DERECHO PENAL II

Profesor Titular: Rodrigo Carrasco Meza

rcarrascom@pjud.cl
Universidad Finis Terrae
FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN
DEL DELITO
Cuando la ley describe los tipos penales, normalmente lo
hace en la hipótesis en que el sujeto activo o agente realiza
completamente sus actividades y se produce el resultado
típico si es que forma parte de la descripción.
Así por ejemplo, el artículo 391 establece el delito de
homicidio y lo describe como el que mata a otro, es decir, el
que mediante acciones u omisiones provoca la pérdida de
la vida de la víctima.
Sin embargo, es posible que este u otros delitos no se
consumen.
Este conjunto de acontecimientos que se verifican hasta la
consumación o posterior agotamiento del delito es lo que
se conoce como iter criminis.
 EL ITER CRIMINIS:
El delito nace como idea que se proyecta al exterior a través de una conducta
encaminada a producir el resultado querido.
Por eso todo delito tiene un iter criminis que, a veces, cuando la voluntad
actúa de inmediato, como sucede en los delitos de mera actividad (injurias
verbales, por ejemplo) se reduce a una mínima expresión.
Pero lo normal es que tenga un desarrollo dinámico, que entre los
extremos señalados se sitúen etapas intermedias, constitutivas del proceso
de desarrollo del delito.

El iter criminis comprende las etapas por que atraviesa el delito

desde la ideación hasta su consumación.

Fundamentalmente ellas son dos: una interna o psicológica y otra

externa o material.
A.- Fase interna o sicológica:
Tiene que ver con la idea de cometer el delito. (El delito es un acto voluntario
y la voluntad, un proceso mental.) En esta fase estamos solo en la mente del
autor. No se sanciona ya que la idea solo queda en la mente del autor
.- ideación (persona se plantea cometer un delito y elabora un plan)
.- deliberación (analizar los pro y contra de ese plan)
.- Resolución criminal (decide cometer el crimen)

Sin embargo: (Algunos autores) tener pte. casos en que los

pensamientos se sancionan. El pensamiento adquiere sentido desde
que se comunica a otro.

En nuestra legislación existen tipos penales que castigan la expresión de

pensamientos, donde la palabra es el instrumento de tales delitos, como las
amenazas (296 CP), calumnias (412 CP), injurias (416 CP), el falso testimonio
(206 CP), la incitación al crimen o la violencia, la apología o la propaganda de
éstos “como medio para lograr cambios políticos, económicos o sociales”
(artículo 6 de la Ley N° 12.927)
B.- Fase externa:
En la fase externa ya no estamos en el ámbito psicológico de las ideas, aquí se
llega a concretar la voluntad delictual. Estamos en el mundo externo

Los actos externos que analizaremos en este acápite son dos:

a) los indirectos o actos preparatorios;
(conspiración y proposición)
b) los directos o actos de ejecución.
Estos últimos, se subdividen en tres:
tentativa; delito frustrado y delito consumado.
 ACTOS EXTERNOS
•
Proposición
• - Actos preparatorios Conspiración
•
Tentativa
• - Actos de ejecución Frustración
• Consumación
1) Actos preparatorios:
Con esta denominación se alude a ciertos actos preliminares encaminados
o vinculados a la comisión de un delito
Ejemplo, a) comprar un arma de fuego para cometer un delito, b) Vigilar a la
víctima del delito. c) comprar veneno para cometer un homicidio.
Ojo: Estos delitos existen en la mente del autor)

Para los autores clásicos estas conductas previas no pueden ser

sancionadas porque los actos preparatorios son equívocos, o sea, no
pueden ser asociados a un delito determinado.

En el ejemplo propuesto, no es posible probar que el arma se

compró para matar a alguien o sólo para tenerla guardada en la
casa del hechor como medio de defensa.
1) Actos preparatorios:
En este sentido, el Código Penal Chileno excluye la sanción de actos
preparatorios ya que se exige como mínimo para sancionar a alguien la
existencia de hechos directos (Art. 7° inciso 3)

Sin embargo, existen actos preparatorios que demuestran de modo seguro la

intención de delinquir y representan un peligro cierto; por eso, sí se sancionan.

En consecuencia, el Código Penal sanciona estas conductas no como

actos tendientes a preparar un delito, sino como específicos delitos
de peligro. Ejemplos: el artículo 288 bis que sanciona el porte de arma
cortante o punzante; y el artículo 445 que sanciona al que porta herramientas
conocidamente usadas para perpetrar el delito de robo o hurto.
CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN:

La conspiración: (art.8 CP) existe cuando dos o más personas se

conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. (planean
cometer el delito)

La proposición: (ART.8 CP) se verifica cuando el que ha resuelto

cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a
otra u otras personas. (se invita a otro a cometer un delito, eso
se sanciona, no debe aceptar el invitado)

Si el delito objeto de la conspiración o de la proposición se

comete efectivamente, ya no se sanciona como conspiración o
proposición sino como autor del delito cometido. (la tentativa,
frustración o consumación, absorbe la proposición o
conspiración)
CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TÍTULO DE
CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN:

Sólo son punibles la conspiración y la proposición para

cometer crímenes y simples delitos en los casos en que la
ley las pena especialmente.

Nuestro Código Penal (siguiendo el criterio de la Comisión

Redactora), limitó el castigo de estas formas de realización
del delito, a saber, determinados crímenes contra la
seguridad exterior del Estado (artículo 111 en relación con
los artículos 106 a 110 CP) y 2°) y a los crímenes de rebelión
(artículo 125 en relación con los artículos 121, 122 y 124
CP).
2) Actos directos o de ejecución:
2.1.- La tentativa: El artículo 7 inciso 3 del Código Penal dispone que “hay
tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”.
Por ejemplo, un sujeto se apresta para matar a alguien con un arma de fuego y
antes de disparar la víctima le arrebata el arma.

En consecuencia, se requiere una acción capaz de lesionar el bien

jurídico protegido por la ley, pero que no debe ir más allá de la
puesta en peligro de dicho bien, porque su lesión efectiva significaría
consumar el delito. Entonces, la conducta del hechor debe
detenerse por causas ajenas a su voluntad, pues de lo contrario, no
existiría tentativa punible.
2.1.- La tentativa:
La tentativa, podemos decir, está compuesta por tres elementos:

a) El hechor dio principio de ejecución a un delito determinado;

b) el hechor tiene la intención o dolo de conseguir un resultado prohibido

por la ley penal;

c) La conducta del hechor se ve interrumpida por causas independientes de

su voluntad, porque, en caso contrario, lo que habría es arrepentimiento o
desistimiento, con lo cual, la conducta iniciada no sería castigada.
2.2.- El delito frustrado:
Corresponde a una etapa intermedia entre la tentativa y el delito consumado.
Se concibe que el delito se ha frustrado cuando, habiendo puesto el delincuente
de su parte todo lo necesario para la producción del hecho típico, éste no se
consuma por causas ajenas a su voluntad. (Art. 7 inciso 2 del Código Penal)

Constituye, por lo mismo, una etapa más avanzada que la tentativa dentro del iter
criminis.
Siguiendo con el ejemplo dado en la tentativa, el delito estaría frustrado si el
hechor asecha a su víctima, jala el gatillo de su pistola con el propósito de causarle
la muerte, pero no obstante herir a la víctima, aquella es asistida oportunamente y
no se provoca su muerte.
.
2.2.- El delito frustrado:
Aparte de la intención de obtener el resultado delictivo, y que también tiene
lugar en la tentativa, los elementos de la frustración son los siguientes:

a) El hechor debe ejecutar todos los actos necesarios para que el delito se
consume;

b) La consumación no debe producirse por causas independientes de la

voluntad del sujeto activo.
.
 ACORDE A LOS CONCEPTOS TRATADOS

.- EN QUE SE DIFERENCIA EL ACTO PREPARATORIO DE LA

TENTATIVA?

.- EN QUE SE DIFERENCIA LA TENTATIVA DEL DELITO

FRUSTRADO?
2.3.- El delito consumado.
Es el límite superior del iter criminis.
Se entiende consumado el delito cuando la acción ejecutada encuadra en un
tipo penal y se produce el resultado prohibido en la norma legal.

La consumación supone la realización del fin inmediato querido por el sujeto

activo. Por ejemplo, la muerte de la víctima en el delito de homicidio o la
venta a un cliente de cocaína en el delito de tráfico de estupefacientes.
 Distinción entre consumación y agotamiento del delito,
Un delito está consumado cuando se realiza la acción u omisión típica
descrita en la norma y además cuando se produce un efecto material
determinado (si se trata de un delito material o de resultado) o bien, con
la sola realización de la acción u omisión (si se trata de un delito formal o
de mera actividad).
Pero esto es distinto de que el delito además de estar consumado, el
sujeto activo haga efectivo los propósitos ulteriores que perseguía con la
comisión del ilícito, la aspiración del autor. En este último caso el delito se
encuentra agotado. (se producen todos los resultados buscados al
cometer el delito)

Ej: El hurto se consuma con el apoderamiento con ánimo de apropiación

tanto si el sujeto activo saca el provecho que buscaba de la cosa por su
venta como si la extravía, el homicidio cometido con fines hereditarios se
consuma con la muerte del causante independiente del momento en que
el autor consigue la posesión de la herencia).
Esta distinción entre el delito consumado y el delito agotado no tiene casi
ninguna importancia en nuestra legislación, salvo para la mayor o menor
extensión del mal causado y para efectos de la determinación de la
indemnización civil.
 Los estados del delito diferentes de la consumación se conocen
también con el nombre de formas imperfectas de ejecución del
delito y son:
1°) Tentativa o Conato;
2°) Frustración;
3°) Proposición y,
4°) Conspiración.
Se encuentran reguladas en los artículos 7, 8 y 9 del Código Penal.
Desde el punto de vista de LA PENALIDAD,(art.50 y sgtes.) les
corresponde una penalidad inferior a la del delito consumado, a saber,
al autor, cómplice o encubridor de un crimen o simple delito frustrado
le corresponde la pena inferior en un grado a la del autor, cómplice o
encubridor de un crimen o simple delito consumado; al autor,
cómplice o encubridor de un crimen o simple delito tentado le
corresponde la pena inferior en dos grados a la del autor, cómplice o
encubridor de un crimen o simple delito consumado; mientras que la
proposición y la conspiración son sancionadas con las penas que
especialmente establece la ley en cada caso.
Delitos imperfectos y las Faltas: Penalidad
- Legalmente sólo son punibles en su forma
imperfecta de tentativa o frustración los
crímenes o simples delitos, en una decisión
expresa de política criminal del legislador en el
artículo 9 CP, al establecer que las faltas sólo
se castigan si se encuentran consumadas, a
excepción del hurto falta.
FRUSTACION: Art. 7°, inc. 2°: Hay crimen o simple delito frustrado
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad.

TENTATIVA: Art. 7°, inc. 3°: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno
o más para su complemento.

Ejemplos de jurisprudencia para diferenciar tentativa y frustración:

- Si el sujeto no logra poner en marcha el vehículo en el que se encuentran
las especies de las que pretende apropiarse porque se lo impide el
propietario del mismo, su delito se encuentra en grado de frustrado. (C.S.,
7 de abril de 1997, Rol N° 4050-1996)
- En el caso sub lite, quien intenta sustraer una radio de un automóvil y es
sorprendido en el interior del mismo, ha cometido un delito de robo con
fuerza en las cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público
tentado. (C.S., 16 de junio de 2004. Rol N° 1611-2004)
- Si roba un vehículo y es detenido después de una persecución, por
Carabineros, el delito está en grado de desarrollo: consumado
• Tentativa idónea e inidónea y el delito putativo

• Tentativa idónea: realización parte de los actos

descritos por el tipo creando un peligro real para la
consumación del delito.

• Tentativa inidónea: el sujeto trata de reproducir los

actos propios del tipo penal pero el resultado no se
produce porque existe algún medio que es inidóneo.
Un ejemplo sería tratar de matar a alguien con una
pistola de agua.

• Delito putativo: en estos casos el sujeto cree

erróneamente que se dan los caracteres típicos de un
hecho delictivo (por ejemplo, creer que se comete un
delito al realizar actos de lesbianismo).
Teorías que desarrollan la distinción entre actos preparatorios y
de ejecución (relevancia relacionada a sancionar tentativa
inidónea y delitos putativos)

TEORÍAS OBJETIVAS O CLÁSICAS (VON HIPPEL, FEUERBACH,

CARRARA):
.- Parten del supuesto de que las conductas típicas merecen
castigo sólo cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurídico
protegido. La pena se determina por el resultado de dicha
conducta.
.- Entonces si la lesión se produce, se sanciona con todo el rigor
de la pena. Si el bien jurídico sólo se puso en peligro (como en el
delito tentado) la sanción es menor y si la conducta no provoca
ningún riesgo, no puede castigarse.
.- El fundamento es el concepto de la peligrosidad objetivo
material de realización del tipo legal, considerada ex ante,
aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito
consumado, si bien el dolo es el mismo en el delito tentado y en
el consumado, la pena es distinta porque en el delito consumado
se produce un daño, y en el tentado sólo un riesgo.
 En consecuencia:
Teoría Objetiva: Considera la mayor o menor
proximidad de peligro hacia el bien jurídico.
Consecuencias:
- Los actos preparatorios no se castigan (por regla
general).
- La tentativa si se castiga (pero con una menor
pena que la consumación).
- No se castigan los presupuestos de tentativa
inidónea.
TEORÍAS SUBJETIVAS (VON BURI):
Lo que se castiga en la tentativa es el ánimo o voluntad dañina
del autor, pues falta el resultado típico,

Como indica BETTIOL con arreglo a estas teorías “el delito es

en su esencia violación de un deber de obediencia, no lesión
de un bien o conmoción de un interés. Es rebelión de la
voluntad individual a la voluntad colectiva”, o mejor
expresado aún por GARRIDO MONTT “no se castiga el acto
peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado”.

Como consecuencia extiende el ámbito de lo punible a

cualquier conducta que importe un comportamiento dirigido
al delito porque evidencia una voluntad rebelde.
En su forma extrema esta doctrina se inscribe en el
modelo amigo-enemigo de CARL SCHMITT, que sirvió de
fundamento para el régimen nazi.
Según esta teoría se pena la tentativa idónea e inidónea, éstas no se
diferencian porque en ambas el sujeto inicia la acción y la
consumación no se produce.

Varias sentencias del Tribunal Supremo Alemán en que se condenaba a

título de tentativa fueron influenciadas por este criterio y nos da
cuenta del absurdo al que conduce en algunos casos (tentativa de
aborto a una inexperta muchacha que, tras recibir un beso,
creyéndose embarazada se comió algunos terrones de azúcar para
dar muerte al supuesto fruto de la concepción; tentativa de homicidio
el intento de dar muerte a un cadáver; tentativa de hurto a quien
tomó una especie ignorando que contaba con el consentimiento del
derecho habiente .

Esta teoría no considera con plenitud la significación del resultado,

para ella la lesión al bien jurídico es secundaria como dice el profesor
BUSTOS “así se puede llegar a sostener que, desde un punto de vista
jurídico-penal da lo mismo que haya muerto o no un hombre, lo
importante es sólo que se haya intentado matarlo”.
En consecuencia: Teoría Subjetiva:
Pone énfasis en la intención y voluntad del sujeto en las
etapas anteriores y se considera si la voluntad es
contraria a derecho. Es secundaria la lesión del bien
jurídico.
Consecuencias:
- Se le da mayor énfasis a restringir la esfera de
impunidad de los actos preparatorios.
- Se deberán castigar igualmente un delito consumado
que una tentativa.
- Se castiga la tentativa inidónea
 TEORIAS MIXTAS (WELZEL, JESCHECK):
Para castigar la tentativa se requiere no sólo la
exteriorización de la voluntad contraria a una norma
(voluntad rebelde), sino que además se limita la
penalidad a la hipótesis en que dicha conducta
provoque una conmoción en el ordenamiento jurídico,
en cuanto a la sensación de seguridad existente en la
comunidad.
Establece principios objetivos para diferenciar los actos
de ejecución punibles de los no punibles, basándose en
sus efectos en la comunidad (su mayor o menor
conmoción), esto permite regular la pena del acto
tentado y hace innecesario castigar la tentativa irreal y
la supersticiosa porque no crean desconfianza o
verdadera conmoción.
 TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO PUTATIVO:

TENTATIVA ABSOLUTAMENTE INIDÓNEA:

Cuando mediante un juicio ex ante, colocándose el juzgador
en el momento de la acción y tomando en cuenta las
circunstancias concretas y todos los elementos que habían
podido estar en conocimiento del agente, se concluye que
respecto al hecho concreto de que se trata, falta o es
inexistente el objeto de la acción (un hombre que hiere a un
muerto creyéndolo dormido, intenta hacer abortar a una
mujer no embarazada); el medio empleado es
absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le
destina (un hombre administra una sustancia inofensiva
creyéndola venenosa, provocar un aborto con una infusión
de té)
Se trata de situaciones en que desde que se
comienza la acción queda descartada la consumación del
hecho.
 TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO PUTATIVO:

DELITO PUTATIVO o DELITO IMAGINARIO:

Cuando el autor cree punible una acción que no
está prevista en la ley como delito ( una mujer
adulta practica actos de lesbianismo suponiéndolos
punibles)(sujeto que realiza adulterio creyendo que
comete delito)

No se trata de un acto imaginario, la conducta es

real, pero la ley no la tipificó como delito
 TENTATIVA RELATIVAMENTE INIDÓNEA:

Se produce cuando los medios usados por el sujeto siendo

intrínsecamente aptos para alcanzar la consumación del delito, no lo
son en el caso determinado por las circunstancias concretas
concurrentes (disparo a la víctima protegida en un vehículo blindado),
(tratar de envenenar pero con una cantidad de veneno insuficiente
acorde a la persona de la víctima)(disparo a mayor distancia que la
adecuada según arma)

o bien, se produce cuando existiendo el objeto de la agresión, por

circunstancias accidentales no se encuentra en el lugar del ataque
(disparo a la cama del sujeto creyéndolo dormido, siendo que se ha
levantado momentos antes)(joyería sin joyas)
 PUNIBILIDAD DE TENTATIVA INIDÓNEA Y DELITO PUTATIVO:
Doctrina y jurisprudencia nacional:
Dentro de los actos que podrían considerarse de ejecución de un delito,
nuestra doctrina y jurisprudencia es prácticamente unánime al considerar
la tentativa absolutamente inidónea o delito imposible y el delito putativo
como hechos impunes, por no poner en riesgo de manera alguna los
bienes jurídicos protegidos penalmente.

La tentativa relativamente inidónea es punible, porque existen los

elementos fundamentales requeridos por el tipo, medio apto por sí
mismo para lograr el resultado y objeto material atacado; sin perjuicio de
que no se logre el resultado, ya sea porque se incurrió en un error, al creer
equivocadamente que se daban en el momento la idoneidad del medio o
la presencia del objeto agredido.

Tampoco se sanciona la tentativa ridícula o irreal, pretender cometer el

delito por medios ineptos desde el punto de vista de cualquier observador
(magia, amuletos).
 LA TENTATIVA Y LA FRUSTRACIÓN EN EL
CÓDIGO PENAL
La tentativa y la frustración no son un tipo punible autónomo,
sino una forma de aparición de un delito al que falta la parte
conclusiva, por lo que no existe una tentativa o frustración “en
sí”, sino tentativa de homicidio (homicidio frustrado),
tentativa de hurto (hurto frustrado), tentativa de robo (robo
frustrado), etc.

Son casos de ausencia de tipicidad, que la ley soluciona

mediante la creación de tipos subordinados o no autónomos.

Se ha preferido establecer tales tipos mediante una fórmula

general, enclavada al comienzo del CP, se hallan construidos
como esquemas vacuos, que sólo adquieren significado al ser
puestos en relación con uno de los distintos tipos de
consumación.
 LA TENTATIVA

TENTATIVA: artículo 7° inciso 3° CP.

“Hay tentativa cuando el culpable da principio a

la ejecución del crimen o simple delito (además
del hurto falta) por hechos directos, pero faltan
uno o más para su complemento”.
 TIPICIDAD DE LA TENTATIVA

a.1“Dar principio a la ejecución de un crimen o

simple delito por hechos directos”
Conforme al criterio objetivo material, se da
principio de ejecución a un crimen o simple delito
cuando la realización del plan del autor representa,
para un tercero imparcial, un peligro para un bien
jurídico concreto, ejecutado mediante hechos
directos, esto es, objetivamente idóneos para
causar el resultado típico.
a.2“Que falten uno o más hechos para su
complemento”:
Faltan hechos para el complemento de un
crimen o simple delito, cuando no se han
llevado a cabo todos los actos que
objetivamente conducen a la realización del tipo
legal, con independencia de la representación
del autor y de sus posibilidades de actuación.
 B) CULPABILIDAD. EL DOLO EN LA TENTATIVA:
No existe un dolo de tentativa. El dolo es común a la tentativa
y a la consumación. El sujeto activo dirige sus actos a lograr
consumar el delito, más de lo que logró objetivamente.

La posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual es

discutida en la doctrina nacional, aunque pueden ofrecerse un
par de casos concretos en que parece difícil no admitirla,
como el envío de una torta envenenada a una familia, y la
puesta de un artefacto explosivo en un transporte colectivo
(en contra el profesor CURY).

En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la tentativa y

la frustración en los delitos culposos, quien actúa sin el debido
cuidado no busca cometer un delito. Resulta inimaginable que
se haya intentado algo no querido, sino tan sólo previsto o
previsible.
C°) DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA: (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA):

Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia que

concluyen que el desistimiento voluntario “exime de toda pena”.

No se castiga la tentativa cuando el culpable se arrepiente de su

intento.

En la tentativa el desistimiento es un abandono del propósito delictivo

y cuya consecuencia es que la tentativa no existe, o, en todo caso, no
es punible; ello, debido a que el agente se abstiene de concluir la
acción típica.
c.1°) FACTOR OBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:

El desistimiento en la tentativa requiere que el

agente no siga actuando cuando podía hacerlo.
Para que sea efectivo basta con que el autor se
abstenga de cualquier acto ulterior .

No se discute que no hay desistimiento si los actos

hasta entonces realizados por el hechor siguen
siendo eficaces para proseguir la acción punible,
sólo pospuesta hasta mejor momento (caso de la
escalera)
 c.2°) FACTOR SUBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:
El requisito más característico del desistimiento es la voluntad de
abandonar.
Es voluntario si el autor, aunque considera el resultado todavía posible,
por motivos propios (autónomos) no quiere ya alcanzar el resultado
que perseguía, con independencia del juicio ético que pueda hacerse
sobre dichos motivos.

Surte efectos el desistimiento aun cuando esté motivado por la sola

conveniencia del autor (se ve reconocido por la víctima del delito).

Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor

ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar su delito. En
este caso, el motivo para no seguir actuando es una causa
independiente de su voluntad (huye porque es sorprendido por
carabineros que hacía patrullaje)

Tampoco hay desistimiento si el delito no se consuma por

inadvertencia del autor (da vuelta la taza en que servía el veneno) o
porque crea erróneamente que el delito se ha consumado.
c.2°) FACTOR SUBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:
(CURY) En cuanto a los requisitos subjetivos del desistimiento,
apunta el tratadista que se requiere la voluntad de abandonar la
ejecución del hecho típico. Esta voluntad, al exteriorizarse,
"corta" la voluntad de realización, impidiendo el
perfeccionamiento del dolo y, por consiguiente, la tipicidad de la
conducta.
"La voluntariedad exigida para el desistimiento implica tan solo
que el agente se abstiene de proseguir ejecutando aun cuando
considera posible la consumación de acuerdo con su
representación. La voluntad de desistir es independiente de los
motivos y, por consiguiente, no se requiere que descanse en
consideraciones éticas»

Frank: Es voluntario el desistimiento si el autor se dice: no quiero

alcanzar la meta, aunque pudiera; e involuntario si se dice: no
puedo alcanzar la meta, aunque quisiera". ( Los Actos
Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustración, Edit. Jdca.,1999,
pp.232 a 235).
c.3°) EFECTOS DEL DESISTIMIENTO:
Como excusa legal absolutoria, exime de la pena por los hechos que
constituyen la tentativa a quien desiste, pero no a los partícipes en que no
concurre.

En casos de coparticipación, el partícipe que se desiste debe abstenerse de

contribuir al hecho o anular su contribución anterior, si ésta puede seguir
teniendo eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste.
En contra opinan Novoa y Garrido Montt, quienes exigen del que se desiste,
además, la evitación del resultado buscado por quienes no se han desistido.

La excusa no se extiende a aquellos casos en que lo realizado por el sujeto

antes de arrepentirse por sí sólo configure un delito diverso del que se
pretendía cometer, no alcanza a los hechos constitutivos de delitos
consumados subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa
“cualificada” (casos de violación y de homicidio desistidos configuran delitos
de lesiones y porte ilegal de arma de fuego), no obstan a la punibilidad de los
otros ilícitos que podrían configurarse.

Es decir, no hay sanción para el delito respecto del que hubo

arrepentimiento, pero sí respecto de la conducta desarrollada en cuanto en
sí misma es típica.
 FRUSTRACIÓN
El tipo de delito frustrado se realiza cuando el sujeto ha
ejecutado toda la acción típica y no causa, sin embargo, el
resultado típico por motivos ajenos a su voluntad.
Artículo 7° inciso 2° CP, que define al crimen o simple delito
frustrado como aquél en que “el delincuente pone de su parte
todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad”.
Los elementos constitutivos del delito frustrado son los
mismos que los de la tentativa, radicando su diferencia sólo
en el número de actos de ejecución requeridos, en la
tentativa, parte de ellos; en la frustración, todos.

La frustración es concebible sólo en los delitos materiales y en

todos aquellos que exijan un resultado, entendido como un
evento separado de los actos de ejecución, que pueda o no
verificarse después de que el agente ha puesto todo lo
necesario de su parte para que el delito se consume.
1°) TIPICIDAD DE LA FRUSTRACIÓN:
El agente debe haber realizado todos los actos que
abandonados a su curso natural darían como resultado
la consumación del delito, de manera que a su autor
“ya no le quede nada por hacer”.
Así en el ejemplo del profesor LABATUT, el que apunta
y no da en el blanco comete sólo tentativa, pues faltó
en su actuar el hecho de apuntar con precisión (lo que
hubiese desencadenado el curso causal homicida), en
cambio, en el que apunta y acierta, pero no mata, al
ser repelido el disparo por una reliquia metálica puesta
sobre el pecho de la víctima, comete delito frustrado.
El resultado no debe producirse por causas ajenas a la
voluntad del agente, como sería la eficaz intervención
médica a la víctima de un envenenamiento.
2°) CULPABILIDAD, EL DOLO EN LA
FRUSTRACIÓN: Remitirse a lo ya dicho
respecto de este punto en la tentativa.
 3°) DESISTIMIENTO (EXCUSA LEGAL ABSOLUTORIA):
Al igual que en la tentativa, el desistimiento en el delito
frustrado es una excusa legal absolutoria.

Sin embargo, en la frustración no basta para configurar la

excusa legal con el simple “dejar de hacer” del agente,
desde el momento que esa pasividad desembocaría en el
resultado perseguido, toda vez que el agente ha puesto
todo lo necesario para que el delito se consume.

Es necesaria, por tanto, una actitud activa del autor, que

se conoce como abandono activo o arrepentimiento, y
que nuestra jurisprudencia identifica como “anular o
reparar voluntariamente los efectos del hecho iniciado”.
•3.1°) FACTOR OBJETIVO DEL DESISTIMIENTO:

Para que sea efectivo el desistimiento se requiere que el

propio autor evite el resultado, esto es, que la no
consumación sea el fruto exclusivo de la propia actividad del
actor, sea que lo haga por sí mismo, sea que obtenga el
concurso de terceros para ello (como cuando se provee de
auxilio médico a la víctima).
Pero si a pesar de sus esfuerzos el resultado se produce, no
hay desistimiento, y a lo más operará la atenuante del artículo
11 N° 7 CP.

3.2°) FACTOR SUBJETIVO EN EL DESISTIMIENTO: Debe ser el

propio autor quien, pudiendo elegir no evitar el resultado,
realiza los esfuerzos necesarios para evitarlo. Estos esfuerzos
deben ser serios, firmes y decididos.
EFECTOS DEL DESISTIMIENTO EN EL DELITO FRUSTRADO:
De no producirse el resultado por una causa
dependiente del autor, la ley exime de toda pena a
éste, por los hechos que constituyen la frustración.

En caso de coparticipación, si todos participan en la

evitación del resultado, a todos les favorece el
desistimiento, el que se extiende también a quienes
simplemente están de acuerdo con la evitación y no la
impiden.
Pero quienes no están de acuerdo con la evitación del
resultado no son favorecidos por el desistimiento que
logra evitarlo.
ACTOS PREPARATORIOS (COLECTIVOS)
PUNIBLES: PROPOSICIÓN Y
CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR
Por regla general, los actos que no consisten
en “dar comienzo a la ejecución de un delito
por hechos directos”, aunque estén
encaminados a ello, no son punibles (comprar
el arma para preparar un asalto, verter el
veneno en la copa que se pretende dar a la
víctima, etc.).
• La ley contempla algunos hechos
especialmente peligrosos cometidos por un
autor individual que en sí constituyen actos
preparatorios de otros delitos, de otra manera
serían considerados meros actos preparatorios
impunes, estableciendo figuras delictivas
especiales y con penalidad propia, por
ejemplo, en los artículos 123, 181, 445 y 481
CP.
CARÁCTER EXCEPCIONAL DEL CASTIGO A TÍTULO
DE CONSPIRACIÓN Y LA PROPOSICIÓN:
Sólo son punibles la conspiración y la proposición
para cometer crímenes y simples delitos en los
casos en que la ley las pena especialmente.
Nuestro Código Penal (siguiendo el criterio de la
Comisión Redactora), limitó el castigo de estas
formas de realización del delito, a saber,
determinados crímenes contra la seguridad
exterior del Estado (artículo 111 en relación con
los artículos 106 a 110 CP) y 2°) y a los crímenes
de rebelión (artículo 125 en relación con los
artículos 121, 122 y 124 CP).
Leyes posteriores han ampliado el ámbito de aplicación
de esta clase de delitos: El Código de Justicia Militar
castiga la proposición y la conspiración para cometer
traición, espionaje y otros delitos contra la soberanía y
la seguridad exterior del Estado (artículo 250 en
relación a los artículos 244 a 249 CJM) y para cometer
los delitos de sedición y motín (artículo 278 en relación
con los artículos 272 a 277 CJM). El artículo 23 de la
Ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado y el artículo
7 de la Ley N° 18.314, que determina conductas
terroristas y fija su penalidad, amplían la penalidad de
la conspiración y la proposición a todos los delitos que
en ellas se contemplan.
Además, la penalidad de la conspiración se ha
ampliado fuera del ámbito de los delitos políticos a los
delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, por
disposición del artículo 17 de la Ley N° 20.000, que
regula la materia.
• PENALIDAD:
• Se encuentra determinada en cada caso especial por la ley
que establece el castigo de la proposición y la conspiración.
• 1°) Artículo 111 CP: La conspiración se castiga con la pena
inferior en dos grados a la correspondiente al delito
consumado respectivo, y la proposición, con la pena de
presidio menor en cualquiera de sus grados.
• 2°) Artículo 125 CP: Las penas son independientes de las de
los delitos que se proponen o para que se conspira, así la
conspiración se castiga con la pena de extrañamiento
mayor en su grado medio, y la proposición, con la de
extrañamiento menor en su grado medio.
• *Extrañamiento: Expulsión del condenado del territorio de
la República al lugar de su elección.
• 3°) Artículo 250 CJM: La conspiración se castiga con la pena
inferior en dos grados a la señalada para el delito
respectivo, y la proposición, con la inferior en tres grados.
• 4°) Artículo 278 CJM: La conspiración para el delito de
sedición o motín se castiga con la pena inferior en un
grado a la que corresponda al delito, y la proposición
con la inferior en dos grados.
• 5°) Artículo 23 de la Ley N° 12.927 y el artículo 7 de la
Ley N° 18.314, establecen la misma penalidad para la
conspiración y la proposición, entregando al tribunal la
facultad de determinarla, al establecer que ellas “se
castigarán con la pena asignada al delito consumado,
rebajada en uno o dos grados”.
• 6°) Artículo 17 de la Ley N° 20.000: La conspiración
para cometer los delitos contemplados en esta ley será
sancionada con la pena asignada al delito respectivo,
rebajada en un grado.
PROPOSICIÓN: De acuerdo al artículo 8° CP,
“la proposición se verifica cuando el que ha
resuelto cometer un crimen o un simple delito
propone su ejecución a otra u otras personas”.

Es necesario para su verificación el rechazo de

la misma por parte de las personas a que va
dirigida (quienes de aceptarla participarían en
una conspiración).
 1°) TIPICIDAD:
1.1°) Resolución de cometer un crimen o simple
delito: Quien realiza la proposición debe estar
resuelto a que otro cometa un crimen o
simple delito determinado, por lo que no hay
proposición si se trata de explicaciones
respecto de un hecho que pudiera acontecer y
del cual depende que se tome una decisión
definitiva sobre la eventual comisión de un
delito. Tampoco hay proposición si se trata de
inducir a otro a cometer un delito imposible.
1.2°) Proponer su ejecución: Se trata de una
proposición seria para que otro ejecute un delito
determinado.
Por lo tanto, no hay proposición en la simple
provocación genérica a cometer delitos, ni en los
meros consejos, conversaciones, consultas,
divagaciones o actos de bravuconería.
No hay proposición tampoco en la invitación a
participar en el delito que el invitante se propone
cometer, pues la proposición supone que la
persona a quien va dirigida la propuesta ejecutará
materialmente el delito.
 1.3°) El fracaso de la proposición: La proposición
debe fracasar para no convertirse en inducción,
que nuestro CP castiga a título de autoría.
Hay un fracaso en los siguientes casos:
a) Cuando el destinatario no acepta la proposición;
b) Cuando, aunque la acepte, no va más allá de los
actos materiales de preparación, sin dar
comienzo a la ejecución,
c) Cuando, habiendo dado comienzo a la
ejecución, se desiste voluntariamente de ésta.
• 2°) CULPABILIDAD: El proponente debe haber
formulado su proposición delictiva con un DOBLE
DOLO, el que acompaña al hecho mismo de la
proposición y el que apunta a la ejecución, “por otra u
otras personas”, del delito propuesto.
• -En los casos del denominado agente encubierto, falta
en éste el doble dolo, pues no pretende que el delito
propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue
es su evitación, que no pase más allá de la fase de
tentativa.
• Esta figura está expresamente reconocida en el artículo
25 de la Ley N° 20.000, pero se discute su extensión a
otras clases de delitos (existe un proyecto de ley de
reforma al CPP que plantea incorporar estas técnicas
especiales de investigación a los delitos de robo y
receptación).
 3°) DESISTIMIENTO:
3.1°) Al igual que en la tentativa y la frustración,
el desistimiento es en la proposición una
excusa legal absolutoria a modo de “premio”
que se concede por razones de política
criminal al proponente que se desiste.
3.2°) El desistimiento en la tentativa requiere
del agente solamente que no siga actuando
cuando podía hacerlo, mientras que el inciso
final del artículo 8° CP exige, para el
proponente que denuncie a la autoridad el
plan y sus circunstancias.
El profesor PACHECO criticaba esta disposición
(existente también en el modelo español),
pues equivale a decir “que se exigen más
condiciones para evitar la responsabilidad
criminal en el que se propuso o conspiró para
delinquir, que en el que empezó a delinquir”.
• A efectos de hacer aplicable dicha disposición
y a la vez concordante con las exigencias que
impone (que llevan implícita la idea de un
arrepentimiento activo eficaz) y las
establecidas para el desistimiento en la
tentativa, podemos distinguir de entre éstas
los casos en que la proposición no se ha
perfeccionado y aquéllos en que sí, de la
siguiente forma:
• 3.2.1°) CASOS DE PROPOSICIÓN NO PERFECCIONADA:
A) Proposición condicionada: Si se propone, por
ejemplo, un alzamiento militar en caso que ocurra un
hecho de trascendencia, en tanto dicho hecho no
ocurra, el proponente puede desistirse sin ninguna otra
exigencia que comunicar este hecho a quien propuso el
alzamiento.
• B) Proposición no recibida: En tanto la proposición no
llegue a su destinatario (por ejemplo, si se envió a
través de un emisario o por una carta), el proponente
puede desistirse evitando que la proposición llegue a
destino, sin ulteriores exigencias, pues en tal caso la
proposición no “alcanza el mínimo de peligrosidad que
parece requerirse para que el hecho sea merecedor de
pena”.
• C) Proposición incompleta: Si por falta de
entendimiento del destinatario, o por falta de
antecedentes en la proposición, ésta requiere una
“comunicación complementaria”, al proponente le
basta con no realizar dicha comunicación para desistir
de la proposición.

• 3.2.2°) CASOS DE PROPOSICIÓN PERFECCIONADA:

• A) Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a
la ejecución del delito propuesto: El proponente que
induce eficazmente al que recibe la proposición a
desistir de la ejecución del delito, antes de dar
comienzo a ésta, se beneficia de la impunidad que
resulta de no dar comienzo a la ejecución del delito.
• B) Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a
la ejecución del delito propuesto: El proponente que induce
eficazmente al que recibe la proposición a desistir de la
ejecución del delito después de darse comienzo a ésta,
pero antes de su consumación, también se beneficia del
desistimiento del delito tentado a que colaboró.

• C) Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia del

inciso final del artículo 8° CP: Este es el caso en que el
proponente no tiene medios eficaces a su alcance para
impedir con su solo arrepentimiento la ejecución del delito
propuesto, esto es, ha perdido el dominio del hecho,
porque el destinatario ha hecho suya completamente la
proposición y está decidido a ejecutar el delito, o porque es
un grupo importante de personas a quienes no puede
convencer en su totalidad de desistir; en esta situación,
para ser eficaz su arrepentimiento, es necesaria la denuncia
del plan y sus circunstancias, único modo de evitar la
situación de peligro que ha creado y que le es imposible
conjurar con su solo arrepentimiento.
 CONSPIRACIÓN
Conforme dispone el inciso 2° del artículo 8°
CP, “la conspiración existe cuando dos o más
personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito”.
Se conspira para ejecutar un delito
determinado, y al igual que en el caso de la
proposición, el castigo por la ejecución de ese
delito impide su sanción también a título de
conspiración.
1°) TIPICIDAD:
1.a Concierto de voluntades, se requiere un
acuerdo acerca del lugar, modo y tiempo de
ejecutar un delito determinado y la decisión seria
de ponerlo por obra, aunque no se requiere un
acuerdo acerca de todos y cada uno de los
detalles de su ejecución.
Por tanto, no hay conspiración si varias personas
discuten acerca de la posibilidad de cometer un
delito, sin llegar a acuerdo acerca de la
posibilidad de llevarlo a cabo, o si para ello se
encuentran “a la espera de posibilidades”, o
difieren su ejecución sine die (sin plazo, sin
fecha).
• 1.1°) El objeto del concierto: La resolución de cometer
un crimen o simple delito:
• La conspiración supone concierto para cometer, esto
es, coejecutar, un crimen o simple delito, en el sentido
del artículo 15 N° 1 CP, lo que significa, básicamente,
división del trabajo entre personas de igual rango.
• 1.2°) Seriedad de la resolución: El acuerdo debe ser
serio, esto es, sin reservas mentales por parte de
alguno de los partícipes y tan firme como se requiere
en toda tentativa.
• Por esta razón y las expuestas, no hay conspiración en
el concierto que tenga lugar con un agente encubierto
o con otra persona que tenga también el propósito de
evitar el delito.
2°) DESISTIMIENTO EN LA CONSPIRACIÓN:
Se aplica lo señalado respecto del desistimiento
en la proposición, lo que se resume en que si un
conspirador se arrepiente de la ejecución del
delito, su solo arrepentimiento no es suficiente
para aceptar el desistimiento, debe realizar los
esfuerzos suficientes y eficaces “en sentido
contrario”, para impedir que se dé comienzo a la
ejecución del delito; obtener el desistimiento de
quienes ya han dado comienzo a la ejecución del
delito, pero aún no llegan a consumarlo; o, si el
hecho se le ha “escapado de las manos”,
denunciar el plan y sus circunstancias a la
autoridad.
3°) CONSPIRACIÓN Y ASOCIACIÓN ILÍCITA:
La asociación criminal del artículo 292 CP, del
artículo 2 N° 5 de la Ley N° 18.314 y en el artículo
16 de la Ley N° 20.000, es siempre más que una
mera conspiración. Según nuestra jurisprudencia,
mientras en la conspiración los sujetos que han
adoptado la resolución de cometer un delito “no
han puesto en obra los actos materiales
necesarios para llevar a cabo su propósito”, la
asociación ilícita requiere de una organización
con cierta estructura jerárquica y con un carácter
permanente.
• CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LOS ARTÍCULOS 7° Y 8°
CP:
• Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes,
los estadios que preceden a la consumación del delito
y que están encaminados a su ejecución sólo son
punibles en forma subsidiaria.
• -La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos
preparatorios punibles está subordinada, pues, a que el
hechor no haya consumado el hecho delictivo de que
se trate, o al menos no haya dado comienzo a la
ejecución de éste, respectivamente.
• -Del mismo modo, cuando a una tentativa fracasada de
cometer un delito, le sigue en un momento posterior la
consumación del hecho perseguido por el autor, la
tentativa se absorbe, como hecho anterior copenado,
en el delito cometido.