. 123/133, 2012.
8 En Brasil, cuando hablamos de derechos sociales queremos significar una amplia
gama de derechos garantizados en la Constitución federal. No hay tiempo aquí para pro-
fundizar el tema. Basta tan solo referir que según su artículo 6o. son derechos sociales “la
educación, la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda, el esparcimiento, la seguridad,
la previsión social, la protección a la maternidad y a la infancia, la asistencia a los desam-
parados, en la forma de esta Constitución”. Existen muchos otros esparcidos por el texto
de la Constitución. José Afonso da Silva, por ejemplo, los clasifica en (a) derechos sociales
relativos al trabajador; (b) derechos sociales relativos a la seguridad, comprendiendo la salud,
la previsión social y la asistencia social; (c) derechos sociales relativos a la educación y la cul-
tura; (d) derechos sociales relativos a la vivienda; (e) derechos sociales relativos a la familia,
la niñez, la adolescencia y la vejez; (f) derechos sociales relativos al medio ambiente. Curso
de derecho constitucional positivo, 32a. ed., San Pablo, Malheiros Editores, 2009, p. 289. Para un
estudio de la Constitución brasileña y los derechos sociales es preciso también verificar los
artículos 6o., 144, 196, 205, 225-227, respectivamente, derechos sociales, seguridad pública,
salud, educación, medio ambiente ecológicamente equilibrado, amparo a la vejez, derecho a
recursos educativos y tecnológicos necesarios a la planificación familiar, amparo a la niñez y
al adolescente.

Estos puntos son premisas necesarias para la comprensión del proble-

ma. Luego de recorrerlas rápidamente pasaremos por los siguientes temas:
1) la discrecionalidad presupuestaria versus la vinculación de ingresos tribu-
tarios, y avanzaremos a continuación hacia las 2) conclusiones.
I. Planificación presupuestaria
El presupuesto público exige, en Brasil, la elaboración de tres leyes. La

primera es la denominada Plan Plurianual (PPA), a través de la cual el presi-
dente de la República, en el ámbito federal, establece “las directrices, obje-
tivos y metas de la administración pública federal, para los gastos de capital
y otros de éstos derivados y para los relativos a los programas de duración
continua” (artículo 165, § 1o. de la CF).
Este instrumento presupuestario es un plan que deberá ser realizado
en cuatro años de mandato del presidente electo. Es un plan de metas a ser
alcanzadas. Es una guía, un vector que debe señalar la dirección de la ad-
ministración federal.
Las demás leyes presupuestarias deben pautarse rigurosamente por las
normas contenidas en el Plan Plurianual (PPA), según los parágrafos 4o. y
7o. del mismo artículo.
A continuación, tenemos la Ley de Directrices Presupuestarias (LDO)
que comprenderá las metas y prioridades de la administración pública fede-
ral, incluyendo los gastos de capital para el ejercicio financiero subsecuente,
orientará la elaboración de la ley presupuestaria anual, dispondrá sobre las
alteraciones en la legislación tributaria y establecerá la política de aplicación
de las agencias financieras oficiales de fomento (§ 2o. del artículo 165).
A diferencia del Plan Plurianual, que es uno solo y rige por cuatro
años, la LDO es ley anual, teniendo vigencia temporaria. Tanto como el
primero, la LDO establece metas y prioridades, pero para el ejercicio si-
guiente. Tiene contenido relativamente genérico, ya que estipula montos a
invertir, sin definir dónde los recursos serán invertidos, finalidades a ser
alcanzadas, sin especificar dónde se operará la inversión. Todo eso será ex-
plicitado y delineado en la LOA.
La Ley Presupuestaria Anual (LOA) estipulará, entonces, dónde los re-
cursos serán invertidos, identificando región, ciudad, barrio, calle, etcétera.
Contiene al presupuesto fiscal de todos los poderes, fondos, órganos y enti-
dades públicas y equiparadas; el presupuesto de inversión de las empresas
públicas y el presupuesto de la seguridad social.
La referida ley es, también, anual y discrimina, exhaustivamente, la pre-
visión de ingresos y el destino de los gastos. Previsión porque puede reali-

zarse o no, mientras que el destino de los gastos es preciso. Es evidente que
se sabe dónde se va a gastar. La realización dependerá de los ingresos que se
produzcan durante el ejercicio.
Como puede verse, las leyes antes mencionadas están visceralmente im-
bricadas entre sí.
Las previsiones y disposiciones de la Ley Presupuestaria Anual deben
atender a lo que está determinado por la Ley de Directrices Presupuestarias,
que es anteriormente aprobada y, a su vez, ambas deben guardar sintonía
y concordancia con el Plan Plurianual. Solo así las cosas pueden funcionar,
o sea, “amarrando” las previsiones genéricas a las directrices y estas a las
específicas contenidas en la ley presupuestaria anual.
A pesar de ser técnica en extremo, esta explicación era necesaria. Espe-
remos no tener que volver a ese nivel de detalle.
Hice esta explicación porque tantas y tan minuciosas leyes presupues-
tarias podrían dar la impresión de que en Brasil hay un control maravilloso
de los gastos y los ingresos públicos y que todo sucede con “organización
suiza”.
Lamentablemente no es así.
Pasemos ahora al tema de la dinámica presupuestaria, ejecución del
presupuesto y algunos de sus condicionantes.
¿El presupuesto es un instrumento político libremente construido por el
administrador público y por el Parlamento, por el Poder Legislativo? Desde
hace algún tiempo, parece que no.
II. La noción moderna de gasto público

dentro del presupuesto
El administrador público, en Brasil, gozaba de cierto margen de dis-

crecionalidad para decidir cómo gastar un recurso público. Esto, en gene-
ral. Sucede que más recientemente esa decisión viene siendo restringida de
acuerdo con los valores que la Constitución brasileña y las leyes disponen.
Así, el artículo 212 de la CF dispone que “La Unión aplicará, anual-
mente, nunca menos del dieciocho, y los Estados, el Distrito Federal y los
municipios veinticinco por ciento (25%), como mínimo, de los ingresos re-
sultantes de impuestos, comprendidos los provenientes de transferencias,
en el mantenimiento y en el desarrollo de la enseñanza”, haciendo clara
opción por privilegiar la enseñanza como valor básico y pleno de consoli-
dación democrática.
Por otra parte, la enmienda constitucional 29/2000 modificó los artícu-
los 34, 35, 156, 167 y 198 para permitir y determinar que los recursos

puedan financiar “acciones y servicios públicos de salud”. Así, efectuó la

vinculación de recursos destinados a la atención de la salud.
Es evidente que el legislador, al estructurar el instrumento presupuesta-
rio, no tiene más la libertad que tenía antes. Ya está parcialmente vinculado.
Es conveniente explicar qué es vinculación o afectación de ingresos. En
Brasil, las vinculaciones de ingresos ocurren o por fuerza de la Constitución
federal o por fuerza de ley. Son utilizadas para individualizar una fuente de
ingresos y su destino, mediante el establecimiento de un eslabón jurídico
entre el ingreso y su fin.
Como regla general, esas vinculaciones o afectaciones de ingresos suce-
den al margen de la dinámica presupuestaria.
En cambio, el gasto mínimo obligatorio no se confunde con la afecta-
ción de ingresos. El gasto obligatorio impone que un porcentaje determina-
do sea aplicado a una acción estatal específica. Hay varios casos de gastos
mínimos obligatorios en la Constitución brasileña.9
Hay aun otro problema muy común que impide la satisfacción de los
intereses públicos y el goce de derechos sociales, y que se sitúa en la “fase
presupuestaria”.
El administrador público introduce en el presupuesto un ítem o valor
totalmente alejado de la realidad para, aparentemente, hacer frente a un
gasto que habría en el futuro.
Es muy común, en Brasil, que los municipios prevean en sus presu-
puestos ítems y rúbricas dando la impresión de que tienen recursos para
enfrentar un programa vinculado a determinado derecho social. Sucede
que cuando analizamos más detenidamente el valor, y lo comparamos con
la realidad, verificamos que se trata de un verdadero fraude jurídico y pre-
supuestario.
Digamos, para ejemplificar, que determinado programa social exija 10
millones de dólares para ser atendido en determinado año, y la previsión
9 No estamos sosteniendo que toda vinculación o gasto obligatorio posea más desven-
tajas que ventajas. Como cualquier institución de características jurídicas que trae consigo
un binomio, emerge un dilema (trade-off) en su aplicación. Ventajas y desventajas pueden ser
descritas siempre, y no por ello se podrá arribar a la conclusión de si las vinculaciones o los
gastos obligatorios son eficientes o ineficientes. Deberá ser una opción consciente de deter-
minado pueblo, en determinado contexto político, siempre controlada racionalmente por el
sistema jurídico y social y con posibilidad de ajustes debatidos por la sociedad alcanzada por
los canales competentes. Un determinado gasto público social debe tener sus instrumentos
reevaluados periódicamente, a fin de que haya un uso racional y eficiente de los recursos.
Finalmente, es necesario registrar que la vinculación o el gasto obligatorio no es el único
instrumento habilitado para promover la buena distribución y la adjudicación de recursos
públicos en áreas sociales, como sabemos.

presupuestaria para aquel año contemple un valor de un millón. Por eso

concordamos completamente con Regis Fernandes de Oliveira10 cuando
nos enseña:
De esa forma, más convencidos estamos de que es inviable, ante las premisas
asentadas en el presupuesto, que pueda el Jefe del Ejecutivo prever ingresos,
para pago de servicios públicos esenciales, menor que el valor sabidamente cierto que
debe satisfacer. Siendo así, el presupuesto se convierte en ley real y no de mera
previsibilidad. Las entradas son previsibles, pero no exactas. La liquidación
se operará en el curso del ejercicio financiero. No habiendo riesgos, tiene
el acreedor razonable seguridad en recibir el monto previsto. No sólo eso,
pero no hay la opción del deudor (Unión, Estados, Distrito Federal y Municipios)
de no prever recursos para el pago de los servicios públicos que deba soportar” [el énfasis
es nuestro].
Este, por lo tanto, es uno de los claros obstáculos para el disfrute de los
derechos sociales en Brasil; la falta de recursos, la previsión de menos o la
malversación de recursos públicos, o incluso la corrupción incidente sobre
los recursos, disminuyéndolos.
Ahora nos gustaría analizar los impactos de la reiterada prorrogación
del dispositivo constitucional, de la Constitución brasileña (ADCT- Acto de
las Disposiciones Constitucionales Transitorias), de desvinculación de in-
gresos de la Unión (DRU, ingresos federales) sobre la garantía de derechos
sociales fundamentales, que tienen algún nivel de vinculación constitucional
para su consecución.
Al desvincular ingresos, se reducen (en principio, si no hubiera compen-
sación futura) las disponibilidades presupuestarias y financieras que capaci-
tan al Estado para garantizar derechos sociales. Siendo así, la pregunta que
se coloca es la siguiente:
¿Hasta qué punto el poder constituyente derivado, de segundo grado,
puede flexibilizar, mitigar, reducir las vinculaciones tributarias que garan-
tizan un determinado nivel de recursos obligatoriamente acarreados en el
presupuesto de los derechos sociales?
La llamada desvinculación de recursos de la Unión11 (DRU) fue apro-
bada inicialmente para ser un mecanismo provisorio; sin embargo, ya cumple
diecinueve años en vigor, y la discusión sobre su mantenimiento o disolu-
Curso de derecho financiero, 4a. ed., San Pablo, Editora Revista de los Tribunales, 2011,
10
p. 376.
11
La Unión es la persona jurídica de derecho internacional e interno brasileña, a la par
de los estados miembros, del Distrito Federal y de los municipios. En el contexto que utiliza-
mos el término puede también ser comprendido como “gobierno federal”.

ción necesita ser intensificada, implicando a la sociedad brasileña, que es

afectada directamente por estas decisiones.
No queremos entrar en los meandros de esos números. Tan solo para
simplificar la explicación a los colegas de otros países, diremos que por in-
termedio de varias reformas, la Constitución brasileña se desvinculó, por
ejemplo, del 20% del producto de la recaudación de todos los impuestos
y contribuciones federales para componer un fondo social de emergencia.
Es claro que esa medida afecta radicalmente a la financiación de políti-
cas sociales como un todo, fundamentalmente las políticas de la seguridad
social, ya que el objetivo es la generación de superávits primarios, liberando
recursos para el gasto como pago de intereses de la deuda nacional.
En principio, la duración sería limitada al ejercicio de 1994 y 1995, y
los recursos desvinculados serían dirigidos hacia acciones de salud y educa-
ción, beneficios previsionales y auxilios asistenciales. Pero, en la realidad,
eso no ocurrió. Esos recursos fueron utilizados para equilibrar las finanzas
nacionales y para obtener mayor flexibilidad en la elaboración y ejecución
del presupuesto.
Luego de varias reformas que sucedieron se modificó el nombre de los
fondos, pero la realidad permaneció igual. Los recursos desvinculados sir-
vieron para equilibrar o atender el superávit primario de Brasil en alrededor
del 62.45%.
Quiere decir que los recursos salen del presupuesto previsional y social
para entrar al presupuesto fiscal, tesoro federal, y vuelven muy dilapidados.
Entre 2000 y 2007, por intermedio de la DRU, fueron desviados hacia
el presupuesto fiscal 278.4 mil millones de reales, de la seguridad social. En
ese mismo periodo fueron traspasados para esa área solo 161.62 mil millo-
nes. O sea, retornó a las cajas de la seguridad social solo el 58% de lo que
fue transferido al gobierno federal vía DRU.
III. La flexibilidad presupuestaria y la compresión

indeseada en el goce de los derechos sociales
Se afirma que tales restricciones son o eran “transitorias”, pero la rea-

lidad no confirma la afirmación. Desde 1994 hasta hoy, las vinculaciones
establecidas en la Constitución vienen siendo mitigadas mediante mecanis-
mos de alegada naturaleza transitoria.
Es lo que establecen los artículos 71, 72 y 76 del Acto de las Disposi-
ciones Constitucionales Transitorias de la Constitución brasileña de 1988.
Los mencionados dispositivos fueron modificados en su redacción original

por seis enmiendas constitucionales, a saber: núm. 1/1994 (de Revisión) y

números 10/1996, 17/1997, 27/2000, 42/2003 y 57/2007.12
¿Qué significa eso en la práctica?
Significa que, al desvincular ingresos tributarios que estaban destina-

dos obligatoriamente a atender derechos sociales, estamos reduciendo las
disponibilidades presupuestarias que capacitan al Estado para garantizar
tales derechos, los cuales, por su importancia, tuvieron previstos en el texto
del constituyente originario una financiación especial, sea por intermedio
de ingresos vinculados, sea por algún mecanismo de previsión de un piso
mínimo de gasto.
Nuestra tesis es que bajo pretexto de legislar por un periodo transitorio,
las enmiendas convierten lo transitorio en definitivo permanente, empujan-
do hacia un estado de inconstitucionalidad indeseable, en un Estado que se
dice “democrático y de derecho”, como enuncia la Constitución de Brasil.13
Hay un evidente retroceso social impedido o indeseado por la Consti-
tución Federal brasileña y por toda jurisprudencia latinoamericana supra-
nacional.14
El concepto de regresividad y progresividad, incluso de la realidad nor-
mativa, puede ser retirado de la Resolución AG/RES 2074, especialmente
del artículo 5o.1, a partir de las deliberaciones de la Asamblea General de
la OEA del 07/06/2005, que aprobó normas para la confección de los in-
formes periódicos previstos en el artículo 19 del Protocolo de San Salvador.
12
Para un análisis más detenido de todas esas normas se recomienda el excelente trabajo
de Graziane Pinto, Élida, “Seis veces DRU: ¿flexibilidad presupuestaria o vaciamiento de
derechos sociales?”, Revista Jurídica del Ministerio Público de Minas Gerais, Belo Horizonte, núm.
11, julio-diciembre de 2008, pp. 511 y ss.
13
El artículo 1o. de la Constitución brasileña afirma que Brasil es una República fede-
rativa formada por la unión indisoluble de los estados y municipios y el Distrito Federal, y
que se constituye en un Estado democrático de derecho y tiene como fundamentos la soberanía, la
ciudadanía, la dignidad de la persona humana, los valores sociales del trabajo y de la libre
iniciativa y el pluralismo político.
Sobre el tema véase Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresivi-
14
dad en materia de derechos sociales, Buenos Aires, CEDAL-Centro de Estudios Legales y Sociales,
2006; Zerbini Ribeiro Leão, Renato, La construcción jurisprudencial de los sistemas europeo e inte-
ramericano de protección de los derechos humanos, Puerto Alegre, Nuria Fabris, 2009; Wandimara
Pereira dos Santos Saes, La judicialización de los derechos sociales en Brasil, un abordaje analítico,
empírico y normativo, PUC-SP, trabajo de doctorado, 2008, bajo nuestra orientación científi-
ca; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía, Buenos Aires, 2006;
García Ramírez, Sergio (coord.), La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
México, UNAM, 2008, vol. IV.

Por progresividad se entiende el avance paulatino en el establecimiento

de condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de un derecho econó-
mico, social y cultural, a partir de los “indicadores de progresividad”.
En principio, hay “regresividad” cuando existan disposiciones norma-
tivas que impliquen un retroceso en la extensión concedida a un derecho o
aun cuando la adopción de políticas públicas signifiquen un retroceso en los
resultados mensurables a través de indicadores empíricos confiables.
De hecho, en este mismo momento los periódicos brasileños anuncian
que la prioridad legislativa del Poder Ejecutivo federal, para el presente año,
es exactamente renovar la desvinculación de ingresos de la Unión (DRU),
mediante la aprobación de una nueva enmienda a la Constitución.
Pretenden desvincular los recursos provenientes de las contribuciones
sociales e interventivas (tributos sociales) para su utilización con fines com-
pletamente ajenos a los que justificaron su institución y cobro.
Un quinto de los recursos utilizados para enfrentar los costos de la segu-
ridad social, por ejemplo, podrá ser utilizado en la construcción de estadios
de fútbol o con vistas a cumplir las metas para alcanzar el llamado “supe-
rávit primario”.
Por cierto, no soy yo quien afirma eso. Es la presidenta de la Repú-
blica que en la minuta de la PEC 61 y en la “EM Interministerial” núm.
00104/2011/MP/MF dice textualmente: “la coyuntura del País urge inver-
siones y respectivas fuentes de financiación, a fin de adecuar la infraestruc-
tura del País a las exigencias internacionales relacionadas con el Mundial de
Fútbol de 2014 y las Olimpíadas de 2016”.
El informe del diputado Mario Quintella Lessa, presentado a la Co-
misión de Constitución y Justicia, es claro al afirmar que pretende desviar
recursos de la seguridad social para el cumplimiento de metas de superávit
primario. Afirma:
El mecanismo de la DRU tiene papel fundamental para que la meta de supe-

rávit primario sea alcanzada. Si no estuviesen desvinculados los ingresos de
la seguridad social, el destino legal de las contribuciones sociales estaría man-
tenido y los recursos acabarían por ser aplicados en gastos de previsión social,
salud y asistencia social. Aunque no hubiese aumento de gastos, esos recursos
no podrían ser aplicados al servicio de la deuda pública federal, que consti-
tuyen gastos del presupuesto fiscal. Con la DRU, ingresos del presupuesto de
la seguridad social dejan de ser vinculados, contribuyendo a dar viabilidad al
superávit primario.
O sea, es el propio gobierno el que propone la reforma de la Constitu-

ción federal para atender a las presiones internacionales: ¿la salud econó-

mica del país, con el pago de intereses para mantener un superávit en las
cuentas públicas, es más importante que el bienestar de sus habitantes?
Es evidente que existe una relación entre ambas pretensiones, y ambos
lados alegan que defienden los intereses del pueblo brasileño.
Nadie puede estar en contra del buen equilibrio de las cuentas públicas
nacionales, pero es preciso encontrar un punto “óptimo” que no sacrifique
aquello que la Constitución del país entiende como elemental, básico, esen-
cial para la buena calidad de vida de sus ciudadanos y de su población.
¿Cómo el Poder Judicial, al ser provocado, ha enfrentado problemas
relacionados con esta temática?
Es muy difícil dar una respuesta lineal a esta cuestión.
En materia económica, por ejemplo, Brasil, para enfrentar las numero-
sas crisis internacionales y nacionales, en los últimos veinticinco años, for-
muló una serie de planes económicos; muchos de ellos, sin duda alguna,
afectaron claramente los derechos individuales (fundamentales) de los bra-
sileños.
No sería posible resumir todos esos problemas en este artículo. Sin em-
bargo, lo que podemos hacer es mencionar algunos casos que dan una idea
de cuál fue la respuesta del Poder Judicial en algunos casos más polémicos
y significativos.15
El primero fue el llamado Plan Collor. El polémico presidente Collor
de Mello (1990), que posteriormente sufrió un juicio político, decretó un
15
En muchos casos se reconoce la no retroactividad de la ley como principio constitu-
cional importante. Por ejemplo, en el RE 180979 AGR/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, el
19/12/1996, segunda sección del STF. “Negocios jurídicos definitivamente consolidados se
vuelven inmunes al cuadro normativo que sobreviene, por fuerza de la cláusula constitucio-
nal de la irretroactividad de la ley”. En otros, que es posible alterar las reglas de la jubilación
a los trabajadores y que ella solamente se adquiere en el momento de su formalización ante
la previsión social. O sea, los que no habían cumplido los requisitos para la jubilación están
sometidos al nuevo régimen, aunque sea más costoso para la persona (ADI 3104/0-DF),
Rel. Min. Carmem Lúcia, el 26/09/2007. En otros procesos se afirma que “no hay derecho
adquirido a régimen jurídico” para no reconocer como de naturaleza contractual un fondo
constituido por recursos de los trabajadores (RE 226.855-7, RGS- Relator Min. Moreira Al-
ves, 31/08/2000). En otros momentos se aceptan las razones y los fundamentos que inspiran
el plan económico y, por eso, no se reconoce inconstitucionalidad ante el valor mayor de
“neutralidad distributiva de choque de la economía”. Fue lo que ocurrió en el RE 141.190-2
SP, Relator Min. Ilmar Galvão, juzgado el 14/12/2005. En él, el Plenario del Supremo Tri-
bunal Federal reconoció que el PLAN BRESSER representó una profunda modificación en
los rumbos de la economía del país y cambio en el patrón monetario, y que el congelamiento
significó la quiebra radical de las expectativas inflacionarias y, por eso, un desequilibrio eco-
nómico financiero de los contratos pero, en compensación, que su instrumento era necesario.
Para un amplio y competente análisis de la materia, véase Villard Duran, Camila, Derecho y
Moneda, San Pablo, Editora Saraiva, 2010.

amplio plan de combate a la recesión y a la inflación económica, inmedia-

tamente después de asumir el cargo, congelando activos financieros de la
población en una medida en extremo osada y polémica desde todo punto
de vista.
Con el tiempo, los tribunales brasileños, sobre todo los federales, fueron
reconociendo una clara violación de los principios y derechos de la pobla-
ción afectada. Son históricas dos decisiones adoptadas por los tribunales
federales de la 3a. y 5a. región, respectivamente San Pablo y Pernambuco,
con referencia al aludido plan económico.
El Tribunal Federal de San Pablo consideró que el bloqueo de activos fi-
nancieros (cuentas y recursos) de la población era inconstitucional, sea por-
que el acto normativo que aplicó la medida no admitía su edición, sea porque
en relación a su contenido, el plan económico no se encajaba en ninguna
figura jurídica permitida por la Constitución brasileña.
No era un “préstamo compulsivo”, una “requisa”, una “confiscación de
bienes” o una “servidumbre de uso”.
La decisión reconoce amplia violación al derecho de propiedad, al debi-
do proceso legal, a las garantías del contribuyente y al principio de la razona-
bilidad de las leyes, entre otros aspectos (Alegación de Inconstitucionalidad
en la Apelación en Acción de Amparo núm. 36325- Reg. 90.03.32177-9,
relator juez Américo Lacombe, juzgado el 04/04/1991, TRF-3a. Región,
Tribunal Pleno, decisión unánime).
En el mismo sentido, el Tribunal Federal de Pernambuco, de la 5a.
región, en la AI Apelación en Acción de Amparo núm. 2379-PE (reg.
9005071630), relator juez Lázaro Guimarães, juzgado el 20 de marzo de
1991, Tribunal Pleno.
Aunque el Tribunal de Pernambuco haya juzgado la materia en primer
lugar, es preciso reconocer que los fundamentos jurídicos trabajados por
el Tribunal Federal en San Pablo analizan la cuestión jurídica de forma
bastante más amplia. Ambos, sin embargo, reconocieron la inconstitucio-
nalidad del Plan Collor y de la Ley 8.024 de 1990 y la medida provisoria
anterior que lo instituyó.
IV. El control jurisdiccional

de constitucionalidad
Si leemos la Constitución brasileña vamos a verificar la existencia de

diversos derechos sociales, económicos y culturales en su texto. A continua-
ción, también comprobaremos que, además del derecho consagrado, exis-
ten normas de derecho constitucional financiero que regulan y posibilitan,

de algún modo, que aquellos derechos puedan ser usufructuados por sus
destinatarios.
Brasil está dotado de un sistema de control de la constitucionalidad
considerado pluralista. Al menos, en materia de acceso a la justicia, son
varias las personas y entidades que pueden tocar directamente las puertas del
Supremo Tribunal Federal, cúpula del Poder Judicial incumbido de, prin-
cipalmente, controlar la constitucionalidad de las leyes y demás actos nor-
mativos.16
También en el ámbito del control difuso, de inspiración norteamericana,
Brasil tradicionalmente, desde la República, confiere el derecho de que las
partes aleguen ante cualquier juez o tribunal, en materia constitucional. Siendo
así, cualquier juez, en Brasil, puede también reconocer y no aplicar la ley
considerada inconstitucional.17
No es nuestro objetivo discutir cómo se da el control judicial de consti-
tucionalidad de las leyes en Brasil, sino solo situar al lector extranjero.
Tradicionalmente, la jurisprudencia brasileña, al contrario de la doc-
trina, entendía que las leyes presupuestarias son leyes meramente formales,
como normas individuales de efectos concretos, con objeto determinado y
destinatario cierto, siendo equiparadas a actos administrativos, ya que des-
provistas de generalidad, impersonalidad y abstracción (densidad normati-
va), haría, en principio, imposible la concreción del control abstracto, ante
el Supremo Tribunal Federal, al menos por la vía principal o acción directa
de inconstitucionalidad (ADIn).
16
El artículo 103 de la CF, en su encabezamiento, establece: “Pueden proponer la acción
directa de inconstitucionalidad y la acción declaratoria de constitucionalidad: I. el Presidente
de la República; II. el Senado Federal; III. la Cámara de Diputados; IV. la Asamblea Legis-
lativa o la Cámara Legislativa del Distrito Federal; V. el Gobernador de Estado o del Distrito
Federal; VI. el Procurador General de la República; VII. el Consejo Federal de la Orden de
los Abogados de Brasil; VIII. los partidos políticos con representación en el Congreso Nacio-
nal; IX. la confederación sindical o entidad de clase de ámbito nacional”.
17
Por lo tanto, no es novedad en Brasil la amplia posibilidad de, en el control difuso, que
cualquier persona legitimada cuestione el rumbo de políticas públicas, incluso cuando impli-
quen una norma o prioridad presupuestaria (directa o indirectamente) cuestionada en virtud
de prioridades constitucionales o legales. En ese sentido, inter-plures, ver el ARE 639337,
AGR Relator Min. Celso de Mello, STF, juzgado el 23/08/2011. En este caso, el municipio
de San Pablo fue obligado a atender y matricular en guarderías y jardines de infantes a
niños de hasta cinco años en unidades de enseñanza infantil cercanas a su residencia o al
lugar de trabajo de sus padres o responsables legales. El caso es particularmente interesante,
porque en él el juez del Supremo Tribunal Federal levanta la discusión acerca de la necesidad
de protección de los derechos sociales por el Poder Judicial brasileño e, incluso, el tema de la
escasez de recursos públicos y la cuestión de lo que llama de “opciones trágicas” y la reserva
de lo posible, y del mínimo existencial.

Esa tendencia es fuerte, pero comienza a ser modificada. Para algunos

autores, la ruptura propiamente dicha de ese paradigma finalmente habría
ocurrido en la Acción Directa 4048/2008.18 En ella, el Supremo Tribunal
Federal reconoció ser posible el control concentrado de constitucionalidad
de leyes presupuestarias mediante la acción directa, por lo tanto en el control abs-
tracto de la constitucionalidad de las leyes.
A pesar de haber sido un innegable avance, hasta el momento, el Su-
premo Tribunal Federal, en el control abstracto, no llegó a discutir directamente el
destino de recursos y contrastarlos con la Constitución federal. Quién sabe
sí en un futuro próximo podamos ver la modificación más profunda de esa
jurisprudencia y también un control sustancial, material y de contenido de
las normas presupuestarias, con todos los riesgos y problemas que ese con-
trol, sin duda, encierra.19
La conclusión a la que podemos llegar, desde luego, es exactamente
esta: la de que los déficits o carencias presupuestarios en Latinoamérica no
justifican, de manera simplista, la existencia de transgresiones a las normas
constitucionales o a los principios jurídicos que consagran el goce de dere-
chos sociales en su perspectiva más sustancial.
Esa, también, parece ser la tendencia y la realidad de nuestros cole-
gas latinoamericanos. No analizaremos ese tema en nuestros países vecinos,
dado que hay varios colegas de países latinoamericanos en este encuentro
internacional.20
Pero vale la pena referir algunos casos alusivos a derechos sociales y a
la cuestión presupuestaria. Es decir, es interesante recordar que el Supre-
18
La acción fue propuesta por el PSDB, Partido de la Social Democracia Brasileña,
contra la Medida Provisoria 405/2007 (un acto normativo del Ejecutivo), posteriormente,
convertida en la Ley 11.658/2008, que abrió crédito extraordinario a favor de la justicia
electoral y de diversos órganos del Poder Ejecutivo, por valor de 5,455.677.660,00 reales.
El crédito extraordinario habría sido abierto fuera de las hipótesis autorizadas en la Cons-
titución federal, violando el artículo 62 y diversos parágrafos e incisos. El caso aún no tuvo
juzgamiento final, pero la medida cautelar fue concedida, suspendiéndose la vigencia de la
Ley en discusión desde su publicación. La decisión aparentemente supera los fundamentos
tradicionales de la jurisprudencia anterior, para permitir el control abstracto de la constitu-
cionalidad de las leyes presupuestarias en Brasil ante el Supremo Tribunal Federal.
19
Sobre el tema, véase el trabajo de Barros Correia Neto, Celso de, “El presupuesto
público y el Supremo Tribunal Federal”, en Conti, José Mauricio y Facury Scaff, Fernándo
(coords.), Presupuestos públicos y derecho financiero, San Pablo, Editora Revista de los Tribunales,
2011, pp. 112-126.
20
Para un panorama de la situación argentina, colombiana y española, véase el trabajo
de G. Corti, Horacio, “Derechos fundamentales y presupuesto público: una renovada rela-
ción en el marco del neoconstitucionalismo periférico”, en Conti y Scaff, op. cit., pp. 127 y ss.

mo Tribunal Federal, en algunos casos, y los tribunales del país, en muchos

otros, han reconocido la existencia y el goce de los derechos sociales, en
forma de “activismo judicial” latinoamericano, dadas las particularidades
de nuestra región.
Veamos algunas de ellas.
a) En el Recurso Extraordinario 195.192-3, de Rio Grande do Sul, en el
Supremo Tribunal Federal, teniendo como relator al ministro Marco
Aurélio de Mello, el 22 de setiembre de 2000, el STF reconoció que
“incumbe al Estado (género) proporcionar medios con el objetivo de
alcanzar la salud, especialmente cuando están involucrados niños y
adolescentes”.
En este caso, se concedió amparo a un menor portador de una en-
fermedad rara para compeler al Estado a suministrar medicamento
necesario con vistas al tratamiento médico que necesitaba. El medica-
mento era fabricado en Estados Unidos y en Suiza, exclusivamente. Se
afirmó que “los problemas presupuestarios no pueden obstaculizar la
implementación de lo que está previsto constitucionalmente”.
b) En el AGRG, Recurso Extraordinario 271.286-8 RGSul, relator mi-
nistro Celso de Mello, juzgado el 12/09/2000, el Supremo Tribunal
Federal reconoció que “el derecho a la salud representa consecuencia
constitucional inseparable del derecho a la vida y que el reconocimien-
to judicial de la validez jurídica de programas de distribución gratuita
de medicamentos a personas sin recursos, incluso aquéllas portadoras
del virus HIV-SIDA, da concreción a preceptos de la Constitución
brasileña, relativos al derecho a la vida y la salud”.
c) En el Superior Tribunal de Justicia también son innumerables los casos
de reconocimiento y adjudicación de derechos sociales referentes a la
salud, la educación y otros programas y políticas públicas sociales. Se
reconoce que “toda imposición jurisdiccional a la hacienda pública
(al erario, al Estado), implica gasto y acción, sin que eso infrinja la
armonía de los poderes, dado que en el régimen democrático y en el
Estado de derecho el Estado soberano se somete a la propia justicia
que instituyó” (RESP SP 753565-MS, relator Min. Luiz Fux, juzgado
el 27/03/2007).
d) En el mismo tribunal se reconoce, por ejemplo, “que hay un núcleo de
derechos inviolables esenciales a la dignidad de la persona humana, que
constituye fundamento del Estado Democrático de Derecho” (RESP
1309137/MG, relator Min. Herman Benjamin DJ de 22/05/2012) o,
asimismo, que “tratándose de derecho fundamental, incluso en el con-

cepto de mínimo existencial,21 no habrá impedimento jurídico para

que el Poder Judicial establezca la inclusión de determinada política
pública en los planes presupuestarios del ente político, principalmente
cuando no hubiere comprobación objetiva de la incapacidad econó-
mica y financiera de la persona estatal” (AGRg en el REsp 1136549/
RS, relator Min. Humberto Martins, juzgado el 08/06/2010).
V. Conclusiones
Busco ahora finalizar el presente artículo retomando la pregunta ini-

cialmente formulada y ofreciendo, además de los argumentos hasta aquí
expuestos, algunos más.
Recuerdo las preguntas iniciales:
—— ¿Hasta qué punto es posible inmovilizar o flexibilizar los presupues-

tos públicos para garantizar la satisfacción adecuada de los dere-
chos sociales? Podemos también formular otra pregunta intentando
resumir nuestra preocupación:
—— ¿Existen criterios o límites para manejar la actividad fiscal del Esta-
do y así afectar la prestación de derechos sociales? ¿El poder cons-
tituyente o, incluso, el Poder Legislativo (de acuerdo con el caso),
pueden o deben flexibilizar esos derechos en tiempos de crisis? ¿En
qué situaciones límite?
Pues bien, quiero referirme, además y a título final, a dos cuestiones que
afectan las respuestas posibles a esos interrogantes. La primera es acerca de
los bloqueos y las contingentaciones (contención de gastos en función de los
ingresos) presupuestarias que afectan el goce de derechos sociales.
En Brasil, el Poder Legislativo, en materia presupuestaria, puede hacer
muy poco. Quedan pocas alternativas, a los legisladores, en la adjudicación
de recursos públicos.
También es importante recordar que existen bloqueos y contingenta-
ciones. El Poder Ejecutivo controla el presupuesto y su ejecución, pudiendo
interrumpirla cuando lo entienda necesario o conveniente.
21
La materia fue apreciada por el Supremo Tribunal Federal. Al juzgar la ADPF nú-
mero 45/DF se asentó que había la “no oposición del arbitrio estatal a la efectividad de los
derechos sociales, económicos y culturales” y que había “necesidad de preservación, en favor
de los individuos, de la integridad y de la intangibilidad del núcleo consustancial del mínimo
existencial”.

Esa prerrogativa, evidentemente, afecta de forma directa el goce de de-

rechos, incluso los sociales. Existe un control político del Ejecutivo sobre el
presupuesto, que puede manifestarse a través del bloqueo total o parcial de
recursos, o la liberación insuficiente de recursos públicos.
Hay una aparente falta de racionalidad en la mecánica de los checks and
balances brasileños. El Ejecutivo elabora el instrumento presupuestario, el
Legislativo lo aprueba y ratifica la propuesta. Aun así, es el Ejecutivo el que
detenta el poder para reajustar como desee los recursos públicos en tiempos
de crisis o de bonanza.
Con razón, Luiz Gustavo Bambini de Assis22 afirma: “La contingenta-
ción es la restricción a la liberación de recursos, basada en razones de po-
lítica fiscal. Esa acción viene siendo utilizada para imponer limitaciones al
cronograma de desembolso de ingresos, en caso de que la inversión no sea
compatible con la política fiscal delimitada por la Ley de Responsabilidad
Fiscal”.
Afirma que la adecuación del presupuesto a la política fiscal debería
formar parte de la planificación presupuestaria, para que la contingenta-
ción de partidas ocurra solo en casos extremos, bajo pena de negar incluso
la noción de planificación.
También, en ese aspecto, la democratización del acceso a la informa-
ción sobre las cuentas públicas debe ser incrementada. Legislativo, Ejecuti-
vo y sociedad deben participar de la formulación y gestión del presupuesto
público, a pesar de las dificultades inherentes al tema.
Por último, podemos decir que la flexibilización de la actividad finan-
ciera del Estado, para propiciar la gobernabilidad y maleabilidad de la ad-
ministración, no puede sobreponerse al principio de la supremacía de la
Constitución y de sus valores más valiosos ni aniquilar principios funda-
mentales del sistema constitucional, principalmente cuando esos principios
conforman y concretan los derechos fundamentales y sociales que están es-
pecialmente protegidos en Brasil.
El fracaso de los gobiernos, en general, para prevenir o remediar priva-
ciones, que podrían ser evitadas, puede asumir muchas formas. En algunos
casos pueden ser producto de decisiones políticas deliberadas de agentes del
gobierno, como en el caso de corrupción, que reduce recursos disponibles
para la implementación progresiva de derechos sociales o, incluso, pueden
resultar de la distribución discriminatoria de recursos destinados a servi-
cios sociales, por ejemplo mediante una menor asignación de recursos para
aquellas áreas en las que la mayoría de la comunidad pertenece a un grupo
Proceso
22 legislativo y presupuesto público, São Paulo, Editora Saraiva, 2012, p. 229.

étnico minoritario. En otros casos, grupos marginalizados son privados de

programas y recursos de los cuales precisan, para disfrutar de sus derechos
económicos y sociales, simplemente por indiferencia intencionada de elites
políticas y económicas.23
Con vistas a que los derechos económicos y sociales tengan alguna re-
levancia para las personas, en general, es crucial enfrentar las privaciones
evitables con relación a seguridad alimentaria, tratamiento de salud, edu-
cación y vivienda.
El inmenso desafío es cómo distinguir entre privaciones resultantes de
factores que escapan al control de los gobiernos nacionales y privaciones
para las cuales las políticas gubernamentales colaboran o son su principal
causa. O sea, se debe distinguir entre las situaciones en las que los gobiernos
no son capaces de cumplir con sus deberes y otras en las que simplemente
les falta voluntad para hacerlo.24
Finalmente, podemos decir que el Poder Judicial en los países latinoa-
mericanos (sobre todo) juega un papel importante, no solo para contener el
vigor de un presidencialismo fuerte, como también para, de cierto modo,
arbitrar los derechos económicos, sociales y culturales, sea juzgando incons-
titucionales ciertas normas y políticas (directa o indirectamente), sea seña-
lando cuál es el camino a seguir por el Ejecutivo e incluso el Legislativo. Se
trata de la contemporánea misión de la justicia constitucional, con el color
local característico de nuestra región y de nuestras necesidades y peculiari-
dades.25
Es necesario comprender que la misión de la justicia constitucional no es
tan solo la de ser “la legisladora negativa”, de la cual nos hablaba Kelsen.
En tiempos normales y en tiempos de crisis es necesario reconocer y legiti-
23
Según Felner, Eitan, “¿Nuevos límites para la lucha por los derechos económicos y
sociales?”, Revista SUR, núm. 9, p. 127.
Idem.
24
El diario El País de España nos relata, en la edición del 10/03/2013, que en enero
25
de 2011 el señor Mohammed Aziz es desalojado de su casa. En junio del 2012, el juez José
María Fernández Seijo lleva la cuestión prejudicial a Luxemburgo. Propone que se discuta el
sistema español de hipotecas, que limita las posibilidades de defensa y oposición a las ejecu-
ciones hipotecarias realizadas por los bancos, y pide que se estudie la desproporción aparente
que confiere a los bancos españoles la facultad de reclamar el valor total de las cuotas atra-
sadas por los clientes y la exorbitancia aparente de los intereses cobrados sobre el total de la
deuda. El 08 /11/2012, la abogada general del Tribunal de Justicia, Julianne Kokott, emitió
un informe crítico contra el sistema de “desahucios” (desalojos) español, acatando la cuestión
del juez español e instando al Tribunal de Justicia de la Unión Europea a una solución justa.
El parámetro de discusión será la Directiva Europea 93/13/EEC: “Se considera abusivo el
vencimiento anticipado de las deudas”. Estos movimientos nacionales y trasnacionales, en
pro de una sociedad más justa, deben ser estudiados y aplaudidos.

marla como un poder arbitral de “equidad creativa”, independientemente

del sistema jurídico al que pertenezcan las viejas y tradicionales “familias
jurídicas” que mencionaba René David.
Por último, me gustaría registrar que, independientemente de que po-
damos discutir el tema de la revisión judicial de derechos sociales en tiem-
pos de crisis, no debemos olvidarnos de que la aplicación de los derechos
económicos, sociales y culturales debe pautarse, más allá de una realización
mínima, en los principios de progresividad y en la prohibición del retroceso
social.
Además de esos marcos, debemos considerar la existencia actual de un
derecho al desarrollo, que también apunta y refuerza el componente de la jus-
ticia social, de la igualdad material, deber de todos, de los Estados, de las
sociedades interna e internacional.
El crecimiento económico es, sin duda, necesario al desarrollo. Sin em-
bargo, debemos buscar un modelo de desarrollo económico y social en el
cual los costos y beneficios deben ser proporcional y solidariamente reparti-
dos.26 Debemos buscar una globalización más ética y solidaria.
Luchemos para que haya igualdad de oportunidades para todos los se-
res humanos, garantía mínima de cobertura de las necesidades más básicas,
compuestas por derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales.
26
UNDP. Human Right Development Report 2010. La verdadera riqueza de las na-
ciones: los caminos hacia el desarrollo humano, Nueva York, Palgrave Macmillan, 2010. El
desarrollo humano tiene tres componentes: bienestar: ampliar las libertades efectivas de la
gente para que las personas puedan prosperar; empoderamiento y actuación: permitir que
las personas y grupos actúen para impulsar resultados valiosos; justicia: ampliar la equidad,
el mantenimiento de los resultados a través del tiempo y el respeto de los derechos humanos
y otros objetivos de la sociedad.


LA DISCAPACIDAD COMO DERECHO

HUMANO. PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL*
Ángela Figueruelo Burrieza
Sumario: I. Planteamiento del tema. II. El ámbito constitucional de la

discapacidad. III. ¿La discapacidad en cuanto “nuevo derecho”? IV. La pro-
yección normativa del modelo social de la discapacidad en el caso español.
V. Algunos problemas para el debate desde el derecho constitucional.
I. Planteamiento del tema
Existen, a escala mundial, alrededor de mil millones de personas —el 15% de

la población— con algún problema de discapacidad, ya sea de orden físico,
sensorial o psíquico, y que, al margen del país en el que habitan, sus vidas se
encuentran limitadas teniendo serias dificultades para superar los obstáculos
a los que cada día deben enfrentarse: físicos, institucionales, jurídicos, políti-
cos, económicos, sociales, culturales… La situación especialmente vulnerable
en que se encuentran las personas con discapacidad es aún más preocu-
pante en los países emergentes o en vías de desarrollo, en donde la discrimi-
nación que sufren es más perceptible a causa de prejuicios derivados de una
cultura y educación donde los discapacitados deben superar serios problemas
para ocupar el lugar que social y jurídicamente les corresponde.
El movimiento por los derechos de los discapacitados, encabezado por
personas que sufrían alguna discapacidad, comenzó en la década de los
años setenta y culminó el 13 de diciembre de 2006, fecha en la que las Na-
ciones Unidas acordaron formalmente la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad. Se trata del primer tratado del sistema de de-
rechos humanos del siglo XXI que tiene como objetivos proteger y reforzar
* El presente trabajo de investigación forma parte del Proyecto I + D + i del Ministerio

de Ciencia e Innovación que lleva por título: “Discapacidad, dependencia y derecho: adap-
tación del ordenamiento jurídico en pro de una protección adecuada”. Referencia: DER
2009–13095. Años 2010-2012. Investigador principal: doctor D. J. A. Martín Pérez.
607

608 Ángela Figueruelo Burrieza
los derechos y la igualdad de oportunidades de todos los discapacitados. El

interés de las Naciones Unidas por el bienestar y los derechos de las perso-
nas con discapacidad halla sus orígenes en los principios fundacionales de
dicha organización internacional basados en los derechos humanos, las li-
bertades fundamentales y la igual dignidad de todos los seres humanos. Por
lo antes dicho los países firmantes de la citada Convención deberán adoptar
nuevas leyes nacionales y derogar normas caducas para que las personas
con discapacidad puedan gozar de los mismos derechos que los capaces en
todos los ámbitos de la vida social, jurídica, política, económica, cultural…
En el mismo sentido las Naciones Unidas en 1976 fijaron el año 1981 como
Año Internacional para las personas con Discapacidad. La Década de las
Personas con Discapacidad (ONU, 1983-1993) ofreció un Programa Mun-
dial de Acción Referente a las Personas con Discapacidad.
El problema planteado en torno a la discapacidad es muy amplio e in-
terdisciplinar y una aproximación a su conocimiento y situación actuales
obliga a poner el acento en el tratamiento jurídico del tema. Pero este punto
de vista, que es bastante reciente en el tiempo, no se comprende con preci-
sión si previamente no se aportan más ideas básicas desde la perspectiva so-
cial y médica del problema y sus distintos enfoques. Desde el enfoque social
la discapacidad se considera como un problema que debe ser solucionado
mediante la completa integración de los individuos en la sociedad, incluyen-
do los derechos de la persona con discapacidad. Desde esta perspectiva, la
discapacidad ha sido considerada como una “no cualidad” del ser humano,
como un conjunto de las condiciones, creadas en su mayor parte por el am-
biente social, siendo la acción de la sociedad la que debe dar una respuesta
colectiva al problema, haciendo las modificaciones ambientales necesarias
para que los discapacitados puedan lograr una participación completa, en
cuanto personas, en todos los ámbitos de la vida social. Se requiere, por
tanto, un cambio social en las actitudes y en las ideas que se consolidará en
el nivel político como una cuestión de derechos humanos. La mayor des-
igualdad se aprecia en la desinformación sobre los problemas que afectan
a las personas discapacitadas y que impiden que se aproximen y eliminen
distancias con los no discapacitados. Las tecnologías de apoyo han de ser
utilizadas para eliminar las barreras y lograr la igualdad de oportunidades
entre personas con discapacidad y personas sin discapacidad.
Desde un punto de vista médico la discapacidad se ha visto como una
enfermedad que causa una deficiencia, un trauma o una serie de limitacio-
nes que impiden gozar de una salud plena y que por ello requiere de una
asistencia médica sostenida que debe ser proporcionada por los profesio-
nales del ramo bajo la forma de tratamiento individual. La discapacidad

la discapacidad como derecho humano 609
es considerada, pues, como un problema individual que implica que quien

la sufre es una persona minusválida. El objetivo médico persigue un ajuste
y un cambio del comportamiento del individuo que trate de conseguir la
curación eficaz. De este modo la asistencia médica es vista como el determi-
nante principal que en el ámbito político conlleva una respuesta de modifi-
cación o reforma del sistema sanitario. En este sentido existen distintos tipos
de discapacidad que requieren respuestas médicas y sociales diferenciadas:
físicas, psíquica, sensorial e intelectual y mental.
El análisis jurídico de la discapacidad obliga a situarnos en el tiempo en
el último tercio del siglo XX; fechas en las cuales cambiaron de enfoque los
criterios jurídicos que regían la materia. Hasta ese momento el tratamiento
del problema se fijaba en el derecho privado y quedaba enmarcado en la
construcción civilista sobre la capacidad jurídica. Durante varios siglos el
problema de la discapacidad carecía de entidad propia y era definido en
sentido negativo, relacionándolo con la capacidad jurídica y la capacidad
de obrar. Se trataba de un estatus jurídico caracterizado por la ausencia de
plena autonomía de la voluntad. Jurídicamente el término utilizado era “in-
capacidad” por contraposición al de capacidad jurídica. Destaca el interés
jurídico por garantizar el tráfico jurídico civil y mercantil en el cual solo
podían participar personas que fuesen plenamente capaces para intervenir
en dicho ámbito. El resto, si carecían de la precitada capacidad, actuarían
por personas interpuestas, es decir, por medio de representantes. Lo demás
era un problema que no se encuadraba en los parámetros de la actuación
estatal; no se trataba el tema desde el enfoque de los derechos y libertades
y en las relaciones sociedad-Estado no tenían cabida los discapacitados. Al
organizarse el sector público con parámetros esencialmente liberales deci-
monónicos, se creó una política de exclusión del tráfico jurídico de aquellas
personas que, desde un punto de vista médico, pudieran ser consideradas
incapaces psíquicamente. De este modo se fue estableciendo una política de
creación jurídico formal de incapaces (como, por ejemplo, los menores de edad
o las mujeres casadas) que carecía de justificación desde un punto de vista
físico o psíquico.1
Así las cosas cuando la discapacidad era objeto de atención pública se
ubicaba en una política paternalista del Estado, era una cuestión de buena
voluntad. Los poderes públicos creaban centros e instituciones para atender
a las situaciones de una mayor necesidad que encajaban en el ámbito de la
“beneficencia” percibida como algo excepcional y voluntario al margen de
1 Presno Linera, M. A. y Gang Sarlet, I. (eds.), Los derechos sociales como instrumento de eman-
cipación, principiado de Asturias, Aranzadi, Thomson Reuters, 2010, pp. 81 y 82.

las políticas públicas de prestaciones sociales para atender las situaciones

de discapacidad. Es en el último tercio del siglo XX cuando se produce un
cambio de percepción en el problema de la discapacidad; así se pasa del en-
tendimiento civilista del problema a una comprensión constitucional del
mismo. Por ello surge la pretensión de que la salud es un problema público
que debe ser tratado en el ámbito de actuación estatal. En democracia el
tema de la salud exige que todos, al margen de la salud personal, formemos
parte, en cuanto ciudadanos, de la cosa pública organizados en un Estado
social y democrático de derecho (artículo 1.1 de la CE), en el cual nada de lo
humano debe ser analizado fuera de la cosa pública. Los basamentos de nues-
tro modelo estatal se tambalearían si no se da la necesaria preocupación y
atención a los ciudadanos que se encuentran en condiciones menos favora-
bles para ejercer los derechos que le otorga su ciudadanía.
No podemos menos que hacer hincapié en que la discapacidad es una
de las situaciones que limitan esos derechos, y por ello exige la interven-
ción del sector público, que no debe limitarse a suministrar protección, sino
que debe articularse como el cumplimiento de los derechos que le corres-
ponden al discapaz, de cara a su integración. Solo así serán erradicados el
aislamiento y la discriminación social.2
II. El ámbito constitucional de la discapacidad
Las Constituciones, en cuanto normas supremas del ordenamiento ju-

rídico y estatuto jurídico de lo político, encierran, en la actualidad, una
pretensión de estabilidad al mismo tiempo que un anhelo de dinamicidad
para proporcionar cambios en el seno de lo político. Al ser, pues, un orden
abierto, nos encontramos ante un código que es ley fundamental del Esta-
do, y también lo es de la sociedad, fijando las bases esenciales del Estado y
los principios más relevantes de una sociedad abierta y bien ordenada en el
marco del pluralismo social, de los fenómenos organizativos supranaciona-
les o de la globalización económica.
Ante tan importantes retos constitucionales es necesario preguntarnos
por las herramientas que aporta y las soluciones que ofrece la fase evolutiva
de la forma política estatal que denominamos Estado social. En dicho mode-
lo, antes que respuestas, hallamos objetivos y técnicas que nos encaminan
a la consecución de la finalidad última de la acción política, la cual podría
ser calificada como “calidad de vida”; término éste acuñado en el Preám-
bulo constitucional y en los artículos 45 y 129 de dicha norma suprema del
2
Bastida Freijedo, F. J., op. cit., pp. 84 y ss.

ordenamiento jurídico. El carácter abierto de nuestra Constitución de 1978

se aprecia en que reconoce y garantiza los derechos humanos y regula los
procesos políticos entre el Estado y la sociedad civil, coadyuvando a conse-
guir una sociedad democrática avanzada. Se trataría de conseguir un pro-
greso equilibrado en el cual se optimizarían los distintos valores tratando de
perjudicar lo menos posible la totalidad de los contenidos constitucionales.3
Dicha apertura hacia dentro supone la receptividad de otros ordenamientos
diferenciados, como el derecho natural (artículo 10.1 de la CE) o el derecho
internacional (artículos 10.2 y 93 y ss. de la CE). La apertura hacia fuera
viene exigida por el reconocimiento de los valores superiores del ordena-
miento jurídico: libertad, justicia, igualdad y pluralismo político (artículo
1.1 de la CE) y de la dignidad de la persona humana, así como de los dere-
chos inviolables que le son inherentes (artículo 10.1 de la CE). Este mismo
precepto eleva la dignidad de la persona a la categoría de fundamento del
orden político y de la paz social, precisando su rango de principio rector
supremo del ordenamiento jurídico. La dignidad debe ser traducida como
la libre capacidad de autodeterminación personal impidiendo hacer del ser
humano un objeto de la acción estatal. Además, en el supuesto español es la
fuente de todos los derechos, que son limitados, a diferencia de la dignidad,
que es un valor absoluto proyectado sobre los derechos constitucionaliza-
dos, configurando así un contenido mínimo invulnerable que todo estatus
jurídico debe asegurar. Esto es así porque los derechos fundamentales siem-
pre se han mostrado refractarios a la ley y a su propio reconocimiento por
parte de instrumentos jurídico-positivos. Quizá esto sea debido a la fuerte
impronta iusnaturalista que está en su origen o quizá por la función política
que están llamados a desempeñar como límites a todo poder. De ahí el de-
seo persistente de los derechos por ser mantenidos al margen y por encima
de toda legislación y a veces hasta de la propia Constitución.4
También, entre los valores vigentes en la sociedad actual y presentes en los
nuevos textos constitucionales, merece especial mención el valor de la igual-
dad que en el supuesto español no destaca únicamente en el plano axiológico
3 En este sentido, son de obligada lectura las ideas que expone Torres del Moral, A., Es-
tado de derecho y democracia de partidos, 3a. ed., Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense, 2010, pp. 84-86.
4 Cfr. entre otros trabajos interesantes sobre el tema a Fernández Segado, F., “La dignidad
de la persona en el ordenamiento constitucional español”, Revista Vasca de Administración Pública,
núm. 43, 1995, pp. 49-80. Del mismo autor “La dignidad de la persona como valor supremo
del ordenamiento jurídico español y como fuente de todos los derechos”, Jus. Rivista di Scienze
Giuridiche, Università Cattolica del Sacro Cuore, Milano, núm. 2, mayo de 2003, pp. 201 y ss.
En un sentido similar véase Prieto Sanchís, L., El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía
jurídica, Madrid, Trotta, 2013, en especial las pp. 214 y ss.

(artículo 1o. de la CE) sino también en su dimensión material (artículo 9.2

de la CE) y en su aspecto formal (artículo 14 de la CE) y territorial (artículos
138.2 y 139 de la CE). Para alcanzar el equilibrio que requiere el objetivo de
la igualdad, como valor, principio o derecho, se debe poner el acento en la in-
terdicción de la arbitrariedad en cuanto núcleo esencial del Estado social.5 Por
ello, el título I de nuestra carta magna reconoció con carácter exhaustivo gran
número de derechos con sus garantías correspondientes y estableció un catálo-
go determinado de obligaciones jurídicas dirigidas a los poderes públicos y a
los ciudadanos. Se trata de obligaciones superiores del ordenamiento jurídico
español que se desarrollan en una serie de obligaciones constitucionales. En
dicho ámbito ubicamos las disposiciones contenidas en el capítulo III del título
I de la CE, que regula los principios rectores de la política social y económica considera-
dos como fines del Estado social y democrático de derecho; por todo ello están
en estrecha conexión con el significado final de las obligaciones promocionales
que encuentran su formulación expresa en el artículo 9.2 de la CE. Los de-
rechos sociales o principios rectores de la política social y económica son una
concreción de este precepto, constituyendo un conjunto de obligaciones cons-
titucionales reconducibles a tres categorías de obligaciones promocionales: de
promover, de remover y de facilitar. Entre las obligaciones constitucionales
de promover se encuentra el artículo 49 que establece lo siguiente:
Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, re-

habilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos,
a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán
especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos
los ciudadanos.
No existen precedentes directos de esta norma en nuestro derecho his-

tórico constitucional, y se aprecia la influencia del derecho comparado, en
especial el artículo 38 de la Constitución Italiana de 1947, del Preámbulo de
la Constitución de la IV República francesa declarado en vigor por la Cons-
titución de 1958, y del artículo 71 de la Constitución portuguesa de 1976.
Observamos que en todos los textos precitados se utilizan los términos “in-
capacitado” e “incapacidad”, así como el de “deficientes”. El precepto apa-
reció ya recogido en el Anteproyecto de Constitución (BOC del 5 de enero
de 1978) con la numeración de artículo 42, y su contenido fue ampliado por
las enmiendas aceptadas en sede de la Ponencia. La Comisión en su Dicta-
men mantiene el texto de la Ponencia y la misma numeración. También el
5 Ampliamente desarrolla este tema Balaguer Callejón, M. L., Igualdad y Constitución Es-
pañola, Madrid, Tecnos, 2010, pp. 191 y ss.

Pleno del Congreso aprobó el precepto tal y como le llegó de la Comisión

y lo remitió a la Cámara alta. Fue la Comisión de Constitución del Senado
la que cambió la numeración del artículo, pasando a ser el artículo 49, in-
troduciendo también algunas enmiendas. El Pleno del Senado mantuvo la
numeración y el texto del Dictamen de la Comisión de Constitución y fue
la Comisión Mixta Congreso-Senado (BOC del 28 de octubre de 1978), la
que acordó la redacción definitiva del precepto.6
Así pues, salvo concretas modificaciones introducidas con posterioridad,
el contenido del artículo en cuestión quedó fijado por la Ponencia del Con-
greso de los Diputados que aceptó ciertas enmiendas formuladas al texto
que figuraba en el Anteproyecto de Constitución. No abundan los debates
sobre este tema, ni en el Congreso ni en Senado, pero ello no fue debido a
una falta de interés por el problema de los disminuidos, sino como una ma-
nifestación de la solidaridad de nuestros parlamentarios con la Ponencia del
Congreso de los Diputados. Destaca la enmienda num. 4, presentada por
el Señor De Mendizábal y Uriarte, que añadía una referencia a disminuidos
sensoriales, precisando que se perseguía la finalidad de “lograr su más efecti-
va participación posible en la vida política, económica, cultural y social”.7
El artículo 49 de la CE delimita el elemento subjetivo y el imperativo
de la norma a desarrollar. Los destinatarios son los poderes públicos que de-
ben realizar tres modalidades de actuación en beneficio de los disminuidos
físicos, sensoriales y psíquicos: especial protección, medidas de integración
y amparo para el disfrute de los derechos. El primer objetivo pretende re-
conocer a los disminuidos como beneficiarios de un conjunto de medidas
asistenciales en sentido estricto. El segundo de los objetivos persigue su in-
serción práctica en el medio social. Y el tercer objetivo requiere el estable-
cimiento de las condiciones necesarias para que los disminuidos puedan
disfrutar de los derechos contenidos en el título I y de los que son titulares
en igualdad con el resto de los ciudadanos.
La Constitución ordena a los poderes públicos una determinada política
social que ha de tener por objeto la previsión, el tratamiento, rehabilitación
e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos. Así, se es-
tablecen los medios y las finalidades de la política a realizar; los medios se
traducen en medidas asistenciales, sanitarias y educativas. Las finalidades
se cifran en prevenir, tratar y rehabilitar a los disminuidos. Pero también
6 Gálvez Montes, F. J., “Comentario al artículo 49 de la Constitución Española”, en

Garrido Falla, F. (dir.), Comentarios a la Constitución, Madrid, Civitas, 1980, pp. 935 y ss.
7 Vida Soria, J., “Artículo 49. Protección de los disminuidos físicos”, en Garrido Falla, F.
I. (dir.), obra colectiva dirigida por Alzaga VillaAmil O., Comentarios a las leyes políticas, Edito-
rial Revista de Derecho Privado, Edersa, 1984, t. IV, pp. 366 y ss.

deben prestar a los titulares de estos derechos la atención especializada que

requieran. Ello obliga a delimitar el elemento subjetivo y objetivo de la aten-
ción especializada; así, los beneficiarios de las políticas públicas son quienes
sufren disminución en las capacidades físicas, sensoriales o psíquicas. Basta
la concurrencia de uno de los supuestos para ser beneficiario de la acción
pública. Pero las acciones protectoras a favor de los disminuidos no deberán
traducirse en perjuicios para las personas que no encajan en los supuestos
del artículo 49 de la CE.8
Las garantías de los principios rectores de la política social y econó-
mica (artículos 39-52 de la CE), entre los que se encuentra el artículo 49,
están debilitadas frente al resto de los derechos y libertades fundamentales
(artículo 53 de la CE) y pueden a veces resultar insuficientes. En sede de la
Ponencia del Congreso fueron rechazadas las enmiendas que proponían
reforzar las garantías para el disfrute de los derechos de los disminuidos.
La Ponencia las rechazó alegando el carácter general y de norma marco
del precepto constitucional, que debería ser posteriormente desarrollado
y concretado en disposiciones normativas de rango inferior. Ahí es donde
caben las acciones positivas que otorguen la igualdad niveladora entre los
ciudadanos capacitados y los que sufren alguna discapacidad.
Apreciamos, pues, gracias al marco normativo constitucional que he-
mos expuesto, que de la exclusión social de los discapacitados que se corres-
pondía con la visión liberal decimonónica de un ser humano con taras, se
pasa a la visión democrática que considera al discapaz como una persona/
ciudadano al cual los poderes públicos están obligados a preservar el ejerci-
cio de sus derechos. Por ello, desde la situación jurídica creada por el dere-
cho privado para las situaciones de incapacidad pasamos a la identificación
de situaciones incapacitantes que el Estado debe necesariamente remover
o solventar. De este modo del ocultamiento o desconocimiento legal de los
incapacitados pasamos a establecer su visibilidad social y a garantizar su
estatus de sujetos titulares de derechos a nivel constitucional.9
La defensa de los valores que hallan su protección en el ámbito de los
derechos y libertades debe contemplarse desde una óptica multidisciplinar,
aunque necesariamente el punto de partida adopte una perspectiva cons-
titucional, porque las posibles vulneraciones de un derecho encuentran en
nuestra disciplina el grado más elevado de protección. Por ello, la protec-
ción constitucional de la discapacidad, más allá de los esquemas clásicos que
8
Pulido Quevedo, M., La Constitución Española. Con la jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal, Pamplona, Aranzadi, 1993. Y, en concreto el comentario a los artículos 49 y 50, pp. 925
y ss.
9 Bastida Freijedo, F. J., op. cit., pp. 89 y ss.

se utilizan en el ámbito jurídico, obliga a introducir en su estudio elementos

sociales y humanísticos que le doten del impulso necesario para lograr una
mejor calidad de vida y de la convivencia social y política. Ello se puede
conseguir desde una doble perspectiva integradora: la importancia equipa-
rable de todos los derechos y la protección integral de la persona que supera
el ámbito de la garantía jurisdiccional de sus derechos. Solo así se logrará
hacer efectiva la protección específica de los colectivos especialmente vulne-
rables en nuestra realidad social y jurídica.10
III. ¿La discapacidad en cuanto “nuevo derecho”?
Si defendemos el principio de la misma importancia de todos los dere-

chos y libertades evitaríamos su división en distintas categorías de derechos y
ganaríamos al optimizar sus instrumentos de protección y garantías. Nuestra
Constitución y la realidad social y política que vivimos ponen de manifiesto
la menor relevancia de los derechos sociales en cuanto a su reconocimien-
to y mecanismos garantizadores. Aceptando el principio de indivisibilidad
de los derechos, que proporciona una visión global de los mismos, si fallasen
los mecanismos particulares de protección se resentiría el sistema. Pero si los
ligamos por medio del nexo de unión, que consiste en lograr el equilibrio al
servicio de la igualdad, la debida protección y sus garantías estarán asegura-
das en el sistema general de protección. El principio de la igualdad material
obliga a que el carácter prestacional de los derechos sociales se aprecie con
mayor intensidad en relación con quienes son considerados más vulnerables.
Además, la protección integral de la persona, exigida por el objetivo consti-
tucional del libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la CE), obli-
ga a otorgarle una dimensión más amplia que el contenido de sus propios
derechos; estos cobran vida autónoma gracias a su titular.11
Y, aunque el derecho por sí mismo no pueda solventar todos los pro-
blemas en que se encuentran los colectivos en situaciones de especial vul-
nerabilidad, sí contribuye a sentar las bases que generen un cierto clima de
seguridad. En estas situaciones, el derecho constitucional es necesario, aun-
que no sea suficiente. Basta con observar el capítulo III del título I de la CE,
10
Al respecto puede consultarse el trabajo de Alegre Martínez, M. A., “Protección cons-
titucional a las personas vulnerables y nuevos derechos”, Revista de Derecho Político, Madrid,
núm. 80, enero-abril de 2011, pp. 62 y 63.
11
Es de obligada consulta por sus agudas apreciaciones el trabajo de García Herrera,
M. A., “Veinticinco años de derechos sociales en la experiencia constitucional española”,
Revista de Derecho Político, núms. 58 y 59. Monográfico sobre Balance de la Constitución en su XXV
Aniversario, Madrid, UNED, 2003-2004, pp. 303 y ss.

dedicado a regular los principios rectores de la política social y económica. En estos

fines del Estado social halla su traducción jurídica y su proyección práctica la
consecución de un orden económico y social justo y el aseguramiento a todos de una digna
calidad de vida; estos son objetivos que el Preámbulo constitucional encomien-
da a la actuación de los poderes públicos. La referencia constitucional den-
tro de este capítulo, entre otros colectivos, a las personas con discapacidad
(artículo 49 de la CE) es buena prueba del interés del constituyente por en-
contrar un lugar en el marco de la norma suprema a las distintas situaciones
de desprotección y vulnerabilidad, incluyendo respecto de ellas las garantías
previstas en el artículo 53.3 de la CE: informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos.12
Lo expuesto hasta ahora, en las páginas precedentes, alude a la persona
individual y a la necesidad de garantizar las situaciones de vulnerabilidad en
que pueda hallarse. Pero los colectivos en situaciones de riesgo son plurales,
están compuestos por personas; de ahí que la alusión a los derechos de los más
vulnerables nos lleve necesariamente al tema de los derechos colectivos, cate-
goría asociada a la materialización de un supuesto derecho a la diferencia o a
la consideración de los mismos como derechos contrapuestos a los derechos
individuales. Se trata de una técnica elaborada y puesta en funcionamiento
para una mayor eficacia de los derechos fundamentales de carácter indivi-
dual. El tema ha suscitado el debate de la doctrina y ha obtenido pronuncia-
mientos puntuales del Tribunal Constitucional; deduciendo en general que la
atribución de derechos fundamentales a entes colectivos no busca otra cosa
que la mayor efectividad de los derechos individuales ejercidos a través de los
grupos en los que nos integramos (artículo 9.2 de la CE).13
Así pues, la discusión sobre las nuevas generaciones de derechos, que
arrancan de las ya existentes, conduce al problema de los derechos colec-
tivos que comprenden tanto los derechos sociales como los derechos de los
grupos, en especial los de las minorías. El respeto a los grupos queda redu-
cido al respeto del derecho individual a la pertenencia a un grupo. Destaca-
12
Tajadura Tejada, J., “Los principios rectores de la política social y económica”, Ma-
drid, Biblioteca Nueva, 2004, pp. 32 y ss.
13
Entre otros Solozábal Echavarría, J. J., “Los derechos colectivos desde la perspectiva
constitucional española”, Cuadernos de Derecho Público, Madrid, Ministerio de Administracio-
nes Públicas INAP, núm. 12, 2001, pp. 99 y ss. También el trabajo de Ansuátegui Roig, F. J.
(coord.), Una discusión sobre derechos colectivos, Madrid, Dykinson, 2001. En nuestra Constitu-
ción no existe una cláusula general de atribución de derechos fundamentales a las personas
jurídicas pero el Tribunal Constitucional en alguna sentencia sí ha admitido esa posibilidad
(por ejemplo, en la STC 64/88 del 12 de abril), y la CE, como sucede en el artículo 16,
reconoce explícitamente derechos de titularidad colectiva a las confesiones religiosas o a las
personas jurídicas que fundan un centro educativo…

mos, pues, el carácter individual de los derechos humanos que se fundamen-

tan en la dignidad de la persona. Esta consideración puede ser aplicada a la
protección de los colectivos en situaciones de especial vulnerabilidad, pues
si el objetivo consiste en corregir desigualdades, no podemos proclamar la
materialización de un derecho a la diferencia.14
Pero, no deja de ser cierto que es creciente el número de derechos y li-
bertades que las Constituciones han ido reconociendo como consecuencia
de un proceso cada vez más exigente de la individualidad y de los derechos
y libertades de la persona. La expresión “generaciones de derechos” obe-
dece a que la plasmación normativa de los derechos y libertades es fruto de
un proceso evolutivo a lo largo del tiempo para dar solución a nuevas nece-
sidades y aspiraciones que van surgiendo y que se van planteando una vez
que han sido resueltas las anteriores. También la constitucionalización de
los derechos demuestra el deseo de elevar al máximo rango normativo su re-
conocimiento y garantías y expresa la insuficiencia del enfoque iusprivatista
para la comprensión de los denominados derechos de la personalidad. Por
ello, si se trata de garantizar una verdadera protección constitucional de los
nuevos derechos, quienes los proponen deben apostar por la reforma cons-
titucional, y si dichos derechos ya están incluidos en una carta de derechos
hay que convencer a los operadores jurídicos para que los reconozcan bajo
el enunciado de alguno de los ya previstos explícitamente. Las dificultades
políticas son considerables. pues los proponentes de un nuevo derecho sue-
len pensar que el proceso garantizador a nivel constitucional sería largo en
el tiempo y conllevaría más esfuerzos que introducir esa disposición jurídica
en el texto constitucional con el rango y el nivel que se pretende.15
14 Alegre Martínez, M.A., op. cit., p. 71; el autor se hace eco de las opiniones de J. A.
Marina y M. de la Válgoma en su trabajo: La lucha por la dignidad (teoría de la felicidad política,

Barcelona, Anagrama, 2000, pp. 145 y ss. Se afirma, por parte de los autores citados, que “la
lucha por la no discriminación es más universal y está mejor fundada que la reivindicación
de la diferencia. Puesto que los derechos fundamentales se poseen por participar de la natu-
raleza humana. Ésta es la gran percha, el gancho trascendental del que dependen los dere-
chos a la diferencia. No al revés. Las otras alternativas son peligrosas. Si se poseen derechos
por poseer un rasgo no universal —el sexo, el color, la raza, la clase, la religión— estamos
sometidos irremediablemente al dominio de la fuerza. Siempre es la fuerza la que impone la
discriminación injusta”.
15 Sobre el tema Prieto Sanchís, L., “Los derechos sociales y el principio de igualdad
sustancial”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 22, 1995, pp. 9 y ss.
También Gavara de Cara, J. C., La dimensión objetiva de los derechos sociales, Barcelona, Librería
Bosch, 2010, pp. 129 y ss. En un sentido similar puede consultarse el trabajo de Waldron, J.,
Derecho y desacuerdos, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2005, pp. 261 y ss.

Debemos estar, pues, atentos ante la evidente proliferación de nuevos

derechos proclamados en los textos constitucionales y en los documentos
internacionales producidos por nuevas situaciones que generan nuevas ex-
pectativas. Estos derechos cuyo fin último se halla en la satisfacción de nece-
sidades básicas son derechos sociales que tienen en su dimensión prestacional
una de sus características principales. Ahora bien, ello debe ser separado, ne-
cesariamente, de la satisfacción de cualquier expectativa que se califica como
nuevo derecho, y lo único que persigue es extender el concepto de derecho
más allá de lo razonable. La universalización o expansión incontrolada de la
noción de derecho genera un vacío conceptual que termina devaluando los
derechos y convirtiéndolos en conceptos vacíos que acabarán afectando
a todo el edificio constitucional. Por ello, se deben eludir los reconocimien-
tos a nivel legislativo o incluso constitucional de nuevas aspiraciones, reivin-
dicaciones o deseos de las personas que desean recuperar el protagonismo
perdido a nivel democrático por causa de la globalización. Esos contenidos
retóricos se convertirán en algo irrealizable, y los ciudadanos se desmotivarán
perdiendo su confianza en los fundamentos constitucionales.16
Tratando de evitar el peligro de la hipertrofia a la que puede conducir-
nos lo excesivo, señalamos que una línea divisoria que permite concluir que
estamos ante un “verdadero nuevo derecho” será aquella que fije que la le-
sión de los mismos afecta al libre desarrollo de la personalidad como exigen-
cia de la dignidad humana. Aquí encaja perfectamente el derecho social que
a los discapacitados se reconoce en el artículo 49 constitucional. Además, la
relación entre la igualdad, el principio de indivisibilidad de los derechos y
el de la universalidad de los mismos actúan como punto de referencia para
sostener la existencia de derechos específicos de determinados sectores de la
población. Así, cuando se habla de derechos de un colectivo concreto no se
están formulando nuevos derechos de los cuales solo serían titulares los suje-
tos que pertenecen a esa categoría: en este caso las personas discapacitadas.
Porque los derechos son universales e iguales para todos los seres humanos
y teniendo en cuenta que determinados colectivos, por diversas razones, se
hallan en una peculiar situación de desprotección e indefensión, se hace ne-
cesario poner el acento en el reconocimiento de sus derechos, en las peculia-
res circunstancias y en el establecimiento de garantías específicas para lograr
su eficaz protección. Esto entra en relación con el contenido material de la
igualdad y el concepto de acción positiva, que se dirige a la consecución de
la igualdad real y efectiva, incluso admitiendo la posibilidad de la existencia
16
Revenga Sánchez, M., “Cinco grandes retos (y otras tantas amenazas) para la demo-
cracia constitucional del siglo XXI”, Parlamento y Constitución, Anuario, Cortes de Castilla-La
Mancha y Universidad de Castilla-La Mancha, núm. 12, 2009, pp. 33 y ss.

de las desigualdades de derecho para corregir las desigualdades de hecho (ar-

tículo 9.2 de la CE).17
Por ello, la protección constitucional de la discapacidad está estructura-
da como una relación jurídica, ya que reúne los requisitos que deben con-
currir para encontrarnos ante un verdadero derecho de carácter social: a)
los sujetos a los que se atribuye la situación de poder en que el derecho con-
siste (disminuidos psíquicos, sensoriales y físicos —según el artículo 49 de la
CE—); b) el objeto o ámbito de actuación soberana que queda sometido al
poder del titular (los poderes públicos, artículo 49 de la CE); c) la delimita-
ción del contenido, incluyendo la posibilidad de exigir el cumplimiento de
ciertos deberes (realizar una política de previsión, tratamiento, rehabilita-
ción e integración de los titulares del derecho a los que prestarán la atención
especializada que requieran); d) las garantías jurídicas imprescindibles para
su exigibilidad. Al respecto, el artículo 49 de la CE prescribe la obligación
de los poderes públicos de amparar especialmente a los discapacitados para
el disfrute de los derechos reconocidos en el título I de la CE. Y en el artí-
culo 53.3 de la CE, con carácter general, se señala que los derechos sociales
podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen.18
IV. La proyección normativa del modelo social

de la discapacidad en el caso español
A tenor de lo precisado en los apartados anteriores es ahora el momen-

to de determinar si los principios previamente enunciados encuentran el
correspondiente reflejo en la normativa ordinaria que se ocupa de regular
la protección de las personas con discapacidad. Así las cosas, en el derecho
español la evolución del tratamiento de la discapacidad hacia un modelo so-
cial se había producido ya antes de la aprobación y entrada en vigor, el 3 de
mayo de 2008, de la Convención Internacional sobre los Derechos Huma-
nos de las Personas con Discapacidad. Esta norma y su protocolo facultativo
fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de
la ONU. Ambas normas son tratados internacionales que recogen los dere-
chos de las personas con discapacidad, así como las obligaciones de los Esta-
17
Alegre Martínez, M. A., op. cit., p. 77.
18
Sobre este punto véase el trabajo de Sánchez González, S., “¿Todavía más derechos?
¿De qué derechos hablamos?”, Teoría y Realidad Constitucional, Madrid, UNED, núm. 25,
2010, pp. 314 y ss. También Cartabia M., “La edad de los ‘nuevos derechos”, Revista de
Derecho Político, Madrid, UNED, núm. 81, 2011, pp. 63 y ss.

dos partes, de promover, proteger y asegurar esos derechos. España ratificó

la Convención y su protocolo Facultativo por instrumento de ratificación de la
Jefatura del Estado, publicado en el BOE el 21 de abril de 2008, entrando
en vigor el 3 de mayo del mismo año. A partir de ese momento forma parte
del ordenamiento interno, siendo norma de obligado cumplimiento (artícu-
lo 96.1 de la CE).
De la lectura de este texto normativo se deduce que dicho tratado se
ocupa de la discapacidad desde muy diversas facetas y perspectivas, procu-
rando una protección integral y completa de quienes se encuentren por ella
afectados. Los derechos y libertades reconocidos a las personas con discapa-
cidad no difieren de los que con carácter general se proclaman en otros tex-
tos internacionales; pero en su origen subyace la idea de abordar la realidad
comprobada de que este reconocimiento general podría no ser suficiente
para la protección de los derechos y libertades de un colectivo especialmen-
te vulnerable que puede sufrir los efectos derivados de un posible descono-
cimiento. Por ello, en el Preámbulo se insiste en que la discapacidad es un
concepto que evoluciona, siendo actualmente el resultado de la interacción
entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actividad y al
entorno, las cuales impiden su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones que el resto de las personas.
La entrada en vigor de esta Convención internacional coincide, ade-
más, en el tiempo con un momento en el que se da una creciente y justifi-
cada preocupación social por las demandas y necesidades específicas de las
personas con discapacidad; en el plano normativo se aprecia una amplia
actividad legislativa. Con la entrada en vigor de la Constitución de 1978 fue
necesario adaptar a sus contenidos las normas del ordenamiento jurídico
que así lo requerían quedando inicialmente plasmadas en la Ley 13/1983,
del 24 de octubre, por la que se modifica el Código Civil y se regula el nue-
vo régimen jurídico de la incapacitación. También son buena prueba de lo
antes dicho la Ley 41/2003, de Protección patrimonial de las personas con
discapacidad; la Ley 51/2003, de Igualdad de oportunidades, no discrimi-
nación y accesibilidad de las personas con discapacidad; la Ley 39/2006,
del 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a
las personas en situación de dependencia; la Ley 1/2009, del 25 de marzo,
de reforma de la Ley del Registro Civil en materia de incapacitaciones, car-
gos tutelares y administradores de patrimonios especialmente protegidos;
la Ley 41/2003, del 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las
personas con discapacidad. En todas estas normas se contemplan medidas
legislativas concretas de cara a la protección de las personas con discapaci-
dad. Junto a ellas existen otras normas generales que contienen preceptos

donde se alude a la peculiar situación de los discapacitados ante los dife-

rentes aspectos de la realidad social. También debe ser tenida en cuenta la
legislación aprobada al efecto por las comunidades autónomas. Toda la nor-
mativa citada ha coadyuvado a que se produzca un cambio sustancial en el
concepto y desarrollo de la discapacidad, ampliando su ámbito y el abanico
de las políticas sociales sobre la materia.19
En el desarrollo legislativo del tema son tres las normas básicas que po-
nen de relieve el cambio conceptual de la discapacidad: la Ley 13/1982, del
7 de abril, de integración social de los minusválidos; la Ley 51/2003, del 2
de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Acceso
Universal para Personas con Discapacidad; y la Ley 39/2006, del 14 de di-
ciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a Personas en
situación de Dependencia.
La primera de las tres normas citadas no habla de discapacidad, sino
que se preocupa de la integración social de quienes padecen algún tipo de
minusvalía, utilizando una terminología que obedece a criterios médicos.
Así entiende por “minusválidos toda persona cuyas posibilidades de inte-
gración educativa, laboral o social se hallen disminuidas como consecuencia
de una deficiencia, previsiblemente permanente, de carácter congénito o
no, en sus capacidades físicas, psíquicas o sensoriales”. No cabe duda de que
el contenido de la Ley 13/1982 se vio influenciado por la “Clasificación
Internacional de Deficiencias, Discapacidades y Minusvalías” que realizó la
Organización Mundial de la Salud en 1980. En dicho documento se con-
tienen, definen y diferencian las situaciones de deficiencia, discapacidad y
minusvalía. El modelo médico de la discapacidad contenido en dicha nor-
ma actualmente es inadecuado por su contenido peyorativo, pero significó
el comienzo de una política intervencionista de cara a la integración social.
Por su parte, la Ley 51/2003, de Igualdad de Oportunidades, no Discri-
minación y Acceso Universal para Personas con Discapacidad, a pesar del
tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley de 1982, no la derogó,
sino que la completó con nuevas políticas y cambió la idea de la discapaci-
dad al utilizar un modelo de contenido social. Esta norma es consecuencia
de las modificaciones operadas por la Organización Mundial de la Salud
Cfr. al respecto el trabajo de Pérez de Ontiveros Baquero, C., “La Convención Inter-
19
nacional sobre los derechos de las personas con discapacidad y el sistema español de modi-
ficación de la capacidad de obrar”, Revista Derecho Privado y Constitución, Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, núm 23, 2009, pp. 335 y ss. La autora se preocupa del
análisis exhaustivo del modelo propuesto en la Convención para la protección de los disca-
pacitados en el ejercicio de sus derechos y el reflejo que ello ha tenido en todos los ámbitos
del derecho español.

en la nueva “Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Disca-

pacidad” realizada en el año 2001. También influyeron las Directivas de la
Unión Europea sobre la materia, especialmente la Directiva 2000/78/CE y
la Directiva 2002/73/CE, donde se regulan la discriminación indirecta y la
transversalidad normativa de la discapacidad en lo referente a los temas de
salud, trabajo, vivienda, ocio o deporte. La justificación de esta norma que
nos proporciona su Preámbulo se encuentra en los cambios producidos a la
hora de entender el significado de la discapacidad y la necesidad de propor-
cionar nuevos enfoques y estrategias, pues la situación de desventaja en la
que se encuentra una persona con discapacidad tiene su causa no solo en sus
dificultades personales, sino también en los obstáculos y limitaciones que se
dan en la sociedad. Por ello, las nuevas estrategias de intervención deben
operar sobre las situaciones personales y sobre los condicionantes ambienta-
les: lucha contra la discriminación y la accesibilidad universal. Solo si estos
principios se consolidan y desarrollan los discapacitados podrán actuar en
igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos y se evitarán las po-
sibles discriminaciones.20
La Ley 39/2006, del 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía
Personal y Atención a Personas en situación de Dependencia, trae su razón
de ser del propio concepto del derecho a la salud como fin de Estado (artículo
50 de la CE), que vincula el problema de las situaciones de dependencia con
el de las condiciones para el ejercicio efectivo de los derechos. Con ello se
pretende favorecer a todas aquellas personas faltas de autonomía personal
o en situación de dependencia. En el preámbulo de la Ley se hace alusión
a que dicho colectivo, hasta esos momentos, había sido objeto de un apo-
yo informal, no regulado, que procedía de las familias, y dentro de éstas el
mayor aporte procedía de la mujer. Ese apoyo informal cada vez se ve más
dificultado por los cambios originados en los últimos tiempos en el modelo
de familia. También pretende la Ley sustituir la atención familiar por ayu-
das del sector público para favorecer la autonomía de los miembros de las
familias con personas dependientes.21
En el ámbito de las comunidades autónomas también se han ocupado de
este tema diversas normas, que van desde los estatutos de autonomía hasta
leyes o decretos que persiguen buscar soluciones a los problemas suscitados
20
Bastida Freijedo F. J., op. cit., p. 86.
21
Un comentario a este tema, desde los parámetros de la igualdad sustantiva, puede
consultarse en Vivancos Comes, M., “Promoción a la igualdad y atención a la dependencia”,
en Álvarez, Figueruelo y Nuño (dir.) y Cancio (coord.), Estudios interdisciplinares sobre igualdad,
2a. ed., Madrid, Instituto de Derecho Público de la Universidad Rey Juan Carlos y editorial
Iustel, 2011, pp. 207 y ss.

en torno a la discapacidad. Los nuevos estatutos de autonomía recogen en

sus declaraciones de derechos el derecho a la igualdad y a la no discrimina-
ción por razón de discapacidad. Se persigue su integración y el estableci-
miento de ayudas procedentes del sector público para su desarrollo personal
y social. Destacan también la Ley 11/2003, del 10 de abril, de la Comu-
nidad Valenciana y la Ley Aragonesa 13/2006, del 27 de diciembre. Estas
normas consagran un verdadero estatuto de las personas con discapacidad,
al reconocer los principios rectores de actuación de la correspondiente au-
tonomía de cara a la prevención, tratamiento e integración de las personas
con discapacidad y el reconocimiento de verdaderos derechos subjetivos de
este colectivo.
El marco normativo europeo e internacional insiste en la idea de definir
a la discapacidad en el sentido en que actualmente lo hace la Organización
Mundial de la Salud, como un problema complejo en el que interactúan
las características del organismo humano junto con las de la sociedad en la
que vive, y que comprende las deficiencias, las limitaciones de la actividad
y las restricciones de la participación. Se trata de un modelo social y no
biosanitario, en el cual la discapacidad no afecta a una minoría, sino que es
universal, porque todas las personas tendencialmente somos discapaces. La
discriminación directa e indirecta de los discapacitados están prohibidas en
el marco de las políticas, tanto privadas como públicas. Y la jurisprudencia
internacional avala las políticas de acción positiva, incluida la discrimina-
ción positiva a favor de las personas en situación de discapacidad para lo-
grar una ciudadanía incluyente.22
En la misma línea la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, firmada en Niza el 7 de diciembre de 2000, y con valor jurídico
concedido por el artículo 6 del Tratado de Lisboa —vigente desde el 1o. de
diciembre de 2009— prohíbe, en su artículo 21, todo tipo de discriminación
(entre otras causas la ejercida por razón de discapacidad), y en el artículo 26
proclama que “la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a
beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su
participación en la vida de la comunidad”.23
22
El trabajo de Álvarez Lata, N. y Seoane, J. A., “El proceso de toma de decisiones de la
persona con discapacidad. Una revisión de los modelos de representación y guarda a la luz
de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Revista Derecho Privado
y Constitución, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, núm. 24, 2010, pp.
11 y ss. Los autores analizan la evolución del tratamiento jurídico de la discapacidad y sus
consecuencias en la vida de la persona. La evolución de la normativa en el caso español ha
discurrido en paralelo a la transformación de los modelos explicativos de la discapacidad.
23
Sobre el contenido, significado y funciones de la Carta de Niza puede consultarse
nuestro trabajo Figueruelo Burrieza, A., “La protección de los derechos fundamentales en

Esta norma adquiere el rango de derecho originario y es de obligado

cumplimiento tanto para la Unión Europea como para los Estados partes
de esa organización supranacional. Por ello, deberá ser cumplida tanto por
las instituciones europeas como por las autoridades nacionales cuando en
sus actuaciones se trate de aplicar el derecho de la Unión. El Tribunal de
Luxemburgo y los jueces y tribunales ordinarios de cada país son los poderes
públicos encargados de velar por su correcta aplicación y del respeto de su
contenido esencial. También ha aprobado la Unión Europea por Decisión
del Consejo del 26 de noviembre de 2009, la Convención Internacional de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Su importancia se halla en que se trata de la primera convención de dere-
chos humanos de la ONU que la Unión Europea ratifica en su calidad de
organización internacional con personalidad jurídica propia, aunque todavía
es precisa aun la aprobación de un código de conducta entre el Consejo, los
Estados miembros y la Comisión, que establezca los acuerdos internos nece-
sarios para la aplicación y la representación de la Unión Europea en las reu-
niones de los órganos creados por la propia Convención. Por ello, la Reunión
Informal de Ministros de la Unión Europea del ámbito de la discapacidad
(Zaragoza, 19 de mayo de 2010) instó a los Estados miembros que aún no
habían ratificado la Convención ni su Protocolo Facultativo, a hacerlo. Y la
resolución del 8 de junio de 2010, aprobada por el Consejo de Empleo, Po-
lítica Social, Sanidad y Consumidores, sobre un Nuevo Marco Europeo de
Discapacidad, invita a los Estados miembros y a la Comisión a promover la
ratificación y aprobación de la Convención, también a continuar los esfuer-
zos para aprobar el Código de Conducta y para adoptar las legislaciones na-
cionales y de la Unión Europea al contenido de la Convención.
Destaca de dicho contenido el concepto de universalidad de la discapa-
cidad, que conduce al desarrollo de políticas de diseño universal de aplica-
ción a todas las personas, sin que sea preciso hacer adaptaciones o diseños
especializados, sin perjuicio de medidas concretas para determinados co-
lectivos. Los principios que deben ser desarrollados cuando sean adaptadas
las correspondientes legislaciones son los imprescindibles para poder rela-
cionar la discapacidad con la autonomía personal y con la organización y
el funcionamiento de la comunidad política y social: respeto a la dignidad
humana, prohibición de discriminación, participación efectiva en la reali-
dad social y política, respeto a la diferencia, libre accesibilidad, igualdad de
oportunidades, igualdad entre mujeres y hombres y derecho a preservar la
identidad.
el marco de la Unión Europea”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Coruña,

núm. 5, 2001, pp. 315 y ss.

V. Algunos problemas para el debate

desde el derecho constitucional
La evolución histórica de los derechos se percibe en su aparición paula-

tina y escalonada. Cada generación de derechos, una vez evolucionados, su-
pera a los de la etapa anterior. Actualmente se aprecia una transformación
en dos sentidos contrapuestos; pues, por un lado retroceden algunos dere-
chos básicos, y por otro asistimos a la aparición de nuevos derechos, que dis-
torsionan la visión de los clásicos derechos de libertad, y que no pueden ser
entendidos al margen de éstos. La mayor parte de estos “nuevos derechos”
provienen de un proceso de fragmentación de los denominados derechos
clásicos. Es el caso de todos los derechos que se derivan del principio de no
discriminación; el énfasis puesto en este principio, en las últimas décadas
en Europa, ha hecho reconocer un gran número de derechos nuevos cuyos
titulares son colectivos en situaciones de especial vulnerabilidad: mujeres,
personas mayores, inmigrantes, infancia, lesbianas, gays, transexuales y bi-
sexuales, y por supuesto personas con discapacidad… A veces esta satura-
ción de derechos obliga a las instituciones públicas a escoger y prelacionar
entre ellos, pues es evidente que el ejercicio de los derechos tiene un coste.
Los recursos institucionales, legales y financieros son escasos —más aún en
esta época de crisis desoladora— y los poderes públicos se verán obligados
a priorizar unos derechos sobre otros, quedando bastantes expectativas sin
satisfacer.24
Los derechos enfocan al individuo desde un ángulo determinado y cen-
trándose solo en algunos aspectos. El hombre-mujer titular de derechos
aparece siempre como víctima potencial o posible demandante; desgracia-
damente, los derechos no pueden abarcar todas las filiaciones de la experien-
cia humana: necesidades, deseos, responsabilidades, virtudes, carencias…
En la era de la proliferación de los derechos es precisa una “aproxima-
ción atemperada”25 a los derechos humanos basada en la presunción de que
mientras sean herramientas útiles para ayudar a disminuir la injusticia y fa-
ciliten la mejora de las condiciones de vida de la gente se habrá conseguido
que se realice su objetivo (que nunca será la justicia perfecta) y los derechos
habrán obtenido el lugar que les corresponde.
Aplicando las previas reflexiones al caso de los discapacitados, estamos
obligados, desde el modelo social predominante, a entender la discapacidad
24 Cfr. sobre este tema Cartabia, M., “La edad de los nuevos derechos”, Revista de Derecho
Político, Madrid, UNED, núm. 81, 2011. De interés especial las pp. 92 y ss.
25 Expresión que ha sido tomada del trabajo de Cartabia, M., op. cit., p. 92.

como un conjunto complejo de situaciones causantes de esa disminución de

autonomía plena para poder interactuar socialmente. Pero, una vez recono-
cidas esas situaciones y aprobadas las políticas necesarias para superarlas o
paliarlas, desde la perspectiva de los discapacitados se plantea el derecho a
la no intervención del Estado en el ámbito de su propia intimidad. Causa de
problemas es conocer lo más adecuado para garantizar los derechos ciudada-
nos de los discapaces —sobre todo de los psíquicos—, dado el conflicto entre
distintas normativas. Entran derechos en colisión, y es necesario prelacionar
bienes y valores y ponderar los resultados (aborto, derecho a la vida, esteri-
lización, protección de la integridad física y mental,…). Tema sobre el que
tienen mucho que decir todavía los tribunales nacionales e internacionales.
También se ha creado una amplia jurisprudencia sobre el derecho a
la igualdad y la no discriminación propiciando políticas de inclusión social
de los discapaces para lograr la efectividad de sus derechos. De ahí que,
ante situaciones con diferencias objetivas y razonables, podrán los poderes
públicos realizar tratos desiguales, porque el contenido actual del derecho
a la igualdad admite un trato desigual ante situaciones desiguales. Esto ha
acarreado la modificación del criterio de la discriminación, incluyendo en su
contenido el supuesto de la discapacidad, admitiendo la constitucionalidad
de las discriminaciones positivas y regulando la discriminación indirecta a
nivel legal.26
El contenido prestacional de los derechos que asisten a los discapaci-
tados forma parte de la naturaleza social de los mismos. Pero no solo se
requieren prestaciones de carácter económico, sino que son imprescindibles
cambios normativos de carácter procesal, organizativo o institucional. De
ahí que además de las correspondientes prestaciones sanitarias se requieran
normas sobre accesibilidad, libertad de circulación, derecho a proteger su
imagen, no discriminación, derecho a recibir información. Derechos que
pueden hacerse extensivos a quienes cuidan de los discapacitados que ven
afectada su calidad de vida por esta situación de entrega para atender al
discapaz a plena dedicación.
Las políticas prestacionales que los poderes públicos deben llevar a cabo
en un Estado social, para dar contenido a ciertos derechos tienen, en el caso
de los discapacitados, un carácter transversal y no son actos de beneficencia:
salud, vivienda, educación, deporte… pueden ser reclamados en el ejercicio
de un verdadero derecho. El discapaz no es un deficiente; solo es el entorno
que le rodea. Por ello las dificultades del entorno personal y social deberán
ser eliminadas para que la discapacidad sea una situación dinámica y cir-
Cfr.
26 al respecto Bastida Freijedo, F. J., op. cit., pp. 90 y ss.

cunstancial. El artículo 9.2 de la CE obliga a los poderes públicos a remover

los obstáculos para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
en que se integra sean reales y efectivas (principio de la igualdad material).
Pero, además, en el Estado social y democrático de derecho, donde su
carácter prestacional encuentra su fundamento en la fusión entre el sector
público y el sector privado, el tema de los discapacitados no puede quedar
reducido a una relación bilateral entre el individuo y el Estado. Es nece-
saria una relación a tres bandas donde entra a participar la sociedad y los
particulares que en ella habitan y se relacionan. El tema de la eficacia de
los derechos fundamentales frente a terceros particulares, impensable en el
modelo decimonónico del Estado liberal, permite entender que éstos vin-
culan, con mayor fuerza, al Estado, pero también se dan relaciones en el
sector privado, relaciones que deben ser entendidas en el marco del derecho
constitucional. El mandato de no discriminación directa o indirecta se da
también en las relaciones sociales, sobre todo en las relaciones laborales y
en el tema educativo.
Entre los deberes del sector público se halla la obligación de propiciar la
igualdad social aprobando normas que aludan a esas obligaciones sociales y
desarrollando políticas de acción positiva para incentivar al sector privado a
favorecer la integración social de las personas con discapacidad.27
El colectivo de la discapacidad no escapa tampoco a la gran discrimina-
ción mundial: la desigualdad entre mujeres y hombres. Si la discapacidad tie-
ne que ver con la pobreza, también puede decirse que las mujeres están más
afectadas por los ingresos económicos que los hombres. Pero hay además un
elemento agravante: las mujeres cuidan, pero no reciben cuidados. Por ello,
a partir de cierta edad hay una mayor prevalencia de morbilidad entre las
mujeres y más discapacidad. Esto no es debido a que su esperanza de vida
sea mayor, sino que la explicación se encuentra en la sobrecarga de trabajo
que acumulan las mujeres: trabajo doméstico más trabajo fuera de casa. Si a
ello le sumamos que son las mujeres las cuidadoras principales, pero que no
reciben la ayuda que necesitan, cuando llega el caso, no es de extrañar que
un 66% de los discapacitados en nuestro país necesitados de ayuda pertenez-
can al sexo femenino.28
27
Un desarrollo más amplio de la eficacia de los derechos fundamentales frente a terce-
ros particulares puede consultarse en nuestro trabajo Figueruelo Burrieza, A., “Los derechos
fundamentales en el Estado social y su eficacia en las relaciones privadas”, en las Memorias
del Congreso Internacional sobre Derecho Público, filosofía y sociología jurídicas: perspectivas para el próxi-
mo milenio, Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho-
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, 1996, pp. 239 y ss.
Es ilustrador el artículo del diario El País del 13 de enero de 2012, que se titula “La
28
pobreza lleva a la discapacidad, y la discapacidad a la pobreza”. Se analizan los factores de

En esa misma línea, en el artículo 14 de la Ley Orgánica para la Igual-

dad Efectiva de Mujeres y Hombres, del 26 de marzo de 2007, cuando se
fijan los criterios generales de actuación de los poderes públicos, para conse-
guir la igualdad real y efectiva, se ordena tener en consideración las singula-
res dificultades en que se encuentran las mujeres de colectivos en situación
de especial vulnerabilidad; entre ellos se encuentran las mujeres con dis-
capacidad, para las cuales los poderes públicos podrán adoptar, igualmen-
te, medidas de acción positiva. Las mujeres con discapacidad, hasta épocas
muy recientes, han experimentado múltiples desventajas y han sido objeto
de una doble exclusión, tanto por su género como por la discapacidad sufri-
da. Es preciso desterrar roles tradicionales y culturales impuestos en la socie-
dad, y que los poderes públicos tomen conciencia del problema y desarrollen
las políticas adecuadas en materias como la educación, o la capacitación la-
boral y el empleo, el derecho a la salud y a formar una familia… para lograr
así una plena integración social.
Todas esas medidas, que han de ser tomadas desde el sector público e
implementadas como consecuencia del postulado del Estado social de dere-
cho, deben estar relacionadas con la posibilidad de influir definitivamente
en la toma de decisiones que atañen a la sociedad y la convierten en inac-
cesible para las mujeres que pertenecen al colectivo de los discapacitados.29
la discapacidad y se pone el acento de que estos problemas “en femenino, peor”, porque si la
discapacidad tiene que ver con la pobreza, también las mujeres están más afectadas por los
ingresos económicos que los hombres.
29
Sobre las políticas públicas para la igualdad real y efectiva —igualdad material o sus-
tantiva— recogidas en el artículo 14 de la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva entre Mu-
jeres y Hombres, puede consultarse el comentario a dicho precepto realizado por Marrades
Puig, A., en García Ninet, J. I. (dir.) y Garrigues Giménez, A. (coord.), Comentarios a la Ley de
Igualdad, Valencia, CISS, Grupo Wolters Kluwer, 2007, pp. 199 y ss.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN EL CONTEXTO

DE UN ESTADO (DEMOCRÁTICO) DE DERECHO:
UNA APROXIMACIÓN*
Imer B. F lores**
A Jorge Carpizo
El pueblo de México ama y desea tenazmen-

te la libertad; pero por ciertas contradiccio-
nes e inconsecuencias que se advierten en su
carácter nacional, está tenazmente adherido
a instituciones y prácticas esencialmente in-
compatibles con ella.
José María Luis Mora1
Sumario: I. Introducción. II. Consideraciones analíticas y conceptuales.

III. Consideraciones dialécticas y funcionales: la libertad de expresión, la
reforma electoral y el modelo de comunicación política. IV. Conclusión.
* Versión extensa del primer punto homónimo incluido en el artículo colectivo de Astu-
dillo, César et al., “La libertad de expresión y sus principales manifestaciones en el contexto de
la democracia electoral mexicana”, Revista Mexicana de Derecho Electoral, núm. 4, 2013, pp. 175-
224. Dicho artículo corresponde a la síntesis del proyecto colectivo de investigación “La liber-
tad de expresión y sus principales manifestaciones en el contexto de la democracia mexicana”,
desarrollado por el área de Derecho Electoral del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y patrocinado por el Fondo de Apoyo a
la Observación Electoral 2012 del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD).
** Investigador, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma
de México, Pride D y SNI III. Correo electrónico imer@unam.mx y Twitter @imerbflores.
El autor agradece a Arnulfo Daniel Mateos Durán y Alberto Abad Suárez Ávila su apoyo
en la compilación de fuentes de información para la realización de este proyecto de investig-
ación, y, por supuesto, al financiamiento del PNUD para participar en el mismo.
1 Citado por Arnáiz y Freg, Arturo, “Prólogo”, en Mora, José María Luis, Ensayos, ideas
y retratos, México, UNAM, 1941, p. XVII.
629

630 imer b. Flores
I. Introducción
Reflexionar sobre la pertinencia de las palabras de José María Luis Mora me

ofreció una aproximación introductoria al problema que nos ocupó en un
proyecto colectivo de investigación sobre la constitucionalidad del modelo de
comunicación política que adoptó la reforma a la Constitución en materia
electoral, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de noviembre de
2007. En aquel entonces, después de una década de haber nacido México a
la vida como nación independiente, Mora adelantaba que el pueblo mexi-
cano, a pesar de amar y desear tenazmente la libertad, estaba adherido a
instituciones y prácticas esencialmente incompatibles con ella, tales como el
clero y la milicia,2 con lo cual advertía que no bastaba con “Tener el aparato
y las formas exteriores de un gobierno libre y constitucional sin la realidad
de sus principios y garantías”.3 Así, dejaba entrever que el problema no era
nada más reconocer constitucionalmente ciertos derechos y sus garantías,
sino que además era necesario erradicar las prácticas e instituciones incom-
patibles con los mismos.
De forma análoga, y en el contexto actual, ante los llamados poderes
fácticos, tales como los medios de comunicación y el clamor reciente, sobre
todo en redes sociales y el movimiento #132, por su mayor democratización,
debemos preguntarnos si la reforma a la Constitución en materia electoral,
en general, y el modelo de comunicación política que la misma consagró, en
particular, son compatibles o no con la libertad de expresión y su ejercicio
en condiciones de equidad. Lo anterior, sobre todo en el marco de un Esta-
do de derecho, mismo que fue caracterizado originalmente como liberal, y
que ahora recaracterizamos no solamente como democrático, sino además
como constitucional, en el cual tanto la libertad, en general, como la liber-
tad de expresión, en particular, admiten límites, ya sean negativos; es decir,
evitar dañar a otros, y positivos; esto es, facilitar la participación de todos en
condiciones de equidad. Para tal efecto, comenzamos —a partir de contras-
tar dos modelos— con algunas consideraciones analíticas y conceptuales so-
bre “estado de derecho”, “libertad”, y “libertad de expresión”; continuamos
con las consideraciones dialécticas y funcionales sobre los alcances y las li-
mitaciones de la libertad de expresión, a partir de su relación con la reforma
2 Flores, Imer B., “Las proezas de la libertad en el Bicentenario de la Independencia y

en el Centenario de la Revolución”, en Sarmiento, Sergio (coord.), Quinto concurso de ensayo
“Caminos de la Libertad”. Memorias, México, Grupo Salinas, Fomento Cultural Grupo Salinas y
Caminos de la Libertad, 2011, pp. 129-148.
3 José María Luis Mora citado por Krauze, Enrique, Siglo de caudillos. Biografía política de
México 1810-1910, México, Fábula Tusquets, 2002, p. 86.

libertad de expresión en el contexto de un estado de derecho 631
electoral y el modelo de comunicación política; y, finalmente, concluimos

con las reflexiones de rigor.
II. Consideraciones analíticas y conceptuales
1. Estado de derecho
Consideramos que es imperativo comenzar este apartado por recordar

que el concepto de “Estado de derecho”4 está asociado con el “gobierno
de (las) leyes”, el “Estado de (la) razón” y el rechtstaat, en contraposición al
“gobierno de (los) hombres”, al “Estado de (la) pasión” y al machtstaat, bajo
la forma de “Estados autoritarios” o “totalitarios”, respectivamente; con el
“imperio del derecho”, identificado con la expresión en inglés rule of law, y
con las caracterizaciones, ya sea como “estado liberal de derecho”, al cual
se le puede contraponer en el pasado el “estado social de derecho”, y en la
actualidad el “estado democrático de derecho”, o bien como “estado legis-
lativo de derecho”, al cual se le ha contrapuesto recientemente el “estado
constitucional de derecho”.5
Así, es conveniente anotar, como lo hace Norberto Bobbio, que ya des-
de los antiguos griegos y romanos es un lugar común cuestionar qué es me-
jor: el “gobierno de los hombres” o el “gobierno de las leyes”.6 Al respecto,
Aristóteles parte por inquirir “si acaso conviene más ser gobernados por
el mejor hombre que por las mejores leyes”. Ciertamente, se pronuncia por el
gobierno de las mejores leyes, sobre todo para regular los casos abstractos
o generales, a partir de la razón. Sin embargo, no deja de identificar alguna
4 Cabe adelantar que en algún otro lugar hemos tratado de denunciar dos errores co-
munes en torno al concepto de “Estado de derecho”: por un lado, identificar “Estado y dere-
cho”, al grado que la expresión “Estado de derecho” sería una perogrullada o un pleonasmo:
ya sea que todo estado es de derecho y todo derecho es de estado, o bien que todo estado es
un estado de derecho y todo derecho es un derecho de estado; y, por otro, derivar las carac-
terísticas de un “Estado de derecho” a partir de las características resultantes de conjugar
las de “Estado y derecho”. Véase Flores, Imer B., “Estado de derecho y legislación: el pro-
blema de la regla de la mayoría”, en Labastida, Jaime y Aréchiga, Violeta (eds.), Identidad y
diferencia, México, Siglo XXI, 2010, vol. I: La política y la cultura, pp. 148-163.
5 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 2a. ed., trad. de Marina Gas-
cón, Madrid, Trotta, 1997, pp. 21-45, y Ferrajoli, Luigi, “Jueces y política”, Derechos y Liberta-
des. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, año IV, núm. 7, enero de 1999, pp. 63-79. Véase
también Flores, Imer B., “Constitución, democracia y derecho: teoría constitucional y valores
constitucionales”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 13, 2003, pp. 145-159.
6 Bobbio, Norberto, “Gobierno de los hombres o gobierno de las leyes”, El futuro de la
democracia, trad. de José F. Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 1986,
pp. 120-136.

632 imer b. Flores
ventaja del gobierno del mejor hombre para resolver casos concretos o par-
ticulares, a través de la pasión: “es mejor aquello a lo que no se asocia lo pa-
sional que aquello a que le es algo connatural. Efectivamente, en la ley esto
no se encuentra, mientras que toda alma humana lo tiene necesariamente.
Pero tal vez alguno diría que, a cambio de eso, un hombre decidirá mejor
en los casos concretos”.7
Sin embargo, el estagirita concluye: “Pero tanto queda claro que es pre-
ciso que haya un legislador y existan las leyes; pero que no deben ser sobera-
nas donde se salgan de sus límites, aunque deben tener autoridad en todo lo
demás”.8 Es más, en su Ética nicomaquea instruye: “Por este motivo no permi-
timos que gobierne el hombre, sino la ley, porque el hombre ejerce el poder
para sí mismo y acaba por hacerse tirano”.9 En este sentido, el gobierno de
las leyes, en contraste al de los hombres, implica el gobierno de la razón por
encima de la pasión: “Cada uno de ellos [i. e. de los ciudadanos] ciertamen-
te, tomado como un individuo cualquiera, es seguramente inferior al mejor;
pero la ciudad se compone de muchos, lo mismo que un banquete al que
contribuyen todos es mejor que el de una sola persona; por eso juzga mejor
muchas veces una multitud que un individuo cualquiera”.10
En este mismo orden de ideas, cabe recordar a Cicerón, cuando cita a
Catón el viejo:
[L]a organización política de nuestro Estado [el romano] supera a la de los
demás Estados [los cretenses, los lacedemonios, los atenienses]... porque en
ellos fueron por lo común individuos quienes establecieron, cada uno, su cons-
titución...; en cambio, nuestra constitución [la romana] no fue establecida por
el ingenio de uno sólo, sino por el de muchos, y no en una sola vida de un
hombre sino en algunos siglos y edades; pues... ni había surgido un genio tan
grande como para que alguna vez hubiera existido alguien a quien ninguna
cosa se le escapara, ni todos los genios aplicados a una sola época como para
que lo abarcaran todo sin la experiencia de las cosas y una larga duración.11
Por su parte, sir Edward Coke, a partir de su concepción del derecho

como “razón artificial” y a través del proverbio legal per varios usus experientia
legem fecit, arriba a una conclusión muy parecida:
7 Aristóteles, Política, trad. de Carlos García Gual y Aurelio Pérez Jiménez, Barcelona,
Altaya, 1993, p. 139.
8 Idem.
9 Aristóteles, Ética nicomaquea, trad. de Antonio Gómez Robledo, México, UNAM, 1983,
p. 119.
Aristóteles, Política, cit., p. 139.
10
Cicerón, Marco Tulio, De re publica, trad. de Julio Pimentel Álvarez, México, UNAM,
11
1984, p. 39.

Nuestros días sobre la tierra no son más que una sombra respecto a los días y
épocas pasados. De donde se infiere que las leyes han sido hechas por la sabiduría de
los hombres más excelentes, en muchas edades sucesivas, mediante dilatadas y con-
tinuadas experiencias (la prueba de la luz y de la verdad), acabadas y refinadas,
lo cual ningún hombre (disponiendo de tan poco tiempo), aunque tuviese la
sabiduría de todos los humanos, en ningún período podría haber obtenido.12
El “Estado de derecho” como “gobierno de (las) leyes” o “imperio del

derecho” implica que de la misma manera en que nadie, incluido el monar-
ca o soberano, puede estar arriba de la ley, ningún ser humano, inclusive
los más ricos o los mejores, pueda pasar por encima de ésta. En resumen, el
“Estado de derecho” se equipara no solo con el gobierno de las leyes, sino
también con el respeto a las libertades públicas: non sub homine sed sub Deo et
lege. En otras palabras, se identifica con el principio de que efectivamente la
ley gobierna a través del tiempo, ya sea nómos basileus para los griegos o lex
rex para los romanos.
Por su parte, Friedrich August von Hayek reconoce que las formulacio-
nes más efectivas del “estado de derecho” se le pueden atribuir a Cicerón:13
1) La conveniencia de las reglas generales —leges legum—;14

2) La obediencia a las leyes si queremos ser libres —omnes legun servi
sumus ut liberi esse possimus—;15 y
3) La presencia del juez como la ley con voz —magistratum legem esse
loquentem, legem autem mutum magistratum—.16
Sin duda, estas tres máximas que caracterizaron al “Estado de derecho”

como “Estado liberal de derecho” han llegado hasta nosotros, al ser recibi-
das y reproducidas, entre otros, por Montesquieu, quien reitera la impor-
tancia de las leyes generales y retoma los pensamientos de Cicerón, por un
lado, para redefinir a la libertad como la obediencia a las leyes civiles: “[L]
12
Citado por von Hayek, Friedrich August, The Constitution of Liberty, Chicago, The Chi-
cago University Press, 1960, p. 433, p. 20 (hay versión en español: Los fundamentos de la libertad,
trad. de José Vicente Torrente, Madrid, Unión Editorial, 1998, p. 88, np 20).
Hayek, The Constitution of Liberty, cit., pp. 166 y 167 (Los fundamentos de la libertad, cit., pp
13
223 y 224).
Cicerón, Marco Tulio, Las leyes, trad. de Álvaro d’Ors, Madrid, Instituto de Estudios
14
Políticos, 1953, p. 131.

15
Cicerón, Marco Tulio, “Discurso en defensa de Cluencio Avito”, trad. de Díaz Ten-
dero y Fernández Llera y Calvo, Obras completas, Madrid, Librería de Perlado, 1917, t. XIII,
p. 319.
Cicerón, Las leyes, cit., pp. 192-195.
16

634 imer b. Flores
a libertad consiste principalmente en la imposibilidad de verse forzado a

hacer una cosa que la ley no ordena; sólo se alcanza este estado cuando se
está gobernado por las leyes civiles: así, pues, somos libres porque vivimos
sujetos a leyes civiles”.17
Y, por otro, para reducir el papel del juez a ser la mera boca de la ley:
“Los jueces de la nación no son, como hemos dicho, más que el instrumento
que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mo-
derar ni la fuerza ni el rigor de las leyes”.18 De esta forma, en un contexto
caracterizado además por las doctrinas tanto de la división y separación de
poderes como de la soberanía popular encarnada en la supremacía —y has-
ta omnipotencia— del Poder Legislativo, el “estado de derecho” se ha equi-
parado a un “Estado legislativo de derecho”, al resolver en automático un
eventual conflicto entre el juzgador y el legislador, al requerir una absoluta
deferencia del primero al segundo. En cambio, el “estado constitucional de
derecho” no se caracteriza por la competencia entre los poderes Judicial y
Legislativo, ni mucho menos por la subordinación de uno al otro, sino por
la colaboración, complementación y coordinación de ambos como pode-
res constituidos y subordinados a la Constitución conforme al principio de
supremacía constitucional. Al respecto, Wilfrid J. Waluchow ha afirmado:
Visto con estos ojos, los juzgadores y los legisladores no necesitan ser carac-
terizados por estar en competencia unos y otros acerca de cuál tiene mayor
valentía o una mejor visión moral. Por el contrario, cada uno puede ser con-
siderado por contribuir, en sus formas únicas, desde sus perspectivas únicas,
y dentro de contextos de decisión únicos, a la consecución de un Estado de
derecho moralmente sensible e ilustrado… la revisión de la constitucionali-
dad de leyes prepara el escenario para un “diálogo” entre las cortes y la legis-
latura… no como una imposición que amenace la voluntad democrática sino
como un paso más en el proceso democrático.19
Además de los tres apotegmas anteriores, es común encontrar varios

axiomas del “estado de derecho”, los cuales, al insistir en la generalidad de
17 Montesquieu, Charles Louis, El espíritu de las leyes, trad. de Mercedes Blázquez y Pedro
de Vega, Barcelona, Altaya, 1993, p. 344.
18 Ibidem, p. 120. Cabe recordar que sir Edward Coke, en Calvin’s Case, asegura Judex est
lex loquens: “el juez es una ley con voz”, y John Marshall, en Osborn v. Bank of United States,
asevera “Los jueces son las meras bocas por las que habla el derecho” e “incapaces de querer
algo”. Véase, Hayek, The Constitution of Liberty, cit., p. 462, p. 37 (Los fundamentos de la libertad,
cit., p. 223, np 37).
19 Waluchow, Wilfrid J., A Common Law Theory of Judicial Review. The Living Tree, Cambrid-
ge, Cambridge University Press, 2007, pp. 269 y 270.

la ley y su obediencia, refuerzan su naturaleza liberal, entre los cuales so-

bresalen: 1) “la igualdad ante la ley”, la cual se desdobla a su vez: A) en la
“igual aplicación de la ley” a todos por igual o isonomía; y B) en el proverbio
de que “casos iguales deben ser tratados de igual manera” o ubi eadem ratio ibi
eadem iuris dispositio; 2) “la vinculatoriedad de todos ante la ley”, incluidos los
gobernados y los gobernantes; 3) “la prohibición a la creación de tribunales
especiales” —o ad hoc; y a la “proscripción de la aplicación retroactiva de la
ley” —o ex post facto; 4) “la certeza o seguridad de la ley”, la cual recuerda
preceptos como nulla poena sine lege y nullum crimen sine lege; y 5) “el debido
proceso de ley”, el que refresca principios como que “nadie puede ser juez
de su propia causa” y “nadie puede hacerse justicia por su propia mano”.
No obstante, como es fácil advertir, ante los extremos formales de los
ideales que inspiraron el “Estado liberal de derecho” aparece primero el
“Estado social de derecho” con su clamor por la igualdad, la justicia y hasta
la equidad social,20 y después el “Estado democrático de derecho”, el cual
aspira a que la igualdad no sea meramente formal ante la ley, sino también
material en la ley, al garantizar la igualdad de todos los seres humanos en to-
dos los derechos humanos, sin importar su condición económica, política o
social, edad, género, origen étnico, racial o nacional.21 En este sentido, las
garantías de una igualdad material de condiciones o de oportunidades, a
partir del mismo respeto o isotimia, así como la igualdad en el ágora o isego-
ria, son algunos elementos que caracterizan a un verdadero estado demo-
crático de derecho. Además, lo distingue de otros tipos de estados, tanto au-
tocráticos, despóticos y tiránicos como arbitrarios, autoritarios y totalitarios
cuyos gobiernos (y hasta sus sociedades) pretenden cancelar y menoscabar
los derechos o el ejercicio de los mismos, ya sea de forma parcial o total, a
ciertos grupos minoritarios, e inclusive a amplios sectores de la sociedad.
Ahora bien, está claro que el respeto a la totalidad de los derechos de todos
los seres humanos implica que el ejercicio de los derechos de cada uno sea
compatible con el de los demás. Así, toda limitación o restricción al ejerci-
cio de los derechos o libertades debe estar justificada o legitimada, pero en
ningún momento puede cancelar o menoscabar el derecho mismo, como
veremos más adelante.
20 Flores, Imer B., “Equidad social”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés, Diego (eds.),
Instituciones sociales en el constitucionalismo contemporáneo, 2a. ed., México, El Colegio Nacional-
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 137-165.
21 Flores, Imer B., “Igualdad, no discriminación (y políticas públicas): a propósito de la
constitucionalidad o no del artículo 68 de la Ley General de Población”, en Torre Martínez,
Carlos de la (coord.), El derecho a la no discriminación, México, Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas, 2006, pp. 263-306.

636 imer b. Flores
2. Libertad
La palabra “libertad”, i. e. libertatem, deriva del latín libertas, -atis, y de-

nota la condición del ser humano que no está sujeto a ninguna forma de es-
clavitud o de servidumbre y como consecuencia a la condición de ser libre,
i. e. libero, y tener la capacidad para realizar toda una serie de actividades.
Asimismo, es representada por una mujer que ha roto las cadenas que la
mantenían subyugada y connota la lucha tanto en contra de cualquier for-
ma de opresión como a favor de su liberación en busca de su independencia
y de la posibilidad de realizarse a sí misma, i. e. de su autorrealización.
De esta manera, la libertad es la capacidad de una persona para que-
rer hacer o no algo, para hacerlo de una forma o de otra, sin restricciones
que le impidan su autodefinición, autodeterminación o autolimitación, más
allá de no dañar a otros o impedirles su autorrealización. En este orden de
ideas, la libertad implica, por un lado, la ausencia de coerción como fuerza
o potestad que lo sujeta ante un querer ajeno, y por otro la presencia de au-
tonomía como poder o facultad que lo suelta a su querer propio (para darse
sus propias normas y participar en el autogobierno).
Como ya mencionamos, para Montesquieu la libertad consiste en la
obediencia a las leyes civiles y a hacer lo que éstas permiten. De modo
similar, tanto Jean Jacques Rousseau como Immanuel Kant coincidieron
que la obediencia a la ley era esencial a la libertad. Lo anterior es posible
solamente porque el ser humano es gobernado por las leyes que se da a sí
mismo y que le permiten participar en el autogobierno al estar unido a los
demás, pero donde “no obedece a los otros sino a sí mismo y permanece tan
libre como antes”;22 o, como dicta el imperativo categórico kantiano: “obra
externamente de tal modo que el uso de tu libre arbitrio pueda coexistir con
la libertad de cada uno según una ley universal”.23
Al respecto, consideramos oportuno traer a colación la distinción entre
la libertad de los antiguos y de los modernos de Henri Benjamin Constant
de Rebeque.24 Así, para Constant, la libertad de los modernos
[N]o es… otra cosa que el derecho de no estar sometido sino á las leyes, no po-
der ser ni detenido, ni preso, ni muerto, ni maltratado de manera alguna por el
22
Rousseau, Jean Jacques, El contrato social o principios de derecho político, trad. de Everardo
Velarde, México, UNAM, 1962, p. 20.
Kant, Immanuel, La metafísica de las costumbres, trad. de Adela Cortina Orts y Jesús
23
Conill Sancho, Barcelona, Altaya, 1993, passim.

24
Constant, Benjamin, “De la libertad de los antiguos comparada con la de los moder-
nos”, Curso de política constitucional, trad. de Marcial Antonio López, Madrid, Imprenta de
Lavalle, 1821, t. III, pp. 155-205.

efecto de la voluntad arbitraria de uno ó de muchos individuos: es el derecho

de decir su opinión, de escoger su industria, de ejercerla, y de disponer de su
propiedad, y aun de abusar si se quiere, de ir y venir á cualquier parte sin ne-
cesidad de obtener permiso, ni de dar cuenta á nadie de sus motivos ó sus pa-
sos: es el derecho de reunirse á otros individuos, sea para conferir sobre sus
intereses, sea para llenar los días ó las horas de una manera la mas conforme á
sus inclinaciones y caprichos: es en fin para todos el derecho de influir ó en la
administración del gobierno, ó en el nombramiento de algunos ó de todos los
funcionarios, sea por representaciones, por peticiones ó por consultas, que la
autoridad está mas o menos obligada á tomar en consideración (sic).25
En cambio, los antiguos:
[A]dmitían como compatible con esta libertad colectiva la sujeción completa

del individuo á la autoridad de la multitud reunida. No encontrareis en éllos
casi ninguno de los beneficios y goces que hemos hecho ver… Todas las ac-
ciones privadas estaban sometidas á una severa vigilancia: nada se concedía a
la independencia individual ni bajo el concepto de opiniones, ni del de indus-
tria, ni de los otros bienes que hemos indicado. En las cosas que nos parecen
las mas útiles, la autoridad del cuerpo social se interponía, y mortificaba la
voluntad de los particulares (sic).26
Como es sabido, la distinción anterior ha dado lugar —como lo advir-

tió Isaiah Berlin— a dos conceptos de libertad: uno positivo y otro negati-
vo.27 Cabe recordar que los antiguos aprecian su participación en el poder
público, en contraposición a los modernos, que estiman su independencia
privada, con lo cual hay en principio dos grandes modelos para organizar
la vida humana: 1) el de la antigüedad o republicano, donde se privilegia la
libertad colectiva o política y, por ello, a la igualdad y a la comunidad, y 2)
el de la modernidad o liberal, donde se privilegia la libertad individual o ci-
vil y, por ende, a la libertad y a la individualidad. En otras palabras, al igual
que como vimos en el caso del estado de derecho, hay una cierta tensión
25 Ibidem, pp. 161 y 162.

Ibidem,
26 pp. 162 y 163.
Berlin, Isaiah, “Two Concepts of Liberty”, Four Essays on Liberty, London, Oxford Uni-
27
versity Press, 1969, pp. 118-172 (hay versión en español: “Dos conceptos de libertad”, trad.
de Julio Bayón, en Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza Editorial, 1988, pp. 215-280).
Véase también Flores, Imer B., “Las andanzas y las hazañas de la libertad”, en Sarmiento,
Sergio (coord.), Primer concurso de ensayo “Caminos de la Libertad”. Memorias, México, Grupo Sali-
nas y Fundación Azteca, 2007, pp. 129-152, y “Los dos conceptos de libertad: ¿competición
o colaboración?”, en Sarmiento, Sergio (coord.), Tercer concurso de ensayo “Caminos de la Libertad”.
Memorias, México, Grupo Salinas y Fundación Azteca, 2009, pp. 199-213.

638 imer b. Flores
entre dos modelos y sus respectivas condiciones: una positiva como autode-
terminación, y otra negativa, como ausencia de coerción. La primera, equi-
parada con una libertad “para” comunitaria, democrática o republicana,
y la segunda, identificada con una libertad “de” propiamente liberal.28 Lo
anterior, como se puede apreciar, da lugar a que existan en la actualidad dos
modelos no solo de estado de derecho, sino también de libertad: uno liberal
y otro democrático.
Así, parece que para el modelo liberal la libertad consiste en garantizar,
en primerísimo lugar, la totalidad de los derechos fundamentales, incluidas
la vida, la salud, y la propiedad —como había adelantado John Locke—,29
y, en consecuencia, la autorrealización de todos y de cada uno sin la interfe-
rencia estatal, en tanto que para el modelo democrático consiste en garan-
tizar la libertad colectiva o política de todos precisamente mediante dicha
intervención. En palabras de John Stuart Mill:30
No es libre ninguna sociedad, cualquiera que sea su forma de gobierno, en la

cual las libertades fundamentales no estén respetadas en su totalidad; y ningu-
na es libre por completo si no están en ella absoluta y plenamente garantiza-
das. La única libertad que merece este nombre es la de buscar nuestro propio
bien, por nuestro camino propio, en tanto no privemos a los demás del suyo
o les impidamos esforzarse por conseguirlo.
Es conveniente recordar que las formas de intervención que degeneran

en opresión pueden provenir no sólo del gobierno sino también de la socie-
dad o al menos de la clase dominante, como el mismo Mill denunció:31
Por esto no basta la protección contra la tiranía del magistrado. Se necesita

también protección contra la tiranía de la opinión y sentimiento prevalecien-
tes; contra la tendencia de la sociedad a imponer, por medios distintos de las
28
Bobbio, Norberto, Liberalismo y democracia, trad. de José F. Fernández Santillán, Méxi-
co, Fondo de Cultura Económica, 1989; e Igualdad y libertad, trad. de Pedro Aragón Rincón,
Barcelona, Paidós, 1993.
Locke, John, A Letter Concerning Toleration, New York, Prometheus Books, 1990 (hay
29
versión en español: “Carta sobre la tolerancia”, en Carta sobre la tolerancia y otros escritos, trad.
de Alfredo Juan Álvarez, México, Grijalbo, 1970, pp. 17-60.) Véase también Two Treatises
of Government, Cambridge, Cambridge University Press, 1988 (hay versión en español del
segundo tratado: Ensayo sobre el gobierno civil, trad. de Amando Lázaro Ros, Buenos Aires,
Aguilar, 1955.)
Stuart Mill, John, “On Liberty”, On Liberty and Other Writings, Cambridge, Cambridge
30
University Press, 1989, p. 16 (hay versión en español: Sobre la libertad, trad. de Pablo de Azcá-
rate, Madrid, Alianza Editorial, 1970, p. 69).
Ibidem, pp. 8 y 9 (pp. 59 y 60).
31

penas civiles, sus propias ideas y prácticas como reglas de conducta a aqué-
llos que disientan de ellas; a ahogar el desenvolvimiento y, si posible fuera, a
impedir la formación de individualidades originales y a obligar a todos los
caracteres a moldearse sobre el suyo propio.
Hay un límite a la intervención legítima de la opinión colectiva en la

independencia individual: encontrarle y defenderle contra toda invasión es
tan indispensable a una buena condición de los asuntos humanos, como
la protección contra el despotismo político.
Así, no basta con controlar el poder (político) y sus instrumentos forma-
les, sino además hay que vigilar una serie de mecanismos informales —y
hasta sutiles— que facilitan la imposición de una concepción de las cosas
a los demás, ya sea por los medios de la coacción, tanto legal como moral,
incluidos los llamados poderes fácticos, tales como los medios de comunica-
ción, con lo cual la sociedad o el sector dominante podrían llegar a cance-
lar o impedir que algunos individuos —ya sea una minoría significativa e
inclusive una mayoría numérica— estén en libertad de concebir un plan de
vida propio y llevarlo a cabo con responsabilidad, en la medida en que no
impidan a los demás trazar y realizar el suyo.
El propio Mill clarifica: “el único fin por el cual es justificable que la
humanidad, individual o colectivamente, se entremeta en la libertad de ac-
ción de uno cualquiera de sus miembros… es evitar que perjudique a los
demás”.32 De lo anterior resulta que la única ocasión en la cual es posible in-
terferir con la realización del plan de alguien es para evitar que pueda dañar
a otros, lo cual constituye un límite muy claro al ejercicio de su libertad, pues
ésta debe ser ejercida siempre con responsabilidad para no interferir en la bús-
queda del propio plan con el de los demás y, por supuesto, sin dañar a otros.
Ahora bien, Mill reconoce que la libertad humana33
Comprende, primero, el dominio interno de la conciencia; exigiendo la liber-

tad de conciencia en el más comprensivo de sus sentidos; la libertad de pensar
y de sentir; la más absoluta libertad de pensamiento y sentimiento sobre todas
las materias, prácticas o especulativas, científicas, morales o teológicas. La
libertad de expresar y publicar las opiniones puede parecer que cae bajo un
principio diferente por pertenecer a esa parte de la conducta de un individuo
que se relaciona con los demás; pero teniendo casi tanta importancia como
la misma libertad de pensamiento y descansando en gran parte sobre las
mismas razones, es prácticamente inseparable de ella. En segundo lugar,
Ibidem,
32 p. 13 (p. 65).
Ibidem,
33 pp. 15-16 (pp. 68 y 69).

640 imer b. Flores
la libertad humana exige libertad en nuestros gustos y en la determinación

de nuestros propios fines; libertad para trazar el plan de nuestra vida según
nuestro propio carácter para obrar como queramos, sujetos a las consecuen-
cias de nuestros actos, sin que nos lo impidan nuestros semejantes en tanto no
les perjudiquemos, aun cuando ellos puedan pensar que nuestra conducta es
loca, perversa o equivocada. En tercer lugar, de esta libertad de cada indivi-
duo se desprende la libertad, dentro de los mismos límites, de asociación entre
individuos: libertad de reunirse para todos los fines que no sean perjudicar a
los demás; y en el supuesto de que las personas que se asocian sean mayores
de edad, y no vayan forzadas ni engañadas.
Como se puede percibir, para Mill hay una estrecha relación entre la li-
bertad humana fundamental para buscar un camino propio y las demás liber-
tades humanas, en general, y las libertades de pensamiento y de expresión,
en especial. Así, para él “debe existir la más completa libertad para profesar
y discutir, como materia de convicción ética, toda doctrina, por inmoral que
pueda ser considerada”.34
3. Libertad de expresión
La libertad de expresión consagra la posibilidad de manifestar creencias,

opiniones o pensamientos sin limitaciones de ningún tipo, salvo aquellas que
estén expresamente consagradas y como tales justificadas o legitimadas en
el principio de no dañar a otros. Aun cuando algunos autores identifican a
la libertad de expresión con la libertad de palabra, resulta que la libertad de
expresión se puede ejercer tanto de manera oral como escrita, por lo cual
también implica la libertad de imprenta. Así, resulta clara la existencia de
un hilo conductor, no solo entre la libertad de opinión y de pensamiento,
la libertad de expresión y la libertad de imprenta, sino también entre otros
derechos y libertades, tales como el derecho —o libertad— de información
y el derecho de réplica.
Por lo tanto, el derecho a la información presupone la existencia de la
libertad de expresión, y ésta la de la libertad de opinión y de pensamien-
to.35 En otras palabras, la libertad de opinión y de pensamiento constituye
Ibidem,
34 p. 19, np 1 (p. 76, p. 1).
35
Haba, Pedro Enrique, Tratado básico de derechos humanos, San José, Juricentro, 1986, t.
II, p. 778. Véase también Flores, Imer B., “Sobre el derecho a la información (y sus coli-
siones)”, en Carpizo, Jorge y Arriaga, Carol B. (coords.), Homenaje al doctor Emilio O. Rabasa,
México, UNAM, Facultad de Derecho e Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2010, pp.
797-824.

el fundamento de la libertad de expresión, y ésta a su vez del derecho a la

información, e incluso del derecho de réplica. Así, el primer párrafo del
artículo 6o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
consagra de manera explícita la libertad de expresión, al garantizar la ma-
nifestación libre de las ideas, el derecho de réplica y el derecho a la infor-
mación, por un lado, y de modo implícito la libertad de opinión o pensa-
miento, por otro:
Artículo 6o.- La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inqui-

sición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque la moral, los
derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el de-
recho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho
a la información será garantizado por el Estado.
Cabe advertir —como lo ha hecho Sergio López Ayllón— que la prohi-

bición comprende no solo a los órganos administrativos y judiciales, sino de
modo implícito también a los legislativos, los cuales no podrían “expedir le-
yes que contravinieran el texto constitucional”36 —y agregaríamos, aunque
es una cuestión disputada que tampoco el órgano reformador o revisor de
la constitución podría contravenirla—.37
De igual forma, la Constitución, en el numeral 7o., que no había sido
reformado en los poco más de noventa y seis años de vigencia de la Consti-
tución de 1917, sino hasta el decreto de reforma publicado en el Diario Ofi-
cial de la Federación del 11 de junio de 2013, consagraba —antes de la citada
reforma— la libertad de escribir y de publicar en forma escrita, así como la
libertad de imprenta, al tiempo de prohibir la censura previa y el secuestro
de la imprenta como instrumento del delito, por un lado, y reforzar que los
36 López Ayllón, Sergio, “De la libertad de expresión al derecho a la información: cróni-

ca de un derecho en construcción”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel (eds.), El Estado
constitucional contemporáneo. Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2006, t. I, p. 512.
37 Véase Flores, Imer B., “Sobre las formas y los límites de la legislación: A propósito de
la constitucionalidad de una reforma constitucional”, en Valadés, Diego y Carbonell, Miguel
(eds.), cit. en la nota 36, pp. 271-292; “Sobre los límites de las reformas constitucionales: A
propósito de tres acciones de inconstitucionalidad recientes”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduar-
do y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (eds.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios
en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, t. VIII, “Procesos constitucionales orgánicos”,
pp. 831-856; y “Sobre la reforma a la Constitución y su control: a propósito de las impli-
caciones y limitaciones del amparo 186/2008”, en Astudillo, César y Córdova, Lorenzo
(coords.), Reforma y control de la constitución. Implicaciones y límites, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2011, pp. 127-143.

642 imer b. Flores
límites son “el respeto a la vida privada, a la moral y a la paz pública”, por
el otro:
Artículo 7o. Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre

cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa cen-
sura, ni exigir fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de im-
prenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral
y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como
instrumento del delito.
De conformidad con el texto vigente —después de dicha reforma—

consagra la libertad de difusión de opiniones, informaciones e ideas por
cualquier medio, con lo cual pretende ampliar los alcances de las libertades
tanto de escribir y de publicar como de imprenta, además de mantener la
prohibición de la censura previa y actualizar los términos de la prohibición
del secuestro de los bienes utilizados para la difusión de información, opi-
niones e ideas como instrumento del delito:
Artículo 7o. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, informaciones e

ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por
vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particu-
lares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros me-
dios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir
la transmisión y circulación de ideas y opiniones.
Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni coartarla
libertad de difusión, que no tiene más límites que los previstos en el primer
párrafo del artículo 6o. de esta Constitución. En ningún caso podrán secues-
trarse los bienes utilizados para la difusión de información, opiniones e ideas,
como instrumento del delito.
Asimismo, estrechamente relacionados con estos derechos y libertades

se encuentran tanto la libertad de cátedra e investigación como el libre exa-
men y discusión de las ideas (artículo 3o., fracción VII), así como la liber-
tad de convicciones éticas, de conciencia y de religión (artículo 24). En este
sentido, el derecho de información no solo está fundamentado de manera
inmediata en la libertad de expresión y de modo mediato en la libertad de
opinión y pensamiento, sino también está relacionado con otras libertades.
Desde la de difundir opiniones, información e ideas y la prohibición de
censura previa hasta las libertades de cátedra y de investigación, sin olvidar
que está ligada con los derechos de petición (artículo 8o.) y de asociación o
reunión (artículo 9o.), entre otros.

Si bien el derecho a la información está estrechamente vinculado a otras

libertades, en términos generales se le considera como una especie dentro del
género de la libertad de expresión, en la que se puede considerar incluidas
las libertades de opinión y de pensamiento. Sin embargo, por la creciente
importancia que ha adquirido su desarrollo requiere de observaciones par-
ticulares que indican su trascendencia. De esta guisa, Pedro Enrique Haba
sostiene que “Solamente después de consolidada la libertad de expresión
puede llegarse a una libertad de información, la cual agrega, a la libertad de
exteriorizar el pensamiento, la de difundirlo masivamente, de manera que
llegue al conocimiento simultáneo de muchos seres humanos”.38
En este sentido, el derecho a la información comprende la existencia
de los medios para su ejercicio, los llamados medios de comunicación. Di-
chos medios pueden orientar fines no solo formativos e informativos, sino
también creativos y recreativos —artísticos, de entretenimiento, educativos
o culturales—. Así, al garantizar el derecho a la información no se garanti-
zan nada más los medios para buscar o investigar información, sino además
para dar o difundir, así como recibir información, y como tal es necesario
garantizar los medios para su transmisión, en este caso, la existencia de los
medios de comunicación. Por tanto, el derecho a la información abarca de
alguna forma un derecho a la comunicación. Es más, en los últimos años,
una gran cantidad de ordenamientos nacionales e internacionales han in-
corporado a sus textos el derecho a la información sin precisar ni distinguir
sobre su contenido. Generalmente se reconoce como si solamente tuviera
un aspecto, pero el derecho a la información comprende al menos dos dere-
chos: el derecho a dar y a recibir información.
Asimismo, este derecho —según Haba— presenta una ambivalencia,
al comprender al mismo tiempo un derecho a dar información que teóri-
camente corresponde a cualquiera, pero que en la práctica por razones de
índole económica es ejercido por un reducido número de grandes empresas
dedicadas a los medios de comunicación masiva, y otro derecho a recibir in-
formación del cual son titulares también todos los seres humanos. Por con-
siguiente, el derecho a la información se expresa en dos vertientes distintas
e inconfundibles: el derecho a dar y a recibir información.39 Ahora bien, no
basta con dar y recibir información, sino que además ésta debe ser en prin-
cipio veraz o verdadera, o al menos no abiertamente falaz o falsa, y como
tal implica un derecho a la verdad.40
38 Pedro Enrique, Tratado básico de derechos humanos, cit. en la nota 35, p. 794.
Haba,
Ibidem,
39 p. 795.
Häberle, Peter, Verdad y Estado constitucional, trad. de Guillermo José Mañón Garibay,
40
México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.

644 imer b. Flores
Al respecto, habría que recordar que la Suprema Corte de Justicia de la

Nación, en ejercicio de la facultad de investigación prevista en el artículo 97
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y a petición
del presidente de la República, en 1996 procedió a averiguar si en el caso de
Aguas Blancas (Guerrero) había “algún hecho o hechos que constituyeran
una grave violación de alguna garantía individual” y en su momento esta-
bleció una relación directa entre el derecho a la información y el derecho a
la verdad:41
Garantías individuales (derecho a la información). Violación

grave prevista en el segundo párrafo del artículo 97 constitu-
cional. La configura el intento de lograr la impunidad de las
autoridades que actúan dentro de una cultura del engaño, de
la maquinación y del ocultamiento, por infringir el artículo 6o.
también constitucional.
El artículo 6o. constitucional, in fine, establece que “el derecho a la infor-
mación será garantizado por el Estado”. Del análisis de los diversos elemen-
tos que concurrieron en su creación se deduce que esa garantía se encuentra
estrechamente vinculada con el respeto de la verdad. Tal derecho es, por
tanto, básico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana que con-
tribuirá a que ésta sea más enterada, lo cual es esencial para el progreso
de nuestra sociedad. Si las autoridades públicas, elegidas o designadas para
servir y defender a la sociedad, asumen ante ésta actitudes que permitan atri-
buirles conductas faltas de ética, al entregar a la comunidad una información
manipulada, incompleta, condicionada a intereses de grupos o personas, que
le vede la posibilidad de conocer la verdad para poder participar libremente
en la formación de la voluntad general, incurren en violación grave a las
garantías individuales en términos del artículo 97 constitucional, segundo pá-
rrafo, pues su proceder conlleva a considerar que existe en ellas la propensión
de incorporar a nuestra vida política, lo que podríamos llamar la cultura del
engaño, de la maquinación y de la ocultación, en lugar de enfrentar la verdad
y tomar acciones rápidas y eficaces para llegar a ésta y hacerla del conoci-
miento de los gobernados.
No obstante, aunque esta relación resulta ser muy relevante, el derecho

a la información se ha identificado principalmente con la libertad de ex-
presión o manifestación libre de las ideas u opiniones. Por ello, es un lugar
común pensar en el derecho a la información como una especie de la liber-
tad de expresión, porque consiste en proporcionar cualquier tipo de comu-
41 Tesis P. LXXXIX/96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Ple-

no, t. III, junio de 1996, p. 513.

nicación a los demás. Sin embargo, la mayoría de los autores identifican el

derecho a la información exclusivamente con buscar o investigar, dar o di-
fundir información, y se olvidan por completo de recibir información. Tan
importante es el derecho de todo ser humano a emitir su información como
el derecho a recibir información apropiada para el integral desarrollo de su
vida, para satisfacer sus necesidades y alcanzar sus más altas aspiraciones, al
reducir la incertidumbre y estar en posibilidad de tomar decisiones razona-
das e informadas. Lo anterior abarca ciertamente los procesos electorales,
incluidas las precampañas y campañas electorales.
De la misma manera en la cual vimos que existen al menos dos modelos
doctrinales no solo de estado de derecho —uno liberal y otro democráti-
co—, sino también de libertad —uno liberal y otro democrático—, resulta
que también hay al menos dos modelos para explicar la libertad de expre-
sión: uno liberal y otro democrático.42 Así, por un lado, en el liberal: la li-
bertad de expresión es una libertad civil e individual; el beneficiario de su
protección es el individuo, en especial el crítico o disidente,43 el cual como
emisor tiene el beneficio de poder expresar sus opiniones y pensamientos,
y el estado no debe intervenir, salvo en el caso de que en el ejercicio de su
libertad de expresión pueda dañar a otros individuos.
42
En los últimos años ha sido Owen Fiss quien ha desarrollado dos modelos doctrinales
respecto a la libertad de expresión, mismos que caracterizó como “libertario” y “democráti-
co”. Véase Fiss, Owen, The Irony of Free Speech, Cambridge, Harvard University Press, 1996
(hay versión en español: La ironía de la libertad de expresión: un análisis de usos y abusos de un derecho
fundamental, trad. de Víctor Ferreres y Jorge Malem, Barcelona, Gedisa, 1999). Al respecto,
coincidimos con Alejandro Madrazo Lajous, en el sentido de que usar la etiqueta “liber-
tario” no es del todo afortunada ni correcta, porque parece sugerir que no hay límites y en
lugar de utilizar la de “clásico” o “liberal clásico” hemos optado por la de “liberal”. Véase
Madrazo Lajous, Alejandro, Libertad de expresión y equidad. La reforma electoral de 2007 ante el
Tribunal Electoral, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2011, pp.
15-30.
43
Al respecto, cabe recordar que dos ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en su voto de minoría en el Amparo en Revisión 2676/2003, conocido como el
caso… “bandera”, “del poeta maldito”, “de Sergio Hernán Witz Rodríguez”, y fallado por
la Primera Sala el 5 de octubre de 2005, afirmaron que la libertad de expresión protege “no
solamente la manifestación de ideas que comparte con la gran mayoría de sus conciudada-
nos, sino también de ideas impopulares, provocativas o, incluso, aquellas que ciertos sectores
de la ciudadanía considera ofensivas. La libertad de expresión es, en muchos sentidos, un
derecho al disenso”. Citado por Cruz Parcero, Juan Antonio, “La libertad de expresión y los
límites impuestos por la reforma del artículo 41 constitucional. Aspectos problemáticos”, en
Córdova Vianello, Lorenzo y Salazar Ugarte, Pedro (coords.), Estudios sobre la reforma electoral
2007. Hacia un nuevo modelo, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,
2009, II ts., p. 283.

646 imer b. Flores
Por otro lado, en el democrático, la libertad de expresión es una liber-

tad política y colectiva; el beneficiario de su protección no es el individuo
en sí, sino la comunidad, la cual como receptora tiene el beneficio de una
diversidad y hasta pluralidad de opiniones y pensamientos, y el Estado debe
intervenir para garantizar no solo dicha diversidad y hasta pluralidad de
opiniones y pensamientos, sino también la equidad, a las que concibe como
necesarias para la deliberación pública.
III. Consideraciones dialécticas y funcionales:

la libertad de expresión, la reforma electoral
y el modelo de comunicación política
Como ya sugerimos, ambos modelos —tanto el liberal como el demo-

crático— admiten la posibilidad de establecer limitaciones a la libertad de
expresión. No obstante, dichas restricciones para estar justificadas deben ser
coherentes con el modelo mismo. Así, en principio, en el liberal es posible
limitar la libertad de expresión de un individuo para evitar que pueda dañar
a otro(s) individuo(s); en cambio, en el modelo democrático es posible limitar
la libertad de expresión para fomentar mediante el ejercicio de otros dere-
chos no solo la diversidad y hasta la pluralidad de opiniones y pensamientos
al interior de la comunidad, sino también su equidad, para que el individuo
pueda estar en condiciones de tomar decisiones razonadas e informadas.
De tal suerte, como se puede apreciar, la Constitución mexicana com-
bina en la actualidad elementos de ambos modelos, tanto del liberal como
del democrático. Si bien la Constitución de 1917, al igual de la de 1857,
consagró la libertad de expresión como un derecho erga omnes, desde un prin-
cipio reconoció que no se trataba de un derecho absoluto e ilimitado, sino
que —al igual que todos los demás derechos y libertades— admitía ciertos
límites, que deben estar justificados o legitimados a partir del principio de
no dañar a otros. Al respecto, baste citar una tesis jurisprudencial de la Su-
prema Corte de Justicia de la Nación:44
Libertad de expresión. Sus límites.

El primer párrafo del artículo 7o. de la Constitución Federal establece
que “Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura, ni exigir
44 Tesis P./J. 26/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno,
t. XXV, mayo de 2007, p. 1523. Sobre los desarrollos teóricos de tales límites, véase por
ejemplo, Faúndez Ledesma, Héctor, Los límites de la libertad de expresión, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, 2004, y Madrazo Lajous, Alejandro, Los límites de la libertad de expre-
sión, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2008.

fianza a los autores o impresores, ni coartar la libertad de imprenta”; esto es, la

prohibición de la censura previa implica que el Estado no puede someter las
actividades expresivas o comunicativas de los particulares a la necesidad de
solicitar previamente un permiso a la autoridad que, por razones de conteni-
do, tenga el poder de impedir su desarrollo. Sin embargo, la prohibición de
la censura no significa que la libertad de expresión no tenga límites, o que el le-
gislador no esté legitimado para emitir normas sobre el modo de su ejercicio.
Lo anterior significa que estos límites no pueden hacerse valer mediante un
mecanismo por el cual una autoridad excluya sin más la entrada de un deter-
minado mensaje al debate público por estar en desacuerdo con su contenido,
sino a través de la atribución de responsabilidades —civiles, penales, adminis-
trativas— posteriores a la difusión del mensaje; además, el indicado artículo
7o. constitucional evidencia con claridad la intención de contener dentro de
parámetros estrictos las limitaciones a la libertad de expresión al establecer que
ésta “... no tiene más límites que el respeto a la vida privada, a la moral y
a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como ins-
trumento de delito.”. Por su parte, el artículo 6o. constitucional destaca la
imposibilidad de someter la manifestación de las ideas a inquisiciones de los
poderes públicos al señalar que “La manifestación de las ideas no será objeto
de ninguna inquisición judicial o administrativa”, a excepción de aquellos
casos en que se ataque la moral, los derechos de tercero, se provoque algún
delito o se perturbe el orden público. Se trata, por tanto, de límites tasados
y directamente especificados en la Constitución Federal.
De igual forma, en el marco de la reforma a la Constitución, en mate-

ria política y electoral, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 6 de
diciembre de 1977, y con objeto de que los partidos políticos —sobre todo
los minoritarios— pudieran difundir sus idearios y plataformas políticos, se
estableció que el derecho a la información sería garantizado por el Estado.
Es innegable que con el reconocimiento del derecho tanto a dar como a
recibir información amplios sectores de la sociedad y la comunidad en su
conjunto se vería doblemente beneficiada. Por un lado, al facilitar y hasta
posibilitar que algunos sectores de la sociedad misma, i. e. los partidos po-
líticos, puedan dar a conocer sus idearios y plataformas políticas; y, por el
otro, al fomentar y hasta propiciar que la comunidad en su conjunto pueda
recibir una diversidad y hasta pluralidad de opiniones y pensamientos, así
como estar mejor informada y en consecuencia tomar decisiones razonadas.
De esta forma, el Estado mexicano procedió a destinar parte de los tiempos
oficiales en radio y televisión a los partidos políticos para garantizar el dere-
cho a la información. Ciertamente, con lo anterior de alguna forma inter-
fiere en el ejercicio de la libertad de expresión, pero lo hace en beneficio de

648 imer b. Flores
toda la comunidad y no en su perjuicio, además de que al hacerlo no daña

a ningún individuo, con lo cual refuerza por un lado al modelo democrático
y por el otro al liberal.
Como es sabido, la reforma a la Constitución en materia electoral, pu-
blicada en el Diario Oficial de la Federación del 13 de noviembre de 2007, en
respuesta ya sea a los excesos o defectos tanto del marco jurídico anterior
como de su aplicación, sobre todo en el proceso electoral de 2006, en gene-
ral, y de la elección presidencial, en particular, estableció un “nuevo” mode-
lo de comunicación política,45 caracterizado entre otras cosas por:
1) Elevación a rango constitucional del derecho de réplica;

2) Inclusión de la prohibición de la difamación y las calumnias, e
3) Incorporación de la prohibición para la contratación de publici-
dad y tiempo en radio y televisión.
Claro está que la elevación a rango constitucional en el primer párrafo

del artículo 6o. constitucional del derecho de réplica (mismo que había sido
reconocido en un criterio del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación)46 viene a complementar tanto a la libertad de expresión como
al derecho a la información, al garantizar que quien cuente con motivos
para considerarse afectado por las expresiones de algún otro individuo e in-
formaciones de un medio de comunicación, pueda responder a las mismas
en condiciones equivalentes y por el mismo medio. Como se puede advertir,
su justificación obedece a la lógica del modelo liberal y al principio de no
dañar a otros.
De tal modo que la reforma se caracterizó por introducir una serie de
prohibiciones. Por un lado, en el apartado C del artículo 41 se estableció
que en la propaganda política o electoral está prohibida la denigración y la
calumnia:
Apartado C. En la propaganda política o electoral que difundan los partidos

políticos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y
a los partidos políticos, o que calumnien a las personas.
45
Astudillo, César, “El nuevo sistema de comunicación política en la reforma electoral
de 2007”, en Córdova Vianello, Lorenzo y Salazar Ugarte, Pedro (coords.), Estudios sobre la
reforma electoral 2007. Hacia un nuevo modelo, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, 2009, t. I, pp. 175-251. Véase también Carpizo, Jorge, “Los medios de comuni-
cación masiva y el Estado de derecho, la democracia, la política y la ética”, Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXII, núm. 96, septiembre-diciembre de 1999.
46
Sentencia del 7 de noviembre de 2007 del juicio ciudadano SUP-JDC-1514/2007.

Coincido con quienes, como Juan Antonio Cruz Parcero, consideran no

por la inclusión en sí de la prohibición tanto de la denigración como de la
calumnia a nivel constitucional, pues la prohibición ya estaba contempla-
da en el artículo 186 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales, sino por las dificultades en su instrumentación que ambas re-
sultan ser aspectos problemáticos de la reforma.47 Lo anterior, sobre todo
porque ambas palabras están afectadas por la llamada “textura abierta del
lenguaje”, en general, y la “vaguedad”, en particular, y en consecuencia no
cuentan con un criterio claro y preciso para su aplicación.48 Sin embargo,
la tutela —con independencia de su eficacia o no— en contra tanto de la
difamación como de la calumnia, también encuentra su justificación en el
modelo liberal y en el principio de no dañar a otros.
Del otro lado, en los tres últimos párrafos del apartado A de la fracción
III del artículo 41 constitucional, el órgano revisor de la Constitución gene-
ral de la República estableció una serie de prohibiciones relativas a la com-
pra y/o contratación de tiempos y publicidad en radio y televisión por parte
no solo de los partidos políticos, por sí o por otros, sino también por parte de
los particulares, ya sean personas físicas o morales, así como a la transmisión
de mensajes contratados en el extranjero:
Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o adquirir, por sí

o por terceras personas, tiempos en cualquier modalidad de radio y televisión.
Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de
terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir
en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de
partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda pro-
hibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contra-
tados en el extranjero.
Las disposiciones contenidas en los dos párrafos anteriores deberán ser
cumplidas en el ámbito de los estados y el Distrito Federal conforme a la legis-
lación aplicable.
47 Cruz Parcero, José Antonio, “La libertad de expresión y los límites impuestos por la
reforma del artículo 41 constitucional. Aspectos problemáticos”, cit., pp. 279 y 294-297.
48 Sobre los problemas de la “textura abierta del lenguaje” y de la “vaguedad en el dere-
cho”, véase Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp.
124-136 (hay versión en español: El concepto del derecho, trad. de Genaro R. Carrió, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1963, pp. 155-168). Véase también Timothy A. O. Endicott, Vagueness
in Law, Oxford, Oxford University Press, 2000 (hay versión en español: La vaguedad en el dere-
cho, trad. de Alberto del Real et al., Madrid, Dykinson, 2007).

650 imer b. Flores
En lo referente a la prohibición a los partidos políticos para contratar

tiempos en radio y televisión, habría que aclarar que no se canceló la con-
tratación de tiempos, sino que se limita que los partidos hicieran la con-
tratación con los medios de comunicación masiva, y en cambio se requirió
que fuera el Instituto Federal Electoral el que administrara las pautas para
su contratación y transmisión. Lo anterior, con la idea de evitar la posibili-
dad de un trato diferenciado o preferencial, y de garantizar la equidad en
el acceso a los medios de comunicación, así como en su transmisión, con lo
cual ciertamente su justificación obedece a los principios contemplados por
el modelo democrático.
En lo relativo a la prohibición a particulares para contratar publicidad,
habría que precisar que el Código Federal de Instituciones y Procedimien-
tos Electorales contemplaba que los particulares solamente podían contra-
tar publicidad para la promoción del voto, pero no para hacer campaña a
favor ni en contra de los partidos y de sus candidatos. Sin embargo, ante los
excesos de quienes abiertamente hicieron campaña a favor de un candidato
y/o en contra del otro, así como los defectos de las autoridades electorales,
el órgano o poder revisor de la Constitución optó por ampliar los alcances
de la prohibición y elevar la misma a rango constitucional. Aun cuando la
medida puede parecer un tanto paternalista, y como tal se suma a los as-
pectos controvertidos de la reforma, resulta que el objeto, además de evitar
la campaña negativa, era mantener la equidad en la contienda electoral, y
como tal su justificación obedece al modelo democrático más que al liberal.
Aunado a los tres aspectos anteriores, la reforma contemplaba mayores
espacios a la autoridad electoral para interferir, ya sea al autorizar los con-
tenidos de la propaganda político-electoral o al elaborar los lineamientos
generales que deben observar los concesionarios de los medios de comuni-
cación. Por una parte, tangente a la revisión por parte del Instituto Federal
Electoral de los contenidos de la propaganda político-electoral de los parti-
dos políticos, y como tal de la también problemática distinción entre conte-
nidos válidos y vedados que apunta César Astudillo,49 habría que decir que
aunque la medida resulta un tanto paternalista y hasta retrógrada, viene a
estar justificada tanto en el modelo liberal como en el democrático, al evitar
que la propaganda sirva para dañar a otros, i. e. ciudadanos o partidos, así
como al evitar contenidos que nada aportan a la formación de una opinión
libre e informada.
49
Astudillo, César, “El nuevo sistema de comunicación política en la reforma electoral
de 2007”, cit., pp. 242-244.

Por otra parte, respecto a la elaboración por parte del Instituto Federal
Electoral de unos “lineamientos generales” aplicables al seguimiento de las
precampañas y de las campañas en los noticieros, mismo que éste presenta-
ría a la Cámara Nacional de la Industria de la Radio y la Televisión, habría
que recordar —como lo hace José Woldenberg— que desde 1993 el Código
Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales contemplaba la rea-
lización de lineamientos generales y su instrumentación, lo cual se había
dado siempre en un marco de cooperación, sin coacción ni sanciones de
ningún tipo, y cuyo objetivo era que la cobertura tanto de las precampañas
como de las campañas fuera objetiva, profesional, imparcial, respetuosa de
la vida privada de los candidatos, entre otros criterios, todos ellos, genera-
les. Lo anterior ciertamente no obedecía a los principios del modelo liberal,
sino del modelo democrático y a su interés en garantizar la equidad en la
contienda.50
Como fue de conocimiento público, hubo quienes —sobre todo los con-
cesionarios de la radio y televisión, un grupo de “intelectuales”, y los repre-
sentantes de algunos partidos políticos— estimaron que la reforma había
sido excesiva al restringir entre otras cosas la libertad de expresión, y que
como tal debería ser declarada inconstitucional.51 Al respecto, me gustaría
enfatizar que somos de la opinión de que la reforma en ningún momento
restringió indebidamente la libertad de expresión, puesto que los límites
impuestos al derecho a contratar tiempos y publicidad en radio y televisión,
así como la regulación de los contenidos de la propaganda electoral con el
ánimo de no dañar a nadie y de contribuir a la formación de una opinión
libre e informada en ningún momento cancelaron la libertad de expresión
ni constituyeron una forma de censura previa. Me permito insistir en que la
50 Woldenberg, José, “Estampas de la reforma”, en Córdova Vianello, Lorenzo y Salazar

Ugarte, Pedro (coords.), Estudios sobre la reforma electoral 2007. Hacia un nuevo modelo, México,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2009, t. I, pp. 46-48. Véase también
Carbonell, Miguel, La libertad de expresión en materia electoral, México, Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federación, 2008, y Carbonell, Miguel y Vado Grajales, Luis Octavio,
Libertad de expresión, partidos políticos y democracia, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación, 2008; Hurtado Gómez, Ignacio, Libertad de expresión y equidad electoral. El caso
Iridia Salazar, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2011; Roldán
Xopa, José, Libertad de expresión y equidad. ¿La Constitución contra sí misma?, México, Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2011, y Minutti Zanatta, Rubén, Valores encon-
trados. Información, libertad de expresión y propaganda electoral, México, Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, 2012.
51 Véanse las acciones de inconstitucionalidad 168/2007 y acumulada 169/2007 promo-
vidas por los partidos Convergencia y Nueva Alianza, respectivamente, así como los amparos
en revisión 186/2008 y 2021/2009 promovidos por un grupo de empresarios de la industria
de la radio y televisión y por un grupo de intelectuales, respectivamente.

652 imer b. Flores
prohibición de contratación a los particulares en medios de comunicación

masiva en nada afecta la libertad de expresión, y para muestra de ello me
permito mencionar que a través de la diferentes redes, sobre todo las so-
ciales, en el pasado proceso electoral de 2012 fue posible expresar en todo
momento y con toda libertad sus opiniones y pensamientos.
IV. Conclusión
Si bien el modelo de comunicación política adoptado por la reforma

constitucional y legal en materia electoral de 2007-2008 tiene aspectos con-
trovertidos y hasta problemáticos, como vimos, es constitucional, al estar
justificado en parte en el modelo liberal, al evitar dañar a otros, por un lado,
y en parte en el democrático, al facilitar la participación de todos en condi-
ciones de equidad en el debate y la deliberación, así como en la toma de de-
cisiones razonadas e informadas, por el otro. Por supuesto que dicho sistema
es perfectible, pero como hemos afirmado no es en sí inconstitucional, tal y
como lo han dejado entrever nuestras máximas autoridades jurisdicciona-
les en la materia. En lo personal, consideramos que un modelo adecuado
debe, por una parte, ampliar y no restringir los espacios para el ejercicio de
la libertad de expresión, y, en consecuencia, no creemos que sea congruente
prohibir las expresiones en cualquier medio, incluidas las diferentes redes
sociales, salvo cuando dañe a otros; y, por otra parte, propiciar una opinión
libre e informada, acerca de los candidatos y de los partidos, sobre todo a
partir de la realización de debates y de la promoción de un voto razonado.
Para finalizar y reforzar la doble necesidad de garantizar la libertad de
expresión y la participación de todos en condiciones no solo de igualdad en
el ágora (o isegoria), sino también de equidad, termino con las palabras de John
Stuart Mill: “El hábito constante de corregir y completar su propia opinión
comparándola con la de los demás, lejos de causar duda y vacilación al apli-
carla en la práctica, es el único fundamento sólido de una justa confianza
en ella”.52
52
Stuart Mill, John, “On Liberty”, cit., p. 24 (p. 81).

LA EVOLUCIÓN EUROPEA DEL OMBUDSMAN
Sumario: I. Los orígenes. II. La expansión y decadencia. III. Los rasgos

identificativos. IV. El precio de la expansión: decadencia y recuperación. V. Una
institución útil y aceptada.
Fernando Álvaro Gil-Robles y Gil-Delgado
Es para mí un gran honor aceptar la invitación para participar en este libro

homenaje al doctor Jorge Carpizo, amigo de tantos años, ejemplo de inte-
gridad política, jurista admirado por sus discípulos y amigos, universitario
de vocación, hasta el punto de llegar a ser rector de la Universidad Nacional
Autónoma de México. Pero sobre todo, luchador infatigable en la defensa de
los derechos humanos y la legalidad constitucional.
Desde que le conocí admiré profundamente el coraje y la energía con
la que afrontaba cada reto que asumió en el terreno de la política institu-
cional. La coherencia nunca falseada entre lo que pensaba y pregonaba
y sus obras y conducta pública y privada. Es muy difícil encontrar un ser
humano tan grande y al tiempo tan sencillo y humilde a la hora de ordenar
su vida.
Yo tuve la inmensa suerte de compartir con él experiencias en el terre-
no de la defensa de los derechos humanos, y muy especialmente durante su
etapa como presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
y en mi caso como Defensor del Pueblo en España.
Pienso que la mejor contribución que hoy pueda hacer en su memoria
es poner negro sobre blanco lo que bien pudiera haber sido el contenido de
una de aquellas conversaciones que teníamos sobre la vida política mexica-
na del momento (sobre todo en su etapa de procurador general de la Repú-
blica y luego secretario de Gobernación), y especialmente sobre los avatares
del Ombudsman.
No soy quién para adentrarme en los arcanos de la política mexicana,
así que me centraré en el ombudsman. En las líneas que siguen no busque el
lector más profundidades que una simple reflexión sobre el camino recorri-
653

654 Fernando álvaro gil-robles y Gil-delgado
do por esta querida institución, sus avatares y evolución en Europa, cuna de

su nacimiento y puente para su expansión en América Latina y en el mundo
entero.
Precisamente fue Jorge Carpizo quien puso en marcha y pilotó la pri-
mera fase de la Comisión Nacional de Derechos Humanos. México, siempre
fiel a sus particulares tradiciones, prefirió sumarse a la iniciativa de Naciones
Unidas de crear comisiones de derechos humanos en todos los países. Una
iniciativa que aún hoy sigue impulsando, incluso en aquellos países en que
existe un auténtico y eficaz ombudsman, respondiendo solo a sus propias ini-
ciativas políticas, aunque el resultado sea duplicar lo ya existente, en vez de
procurar mejorarlo, si fuera necesario.
El caso mexicano ha sido diferente. La CNDH ha venido a desempeñar
la labor de un verdadero Ombudsman, y así ha sido reconocido por el con-
junto de los Ombudsmen, reunidos a escala mundial en el IOI, aunque haya
seguido manteniendo esa doble faceta y vinculación.
El doctor Jorge Carpizo, con el ejemplo de su buen hacer, tuvo mucho
que ver con este reconocimiento internacional.
Fue también un referente extremadamente valioso para el resto de los
ombudsmen latinoamericanos, que paulatinamente se fueron poniendo en
marcha. No se puede ignorar aquí lo que supuso de decisivo para esta insti-
tución en estos primeros pasos, el ejemplo de personas como Jorge Carpizo,
Luis Maiorano en Argentina, Leo Valladares en Honduras, entre otros.
Todos ellos profundamente comprometidos con la institución y lo que
representaba, independientes y llenos de coraje a la hora de afrontar los
problemas que se les presentaban y responder a la confianza de los ciudada-
nos que les solicitaban. ¡Qué diferencia con cuanto ha acontecido después!
Pero no es mi intención extenderme sobre el Ombudsman en América
Latina. No es el momento ni el objeto de estas breves líneas.
Solo quiero plasmar unas breves consideraciones sobre la experiencia
europea de una institución a la que he dedicado académica y políticamente
muchos años de mi vida, y sigue siendo para mí un apasionante mundo de
reflexión, aun cuando ya esté muy lejos de las responsabilidades del día a
día de su dirección.
Porque el Defensor del Pueblo, el Ombudsman en adelante, ha sido y es
una institución que suscita tantos afectos como recelos, por no decir abier-
ta hostilidad en algunos casos, tanto en medios académicos como políticos
de todos aquellos países en los que existe, y más aun en aquellos en que de
tiempo en tiempo se presentan iniciativas para su instauración.
No es una institución que deje indiferente.

la evolución europea del ombudsman 655
I. Los orígenes
Quién iba a decirles a los revolucionarios suecos que redactaron la Re-

geringsform (Constitución) de 1809, que aquel parágrafo núm. 96 por el que
instituían un mandatario del Parlamento (el Justitieombudsman) para contro-
lar la justicia y posteriormente la administración, sería el germen de una
institución universal que terminaría por expandirse no solo a casi toda Eu-
ropa, que la vio nacer, sino por el mundo entero.
En su evolución ha demostrado su enorme capacidad de adaptación a
los más diferentes sistemas políticos y jurídicos, salvo las dictaduras, pues
solo puede haber un verdadero ombudsman en una democracia. Ha demos-
trado que puede aparecer con carácter nacional, regional, local o sectorial,
e incluso a escala supranacional. En algunos supuestos ha sobrepasado el
marco de lo público para ser instrumentalizado por entidades privadas, me-
dios de comunicación, etcétera.
En todo caso su origen revolucionario o su nacimiento de la mano de
una situación de crisis institucional nacional la ha marcado profundamente
y ha sido un signo, más o menos atenuado, de su incorporación a los distin-
tos sistemas jurídicos.
II. La expansión y decadencia
No obstante, desde la iniciativa sueca, tiene que pasar casi un siglo para
que un país vecino, Finlandia, la adopte en 1919, y será solo después del
cataclismo de la Segunda Guerra Mundial y la potenciación de las moder-
nas administraciones interventoras y reguladoras de la vida social cuando
distintos países (Dinamarca 1953, Noruega 1962 o Reino Unido en 1967,
por solo citar los más precoces) la van incorporando a sus sistemas jurídicos
como una institución de fiscalización de esas poderosas administraciones
públicas, y con carácter complementario a los medios tradicionales, ya exis-
tentes, como el control interno de la propia administración, el jurisdiccional,
o el parlamentario directo, insuficientes para atender pronta y eficazmente
a las necesidades ciudadanas.
Con los años, terminaría por incorporarse a los más diversos países,
en todos los continentes, sufriendo modificaciones y adaptaciones, que en
ocasiones parecía explicar más su existencia al seguimiento de la moda de
la ombudsmanía, como predican sus detractores, que a una verdadera y
rigurosa voluntad de instaurar un verdadero ombudsman. El oportunismo, la
manipulación y el fraude político también han estado presentes a lo largo
del extenso periplo intercontinental realizado por esta institución.

Sin entrar aquí en detalles, no debemos sin embargo perder de vista

que no toda institución que dice ser un ombudsman, o lo pretende, respon-
de a las característica básicas originales, sin cumplir las cuales difícilmente
puede considerársele como tal. El referente escandinavo, y en gran medida
también el español, son un recuerdo de la exigencia del respeto de algunos
signos de identidad que no pueden ignorarse.
III. Los rasgos identificativos
¿Cuáles podríamos considerar que son esas características de base que iden-
tifican a un ombudsman, tal y como se concibió originalmente la institución?
Sin entrar en mayores especificidades, creo que se pueden identificar
algunos rasgos fundamentales, sin perjuicio de que respetados estos, cada
una de las diferentes opciones nacionales haya introducido o añadido otras
complementarias, que responden al deseo de facilitar un mejor encaje del
Ombudsman en su ordenamiento jurídico, pero sin alterar o desfigurar el con-
tenido esencial de la institución.
Así, y en primer lugar, su naturaleza netamente parlamentaria, tanto
por su elección como por responder únicamente ante el órgano legislativo,
al que dirige sus informes anuales de gestión, y que aprueba autónomamen-
te su presupuesto; un ámbito de competencia que incluye todas las adminis-
traciones y servicios públicos sin excepciones; actuar de oficio o a solicitud
de cualquier persona física o jurídica; la gratuidad y la independencia po-
lítica de su titular, así como su inmunidad e inviolabilidad para los actos y
decisiones que adopte en el ejercicio de sus funciones.
A este núcleo básico se puede añadir, en algunos casos, la posibilidad de
disponer de una legitimación activa para actuar ante los tribunales ordina-
rios, e incluso ante la jurisdicción constitucional. Durante muchos años los
ombudsman escandinavos fueron casi los únicos que gozaron de esta compe-
tencia.
En el caso español, la Constitución quiso ser sumamente generosa en
cuanto a la naturaleza, competencias y poderes que otorgaba al defensor del
pueblo. En primer lugar, porque lo elevó al rango constitucional, y segundo,
porque su regulación concreta queda encomendada a una ley orgánica, que
exige mayoría cualificada para aprobarse y modificarse. Ello evita posibles
veleidades políticas de sus detractores, siempre dispuestos a eliminar un mo-
lesto control del poder, como ha ocurrido recientemente en España y a lo
que me referiré más adelante.
Pero también porque se le encomienda no solo la tarea de mediar en
la resolución de quejas individuales contra la administración, fiscalizando la

legalidad de sus resoluciones, sino también permite que a través de sus re-
comendaciones pueda incidir en el conjunto normativo sugiriendo su mo-
dificación.
Añádase a ello su legitimación para recurrir en amparo o en incons-
titucionalidad ante el Tribunal Constitucional, o la de solicitar un hábeas
corpus ante un tribunal ordinario, para comprobar que estamos ante una
institución muy singular y con potestades nada desdeñables.
IV. El precio de la expansión: decadencia

y recuperación
Establecidas estas pautas de identidad, el observador interesado por ver

la evolución y expansión de la institución podrá comprobar hasta qué pun-
to el choque entre quienes la han considerado necesaria y útil, y quienes
han defendido la suficiencia de los medios tradicionales de control; es decir,
los recursos administrativos y, en su caso, los jurisdiccionales, o prioritaria-
mente el control parlamentario directo, ha sido determinante para que en
la Europa continental se desvirtuasen algunas de aquellas características
fundamentales a la hora de introducir el ombudsman en los diferentes orde-
namientos nacionales.
En algunos casos el miedo a lo desconocido, y en otros el conocimiento
profundo de la figura del ombudsman, han sido la causa de esta degradación.
De esta forma, vemos que desde que el Reino Unido dio un tímido paso
para su incorporación en 1967, pero situándolo siempre en el terreno de
la pura “maladministration” hasta el momento en que Portugal, después
de la caída del dictador lo incorpora a su Constitución, otros países lo han
aceptado, pero casi siempre pagando el precio de su desnaturalización. Así
en unos casos será porque el Ombudsman no es elegido por el Parlamento,
sino nombrado por la reina o por el presidente de la Republica.
En otros casos no tendrá competencia para conocer de las quejas con-
tra todas las administraciones públicas, y en todo caso nunca con respecto
a la administración de justicia o el ejercito; o porque sus informes no van al
Parlamento, sino al presidente de la Republica, o porque no puede recibir
quejas de oficio, sino solo transmitidas por los parlamentarios, aunque en el
caso francés se han producido últimamente modificaciones sustanciales, que
eliminan este requisito, pero lo desdibujan en otros aspectos. Casi en ningún
supuesto se le reconoce legitimación para recurrir ante los tribunales.
En unos casos es demasiado fuerte el recelo de los parlamentarios a
perder su hegemonía en el ejercicio del control directo sobre las administra-
ciones públicas; en otros, es la resistencia del aparato tecnócrata de estas, los

llamados altos cuerpos de la administración, sobre todo en los sistemas de

droit adminsitratif, que se oponen radicalmente y lo consideran un “gadget”.
Esta resistencia numantina de los sectores más tradicionales de la ad-
ministración estatal y del mundo político ha hecho que veamos aparecer en
algunos países solo ombudsmen regionales, de Estados federados, municipales,
e incluso sectoriales, antes que el nacional, que en algunos supuestos sigue
sin existir.
Esa expansión del ombudsman bajo la fórmula regional o municipal, me
parece que ha sido extremadamente positiva. Es cierto que allí donde existe
un ombudsman nacional con competencia universal; es decir, sobre todas las
administraciones públicas, como es el caso español, se genera un inevita-
ble problema de coordinación, que solo se puede resolver en el marco de
los acuerdos de cooperación interinstitucional, además de con buena fe y
espíritu de colaboración de todas las partes implicadas. Curiosamente, este
mismo problema competencial se puede observar en algunos casos, entre los
ombudsmen regionales y los municipales.
Deben por tanto buscarse las fórmulas más eficaces de atender al ciu-
dadano, sin superposiciones ineficaces de fiscalizaciones. Es una verdadera
desgracia que una de las primeras consecuencias de la crisis económica en
España haya sido la desaparición de algún defensor regional y el anuncio de
otros posibles. Los ciudadanos han perdido una institución de proximidad,
aun cuando no la protección, pues el defensor del pueblo sigue actuando.
Esperemos que no sea un signo de los tiempos que se avecinan.
En todo caso, el proceso de expansión sigue adelante. No tengo tiem-
po de analizar este fenómeno en los distintos continentes, pero en lo que al
europeo se refiere, la recuperación de los signos de identidad del verdadero
ombudsman se produce con la llegada de la democracia a la península ibérica.
Como ya he comentado, Portugal primero y España después, darán
rango constitucional al ombudsman, recuperarán su amplísimo campo de
competencias, sin excepciones inadmisibles en el control de las administra-
ciones públicas en una democracia y Estado de derecho; universalizando el
derecho de queja de todas las personas, y no solo de los ciudadanos; intro-
duciendo la posibilidad de actuar de oficio; eligiéndolos por mayorías cua-
lificadas de los respectivos parlamentos, y reconociéndoles la legitimación
para acudir ante el Tribunal Constitucional.
Dos instituciones que nacieron también como consecuencia de una re-
volución institucional, como es el paso de la dictadura a la democracia, con
mucha pujanza y que muy pronto pudieron demostrar su eficacia y su acep-
tación por la ciudadanía. Pero ambas instituciones entre sus competencias
recuperaron una extraordinariamente importante, como es la de controlar

las violaciones de los derechos humanos (fundamentales) por parte de las

administraciones y poderes públicos. Frente a otros ombudsmen a los que se
había limitado su competencia al control del funcionamiento ordinario de
la administración, la famosa “maladministration” (dejando para los tribu-
nales las violaciones de derechos fundamentales y libertades públicas), el
defensor del pueblo asume una competencia plena, sin exclusiones.
Esta misma experiencia positiva es la que posibilitó que el entonces pre-
sidente del gobierno español, Felipe González, propusiera la incorporación
del ombudsman a escala comunitaria, proponiendo su inclusión en el Tratado
de Maastricht (artículos 80 y 138E), que le dio vida, con acceso de todos los
ciudadanos de la Unión Europea con quejas contra el funcionamiento de la
administración comunitaria.
La experiencia ibérica, y en especial la española, tendrá igualmente mu-
cha importancia a la hora de poner en marcha el proceso de expansión del
ombudsman por América Latina, pues ambos ejemplos estarán muy presentes
en el momento de desarrollar los diferentes proyectos de ley.
Y en este contexto de versatilidad institucional, no me resisto a recordar
lo que tal vez haya sido el ejemplo más extremo de la evolución de esta insti-
tución, aparte de la experiencia en Bosnia Herzegovina como consecuencia
de los acuerdos de Dayton. Me refiero a la puesta en marcha de un Ombuds-
man durante la guerra de Chechenia, que, actuando in situ, recogía las que-
jas de la población chechena por las violaciones de los derechos humanos
cometidas por parte del ejército y fuerzas de seguridad rusas.
Esta experiencia excepcional, propuesta y sufragada por el Consejo de
Europa, en el marco de la acción de su Comisario para los Derechos Hu-
manos y con el acuerdo del gobierno de la Federación de Rusia, permitió
frenar no pocos abusos y crímenes, al tiempo que constituir un valiosísimo
archivo o historial de las más graves violaciones sufridas por el pueblo che-
cheno durante aquel terrible periodo.
En suma, una fenomenal expansión, que no siempre ha respondido a la
verdadera naturaleza de la institución original, sino en algunos casos a una
urgencia instrumental y también en otros al simple deseo de responder en sus
mínimos a una exigencia social, a una moda o a lo que yo llamaría en algu-
nos casos a una estética institucional.
V. Una institución útil y aceptada
Pese a todas estas dificultades, hemos de reconocer que el Ombudsman,

bajo diferentes nombres, hoy ya no es discutido en cuanto a su eficacia y
oportunidad.
En nuestro país haN dado pruebas más que suficientes de ello, y sin-
ceramente creo que el recelo que la doctrina administrativista manifestaba
en un primer momento con respecto a la iniciativa constitucional ha desa-
parecido.
Es de justicia reconocer aquí el mérito de quienes tuvieron la visión y el
acierto de impulsar la incorporación del Defensor del Pueblo a la Constitu-
ción, y en especial a don Gregorio Peces Barba, a quien quisiera recordar
aquí con inmenso afecto y reconocimiento, con su iniciativa de proposición
de ley en nombre del partido socialista, y a doctor Manuel Fraga Iribarne
que le dio nombre.
Pero los peligros están siempre latentes sobre esta institución constitucional.
Hemos visto a lo largo de estos años cómo en no pocos países lo que
fueron pujantes e independientes instituciones respetadas por la ciudadanía
se han ido diluyendo de la mano de la intervención del Poder Ejecutivo,
conocedor del peligro de una institución verdaderamente independiente y
procediendo en consecuencia a favorecer la designación de Ombudsmen más
acomodaticios con el poder, por decirlo en términos diplomáticos.
Lo que no entienden los que así actúan es que en nada favorecen el or-
den constitucional democrático en el que un buen Ombudsman puede llegar
a ser pieza clave para resolver problemas en el interés de todos.
Pero para ello hace falta que el ombudsman goce de credibilidad, y esto
solo puede ser así si se garantiza su absoluta independencia, que no su apo-
liticidad; si se renuncia a incluir al ombudsman en el tablero de instituciones a
repartir entre las diferentes fuerzas políticas en juego y se busca conformar
un consenso parlamentario en torno a la persona más competente y capaz,
sea cual fuere su orientación política. La elección de todo ombudsman debe
quedar fuera y permanecer al margen del combate político partidario. Lo
contrario, y en el mejor de los casos, es ignorar el verdadero sentido de la
institución. En el peor, sería el simple deseo de convertirlo en un codiciado
botín de las mayorías parlamentarias, desnaturalizándolo.
Como toda institución unipersonal— al igual que en el supuesto de los
colegiados— debe estar preparado o preparada para sufrir todo tipo de pre-
siones, del gobierno, de la sociedad, de los medios, de los grupos políticos y,
naturalmente, de sus propios ex correligionarios.
Solo la fuerza moral que le otorga el consenso sobre su elección y su
independencia serán la garantía de que cumpla sus funciones tal como lo
dispone la Constitución y la ley. Muchas veces he dicho que el verdadero
ombudsman es aquel que al terminar su mandato puede contar sus amigos en el
mundo político con los dedos de una mano, y es posible que le sobren dedos.
Dos últimas reflexiones que me parecen de interés.

La verdadera eficacia del ombudsman no depende solo de la bondad de su

gestión, sino también de la naturaleza de su relación con los otros poderes
del Estado.
En concreto, es muy importante que el Parlamento no se limite a tener
una exquisita relación formal con el ombudsman. En el caso español así ha
sido siempre, respetando las fuerzas parlamentarias la independencia del
Defensor del Pueblo una vez elegido, incluso cuando este ha interpuesto
recursos de inconstitucionalidad contra leyes aprobadas por el Parlamento
que lo eligió.
Esa exquisita cortesía parlamentaria y ejemplo de respeto a la inde-
pendencia institucional solo se ha roto en una ocasión y con motivo de la
interposición de un recurso de inconstitucionalidad, en que hubo grupos
políticos que pidieron su dimisión o incluso interpelaron al defensor sobre
el ejercicio de una competencia que le reconoce la Constitución.
Esperemos que no se vuelva a repetir una presión de esa naturaleza,
pues pudiera interpretarse como un inaceptable intento de coacción sobre
el defensor del pueblo. Exigencia de explicaciones en sede parlamentaria
se entiende, y es normal, reprobaciones y exigencias de dimisión porque se
ejerzan competencias constitucionales que disgustan a unos grupos parla-
mentarios, me parece inadmisible.
En cuanto a las administraciones públicas, deben asumir la cultura de
la colaboración con el defensor del pueblo, que no es un fiscal ni un juez,
sino un mediador que solo busca la defensa de la legalidad y de los dere-
chos fundamentales de los ciudadanos, al igual que ellas, pues como decía
Rivero, “obedecer a la Administración, es obedecer a la ley, es decir al pue-
blo soberano”. Para velar que las cosas sean realmente así, esta también el
Ombudsman.
Una institución con dos siglos de vida, pero que en solo sesenta años
ha conseguido convertirse en universal, insertada en todos los continentes y
adoptada por países con culturas y tradiciones radicalmente diferentes, de-
muestra que es una institución viva y en una constante evolución, que, aún
hoy continúa pese a todas las dificultades que ha tenido que superar y las
que aún tendrá que superar.

LA RENDICIÓN DE CUENTAS Y LA DEFENSA

DEL EJERCICIO RESPONSABLE DE LA LIBERTAD
DE EXPRESIÓN
(Dos aspectos que con congruencia y pasión llevó

a cabo Jorge Carpizo)
Perla Gómez Gallardo*
Ya que todo juez se convierte algún día en pe-

nitente, habrá que recorrer el camino en senti-
do inverso y profesar la penitencia para poder
terminar siendo juez.
Albert Camus, La caída1
Sumario: I. Introducción y reflexiones iniciales. II. La rendición de cuen-

tas como forma de vida. III. Defensa del ejercicio responsable de la libertad de
expresión. IV. A manera de conclusión. V. Fuentes de consulta.
I. Introducción y reflexiones iniciales
La vida y obra de Jorge Carpizo da cuenta de su congruencia en la exigencia

de la decencia de la actuación en la vida pública, así como de la rendición de
cuentas y la defensa del ejercicio responsable de la libertad de expresión. En
* Profesora-investigadora en la Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Cuaji-

malpa; maestra por oposición de la asignatura derecho a la información en la Facultad de
Derecho, UNAM.
1 En una de las amenas pláticas que tuve con el doctor Carpizo, le pregunté cuáles eran
los libros que habían marcado su vida. Sin titubear, me dijo que uno de los principales fue el
de La caída de Albert Camus. Al leerlo, comprendí mejor al ser humano y jurista que fue don
Jorge. Permítanseme los epígrafes que pondré al inicio de cada subtema, que son por demás
pertinentes y arrojan luz sobre el pensamiento de nuestro homenajeado.
663

664 perla gómez gallardo
todos y cada uno de los importantes cargos que desempeñó se distinguió por
rendir de manera espontánea los informes y documentar su paso por cada
uno de ellos, así como defender de manera férrea su imagen y reputación
contra los embates infundados de aquellos que lo intentaron infructuosamen-
te, esto último sin negar el derecho al ejercicio, eso sí, responsable, de la
libertad de expresión.
Se destacarán estos grandes temas que, como parte de sus múltiples
facetas de universitario y servidor público, llevó a cabo, reconociendo que
estos y otros legados los hizo siempre mostrando sus dos grandes amores:
por México y por la UNAM.
La obra de Jorge Carpizo marcó frontera en temas que en su momento
pocos se atrevían a escribir, como su libro El presidencialismo mexicano y sus
múltiples aportes en materia de derecho constitucional, que quedarán para
los estudios y referencias obligadas en el análisis y propuestas en construc-
ción de la disciplina jurídica.
Otra faceta que para fines de este texto interesa destacar en la vida de
Jorge Carpizo fue su convicción fehaciente de rendir cuentas a la sociedad
sobre los resultados de sus actividades en los cargos públicos que ocupó. Lo
hacía como un deber insoslayable, del cual no hubiera podido tolerar verse
ajeno a realizar. La labor como autoridad debe escrutarse, y qué mejor que
a través de lo que documenta y presenta de manera espontánea (no como
una dádiva o favor, sino como una obligación). En reiteradas reuniones de
trabajo que sostuvimos para elaborar la última demanda en defensa del ejer-
cicio responsable de la libertad de expresión por la publicación del temera-
rio libro Los señores del narco, siempre destacó la importancia de generar los
informes y rendirlos con claridad y autocrítica, a la vez que repudiaba las
prácticas mezquinas de descalificación del encargo público, más cuando con
toda su experiencia sabía de la importancia que tenía el mismo.
Bien decía en las pláticas que sostuvimos, que vivíamos en un país en
donde no se le podía dejar solo al servidor público, que era necesario reco-
nocer sus resultados y compromiso y, sobre todo, defender su honor y repu-
tación frente a los embates de aquellos “sicarios periodísticos” que vendían
su pluma al mejor postor para denostar sin fundamento a aquellos que les
fueran incómodos al sistema de corrupción y tratar de descalificar a aquel
que les pudiera encarecer sus costos por exhibirlos.
Esta doble función de rendir cuentas como funcionario y al mismo
tiempo defenderse de los abusos de quienes con la frivolidad y la indecencia
se atrevían a descalificar lo que en resultados y evidencia estaba a la vista
por la propia iniciativa del escrutado. El propio Jorge lo vivió, y asumió
con entereza las críticas sobre su gestión, pero también defendió con dig-

la rendición de cuentas 665
nidad su reputación en los casos en que infructuosamente se intentó poner

su nombre en entredicho. Hasta el final esta fue su vocación: la rendición
de cuentas y la defensa del ejercicio responsable de la libertad de expresión.
II. La rendición de cuentas como forma de vida
Cierta persona de mi entorno… dividía a

los individuos en tres categorías: los que pre-
fieren no tener nada que ocultar antes que
verse obligados a mentir; los que prefieren
mentir antes que no tener nada que ocultar,
y finalmente los que aman a la vez la menti-
ra y el secreto.
Albert Camus, La caída
Acorde a lo que se destaca en el epígrafe, Jorge Carpizo nunca tuvo

nada que ocultar. Así no se vio obligado a mentir. Si en algo se le crítico fue
con base en la información que él mismo puso a disposición de la sociedad
y de cualquier interesado. Destaca en su propio curriculum, consultable en la
página del Instituto de Investigaciones Jurídicas:2
En la UNAM, entre algunos de los varios cargos que ocupó destacan los
siguientes: rector, abogado general, coordinador de humanidades, director
del Instituto de Investigaciones Jurídicas y presidente de la Comisión Edi-
torial.
Desempeñó la presidencia del Consejo Ejecutivo de la Unión de Uni-
versidades de América Latina, la vicepresidencia de la Asociación Ibe-
roamericana del Ombudsman, la Secretaría General Ejecutiva del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional y la presidencia del Bhavan de
la India en México.
Ocupó los cargos de ministro numerario de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nación, presidente fundador de la Comisión Nacional de Derechos
Humanos, procurador general de la República, secretario de gobernación y
embajador de México en Francia.
En todos los cargos generó información, que plasmó en informes y apor-
tes importantes en libros, que no solo daban cuenta de los diagnósticos y
resultados, sino además agregaba la versión crítica y doctrinaria que enri-
http://www.juridicas.unam.mx/invest/directorio/autor.htm?p=jcarpizo.
2

quece el debate y fortalece a las instituciones. Esta actitud lo blindó frente

a las críticas sin sustento. En la transparencia y rendición de cuentas su en-
foque de defensa por excelencia, difícilmente se podía argumentar siquiera
con suspicacia el manejo indebido del cargo o los recursos cuando era no-
torio y público el desempeño ejemplar que tuvo en cada responsabilidad.
El término “rendición de cuentas” es entendido como la obligación de
todos los servidores públicos de justificar o explicar su actuar ante el público
o la conducta del funcionario público de dar cuenta del quehacer público.
Jorge Carpizo es un referente de la rendición de cuentas como servidor
público; legó una serie de documentos, sistematizó información, no dudó en
documentar incluso los casos más controvertidos que le tocó conocer. Así,
nos deja una forma de vida en congruencia con la presentación de datos.
Como pionero en las reflexiones en torno a la transparencia, el acceso a la
información pública y la rendición de cuentas, señaló que
Este derecho es parte del contenido material de la democracia; en ésta existe

publicidad de los actos de autoridades y funcionarios. La secrecía es propia
de la autocracia. La democracia implica transparencia en la información y la
rendición de cuentas. Estos aspectos, asimismo, se encuentran íntimamente
relacionados. En una democracia nadie puede ser irresponsable, menos quie-
nes manejan recursos públicos.3
Así, en convicción y congruencia, sus diversos informes y libros docu-

mentaron su actuación. Jamás tuvo reparo en aceptar las críticas que sobre
su gestión en los encargos públicos se hicieran, pero a la vez tampoco aceptó
la descalificación gratuita y sin fundamento. Su actuación en diversos mo-
mentos los hizo no solo en un interés individual, sobre todo quería dejar el
precedente que permitiera reconocer el esfuerzo que se hace desde el lado
de la autoridad y la exigencia a quien vive de la pluma, de ser serio y res-
ponsable en el ejercicio de tan importante labor.
III. Defensa del ejercicio responsable

de la libertad de expresión
Soy como ellos, por supuesto, estamos en la

misma sopa. Sin embargo yo tengo una su-
perioridad, la de saberlo, lo cual me otorga
3
Carpizo, Jorge, “Transparencia, acceso a la información y universidad pública autó-
noma”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, México, núm. 21,
julio-diciembre de 2009, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/21/ard/ard3.htm.

el derecho a hablar… Cuanto más me acu-

so, más derecho tengo a juzgarle. Más le de-
safío a que se juzgue a sí mismo, lo cual me
alivia otro tanto.
Don Jorge, en su generosidad, siempre compartió su sabiduría. Él se en-

tendía a sí mismo como un juzgador, porque previamente se había juzgado
a sí mismo. Sin reparo ni clemencia, su exigencia personal no daba cabida a
reclamo alguno. Como el juez penitente de Camus, él podía exigir lo que
en conciencia ya se había exigido él mismo, siempre al límite o más allá de
sus habilidades y capacidades: su forma de vida con vocación y espíritu no
podía ser más que inspiradora.
Cuando me buscó por segunda ocasión para que valorara la viabilidad
de un caso,4 al darme los argumentos, no pude más que decirle “cuando
empezamos”. Así comenzó la última cruzada en defensa del ejercicio res-
ponsable de la libertad de expresión que llevó a cabo: la demanda contra la
señora Anabel Hernández y la editorial Random House Mondadori. Como
lo expresó claramente en la demanda que elaboramos:
Para su servidor esta demanda es importante, porque además de defender

mi honor y mi imagen a lo que tengo todo el derecho, significa la continua-
ción de mi lucha por los derechos humanos, por la libertad de expresión y
por el derecho a la información, temas a los que he dedicado varios estudios
que se han publicado, así como diversas actividades que he realizado. Para
mí esta demanda implica la verdadera defensa de la libertad de expresión,
del derecho a la información y de la ética en los medios de comunicación.
Al respecto y como un referente de mi lucha por los derechos humanos,
acompaño a la presente, como Anexo VIII, el libro cuyos datos de identifi-
cación son: Carpizo, Jorge, Derechos humanos y ombudsman, Editorial Porrúa,
México, 2008, 277 pp. Esta obra recoge ensayos, discursos, declaraciones y
pronunciamientos realizados en los dos años y medio que duró mi gestión
como primer presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos,
a excepción de los derechos de la tercera generación: paz y desarrollo, que
4
Pocos saben que previamente el doctor me había solicitado una asesoría para una po-
sible demanda de daño moral contra cierto personaje molesto y recurrente en críticas soeces
contra él. En su momento le hice ver la innecesaria presentación de la acción jurisdiccional,
que en nada ameritaba ante el inocuo intento de denostar. La prudencia e inteligencia que
le caracterizaba lo frenó frente a los argumentos que le expuse y aceptó que por el momento
esa demanda no era necesaria.

fue escrito después de haber dejado dicha presidencia. Asimismo, en esta

edición se agregan dos ensayos, uno sobre el inquietante tema del Derecho
a la información, Derechos Humanos y marco jurídico. El otro, es el análisis
de dos propuestas para reformar el artículo 102, apartado B, constitucional.
Siempre he sostenido que entre los derechos humanos no pueden haber
contradicciones ni enfrentamientos, sino que hay que armonizarlos; en conse-
cuencia, he puesto como ejemplo que no existe ningún enfrentamiento entre
el derecho a la información y la vida privada, lo que se encuentra en el ensayo
“Derecho a la información, derechos humanos y marco jurídico”, ensayo que
se integró al libro cuyos datos de identificación son: Carpizo, Jorge, Temas consti-
tucionales, Editorial Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, Méxi-
co, 2003, 574 pp. (que se acompaña como Anexo IX). En dicho libro, asimismo,
señalo qué es la libertad de expresión y qué no es, en las páginas 237 a 243.
En el libro referido en el párrafo anterior doy cuenta de otro tema del cual
me he ocupado y que me preocupa: la ética en los medios de comunicación,
páginas 368 a 371.
El ejercicio responsable de la libertad de expresión tiene una de sus ma-
nifestaciones en el periodismo de investigación, México necesita de este tipo
de periodismo, el cual sólo puede basarse en la verdad, a la que se llega con
una verdadera investigación, y no que “se insinúa”, o “se dice”, más cuan-
do existen múltiples elementos probatorios públicos y accesibles a cualquier
personas, más a un supuesto investigador. Es válido objetar y señalar por
qué no se está de acuerdo con dichas pruebas públicas, pero no ignorarlas,
afirmando situaciones que no son acordes a la realidad, basada en pruebas y
más pruebas.
La mentira es una de las grandes enemigas del periodismo de investiga-
ción y del derecho a la información. La mentira es una de las lacras que más
ha dañado la moral pública en México. En el ensayo “La moral pública en
México” que es parte del libro cuyos datos de identificación son: Villanueva,
Ernesto, Perla Gómez y Jorge Carpizo, Moral pública y libertad de expresión, Edi-
torial Jus, México, 2009, 192 pp. (que se acompaña como Anexo X), sostengo
que la quinteta de la muerte en y para México son: poder, dinero, corrupción,
impunidad y mentiras:
Bien sabido es que las instituciones las hacen funcionar y las actualizan las
personas, éstas son la sangre y la energía de aquéllas. Las instituciones correcta-
mente estructuradas no funcionan adecuadamente si en los cargos directivos no se
encuentran las personas idóneas. Cuando los servidores públicos son incompeten-
tes, irresponsables, no comprometidos con su labor o corruptos, o una combina-
ción de algunos o de todos estos aspectos, las mejores instituciones se encaminan
ineluctablemente al fracaso, el cual puede ser de proporciones mayores, si además
se aúnan estructuras mal o débilmente concebidas.

La situación anterior resulta más grave si se inscribe en un clima social de

desprecio a la ley, de tolerancia a la corrupción, de impunidad, de pérdida de va-
lores morales laicos y de mentiras.
….
En mayo del año 2000 dibujé, a grandes trazos, algunos aspectos del siste-
ma político mexicano y el panorama moral del país determinado por una quinteta
de graves problemas: poder, dinero, corrupción, impunidad y mentiras.
Entonces afirmé que:
Durante la Segunda Guerra Mundial y los tres decenios siguientes, México
vivió un trascendente crecimiento económico —el desarrollo estabilizador— en el
cual el aumento del producto nacional bruto alcanzó porcentajes muy importantes.
La inflación estuvo bajo control; en algunas épocas el salario de los trabajadores
aumentó realmente; se creó y fortaleció una clase media y la educación pública
—principalmente la universitaria— propició la movilidad social. Fueron, en
varios aspectos, años dorados. La esperanza de mejores niveles económicos y so-
ciales para gran parte de la población conformaba un ambiente estable, tanto en
lo político como en lo social, aunque surgieron algunas inconformidades, muchas
de ellas de especial gravedad.
…
El sistema político era examinado con curiosidad e interés por propios y ex-
traños. Se vivía un remanso de estabilidad, aunque los gérmenes del deterioro ya
estaban contenidos en una América Latina convulsionada por frecuentes golpes
de Estado. Este sistema político giraba alrededor de dos ejes complementarios: un
partido político hegemónico, cuyo jefe real era el presidente de la República, quien
podía designar a gobernadores, legisladores federales y principales presidentes mu-
nicipales. En esta forma, tenía en sus manos al Congreso de la Unión, en donde
su partido, por décadas, controló en la Cámara de Diputados más del noventa por
ciento de las curules, y en la de Senadores, el cien por ciento. El sistema federal
se deterioraba porque los gobernadores eran casi funcionarios de confianza del
presidente.
…
El partido hegemónico se integraba —y se integra— por sectores, y las
principales organizaciones laborales, campesinas y populares pertenecían a él; sus
líderes eran parte de la élite política, en virtud de que se les premiaba primordial-
mente con gubernaturas, diputaciones, senadurías y magistraturas. Sólo existía
un partido de oposición con alguna fuerza política; los otros, muy pequeños, eran
satélites del hegemónico; postulaban como candidato a la Presidencia de la Re-
pública a la misma persona que el partido hegemónico. La vida política estaba
cercana a la paz de los sepulcros, salvo cuando surgían fuertes disputas por el
poder al interior del partido hegemónico, las cuales en varios sexenios pudieron

casi diluirse, especialmente en los años que alcanzó su máximo esplendor el pre-
sidencialismo mexicano.
…
Una peculiaridad consistió en que el sistema político fue mayormente acep-
tado —con sus honrosas excepciones—, y las críticas en esos años fueron muy
escasas. Líderes intelectuales, religiosos, sociales, políticos de oposición con pres-
tigio y fuerza constituyeron sus soportes. Las críticas, cuando las había, eran
débiles. Incluso, muchos de los políticos que posteriormente han sido importantes
en el proceso de la democratización del país, en esos años formaban parte de este
sistema.
…
La permanencia en el poder de un solo partido y el hecho de que la alter-
nancia política no era una posibilidad cercana trajeron consigo corrupción e
impunidad, enfermedades que, como no fueron detenidas, crecieron e invadieron
todos los rincones del país. Desde el presidente de un municipio pequeño has-
ta el de la República, sabían que su sucesor —salvo pocas y no importantes
excepciones— los protegería como salvaguarda del sistema del partido político
hegemónico: ésta era una de las reglas de oro.
La corrupción tenía un amplio margen de tolerancia social. Se robaba del
presupuesto, pero más común era la realización de negocios aprovechándose del cargo;
al dejar éste se tenía una fortuna chica, mediana o inmensa, según fuera el caso,
pero no lícita; y quien lo hacía seguía siendo aceptado socialmente, incluso más,
con la adición y prestigio que otorga el dinero.
Hubo, y no hay duda alguna de ello, políticos honestos dentro del partido
hegemónico; a quienes se solía considerar tontos, ya que no aprovechaban la opor-
tunidad que se les presentaba. La corrupción fue permeando a otras capas sociales:
los empresarios que hacían negocios con el gobierno; los dueños de los medios
de comunicación que recibían “prebendas” y exención de obligaciones fiscales; los
comunicadores que se beneficiaban con los conocidos “chayotes”; los ministros de
iglesias que recibían “limosnas” de origen dudoso, pero especialmente la no apli-
cación de la ley.
…
Como bien se ha dicho el poder corrompe y el poder absoluto corrompe total-
mente; el partido hegemónico y su jefe —el presidente de la República— tenían
un poder casi absoluto, con pocos límites, sin el equilibrio real de los otros dos
poderes, del sistema federal ni la posibilidad de la alternancia en el poder.
La corrupción y la impunidad continuaron avanzando; fueron invadiendo
algunos de los estratos más altos de la política, del empresariado, de las finan-
zas, de los medios de comunicación, e incluso el estrato de los líderes religiosos.
…

Los niños y jóvenes nacieron y crecieron en este ambiente político y social,

en el cual los dos valores más importantes y relacionados entre sí fueron y son:
poder y dinero a como dé lugar y sin importar cómo se obtenga; lo único valioso es
poseerlos, ya que ellos atraen todos los demás aspectos positivos de la existencia:
felicidad, prestigio, reconocimiento.
Poder y dinero fueron y son compañeros de un tercer factor: la impunidad.
Se podía hacer casi de todo para adquirir poder y dinero y las posibilidades de
que nada adverso aconteciera eran muy altas; en lugar de castigos, se obtendrían
premios. Peor ejemplo no podía existir para niños* y jóvenes.
…
Los niños y los jóvenes veían y vivían en tal atmósfera social y política.
Corrupción, simulación, mentiras, engaños e impunidad, eran temas que no se
ocultaban, estaban presentes en la conversación cotidiana de los mayores: Nunca
será acertado generalizar, pero la corrupción permeó y se apoderó de gran parte
del sistema. Siempre hubo y hay gente honesta, pero el sistema propició la com-
pra de jueces y magistrados. Los líderes sindicales obtuvieron grandes fortunas
por contratos de obras o por un porcentaje de ellas; las empresas proveedoras del
gobierno vendieron, a precios altos, productos de baja calidad, e incluso inservibles
o echados a perder; los líderes sociales y políticos de “izquierda” vivieron como
millonarios norteamericanos. Se decía: piensan como Carlos Marx y viven
como Carlos Trouyet, uno de los hombres más ricos del país en aquel entonces.
Los funcionarios-empresarios hicieron negocios jugosos y, cuando se podía, daban
mordidas al presupuesto.
…
El dinero y el poder se establecieron como valores supremos; la mentira, el
engaño, la simulación, como sus parientes cercanos o instrumentos necesarios para
su obtención, y la impunidad como el manto protector de esos valores: éstos eran
y son los que han permeado a grandes sectores sociales; éstos son los valores que
han sido sembrados en muchos niños y jóvenes, quienes anhelan poseerlos. El éxito
reflejado en quienes han obtenido poder y dinero sin importar los medios que han
empleado; consideración y prestigio sociales para quienes escalaron la pirámide
social y política, y representan esas desvergüenzas, sin importar sus biografías y
sus ilícitos. Se podía y se puede ser un gran ladrón, un gran delincuente, pero, con
poder y dinero, se era y se es un gran señor. Los niños y los jóvenes contemplaban
esta situación, y muchos de ellos querían ser como esos grandes señores.
Esta atmósfera moral se vino a agravar por dos factores: por la impunidad
que hizo cada vez más audaces a los delincuentes de cuello blanco —¡al fin nada
le pasa a nadie!— y por el narcotráfico, el cual implicó que pasaran ríos de oro
* Me refiero a niños, dependiendo de su madurez intelectual, entre once a catorce años.

—decenas y cientos de millones de dólares— cerca o muy cerca de funcionarios

públicos, empresarios, banqueros, comunicadores, jueces, sacerdotes, policías, y
ya la opinión pública sabe —los casos aumentan— que muchos no resisten la
tentación. A veces la liebre salta en donde menos se espera; el narcotráfico ha sido
un factor multiplicador de la corrupción en nuestro país, porque los valores mo-
rales ya habían sido lesionados por el sistema descrito y en el cual hemos vivido.
…
La regla del narcotráfico: plata o plomo, llegó primero a policías y fue su-
biendo de nivel: jefes, políticos de rango mediano, agentes del ministerio público,
comunicadores de poco prestigio, jueces federales, soldados; poco a poco los nive-
les fueron subiendo hasta alcanzar a algunos de los más altos. Nunca hay que
generalizar porque no corresponde a la realidad, pero...
Existía en México —¿existe todavía?—, una regla no escrita según la cual
si una persona pertenecía a cierta dependencia y delinquía, había que ocultar el
hecho para no desprestigiar a la institución; se le podía hasta separar del cargo,
pero nada más; había que alejar a la dependencia del escándalo. Se pensaba que
juzgar a un juez desprestigiaba al Poder Judicial; juzgar a un agente del minis-
terio público deterioraba a la Procuraduría; juzgar a un sacerdote, lesionaba a
su iglesia; juzgar a un comunicador erosionaba a toda la profesión y así hasta el
infinito. La cultura de la impunidad y de las complicidades en todo su esplendor.
Antes que nada, el prestigio de la institución, el prestigio muy mal entendido, y
los pretextos para seguir reforzando la impunidad.
…
La mentira y el disimulo —¿cinismo ?— como parte del sistema. ¡Todos
somos inocentes!: políticos, empresarios, banqueros, comunicadores, sacerdotes,
líderes sindicales y sociales. ¡Todos somos inocentes! Todos lo pregonan y cada
quien defiende su caso. Todos dicen que pueden justificar las mansiones en que
viven —muchos de los millonarios estadounidenses y europeos no las tienen—,
su colección de carros, sus casas de campo aquí y en el extranjero, su esposa e
hijas adornadas con las alhajas más caras; todo ese dinero proviene de fuentes
lícitas, sostienen. Poder, dinero, corrupción, impunidad y mentiras: la quinteta
de la muerte para México.
...
Actualmente, todo el país es suspicacia y rumores; todos somos inocentes
y para probar esa inocencia se miente con desenfado y con cinismo; al fin que
nada va a pasar, ya que la mentira no tiene un costo. A veces es difícil probar la
existencia de esas fortunas enormes, y más, si la mayor parte de ellas se encuen-
tra en países pequeños que se han convertido en paraísos fiscales y encubridores
de grandes delincuentes. Si alguien fuera un pequeño defraudador o delincuente,
que no se acerque a aquéllos; no le harán caso, pero a quienes llevan decenas y

centenas de millones de dólares a depositar, les tenderán alfombras rojas y no les

preguntarán sobre el origen de esas fortunas.
… El ladrón gritando “agarren al ladrón”, y lo vocifera con tal seguridad,
sangre fría y cinismo, que la sociedad ya no sabe a quién creer. Esta situación me
recuerda una escena semejante en varias películas, en la cual una tercera persona
se encuentra entre el asesino y el protector; ambos le juran que son el protector y
sólo uno lo es; si se equivoca, en ello le va la propia existencia. ¡Qué momentos
más difíciles! Así se encuentra la sociedad mexicana en nuestros días, y para no
dejarse engañar tiene que informarse, pensar y reflexionar; no creer a nadie, sino
llegar a sus propias conclusiones.
…
Poder, dinero, corrupción, impunidad y mentiras es el ambiente moral dentro
del cual han crecido nuestros niños y jóvenes; es el ejemplo que generaciones y
generaciones de mexicanos les han dado, y —éstos niños y jóvenes— es lo que
han querido y quieren alcanzar en su existencia: poder y dinero a como dé lugar;
además, si es hábil, inteligente y bien relacionado, se gozará de impunidad. ¿Se
puede querer o desear algo más? Empero, no todos sucumbieron a ese canto de
sirenas y se estrellaron contra las rocas de la indecencia y de la inmoralidad.
…
En julio del año 2000, el Partido Acción Nacional ganó las elecciones
presidenciales. Las expectativas fueron enormes desde los más diversos ángulos;
la campaña del candidato presidencial ganador se había basado, en gran parte,
en un discurso sobre la honestidad y la lucha frontal contra la corrupción y la
impunidad.
Debe asentarse, que en ese momento, los entonces partidos políticos de oposi-
ción a nivel federal ya gobernaban casi la mitad de la población de las entidades
federativas, el Distrito Federal y los municipios. Es verdad que se escuchaban
rumores de corrupción en algunos de esos gobiernos, pero no se presentaban
pruebas, lo cual se hizo pasados los años. Además, nos resistíamos a admitir
que los gobiernos locales y municipales de los partidos de oposición, estuvieran
incurriendo en los mismos vicios que el partido hegemónico, debido a que por
decenios sus banderas habían sido la honestidad y la lucha contra la corrupción.
Parecía inconcebible que al llegar al poder, incurrieran en los vicios que tanto
habían criticado.
No obstante, se pensaba que la situación cambiaría cuando el partido hege-
mónico perdiera la presidencia de la República y, desde esa posición de poder, se
lucharía por extirpar los cánceres que corroen la moral pública del país y que lo
han conducido a crisis de proporciones mayores; una de las últimas fue la deva-
luación del peso en diciembre de 1994, la que se avisó con anterioridad a impor-

tantes banqueros y empresarios, quienes sacaron miles de millones de dólares del

país —los extranjeros retiraron sus fondos hasta febrero de 1995—, y que trajo
como consecuencia bancos en bancarrota técnica y banqueros que multiplicaron
sus fortunas personales.
…
Es decir, en la última etapa del partido hegemónico, y cuando los partidos
de oposición gobernaban estados y municipios, la quinteta apuntada continuaba
estableciendo sus fueros como si la realidad política no hubiera cambiado: poder,
dinero, corrupción, impunidad y mentiras seguían tan poderosos y fuertes como
siempre.
Como ya dije, las esperanzas de que ¡al fin! la presidencia de la República
la ganara un partido de oposición se convirtió en realidad. Además, en 2000,
en las dos cámaras legislativas federales, ninguno de los tres grandes partidos
políticos obtuvo la mayoría de los asientos. El sistema tripartito de partidos polí-
ticos se había consolidado en el país, cuando menos para los años próximos. Los
pesos y contrapesos constitucionales, en un contexto como éste, podrían funcionar
y, ahora sí, era posible comenzar a combatir la corrupción, la impunidad, los
desvíos de poder y el ambiente lleno de mentiras en el que el país había vivido.
El gobierno federal 2000-2006 poco hizo al respecto, y en varios renglones
se retrocedió en relación a los efectos de la mencionada quinteta mortal. Unos
cuantos ejemplos dan idea de lo acontecido, los casos de: Amigos de Fox, Pe-
mexgate, los supuestos negocios ilícitos de los hijastros de Fox, el aumento del
narcotráfico y la impunidad de que gozaron algunos de los carteles de ese flagelo,
el contubernio de sectores del gobierno con algunos empresarios para realizar
inmensos negocios.
…
La primera conclusión que se deriva de la anterior afirmación es preocu-
pante: la raíz de esa quinteta no responde sólo o predominantemente a factores
políticos. La enfermedad es más profunda y extendida de lo que parecía, y de lo
que yo mismo consideraba.
…
Los poderes públicos y los poderes de hecho se encuentran en una connivencia
de beneficios mutuos, vista en pocas ocasiones, aunque existen excepciones. El
Estado debilitándose. Pocas son las voces que dan la alarma.
La sociedad continúa sin reaccionar como debiera. Existe un alto grado de
tolerancia social a la corrupción y a la impunidad. Una oración resume lo acon-
tecido en esos seis años —de 2000 a 2006—, y tiene décadas de antecedentes,
aunque no tan burdos ni cínicos. Ante la repentina y exhibida riqueza de los
hijastros del presidente, el padre de éstos declaró: mal harían en no aprovechar la

oportunidad que se les presenta. La reacción social ante tal descaro fue mínima,
más bien se prestó a bromas.
…
La moral pública en México se encuentra enferma, y es un estado difícil de
superar, debido a que su saneamiento implica un cambio de mentalidad, y ello
es lo más difícil y lejano de alcanzar, pero es posible y debe ser posible por el
bien del país.
Enuncio algunas acciones que serían efectivas para combatir la quinteta de
la muerte: poder, dinero, corrupción, impunidad y mentiras, que asuela y denigra
a nuestra nación:
a) Establecer una lucha frontal y sin cuartel en contra de la corrupción
por parte del gobierno. Tolerancia cero. No más discursos, sino acciones y más
acciones.
b) Simplificar los trámites administrativos para que el ciudadano cumpla
en forma sencilla con sus obligaciones, y el margen discrecional del servidor pú-
blico sea mínimo para evitar posibles corruptelas.
c) Realizar campañas de concientización en los medios de comunicación
para que la sociedad se involucre en la lucha contra la corrupción, para ir
desterrando la cultura de la “mordida”, gratificaciones, pago de porcentajes,
regalos a los servidores públicos. Sensibilizar a la población a que debe respetar
la ley, porque además de los beneficios que implica para la sociedad, es lo más
conveniente para las personas y sus familias. Un ejemplo: la corrupción aleja,
entre otros factores, la inversión extranjera, lo que trae como consecuencia menor
creación de empleos. Cuando tenemos un déficit de los mismos, si no es uno quien
sufre el problema del desempleo, lo es probablemente un familiar o un ser cercano.
d) Hacer efectivo el principio democrático de que nadie se encuentra por en-
cima de la ley, y nadie debe solicitar excepciones a su aplicación. Es decir, impu-
nidad cero. Se debe comenzar con la aplicación de la ley en casos paradigmáticos
para que la sociedad comprenda que no es una campaña más, que no son simples
palabras; sino la manifestación de real voluntad política de aplicar la ley y de
que se fortalezca el Estado de Derecho.
…
e) Propiciar cambios en las actitudes mentales: que los niños y jóvenes com-
prendan que los dos valores más importantes no son el poder y el dinero.
…
f) Abrir, con toda seriedad, el debate social sobre la quinteta de la muerte
que aflige a nuestra sociedad.
…
g) Convertir a los órganos fiscalizadores, como la Auditoría Superior de la
Federación y sus análogas en las entidades federativas y en el Distrito Federal,

en verdaderos órganos constitucionales autónomos; es decir, que no dependan de

ninguno de los tres poderes, pero que sí sean responsables de sus actos. Asimismo,
hay que revisar sus facultades para fortalecerlas con la finalidad de que cumplan
ejemplarmente con las funciones que les corresponden.
h) Hacer funcionar mejor los poderes judiciales, desligándolos del poder po-
lítico, donde aún esto no ha ocurrido. Reforzar su independencia, preparación y
remuneración en las entidades federativas que todavía presentan déficits en estos
aspectos. Y en todos los casos es necesario alcanzar el principio constitucional de
que la justicia sea rápida y expedita.
i) En sectores sensibles a la corrupción como son, entre otros, los ministe-
rios públicos, policías y servidores aduanales, así como, en las grandes empresas
públicas, fortalecer el sistema de responsabilidades, al mismo tiempo que se creen
estímulos sociales y económicos para los buenos servidores, que sí existen. O sea,
aplicar la muy antigua ley de “la zanahoria y el garrote”, que sí funciona y que,
además, es justa y legal.
En un Estado de derecho todos estamos sujetos a la ley, nadie puede soli-

citar excepciones, no pueden existir fueros. Un comunicador no puede alegar
libertad de expresión como justificación para calumniar, mentir o para co-
meter un ilícito. Eso es un abuso a este derecho, que, como todos los demás,
no es absoluto. Existen algunos comunicadores que en la realidad mexicana
conciben su profesión como un fuero, que la ley no les alcanza, porque si se
les quiere aplicar, se refugian en el argumento falaz de que se trata de despres-
tigiar al gremio, coartar la libertad de expresión o perseguirlos por ejercer
dicha libertad.
El ejercicio responsable de la libertad de expresión y de la dignidad, que
en apego a la verdad blinda a aquellos periodistas que hacen de ese ejerci-
cio su forma de vida y cumplen a cabalidad la función de informar, no debe
confundirse con ese otro tipo de supuesto ejercicio periodístico basado en el
abuso y un falso ejercicio de la libertad de expresión.
El doctor era un convencido defensor del uso responsable de la libertad de
expresión, pero la libertad de expresión no es equivalente a mentir ni calum-
niar, mucho menos de abusar del privilegio de comunicar que da la pluma.
En su momento celebró la existencia de la Ley de Responsabilidad Civil
para la Protección de la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen, que
deja de ponerle un precio al honor, que siendo patrimonio moral es difícil
de cuantificar, y coincidió en que era necesario que se pudiera llevar a cabo
un escrutinio público de las actividades desarrolladas por los servidores pú-
blicos. Su pretensión fue que se aclararan en sus términos las calumnias e

imprecisiones que de su persona refirieron los ahora demandados; que la

principal sanción fuera la exhibición de su temeridad al afirmar lo que no
se obligan a probar. Finalmente, el patrimonio del periodista es su credibi-
lidad, y los que defendemos la libertad de expresión no podemos permitir
que aquellos que hacen de su labor la difusión de información a la sociedad
lo hagan de manera irresponsable y calumniosa.
Es muy difícil construir una reputación y demasiado fácil ponerla en
entredicho; afortunadamente, lo que blinda es la congruencia en el trabajo y
los resultados manifiestos y constatables que permiten confrontar a quienes
pretenden dañar el honor e imagen pública.
En la defensa de su caso persiguió dejar un precedente de la importancia
de defender el ejercicio responsable de la libertad de expresión y fomentar el
periodismo de investigación serio, que realmente informe con verdad. Este
derecho humano no debe convertirse en la excusa para ataques calumniosos
sin prueba alguna. Por el contrario, existen pruebas de que esos dichos fue-
ron mentiras y calumnias; además, se demostró la negligencia inexcusable
en la búsqueda de información que siempre ha sido pública, de fácil acceso
y consulta.
Sometió ante las instancias jurisdiccionales los hechos, el derecho y los
elementos probatorios con la convicción de que la razón le asistía y que el
fallo favorable que, previos los trámites procesales se hubiera dictado, po-
día servir no solo a su persona, sino como académico y estudioso del tema
continuar aportando en la necesaria reflexión de los alcances y límites de la
libertad de expresión, así como de la responsabilidad que genera el abuso
de este derecho frente a los derechos de la personalidad, aunque se trate de
figuras públicas. Lo anterior, por la defensa del periodismo de investigación
serio que requiere nuestro país.
Su sensible fallecimiento impidió la conclusión del caso que con su au-
sencia no se pudo llevar en las condiciones que se estableció; no obstante,
quedó constancia y, de nueva cuenta, muestra palpable de la convicción del
jurista y académico que siempre defendió (y ganó) sus batallas en beneficio
no individual, sino de abrir frontera en los precedentes tan necesarios en
este país.
Su visión siempre la plasmó por escrito, no evadió su responsabilidad de
rendir cuentas, aunque claramente precisó los límites de la siguiente forma:
En lo que concierne específicamente al servidor público y su derecho a la

vida privada e intimidad, la sociedad tiene el derecho a conocer un acto de
ese ámbito aunque no constituya delito, cuando el mismo pueda incidir en la
función pública que ese funcionario tiene encargada.

En este sentido se puede citar a:

a. Los romanos conocieron ya la máxima publica publice tractanda sunt;
privata private, que implica que únicamente lo que concierne al ámbi-
to público, o si siendo privado tiene conexión con aquél, puede ser
tratado públicamente.
b. Ferreira Rubio afirma que la sociedad tiene el derecho de conocer
los actos de la vida privada del funcionario público —el hombre de
Estado—, que de un modo u otro puedan afectar a la colectividad, lo
cual se justifica por el interés general o por la trascendencia que ese
acto puede tener en el destino común.
c. Quiroga Lavié sostiene que los hombres públicos también tienen
vida privada pero el interés serio y justificado de la sociedad —no la
indiscreción ni la curiosidad— es causa para el conocimiento de este
ámbito privado.
d. Novoa Monreal escribió que cuando el derecho a la información
se ejerce, cuidando el derecho a la vida privada y no obstante ello,
subsiste un interés general de la sociedad respecto a actos de la vida
privada, llega el momento en que el derecho a la vida privada debe
ser subordinado en aras del interés general, en virtud de que existe
una “causa de justificación”. Un ejemplo famoso en este aspecto y
que él nos recuerda fue el caso Profumo, el cual involucró la turbu-
lenta vida privada del secretario inglés de guerra. Esa importante
discusión aconteció en Gran Bretaña a principios de los años sesenta.
Parece que ya va siendo costumbre que México se rezague décadas
en la discusión de principios jurídicos y en la aceptación de institu-
ciones que los países democráticos comenzaron a crear después de la
Segunda Guerra Mundial.5
IV. A manera de conclusión
Entonces comprendí, a fuerza de hurgar en

mi memoria, que la modestia me ayudaba
a brillar, la humildad a vencer y la virtud a
oprimir.
5 Carpizo, Jorge, “Vida privada y función pública”, Revista Derecho Comparado de la Infor-
mación, México, núm. 3, enero-junio de 2004.

Duele y doble, el saberse sin la presencia de quien supo convertirse en

una conciencia moral con sus atinadas críticas, siempre acompañadas de
propuestas. Son las ausencias que duelen, no solo por el duelo de perder al
ser humano, sino sobre todo al guía que con solvencia podía dar puntos de
vista enriquecedores al debate nacional. Era un ser inspirador, obligaba a
uno a ser mejor y a estudiar y laborar con tesón como él mismo lo hacía,
predicando con el ejemplo.
Escribir en su memoria evoca los momentos de convivencia donde es-
cucharlo era aprender, seguirlo era un honor y continuar con su legado será
un compromiso. Pocos como él, genio y maestro. Siempre estará en el lugar
que solo se ganan quienes viven con pasión, congruencia, dignidad e incluso
sacrificio por las mejores causas, la suya: el derecho.
Retomo las palabras, que como buen previsor, nos dejó a manera de
testamento ideológico:
Con la alegría de haber existido durante 68 años, me despido de mis familia-

res y amigos.
Traté de vivir lo mejor que pude dentro de mis circunstancias, y de servir
con devoción a México y a su Universidad Nacional.
En los cargos que ocupé siempre rendí informes públicos, presenté eva-
luaciones y dejé constancia de lo realizado en múltiples libros y artículos. El
mejor homenaje que puedo recibir consiste en que se lean y reflexionen.
Nunca mentí ni cometí delito alguno. Cumplí con mis responsabilidades al
máximo de mi capacidad y voluntad.
En mis libros y artículos tanto los académicos y los testimoniales, dejo
constancia del país que me tocó vivir, servir, gozar y sufrir.
Mil y mil gracias a aquellos que colaboraron lealmente conmigo y con los
valores que rigieron todas mis actividades.
Me voy amando, con todas mis fuerzas, convicciones y emociones, a nues-
tro gran país y a su, y mía también, Universidad Nacional.
Jorge Carpizo McGregor
V. Fuentes de consulta
Carpizo, Jorge, “Transparencia, acceso a la información y universidad pú-

blica autónoma”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Consti-
tucional, México, núm. 21, julio-diciembre de 2009, en http://www.juridicas.
unam.mx/publica/rev/cconst/cont/21/ard/ard3.htm.

———, “Vida privada y función pública”, Revista Derecho Comparado de la In-

formación, México, núm. 3, enero-junio de 2004.
Soria, Carlos, Derecho a la información y derecho a la honra, Barcelona, ATE,
1981.
Villanueva, Ernesto et al., Moral pública y libertad de expresión, México, Jus,
2009.

LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Mara Gómez
Sumario: I. Los jueces constitucionales y la protección de los derechos hu-

manos. II. El diálogo judicial interamericano y el “caso Rosendo Radilla” en
la Suprema Corte de Justicia de México. III. El control de convencionalidad.
IV. La doctrina del bloque de constitucionalidad.
I. Los jueces constitucionales y la protección

de los derechos humanos
La jurisdicción constitucional suele ser la jurisdicción nacional que se consi-

dera más vinculada a la protección de los derechos fundamentales del indi-
viduo y a las normas internacionales en materia de derechos humanos. Pero
¿por qué es así? ¿Por qué es la jurisdicción constitucional la que se estima
como aquella que, por definición, se encarga de la protección de los derechos
humanos en el ámbito nacional?
El juez Eduardo Ferrer explica en su interesante voto razonado al caso
Cabrera y Montiel, que existe “una asimilación de conceptos del Derecho
Constitucional” al derecho internacional, “lo cual está presente desde el
origen y desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos”,
y puntualiza que, en la actualidad, “Se advierte claramente una internacio-
nalización del Derecho Constitucional”.1
Para este autor, la relación entre el derecho constitucional y el dere-
cho internacional es tan clara y tan importante que, incluso, apunta que
1
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Voto razonado en relación con la sentencia de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en el caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, de 26 de noviembre de
2010; Corte IDH, serie C, núm. 220, p. 8. Este voto fue publicado bajo el título “Reflexiones
sobre el control difuso de convencionalidad. A la luz del caso Cabrera García y Montiel
Flores vs. México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIV, núm. 131,
mayo-agosto de 2011, pp. 917- 967.
681

682 mara gómez
“Ahí descansa el porvenir: en un punto de convergencia en materia de dere-

chos humanos para establecer un auténtico ius constitucionale commune en las
Américas”.2
En efecto, en esta región hoy día se avanza hacia la internacionaliza-
ción del derecho constitucional, y al mismo tiempo hacia la constitucionali-
zación del derecho internacional,3 lo que quizá constituye la razón principal
para considerar al derecho constitucional como el más vinculado con la pro-
tección de los derechos humanos en Latinoamérica.
Esto explica también la instalación dentro del sistema regional intera-
mericano, tanto de formas constitucionales de funcionar como de institucio-
nes provenientes del constitucionalismo doméstico.
Lo cierto es que la Corte Interamericana funciona, en varios sentidos,
como un “verdadero Tribunal Constitucional nacional”,4 llevando a cabo
una especie de control de constitucionalidad de los actos públicos de los Es-
tados sometidos a su jurisdicción (el control de convencionalidad, que veremos
adelante), revisando sentencias de los tribunales nacionales,5 y, asimismo,
anulando leyes nacionales de amnistía y condenando a los Estados a modi-
ficar sus textos constitucionales cuando resultan contrarios a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.6
2 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Voto razonado…, cit., p. 33. Véase también, Bogdandy, Ar-
min von et al. (coords), La justicia constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitucionale
commune en América Latina?, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional-Max Planck Institute, 2 ts., 2010. En un sentido
similar se pronuncia Néstor Pedro Sagüés, quien habla de la construcción de un “ius commune
interamericano, en materia de derechos personales y constitucionales”. Véase Sagüés, Néstor
P., “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, Rev. Estudios Constitucionales,
año 8, núm. 1, 2010, pp. 117-136.
3 Véase Albanese, Susana, “La internacionalización del derecho constitucional y la
constitucionalización del derecho internacional”, en Albanese, Susana (coord.), El control de
convencionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2008.
4 Sagüés, Néstor P., “Obligaciones internacionales…”, cit., p. 133.
5 “…la jurisdicción interamericana será competente, en determinados casos, para revi-
sar las actuaciones de los jueces nacionales, incluido el correcto ejercicio del ‘control de con-
vencionalidad’…; sin que ello implique convertir al Tribunal Interamericano en un ‘tribunal
de alzada’ o de ‘cuarta instancia’, ya que su actuación se limitará al análisis de determinadas
violaciones de los compromisos internacionales asumidos por el Estado demandado en el
caso particular, y no de todas y cada una de las actuaciones de los órganos jurisdiccionales
domésticos”. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Voto razonado…, cit., p. 4.
6 Nos referimos al ya citado caso Barrios Altos vs. Perú (sentencia del 14 de marzo de
2001, Corte IDH, serie C, núm. 75), y al caso de “La Última Tentación de Cristo” (Omedo
Bustos y otros vs. Chile, sentencia del 5 de febrero de 2001, Corte IDH, serie C, núm. 73).
Más información en Gómez Pérez, Mara, La protección internacional de los derechos humanos y la
soberanía nacional, México, Porrúa, 2003, 70 pp. Estos fueron los primeros casos en que la Corte

la jurisdicción constitucional 683
Pero hay por lo menos un par de razones más para considerar al orden
constitucional como uno de los más vinculados con la protección de los de-
rechos fundamentales de los individuos.
Por regla general toda Constitución, y sobre todo las Constituciones
escritas, cuentan con una parte dogmática; esto es, con un catálogo más o
menos bien definido de derechos de los individuos frente al poder público.
En ese sentido, si la función de un Tribunal constitucional es velar por que
la Constitución se cumpla, uno de sus propósitos esenciales será, consecuen-
temente, vigilar que no se trasgredan esos derechos en el ámbito nacional,
además de interpretarlos y definir sus límites, lo que convierte a estos órga-
nos (y al derecho constitucional) en un factor decisivo en la protección de los
derechos fundamentales de los individuos.
Pero quizá la función más importante de los órganos jurisdiccionales
encargados en última instancia de la interpretación constitucional sea aque-
lla que los instituye en celadores del orden jurídico nacional.
Dado que son precisamente los tribunales constitucionales, cortes su-
premas, salas constitucionales o “altas jurisdicciones” latinoamericanas,
como las denomina la Corte Interamericana, quienes se encargan de in-
terpretar en última instancia la Constitución de toda una nación, de igual
manera son los órganos que pueden abrir —ya sea total o parcialmente— y
también cerrar, el acceso de las normas, los principios, la jurisprudencia y en
general, los estándares internacionales protectores de derechos humanos, al
orden jurídico nacional.
Cierto es que tanto el Poder Legislativo como el Poder Constituyente
de un país pueden ejercer de igual manera esta función, a través de la armo-
nización de las leyes nacionales a los tratados y estándares internacionales,
y mediante la reforma de la Constitución en ese mismo sentido, pero sin la
anuencia y la permanente colaboración del órgano encargado de la inter-
pretación constitucional y, en general, de todo el Poder Judicial, ese acceso
puede dificultarse, entorpecerse, o incluso vedarse.
Por el contrario, aun cuando el Poder Legislativo constituido o el Cons-
tituyente Permanente no adviertan la importancia para la ciudadanía de
abrir el orden jurídico nacional a esas normas y estándares internacionales,
o lo hagan de manera imperfecta, el Poder Judicial y, sobre todo, las altas
jurisdicciones constitucionales, pueden ir abriendo, caso por caso, ese acce-
so, y a través de ello ir construyendo un orden jurídico nacional más acorde
con la protección y la defensa de los derechos humanos.
Interamericana resolvió anulando una ley nacional y condenando a un país a reformar su

Constitución, pero ahora ya hay otros precedentes.

684 mara gómez
Esta función de celador o de guardián del orden jurídico nacional justi-

fica plenamente la vinculación de la jurisdicción constitucional con la pro-
tección de los derechos fundamentales de los individuos.7
II. El diálogo judicial interamericano

y el “caso Rosendo Radilla” en la Suprema
Corte de Justicia de México
Resulta interesante analizar ahora cómo es que las altas jurisdicciones

llevan a cabo esta labor; esto es, cómo se relacionan con la Corte Intera-
mericana y, en general, cómo actúan frente al derecho internacional de los
derechos humanos.
Existen en Latinoamérica muchos ejemplos de ello, algunos más céle-
bres que otros. Verbi gratia, los casos Jorge Rafael Videla (sentencia del 21 de
agosto de 2003), y Simón, Julio Héctor y otros (sentencia del 14 de junio
de 2005), resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la República de Ar-
gentina, en los cuales esta alta jurisdicción declaró que la jurisprudencia de
la Corte Interamericana (específicamente la sentencia del caso Barrios Altos
vs. Perú) constituye una “pauta imprescindible de interpretación” cuya apli-
cación resulta “imperativa”.
Asimismo, la sentencia del 19 de junio de 2007, dictada por el Tribunal
Constitucional de Perú en el caso Colegio de Abogados del Callao vs. Con-
greso de la República (00007-2007-PI/TC), en la que el Tribunal peruano
desarrolló con gran amplitud y profundidad el carácter vinculante de la ju-
risprudencia de la Corte Interamericana.
La famosa Corte Constitucional de Colombia, por su parte, ha declarado
la naturaleza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, por
lo menos, en las sentencias T-568, del 10 de agosto de 1999; C-010 del 19 de
enero de 2000, y C-200, del 19 de marzo de 2002; y recientemente ha llegado
a establecer que —incluso— es posible desconocer el efecto de la cosa juzgada
nacional cuando las sentencias internacionales determinan que ha habido
impunidad en la violación a los derechos humanos, razonamiento que plas-
mó en la sentencia C-004/03 del 20 de enero de 2003 (caso Demanda de
Inconstitucionalidad contra el artículo 220, numeral 3 parcial, de la Ley 600
de 2000. Código de Procedimiento Penal).
7
Un claro ejemplo del ejercico de esta función de celador lo encontramos en la discusión
que se dio en la Suprema Corte de Justicia de México en torno al caso Rosendo Radilla, que
veremos ahora.

Por último, la Corte Suprema de Justicia de Chile —aunque sin invocar

un precedente específico de la Corte Interamericana—, al resolver el caso
Manuel Tomás Rojas Fuentes, calificó de aplicación obligatoria el derecho
internacional de los derechos humanos en ese país (sentencia del 13 de mar-
zo de 2007, Recurso de Casación).8
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, en los
párrafos 226 a 232 de la sentencia del caso Cabrera García y Montiel Flores
vs. México,9 alude al menos a cinco resoluciones dictadas por igual núme-
ro de altas jurisdicciones nacionales, en las que se acepta, de una forma u
otra, la obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en el ámbito nacional, a saber: 1) la sentencia del
10 de mayo de 2010 en el expediente 2006-13381-27-RAC (apartado III.3
sobre “El sistema interamericano de derechos humanos. Fundamentos y
efectos de las sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”) dictada por el Tribunal Constitucional de Bolivia; 2) la resolu-
ción 1920-2003 emitida el 13 de noviembre de 2003 por la Suprema Corte
de Justicia de República Dominicana, 3) la sentencia dictada el 21 de julio de
2009 en el expediente 2730/2006-PA/TC (fundamento 12), por el Tribunal
Constitucional de Perú; 4) la sentencia del famoso “caso Mazzeo”, dictada
el 13 de julio de 2007 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Ar-
gentina, y 5) por último, la sentencia C-010/00 (párrafo 6), emitida el 19 de
enero de 2000 por la Corte Constitucional de Colombia.10
Mención especial merece el llamado “caso Mazzeo”, en el que la Corte
Suprema de Argentina declaró inconstitucional el Decreto del Poder Eje-
cutivo 1002/89 que indultaba a responsables de graves violaciones a los
derechos humanos en Argentina (homicidio, privación ilegítima de la liber-
tad, tortura, lesiones, violación al domicilio, etcétera, con la concurrencia
de miembros de las fuerzas armadas y de la seguridad pública del Estado),
por transgredir la Constitución argentina, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos. En este relevante fallo, la Corte Suprema argentina puntualizó que
“el Poder Judicial [argentino] debe ejercer una especie de ‘control de con-
vencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos
8
Todos estos casos y sus razonamientos han sido extraídos del discurso de incorpora-
ción del doctor Carlos Ayala Corao como miembro de número de la Academia de Ciencias
Políticas y Sociales de Venezuela. Este interesante texto, todavía inédito, está ya próximo a
publicarse en Venezuela.
9 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, del 26 de noviembre de 2010; Corte
IDH, serie C, núm. 220.
10 Esta última sentencia también la cita el profesor Carlos Ayala Corao.

686 mara gómez
concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta

tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
interprete última de la Convención Americana”.11
No está por demás señalar que en esta interacción judicial nacional e
internacional destacan dos jurisdicciones latinoamericanas que
desde principios de la década de los noventa, han adoptado interpretaciones

sobresalientes para favorecer la aplicabilidad de los tratados internaciona-
les en materia de derechos humanos, son la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica y la Corte Constitucional de Colombia. La primera
otorgó carácter supraconstitucional a los tratados internacionales de dere-
chos humanos en la medida en que éstos sean más favorables a los previstos
a nivel constitucional. La segunda, al reconocer dentro del ‘bloque de consti-
tucionalidad’ a dichos tratados. Ambas jurisdicciones han tenido importantes
desarrollos posteriores en esta materia.12
Parece que el diálogo judicial entre la Corte Interamericana y los tribu-

nales constitucionales, cortes supremas, salas constitucionales y, en general,
altas jurisdicciones latinoamericanas, ha dado lugar a efectos muy interesan-
tes. Independientemente de que se trate o no de un diálogo consciente, ha
generado la progresiva convergencia de todas estas jurisdicciones en un mis-
mo objetivo: la protección judicial de los derechos humanos. Pero, además,
ha generado que ciertas instituciones constitucionales nacionales se trasladen
al orden regional internacional; y más interesante todavía, ha provocado que
esas mismas instituciones, ya transformadas y convertidas en instituciones
internacionales, regresen al ámbito nacional, como sucede con lo que recien-
temente se ha bautizado como control difuso de convencionalidad, que también ve-
remos adelante. Algo relativamente similar parece haber ocurrido en Europa
durante las primeras etapas de conformación del derecho comunitario.13
11
Caso Mazzeo, Lulio y otros s/Recurso de Casación e Inconstitucionalidad, del 13 de
julio de 2007. Se puede ver la sentencia completa en http://www.dipublico.com.ar/juris/mazzeo.
pdf [consultada el 5 de junio del 2012].
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Voto razonado…, cit., nota 43 de la p. 10.
12
13
Fue el profesor emérito Eduardo García de Enterría quien expuso estas nociones en
una de sus clases de doctorado en la Universidad Complutense de Madrid, a principios de
1995. En ese entonces, en que se discutían abundantemente en España los efectos que iba a
tener para ese país la reciente creación de la Unión Europea, el doctor García de Enterría
sostenía que el derecho comunitario se estaba nutriendo de las normas e instituciones nacio-
nales de los diversos países europeos, y que después, estas instituciones domésticas volvían
en forma de derecho comunitario a sus naciones de origen, y se instalaban también en otras
naciones de Europa; con lo cual, en su opinión, las normas comunitarias estaban actuando

A manera de caso paradigmático, resulta de interés exponer aquí la

reciente reacción de la Suprema Corte de Justicia de México frente a dos
acontecimientos sumamente trascendentes en el orden jurídico de este país:
por un lado, la primera condena proveniente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al Poder Judicial de la Federación mexicano, y por el
otro, la reforma del 10 de junio de 2011 a la Constitución Política de los Es-
tados Unidos Mexicanos en materia de derechos humanos. Detengámonos
brevemente en estos dos sucesos.
El 23 de noviembre de 2009, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos dictó sentencia en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos
Mexicanos,14 estableciendo diversas condenas, pero algunas de ellas especí-
ficamente dirigidas al Poder Judicial Federal.15 No era la primera condena
para México, pero sí la primera que expresamente le imponía obligaciones
concretas de hacer al Poder Judicial Federal. Dicha sentencia fue notificada
al Estado mexicano el 15 de diciembre de ese mismo año, y publicada de
manera extractada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de febrero siguien-
te. Ante ello, el 26 del mayo de 2010, el entonces presidente de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación formuló una consulta al Pleno de la propia
Suprema Corte a fin de que este, en su conjunto, determinara el trámite que
debía corresponderle a la sentencia de la Corte Interamericana.
La consulta del presidente de la Corte dio lugar a dos breves, pero com-
plejas resoluciones (sobre todo la segunda de ellas), que fueron discutidas en
múltiples sesiones del tribunal reunido en Pleno, tanto de manera pública
como privada,16 y que produjeron más de quince páginas de votaciones, en
las que se detallaron con toda minucia las anuencias y discordancias de cada
miembro del tribunal, con cada uno de los puntos decididos, y que además,
generaron seis votos particulares de igual número de miembros del tribu-
nal.17 Estos datos quizá puedan dar una idea de lo complicado que le resultó
a la alta jurisdicción mexicana pronunciarse sobre el tema.
como una especie de “vasos comunicantes” entre los diversos órdenes jurídicos nacionales de
Europa, con efectos homogneizadores.
14
Corte IDH, serie C, núm. 209, ya citado.
15
No hay que olvidar que México ratificó la Convención Americana sobre Derechos
Humanos el 24 de marzo de 1981, y reconoció la competencia contenciosa de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos el 16 de diciembre de 1998.
16
De acuerdo con los datos consignados en ambas sentencias, estas sesiones tuvieron
lugar desde el 31 de agosto de 2010, hasta el 20 de septiembre de 2011; es decir, que se pro-
longaron por más de un año. El presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en
ese entonces, era el ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.
17
De los ministros Margarita Luna Ramos, Arturo Zaldívar, Luis María Aguilar Mora-
les, Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Jorge Pardo Rebolledo y Sergio Valls Hernández.

688 mara gómez
La primera de estas resoluciones fue emitida el 7 de septiembre de 2010

en el expediente “Varios 912/2010”. En ella, al cabo de extensas discusio-
nes y tras desechar el proyecto originalmente presentado,18 la Corte Supre-
ma resolvió propiamente sin resolver; esto es, se limitó a decir “este Tri-
bunal Pleno considera que [sí] debe emitirse una declaración acerca de la
posible participación del Poder Judicial de la Federación en la ejecución de
la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
tras lo cual se turnó nuevamente el asunto a otro ministro.19
Ahora bien, el 10 de junio del 2011 fue publicada oficialmente una refor-
ma en materia de derechos humanos a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que modificó sustancialmente once artículos constitucio-
nales, e introdujo ocho disposiciones transitorias, y que, de alguna manera,
tuvo por objeto poner a México en sintonía con el derecho internacional de
los derechos humanos. Además, el 6 de junio del 2011 también se publicó
en el Diario Oficial de la Federación otra importante reforma a la Constitución,
a través de la cual se dispuso, entre otras cosas, que en adelante el juicio de
amparo procedería por violación a los derechos humanos contenidos en “los
tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte”.
En su conjunto —consideran Miguel Carbonell y Pedro Salazar—, las nor-

mas reformadas delinean un nuevo paradigma en el constitucionalismo mexi-
cano, porque, por un lado, introducen al concepto de los derechos humanos
como eje central de la articulación estatal (sustituyendo la figura arcaica de
las ‘garantías individuales’) y, por el otro, incorporan como normas de máxi-
mo rango en el ordenamiento jurídico mexicano las disposiciones en materia
de derechos de origen internacional.20
La segunda resolución fue emitida en el diverso expediente “Varios

489/2010”, el 14 de julio de 2011, o sea, más de diez meses después de la
Los miembros de este tribunal son 11, lo que quiere decir que en este asunto más de la ma-
yoría de ellos emitió su voto de manera diferenciada.
18
Este primer proyecto fue elaborado por el ministro José Ramón Cossío Díaz. En esen-
cia se pronunciaba a favor del acatamiento de la sentencia interamericana, y precisaba con
todo detalle cómo debía llevarse a cabo este cumplimiento.
19
Tanto esta resolución como la dictada el 14 de julio de 2011, así como todos los votos
particulares de esta última, pueden ser consultados en la página de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación: www.scjn.gob.mx.
Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords), La reforma constitucional de derechos humanos:
20
un nuevo paradigma, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, presentación

a la obra, p. IX. Véase también García Ramírez, Sergio y Morales Sánchez, Julieta, La refor-
ma constitucional sobre derechos humanos (2009-2011), 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, 2012, 294 pp. (y un CD con anexos).

primera, pero a pocas semanas de que fueran oficialmente publicadas estas

importantes reformas constitucionales en materia de derechos humanos.
Si bien esta segunda resolución adolece de severas fallas, debidas pro-
bablemente a las complejas discusiones que antecedieron su emisión y a la
necesidad de llegar a acuerdos, lo cierto es que también contiene declaracio-
nes sumamente relevantes sobre el comportamiento que deberán observar en
adelante todos los juzgadores mexicanos frente a las normas internacionales
en materia de derechos humanos.
Los puntos de decisión más relevantes de esa resolución, a nuestro jui-
cio, son los cinco siguientes:
1o. Se reconoce la sujeción de México a la jurisdicción interamericana.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación calificó como un “hecho inobje-
table” la sujeción del Estado mexicano a la jurisdicción de la Corte Intera-
mericana, y señaló que siempre que México sea parte en una controversia
ante dicho tribunal internacional, la sentencia que se dicte constituye “cosa
juzgada”, lo que implica que la Suprema Corte, pese a su carácter de máxi-
ma autoridad judicial del país, “no puede evaluar ese litigio ni cuestionar la
Competencia de la Corte [Interamericana], sino sólo limitarse a su cumpli-
miento en la parte en que le corresponde y en sus términos”.
2o. Se determinan los alcances nacionales de la sujeción a esta jurisdic-
ción internacional. La Corte mexicana, asimismo, manifestó expresamente
que las sentencias pronunciadas por la Corte Interamericana son “obligato-
rias para todos los órganos” del Estado mexicano “en sus respectivas com-
petencias”, y también precisó que “para el Poder Judicial son vinculantes no
solamente los puntos de resolución concretos de la sentencia, sino la totali-
dad de los criterios contenidos en la sentencia”.21
3o. Se admite el control de convencionalidad en México. De igual ma-
nera, la Suprema Corte confirmó que todos los jueces mexicanos deben
ejercer un control de convencionalidad entre las normas internas y la Con-
vención Americana, y precisó que dicho control debe ser ex officio (de oficio),
y ejercerse “en un modelo de control difuso de constitucionalidad”, es decir,
que no queda solo a cargo de los jueces constitucionales, sino que debe ser
21
En este punto, la Suprema Corte también señaló que “…el resto de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana que deriva de las sentencias en donde el Estado Mexicano no
figura como parte, tendrá el carácter de criterio orientador de todas las decisiones de los
jueces mexicanos, pero siempre en aquello que le sea más favorecedor a la persona”. Este
pronunciamiento resulta muy poco esclarecedor y considerablemente discutible, entre otras,
por la razón que expresamos en el apartado 1.1.2 de este trabajo, pero no nos detendremos
aquí en las críticas que se pueden formular en torno a este importante fallo constitucional.
Vale solo señalar que al menos dos ministros se pronunciaron en sus votos particulares en
contra de estas afirmaciones: el ministro Sergio Valls y el ministro Arturo Zaldívar.

690 mara gómez
ejercido por todos y cada uno de los jueces del país. En ese sentido, la Corte
Suprema de México manifestó que “…los jueces [mexicanos] están obli-
gados a preferir los derechos humanos contenidos en la Constitución y en
los Tratados Internacionales, aun a pesar de las disposiciones en contrario
establecidas en cualquier norma inferior”. Y precisó que “Si bien los jueces
no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o expulsar del
orden jurídico las normas que consideren contrarias a los derechos huma-
nos contenidos en la Constitución y en los tratados…, sí están obligados a
dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los contenidos
de la Constitución y de los tratados en esta materia”.
4o. Se fijan algunos parámetros del control de convencionalidad. En
virtud de lo anterior, el alto tribunal mexicano precisó que a fin de deter-
minar si un acto o una norma son contrarios a los derechos humanos, los
jueces mexicanos deberán compararlo: primero, con los derechos huma-
nos contenidos en la Constitución mexicana; en segundo término, con los
derechos humanos contenidos en los tratados internacionales en los que el
Estado mexicano sea parte (no solo los pertenecientes a la jurisdicción inte-
ramericana, sino todos los tratados suscritos por México en materia de
derechos humanos), y en tercer lugar, con los criterios vinculantes de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos establecidos en las sentencias en
las que el Estado mexicano haya sido parte, además de los criterios orientadores
de la jurisprudencia interamericana (esto es, los criterios jurisprudenciales
emitidos en juicios en los que México no ha sido parte). Sin perjuicio de
ello, la Corte mexicana también apuntó que todo “esto no prejuzga sobre
la posibilidad de que sean los criterios internos los que cumplan de mejor
manera con lo establecido por la Constitución…, lo cual tendrá que valo-
rarse caso por caso a fin de garantizar siempre la mayor protección de los
derechos humanos”.22
5o. Se establecen los pasos a seguir para llevar a cabo el control de con-
vencionalidad. Por último, la Corte mexicana precisó que los jueces mexi-
canos, al conocer de un asunto relacionado con la protección a los derechos
fundamentales del individuo, deben tratar de realizar primero una interpreta-
ción conforme de las disposiciones internas que se consideraran violatorias de
22
Sobre este particular, Eduardo Ferrer precisa que el control difuso de la convencio-
nalidad conlleva un “estandar mínimo” para los Estados, de manera tal que “la circunstancia
de no aplicar el ‘estandar mínimo’ creado por la Corte IDH por considerar aplicable otra
disposición o criterio más favorable (sea de fuente nacional o internacional), implica, en el
fondo, aplicar el estándar interamericano”. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación
conforme y control difuso de convencionalidad. El nuevo paradigma para el juez mexica-
no”, en Carbonell, Miguel y Salazar, Pedro (coords), La reforma constitucional.., cit., pp. 339-
429, específicamente p. 340.

los derechos humanos, a fin de hacerlas compatibles con las normas consti-
tucionales o internacionales conducentes, y cuando ello no sea posible —y
solo en ese caso—, podrán entonces inaplicar la ley interna violatoria de tales
derechos. En concreto, la alta jurisdicción mexicana expresó que
…este tipo de interpretación por parte de los jueces supone realizar tres
pasos: A) Interpretación conforme en sentido amplio. Ello significa que los
jueces del país, al igual que todas las demás autoridades del Estado mexica-
no, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos
humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales en
los cuales el Estado mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las
personas la protección más amplia. B) Interpretación conforme en sentido
estricto. Ello significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente
válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad
de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos
establecidos en la constitución y en los tratados internacionales en los que
el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido
esencial de estos derechos. C) Inaplicación de la ley cuando las alternativas
anteriores no son posibles. Ello no afecta o rompe con la lógica del principio
de división de poderes y del federalismo, sino que fortalece el papel de los
jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva
de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados
internacionales de los cuales el Estado mexicano es parte.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, por último, reiteró que

“todos los jueces del Estado mexicano…, están facultados para inaplicar las
normas generales que, a su juicio, consideren transgresoras de los derechos
humanos contenidos en la propia Constitución Federal y en los Tratados
Internacionales de los que el Estado Mexicano es parte”.
Aunado a estos cinco puntos generales, la Corte Suprema formuló di-
versos pronunciamientos, no menos importantes, en torno a la utilización
en México del llamado “fuero militar”, y además, respecto del cumplimien-
to concreto que debería dársele a las condenas establecidas en la sentencia
interamericana a cargo del Poder Judicial Federal.
Como puede verse, se trata a todas luces de un complejo y polémico fa-
llo constitucional, pero sin duda trascendente para México, pues establece
las primeras reglas sobre la manera en que los jueces mexicanos deberán
aplicar el derecho interamericano, y en general el derecho internacional de
los derechos humanos, y asimismo, precisa algunas pautas sobre la forma en
que se deberán articular y coordinar, a partir de ahora, los tribunales mexi-
canos dentro de lo que aquí hemos denominado el sistema transnacional de
protección judicial de los derechos humanos.

692 mara gómez
III. El control de convencionalidad
La Enciclopedia jurídica latinoamericana define al control de constituciona-

lidad como el “Mecanismo que, confrontando normas y actos con la Cons-
titución, verifica si están de acuerdo con ella y, en caso de no estarlo, los
declara inconstitucionales, privándolos de eficacia por falta de validez”.23 El
recién nombrado juez interamericano Eduardo Ferrer, por su parte, precisa
que el control de convencionalidad “Consiste en el examen de compatibi-
lidad que siempre debe realizarse entre los actos y normas nacionales y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos…”.24 Asimismo, Néstor
Pedro Sagüés, al comparar el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad, señala que en tanto “uno intenta afirmar la supremacía
de la constitución nacional; el otro, [afirma] la del Pacto de San José de Cos-
ta Rica”, y aclara que “Tienen en común manejar —en el fondo— un mis-
mo argumento: la invalidez de la norma inferior opuesta a la superior”.25 El
control de convencionalidad es, tal vez, la expresión más clara del fenómeno
de la internacionalización del derecho constitucional en la región.
No hay duda de que el autor de esta importante figura jurídica interame-
ricana es el doctor Sergio García Ramírez, quien se refirió a ella por primera
vez en su voto concurrente razonado relativo al caso Myrna Mack Chang vs.
Guatemala en 2003,26 para volverla a citar en sus votos particulares de los ca-
sos Tibi vs. Ecuador, de 200427 y Vargas Areco vs. Paraguay, de 2006.28
Pero no fue sino hasta 2006, año en el que el doctor García Ramírez era
presidente de este tribunal internacional, cuando al resolver el caso Almo-
nacid Arellano y otros vs. Chile, la Corte Interamericana por fin hizo suya
esta institución. A este respecto, la Corte Interamericana señaló que
…el Poder Judicial [chileno] debe ejercer una especie de ‘control de conven-
cionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos con-
cretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
Enciclopedia jurídica latinoamericana, Buenos Aires, UNAM, Instituto de Investigaciones

23
Jurídicas, 2007, t. III, p. 333.

24
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “Interpretación conforme y control difuso de conven-
cionalidad…”, cit., p. 340.
Sagüés, Néstor P., “Obligaciones internacionales…”, cit., p. 128.
25
26
Sentencia del 25 de noviembre de 2003, Corte IDH, serie C, núm. 101, pr. 27.
27
Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Corte IDH, serie C, núm. 114, pr. 3.
28
Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Corte IDH, serie C, núm. 155, prs. 6 y 12.
Después de este caso, el doctor García Ramírez se ha vuelto a hacer cargo de esta institución
en otros votos particulares.

la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete

última de la Convención Americana.29
Es justo aquí en donde se originó la doctrina del control de convencio-

nalidad.30
Esta doctrina fue reiterada por la Corte Interamericana solo dos meses
después, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros vs. Perú),31 y a partir de entonces ha sido constantemente citada, y ha
sido empleada para resolver numerosos casos contenciosos: La Cantuta vs.
Perú del 2006;32 Boyce y otros vs. Barbados, del 2007;33 Heliodoro Portugal
vs. Panamá, del 2008;34 Radilla Pacheco vs. México, del 2009;35 Manuel
Cepeda Vargas vs. Colombia, del 2010;36 Comunidad Indígena Xákmoc
Kásek vs. Paraguay, del 2010;37 Fernández Ortega y otros vs. México, del
2010;38 Rosendo Cantú y otra vs. México, del 2010;39 Ibsen Cárdenas e
Ibsen Peña vs. Bolivia, del 2010,40 así como en el caso Cabrera García y
Montiel Flores vs. México, del 2010.41 Aunado a ello, el control de conven-
cionalidad ha sido aplicado también en las resoluciones de supervisión de
cumplimiento de sentencia relativas a los casos Fermín Ramírez vs. Guate-
mala42 y Raxcacó Reyes vs. Guatemala.43
Cabe precisar que a partir del caso Trabajadores Cesados del Congreso
(Aguado Alfaro y otros vs. Perú), la Corte Interamericana pasó de hablar de
29
Sentencia del 26 de septiembre de 2006, Corte IDH, serie C, núm. 154, prs. 123 a
125, específicamente pr. 124.
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Voto razonado…, cit., p. 5.
30
31
Sentencia del 24 de noviembre de 2006, Corte IDH, serie C, núm. 158.
32
33
34
Sentencia del 12 de agosto de 2008, Corte IDH, serie C, núm. 186.
35
36
Sentencia del 26 de mayo de 2010, Corte IDH, serie C, núm. 213.
37
38
39
40
Sentencia del 1o. de septiembre de 2010, Corte IDH, serie C, núm. 217.
41
Como lo señalamos antes, se trata de la sentencia del 26 de noviembre de 2010, Corte
IDH, serie C, núm. 220.
Corte IDH, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala. Supervisión de cumplimiento de
42
sentencia. Resolución de la presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

del 28 marzo de 2008.
Corte IDH, caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Supervisión de cumplimiento de sen-
43
tencia. Resolución de la presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del

28 marzo de 2008.

694 mara gómez
“una especie de control” de convencionalidad, a referirse a un “control liso

y llano” de convencionalidad,44 y fue también desde esta segunda sentencia
cuando la Corte especificó que el control de convencionalidad procedía de
oficio, es decir, sin necesidad de que las partes tuvieran que invocarlo.45
Ahora bien, como ya lo señalábamos antes, a la par del control de
constitucionalidad ha surgido otra figura hermana a la que se le han asig-
nado diversas denominaciones. Se le ha llamado control judicial interno de
convencionalidad;46 control de convencionalidad en sede nacional;47 y también control
difuso de la convencionalidad.48 Como bien lo apunta el doctor García Ramírez,
el “control propio, original o externo de convencionalidad” le corresponde
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en tanto que este otro
control alude a la potestad conferida y reconocida a los órganos judicia-
les nacionales, para verificar la congruencia entre los actos internos y las
disposiciones internacionales interamericanas.49 El control interno, difuso o
nacional de convencionalidad es, pues, un nuevo paradigma para todos los
jueces nacionales de la región, que les confiere la facultad de examinar la
compatibilidad entre los actos y normas nacionales, y la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, además de sus protocolos adicionales y la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.50 Esta es,
quizá, la expresión más clara de la constitucionalización del derecho inter-
nacional regional; o, dicho con más propiedad, de la recepción a nivel nacio-
nal, de instituciones provenientes del orden internacional interamericano.
Los teóricos del control de convencionalidad plantean una gran canti-
dad de dudas e inquietudes, sobre todo respecto de quién debe practicar el
control de convencionalidad, sobre qué debe practicarse y cuáles son los efec-
tos del ejercicio de esta atribución.51 Se trata de complejas y muy importan-
44
Sagüés, Néstor P., “Obligaciones internacionales…”, cit., p. 120.
45
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Voto razonado…, cit., p. 6.
García Ramírez, Sergio, El control judicial interno de convencionalidad, México, UNAM,
46
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2011, 27 pp.

Sagüés, Néstor P., “Obligaciones internacionales…”, cit., p. 121. No obstante, este
47
autor también llega a utilizar la denominación de control difuso.

48
cionalidad…”, cit.
García Ramírez, Sergio, El control judicial interno…, cit., p. 2.
49
50
cionalidad…”, cit., p. 340.
Además de los ya citados: Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de las leyes y
51
derechos humanos, México, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional-Porrúa,

2008, 205 pp. Cienfuegos Salgado, David, “El control de convencionalidad en México”,
Lex. Difusión y Análisis, México, cuarta época, año XV, núm. 187, enero de 2011, pp. 71-79;

tes interrogantes cuya respuesta quizá no llegue en un futuro cercano, pero

respecto de las cuales conviene formular algunos comentarios, aun sin la
intención de agotar la discusión.
En países como el nuestro, como Uruguay y como Costa Rica, que
aunque con variantes cuentan con un control de constitucionalidad total o
parcialmente concentrado,52 a nuestro juicio hay por lo menos tres dimen-
siones del control de convencionalidad (como de alguna manera las llama
el doctor García Ramírez):53 la primera es la que este tratadista denomina
“control propio, original o externo de convencionalidad”, y se refiere al
control que le corresponde ejercer, única y exclusivamente, a la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos; la segunda es aquella que tienen a su
cargo las altas jurisdicciones nacionales que cuentan con atribuciones para
declarar la invalidez de una norma general con efectos erga omnes, y la ter-
cera es la que deben ejercer todos los demás jueces del país, que por regla
general no realizan funciones de constitucionalidad, no suelen verificar si
los actos nacionales se apegan o no a los tratados internacionales en ma-
teria de derechos humanos, no tienen facultades originarias para inaplicar
una norma, y mucho menos cuentan con atribuciones para anular una ley
con efectos erga omnes.
Dependiendo del tribunal que realice el control de convencionalidad, su
extensión y sus efectos pueden ser diversos, y no exactamente de mayor o de
menor jerarquía, sino diversos.
Hitters, Juan Carlos, “Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Com-

paración (criterios fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, Estudios
Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, año 7,
núm. 2, 2009; Hitters, Juan Carlos, “¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión
y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos? (control de constitucionalidad y
convencionalidad)”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, Instituto Ibe-
roamericano de Derecho Procesal, año VIII, núm. 13, 2009; Castilla, Karlos, “El control
de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del caso Radilla
Pacheco”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. XI, 2011, pp. 593-624; He-
rrerías Cuevas, Ignacio Francisco, Control de convencionalidad y efectos de las sentencias, Ubijus,
2011, 143 pp.; Londoño Lázaro, María Carmelina, “El principio de legalidad y el control
de convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, México, núm.
128, nueva serie, año XLIII, mayo-agosto de 2010, pp. 761-814; Pastor de Peirotti, Irma y
Ortiz de Gallardo, María Ines del C., “El debido proceso adjetivo y el control de convencio-
nalidad”, Anuario IX 2008, Universidad Nacional de Córdoba, pp. 105-120; Carpizo, Enri-
que, “Algunas reflexiones sobre el control de convencionalidad y su relación con el control de
constitucionalidad difuso en México”, artículo inédito, próximo a publicarse.
52 Sagüés, Néstor P., “Obligaciones internacionales…”, cit., p. 121.
53 García Ramírez, Sergio, El control judicial interno…, cit., p. 1. Vale aclarar, sin embargo,
que este autor solo se refiere a dos dimensiones.

696 mara gómez
Así, mientras que la Corte Interamericana puede ejercer esta facultad

sobre cualquier ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución adminis-
trativa o sentencia nacional e, incluso, sobre la Constitución de todo un
país, quizá las altas jurisdicciones nacionales no estén facultadas para esto
último; es decir, para declarar la inconstitucionalidad de su Constitución
nacional,54 pero sí para anular, con cierta libertad, cualquier acto, norma
general interna, e incluso, cualquier Constitución local (estadual) que vaya
en contra de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y para
hacerlo con efectos erga omnes. Cabe decir que esto último, en ocasiones, ha
constituido un problema para la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, que ha sido considerablemente cauta para declarar la nulidad con
efectos erga omnes de una ley, y que cuando ha determinado la incompatibi-
lidad de una norma de rango constitucional con la Convención Americana,
en realidad se ha limitado a inaplicar el precepto constitucional en el caso
concreto, y a condenar al Estado a que reforme dicho texto constitucional.
Vemos pues, que no se trata propiamente de facultades de mayor o menor
jerarquía, sino diferentes.
Lo cierto es que resulta difícil decir que un tribunal tiene mayor o me-
nor “jerarquía” que otro, pues a diferencia de lo que sucede entre los órga-
nos administrativos, entre los judiciales no hay propiamente relaciones de
jerarquía, y tampoco debe haberlas. A nuestro juicio, se trata simplemente
de competencias distintas, las que, en todo caso, se ejercen de mejor manera
cuando hay una adecuada coordinación entre los órganos judiciales.
La problemática mayor, sin embargo, se da respecto de los tribunales
que no tienen asignada función alguna de constitucionalidad, y que, desde
luego, no pueden dejar de aplicar una ley, ni mucho menos declarar su nuli-
dad; es decir, los correspondientes a la tercera dimensión. Es aquí en donde
es necesario poner más atención.
A raíz de la resolución que dictó la Suprema Corte de Justicia de Mé-
xico en relación con el caso Rosendo Radilla, no hay duda de que todos los
juzgadores mexicanos deben ejercer el control de convencionalidad; que lo
54
Este tema ha sido objeto de múltiples discusiones en la Suprema Corte de Justicia de
México. Vr. gr.,“Constitución, todas sus normas tienen la misma jerarquía y nin-
guna de ellas puede declararse inconstitucional. De conformidad con el artículo
133 de la Constitución de la República todos sus preceptos son de igual jerarquía y ninguno
de ellos prevalece sobre los demás, por lo que no puede aceptarse que algunas de sus normas
no deban observarse por ser contrarias a lo dispuesto por otras. De ahí que ninguna de sus
disposiciones pueda ser considerada inconstitucional. Por otro lado, la Constitución única-
mente puede ser modificada o adicionada de acuerdo con los procedimientos que ella misma
establece” [TA; 8a. Época; Pleno; S.J.F.; V, Primera parte, enero a junio de 1990; p. 17].

deben hacer de manera oficiosa, y que, con base en ello, pueden declarar
la inaplicabilidad de una ley. Sin embargo, quizá no sea lo mismo que esta
función la lleve a cabo un tribunal constitucional, que un órgano judicial
que no está acostumbrado a realizar análisis de constitucionalidad, y que no
suele declarar la inaplicabilidad de normas generales.55
Hasta el momento, la Corte Interamericana no se ha pronunciado por
la preferencia de un sistema de control difuso o por uno concentrado de la
convencionalidad a nivel nacional. Hasta ahora, lo importante para la Cor-
te ha sido que se implante el control de convencionalidad en todos los Esta-
dos sujetos al sistema interamericano y, en ese sentido,
Resulta secundario y opinable —y en todo caso depende de las circunstan-

cias nacionales— el método que se elija, mientras no excluya el cumplimien-
to del deber de control que atañe a los depositarios de la función judicial pú-
blica. Nos encontramos, pues, ante una decisión de método que compete a
los Estados, soberanamente, y que éstos debieran adoptar previo cuidadoso
examen de sus condiciones específicas y de la forma que mejor se acomode a
la obtención de los fines perseguidos mediante la figura del control.56
En la posición contraria, con el fin de comenzar a establecer algunas

pautas y, sobre todo, con la intención de dejar claro que independientemen-
te del sistema de control de constitucionalidad con que cuente un país —di-
fuso o concentrado—, todos los jueces de la región están obligados a ejercer
el control de convencionalidad, el juez Ferrer ha hablado de distintas “in-
tensidades” del control difuso de convencionalidad, que a su juicio pueden
ser de mayor grado, cuando el juez nacional tiene competencia para inapli-
car o declarar la invalidez de una norma general, y de menor intensidad,
cuando no cuenta con tales facultades.57
Sin embargo, específicamente sobre esta posibilidad de establecer dis-
tintas “intensidades” en el ejercicio del control de convencionalidad en Mé-
55
El Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM se ha dado a la tarea de compilar
y reseñar algunas sentencias importantes en esta materia dictadas por tribunales colegiados
de circuito en México; por ejemplo: la sentencia dictada en el Amparo directo 505/2009
el 21 de enero del 2010, por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito; así como la sentencia dictada el 2 de julio de 2009 por el Primer Tribunal
Colegiado en Materias Administrativa y del Trabajo del Décimo Primer Circuito.
56
57
cionalidad…”, cit., pp. 386 y ss., y 361 y ss. Asimismo, ha puntualizado que antes de declarar
inaplicable una disposición legal, los jueces deben intentar siempre la interpretación conforme
de la norma, a fin de descubrir en ella el sentido que resulte más acorde con la Convención
Americana.

698 mara gómez
xico, el doctor García Ramírez ha opinado que “es preferible organizar el

control de convencionalidad a través de consultas sobre las disposiciones
que se pretende aplicar, sobre todo en un medio donde hay ‘costumbre de
control concentrado’ y escaso manejo del Derecho internacional, además
de ‘vientos de fronda’ que pudieran agitar las aguas de la jurisprudencia”.58
Independientemente de que se prefiera una postura u otra, dadas las
resoluciones adoptadas por la Suprema Corte de Justicia de México al co-
nocer del “caso Rosendo Radilla”, a nuestro entender, lo importante aho-
ra es concentrar los esfuerzos en ordenar el control de convencionalidad
correspondiente a la tercera dimensión, pues las otras dos, de momento,
no suscitan tantas inquietudes. En ese sentido, estimamos que resulta apre-
miante que la alta jurisdicción mexicana establezca algunas reglas básicas
que eviten el desconcierto de los órganos judiciales nacionales frente a esta
nueva facultad, y que permitan un sano ejercicio de ella.
También podrían emitir algunas de estas reglas el Poder Legislativo e,
incluso, la propia Corte Interamericana, dentro de sus facultades, pero es-
timamos que lo más conveniente es que la Suprema Corte de Justicia de
México se avoque, tan pronto como le sea posible, a contestar, por ejemplo,
algunas de las siguientes dudas:
¿Cómo se activa el control difuso de la convencionalidad?; esto es, ¿qué
tan ex officio debe ser este control difuso de la convencionalidad? Por otro
lado, ¿qué requisitos debe cumplir el razonamiento de un juez ordinario
para declarar la “inaplicabilidad” de una ley en un caso concreto? Y enton-
ces, ¿qué efectos puede tener el que un juez ordinario decida “inaplicar”
una ley en un caso concreto? ¿El control de convencionalidad funciona solo
respecto de leyes y normas generales, o también respecto de actos? ¿Actos
públicos de todo tipo? ¿Sobre un decreto presidencial, por ejemplo? ¿En
qué tipo de resoluciones se puede hacer una declaración de “inaplicabili-
dad” de una ley (en sentencias definitivas, en sentencias interlocutorias, en
un acuerdo)? ¿Y en qué instancia (primera instancia, apelación)? ¿También
en amparo? En este último caso, ¿hay alguna regla especial que tenga que
seguir un juez o tribunal de amparo ante el que es impugnada una determi-
nación de “inaplicabilidad” de una ley, por un tercero interesado? Y por ello
mismo, ¿qué sucede con los efectos frente a terceros de una ley declarada
“inaplicable”? ¿Podrán ser escuchados en juicio? ¿Y tendrá algún tipo de
defensa la autoridad que emitió la norma que se pretende “inaplicar”? En
resumen, ¿qué mecanismos deben preverse a fin de que esta nueva facultad
58

no genere inseguridad jurídica ni descrédito de los órganos judiciales del

país?
Pero más allá de la necesidad de progresar en todas estas construccio-
nes jurídicas, o quizá, hasta de transformar nuestro sistema de control de
constitucionalidad, lo más importante es que “El ‘control difuso de conven-
cionalidad’ convierte al juez nacional en un juez interamericano”. Ahora,
Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales, la impor-

tante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en
el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos
humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y
cuyo compromiso internacional asumió. Los jueces nacionales se convierten
—así— en los primeros intérpretes de la normativa internacional.59
IV. La doctrina del bloque de constitucionalidad
El primer tribunal que utilizó la denominación “bloc de constitution-

nalité” (bloque de constitucionalidad) fue el Consejo Constitucional francés
para referirse a un conjunto de normas a las que debería asignársele rango
constitucional en el ordenamiento jurídico interno.60
En la decisión núm. 71-44 DC, del 16 de julio de 1971, relativa a la liber-
tad de asociación, el Consejo Constitucional francés argumentó que el con-
trol de constitucionalidad de las leyes no solo operaba respecto de la Cons-
titución stricto sensu, sino también en relación con el preámbulo de la misma,
de manera tal que este último no solo debía tener significación moral (como
probablemente lo querían los constituyentes), sino también un poder vincu-
lante como parte de un “bloque de constitucionalidad”.
El preámbulo de la Constitución francesa de 1958 es muy breve, pero
alude a dos textos fundamentales de la historia constitucional de Francia:
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el
59
cionalidad…”, cit., p. 379; “Mexican courts need to more seriously and systematically reflect
upon the comparative international approach”. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Sánchez
Gil, Rubén, “Foreing Precedents in Mexican Constitutional Adjudication”, Mexican Law Re-
view, México, vol. IV, núm. 2, enero-junio de 2012, pp. 293-307, específicamente, p. 295.
60
En esta sección nos apoyaremos del magnífico texto del profesor colombiano Manuel
Góngora-Mera. Cfr. Góngora-Mera, Manuel Eduardo, Inter-American Judicial Constitutionalism.
On the Constitutional Rank of Human Rights Treaties in Latin America through National and Inter-Ame-
rican Adjudication, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos
(IIDH)-Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG), 2011, p. 302.

700 mara gómez
preámbulo de la anterior Constitución francesa de 1946. En ese sentido,

con la inclusión del preámbulo de 1958 en el bloque, varias normas se in-
cluyeron simultáneamente al control de constitucionalidad: 1) la Constitu-
ción stricto sensu (89 artículos); 2) la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1789 (17 artículos); 3) el preámbulo a la Constitución de 1946
(principes particulièrement nécessaires á notre temps), y 4) los principios fundamenta-
les de las leyes de la República. Cabe decir que esta multiplicidad de fuentes
dentro del bloque de constitucionalidad no conllevó ningún tipo de jerar-
quía formal entre ellas.
Como la Constitución francesa de 1958 no tenía una declaración de
derechos humanos, esta decisión judicial de 1971 significó una verdadera
revolución jurídica. Por un lado, implicó la inclusión de los derechos huma-
nos desarrollados desde la Declaración de 1789, pero, por la otra, amplió de
manera muy importante el parámetro de control de constitucionalidad de las
leyes del Parlamento y, como resultado, expandió el poder del Consejo Cons-
titucional francés frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo de esa nación.61
Diez años más tarde, este concepto fue adoptado por el Tribunal Cons-
titucional de España, pero con un sentido sensiblemente distinto, pues en
contraste con la situación en Francia, donde se desarrolló como respuesta
a la falta de una declaración de derechos humanos en la Constitución, en
España más bien fue un instrumento para resolver los conflictos de com-
petencias entre el Estado central y las comunidades autónomas en que se
divide el país.
En la nación ibérica, la doctrina del bloque de constitucionalidad tam-
bién se utilizó como parámetro para el ejercicio del control de constitucio-
nalidad, pero su contenido se limitó a normas nacionales con rango legal; en
ese sentido, en España el bloque de constitucionalidad se formó, junto con
la Constitución española, con los estatutos de las autonomías y con las leyes
orgánicas que definen los límites en el poder de las instituciones generales y
autonómicas, en virtud de que la Constitución no determina las competen-
cias de las comunidades autónomas (como sí suele hacerlo en los sistemas
federales), sino que remite esta distribución a los estatutos de autonomía y a
las demás leyes del Estado.
A la par de España, la doctrina del bloque de constitucionalidad fue
adoptada por la Corte Constitucional italiana a través de la noción de la nor-
61
Hay que decir que aunque el bloque de constitucionalidad fue una creación del Con-
sejo Constitucional fracés, la doctrina fue desarrollada en el ámbito del derecho administra-
tivo de este mismo país, como reflejo de un concepto administrativo análogo denominado
“bloc de legalité” (Maurice Hauriou, Louis Favoreu y George Vedel). Cfr. Góngora-Mera, Ma-
nuel Eduardo, op. cit., p. 166.

me interposte (normas interpuestas), que se define como el conjunto de normas

ordinarias con rango de ley, que por disposición expresa de la Constitución
obligan o limitan a otras normas, como parámetro de control constitucio-
nal. En este caso, al igual que en España, la doctrina se adoptó para resolver
los conflictos de competencia entre el poder central del Estado y los entes
regionales italianos.
La doctrina europea del bloque de constitucionalidad migró a América
Latina en la década de los noventa pero con un sentido, una finalidad y un
contenido sumamente distintos al europeo, lo que probablemente fue pro-
ducto de la tendencia global de democratización, de respeto a los derechos
humanos y de fortalecimiento de los tribunales constitucionales en el mun-
do, a raíz de la caída del Muro de Berlín.
Mientras que en Francia, España e Italia el bloque integra principal-
mente un conjunto de normas nacionales que son utilizadas por la Corte
Constitucional como parámetro para el control de constitucionalidad, el
bloque de constitucionalidad en América Latina se centra en la colocación
de las normas internacionales de derechos humanos al mismo nivel que la
Constitución.
En esta región, la noción del bloque de constitucionalidad se adoptó
sobre todo con la intención de introducir al orden jurídico nacional los tra-
tados internacionales en materia de derechos humanos, junto con otras nor-
mas internacionales y principios en esta misma materia. En términos gene-
rales, la adopción de esta doctrina está vinculada a la percepción regional
de que la ley nacional constitucional sola es insuficiente para la promoción de
la justicia y para la realización efectiva de los derechos fundamentales ya
reconocidos en el texto constitucional.62
Así, con el fin de compensar las deficiencias (o la falta de voluntad) en
el cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos hu-
manos por parte de los poderes Legislativo y Ejecutivo, algunos tribunales
constitucionales de la región favorecieron esta tendencia, que a su vez au-
menta la influencia de la Corte respecto de los otros poderes (aunque con
62
Esta idea no es nueva. En un documento presentado ante la Asociación de Derecho
Constitucional Alemán en 1977, el famoso profesor alemán Christian Tomuschat formuló el
concepto de völkerrechtliche Nebenverfassung (Constitución Internacional Complementaria), para
referirse a las varias maneras en que los tratados de derechos humanos influyen en el orden
constitucional de la República Federal de Alemania y al carácter complementario de la pro-
tección internacional de los derechos humanos (haciendo hincapié en que los tratados de
derechos humanos establecen un mínimo). En este sentido, los tratados de derechos humanos
que son elevados a la categoría de Constitución devienen en “Constitución Internacional
Complementaria”. Cfr. Góngora-Mera, Manuel Eduardo, op. cit., p. 161.

702 mara gómez
diferente intensidad e impacto según las condiciones particulares de cada

país).
De esta forma, en Latinoamérica el bloque de constitucionalidad se in-
tegra por las Constituciones domésticas, por los tratados internacionales
en derechos humanos y, dependiendo de cada país, por un conjunto de
declaraciones, normas y/o principios internacionales diversos, todos ellos
con rango constitucional, susceptibles de ser invocados en los juicios de con-
trol de constitucionalidad como parámetro de constitucionalidad. Por lo
general, este conjunto de normas incluyen la Constitución stricto sensu, las
declaraciones internacionales de derechos humanos, como la Declaración
Universal y la Declaración Americana, y los tratados de derechos humanos
regionales y universales ratificados por los Estados.
Al día de hoy han adoptado la doctrina del bloque de constitucionali-
dad en esta región: Panamá (que fue el primero, 1990), Costa Rica (1993);
Colombia (1995); Perú (1996); Venezuela (1999); Ecuador (en 1998 y pos-
teriormente en 2008); Bolivia (en 2009); Argentina (doctrinalmente, sobre
todo); República Dominicana; Ecuador; Honduras; Nicaragua y Brasil.
Así pues, si bien el concepto fue desarrollado en Francia, España e Ita-
lia, ha tenido una amplia aceptación en Latinoamérica, aunque con un sig-
nificado e implicaciones diversas. Cabe decir, asimismo, que la expansión
de la doctrina del bloque de constitucionalidad no ha sido vertical sino ho-
rizontal; es decir, en contraste con la expansión “de arriba hacia abajo” del
control de convencionalidad, que ha sido promovido e impulsado directa-
mente por la Corte Interamericana, cada país latinoamericano ha adoptado
la doctrina del bloque de constitucionalidad en diferentes momentos y bajo
diversos patrones de construcción, por lo que es posible hablar de una ex-
pansión horizontal y no jerárquica de esta doctrina en la región.

APUNTES SOBRE LAICIDAD Y LAICISMO
Alonso Gómez-Robledo
Nobody, therefore, in fine, neither single

persons nor churches, nay, nor even com-
monwealths, have any just title to invade the
civil rights and worldly goods of each other
upon pretence of religion.1
Sumario: I. Introducción. II. El pensamiento liberal. III. “La laicidad”

y la colectividad internacional. IV. Principios primordiales. V. Posible in-
jerencia en los derechos garantizados. VI. Portación de símbolos religiosos.
VII. Informe Stassi. VIII. Mundo laboral. IX. Hospitales. X. Ámbito
carcelario. XI. “Aparentes sofismas”. XII. Epílogo.
I. Introducción
La laicidad no es ni un contrato ni una corriente de pensamiento en el senti-

do ordinario del término, ni tampoco una “excepción cultural”. Es más bien
un concepto filosófico que, a diferencia de la simple idea de tolerancia, no
tiene por objeto hacer coexistir las diversas libertades tal y como se presentan
dentro de una sociedad dada, sino como dice la profesora Catherine Kirtzler,
de lo que verdaderamente se trata es de construir un espacio a priori que sea
la condición de posibilidad de una coexistencia de esta naturaleza.
De entrada, la laicidad puede definirse como la neutralidad del Estado
vis-à-vis la sociedad en su conjunto y la multiplicidad de sus creencias. Pero
esta neutralidad no se limita a la simple organización de la coexistencia pa-
cífica de las diversas comunidades.
Significa, antes que nada, que el Estado rehúsa referir su poder a una
instancia fundamental, cualquiera que ésta sea; se libera así de todo funda-
mento teológico-religioso.
1
Locke, John, A letter Concerning Toleration, trad. de William Popple, 1689.
703

704 Alonso Gómez-Robledo
No está por demás dejar asentado que en este breve artículo hemos
preferido enfocarnos, con mayor o menor ventura, en los aspectos más re-
cientes y acuciantes en torno a los debates sobre laicismo y la laicidad. Lo
anterior, está por demás decirlo, va en detrimento del “tema” en la historia
de nuestro país, por ser de todos conocido que dichos problemas han sido de
sobra analizados, estudiados y explorados por intelectuales de primera línea,
ya sean juristas, como sociólogos, historiadores o politólogos, en el terreno
patrio.
No obstante, lo anterior no impide que recordemos que con las Leyes
de Reforma el problema nodal en su tiempo quedó zanjado de una vez y
para siempre.
Son las leyes de Reforma que ordenaron, entre otras cosas, la supresión de
los fueros eclesiástico y militar, la supresión de la coacción civil para el pago
de los diezmos y el cumplimiento de los votos religiosos, la desamortización
y luego la nacionalización de bienes eclesiásticos ante la rebeldía del clero, el
matrimonio civil y el registro ídem de los demás actos de la vida, la seculariza-
ción de los cementerios, y por último pero no por cierto lo menor, la absoluta
separación entre la Iglesia y el Estado. De herética tacharon los reaccionarios
estas disposiciones…2
2 Gómez-Robledo, Antonio, “México a vuelapluma o México en miniatura”, en Gó-

mez-Robledo V., Alonso (coord.), Homenaje a don César Sepúlveda, México, UNAM, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, pp. 145-160.
En otra lúcida investigación, don Antonio Gómez-Robledo nos relata cómo desde la
Independencia el clero mexicano “…salvaguardó la enorme riqueza que adquirió en el si-
glo pasado (XIX), y cuyo monto total sobrepasó la mitad de la riqueza nacional. Nunca se
apeó la jerarquía mexicana de esta posición, antes por lo contrario, mediante sublevaciones
instigadas por ella misma, hizo caer a los gobiernos mexicanos que en una forma o en otra,
intentaron el uso del patronato como regalía inherente a la soberanía del Estado”.
Gómez-Robledo, Antonio, Oratio Doctoralis: ensayos jaliscienses, México, Colegio de Jalisco,
Conaculta, 1994, pp. 29-37; Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 15a. ed., Méxi-
co, Porrúa, 2009. En particular, pp. 72-81, 93-98 y 244-255; Fix-Zamudio, Héctor, Derecho
constitucional mexicano y comparado, 2a. ed., México, Porrúa-UNAM, 2001, en particular, pp.
542-560; Tena Ramírez, Felipe, Leyes fundamentales de México. 1808-1957, México, Porrúa,
1957, en particular, pp. 630-667; varios autores, El Estado laico y los derechos humanos en México:
1810-2010, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, ts. I y II; Torre Vi-
llar, Ernesto de la et al., Historia documental de México, México, UNAM, 1964; Alamán, Lucas,
Historia de México, México, Ediciones Victoriano Agüeros y Comp., 1885, t. V; varios autores,
Nueva historia mínima de México, México, Colmex, 2009; González, Luis, “El liberalismo triun-
fante”, Historia general de México, México, Colmex, 2000, pp. 633-706; Mora, José María Luis,
México y sus revoluciones, México, Instituto de Cultura Helénico-Fondo de Cultura Económica,
edición facsimilar (1836), t. I, pp. 260-289; Blancarte, Roberto, Hacia un Estado laico, México,
Editorial Nuevas Ediciones, 2008; Cossío, José Ramón, “Laicidad del Estado y libertad reli-
giosa: cómo armonizarlas”, Letras Libres, México, núm. 112, abril de 2008, p. 64.

APUNTES SOBRE LAICIDAD Y LAICISMO 705
II. El pensamiento liberal
No parece que pueda haber duda alguna en el hecho de que exista un

vínculo poderoso entre la idea de la laicidad y la Declaración de los Dere-
chos del Hombre de 1789; ambas proceden de la corriente liberal aparecida
como reacción contra el fanatismo y la intolerancia.
La persona de pensamiento liberal acepta al otro y lo trata en pie de
igualdad; es por ello que el “liberal” proclama dicha igualdad en declara-
ciones varias, tendentes a exentar al hombre de todo sojuzgamiento a un
absolutismo, generador de discriminaciones vejatorias o infamantes.
El resultado de este movimiento libertador se fue desarrollando esen-
cialmente contra la Iglesia católica por su inmenso poder, tanto en la esfera
espiritual como temporal. Dicha Iglesia católica, al ocupar una posición
universal, se manifiesta en el orden internacional, incluso antes de interve-
nir al interior de las fronteras estatales.
En efecto, el mundo conoció un periodo de unidad que, a pesar de buen
número de vicisitudes, conoció un periodo de unidad en el medievo; esto es,
la civitas christiana bajo el inmenso y desmedido poder del papa.
Como se sabe, durante todo este largo y oscuro periodo de la historia el
poder de los monarcas y príncipes estaba sometido a la autoridad pontificia,
que podía, mediante la excomunión, liberar a los ciudadanos de su deber de
obediencia al monarca.3
Después vendrían el Protestantismo, la Reforma y el Renacimiento, que
poco a poco volverían a situar al hombre en el centro del universo.
Pero siempre será delicado, incluso en los casos más favorables, llegar a
un consenso sobre los derechos que habrán de ser protegidos, a los términos
y vocablos se van a adjudicar significados diversos dependiendo de los regí-
menes políticos que los proclaman, los problemas que tocan las relaciones
del Estado y de la religión, de los poderes y la conciencia de cada persona,
son estos últimos, sin duda alguna, aquellos en donde encontramos las más
diversas soluciones entre Estados independientes.
III. “La laicidad” y la colectividad internacional
Ya sea que se tome la expresión de “laicidad” en su acepción más rigu-

rosa; en decir, en donde se refiera a la independencia del Estado en relación
con el hecho religioso, o en su sentido más amplio, o sea, como suponiendo
3 La laïcité, París, Centre de Sciences Politiquées de l’Institut d’Etudes Juridiques de

Nice-Presses Universitaires de France, 1960.

“la tolerancia” a cargo de los gobernantes y ciudadanos, siempre se podrá

constatar (J. R. Dupuy) que la colectividad internacional, cuenta habida
de los Estados laicos y teocráticos, así como de aquellos que se adhieren
sin reservas a la doctrina de los derechos humanos, sin embargo seguirán
subsistiendo divergencias radicales en cuanto a su fundamento, situándolos
algunos de ellos entre dioses y dogmas, según la bien cimentada tradición
estadounidense, en tanto que los demás (como en 1789) defendiendo su
fundamento en el individuo, el cual los adquiere ya sea por naturaleza o
mediante la razón y el discernimiento humanos.
No es casual que desde el Preámbulo de la Carta de las Naciones Uni-
das, a la Organización que se creaba bajo la égida de los derechos huma-
nos (segundo párrafo), como tampoco es casual que la Asamblea General
haya adoptado, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración Universal de
Derechos Humanos (Res. A.G. 217 A (III), proclamando, entre otros, el que
“toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y
de religión…” (artículo 18).
Igualmente, en este mismo año, pero con meses de antelación, la IX
Conferencia Internacional Americana adoptaría la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y consagraría el derecho de la liber-
tad religiosa y del culto (artículo III) (OEA. /Ser. 1/V/1.4).
A diferencia de las anteriores declaraciones, de una importancia consi-
derable desde el punto de vista de la historia de la filosofía política, comen-
zarán a adoptarse convenciones internacionales con vinculación jurídica
para las partes contratantes.
Así, la Convención Europea de los Derechos del Hombre y de las Li-
bertades Fundamentales será adoptada por los miembros del Consejo de
Europa el 4 de noviembre de 1950 en la ciudad de Roma, Italia, plasmando
en su artículo 9o. el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión, implicando este derecho la libertad de mani-
festar la religión o convicción individual o colectivamente, en público o en
privado. Estas libertades no pueden ser objeto de restricciones, salvo aque-
llas que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para
la protección de seguridad pública o para la protección de los derechos y
libertades de terceros (artículo 9o., párrs. 1 y 2).
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sus-
crita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en vigor hasta
el 18 de julio de 1978 (retraso increíble respecto de la CEDH), postula en
su artículo 12 la libertad de conciencia y de religión, en términos muy se-
mejantes (cuasi-idénticos) a los consagrados en 1950 (sic) por la Convención
Europea de los Derechos del Hombre.

I. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este

derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias…, así
como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual
o colectivamente, tanto en público como en privado.
II. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está
sujeta y únicamente a las limitaciones prescritas por la legislación pertinente.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos,

adoptado y abierto a la firma por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de diciembre de 1966 (Resolución 2200 A (XXI), y vinculante
para México desde el 23 de marzo de 1981, establece en su artículo 18 el
derecho de toda persona a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión.
Hay que subrayar que el principio de laicidad es garante de la libertad
de conciencia, ya que el Estado desde el momento que proclama la separa-
ción Estado/Iglesia no debe, en principio, intervenir en la esfera de lo espi-
ritual, de la libertad de conciencia; pero hay que recalcar que una libertad
de conciencia que no es absoluta en su forma y modo de expresión tiene que
permanecer bajo un riguroso escrutinio.
IV. Principios primordiales
Si nos adentramos en los textos de los tratados y convenciones interna-

cionales, no hay duda, como lo asienta Jean R. Dupuy,4 de que histórica-
mente las líneas fundamentales del laicisismo se han trazado alrededor de
tres principios primordiales.
1. La neutralidad del poder, el cual supone que el Estado, en la defini-
ción de su orden político y jurídico, obedece únicamente a criterios
libres de toda referencia religiosa.
2. La libertad religiosa, fundamentada en la tolerancia. Este principio
no se confunde con el principio anterior: un Estado puede ser teo-
crático si su Constitución impone al jefe de Estado la adhesión a tal
o cual religión, y sin embargo se acepta el ejercicio sobre su territorio
de varios cultos religiosos.
3. La laicidad al esforzarse de poner a los hombres al abrigo de toda
captura impuesta por el Estado o las Iglesias, será la niñez la que,
obviamente, va a parecer como particularmente amenazada: es por
4 Dupuy R., Jean, La laïcité dans les Déclarations Internationales de Droits del’ Homme, Univer-
sité d´Aix-Marseille, Faculté de Droit et Sciences Economiques, PUF, 1960, pp. 105-178.

ello por lo que se plantea indefectiblemente el principio de la libertad

de enseñanza.5
La instrucción pública es laica, y esto no podría ser de otra manera. El
fundamento de esta laicidad viene a ser exactamente igual que aquel de la
laicidad del mismo Estado: una escuela abierta a todos y en la cual todos
pueden impartir sus enseñanzas dentro del marco definido por las leyes y
reglamentos.
Lo anterior implica la exclusión de toda enseñanza dogmática, directa
o indirectamente, y más ampliamente aun de todos aquellos temas tratados
por el instructor que pudieran herir las convicciones de los alumnos; “los
hechos religiosos”, en tanto que estos puedan ser el objeto de un conoci-
miento profano, evidentemente podrán ser abordados en cualquier institu-
ción de enseñanza pública.6
V. Posible injerencia en los derechos

garantizados
Si tomamos como ejemplo un país como Francia, donde se ha discutido

y debatido a lo largo y ancho del país el problema de la laicidad y el laici-
sismo, podría parecer evidente que este país, mediante la expedición de la
Ley del 15 de marzo de 2004 (Ley 2004-2008), que restringe la portación de
signos y símbolos religiosos, infrinja de cierta forma el derecho de la libertad
religiosa que proclama.
En el caso Kokkinakis (condena de un testigo de Jehová por proselitismo),
del 25 de mayo de 1993, la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo
que, de conformidad con una jurisprudencia constante de la Corte, se debía
reconocer a los Estados contratantes un cierto margen de apreciación para
juzgar sobre la existencia y la extensión de la necesidad de una injerencia
estatal.
Se deben colocar sobre la balanza, dijo la Corte, las exigencias de la
protección de los derechos y libertades de terceros, con el comportamiento
que pueda reprocharse a uno u otro ciudadano.
5
Dupuy R., Jean, op. cit., p. 150.
6
Rémond, René, La laïcité del’Etat et l’enseignement confessionnel, Institut Catholique de Tou-
louse, op. cit., pp. 361-380.
En los Estados Unidos de América, al nivel de la razón de Estado, la religión tiene una
función especial en lo concerniente al mythos norteamericano. La participación a una activi-
dad religiosa, ya sea protestante o judía, sincera o ritual, es un distintivo del buen ciudadano,
un acto de afirmación social y político (J. P. Roche).

La Corte subraya que la Convención Europea de Derechos Humanos

no se limita a prohibir la aplicación retroactiva del derecho penal en detri-
mento del acusado, sino que también consagra, de manera más general, el
principio de la legalidad de los delitos y las penas, así como aquel que con-
templa la no aplicación de la ley penal de manera extensiva en detrimento
del imputado, particularmente por aplicación analógica. La condición de
que una infracción deba claramente estar definida por la ley se encuentra
satisfecha cuando el individuo puede tener pleno conocimiento a partir del
texto de la cláusula pertinente, y si fuera el caso, mediante el auxilio de su
interpretación por la jurisprudencia de los tribunales.
En el cas d’espice, la Corte sentenció en el sentido de que no habría exis-
tido violación a los artículos pertinentes de la Convención Europea.7
VI. Portación de símbolos religiosos
La portación de símbolos religiosos, como el velo islámico, la cruz ca-

tólica u ortodoxa, la “kippa” del judío practicante, en las grandes religiones
monoteístas, constituye, sin duda, una práctica religiosa, aun cuando los
expertos sigan discutiendo sobre su carácter verdaderamente prescriptivo.
Lo que se intenta prohibir son los símbolos, distintivos o imágenes que
sean abierta y manifiestamente ostensibles o reivindicativos, constituyendo
ya sea actos de provocación, de proselitismo o de propaganda, actitudes
que parezcan ser intencionalmente perturbadoras en contra del ambiente
de tolerancia y armonía que se supone debe privar en las instituciones de
enseñanza laica.
Evidentemente, una de las primeras dificultades que se presentan con-
siste en la correcta determinación de la línea de demarcación entre los sím-
bolos juzgados como discretos; esto es, no ostentarios, y aquellos otros que
sí lo son, por juzgarse proselitistas o de propaganda.
Este difícil equilibrio entre aquello que puede pertenecer a la esfera
de la libertad del alumno en relación con su pertenencia y vestimentas, y
aquello que puede ser incompatible con el principio de laicidad, debe, de
alguna manera, plasmarse en los reglamentos interiores de las instituciones
escolares para asegurar, así sea una mínima, previsibilidad en la aplicación
de la ley.8
Caso
7 Kokkinakis c/ Grèce, serie A, núm. 260-A, 25 de mayo de 1993.
8
Blondel, Philippe, “Quelle jurisprudence pour la nouvelle loi sur les signes religieux?”,
La Laïcité, París, C.N.R.S., Dalloz, 2005 pp. 197-219; Debray, Régis, L’enseignement du fait reli-
gieux dans l´école laïque, París, Odile Jacob, 2002.

VII. Informe Stassi
En el importante Informe Stassi se puede leer que la dificultad de la

traducción jurídica del principio de laicidad se explica por la tensión entre
esos dos polos, en forma alguna incompatibles, pero potencialmente contra-
dictorios: la neutralidad del Estado laico y la libertad religiosa.
La articulación es particularmente delicada cuando los beneficiarios del
servicio público o los agentes públicos se encuentran confrontados a situa-
ciones susceptibles de afectar sus convicciones religiosas.
Esto deviene más acuciante en el caso de los universos cerrados (univers-
clos), en donde la vida en común puede jugar un papel importante.
La tensión en estos casos llega a ser más fuerte, entre las exigencias
de un servicio público que supuestamente debe permanecer neutro y la
voluntad de cada uno de afirmar en plena libertad sus convicciones reli-
giosas.9
En Francia, el problema entre libertad de conciencia y exigencia de neu-
tralidad del servicio público se presentó con más agudeza a propósito de
la portación del velo islámico, la burka y otros símbolos y manifestaciones
musulmanes.
En este contexto, la Asamblea General del Consejo de Estado planteó
cuatro bloques de obligaciones:
1. Quedan prohibidos los actos de presión, provocación, proselitismo o
propaganda.
2. Se rechaza cualquier comportamiento que pueda llegar a vulnerar
la dignidad, el pluralismo o la libertad del alumno, o de todo otro
miembro de la comunidad educativa, así como aquellos actos que
pongan en riesgo su salud o su seguridad.
3. Queda prohibida toda perturbación al buen desempeño de las acti-
vidades de enseñanza, del papel educativo de los profesores y todo
disturbio que afecte el orden del establecimiento del servicio pres-
tado.
4. Todas las labores destinadas al servicio público de la educación no
pueden ser vulneradas por los comportamientos de los alumnos, y
principalmente el contenido de los programas, así como las obliga-
ciones de asiduidad.10
Commission
9 de Réflexion sur l’Application du Principe de Laïcité dans la République. La integra-
ción de esta Comisión fue solicitada por el presidente de la República francesa el 3 de julio
de 2003, y el Informe se terminó el 11 de diciembre de 2003.
10
Avis du 27 novembre 1989 rendu par l’assemblée générale du Conseil d’Etat.

Más adelante, el Informe Stassi advierte que la laicidad es el producto

de una suerte de mixtura entre una historia, una filosofía política y una ética
personal, fundamentada en un delicado equilibrio de derechos y exigencias
u obligaciones.
El principio laico está concebido como la garantía de la autonomía y la
libertad de cada uno de escogerse a sí mismo.
Por ello, presume una actitud intelectual dinámica en contraste a la
postura un tanto indolente que encontramos en la simple neutralidad. Por
ende, es un problema que va más allá de la cuestión espiritual y religiosa de
cada persona; concierne en realidad a la sociedad entera en todos sus com-
ponentes, a la cohesión del cuerpo social.
El principio de la laicidad está muy lejos de ser obsoleto; al contrario, es
imperioso su esclarecimiento en un contexto radicalmente diverso.11
VIII. Mundo laboral
Basta pensar en el mundo laboral y en el mercado de trabajo para darse

cuenta de lo dicho anteriormente.
Los responsables de fábricas o empresas deben hacer frente, por ejem-
plo, a mujeres asalariadas que no solo portan el “velo islámico”, sino que
además rechazan categóricamente saludar de mano a sus colegas varones,
o inversamente, empleados que están impedidos de reconocer la autoridad
jerárquica cuando se trata de persona del sexo femenino.
De esta suerte, se va fragmentando el ambiente de concordia que se su-
pone debe existir entre los trabajadores, independientemente de su sexo, de
sus convicciones religiosas o de sus ideologías filosóficas.
Por desgracia, dichos comportamientos se vuelven en contra de aque-
llos mismos que los adoptan. Muchas veces, prácticas como las anteriores,
como la del “velo islámico” y sus reivindicaciones, generan que dichas mu-
jeres no sean contratadas, o bien que no lleguen a ser promovidas.
Varias de ellas rechazan acceder a puestos de mando para no verse obli-
gadas a organizar el trabajo de colaboradores de sexo masculino; así se van
confinando sobre ellas mismas en puestos subalternos.
Estas conductas y comportamientos han llegado a ser conocidos y cali-
ficados como una verdadera “autodiscriminación”.12
Commission de Réflexion…, cit., p. 36. A esta investigación se le conoce comúnmente

11
como Informe Stassi por el nombre del presidente de la Comisión, Bernard Stassi.
Ibidem, pp. 44 y 45.
12

IX. Hospitales
Los centros de salud y las clínicas hospitalarias no son tampoco dispen-

sados de estos nuevos contextos vinculados, de una manera u otra, al ejerci-
cio del laicismo y la laicidad.
Sectas como los llamados “testigos de Jehovah” se han opuesto, frecuen-
temente, a transfusiones sanguíneas de urgencia de algún familiar.
Igualmente, y cada vez con mayor reiteración, se multiplican las obje-
ciones categóricas, por parte de maridos o padres de familia, de permitir,
por motivos religiosos, el que sus esposas o sus hijas sean atendidas, particu-
larmente en los alumbramientos, por médicos del sexo masculino.
Gran número de casos se presentan también en lo tocante a enfermos
que son rechazados por los familiares, simple y sencillamente bajo la suposi-
ción, verdadera o falsa, de profesar una religión no acorde con las creencias
de los familiares en cuestión.13
X. Ámbito carcelario
Por último, podemos referirnos a las prisiones, en donde cada día se

aprecian más un gran número de dificultades en función de las exigencias
espirituales y religiosas de los detenidos.
En un medio en donde la presión colectiva llega a ser muy fuerte, se
vienen ejerciendo influencias impositivas sobre buen número de detenidos a
fin de que se sometan a una variedad de prescripciones religiosas, distintas
a las propias.
En el marco de las visitas, las familias y amigos de los prisioneros son
enfáticamente incitados a adoptar una vestimenta religiosamente correcta.
En este contexto de tensión, la administración penitenciaria puede estar
impulsada, a fin de mantener el orden en el seno de la prisión, a proceder a
una especie de reagrupamientos comunitarios.
Una solución como esta corre el gran riesgo de encerrar el problema en
un círculo vicioso al reforzar al grupo de mayor poder sobre los individuos
o pequeños grupos de mucho menor poder.14
XI. “Aparentes sofismas”
Finalmente, señalemos que si la idea de laicismo ha llegado a ser para

muchos una idea confusa y un tanto opaca, es en virtud de lo que Charles
Ibidem,
13 pp. 42-61.
Ibidem,
14 pp. 42 (3.2.1.3) y 61.

Coutel ha identificado como una serie de “sofismas” que han contribuido a

desnaturalizar la idea misma de laicidad.
El problema radica en que una concepción semejante conllevaría el in-
conveniente de abrir la escuela y la República a toda clase de relativismos,
terminando con romper el entramado del espacio público.
Primeramente se puede mencionar el “sofisma” de la mundialización,
que lleva a hacer creer que aquello que es globalizado sobre el plano pla-
netario debe ser tomado como verdad por la simple y sencilla razón de
que planetariamente ha sido totalmente difundido y divulgado. Sin em-
bargo, no por ser aparentemente globalizado querrá implicar que es tam-
bién universal. Lo globalizado no es sino una forma muy degradada de lo
universal.
El siguiente sofisma, que puede caracterizarse como “sofisma de comu-
nicación”, y que procede en parte del anterior, se puede definir como aque-
llo que hace creer que la comunicación de una información o una creencia
está per se dotado de un contenido de valor intrínseco.
Es así que poco a poco se instala el reino del “pensamiento único”, el
cual aísla al individuo sin que éste pueda darse cuenta de ello.
El denominado “sofisma culturalista” llega a confundir “contra-cultura
y subcultura”, y conduce principalmente a sacralizar todas las formas de
expresión masiva.
Por último, Charles Coutel, especialista del tema, se refiere al “sofisma
comunitarista”, que se traduciría en mantener la ilusión de que el vínculo
social podría instaurarse por él mismo sin el menor recurso a la garantía del
derecho.15
De hecho, la realidad que traducen estos sofismas es la de una tendencia
a la ruptura del espacio público bajo la presión de las diferentes culturas,
en lucha por su propio y único reconocimiento, en detrimento de la idea de
civilización que supone la instauración de una distancia crítica, la cual, pre-
cisamente, tomará la forma jurídica y política de la laicidad.
Por último, hay que recordar que el ideal de lo laico solo puede ser
entendido bajo condición de comprender cabalmente que la cultura ge-
neral es, en el seno de una sociedad, el arma racional más poderosa que
se puede oponer a los más graves y diversos oscurantismos, prejuicios y
fanatismos.16
15
Coutel, Charles, A l’école de Condorcet, París, Ellipses, 1996.
16
“Le neutre a l’épreuve de la puissance”, en Caye, Pierre et Terré, Dominique, Archives
de Philosophie du Droit, París, 2005, t. 48, pp. 27-42; Baubérot, Jean, Vers un nouveau pacte laïque?,
París, Editions La Seuil, 1990.

XII. Epílogo
El concepto de “Estado de derecho” refiere, como se sabe, no única-
mente a la existencia de un orden jurídico jerarquizado, sino también a una
serie o conjunto de derechos y libertades; partiendo de la premisa de la exis-
tencia de un cierto “Estado de derecho”, este tiende a adquirir un carácter
sustantivo que lo aproxima de la Rule of Law del derecho anglosajón.
Así pues, más allá de la jerarquía de las normas, el “Estado de dere-
cho” estaría implicando la adhesión a un conjunto de principios y valores,
beneficiando todos estos a una consagración jurídica explícita. De esto se
desprende que la norma o regla jurídica deberá presentar ciertos atributos
intrínsecos que sean susceptibles de responder al imperativo de la seguridad
y certeza jurídica.
A la par de lo anterior, el concepto de “Estado de derecho” deberá
incluir necesariamente (J. Chevalier) el reconocimiento de una relación de
“derechos fundamentales” inferidos de los textos vinculantes de valor ju-
rídico superior. En esta gama de “derechos fundamentales” deberá estar
contemplado el muy importante concepto de “laicidad”, tal y como ha que-
dado definido y delimitado en el presente artículo.
Ahora bien, si nos referimos al plano internacional, el principio de “Es-
tado de derecho en derecho internacional” —y no la inversa, pues care-
cería de significado lógico-jurídico, o como apunta Yves Morin, sería una
“contradictio in terminis”—, comprendería, de manera global y sucinta, los
siguientes principios:
a) Los principios generales de justiciabilidad de los derechos y el acceso
a la justicia;
b) El principio general de un proceso equitativo;
c) El principio general del respeto de los derechos de la defensa;
d) El principio general de la reparación de las violaciones cometidas;
e) El principio fundamental de la preeminencia del derecho;
f) El principio del Estado de emergencia y la eventual suspensión del
“Estado de derecho” ( J. Y. Morin).
No hay que olvidar que el derecho internacional desarrolla una gran
influencia sobre las normas constitucionales en su conjunto por el simple
hecho de que la Constitución misma reconoce su importancia —no podría
ser de otra manera— consagrándole disposiciones cada vez más numerosas.
Así, el derecho internacional penetra en el derecho constitucional a través
de las disposiciones constitucionales relativas a las relaciones del Estado con
el derecho internacional, llegando a ejercer su predominio sobre el conjunto
de otras normas constitucionales.

OBLIGACIÓN DE LOS JUECES NACIONALES

DE ACATAR LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA, FUNDAMENTO JURÍDICO,
CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD
Héctor González Chévez*
Sumario: I. Introducción. II. Consideraciones previas. III. Fundamento

jurídico de la obligación de los jueces nacionales, de cumplir la jurisprudencia
de la Corte Interamericana. IV. Conclusiones.
I. Introducción
El control difuso de convencionalidad en México, derivado de la última re-

forma constitucional en materia de derechos humanos, requiere para su im-
plementación de una teoría general, que permita ilustrar la interpretación
jurídica de algunos de sus conceptos, así como explicar cuáles son los princi-
pios que regulan el debido proceso en esta materia.
Además de los elementos teóricos, se precisa implementar una especie
de manual práctico o prontuario que sirva de guía a los jueces y al foro jurídi-
co en general, aportando pautas que permitan precisar algunas cuestiones,
tales como cuál es la competencia del juez en materia de control difuso de
convencionalidad; cuáles son los parámetros válidos de control de conven-
cionalidad; de qué forma se interpretan, en forma práctica, las normas del
derechos internacional de los derechos humanos; en qué su fundamenta el
control difuso de convencionalidad; cómo utilizar la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, hasta la forma en que debe
sustanciarse el proceso.
Es por ello que en el presente artículo se pone énfasis en la obligación
que tienen los jueces nacionales de acatar los criterios de la jurisprudencia
* Profesor-investigador en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos; doctor en

derechos fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid.
715

716 Héctor González Chévez
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en caso de una posible

violación a los derechos humanos contenidos en los tratados internacio-
nales.
II. Consideraciones previas
La recepción en México del derecho internacional de los derechos hu-

manos, particularmente el control difuso de convencionalidad a cargo de
todos los jueces nacionales, ha planteado varias incógnitas para su imple-
mentación, tanto para los órganos jurisdiccionales como para los litigantes
a la hora de ejercitar una acción para que un juez, sea de la jerarquía que
fuere, conozca de una posible violación a los derechos humanos previstos en
los tratados internacionales.
Dicha problemática se presenta en diversos aspectos procesales, tales
como la dificultad del juez para fijar su competencia; la determinación de
cuáles deben ser los parámetros del control de convencionalidad; la forma
en que se deberán interpretar las normas convencionales; el dominio de
la jurisprudencia obligatoria de los organismos internacionales, el alcance
y contenido de los conceptos que se manejan actualmente en la Constitu-
ción derivado de sus reformas; la posibilidad de aplicación directa de los
preceptos constitucionales y convencionales, hasta la forma de sustanciar
el proceso.
Por ello, coincidimos con el doctor Ferrer Mac-Gregor en el sentido de
que es necesario elaborar una teoría general del control difuso de conven-
cionalidad que permita determinar el alcance y contenido de los conceptos
en la materia; la delimitación de funciones y competencias de los órganos
jurisdiccionales responsables del control; las pautas para sustanciar el proce-
so, así como los criterios de interpretación adecuados al campo del derecho
internacional de los derechos humanos.
Con las recientes reformas constitucionales en México del 10 de junio
de 2011 se identifica al ciudadano mexicano en su condición de ser humano
como titular de los derechos humanos consagrados en los tratados interna-
cionales, así como también se fortalece su capacidad procesal para hacerlos
valer.
Sin embargo, la implementación de tales reformas no ha resultado fá-
cil, por lo que surge la necesidad de puntualizar el contenido de algunos
conceptos y su fundamento jurídico para facilitar el procedimiento jurisdic-
cional y hacer valer en juicio los preceptos de los instrumentos internacio-
nales en materia de derechos humanos. Consideramos que ello es posible

OBLIGACIÓN DE LOS JUECES NACIONALES 717
mediante el diseño de una especie de manual práctico o prontuario dirigido a

los jueces nacionales y litigantes para el ejercicio jurisdiccional del control
difuso de convencionalidad.
Mediante el método analítico descriptivo, en el presente artículo se
pone énfasis en la obligación de los jueces nacionales, de observar en los
casos puestos a su consideración la jurisprudencia de la Corte Interameri-
cana de los Derechos Humanos, ya que, como se observa en algunas tesis y
jurisprudencia definida de los tribunales federales, cuando dichos criterios
de interpretación se pronuncian en un caso en el que el Estado mexicano es
parte, resulta dicha jurisprudencia obligatoria para todos los jueces nacio-
nales, lo cual se traduce, por supuesto, en “la posibilidad de que tales crite-
rios puedan ser invocados como derechos de los ciudadanos nacionales, al
tener el juez y demás autoridades del país el deber de cumplirlos”.
El examen de la obligación de observar la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos también es importante para los jueces
nacionales, principalmente porque en esta se encuentra uno de los “funda-
mentos jurídicos para fijar su competencia” y ejercer control difuso de con-
vencionalidad.
III. Fundamento jurídico de la obligación

de los jueces nacionales, de cumplir la jurisprudencia
de la Corte Interamericana
En virtud de que en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos (Corte IDH en adelante) se contemplan una serie de atri-
buciones y obligaciones para todos los jueces nacionales, es importante des-
tacar cuál es el fundamento jurídico en que se sustentan tales obligaciones,
de tal forma que permita tanto al juzgador como a quienes demandan su
actuación en un caso concreto, contar con los elementos para fundamentar
jurídicamente su actuación.
En el sistema internacional de protección de los derechos humanos se
han establecido numerosos tratados internacionales, en los cuales, por re-
gla general, se determina cuáles serán los “órganos encargados del control
y vigilancia de su cumplimiento”, que se identifican con diferentes denomi-
naciones, como comités, consejos, comisiones cortes o tribunales. El meca-
nismo para que las normas de los tratados internacionales sean oponibles
a un Estado se basa en que este los haya ratificado; adicionalmente, dicho
Estado deberá efectuar un reconocimiento de la competencia del órgano
encargado del control y supervisión del tratado, para que este pueda re-
querirle informes o hacer recomendaciones y, en su caso, para iniciar un

procedimiento de quejas individuales cuando se considere que un Estado

ha vulnerado los derechos humanos consagrados en determinado tratado
internacional.
En el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Esta-
do mexicano ha ratificado su adhesión a la Convención Interamericana de
Derechos Humanos (Convención ADH en adelante), así como también ha
reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH, por lo cual las sen-
tencias que este organismo supranacional pronuncie en contra del Estado
mexicano serán de cumplimiento obligatorio, así como su jurisprudencia,
como veremos a continuación.
Con carácter previo se señala que cuando se hace referencia a que “son
obligatorias para el Estado mexicano las sentencias y la jurisprudencia de la
Corte IDH”, se debe entender que son vinculantes para todos los poderes
y órganos que conforman el Estado, sin importar la jerarquía en que se en-
cuentren, lo cual contempla, desde luego, a las entidades federativas y a los
jueces del orden común, toda vez que las acciones u omisiones de cualquier
autoridad pública constituyen un hecho imputable al Estado; de esta forma,
cualquier violación a los derechos humanos por cualquier órgano del Esta-
do hace incurrir a este en responsabilidad internacional, así como también
justifica plenamente el acceso directo de la persona a la jurisdicción tanto
nacional como internacional.
1. Convención de Viena
El cumplimiento de las normas contenidas en un tratado internacional

no es dispositivo para un Estado, pues su observancia obligatoria deviene de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual México
es parte, y que establece que los Estados miembros están vinculados a cum-
plir el derecho de los tardados internacionales que han ratificado. Ello se
desprende de lo dispuesto en su artículo 26, el cual refiere: “Todo tratado en
vigor obliga a las partes y deberá de ser cumplido de buena fe, principio este
también conocido en el Derecho Internacional como Pacta sunt servanda”.
Dicho precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 27 de
la misma Convención de Viena, que establece el deber de no invocar las
normas de derecho interno para incumplir lo dispuesto en un tratado inter-
nacional, al señalar:
Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su dere-

cho interno como justificación del incumplimiento del tratado.

Desde luego, debe entender que cuando tal precepto impone el deber del
Estado de no invocar las normas de derecho interno para incumplir un tra-
tado, comprende también la jurisprudencia emitida por el máximo órgano
jurisdiccional, por lo que tampoco se podrá invocar la jurisprudencia emitida
por los Tribunales internos, para incumplir el derecho de los Tratados.
2. Convención Interamericana de Derechos Humanos
Asimismo, al Estado mexicano le resultan de observancia obligatoria y

le son oponibles las normas contenidas en la Convención ADH, en virtud
de que México se adhirió a dicha Convención, según consta en el decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación del 9 de enero de 1981.
Por su parte, el reconocimiento del Estado mexicano de la competencia
contenciosa de la Corte IDH se hace constar en el decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federación del 24 de febrero de 1999.
Una vez que se ha dejado claro que las normas de la Convención son
vinculantes para México en virtud de haberlo ratificado, este instrumento
internacional de protección de los derechos humanos especifica desde su
inicio en su artículo 1o. la obligatoriedad para los Estados de su estricta
observancia, al referir: “Los Estados Partes en esta Convención se compro-
meten a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción…”.
La misma Convención ADH establece lo vinculante no solo respecto de
sus normas, sino a las resoluciones que pronuncie la Corte IDH, pues dispo-
ne en su artículo 68: “Los Estados Partes en la Convención se comprometen
a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes”. Dicho
precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 62 de la propia
Convención, en que se surte a favor de la Corte IDH la competencia para
interpretarla.
Al respecto, Ernesto Rey Cantor refiere:
En el artículo 62.1 se destacó con subrayados los vocablos la interpretación o

aplicación de la Convención, porque el Estado Parte que además ha acepta-
do la competencia contenciosa de la Corte, acepta también la interpretación
que este tribunal haga de una norma convencional, al igual que su aplicación
para ejercer sus competencias.1
En el mismo sentido, Antônio Cançado Trindade, expresidente de la

Corte IDH, señala que
1 Rey Cantor, Ernesto, Control de convencionalidad de leyes y derechos humanos, México, Po-
rrúa, 2008, p. 16.

Los Estados Partes asumen, cada uno individualmente, el deber de cumplir

las decisiones de la Corte, como lo establece el Artículo 68 de la Convención,
en la aplicación del principio pacta sunt servanda, y por tratarse además, de una
obligación de su derecho interno. Los Estados Partes igualmente asumen, en
conjunto, la obligación de velar por la integridad de la Convención America-
na, como garantes de la misma…2
De lo antes expuesto se advierte que tanto las normas de la Convención

ADH como las sentencias de la Corte IDH son vinculantes para el Estado
mexicano y para todas sus autoridades públicas.
3. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La misma jurisprudencia de la Corte IDH establece el deber de los

Estados partes de la Convención, que hayan reconocido su competencia
contenciosa, de observar en forma obligatoria la interpretación que aquella
hace de esta.
Al igual que lo hacen la mayoría de los tribunales constitucionales y la
misma Suprema Corte de Justicia de la Nación en México, en las resolucio-
nes de los asuntos puestos a su consideración, paulatinamente va definiendo
el alcance de su competencia, así como disposiciones específicas en cuanto
al cumplimiento de sus sentencias y de lo vinculatorio de su jurisprudencia.
Desde el primer precedente del control difuso de convencionalidad emi-
tido por la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano vs.
Chile del 26 de septiembre de 2006 ya se hacía referencia al deber del Poder
Judicial de los Estados partes, no solo de observar lo dispuesto en la Conven-
ción Interamericana, sino además de acatar los criterios jurisprudenciales
de la Corte.3
Desde entonces la Corte Interamericana ha venido reiterando tal cri-
terio, como en el caso Rosendo Radilla vs. El Estado mexicano, en que se hace
referencia expresa al carácter vinculante para México de la jurisprudencia
de la Corte IDH. Ello se desprende de lo dispuesto en el punto 339 de la
referida resolución, que señala:
2 Cançado Trindade, Antônio, “El nuevo reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (2000) y su proyección hacia el futuro: la emancipación del ser huma-
no como sujeto del derecho internacional”, El futuro de la Corte Interamericana, Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, 2003, p. 104, en http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/3879.
pdf ?view=1.
3 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Are-
llano vs. Chile, del 26 de septiembre de 2006, punto 124, en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_154_esp.pdf.

…En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un “control de conven-

cionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regula-
ciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener
en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana
(énfasis añadido).
Cabe precisar que el concepto jurisprudencia de la Corte IDH es distin-

to al que se maneja en el derecho interno mexicano, pues al escuchar el
término jurisprudencia, lo primero que se viene a la mente es que está refe-
rido a la reiteración de tesis, como la que efectúan los tribunales federales,
o aquellos criterios que devienen de las resoluciones pronunciadas por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando se aprueba por
cuando menos ocho votos a favor. Sin embargo, cuando se hace referencia
a la jurisprudencia de la Corte IDH debe entenderse que es a los criterios
sustentados por este alto tribunal, tanto en sus resoluciones como en la parte
considerativa de sus sentencias, sin importar si dicho criterio es reiterado en
determinadas ocasiones.
4. La jurisprudencia de los tribunales federales
La obligación de los jueces nacionales de acatar la jurisprudencia de la

Corte IDH también se fundamenta en los criterios de interpretación efec-
tuados por los tribunales federales en México, como se advierte en la juris-
prudencia definida sustentada por los tribunales colegiados de circuito, que
se transcribe a continuación en su parte conducente:
Suplencia de la queja en los conceptos de violación o agravios

de la víctima u ofendido en el juicio de amparo en materia penal.
Opera conforme al control de convencionalidad (inaplicabili-
dad del artículo 76 bis, fracción II, de la Ley de Amparo y de las
tesis 2a. CXXXVII/2002 y 1a./J. 26/2003). De conformidad con los ar-
tículos 1o. y 133, ambos de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos (el primero en su texto vigente a partir del 11 de junio de 2011),
los Jueces nacionales deben inicialmente respetar los derechos humanos es-
tablecidos en la Constitución Federal y en los tratados internacionales de los
que el Estado Mexicano sea parte. Asimismo, deben acudir tanto a los criterios
emitidos por el Poder Judicial de la Federación como a los establecidos por la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos para evaluar si existe algún derecho que resulte
más favorable y procure una protección más amplia del que se pretende pro-

teger… (énfasis añadido). Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Federación y su

Gaceta, Décima Época, Tribunal Colegiado de Circuito, Libro V, febrero de
2012, t. 3, p. 2218.
En el mismo sentido, la tesis sustentada por la Primera Sala de la Su-

prema Corte de Justicia de la Nación, que en su parte conducente refiere:
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Efectos de sus sen-

tencias en el ordenamiento jurídico mexicano. El Estado Mexicano
se adhirió a la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 24 de
marzo de 1981 y reconoció la competencia contenciosa de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos el 16 de diciembre de 1998, mediante de-
claración unilateral de voluntad que fue publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 24 de febrero de 1999. En ese sentido, los artículos 133 y 1o. de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconocen la vigen-
cia de los tratados internacionales en nuestro ordenamiento jurídico interno y
establecen la obligación de las autoridades nacionales de aplicar los derechos
humanos de conformidad con la Constitución y los tratados internacionales
vigentes en nuestro país. Por lo anterior, la ratificación de la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y el reconocimiento de la jurisdicción con-
tenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, generan como
una consecuencia ineludible que las sentencias emitidas por dicho tribunal
internacional, en aquellos casos en los cuales México haya sido parte en el
juicio, resulten obligatorias para el Estado mexicano, incluidos todos los jueces y tribunales
que lleven a cabo funciones materialmente jurisdiccionales. Esta obligatoriedad alcanza no
sólo a los puntos resolutivos de las sentencias en comento, sino a todos los criterios interpre-
tativos contenidos en las mismas (énfasis añadido). Tesis aislada, Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Primera Sala, Libro V, febrero de
2012, t. 1, p. 650.
Se debe señalar aquí que los tribunales federales han establecido reite-
radamente, como se advierte de la tesis antes transcrita, el criterio de que
la jurisprudencia de la Corte IDH es obligatorio para todas las autoridades
nacionales, “en los casos en que el Estado mexicano haya sido parte en el
juicio, y en los demás casos, dicha jurisprudencia sólo tendrá el carácter de
un criterio orientador”.
Lo anterior ha generado un gran debate no solo en la doctrina, sino
también al interior de la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación,
pues algunos ministros y magistrados, como también parte de la doctrina,
consideran que la jurisprudencia de la Corte IDH pronunciada en los casos
en que México “no figuró como parte” también se le debe considerar como
vinculante.

Por ejemplo, tal es el criterio de Salvador Mondragón Reyes, magistra-

do del Décimo Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, quien al respecto refiere:
Como ya he mencionado, la Corte es la intérprete final y suprema de la Con
vención cuando los Estados le reconocen la competencia para conocer de ca-
sos contenciosos relativos a su interpretación y aplicación. La interpretación
que realiza la Corte en un caso contencioso se convierte en un argumento
de autoridad, sienta las bases normativas generales en materia de derechos
humanos a nivel regional, y ello torna obligatoria esa interpretación para los
demás Estados que, aun cuando no fueron partes en el proceso, si han acep-
tado la competencia contenciosa de la misma.
La aplicación de la jurisprudencia de la Corte no puede quedar supeditada
a la discrecionalidad de los Estados, ni a la de sus tribunales nacionales, ya
que ello generaría inseguridad jurídica…4
En nuestro criterio, consideramos que la jurisprudencia de la Corte

IDH, “en general”, resulta vinculante para México, y no solo en los casos
en que el Estado mexicano haya sido parte. Esto es así, pues si se considera
que la jurisprudencia no es más que una interpretación de normas, y en
el caso de la Corte Interamericana, las normas que interpreta son las de
la Convención ADH, entonces, si las normas de dicha Convención versan
precisamente sobre el derecho internacional de los derechos humanos y los
derechos humanos contenidos en los tratados internacionales “forman par-
te del patrimonio jurídico de los mexicanos”, en virtud de que el artículo 1o.
de la Constitución así lo dispone, en consecuencia, la jurisprudencia de la
Corte IDH, “que no es otra cosa que las mismas normas de la Convención
pero con un mayor desarrollo en cuanto a su alcance y contenido”, forma
parte de la esfera jurídica de protección de las personas sujetas a la jurisdic-
ción del Estado mexicano, en virtud de que este ha ratificado dicha Conven-
ción y reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH.
5. La Constitución federal
Por su parte, la Constitución federal, reformada el 10 de junio de 2011,

no hace alusión expresa a la obligación de acatar la jurisprudencia de la Cor-
te IDH, pero derivado del deber de los jueces nacionales de observar en
los asuntos puestos a su consideración los derechos humanos contenidos en
4
Mondragón Reyes, Salvador, “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos”, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, núm. 29, p. 148, en http://www.ijf.
cjf.gob.mx/publicaciones/revista/29/Salvador%20Mondrag%C3%B3n%20Reyes.pdf.

los tratados internacionales, según se establece en sus artículos 1o. y 133,

necesariamente tendrán que acudir como fuente de interpretación de tales
derechos a la jurisprudencia de la Corte IDH, intérprete autorizado y últi-
mo de la Convención.
En el mismo sentido, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, juez de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, considera que el efecto vinculante
de su jurisprudencia encuentra fundamento en la Constitución federal, al
señalar:
La expresión tratados internacionales (contenido en la Constitución mexica-

na), debe comprender también la interpretación que establezcan los órganos
que el propio tratado autoriza para su interpretación (órganos de supervi-
sión, cumplimiento e interpretación, como comités, comisiones, tribunales,
etc.); con mayor intensidad si existen órganos jurisdiccionales cuya misión es
la aplicación e interpretación del tratado; como por ejemplo, la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, que tiene competencia para conocer de
cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones
“del Pacto de San José”.5
Agrega el referido juez:
De ahí que la norma interpretada por dicho Tribunal adquiere el mismo

grado de eficacia que el texto convencional…, especialmente por tratarse
del único órgano jurisdiccional previsto en el Sistema Interamericano, con
competencia última y definitiva en la interpretación de la Convención ADH
(y sus protocolos adicionales), de donde deriva la obligatoriedad de sus inter-
pretaciones.
6. La interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

de la sentencia Radilla
Por otra parte, los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción, en la interpretación de la sentencia de condena en contra del Estado
mexicano en el caso Rosendo Radilla, publicados en el Diario Oficial de la Fede-
ración el 4 de octubre de 2011, si bien no tienen “efectos vinculantes” cual
si se tratara de un jurisprudencia definida de la Corte, en virtud de que
dichos criterios fueron emitidos en una “consulta” planteada por el Poder
Ejecutivo dirigida a la Corte, y no en la resolución de un caso concreto, sin
5
cionalidad”, Estudios Constitucionales, año 9, núm. 2, 2011, pp. 531-622, en http://www.scielo.
cl/scielo.php?pid=S0718-52002011000200014&script=sci_arttext&tlng=pt.

embargo, dichos criterios son orientados y susceptibles de invocar como

fundamento de una pretensión procesal o de una resolución jurisdiccional.
Respecto a la obligatoriedad de los jueces nacionales de acatar la juris-
prudencia de la Corte IDH, el más alto tribunal del país, en la citada inter-
pretación de la sentencia Radilla, dispuso en su apartado séptimo:
El parámetro de análisis de este tipo de control (de convencionalidad) que

deberán ejercer todos los jueces del país, se integra de la manera siguiente:
Todos los derechos humanos contenidos en la Constitución federal (con
fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por
el Poder Judicial de la Federación;
Todos los derechos humanos contenidos en Tratados Internacionales en
los que el Estado mexicano sea parte.
Criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
establecidos en las sentencias en las que el Estado mexicano haya sido parte,
y criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte,
cuando el Estado mexicano no haya sido parte.
Se debe puntualizar que para la misma Suprema Corte, el concepto

criterio obligatorio es aquel que no se puede soslayar en el dictado de otra reso-
lución, ya que de hacerlo se incurre en responsabilidad.
7. El abandono de los criterios interpretativos de los tribunales

federales del artículo 133
Así también, y esto es muy importante, en el antepenúltimo párrafo del

apartado 8o. de los criterios interpretativos de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, del caso Radilla antes referido, se destaca lo siguiente:
Además para concretar el efecto anterior, resulta necesario que un ministro

de este Tribunal Pleno solicite, con fundamento en el párrafo cuarto del ar-
tículo 197 de la Ley de Amparo, la modificación de la jurisprudencia P./J.
74/1999 en la que se interpretó el artículo 133 de la Constitución Federal en
el sentido de que el control difuso de la constitucionalidad de normas genera-
les no está autorizado para todos los jueces del Estado mexicano.
En efecto, sabido es por todos los jueces nacionales que existía una juris-
prudencia definida de los tribunales federales que imposibilitaba a los jueces
del orden común entrar al estudio de la constitucionalidad de actos y leyes
eventualmente puestos a su consideración, pues el control de constituciona-
lidad estaba reservado a los tribunales federales; sin embargo, con la entrada

en vigor de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos

y la nueva interpretación de la Corte del artículo 133 constitucional, dicho
criterio jurisprudencial “ha quedado superado”, pues ahora se faculta a los
jueces del orden común no solo a efectuar control de constitucionalidad,
sino también de convencionalidad; el anterior criterio se puede sustentar en
la tesis emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
aprobada por nueve votos a favor, que se trascribe a continuación:
Control difuso. Con motivo de la entrada en vigor de los párrafos segun-

do y tercero del artículo 1o. constitucional modificados mediante Decreto pu-
blicado en el Diario Oficial de la Federación el diez de junio de dos mil once,
debe estimarse que han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales P./J.
73/99 y P./J. 74/99, de rubros: “Control judicial de la Constitución.
Es atribución exclusiva del Poder Judicial de la Federación” y
“Control difuso de la constitucionalidad de normas generales.
No lo autoriza el artículo 133 de la Constitución”. Tesis P. I/2011
(10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, Pleno, Libro
III, diciembre de 2011, t. 1, p. 549.
IV. Conclusiones
La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en

México no ha resultado pacífica, pues ciertos sectores de la judicatura y de
la doctrina “pugnan por una interpretación restrictiva” del alcance y con-
tenido del artículo 1o. constitucional, así como de la obligación de acatar
en su conjunto la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Es por ello que hoy se hace necesario precisar su fundamento
jurídico, de tal forma que permita a los jueces nacionales y a los litigantes
del foro en general, invocar dicho fundamento en los asuntos que se pongan
a consideración de una instancia jurisdiccional y versen sobre la protección
de derechos fundamentales.
La “titularidad” de los derechos previstos en la Convención Interame-
ricana de Derechos Humanos y su interpretación efectuada por el órgano
competente, la tiene “toda persona” sujeta a la jurisdicción del Estado mexi-
cano, según lo dispuesto por el artículo 1o. de la Constitución, y todas las
autoridades públicas están obligadas a protegerlos y garantizarlos; luego, el
derecho internacional de los tratados en la materia “forman parte de la es-
fera jurídica de protección de la persona humana”, quien en todo momento
tiene la potestad de acudir ante los órganos jurisdiccionales nacionales e
internacionales para demandar su actuación cuando sus derechos humanos
hayan sido violados o se pretendan vulnerar.

EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN
DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES*
Mónica González Contró
Sumario: I. Introducción. II. La evolución del concepto de niño en la his-

toria de Occidente. III. Los modelos de tratamiento jurídico a la infancia en
Latinoamérica. IV. Derechos civiles y políticos y el derecho a la participación
de niñas, niños y adolescentes. V. El derecho a ser escuchado desde la perspec-
tiva del Comité de Derechos del Niño: Observación General 12 (2009). VI.
Conclusiones. VII. Bibliografía.
I. Introducción
Sin duda alguna la aprobación de la Convención sobre los Derechos del

Niño, el 20 de noviembre de 1989, supuso un gran paso en el reconocimiento
y protección de los derechos de niñas y niños; sin embargo, las evidencias son
claras respecto de que aún hacen falta grandes transformaciones para lograr
la vigencia plena de estos derechos. Del reconocimiento formal a la eficacia
plena hay una gran distancia, que se explica no solo por las dificultades vin-
culadas al cumplimiento de ciertos derechos,1 sino que, en el caso de niñas y
niños, tiene que ver con la concepción liberal de los derechos y la representa-
ción social de la infancia y la adolescencia. Estos dos elementos y las múltiples
consecuencias derivadas de los mismos son claves para comprender —cues-
tionar y formular soluciones— algunos de los problemas fundamentales en el
cumplimiento de los derechos reconocidos en la Convención.
No son pocos los especialistas en derechos humanos que niegan la im-
portancia de la reflexión teórica sobre la titularidad de los derechos durante
*
Este texto fue previamente publicado con el título “Hacia una concepción dinámica
de la Convención sobre los derechos del niño: el derecho a la participación”, en Los derechos
de niños, niñas y adolescentes en México a 20 años de la Convención sobre los Derechos del Niño, México,
Porrúa-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Save the Children, 2011, pp. 241-272.
1 Sobre todo los llamados derechos económicos, sociales y culturales, que requieren de una
inversión por parte del Estado.
727

728 Mónica González Contró
la infancia y la adolescencia.2 De hecho, niñas y niños han permanecido

excluidos e invisibilizados en el discurso democrático y de los derechos hu-
manos, como si esto fuera una situación natural e inevitable. Y es esta una
de las principales dificultades para lograr el reconocimiento y la eficacia de
los derechos. No se trata ni siquiera de un tema que se considere relevante
para la teoría y la filosofía del derecho, pese a que implica a una parte muy
representativa de la población mundial y de cada país. Podemos formular
varias explicaciones a este fenómeno:
a) En primer lugar, el paradigma liberal del titular de derechos, lo que
llamo el “agente autónomo”. Este se basa en una visión muy restringida de
quién puede detentar un derecho y hacerlo efectivo, pues se reduce a aque-
llos que se presume son capaces de actuar de manera independiente. Este
modelo surge con las primeras declaraciones de derechos en el siglo XVIII,
y ha permanecido inflexible. Durante algunos años, algunos otros actores,
originalmente excluidos, como mujeres o minorías raciales, se han incor-
porado sobre el supuesto de la posibilidad de ser “agentes autónomos”. En
otras palabras, el modelo no ha cambiado para incluir a los nuevos titulares,
sino que son estos quienes han reivindicado y demostrado que pueden en-
cajar en el patrón rígido.
Desde luego, este esquema se sustenta en la categórica valoración de
cierto tipo de autonomía como cualidad y objetivo de los individuos dentro
del sistema liberal, lo que tiene como consecuencia la exclusión de quienes
se presume no poseen esta característica. No son los niños y niñas los únicos
afectados, sino todos aquellos a quienes de alguna manera se les atribuye la
incapacidad, como pueden ser las personas con discapacidad física o inte-
lectual. Esta “incapacidad” se traduce en incapacidad jurídica, que deriva
en dependencia.
b) La incapacidad atribuida a ciertos miembros que carecen de la auto-
nomía valorada por el Estado liberal tiene como consecuencia el considerar
necesario poner al “incapaz” bajo el resguardo de un “agente autónomo”
pleno. Esta idea ha tenido como resultado una visión patrimonialista de
la familia, en la que el “agente autónomo” tiene a su cargo a quienes no
2
Bobbio cuestiona incluso la utilidad de intentar encontrar una justificación común a
todos los derechos humanos, pues en su opinión este ha quedado resuelto con la Declara-
ción Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas, de modo que el problema
actual de los derechos humanos no es su justificación sino su protección: “…hoy se puede
decir que el problema del fundamento de los derechos humanos ha tenido su solución en la
Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea general de Nacio-
nes Unidas el 10 de diciembre de 1948” (Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid,
Sistema,1991, p. 64).

EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES 729
comparten esta característica. Así, en un inicio se incluía a mujeres y niños,

mientras que hoy solo quedan dentro del ámbito de la protección patriarcal
las personas menores de edad. Niñas y niños son vistos como sujetos del
derecho privado.3
En el caso de niñas y niños privados de su medio familiar; es decir, ex-
cluidos de la potestad parental, la custodia pasa a otro tipo de “agente autó-
nomo”: las instituciones, el Estado, el sistema de justicia para adolescentes,
etcétera.
c) Otra de las posibles causas de la casi nula importancia que se concede
a los derechos durante la minoría de edad es la idea de que se trata de una
condición transitoria. Esto significa que, en virtud de que tarde o temprano
niñas y niños serán titulares de derechos plenos o “agentes autónomos”, se
minimiza la falta de reconocimiento y ejercicio durante este periodo de la
vida humana. Esta idea refleja una visión utilitarista de la infancia como un
periodo cuyo fin es la consecución de la autonomía en la edad adulta, igno-
rando las condiciones presentes y la importancia del respeto de los derechos
humanos para las personas que “son” y no las que “llegarán a ser”.4
Las anteriores afirmaciones se encuentran sustentadas en premisas im-
plícitas, sobre las que se ha fundado el tratamiento jurídico a la infancia y
adolescencia, que ni siquiera han sido cuestionadas abiertamente desde la
teoría del derecho. Así, la condición de limitación en la titularidad y ejer-
cicio de los derechos se asume como una consecuencia natural de ciertas
condiciones que derivan de construcciones históricas. Incluso algunos auto-
res que han intentado argumentar en favor de los derechos de niñas y niños
han partido de estas premisas sin siquiera hacerlas explícitas, mucho menos
cuestionarlas.5 Así, se reproduce y consolida un ciclo de exclusión que per-
manece oculto por el “bien” de los mismos interesados.
3 Esto va desde las manifestaciones más básicas, como son “es mi hijo y yo lo educo”,
para justificar prácticas de maltrato infantil o castigo corporal, hasta justificaciones de viola-
ciones al derecho a la intimidad o prácticas intolerables, como la explotación infantil bajo el
manto protector de la cabeza de familia.
4 Onora O’Neill se inclina por establecer obligaciones para proteger a los niños, pero no
reconocerles derechos. Afirma que los niños son débiles más fundamentalmente pero menos
permanentemente y su remedio es crecer; como este remedio no puede darse rápidamente,
dependen más de prácticas e instituciones que garanticen el cumplimiento de las obligacio-
nes y la retórica de los derechos no serviría para darles poder. O’Neill, Onora, “Children’s
Rights and Children’s Lives”, en Alston, Philip et al. (eds.), Children, Rights and the Law, Oxford,
Clarendon Press, 1995, pp. 39 y 40.
5 Un ejemplo de esta forma de argumentar lo constituye uno de los textos clásicos so-
bre derechos del niño que, en buena medida, dio origen al debate clásico entre las teorías
voluntaristas y las teorías del interés como explicación de los derechos subjetivos, desde la

Es importante resaltar la distinción entre la protección de niñas y niños,

y el reconocimiento de la titularidad de derechos. Frente a la primera, que
requiere también de una actuación por parte del Estado, no hay desacuerdo
en lo absoluto; por el contrario, quienes se oponen a la consideración de las
personas menores de edad como titulares de derechos defienden una obli-
gación de protección. La perspectiva liberal supone que esta obligación co-
rresponde primariamente a los padres, y que, en caso de incumplimiento, el
Estado debe asumir el rol de garante de ciertas condiciones necesarias para
la subsistencia.6 Sin embargo, esta postura difiere de sostener que esta pro-
tección debe darse a partir del reconocimiento de derechos, pues implica la
discrecionalidad de los agentes obligados, como se explicará más adelante.
La falta de distinción entre los mecanismos de protección ha conducido
a sostener un acuerdo aparente, que niega la existencia de discrepancias en
aspectos fundamentales en relación con el tema de los derechos de niñas y
niños, entre estos: la necesidad de entrar al debate teórico desde la perspec-
tiva del Estado liberal y democrático:
La exaltación de la infancia, que generalmente acompaña la defensa de sus

derechos, suele concitar un artificioso consenso, que diluye los proyectos di-
perspectiva de los derechos del niño, aunque ciertamente el objetivo del autor no era propo-
ner una teoría sobre los derechos de los niños, sino precisamente utilizarlos como ejemplo
para descalificar la tesis voluntarista de los derechos. En la obra Childrens’ Rights: A test-case
for Theories of Right, publicada en 1976, Neil MacCormick plantea el siguiente argumento:
de acuerdo con la teoría voluntarista, que sostiene que un derecho subjetivo necesariamente
conlleva una facultad para exigirlo o renunciar a su cumplimiento, es imposible sostener
la existencia de derechos de los niños, pues uno de los atributos de este tipo de derechos es
precisamente que el titular no está facultado para renunciar a su cumplimiento. Así, conclu-
ye MacCormick, la teoría de la voluntad es desechada por no poder justificar los derechos
de los niños. A partir de este texto surgieron otras propuestas teóricas, ya sea apoyando o
rebatiendo esta postura; sin embargo, lo que el autor nunca aborda y en general ha estado
ausente en el debate, es una premisa que se encuentra implícita en el razonamiento: que la
voluntad del niño debe ser irrelevante en el ejercicio de sus derechos, y por esta razón se
justifica la imposición de derechos obligatorios a los que no puede renunciar (MacCormik,
Neil, “Children’s Rights: a Test-Case for Theories of Right”, Legal Right and Social Democracy,
Oxford, Oxford University Press, 1982).
6 “Desde esta perspectiva, en la historia de los Derechos de los niños podemos distinguir
entre dos corrientes principales: por un lado, aquella que pone el énfasis en la protección,
posteriormente, también en la garantía de unas condiciones de vida dignas para las y los ni-
ños y, por otro, la que apunta a la igualdad de derechos y a una participación activa de los
niños en la sociedad. Pese a que las dos tendencias no sean totalmente contradictorias, hasta
hace muy poco, por lo general, han venido desarrollándose de manera separada” (Liebel,
Manfred, “Sobre la historia de los derechos de la infancia”, en Liebel, Manfred y Martínez
Muñoz, Marta (coords.), Infancia y derechos humanos: hacia una ciudadanía participante y protagónica,
Lima, IFEJANT, 2009, p. 26).

vergentes que surgen en muchas áreas del debate político. Algunos autores
llegan a afirmar la existencia de una verdadera “ideología de la infancia”,
que logra crear sus propios mecanismos de legitimación en el plano valórico
y se sitúa, con sospechosa comodidad, por encima de las contingencias, las
estructuras socioeconómicas y los dilemas del desarrollo. Como si los niños
solo se proyectaran en cuanto tales, y sus derechos fueran asimilables en su
peculiar carácter de seres vulnerables, de no adultos, y se diluyeran al perder
esa condición.7
II. La evolución del concepto de niño

en la historia de Occidente
La “historia de la infancia”, como disciplina específica de la historia de

la vida privada, resulta de gran utilidad para mostrar que la concepción ac-
tual de la infancia y adolescencia, con todos los atributos que a partir de esta
se asignan a los individuos, es de construcción reciente, de tal forma que no
se trata de una categoría evidente ni concluyente. Esto supone el cuestionar
la base misma sobre la que se ha construido el fundamento del tratamiento
jurídico hacia estos grupos como resultado de ciertos procesos sociales re-
lativamente recientes. La primera y muy evidente conclusión es que, al ser
una creación social, no se trata de una categoría derivada de características
naturales ni obvias, y que la misma construcción de la infancia ha ido refor-
zando las características con las que actualmente asociamos a niñas y niños.
Fue el historiador Phillipe Ariès, en el libro titulado El niño y la vida fami-
liar en el Antiguo Régimen,8 quien da a conocer la forma en que se concibió a
la infancia durante siglos. Según el historiador, lo que él denomina el “sen-
timiento moderno de infancia” no se consolida sino hasta el siglo XVIII,
aunque la gestación de esta actitud se comienza a dar en el siglo XVII.
Hasta antes de esta época, la categoría infancia no existía como tal, sino que
niñas y niños se incorporaban al mundo de los adultos una vez concluido el
periodo de estricta dependencia; es decir, la lactancia y el desarrollo de las
habilidades motoras básicas.9 Durante siglos, el niño fue considerado como
un adulto en miniatura, sin atribuírsele características propias como una
categoría diferenciada de la adulta.
7 Rojas Flores, Jorge, “Los derechos del niño en Chile: una aproximación histórica,
1910-1930”, Historia, Pontificia Universidad Católica de Chile núm. 40, vol. I, enero-junio
de 2007, p. 159.
8 Ariès, Phillipe, El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, Madrid, Taurus, 1987 (orig:
L’Enfant et la Vie Familiale sos l’ Ancien Regime, París, Plon, 1962).
9 Caminar, correr, saltar, tirar y equilibrarse.

En Europa, el surgimiento del sentimiento hacia la infancia tiene como

contexto el Renacimiento y la consolidación de la familia nuclear en las na-
cientes ciudades. El proceso de individuación posibilita la gestación de la
nueva actitud hacia la infancia, que tuvo como consecuencia el triunfo de
la noción de inocencia infantil, que llevaría posteriormente al desarrollo de la
idea de que había que proteger a los niños en espacios especialmente diseña-
dos para ellos: las escuelas. Así, durante los siglos subsecuentes surgen diver-
sas órdenes religiosas, que tienen como objetivo dedicarse a la educación de
los niños;10 a su vez, el Estado comienza a asumir un papel en este ámbito,
lo que dio pie a que en el siglo XIX se estableciera la educación obligatoria.
Durante el siglo XVIII se afirma lo que Ariès identifica como el mo-
derno sentimiento de infancia, y los padres poco a poco van delegando las
que se asumían ya como sus obligaciones, principalmente en materia de
educación, en la Iglesia y el Estado. Es durante este siglo también cuando
surgen las primeras declaraciones de derechos, en Francia y Estados Uni-
dos, antecedentes del concepto actual de lo que significa tener un derecho.
Dentro de las prerrogativas reconocidas al varón-adulto-propietario, esta
última característica, necesaria para ser considerado ciudadano (justamente
por el tema de la autonomía), se incluía la de gozar de una esfera de inmu-
nidad protegida en contra de la intervención del Estado. Dentro de esta
esfera se encontraba la familia, de modo que era considerado un derecho
del ciudadano esta protección en contra de cualquier intromisión en lo que
se entendía como su privacidad, la facultad para organizar la vida familiar
de la manera que creyera conveniente y, por supuesto, educar a sus hijos de
una forma que juzgaba adecuada.
No es sino hasta el siglo XX cuando se comienza a hablar de derechos de
los niños, aunque el reconocimiento de los derechos humanos, especialmente
para los varones (el agente autónomo por antonomasia), se había dado hacía
más de cien años.11 Fue la británica Eglantyne Jebb, fundadora de la organi-
zación Save the Children, quien redactó la primera declaración internacio-
nal sobre derechos del niño, la Declaración de Ginebra, que fue a adoptada
por la V Asamblea de la Sociedad de Naciones el 24 de septiembre de 1924.12
10
Durante los siglos XVII y XVIII se fundan congregaciones religiosas con fines edu-
cativos; por ejemplo, José de Calasanz (1556-1648), escuelas pías; Juan Bautista de la Salle
(1651-1648), escuelas cristianas; Vicente de Paúl (1581-1660) Hijas de la Caridad y Hospital
de Niños Abandonados.
11
Como antecedentes de obras en las que se comienza a hablar de los derechos de los
niños podemos mencionar: El niño de Jules Vallès (1879); Children’s Rights de Kate D. Wiggin,
(1892); El siglo de los niños de Ellen Key (1900). Rojas Flores, Jorge, op. cit., pp. 130 y 131.
12
La Declaración de Ginebra consta de cinco principios que protegen los siguientes
derechos: condiciones adecuadas para el desarrollo material y espiritual, alimentación, aten-

En el ámbito latinoamericano, en 1924 se crea, en el marco del IV

Congreso Americano del Niño celebrado en Chile, el Instituto Internacio-
nal Americano de Protección a la Infancia13 y se fija la sede en la ciudad de
Montevideo, Uruguay.14 En 1927 queda oficialmente conformado el Insti-
tuto, con la suscripción de diez países americanos del acta de fundación.15
En el acto de inauguración del Instituto (1927) se presentó el Decálogo de
los Derechos del Niño, que contenía los siguientes derechos: “derecho a la
vida, derecho a la educación, derecho a la educación especializada, dere-
cho a mantener y desarrollar la propia personalidad, derecho a la nutrición
completa, derecho a la asistencia económica completa, derecho a la Tierra,
derecho a la consideración social, derecho a la alegría y el derecho integral
constituido por la suma de estos derechos”.16
Pese a que el tema de los derechos de niñas y niños lleva ya algún tiem-
po sobre la mesa, el debate se ha limitado, en la mayoría de los casos, a la
protección de ciertos espacios de su vida. Sin embargo, las premisas vigentes
a partir de la construcción del moderno sentimiento de infancia siguen sin
ser cuestionadas, especialmente desde la perspectiva jurídica. El tema de los
derechos ha sido reservado a otras disciplinas ajenas al derecho y no se ha
considerado como realmente relevante en el debate sobre la fundamenta-
ción de los derechos humanos.
…la forma en la que hoy se establecen los derechos del niño y la manera en la
que se los define en legislaciones nacionales y convenciones internacionales,
se basan fundamentalmente en el pensamiento de la época de la Ilustración
Europea y en el surgimiento de las sociedades burguesas y de los Estados Na-
cionales en Europa, desde donde se han ido extendiendo por casi la totalidad
del mundo.17
Lo que pone de manifiesto la “historia de la infancia” es precisamente

que el tratamiento jurídico basado en el paradigma de la incapacidad du-
ción sanitaria, ayudas especiales para los niños con problemas de tipo psíquico o social,
protección en situaciones de emergencia y protección ante cualquier tipo de explotación.
13
En 1962, el Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes se incorpora a
la Organización de Estados Americanos.
14
La iniciativa para crear una oficina regional de protección a la infancia había sido
originalmente presentada en el Segundo Congreso Americano del Niño por parte del doctor
Luis Morquio en Montevideo, en 1919. El proyecto fue aceptado, pero tardó varios años en
concretarse.
15
Los países que firmaron el acta fueron Argentina, Bolivia, Brasil, Cuba, Chile, Ecua-
dor, Estados Unidos de Norte América, Perú, Uruguay y Venezuela.
http://www.iin.oea.org/iin/historia_un_poco_2.shtml.
16
Liebel, Manfred, op. cit., p. 24.

17

rante la minoría de edad deriva de un proceso histórico y que, por tanto,

está lejos de ser natural o evidente, y mucho menos de poder constituir una
base indubitable para sostener la exclusión de la titularidad y el ejercicio de
ciertos derechos. Esta afirmación se vuelve especialmente crítica al vincu-
larla con el tema de la legitimidad en las decisiones públicas sobre el diseño
del sistema de derechos, pues es justamente esta la consecuencia más radical
que ha tenido este proceso: la expulsión de la toma de decisiones públicas,
lo que se traduce en que cualquier ley se vuelve una imposición que no en-
cuentra legitimidad en la práctica representativa de la democracia. Lo an-
terior resulta, además, cuestionable, por el hecho de que durante la infancia
y la adolescencia los derechos son de cumplimiento obligatorio; es decir, se
excluye la posibilidad, en la mayoría de los casos, de que el titular renuncie a
su ejercicio.18 En esta lógica, el único que puede participar en las decisiones
públicas es el “agente autónomo”.
III. Los modelos de tratamiento jurídico

a la infancia en Latinoamérica
Durante los últimos años se ha desarrollado en Latinoamérica una lí-

nea de investigación que clasifica las formas del tratamiento jurídico a la
infancia, especialmente durante el siglo XX. Los estudiosos sostienen que
en las últimas décadas del siglo pasado se produjo un cambio de paradigma
respecto de los niños y niñas, que tuvo como consecuencia la transforma-
ción de las legislaciones nacionales. Esta transición fue motivada principal-
mente por la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que se
convirtió en el criterio para evaluar el nivel de respeto a los derechos de la
niñez.
En América Latina, el anterior tratamiento jurídico a la infancia y ado-
lescencia se ha identificado como la “doctrina de la situación irregular”,
tesis que se ha convertido en un referente para evaluar la adecuación de las
instituciones jurídicas a los contenidos de la Convención sobre los Derechos
del Niño. Este documento internacional representa, según los especialistas
que han desarrollado el tema en los últimos años, la evolución hacia un
Feinberg distingue entre “mandatory Rights” (“derechos obligatorios”) y “discretionary

18
Rights” (“derechos discrecionales”). En los derechos obligatorios no existe la facultad de elec-

ción para el titular, el deber coincide con el contenido del derecho. Para Feinberg, el conte-
nido de un derecho obligatorio es un bien de tal importancia que se garantiza por medio de
la imposición de una obligación de no interferencia para los demás y se retira la oportunidad
de fallar en el desempeño de ese interés (Feinberg, Joel, Rights, Justice and the Bounds of Liberty,
Nueva Jersey, Princeton University Press, 1980).

modelo distinto que supone, fundamentalmente, la consideración de niñas,

niños y adolescentes como titulares de derechos.19
La doctrina de la situación irregular se caracterizaba por un tratamien-
to diferenciado a la infancia y adolescencia de acuerdo con su inclusión
o exclusión en las instituciones familia y escuela. Así, como señala Emilio
García Méndez, se distinguía entre niños y menores. Los primeros eran aque-
llas personas menores de edad que se desenvolvían en el seno de una familia
y que asistían a la escuela, por lo que eran ajenos al ámbito de las leyes. Los
menores, en cambio, eran sujetos de la acción estatal, ya sea para protección
o represión, debido a que se encontraban en situación de abandono o ha-
bían entrado en conflicto con la ley penal. Para ambos la respuesta era (y
en algunos casos sigue siendo) la privación de libertad a través de la institu-
cionalización.
En el caso de los menores abandonados, la protección estatal implicaba
el internamiento en una eufemísticamente llamada “casa hogar” con otros
niños de su mismo sexo y en la misma situación. En el caso de los menores
infractores, la respuesta estatal se concretaba en el internamiento en un con-
sejo tutelar, en el que, como su nombre lo indica, se pretendía “proteger” al
menor que había cometido un delito.20 Para efectos prácticos, el resultado
era exactamente el mismo: encierro en grandes instituciones en las que los
menores permanecían aislados del resto de la sociedad, en donde desempe-
ñaban todas sus actividades: educación, deporte, alimentación, recreación,
etcétera, y de donde al cumplir cierta edad eran expulsados y lanzados a
la calle.
Tal como señala García Méndez, el gran cambio se produce a partir de
la ratificación de la Convención por parte de los Estados latinoamericanos,
19
En México, la bibliografía sobre el tema es escasa, pese a que este referente teórico ha
sido utilizado tanto en las exposiciones de motivos de las reformas legislativas (en especial el
artículo 18 constitucional) como en las sentencias que a partir de la modificación al artículo
18 constitucional en materia de justicia para adolescentes ha dictado la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
20
Dado que lo que se pretendía era “proteger” al menor en conflicto con la ley penal
y no sancionarlo, no había un verdadero proceso que llevara a la comprobación de la co-
misión del delito, pues el internamiento tenía un fin educativo: “La consecuencia de esta
concepción era una negación de la seguridad jurídica tanto del menor abandonado como
del menor delincuente. En efecto, si las medidas no eran penas, sino instrumentos de carác-
ter educativo y cautelar, entonces las medidas eran buenas por naturaleza y, por ello, lógi-
camente indeterminadas en su duración, el procedimiento para imponerlas no requería de
las garantías y discusiones propias del procedimiento penal, ni consecuentemente de jueces
profesionales, fiscales, abogados, etcétera” (Hierro, Liborio, “El niño y los derechos huma-
nos”, en Fanlo, Isabel (comp.), Derechos de los niños: una contribución teórica, México, Fontamara,
2004, p. 187).

ya que este instrumento termina con la distinción entre menores y niños, esta-
bleciendo derechos para todas las personas menores de dieciocho años de
edad, independientemente de su situación familiar, social, legal, etcétera.
En primer lugar, no creo que existan dudas en relación con la ruptura radical
que en términos de enfoque jurídico de la infancia representa la Convención.
Se trata de un instrumento decisivo y fundamental que torna ociosa cualquier
discusión que pongan en duda la comprensión de la infancia-adolescencia
como sujetos plenos de derecho.21
Así, la Convención crea una nueva categoría jurídica, eliminando la

ambigüedad que había caracterizado la legislación nacional e internacional
al respecto: el niño. Los menores, objeto de protección; es decir, destinatarios
de las obligaciones de otros, se integran al universo infancia como titulares
plenos de derechos, que desde luego suponen el reconocimiento de obliga-
ciones recíprocas por parte de varios agentes, pero que ponen el énfasis en
el titular, eliminando la discrecionalidad en los mecanismos de protección.
Fue esta discrecionalidad la que tuvo como consecuencia modelos de tutela
basados en la compasión que dejaban a la buena —en el mejor de los ca-
sos— voluntad de los benefactores la atención a la infancia en condiciones
de desamparo, llevando a prácticas intolerables.
En el ámbito privado, es decir, de los niños, la discrecionalidad estaba
presente también en las prácticas de crianza y en los métodos educativos
y disciplinarios. Ser hijo de familia y alumno implicaba el sometimiento a
decisiones arbitrarias. Prácticas como el castigo corporal y otros tipos de
maltrato eran justificados desde la visión patrimonialista de la familia, en el
entendido de que se trataba de una forma de cumplir con las obligaciones
hacia los hijos.
La Convención establece derechos específicos para niñas, niños y ado-
lescentes22 sin distinción. En este sentido, es un gran avance respecto de la
situación de ambigüedad que caracterizaba a la doctrina de la situación
irregular. Este instrumento internacional está basado en un consenso am-
plio respecto a las necesidades e intereses que deben servir como funda-
mento de los derechos.23 Sin embargo, no logra superar con éxito, desde mi
21
García Méndez, Emilio, Infancia-adolescencia. De los derechos y de la justicia, 3a. ed., Méxi-
co, Fontamara, 2008, p. 150.
La categoría adolescente no está contenida en la Convención, que habla solamente de
22
niño. Sin embargo, ha sido incorporada en algunas legislaciones nacionales para hacer una
distinción y reconocer el principio de autonomía progresiva.
23
En los últimos años, algunos autores han trabajado en la línea de investigación de las
necesidades básicas como fundamento de los derechos humanos. Esta propuesta resulta de

perspectiva, las dificultades en relación con la legitimidad de los derechos

desde la lógica liberal y democrática.
La Convención pretende ser la especificación de la Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948;24 sin em-
bargo, es claro que no se trata de instrumentos que contengan los mismos
derechos. En este sentido, es posible identificar tres tipos de derechos de la
Declaración en relación con la Convención:
—— Derechos que efectivamente son universales, y cuya titularidad se

extiende claramente a todos los seres humanos: por ejemplo, la
prohibición de la esclavitud, de la servidumbre, de la tortura o de
las detenciones arbitrarias; el derecho de asilo o el derecho a la salud
y de la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales.
—— Derechos que requieren de modalidades especiales para su titula-
ridad y ejercicio, pues se restringen en el caso de los niños: por
ejemplo, la libertad de movimiento, la libertad religiosa, la libertad
de información y los derechos de participación.
—— Derechos de cuya titularidad están completamente excluidos las ni-
ñas y los niños: derecho a casarse y fundar una familia, derecho al
trabajo y derecho a votar y ser votado.25
El primer grupo de derechos no tiene problemas, pues su titularidad

corresponde a todas las personas, independientemente de su edad. La dife-
rencia radica en la posibilidad de renunciar a su ejercicio.26 En el caso de los
particular relevancia tratándose de niños, niñas y adolescentes, en virtud de que se encuen-

tran excluidos del discurso democrático. Esta situación tiene como consecuencia la falta de
reconocimiento de capacidad jurídica para determinar el catálogo de derechos, su ejercicio y
la renuncia a su cumplimiento. Las necesidades básicas funcionan como un criterio objetivo
que permite dotar de contenido a los derechos de la infancia y de la adolescencia.
24
Bobbio considera que esta evolución pretende concretar a los titulares de los derechos
respecto del hombre abstracto: “Así, respecto al abstracto sujeto hombre, que había encon-
trado ya una primera especificación en el ‘ciudadano’ (en el sentido de que al ciudadano le
podían ser atribuidos derechos ulteriores respecto del hombre en general), se ha puesto de
relieve la exigencia de responder con ulteriores especificaciones a la pregunta ¿qué hombre,
qué ciudadano?” (Bobbio, Norberto, op. cit., p. 110).
25
Para un análisis más detallado véase González Contró, Mónica, “La Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos: una mirada crítica desde los derechos de niños, niñas y
adolescentes”, en Caballero Ochoa, José Luis (coord.), La Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Reflexiones en torno a su 60 aniversario, México, Porrúa, 2009, pp. 273-293.
26
Aunque algunos de ellos tampoco son renunciables en el caso de las personas mayores
de edad: “En la más rancia tradición liberal podemos encontrar derechos, enunciados y pro-
tegidos, cuya realización no era discrecionalidad del titular. Así, el derecho al juez natural, a

derechos que excluyen completamente a las personas durante la minoría de

edad, su justificación debe ser objeto de un análisis cuidadoso, como es el
derecho a casarse y fundar una familia, o el derecho al trabajo. La negación
de ambos derechos es considerada, desde la perspectiva liberal, como indu-
bitable; sin embargo, hay algunas posturas que podrían cuestionar esta afir-
mación tajante. No es, empero, objetivo de este texto entrar en este debate.
Respecto a los derechos que presentan claramente una modalidad dis-
tinta para su ejercicio, sería necesario hacer un examen concienzudo de las
limitantes. Parte de la regulación de su ejercicio se encuentra establecida
en la Convención, pero es necesario que estos derechos queden claramente
delimitados en la legislación de cada país para eliminar la posible arbitrarie-
dad de quienes se encuentran al cuidado de niñas y niños.
Un caso particularmente interesante e importante de este tipo de dere-
chos lo constituye el derecho a la participación, el cual se encuentra vaga-
mente reconocido en la Convención, pero sin que estén claramente defini-
dos sus alcances, pues además se trata de un derecho imprescindible para
el ejercicio de los demás derechos y para el inalienable derecho a tener una
infancia sana y feliz.
IV. Derechos civiles y políticos y el derecho

a la participación de niñas, niños y adolescentes
El proceso histórico de reconocimiento de los derechos de la infancia

ha sido inverso al de los ciudadanos. En el caso de los adultos, los prime-
ros derechos en aparecer históricamente fueron los que se identifican como
derechos civiles y políticos,27 que tienen como finalidad proteger la libertad
de los individuos, limitando la posibilidad de intervención del Estado. Entre
estos derechos se encuentran la vida, el honor, la libertad de conciencia, el
pensamiento y la expresión, las garantías procesales —proceso legal, pre-
sunción de inocencia, derecho de defensa—, la seguridad jurídica, el dere-
cho de propiedad, el derecho al voto y a la participación política, la libertad
personal, de pensamiento, de asociación y de reunión. Como se puede ad-
vertir fácilmente, la mayoría de estos derechos están incluidos en la catego-
ría de derechos de los que son titulares los niños, pero que requieren de una
modalidad para su ejercicio, o, en el caso del derecho al voto, que excluye
totalmente la titularidad durante la infancia.
la igualdad ante la ley, al habeas corpus o a la defensa letrada en juicio…” (Hierro, Liborio L.,
“¿Derechos humanos o necesidades humanas? Problemas de un concepto”, Sistema, Madrid,
46, 1982, pp. 56 y 57).
27
De primera generación.

Lo curioso es que los derechos de primera generación tienen, entre los

teóricos de los derechos humanos o derechos fundamentales, carta de ab-
soluta legitimidad. Esto significa que ningún especialista en el tema negaría
que son derechos humanos. No sucede lo mismo con la llamada segunda gene-
ración de derechos, compuesta por los derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Pese a que se encuentran reconocidos en muchas de las Constituciones
modernas y en tratados internacionales, algunos autores que se oponen a la
ampliación del catálogo de derechos humanos negarían que se trata efecti-
vamente de este tipo de derechos:
Empieza a detectarse en la literatura especializada una cierta alarma ante la

creciente abundancia y no infrecuente ligereza de las apelaciones a los derechos
humanos. No sólo se han multiplicado y diversificado hasta grados de concre-
ción sorprendentes los venerables derechos del hombre y del ciudadano, sino
que se dan por sentados derechos de contenido social y económico cada vez
más minucioso y se anuncia todavía el nacimiento de una nueva “genera-
ción” de derechos relacionados con cosas tales como las nuevas tecnologías o
la conservación del medio ambiente natural.28
No obstante, en el caso de la infancia y la adolescencia, estos derechos

son los primeros en ser reconocidos históricamente y considerados indiscu-
tibles. Por ejemplo, nadie negaría que los niños tienen derecho a la educa-
ción, a la salud, a la alimentación, al vestido y a la vivienda, y que el Estado
tiene una obligación subsidiaria, cuando no directa, de garantizar estos de-
rechos.29 No sucede lo mismo con los derechos civiles y políticos, que difí-
cilmente se atribuyen a los niños, y cuando se hace, generalmente, es más
el contenido de un discurso que el reconocimiento de un derecho real. Los
autores que defienden a ultranza esta primera generación en el caso de los
adultos tienen una franca oposición a reconocer estos derechos a los niños.
Sin embargo, no hay un debate real sobre las razones por las cuales deben
ser excluidos ni con otros aspectos relacionados, como la mayoría de edad,
la ciudadanía, la responsabilidad, etcétera. Simplemente se ignora, acep-
tándose las premisas implícitas sin entrar a la discusión de su justificación.
Laporta, Francisco, “Sobre el concepto de derechos humanos”, Doxa, Universidad de

28
Alicante, 4, 1987, p. 23.

29
La misma Convención en su artículo 4o. establece esta obligación: “Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad
a los derechos reconocidos en la presenta Convención. En lo que respecta a los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de
los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación
internacional”.

Parte del problema deriva también de la ambigüedad con la que es-

tán reconocidos estos derechos en los instrumentos jurídicos dirigidos a la
infancia. Uno de los casos más claros es el derecho a la participación. La
Convención sobre los Derechos del Niño establece simplemente un derecho
a opinar en los asuntos que le afectan:
Artículo 12.
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de for-
marse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos
los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opinio-
nes del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
El la Observación General 5 (2003),30 el Comité de Derechos del Niño31

ha considerado como uno de los principios generales, que debe servir para
interpretar e implementar el resto de los artículos de la Convención, el de-
recho a expresar su opinión en los asuntos que le afectan:
Artículo 12. El derecho del niño a expresar su opinión libremente en “todos

los asuntos que afectan al niño” y a que se tengan debidamente en cuenta
esas opiniones. Este principio, que pone de relieve la función del niño como
participante activo en la promoción, protección y vigilancia de sus derechos,
se aplica igualmente a todas las medidas adoptadas por los Estados para apli-
car la Convención.32
30
Comité de los Derechos del Niño, observación general 5 (2003): Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4o. y 42; párrafo 6o. del
artículo 44), (CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003).
31
El Comité sobre los Derechos del Niño es el órgano encargado de velar por el cumpli-
miento de la Convención por parte de los Estados, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo
43 de este instrumento: “Artículo 43: 1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados
en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Con-
vención, se establecerá un Comité de los Derechos del Niño que desempeñará las funciones
que a continuación se estipulan…”.
32
Continúa el Comité en la Observación General 5 (2003), Medidas generales de apli-
cación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4o. y 42; párrafo 6o. del
artículo 44): “La apertura de los procesos de adopción de decisiones oficiales a los niños
constituye un reto positivo al que el Comité estima que los Estados están respondiendo cada
vez más. Como pocos Estados han reducido ya la mayoría de edad electoral a menos de 18
años, es aún más necesario lograr que la opinión de los niños sin derecho de voto sea respeta-
da en el gobierno y en el parlamento. Si se quiere que las consultas sean útiles, es preciso dar

¿Qué supone este derecho? Intentaremos esclarecer un poco sus alcan-

ces a partir de la evolución de los derechos humanos de acuerdo con los
fines y valores que persiguen, así como su evolución histórica. Para ello
entraremos en la distinción entre libertad positiva y libertad negativa como
justificación de los derechos de participación.
Berlin fue uno de los primeros autores en realizar una distinción entre
los significados de libertad, separando el concepto de libertad negativa del
de libertad positiva, y delimitando tanto su evolución histórica como sus
ámbitos de aplicación.
Así, Berlin relaciona la “libertad negativa” con la idea de no coacción;
esto es, con “el ámbito en el que un hombre puede actuar sin ser obstacu-
lizado por otros”.33 Se trata de la posibilidad de actuar sin interferencias;
es decir, “la no existencia de obstáculos, de interferencias o intimidaciones
para realizar una acción indica que tal acción es libre”.34 En el terreno ju-
rídico, la libertad negativa se traduce en no impedimento, como la facultad
de hacer o no hacer determinadas cosas no prohibidas por alguna norma,
ya sea por tratarse de un comportamiento no regulado o por tratarse de
acciones directamente permitidas. A su vez, Hierro identifica también este
tipo de libertad como uno de los sentidos que comprende la idea moderna
acceso tanto a los documentos como a los procedimientos. Ahora bien, es relativamente fácil
aparentar que se escucha a los niños, pero para atribuir la debida importancia a la opinión
de los niños se necesita un auténtico cambio. El escuchar a los niños no debe considerarse
como un fin en sí mismo, sino más bien como un medio de que los Estados hagan que sus
interacciones con los niños y las medidas que adopten en favor de los niños estén cada vez
más orientadas a la puesta en práctica de los derechos de los niños.
Los acontecimientos únicos o regulares como los parlamentos de los niños pueden ser
alentadores y suscitar la concienciación general. Ahora bien, el artículo 12 exige que las dis-
posiciones sean sistemáticas y permanentes. La participación de los niños y las consultas con
los niños tienen también que tratar de no ser meramente simbólicas y han de estar dirigidas
a determinar unas opiniones que sean representativas. El énfasis que se hace en el párrafo 1o.
del artículo 12 en ‘los asuntos que afectan al niño’ implica que se trate de conocer la opinión
de determinados grupos de niños sobre cuestiones concretas; por ejemplo la opinión de los
niños que tienen experiencia con el sistema de justicia de menores sobre las propuestas de
modificación de las leyes aplicables en esa esfera, o la opinión de los niños adoptados y de los
niños que se encuentran en familias de adopción sobre las leyes y las políticas en materia de
adopción. Es importante que los gobiernos establezcan una relación directa con los niños,
y no simplemente una relación por conducto de ONG o de instituciones de derechos hu-
manos. En los primeros años de vigencia de la Convención, las ONG desempeñaron una
importante función innovadora al adoptar estrategias en las que se daba participación a los
niños, pero interesa tanto a los gobiernos como a los niños que se establezcan los contactos
directos apropiados”.
Berlin, Isahiah, Cuatro ensayos sobre la libertad, Madrid, Alianza Universidad, 1988, p. 191.
33
Laporta, Francisco, “Sobre el uso del término ‘libertad’ en el lenguaje político”, Siste-
34
ma, Madrid, 52, 1983, p. 25.

de libertad, entendida como independencia o no imposición de obstáculos,

coacciones o interferencias normativas que impidan o fuercen a actuar de
determinada manera.35
La noción de “libertad positiva” hace referencia a que el sujeto es, en
cierta medida, autor de las normas que se le aplican y deriva, según Ber-
lin, del deseo del individuo de ser su propio dueño; en palabras de Hierro,
consiste en la “autodeterminación normativa”.36 Este tipo de libertad se
refiere al autogobierno, entendido como participación directa o indirecta
en el procedimiento democrático; es decir, consiste en darse normas a uno
mismo en el sentido jurídico, externo. Se relaciona con la libertad política,
la libertad entendida como poder soberano relacionado con el titular del
poder, a diferencia de la libertad negativa, que tiene que ver con los límites
del mismo.
Para Peces Barba, este supuesto del valor de la libertad social, política
y jurídica se da para intervenir en los procesos de formación de los criterios
de decisión política, y de este derivan los derechos políticos relacionados
con la participación.
Si aceptamos que fundamentalmente el derecho a la participación per-
tenece a la categoría de derechos civiles y políticos ¿quiénes son los sujetos
obligados y cómo se configuran entonces estos derechos?
V. El derecho a ser escuchado desde la perspectiva

del Comité de Derechos del Niño: Observación
General 12 (2009)37
El derecho a participar fue objeto de una Observación General por

parte del Comité de Derechos del Niño: El derecho del niño a ser escuchado, ha-
ciendo uso de las facultades que le reconoce el inciso d del artículo 45.38 Este
35
Hierro, Liborio L., “Los derechos humanos del niño”, en Marzal, Antonio (ed.), Dere-
chos humanos del niño, de los trabajadores, de las minorías y complejidades del sujeto, Barcelona, Bosch-
ESADE, 1999, p. 20.
Idem.
36
37
Comité de los Derechos del Niño, Observación General 12 (2009), El derecho del niño
a ser escuchado, (CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009).
38
“Artículo 45. Con el objeto de fomentar la aplicación efectiva de la Convención y de
estimular la cooperación internacional en la esfera regulada por la Convención:
d) El Comité podrá formular sugerencias y recomendaciones generales basadas en la
información recibida en virtud de los artículos 44 y 45 de la presente Convención. Dichas
sugerencias y recomendaciones generales deberán transmitirse a los Estados Partes intere-
sados y notificarse a la Asamblea General, junto con los comentarios, si los hubiere, de los
Estados Partes”.

documento analiza el derecho contenido en el artículo 12 de la Convención

desde varias perspectivas que contemplan los alcances, el análisis de cada
una de las expresiones, las condiciones para garantizar el derecho, los dife-
rentes contextos, y concluye con una serie de precisiones respecto a la forma
en que debe ser ejercido en situaciones concretas.
El Comité interpreta, en un sentido amplio, el derecho a ser escuchado,
que incluye la participación en decisiones relativas a la educación, salud,
medio ambiente, economía, etcétera, e implica a los niños como individuos,
pero también a grupos de niños concretos.
Las opiniones expresadas por los niños, según el Comité, aportan pers-
pectivas y experiencias importantes, por lo que deben ser consideradas en la
toma de decisiones, políticas, creación de leyes, así como en su evaluación.
El Estado debe reconocer el derecho y garantizarlo al escuchar las opinio-
nes del niño y tomándolas en consideración. Por ello, el Comité recomienda
hacer una revisión legal para verificar una adecuada tutela del derecho. La
redacción del artículo 12 no deja margen de discreción a los Estados, pues
el propio texto establece un deber de garantizar este derecho de acuerdo
con la madurez. En este sentido, existe una presunción a favor del niño de
tener la capacidad para expresar su opinión, asumiendo que es a la edad
más temprana, incluso, cuando no ha desarrollado lenguaje oral, pues aun
las formas no verbales cuentan como opinión del niño.39
Lo anteior implica varias obligaciones para los Estados:
—— Lo interpretación según la cual es una facultad del niño el decidir si

quiere o no ejercer el derecho a opinar.
—— Establecer todo tipo de medidas para garantizar este derecho.
—— Dar al niño la información necesaria para poder emitir su opinión.
—— Garantizar que el procedimiento sea accesible y adecuado para el
niño.
—— Disponer de personal adecuado para que el niño pueda ser represen-
tado (aunque se recomienda que exprese su opinión directamente).
—— Garantizar los siguientes pasos para que el niño pueda ser escu-
chado:
a) Preparación: informarle acerca su derecho y sobre los efectos y posi-

bles consecuencias de su opinión, así como de las condiciones y con-
texto en el que se le pedirá.
39 En la versión castellana de la Convención esta expresión pierde fuerza, ya que en

inglés la redacción es shall assure, que tiene una connotación distinta.

b) Audiencia: garantizar que la persona que va a escuchar al niño le

haga sentir que su opinión es importante y será tomada en cuenta.
c) Evaluación de la capacidad del niño: si la persona que va a escuchar
considera que el niño verdaderamente tiene la capacidad para for-
marse una opinión, debe considerarla seriamente como un factor en
la decisión.
d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del
niño: comunicar al niño cómo fueron tomadas en consideración sus
opiniones.
e) Quejas, vías de recurso y desagravio: obligación de establecer medios
para que el niño pueda recurrir cuando no es escuchado y sus opi-
niones tenidas en consideración. El niño debe saber quiénes son estas
personas y cómo acceder a ellas.
Los Estados, siguiendo con la Observación del Comité, tienen la obli-
gación de realizar reformas legislativas para garantizar cada uno de los ele-
mentos que integran el derecho del niño a ser escuchado. Para este fin se
establecen las siguientes estrategias:
—— Eliminación de reservas al artículo 12.

—— Establecimiento de instituciones u organismos autónomos de dere-
chos humanos de los niños.
—— Capacitación de los profesionales que trabajan con niñas y niños
sobre el derecho a ser escuchado.
—— Garantía de condiciones apropiadas para el ejercicio del derecho,
fundados en la legislación nacional.
—— Combate a las actitudes negativas que impiden el ejercicio del de-
recho.
La observación hace también una relación del derecho del niño a ser
escuchado con los otros principios rectores, así como con otros derechos
de la Convención (derechos y libertades civiles): interés superior del niño
(artículo 3o.); no discriminación (artículo 2o.), derecho a la supervivencia y
al desarrollo (artículo 6o.); libertad de expresión y acceso a la información
(artículos 13 y 17)40 y responsabilidad de los padres, tutores, cuidadores, fa-
milia extensa y comunidad (artículo 5o.).
40
Los derechos a la libertad de expresión e información también son considerados como
libertades por el Comité, aunque distintos del derecho a expresar su opinión: “81. El derecho
a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13, se suele confundir con el artículo
12. Sin embargo, aunque esos dos artículos están estrechamente vinculados, se refieren a

Finalmente, interpreta la forma específica en que el derecho del niño a

ser oído debe ser entendido en diferentes contextos: familia u otro tipo de
tutela (cuidado alternativo), cuidado de la salud, educación y escuela, jue-
go, recreación, deportes y actividades culturales, trabajo, en situaciones de
violencia, en las estrategias de prevención de violación de derechos, en mi-
gración y procedimientos de asilo, en situaciones de emergencia, en ámbitos
nacionales e internacionales. Igualmente, sostiene que la participación debe
entenderse como un proceso, no como un acontecimiento, el cual debe ser
transparente e informativo, voluntario, respetuoso, pertinente, adaptado a
los niños, incluyente, apoyado en la formación, seguro y sensible al riesgo,
así como responsable.
El Comité concluye lo siguiente:
135. La inversión en la realización del derecho del niño a ser escuchado en

todos los asuntos que lo afectan y a que sus opiniones se tengan debidamente
en cuenta es una obligación clara e inmediata de los Estados partes en virtud
de la Convención. Es un derecho de todos los niños, sin discriminación algu-
na. El objetivo de lograr oportunidades de aplicar verdaderamente el artículo
12 hace necesario desmantelar las barreras jurídicas, políticas, económicas,
sociales y culturales que actualmente inhiben la oportunidad de que los niños
sean escuchados y el acceso de los niños a la participación en todos los asun-
tos que los afecten. Ese objetivo exige preparación para hacer frente a los pre-
juicios acerca de la capacidad de los niños y estimular la creación de entornos
en que los niños puedan potenciar y demostrar su capacidad. Exige además
un compromiso para destinar recursos e impartir capacitación.41
derechos diferentes. La libertad de expresión se relaciona con el derecho a tener y expresar

opiniones y a recabar y recibir información por cualquier medio. Afirma el derecho de los
niños a que el Estado parte no limite las opiniones que tienen o expresan. La obligación
que impone a los Estados partes es la de abstenerse de la injerencia en la expresión de esas
opiniones o en el acceso a la información, protegiendo al mismo tiempo el derecho de acceso
a los medios de difusión y al diálogo público. Sin embargo, el artículo 12 se relaciona con
el derecho a expresar opiniones concretamente acerca de asuntos que afectan al niño y su
derecho a participar en las medidas y decisiones que afecten su vida. El artículo 12 impone a
los Estados partes la obligación de introducir el marco jurídico y los mecanismos necesarios
para facilitar la participación activa del niño en todas las medidas que lo afecten y en la
adopción de decisiones y de tener debidamente en cuenta esas opiniones una vez expresadas.
La libertad de expresión a que se refiere el artículo 13 no exige ese tipo de participación o
respuesta de los Estados partes. Sin embargo, la creación de una atmósfera de respeto para
que los niños expresen sus opiniones de manera consecuente con el artículo 12 contribuye
también a la formación de la capacidad de los niños para ejercer su derecho a la libertad de
expresión” (Comité de Derechos del Niño, op. cit., pp. 20 y 21).
Ibidem, p. 33.
41

VI. Conclusiones
Según se desprende de la observación del Comité, el derecho a la par-

ticipación está formado por un conjunto de derechos vinculados, princi-
palmente, con la importancia de que el sujeto decida sobre lo que afecta
su vida. Así fue considerado también desde las primeras declaraciones de
derechos, en las que aparecen estrechamente vinculados con la autonomía
como valor fundamental y, al mismo tiempo, como prerrequisito para ser
considerado ciudadano. Estos derechos se entendían, por una parte, como
garantía de la libertad negativa, pero además comprendían el ejercicio de
la libertad positiva o autodeterminación normativa. La pregunta es ¿cómo
se configura este derecho (y los derechos que lo componen) en el caso de
niñas y niños?
La redacción del artículo 12 de la Convención, especialmente en su
versión castellana, no especifica los alcances de este derecho, de ahí la im-
portancia de la recomendación general 12, en la que el Comité desarrolla
el contenido del mismo. En este documento se vincula precisamente el “de-
recho a ser escuchado” con el derecho a la participación. En este sentido,
hay que señalarlo, la Convención fue muy limitada en su redacción original,
pero la reflexión y desarrollo de los derechos del niño han ido ampliando
la interpretación de los derechos como importantes conquistas históricas,
al igual que ha sucedido con otros derechos humanos. Es posible señalar
así que se trata de un instrumento dinámico, adecuado a una concepción
contemporánea del derecho y de los derechos humanos como elementos
legitimadores de los Estados democráticos.
En los últimos años se ha ido extendiendo una práctica que se ha conceptua-

lizado en sentido amplio como “participación”, aunque este término no apa-
rece propiamente en el texto del artículo 12. Este término ha evolucionado
y actualmente se utiliza por lo general para describir procesos permanentes,
como intercambios de información y diálogos entre niños y adultos sobre la
base del respeto mutuo, en que los niños puedan aprender la manera en que
sus opiniones y las de los adultos se tienen en cuenta y determinan el resulta-
do de esos procesos.42
Sobre la base de que el derecho a ser escuchado se identifica con el de-

recho a la participación, queda pendiente la tarea de delimitar sus alcances
tomado como referencia la importancia de estos derechos en el desarrollo
de los derechos humanos; esto es, su vinculación con la libertad positiva y
Ibidem,
42 p. 5.

la libertad negativa. Esto resulta especialmente complejo dado que esta dis-
cusión —salvo en contadas excepciones— ha sido ignorada en el ámbito de
la teoría del derecho.
Aunque tímidamente, el Comité se aventura a hacer una interpretación
más allá del ámbito en el que tradicionalmente se había considerado, y eso
en el mejor de los casos, la posibilidad de la niña o niño de participar en los
asuntos que le afectan. Esta cláusula, que llamaremos de “afectabilidad”, se
había comprendido como limitadora de la posibilidad de ser escuchado al
ámbito privado, especialmente de la familia y la escuela, espacio al que la
doctrina de la situación irregular circunscribía a las personas durante la mi-
noría de edad. El Comité reconoce, pese a que no lo desarrolla con mucha
amplitud, que la toma de decisiones públicas afecta la vida de niñas y niños,
por lo que el derecho a participar se extiende al ámbito político.
Aunque el Comité apoya una definición amplia del término “asuntos”, que
también comprende cuestiones no mencionadas explícitamente en la Con-
vención, reconoce que le siguen los términos “que afectan al niño”, que se
añadieron para aclarar que no se pretendía un mandato político general. Sin
embargo, la práctica, incluida la Cumbre Mundial en favor de la Infancia,
demuestra que una interpretación amplia de los asuntos que afectan al niño y
a los niños contribuye a incluir al niño en los procesos sociales de su comuni-
dad y su sociedad. Así, los Estados partes deberían escuchar atentamente las
opiniones de los niños siempre que su perspectiva pueda aumentar la calidad
de las soluciones.43
Siguiendo esta interpretación del Comité, es posible sostener entonces

que el derecho a la participación debe incluir ambos tipos de libertades
—positiva y negativa—. En lo que respecta a la libertad negativa, es nece-
sario hacer dos precisiones: en primer lugar, algunos de los derechos vincu-
lados a esta se entienden de forma distinta que durante la edad adulta; por
ejemplo, el derecho a la intimidad,44 ya que exigen mayores garantías, y, en
segundo lugar, que debe entenderse como un espacio del titular, indepen-
Ibidem,
43 p.11.
44
Para una excelente reflexión de este derecho véase: “…si pensamos en la intimidad del
niño como un ámbito de garantía necesaria de su desarrollo como persona (del crecimiento
de su dignidad), del mismo modo que concebimos su educación hasta el punto de no hacerla
disponible por parte de nadie, entonces la intimidad del menor sería distinta a la intimidad
del mayor: se diferenciaría en su indisponibilidad” (Hierro, Liborio, “La intimidad de los
niños: un test para el derecho a la intimidad”, en Sauca, José Ma. (ed.), Problemas actuales de los
derechos fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín Oficial del Estado,
1994, p. 385).

dientemente de su pertenencia a la familia, lo que contradice el paradigma

liberal de la familia como un espacio indisponible del “agente autónomo”.
En lo que respecta a la libertad positiva, queda de manifiesto la nece-
sidad de crear espacios y delimitar claramente las formas de ejercicio y las
obligaciones de todos los actores: Estado, padres, maestros, comunidad, au-
toridad, etcétera. El Comité establece los lineamientos, y es responsabilidad
de cada país concretar las formas de garantía.
El proceso de reformas legislativas desencadenado por la Convención Inter-

nacional es y debería permanecer como un proceso altamente dinámico. No
existen y no deberían existir modelos rígidos de adecuación. Doctrinas y pa-
radigmas deben interpretarse a la luz de las condiciones reales, pero mucho
más de las condiciones deseadas para nuestra infancia latinoamericana. Toda
diversidad sea bienvenida en el contexto del respeto riguroso de los derechos
humanos específicos de la infancia, hoy universalmente reconocidos.45
En este rubro es evidente que falta mucho por avanzar en todos los paí-
ses del mundo, aunque en algunos países de América Latina se han dado
experiencias de organización y participación infantil, impulsadas por los
propios niños y niñas que han mostrado que es posible el ejercicio de este
derecho.46
En el caso de México, las observaciones demuestran que es mucho
como país lo que falta por avanzar institucionalmente.
27. El Comité acoge con agrado los esfuerzos desplegados por el Estado Parte
por promover y asegurar el ejercicio del derecho del niño a expresar sus opi-
niones y a participar activamente en los diversos sectores de la sociedad. En
particular toma nota de los períodos de sesiones celebrados en 2003 y 2004
por el Parlamento de los Niños y de la Consulta Infantil y Juvenil celebrada en
2003. Sin embargo, sigue preocupado por la persistencia de ciertas actitudes
tradicionales en el Estado parte que, entre otras cosas, limitan el derecho de
los niños a participar y a expresar sus opiniones. Observa con preocupación
las escasas posibilidades que tienen los niños de participar y expresarse en los
procesos de toma de decisiones que los afectan, especialmente en las escuelas
y comunidades.
28. Con arreglo al artículo 12 de la Convención, el Comité recomienda
que el Estado Parte:
45
García Méndez, Emilio, op. cit., p. 31.
46
Para conocer experiencias en el campo de la investigación con niñas y niños véase
Liebel, Manfred y Martínez Muñoz, Marta, “Investigación participativa con niños y niñas”,
en Liebel, Manfred y Martínez Muñoz, Marta (coords.), op. cit., pp. 225-242.

a) Intensifique sus esfuerzos por promover, dentro de la familia, en las

escuelas y en otras instituciones, el respeto a las opiniones de los niños, en
especial de las niñas, y facilitar su participación en todos los asuntos que los
afecten;
b) Enmiende los códigos de procedimientos civiles para asegurar que los
niños sean escuchados en las actuaciones judiciales que los afecten;
c) Refuerce las campañas nacionales de sensibilización para cambiar las
actitudes tradicionales que limitan el derecho de participación de los niños;
d) Examine periódicamente hasta qué punto los niños participan en la
formulación y evaluación de leyes y políticas que los afectan, tanto en el pla-
no nacional como en el local, y evalúe en qué medida se tienen en cuenta las
opiniones de los niños, incluso su repercusión en las políticas y los programas
pertinentes.47
Pese al enorme avance que supone la interpretación extensiva del dere-

cho contenido en el artículo 12 de la Convención, hay todavía una agenda
pendiente respecto del derecho a participar:
En primer lugar, reconocer que tanto el término “expresar su opinión”
como la cláusula de “afectabilidad” deben ser interpretados de la manera
más amplia posible. El hecho de que se trate de una opinión no puede en-
tenderse como una puerta abierta a la arbitrariedad respecto de las expre-
siones del niño o niña. Ni que esto se reduce a procedimientos administrati-
vos o judiciales en los que está involucrada la niña o niño.
En este sentido, es necesario trabajar en la definición de los alcances de
los derechos vinculados con la participación en sentido extensivo, en espe-
cial las libertades.
Por otra parte, es indispensable también el reconocimiento de una ma-
yor incidencia en el diseño de los derechos, sobre todo porque, como se ex-
plicó, se trata de derechos obligatorios.
Solo así podremos terminar con la aceptación tácita de las premisas im-
plícitas e ir reconociendo a cada niña y niño autonomía y capacidad para
ser constructores de su propia vida y de las decisiones colectivas, superando
de una vez por todas la doctrina de la situación irregular sustentada en el pa-
radigma de la incapacidad. Esto supone un gran paso en la lucha en contra
de la exclusión social y la construcción de modelos más amplios y flexibles de
los titulares de derechos humanos donde todos tengan cabida.
Finalmente, aunque el criterio sostenido por el Comité supone un gran
avance, queda sin resolver el problema de la legitimidad de las decisiones
47
Comité de los Derechos del Niño, Examen de los informes presentados por los Estados
partes en virtud del artículo 49 de la Convención: observaciones finales, México (CRC/C/
MEX/CO/3, 8 de junio de 2006), pp. 6 y 7.

desde la perspectiva democrática; es decir, la autodeterminación normati-

va. Los derechos de los niños, en este sentido, siguen justificándose con base
en el derecho privado; es decir, como incapaces sujetos a la tutela de otros
que deciden por ellos en las decisiones públicas. Es una gran paradoja de la
democracia ¿irresoluble?
VII. Bibliografía
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LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA

DE DERECHOS HUMANOS Y SUS ALCANCES
Luis Raúl González Pérez*
Sumario: I. Introducción. II. La recepción de los tratados internaciona-

les. III. Competencia de la Corte IDH. IV. Obligatoriedad de las sentencias
de la Corte IDH. V. Obligatoriedad de la jurisprudencia de la Corte IDH.
VI. Control de convencionalidad. VII. Reflexiones finales.
I. Introducción
Este ensayo lo dedico a la memoria de Jorge Carpizo, hombre eminente, de

talento extraordinario y vida ejemplar, y de quien hago un recuerdo emocio-
nado de gran admiración y profundo respeto. Jorge Carpizo fue uno de los
grandes maestros de quienes tuve la fortuna de recibir enormes enseñanzas
en mi paso como estudiante en la Facultad de Derecho de la UNAM. En el
inicio de mi vida profesional también estuvo presente, y tuve la gran fortuna
de que me invitara a colaborar con él, primero en la Coordinación de Huma-
nidades y posteriormente en el Instituto de Investigaciones Jurídicas. Después
vendrían otras oportunidades que me brindó para acompañarlo en algunas
de las múltiples responsabilidades que tuvo durante su fructífera y exitosa
carrera profesional, y a las cuales me he referido en otras ocasiones.1 Gran
parte de los aciertos que he tenido en mi trayectoria profesional se los debo a
él; de los errores, indudablemente, me responsabilizo yo.
Los dos vínculos antes mencionados que me unieron a Jorge Carpizo se-
rían el inicio de una entrañable relación que con el tiempo se fue cultivando
y afianzando hasta derivar en una sólida e indisoluble amistad, que perduró
*
Profesor de garantías constitucionales en la Facultad de Derecho y abogado general de
la UNAM.
1 González Pérez, Luis Raúl, “El jorongo de un universitario”, en Jorge Carpizo en el
corazón, México, UNAM, 2013, pp. 33-39; “Jorge Carpizo, ministro de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación”, en Fix-Zamudio, Héctor y Astudillo, César (coords.), Estatuto jurídico
del juez constitucional. Libro homenaje al doctor Jorge Carpizo, México, UNAM, 2013, pp. 135-139.
753

754 Luis Raúl González Pérez
hasta su partida, que aún hoy, a pesar del tiempo trascurrido, no ha sido
superada. Estoy cierto de que la naturaleza humana realizará su insensible
obra reparadora y el tiempo será el bálsamo que restañe las heridas que su
ausencia produce por hondas y lacerantes que sean.
Nada más justo para un universitario de excepción, como Jorge Car-
pizo, que el reconocimiento que le hace su alma mater, la UNAM, a través
de diversos homenajes y publicaciones que, como esta obra, se realizan en
su honor destacando sus amplios méritos, pero además, como él lo deseó,
haciendo aportaciones a la ciencia jurídica, ya sea analizando alguno de los
distintos aspectos de su amplio legado jurídico, o abordando algún tópico ju-
rídico, que indudablemente servirá para enriquecer nuestra cultura jurídica.
Precisamente, atendiendo a su deseo de revisar su legado jurídico, me
permito continuar con un tema que fue de su interés y que me permití abor-
dar en otra publicación que en su honor se editó y que amerita darle un tra-
tamiento desde otro ángulo,2 toda vez que es un aspecto que está en el ám-
bito de la discusión nacional, como es la vinculatoriedad de las sentencias
que emite la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
II. La recepción de los tratados internacionales
El tema de la aceptación de las sentencias de la Corte IDH pasa por

temas relativos a los tratados internacionales y a los órganos que se crean
para la supervisión del cumplimiento de dichos instrumentos vinculatorios,
a los que brevemente nos referiremos.
Cuando el derecho internacional convencional se incorpora expresa-
mente al derecho interno, el resultado es que se establece imperativamente
el deber del Estado de respetar y promover tales derechos, los que son direc-
tamente aplicables en los órdenes jurídicos por los órganos jurisdiccionales.
Todo Estado que suscribe y ratifica algún tratado queda obligado a res-
petar, de buena fe, no solo la letra, sino también el espíritu mismo del trata-
do internacional del cual es parte. El incumplimiento o inejecución de cual-
quiera de las obligaciones insertas en el tratado es susceptible de sanción
por el derecho internacional a través del mecanismo de la responsabilidad,
mismo que implica un rendimiento de cuentas ante la comunidad interna-
cional; además, el Estado que viola algún derecho convencional tiene a su
cargo un deber de reparación adecuada en beneficio de la víctima.
2
González Pérez, Luis Raúl, “Aplicación de los tratados internacionales y la jurispru-
dencia de la CIDH en la protección de la libertad de expresión”, Revista de la Facultad de
Derecho de México, t. LXIII, núm. 259, enero-junio de 2013, pp. 199-233.

LAS SENTENCIAS DE LA Corte IDH Y SUS ALCANCES 755
En un claro ejemplo de las obligaciones que contraen los Estados al

suscribir, en ejercicio de su soberanía, algún tratado internacional la encon-
tramos en el artículo 1.1 de la Convención Americana, que establece la base
para la determinación de la responsabilidad internacional de los Estados
por la vulneración a dicho compromiso internacional.
Uno de los principales efectos de la adopción de los tratados internacio-
nales es que son de aplicación directa por el Estado; por tanto, los particu-
lares pueden invocarlos en los juicios, y los jueces pueden y deben también
tomarlos en cuenta al emitir sus resoluciones, en razón de que deben dictar-
las respetando el derecho a una motivación adecuada, que incluye tomar en
cuenta todo el derecho vigente en el Estado.
Otro aspecto vinculado con el tema de los tratados internacionales es el
relativo a su jerarquía dentro del orden jurídico interno. Al respecto, cada
Estado, en ejercicio de su soberanía, decide la jerarquía de los mismos.
El doctor Héctor Fix-Zamudio3 indica que la progresiva y constante
influencia del derecho internacional, especialmente la de los derechos hu-
manos, en las Constituciones de Iberoamérica se puede contemplar desde
tres perspectivas:
a) Los tratados se encuentran inmediatamente debajo de la Constitu-
ción, pero con preeminencia sobre el derecho interno, como Portu-
gal, España, Guatemala, Costa Rica, El Salvador, Ecuador, Nicara-
gua, Perú y México.
b) Se reconoce que los tratados internacionales, en forma expresa o
implícita, se encuentran al mismo nivel que la Constitución, como
Argentina, Brasil y Colombia.
c) La doctrina comienza a advertir una tendencia a que esos tratados
se les reconoce un carácter superior a la misma Constitución, como
en el artículo 23 de la Constitución de Venezuela de 1999, el cual
ordena que los instrumentos internacionales de derechos humanos
prevalecen en el orden interno si establecen normas y garantías más
favorables que aquellas contenidas en la Constitución y las leyes.
En México, la jerarquía de las normas la establece el artículo 133 de la
Constitución.4 De este numeral, en conexión con otros artículos, especial-
3 Fix-Zamudio, Héctor, “La necesidad de expedir leyes nacionales en el ámbito latinoa-

mericano para regular la ejecución de las resoluciones internacionales”, en Corzo Sosa, Ed-
gar et al. (coords.), Impacto de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, México,
Tirant lo Blanch México, 2013, p. 226.
4 “Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los
tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente

mente el 16, el 103 y el 124, se desprende la jerarquía de las normas del

orden jurídico mexicano, a saber:
—— Constitución federal
—— Leyes generales y tratados internacionales
—— Leyes federales y leyes estatales
—— Orden municipal
En consecuencia, el tratado internacional se encuentra debajo de la

Constitución, pero encima de las leyes federales y locales, y al mismo nivel
de la ley general, que es aquella que desarrolla o precisa la norma consti-
tucional, y su ámbito de aplicación es tanto federal como local, como las
leyes orgánicas de los poderes públicos y las reglamentarias de los preceptos
constitucionales, como la Ley de Amparo. Esta jerarquía es contraria al cri-
terio original de la SCJN, que en una interpretación netamente gramatical
del artículo 133 constitucional, y no de carácter hermenéutico, sostenía que
los tratados internacionales se encontraban al mismo nivel de las leyes fe-
derales.5
En mayo de 1999, la SCJN modificó su criterio para establecer la tesis
siguiente: “Tratados internacionales. Se ubican jerárquicamente
por encima de las leyes federales y en un segundo plano respec-
to de la Constitución federal”.6 La tesis precisa la jerarquía de los
tratados internacionales en el orden jurídico mexicano: solo por abajo de
la Constitución, al mismo nivel de la ley constitucional y por encima de las
leyes federales y locales.
Los compromisos que el Estado mexicano ha asumido en los últimos
años han generado la necesidad de sintonizar la Constitución con las obli-
gaciones internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido,
la reforma constitucional publicada el 10 de junio de 2011 en el Diario Oficial
de la Federación hace explícito, en el artículo 1o., párrafo primero, que los de-
rechos de los que gozamos las personas no se agotan en los 136 artículos de
de la República, con aprobación del senado, serán la ley suprema de toda la Unión. Los
jueces de cada estado se arreglaran a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados”.
5 Cfr. Carpizo, Jorge, “La Constitución mexicana y el derecho internacional de los dere-
chos humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. III, 2012, pp. 801-858.
6 Tesis p. LXXVII/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, México, Novena
Época, Pleno, t. X, noviembre de 1999, “Tratados internacionales, se ubican jerár-
quicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto
de la Constitución Federal”.

la Constitución, sino que deben complementarse con los reconocidos en los

tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte.7
De conformidad con esta disposición, el ordenamiento jurídico mexi-
cano tiene dos fuentes primigenias: los derechos humanos reconocidos en
la Constitución y todos aquellos derechos humanos establecidos en tratados
internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. En consecuencia,
las normas provenientes de ambas fuentes gozan de rango constitucional, y,
por tanto, son normas supremas del ordenamiento jurídico mexicano.
Lo anterior acaba de ser reconocido por la Suprema Corte de Justicia
de la Nación al resolver la contradicción de tesis 293/2011,8 en donde se
determinó que los derechos humanos de fuente internacional; es decir, los
tratados internacionales en materia de derechos humanos, tienen la misma
eficacia normativa, o sea, tienen rango constitucional en tanto protectores
de los mismos, y siempre y cuando brinden mayor protección que la Cons-
titución.
Además, al resolver la mencionada contradicción de tesis, se estable-
ció que de la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido
de las reformas constitucionales del 6 y 10 de junio de 2011, se desprende
que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente,
no se relacionan en términos jerárquicos; sin embargo, cuando la Consti-
tución establezca una restricción expresa al ejercicio de los derechos huma-
nos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional. En este senti-
do, los derechos humanos, con independencia de su fuente, constituyen el
parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe
analizarse la validez de todas las normas y actos que forman parte del orde-
namiento jurídico mexicano.
Respecto al punto que resuelve que cuando exista una restricción al
ejercicio de los derechos humanos en la Constitución se debe estar a lo que
esta indica, se ha considerado para diversos tratadistas un retroceso, porque
7
“Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozan de los dere-
el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no
podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitu-
ción establece.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta
Constitución y con los tratados internacionales de la materia, favoreciendo en todo tiempo a
las personas la protección más amplia”.
8 El 3 de septiembre, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia resolvió por mayoría de
diez votos la contradicción de tesis 293/2011. El tema de la misma era determinar la rela-
ción de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internaciona-
les celebrados por México, a efecto de lograr la protección más amplia de las personas.

supone la inaplicación del principio pro persona siempre que un texto cons-
titucional restrinja los derechos consagrados en los tratados internacionales,
no obstante la redacción inequívoca del párrafo segundo del artículo 1o.
de la Constitución y el mandato del artículo 27 de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, según el cual “los Estados Partes no po-
drán invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del
incumplimiento de un tratado…”.9
Los argumentos en virtud de los que se estableció esta excepción por
parte de la SCJN se sustentaron en criterios que aluden al mandato del
órgano que puede reformar la Constitución, según la fórmula del artículo
135, en el sentido de que los órganos legislativos que intervienen en la refor-
ma constitucional representan la soberanía del pueblo, y que los tribunales
mexicanos no tienen facultades derogatorias de la voluntad de esos legisla-
dores.
Para José Ramón Cossío, ministro que votó en contra del proyecto,
si el párrafo segundo del artículo 1o. dispone que a las personas se les dará
en todo momento la protección más amplia en términos de lo que dispongan
los derechos humanos de fuente constitucional o convencional, no puede es-
tablecerse la prevalencia de las normas constitucionales en los casos en que
establezcan restricciones, sin admitir que con ello se incorpora expresamente
un criterio de jerarquía constitucional.10
Continúa diciendo el ministro Cossío que
el artículo 133 establece que un tratado internacional se incorpora al or-

den jurídico mexicano cuando su contenido y su proceso de aprobación son
acordes con la Constitución. Hasta ese momento la Constitución es jerár-
quicamente superior al tratado, sencillamente por prever sus requisitos de
validez. Sin embargo, a partir de ahí el artículo 1o. da lugar a una operación
normativa completamente diferenciada, que nada tiene que ver ya con cues-
tiones de jerarquía… La reforma de junio de 2011 implicó que deben hacerse
operaciones normativas a partir del principio pro persona tanto con los dere-
chos humanos contenidos en los tratados internacionales de los que México
es parte como con aquellos reconocidos en la Constitución, sin establecer
jerarquía entre ellos.
Cuando la Constitución dispone en el primer párrafo del artículo 1o. que
el ejercicio de los derechos humanos “no podrá restringirse ni suspenderse,
9 Cfr. Barrera Solórzano, Luis de la, “Restricciones a los derechos humanos”, La Razón,
20 de septiembre de 2013.
Cossío Díaz, José Ramón, “Las trampas del consenso”, Nexos, octubre de 2013.
10

salvo en los casos bajo las condiciones que esta Constitución establece”, ello
debe entenderse bajo la clave interpretativa del principio pro persona. Por lo
mismo, debe referirse única y exclusivamente a las condiciones establecidas
en varios párrafos del artículo 29 de la propia Constitución. Éstas son ex-
presiones técnicas y específicas que deben utilizarse sólo en estos casos, sin
extenderse a cualquier restricción que pudiera entenderse contiene la Cons-
titución.11
Lo que la posición mayoritaria de los ministros determinó generó una

regla universal de interpretación, por virtud de la cual el derecho conven-
cional cede frente al derecho constitucional, desplazando la posibilidad de
resolver los problemas caso por caso aplicando efectivamente el principio
pro persona. Lo sostenido por la mayoría (de que la interpretación gene-
rada por ella permite la ponderación caso por caso de todos los derechos
humanos), requerirá darse la plena igualdad entre los derechos humanos de
fuente constitucional y de fuente convencional.12
Por nuestra parte, consideramos que tanto la reforma constitucional de
junio de 2011 como la interpretación que hizo la Suprema Corte de Justicia
al resolver la contradicción de tesis 293/2011 constituyen un avance. De-
bemos recordar que la construcción de la defensa de los derechos humanos
ha sido progresiva, y diversos temas, como este que nos ocupa, se seguirán
discutiendo, buscando una evolución más amplia en la materia, y segura-
mente en el futuro se avanzará en su interpretación en favor de la dignidad
humana.
También hay que mencionar que aún quedan abiertas interrogantes,
pues estimamos que no se ha resuelto del todo el problema que se contem-
pló entre la aplicación del derecho internacional y el derecho interno. Por
ejemplo, ¿qué pasará en el supuesto de que la Corte Interamericana emita
una sentencia protectora de derechos humanos, pero que en la Constitución
mexicana se contemple de manera expresa una restricción que, de acuerdo
con el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, prevalecerá
esta? En este caso, ¿qué pasará con el cumplimiento de esa sentencia de la
Corte IDH? ¿No se atenderá?, máxime que la Convención Americana pre-
vé en su artículo 2o. que los Estados adecuarán su régimen jurídico interno.
De no atenderse, ¿el Estado tendrá responsabilidad internacional? Este es
un tema que se puede presentar en el futuro y deberá resolverse, y en donde
nuestro máximo tribunal nacional deberá pronunciarse, de ser el caso.
Idem.
11
Idem.
12

III. Competencia de la Corte IDH
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, del 22 de no-

viembre de 1969, inició su vigencia el 18 de julio de 1978. Del denominado
Pacto de San José surge la Corte Interamericana de Derechos Humanos
con dos distintas competencias: una consultiva y otra contenciosa, para vigi-
lar el cumplimiento y hacer efectivos los derechos reconocidos en dicho pac-
to. Actualmente, esa protección se extiende a otros instrumentos regionales;
por ejemplo, la Convención sobre Derechos Humanos en Materia de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas; el Protocolo Adicional a la Con-
vención Americana, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
México es parte de ese Pacto desde el 24 marzo de 1981. Sin embar-
go, reconoció la competencia de la Corte IDH hasta el 16 de diciembre
de 1998.13 Las dudas de algunos sectores eran muchas, en virtud de una
anticuada noción de soberanía, ya que a partir del mencionado reconoci-
miento el Estado mexicano está obligado a acatar las sentencias de la Corte
IDH, órgano que tiene facultades para declarar qué acciones de autorida-
des mexicanas son contrarias a disposiciones de la Convención Americana
o a algunos otros tratados del sistema interamericano, sin importar su na-
turaleza; actos administrativos, leyes, sentencias e incluso normas constitu-
cionales.14
De esta forma, tratándose del Pacto de San José y de la protección de
los derechos humanos que reconoce, incluso la SCJN, no es la intérprete
última de ese Pacto, sino la Corte IDH, cuya jurisprudencia obliga a todas
las autoridades.15
Del conocimiento de los casos que se han sometido a su jurisdicción, la
Corte IDH ha analizado lo relativo a diversos temas del catálogo de dere-
chos. Entre ellos se encuentran hechos violentos, como consecuencia de los
regímenes autoritarios que en su etapa inicial se vivían, correspondientes a
la primera generación, como son, entre otros: la tortura, ejecuciones extra-
judiciales, allanamientos ilícitos, desapariciones forzadas, uso de la fuerza,
masacres; además, de esa misma generación de derechos ha conocido sobre
el derecho a la vida; derecho al debido proceso; derechos de los niños; ge-
nero; derechos de los pueblos indígenas; el derecho a no ser discriminado e
Cfr. Núñez Palacios, Susana, “El Estado mexicano acepta la jurisdicción de la Corte
13
Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, vol. 1, 2001,

pp. 454 y 455.
Cfr. Carpizo, Jorge, op. cit., p. 812.
14
Idem.
15

igualdad ante la ley; derecho de reunión; derecho de asociación. En época

más cercana ha comenzado a conocer casos correspondientes a la segunda
generación de derechos, como son en materia de derechos económicos, so-
ciales y culturales. Si atendemos a esa lógica progresiva, en un futuro cerca-
no empezará a conocer casos que involucren derechos de las subsecuentes
generaciones de derechos humanos.
De igual manera, la Corte IDH ha conocido procesos sobre todos los
países que han reconocido la competencia de la Corte, dictando sentencias
que han tenido, en prácticamente todos los casos, un muy positivo cumpli-
miento, que se ha traducido en cambios normativos, en los mejoramientos
en los sistemas de protección, en mecanismos de reparaciones que hoy día
están vigentes en casi todos los países de América.16
En el caso particular de México, el 30 de enero de 2003, la Comisión
Interamericana sometió a la Corte Interamericana la primera demanda
contra nuestro país, y que dio lugar al denominado Caso Alfonso del Campo
Dodd vs. Estados Unidos Mexicanos, del cual el Tribunal no conoció del fondo
en virtud de que los hechos relatados en la demanda ocurrieron con ante-
rioridad a que el país reconociera la competencia de la Corte. Con posterio-
ridad, se han presentado otros seis casos más.17
De manera reciente, la Corte Interamericana ha ejercido con mayor
plenitud su competencia para supervisar el cumplimento de las sentencias,
como se observa en el Caso Gelman vs. Uruguay;18 de hecho, puede decirse que
un caso no concluye en su trámite hasta en tanto la Corte IDH no emita una
resolución de cumplimiento de sentencia. El 14 y 17 de mayo de 2013, la
Corte IDH determinó que el Estado mexicano ha dado cumplimiento a cin-
co de los resolutivos dictados en la sentencia del Caso Radilla Pacheco; cabal
cumplimiento a los ocho de los resolutivos dictados en la sentencia del Caso
González, mejor conocido como Campo Algodonero, así como el cumplimiento
total en el Caso Castañeda.
Relacionado con el cumplimiento de las sentencias de la Corte IDH,
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resol-
ver el amparo en revisión 375/2013, confirmó el sobreseimiento del juicio
Por ejemplo, cuando la Corte IDH condenó a Chile en el caso Olmedo Bustos vs. Chile,
16
mejor conocido como “La última tentación de Cristo”, porque su Constitución violaba la Con-
vención Americana de Derechos Humanos, obteniendo como respuesta de los chilenos la
modificación de su Constitución para hacerla compatible con el Pacto de San José.
Corte IDH, caso Castañeda Gutman vs. México, caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs.
17
México; caso Radilla Pacheco vs. México; caso Inés Fernández Ortega y otros vs. México; caso Valentina
Rosendo Cantú y otras vs. México; caso Teodoro Cabrera y Rafael Montiel vs. México. En todos estos
casos ha existido sentencia contra México.
Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, sentencia del 20 de marzo de 2013.
18

de amparo promovido por Jorge Castañeda Gutman en contra de diversas

autoridades, ya que, según su argumento, estas violan sus derechos huma-
nos al omitir el cabal cumplimiento de la sentencia de la Corte IDH, pues
no se han adoptado las disposiciones necesarias en el derecho interno que
permitan hacer efectivo su derecho político a ser elegido. Al respecto, se
determinó que el Poder Judicial mexicano, aun en ejercicio de sus poderes
de control constitucional, no está facultado para pronunciarse sobre el cum-
plimiento o incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de las
sentencias emitidas por la mencionada Corte Interamericana en contra del
Estado mexicano, pues ello encierra el ejercicio de una facultad de aprecia-
ción reservada constitucionalmente a dicho tribunal internacional en grado
de exclusividad, por lo que cualquier acto que exija el despliegue de esa fa-
cultad debe entenderse como un acto no justiciable en sede nacional.
IV. Obligatoriedad de las sentencias

de la Corte IDH
La Convención Americana dispone que las sentencias de la Corte IDH

son inatacables y poseen eficacia vinculante para los Estados que han reco-
nocido la jurisdicción contenciosa y aceptado pasar por ella. Los compro-
misos son asumidos por el Estado en su conjunto, y por conducto de ellos se
comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional.
El artículo 68.1 de la Convención Americana es definitivo al establecer
que los Estados están comprometidos a cumplir la resolución de la Corte
Interamericana en los casos en que sean parte. La propia Corte IDH así lo
ha establecido en reiteradas jurisprudencias.
El artículo 65 de la Convención Americana señala que la Corte, en su
informe anual a la Asamblea General de la OEA, debe indicar el Estado y
el caso cuya sentencia no ha sido cumplida.
La Corte admite únicamente el “recurso de interpretación”, que pro-
cede solo en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance de la resolución,
siempre y cuando se solicite en el plazo de noventa días a partir de la fecha
de la notificación del mismo (artículo 67).
Existe unanimidad en considerar que las sentencias que emite la Corte
IDH en los casos contenciosos son de cumplimiento obligatorio para los
Estados.19 Señala Jorge Carpizo que los Estados parte están obligados a
Cfr.
19 Carmona Tinoco, Jorge Ulises, “Actualidad y necesidad del marco jurídico mexi-
cano para la cabal ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos”, en Corzo Sosa, Edgar et al. (coords.), op. cit., p. 99.

cumplir con las resoluciones de la Corte IDH, lo cual responde a la lógica

pura: “si no esa Corte de tribunal nada tendría, los Estados incumplirían
con sus obligaciones internacionales a voluntad y el sistema interamericano
de derechos humanos estaría lisiado y deforme si un Estado pudiera desobe-
decer una sentencia del órgano cúspide del sistema. Entonces, dicho sistema
serviría únicamente de oropel”.20
En el caso concreto de México, derivado del expediente varios
912/2010, mejor conocido como Caso Radilla,21 una de las consecuencias
fue el reconocimiento expreso por parte de la SCJN a la obligatoriedad de
las resoluciones dictadas por la Corte IDH respecto del Estado mexicano,
el Poder Judicial de la Federación y la propia Suprema Corte de Justicia de
la Nación.22
El razonamiento seguido por la SCJN se expresó en los párrafos 14-19
de la resolución de la siguiente manera:
a) Reconoció la sujeción del Estado mexicano a la jurisdicción de la
Corte IDH;
b) Determinó que, con base en lo anterior, las sentencias dictadas por
esa instancia constituyen cosa juzgada y, finalmente, señaló:
c) Que la SCJN, aun cuando tenga el carácter de tribunal constitucio-
nal, “no puede evaluar este litigio ni cuestionar la competencia de la
Corte IDH, sino sólo limitarse a su cumplimiento en la parte que le
corresponde y en sus términos”.
La SCJN concluyó: “Así, las resoluciones pronunciadas por aquella ins-
tancia internacional (la Corte IDH) cuya jurisdicción ha sido aceptada por
el Estado mexicano, son obligatorias para todos los órganos del mismo en
sus respectivas competencias, al haber figurado como Estado parte en un li-
tigio concreto”, pues dichas sentencias se emiten a partir del consentimiento
soberano, expresado con absoluta libertad por la nuestra, como una nación
independiente.
20
Carpizo, Jorge, “La Constitución mexicana y el derecho internacional de los derechos
humanos”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, México, vol. III, 2012, p. 838.
21 Rosendo Radilla fue un luchador social guerrerense desaparecido en la década de los
años setenta del siglo XX, hecho que propició una condena al Estado mexicano por parte de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que significó un parteaguas en el sistema
de impartición de justicia de nuestro país, donde todos los jueces, en acatamiento de las
obligaciones que nos comprometen en el sistema interamericano, deberán hacer valer los
derechos humanos de todas las personas en el ámbito de las respectivas competencias.
22 Cfr. Cossío Díaz, José Ramón, “Primeras implicaciones del Caso Radilla”, Revista Mexi-
cana de Derecho Constitucional, núm. 26, junio-diciembre de 2012, pp. 31-63.

Se debe decir y reconocer que muchas veces, más allá de la buena dis-
posición que pueda tener el Estado, el cumplimiento de las resoluciones
de la Corte IDH resulta una tarea difícil, ya que no siempre se cuenta con
los mecanismos jurídicos internos que faciliten el cumplimiento íntegro
de las sentencias dictadas en su contra. No obstante, con normatividad
o sin ella, el Estado condenado por una sentencia de la Corte IDH debe
proceder a su ejecución actuando en consecuencia con sus obligaciones
internacionales.23
De lo anterior resulta que al ser vinculatorias las sentencias de la Cor-
te IDH para los Estados que reconocen su competencia, es necesario que
emitan disposiciones internas para cumplir con las obligaciones que les son
impuestas. En el caso específico de nuestro país, el maestro Héctor Fix-Za-
mudio ha señalado que se debe expedir, en breve plazo, la ley reglamentaria
que establezca los procedimientos necesarios para el pronto cumplimiento
de las resoluciones de los organismos internacionales reconocidos por el Es-
tado mexicano, ante el evidente desconcierto que han producido los recien-
tes fallos de la Corte IDH, ya que varios de ellos no se han cumplido en su
integridad debido a que no existe la legislación que establezca con precisión
la forma de ejecutarlos.24
Un avance se dio con la expedición de la Ley General de Víctimas, que
incorpora en el sistema jurídico mexicano el concepto de “justicia restaura-
tiva o integral”, al disponer en su artículo 1o. que “La reparación integral
comprende las medidas de restitución, rehabilitación, compensación, satis-
facción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colec-
tiva, material, moral y simbólica”.25 Esta disposición está de acuerdo con el
artículo 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
hace referencia a que cuando la Corte IDH decida que se violaron derechos
o libertades previstos en la Convención, se restituirá al lesionado en el goce
de sus derechos o libertades conculcadas, incluyendo restitución, rehabilita-
ción, compensación, satisfacción y garantías de no repetición.26
Cfr. Martínez Valero, Dora Alicia, “Experiencia mexicana en la ejecución y cumpli-

23
miento de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Corzo Sosa,

Edgar et al. (coords.), op. cit., p. 376.
Fix-Zamudio, Héctor, “La necesidad de expedir leyes nacionales...”, cit.
24
25
Se entienden como tal las medidas de reparación (indemnización), de satisfacción (re-
conocimiento de responsabilidad, disculpa pública, publicidad de la sentencia) y de no repe-
tición (evitar que los hechos se vuelvan a repetir).
Corte IDH, Caso Cantoral Benavides vs Perú, reparaciones y costas, resolución del 3 de
26
diciembre de 2001, serie C, núm. 88, párrs. 79-81.

V. Obligatoriedad de la jurisprudencia
de la Corte IDH
La jurisprudencia la Corte IDH es obligatoria para los Estados que re-

conocen su competencia contenciosa, porque es la interpretación de última
instancia de la Convención Americana. La Corte está creando un ius commu-
ne de protección de los derechos humanos en América Latina y el Caribe, al
establecer criterios generales de interpretación de la Convención Americana
que deben respetar todas las autoridades de los países correspondientes.27 A
lo largo de más de treinta años de labor, la Corte IDH ha desarrollado una
jurisprudencia que se integra por más de cuarenta conceptos en materia de
derechos humanos, que al combinarse llegan a sumar más de cien mil rela-
ciones, teniendo como consecuencia que la dimensión y el marco protector
de los derechos humanos se haya expandido en forma notable.28
En relación con los efectos de las sentencias de la Corte IDH y su rela-
ción con los tribunales de los Estados parte de la Convención Americana, se
pueden distinguir entre los efectos en los que han sido parte en un caso de
que haya conocido la Corte, y los efectos respecto de los Estados que no ha-
yan sido parte en el respectivo caso. En el primer supuesto, de acuerdo con
el artículo 68.1 de la Convención, se puede concluir que sí están obligados
a cumplir con la correspondiente decisión de la Corte IDH.
En la segunda hipótesis, señala Serna de la Garza, estamos ante el su-
puesto del llamado efecto erga omnes de las sentencias de la Corte: los tribu-
nales nacionales de los Estados que no fueron parte en un caso concreto, del
cual derivó una sentencia en la que la Corte IDH ¿están obligados a aplicar
el criterio de la Corte IDH en la interpretación y aplicación de los derechos
fundamentales previstos en sus respectivas Constituciones nacionales?29
Existe una posición que considera que sí hay obligación en este sentido.
En apoyo de esta idea se invoca el derecho internacional, y en particular
los principios de pacta sunt servanda y cumplimiento de buena fe de los com-
promisos internacionales. Esta es una postura que ha ido construyendo la
Corte IDH.30
Cfr.
27 Carpizo, Jorge, op. cit., p. 839.
Cfr.
28 Silva Meza, Juan, “Mensaje pronunciado en la ceremonia inaugural del 48 pe-
riodo extraordinario de sesiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, 7 de
octubre de 2013.
Serna de la Garza, José María, Impacto e implicaciones constitucionales de la globalización en el
29
sistema jurídico mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2012, p. 246.
Corte IDH, Casos Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del
30
21 de junio de 2002, serie C, núm. 94, párr. 112; Caso Cantos vs. Argentina, sentencia del 28

Por su parte, varios tribunales constitucionales de Latinoamérica con-

sideran que las sentencias, en general, y las de la jurisdicción constitucio-
nal en particular, deben tomar en cuenta los derechos reconocidos en los
instrumentos internacionales, así como la interpretación de esos derechos
desarrollada en las sentencias de la Corte IDH.
En México, un primer criterio de la SCJN resolvió que son criterios vin-
culantes de la Corte IDH los derivados de las sentencias en las que el Estado
mexicano haya sido parte, y son criterios orientadores la jurisprudencia y
precedentes de la citada Corte, cuando el Estado mexicano no haya sido
parte.31 Con ello se refrenda la tendencia que venían adoptando los tribuna-
les colegiados de circuito.
Sin embargo, el 3 de septiembre de 2013, al resolver la contradicción de
tesis 293/2011, la SCJN también resolvió que toda la jurisprudencia de la
Corte IDH es vinculante para México con independencia de que el Estado
mexicano haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, siempre y cuan-
do su aplicación resulte más protectora de los derechos de las personas, de
conformidad con el artículo 1o. constitucional, lo cual constituye un gran
avance.
Es importante mencionar que en cumplimiento de este mandato, los
juzgadores deben atender a lo siguiente: a) cuando el criterio se haya emi-
tido en un caso en el que el Estado mexicano haya sido parte, la aplicabi-
lidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la
verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pro-
nunciamiento; b) en todos los casos en que sea posible debe armonizarse la
jurisprudencia interamericana con la nacional, y c) de ser imposible la armo-
nización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorable para la protec-
ción de los derechos humanos de las personas.
VI. Control de convencionalidad
La SCJN resolvió que todos los juzgadores, con independencia de su

materia y de su jurisdicción, están obligados a verificar, en los asuntos que
conozcan, que las leyes que aplican se ajusten a la Constitución federal y a
los tratados internacionales firmados por México sobre derechos humanos,
adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se
de noviembre de 2002, párr. 59; Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sentencia del 26 de
septiembre de 2006, párr. 124.
31
Tesis LXVIII/2011, “Parámetro para el control de convencionalidad ex
officio en materia de derechos humanos”, SCJN, Varios 912/2011, 14 de julio de
2011.

trate; es decir, todos los juzgadores están obligados a realizar un control de

convencionalidad dentro de un modelo de control difuso de constitucionali-
dad, con la finalidad de no aplicar normas o actos que contravengan tanto
la Constitución como los tratados internacionales.32
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, como la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos, los jueces, como parte del
aparato estatal, deben velar por que sus disposiciones no se vean limitadas
por disposiciones internas que sean contrarias a su objeto y fin. Por tal ra-
zón, el parámetro de análisis del control de convencionalidad ex officio que
deben realizar los jueces en materia de derechos humanos se integra de la
siguiente manera: a) todos los derechos humanos contenidos en la Consti-
tución federal, así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de
la Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en los tratados
internacionales en los que el Estado mexicano sea parte; c) los criterios de
la jurisprudencia y precedentes de la citada Corte IDH, cuando el Estado
mexicano haya sido o no parte.33 Sin embargo, con el reciente criterio de la
SCJN tendría que ajustar ese control al hecho de que no haya una restric-
ción al ejercicio del derecho de que se trate en la Constitución.
En ese sentido, el alto tribunal resolvió que los jueces de todo el país
podrán dejar de aplicar al caso concreto las normas que resulten contra-
rias a la Constitución federal o los tratados internacionales, sin que ello
implique una declaración de inconstitucionalidad, que sigue reservada a
la justicia federal a través de las vías directas de control, como son las
acciones de inconstitucionalidad, controversias constitucionales y ampa-
ro directo e indirecto. Es decir, es un sistema concentrado en una parte y
difuso en otra, circunstancia que permite que sean los criterios e interpre-
taciones constitucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad
o por inaplicación, de los que conozca la SCJN para determinar cuál es la
interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el orden
jurídico nacional.34
32
Tesis LXVII/2011, “Control de convencionalidad ex officio en un modelo
de control de constitucionalidad”, SCJN, Varios 912/2011, 14 de julio de 2011;
Tesis LXVIII/2011, Pleno, Varios 912/2011, 14 de julio de 2011.
33
Tesis LXV1l1l2011, “Parámetro para el control de convencionalidad ex
officio en materia de derechos humanos”, SCJN, Pleno, Varios 912/2011, 14 de julio
de 2011. Sobre el tema de control difuso, véase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, “El control
difuso de convencionalidad en el Estado constitucional”, en Fix-Zamudio, Héctor y Valadés,
Diego (coords.), Formación y perspectivas del Estado mexicano, México, UNAM-Colegio Nacional,
2010, pp. 151-188.
34
Tesis LXX/2011, “Sistema de control constitucional en el orden jurídi-
co mexicano”, SCJN, Pleno, Varios 912/2011, 14 de julio de 2011.

La Corte Interamericana adoptó por primera vez la idea del control de

convencionalidad en la sentencia del Caso Almonacid Arellano y otros. El con-
cepto de control de convencionalidad es un ingrediente muy importante
en la jurisprudencia de la Corte IDH. En más de veinte casos, la Corte se
ha pronunciado sobre distintos aspectos del control de convencionalidad
y ha tocado este tema en decisiones que atañen a más de la mitad de los
Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Respecto al control de convencionalidad, ha hecho referencia el juez
Diego García Sayán, presidente del Corte IDH, indicando que
Es muy importante que los jueces nacionales adquieran un protagonismo

particular en el Control de la convencionalidad, porque eso le da un ingre-
diente de derecho interamericano a las decisiones jurisdiccionales nacionales
de enorme relevancia. Sin embargo, además de promover este tipo de va-
lores y de conceptos, se debe llamar a la cautela, porque este es un tema de
enorme complejidad, a través del cual la propia jurisprudencia de la Corte
IDH ha sido cuidadosa al señalar que: “Los jueces y los órganos vinculados
a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la
Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes”.35
VII. Reflexiones finales
De conformidad con la reforma constitucional del 1o. de junio de 2011

en derechos humanos, los tratados internacionales que reconocen derechos
humanos pueden ser utilizados para completar la perspectiva del elenco de
derechos establecidos en la Constitución, con la posibilidad de integrar un
“bloque de constitucionalidad”.
También resulta importante este aspecto de la reforma, en virtud de
que el bloque de constitucionalidad se debe observar por todos los suje-
tos pasivos de los derechos humanos, como son las autoridades y funciona-
rios administrativos, los legisladores, los jueces y los titulares de los órganos
constitucionales autónomos de los tres órdenes de gobierno.
Se ha avanzado en el reconocimiento de la consecuencia que tienen las
sentencias que emite la Corte IDH, en su fuerza vinculante para los Esta-
dos en los que la Convención Americana se encuentra vigente y que han
35
García-Sayán, Diego, “Mensaje dirigido en la ceremonia inaugural del 48 periodo
extraordinario de sesiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, 7 de octubre
de 2013.

reconocido la competencia de dicho tribunal. Al ser vinculatorias las sen-

tencias de la Corte IDH para los Estados que reconocen su competencia,
se hace necesario que se emitan disposiciones internas para cumplir con las
obligaciones que les son impuestas. Como ha señalado el maestro Héctor
Fix-Zamudio, se debe expedir la ley reglamentaria correspondiente que es-
tablezca los procedimientos necesarios para el pronto cumplimiento de las
resoluciones de los organismos internacionales, ya que muchas veces no se
cumplen debido a que no existe la legislación que establezca con precisión
la forma de ejecutarlas.
La jurisprudencia que deriva de la función contenciosa de la Corte IDH
establece criterios, estándares y tendencias interpretativas de gran calado
en materia de derechos humanos. Los criterios jurisprudenciales resultan
importantes para los Estados nacionales que reconocieron la competencia
contenciosa de dicha Corte, razón por lo que los tribunales domésticos de-
ben tenerlos siempre presente en la resolución de los casos que se someten
a su conocimiento.
De acuerdo con el principio pro persona, contemplado en diversos tra-
tados internaciones y en la legislación interna de los Estados, todos los jue-
ces están obligados a aplicar la norma más favorable en la protección de
los derechos, ya pertenezca al orden jurídico interno o al externo. Además,
todas las autoridades, particularmente los jueces, deben realizar una inter-
pretación “conforme”, que implica verificar que la norma de derechos hu-
manos que vayan a aplicar esté no solo de acuerdo con la Constitución, sino
también con los tratados internacionales, y deben considerar incluso los
criterios jurisprudenciales que los órganos jurisdiccionales internacionales
han establecido.
Aplicar los tratados internacionales, así como la jurisprudencia interna-
cional, implica la necesidad de que los jueces tengan un sólido conocimien-
to del derecho internacional. Además, deben saber aplicar las reglas espe-
cíficas para la interpretación de los tratados (como las contempladas en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969), que les dé
la solidez para decidir con base en dichas normas internacionales; a su vez,
deben saber identificar cuándo se está frente a un criterio o jurisprudencia
internacional, cómo invocarlo y utilizarlo.
De acuerdo con el punto anterior, se deben continuar organizando cur-
sos de capacitación para que todos sus jueces y magistrados conozcan los al-
cances de los principios de convencionalidad, pro persona e interpretación
conforme, con el propósito de incidir en su culturización, de manera que se
logre el objetivo de influir de manera positiva en la eficacia de los derechos

humanos. En esta tarea es fundamental la labor de las facultades de derecho

de las universidades e instituciones de educación superior, a través de accio-
nes educativas, de investigación y de promoción de los derechos humanos,
en cumplimiento de uno de sus fines, que es participar en la solución de los
problemas nacionales.






Estado constitucional, derechos humanos, justicia y vida uni-
versitaria. Estudios en homenaje a Jorge Carpizo. Derechos
humanos. Tomo V, volumen 1, editado por el Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se termi-
nó de imprimir el 23 de junio de 2015 en Impresos
Vacha, S. A. de C. V., Juan Hernández y Dávalos
47, colonia Algarín, delegación Cuauhtémoc, 06880
México, D. F., tel. 5519 1938. Se utilizó tipo Basker-
ville de 9, 10 y 11 puntos. En esta edición se empleó
papel cultural 70 x 95 cm. de 50 kilos para los in-
teriores y cartulina couché de 250 gramos para los
forros; consta de 500 ejemplares (impresión offset).

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Estudios en homenaje a Jorge Carpizo

Lic. Raúl Márquez Romero

Lic. Wendy Vanesa Rocha Cacho

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Jorge Carpizo, un universitario excepcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Liberdade de imprensa, uma salvaguarda da Constituição. . . . . . . . . 177

Reflexiones sobre los derechos humanos de la mujer en el Estado

Libertad de expresión en el contexto de un Estado (democrático) de

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1 Ensayo que incorpora pasajes de tres intervenciones registradas el 31 de marzo en

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lo caracterizaron, lo que hizo que desde muy joven se le encargaran respon-

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Jorge Carpizo, un universitario excepcional XV

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XVI José Narro Robles

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Jorge Carpizo, un universitario excepcional XVII

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La Universidad Nacional de Jorge Carpizo

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XVIII José Narro Robles

En su discurso de toma de posesión como rector, sostuvo con profunda

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Jorge Carpizo, un universitario excepcional XIX

intelectual, donde aprendió y enseñó, donde investigó y se formó como per-

Nuestro personaje fue un auténtico jurista. Entendía con claridad el pa-

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XX José Narro Robles

personaje público, siempre bajo el escrutinio de la sociedad, de los medios

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