UNIVERSIDAD TECNOLOGICA ECOTEC

FACULTAD:

DERECHO Y GOBERNABILIDAD

TITULO:

“Reforma al artículo 532 del COIP para promover la aplicación del test de
proporcionalidad en la imposición de Prisión Preventiva por Operadores de
Justicia en Guayaquil."

LINEA DE INVESTIGACIÓN

Gestión De Las Relaciones Jurídicas

MODALIDAD DE TITULACION:

Trabajo de investigación

CARRERA:

Derecho y Gobernabilidad.

TITULO A OBTENER:

Abogado De Los Tribunales Y Juzgados De La República Del Ecuador

AUTOR:

Juan Andrés Vizueta San Lucas.

TUTOR

Mgtr. Fabián Orellana Batallas

GUAYAQUIL 2023

1
 DEDICATORIA

Dedico este trabajo a mi mamá, fuente inagotable de amor, paciencia y

lucha. A mi papá, quién me impulsó a ser mejor cada día, a mis hermanos Luis
y Ángela, por su apoyo y preocupación en cada etapa de mi vida. a MSIC,
quien fue uno de mis pilares en este proceso. A los que creyeron en mí, y en
especial, a los que nunca lo hicieron.

2
 AGRADECIMIENTO

En primer lugar, le quiero dar gracias a Dios, quién me dio muchas

fuerzas para levantarme en cada caída y me permitió llegar hasta aquí. A mis
padres por cada esfuerzo que hicieron por mí. A mi familia, en especial a mis
hermanos Luis y Ángela, quienes me dieron el apoyo, la alegría y el amor
necesario para seguir adelante, a mis tíos que nunca me desampararon y a
todos mis amigos que estuvieron para mí cuando los necesitaba.

3
CERTIFICADO DE REVISION FINAL

4
5
 RESUMEN

Desde la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP)

en Ecuador, se ha observado un aumento significativo en el uso de la prisión
preventiva, generando consecuencias graves como el hacinamiento y masacres
carcelarias. El presente trabajo buscó entender por qué se incrementó el uso de
la prisión preventiva, enfocándose en analizar la afectación al principio de
proporcionalidad y la falta de aplicación del test de proporcionalidad por parte de
los operadores de justicia. A través de casos específicos, se examinó cómo la
prisión preventiva se aplica sin considerar adecuadamente los derechos
constitucionales y legales de los procesados. Mediante la técnica de recolección
de datos de entrevista, se evidenció el problema que existe respecto al no uso
del test de proporcionalidad en la imposición de prisión preventiva, debido a
factores como la presión mediática la cual influye en la decisión de los jueces al
momento de decidir sobre la libertad de un ciudadano.

Palabras claves: Test de proporcionalidad, prisión preventiva,

hacinamiento, excepcionalidad.

ABSTRACT

Since the entry into force of the Integral Organic Criminal Code, in
Ecuador, a significant increase in the use of pretrial detention has been observed,
generating serious consequences such as overcrowding and prison massacres.
The present work seeks to understand why the use of pretrial detention was
increased, focusing on analyzing the affectation of the principle of proportionality
and the lack of application of the proportionality test by the justice operators.
Through specific cases, it will be examined how pretrial detention is applied
without properly considering the constitutional and legal rights of the defendants.
Through the interview data collection technique, the problem that exists regarding
the non-use of the proportionality test in the imposition of pretrial detention was
evidenced, due to factors such as media pressure which influences the decision
of the judges when deciding on the freedom of a citizen.

Keywords: Proportionality test, preventive detention, overcrowding,

exceptionality.

6
 Tabla de contenido
Introducción .............................................................................................................................. 1
Planteamiento del Problema ................................................................................................. 2
Formulación del problema ..................................................................................................... 3
Sistematización del problema............................................................................................... 4
Objetivos de la investigación................................................................................................ 5
Justificación e importancia ................................................................................................... 6
Delimitación ............................................................................................................................... 7
Variables de la investigación. ............................................................................................... 8
CAPITULO I .............................................................................................................................. 10
MARCO TEÓRICO .................................................................................................................. 10
1.1. Antecedentes de la prisión preventiva ......................................................... 11
1.2. La prisión preventiva en ecuador .................................................................. 12
1.3. La prisión preventiva constituye una medida excepcional .................... 19
1.4. Medidas alternativas a la prisión preventiva. ............................................. 20
1.5. Prohibición de ausentarse del país. .............................................................. 21
1.6. Obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad. .............. 22
1.7. Arresto domiciliario. .......................................................................................... 23
1.8. Dispositivo de vigilancia electrónica. ........................................................... 23
1.9. La prisión preventiva debe ser proporcional. ............................................ 24
1.10. Test de proporcionalidad ............................................................................. 29
1.11. El fin adecuado ............................................................................................... 29
1.12. Test de idoneidad ........................................................................................... 30
1.13. El test de necesidad. ..................................................................................... 31
1.14. El test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de
ponderación..................................................................................................................... 32
1.15. Legislación comparada ................................................................................ 34
CAPITULO II ............................................................................................................................. 37
MARCO METODOLOGICO ................................................................................................... 37
2.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN ........................................................................ 38
2.1.1. Generalidades ................................................................................................. 38
2.1.2. Diseño de investigación ............................................................................... 38
2.1.3. Investigación explicativa .............................................................................. 38
2.1.4. Investigación descriptiva ............................................................................. 38
2.1.5. Técnicas e instrumentos. ............................................................................. 39

7
 2.1.6. Entrevista ......................................................................................................... 39
2.1.7. Población.......................................................................................................... 41
2.1.8. Muestra ............................................................................................................. 42
2.1.9. Periodo .............................................................................................................. 42
CAPITULO III ............................................................................................................................ 43
ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS ...................................................... 43
3.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .......................................... 44
3.1.1. Entrevista No.1................................................................................................ 44
3.1.2. Entrevista No. 2............................................................................................... 46
3.1.3. Entrevista No. 3............................................................................................... 49
3.1.4. Entrevista No. 4............................................................................................... 52
3.1.5. Entrevista No. 5............................................................................................... 56
3.1.6. Entrevista no. 6 ............................................................................................... 59
3.1.7. Entrevista no. 7 ............................................................................................... 61
3.2. Análisis de entrevistas. .................................................................................... 63
CAPITULO IV: .......................................................................................................................... 66
PROPUESTA ............................................................................................................................ 66
4.1. Propuesta ................................................................................................................. 67
CONCLUSIÓN .......................................................................................................................... 68
RECOMENDACIONES. .......................................................................................................... 69
BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................................ 70

TABLA DE ILUSTRACIONES

Ilustración 1: Número de despacho de pedidos de prisión preventiva en los últimos tres años..
Elaborado por: Teddy Cabrera, Diario el Expreso. ...................................................................... 13

8
 Introducción

En Ecuador, se ha podido evidenciar las consecuencias del hacinamiento

en las cárceles como uno de los mayores problemas para el estado, debido al
sinnúmero de masacres carcelarias que han acabado con la vida de una gran
cantidad de reos, no solo a nivel local, sino también nacional. Esto ha
representado un problema que ha puesto al país en el ojo de la esfera
internacional, puesto que, si bien muchos de estos reos se encontraban con una
sentencia condenatoria, hay también quienes se encontraban en la cárcel,
pagando una pena anticipada, conocida jurídicamente como prisión preventiva.
A pesar de que la medida cautelar de prisión preventiva es de ultima ratio,
desde la vigencia del COIP, esto es, desde el 2014, dicha medida ha sido usada
de forma abusiva por parte de los fiscales y jueces. En el caso de los fiscales, al
ser ellos el titular de la acción penal, solicitan al juzgador sin mucho esfuerzo,
que se conceda la medida de prisión preventiva en la mayoría de los casos para
la persona que está siendo investigada. Y en el caso de los jueces, siendo los
encargados de aceptar la petición del fiscal, la otorgan, sin ningún sustento legal
que sea realmente válido.
Según Stefan Krauth, al referirse de la medida cautelar de prisión
preventiva, este señala que la misma “no se limita únicamente a las cifras totales
de personas en detención preventiva, especialmente aquellas que, como es
conocido, aún se presumen inocentes. Lo que más preocupa es la sistemática
falta de respeto a los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Integral
Penal, la Constitución de la República y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Estos mecanismos están diseñados para
evitar el abuso de la prisión preventiva, una problemática que es bien conocida
y evidente en nuestra región.” (Krauth, 2019).
Es por ello que, dentro del presente trabajo, el autor pretende analizar la
gran afectación que existe al principio de proporcionalidad, el cual se encuentra
reconocido en la Constitución de la República del Ecuador, el cual se está viendo
vulnerado al momento de que el fiscal le solicita al juzgador que se otorgue la

1
medida cautelar de la prisión preventiva, lo cual no solo ocasiona un perjuicio a
la persona que está siendo investigada, sino también que provoca un problema
social el cual no está siendo efectivamente atendido por el Estado.
Para entrar analizar el principio de proporcionalidad, se debe de tener
clara la necesidad que existe de que siempre que se dicte una medida cautelar
de prisión preventiva, la misma debe de haber pasado antes por un test de
proporcionalidad por cuanto se debe demostrar que “hay otros derechos (en
particular, los derechos de los demás ciudadanos que el derecho penal protege)
que deben primar sobre el derecho del acusado a ser tratado como inocente, y
por tanto a no ser sometido a prisión, hasta que no haya sentencia condenatoria”
(Beltran, 2017).

Es por esta razón que el presente trabajo pretende determinar las causas
por las cuales los operadores de justicia no utilizan el test de proporcionalidad,
con la finalidad de poder conseguir que Fiscales y Jueces de Guayaquil apliquen
el mismo al momento de solicitar o dictar la medida cautelar de prisión
preventiva, a través del uso de una metodología de investigación explicativa y
descriptiva. Adicionalmente, se aplicará un enfoque cualitativo y la aplicación de
las técnicas: entrevistas.

Planteamiento del Problema

Desde la vigencia del Código Orgánico Integral Penal (de ahora en

adelante COIP), se ha visto incrementado el uso de la prisión preventiva en
Ecuador, lo cual ha derivado a su vez a problemas más graves, como por
ejemplo el hacinamiento en los distintos centros penitenciarios a nivel nacional,
generando de esta forma una gran cantidad de muertes en su interior, productos
de las masacres carcelarias suscitadas desde hace varios años en Ecuador.

Es por esto que es importante analizar la razón por la que se incrementó

el uso de la prisión preventiva en Ecuador, y es en esta línea, en la que el autor
se enfocará para poder determinar cuál es la afectación al principio de
proporcionalidad, y el por qué los operadores de justicia no están aplicando

2
correctamente el test de proporcionalidad al momento de otorgar la prisión
preventiva a una persona que está siendo procesada.

Formulación del problema

¿Por qué no se está realizando una correcta aplicación del principio de

proporcionalidad/ test de proporcionalidad en la imposición de la medida cautelar
de prisión preventiva? Al respecto Palli (2020), señala que “El principio de
proporcionalidad es una herramienta metodológica que permite al intérprete
hacer racional el examen de las intervenciones en casos concretos en los cuales
colisionan”.

En Ecuador no se está haciendo un correcto uso del prenombrado test,

toda vez que algunos jueces, solo aceptan la petición del fiscal, sea o no que la
misma se encuentre correctamente fundamentada. Adicionalmente, en la
actualidad, a pesar de las múltiples sentencias que pretenden controlar la
aplicación del arraigo, el cual es una figura jurídica “inexistente”, puesto que no
se encuentra regulada en alguna normativa, los jueces y fiscales solo se basan
en la carencia de este, al momento de decidir sobre la medida cautelar que se le
dispondrá a una persona procesada.

Con la finalidad de poder ejemplificar de mejor forma lo mencionado

anteriormente, se puede citar el caso del señor John Jairo Campuzano
ciudadano ecuatoriano (asesinado en la masacre carcelaria suscitada en
septiembre de 2021), el cual fue castigado con la medida cautelar de prisión
preventiva, dentro del proceso no. 09332-2021-08584, por un delito cuya pena
privativa de libertad no superaba los cinco años. Es decir, aunque este ciudadano
en algún momento pudo haber sido declarado culpable, existe dentro del
ordenamiento jurídico penal beneficios los cuales te permiten no pisar la prisión.
A esto cabe hacerse la pregunta: ¿Se está respetando el principio de
proporcionalidad al momento de imponer prisión preventiva a una persona que
está siendo procesada?

3
 Sistematización del problema

Ahora bien, ¿se aplica este principio al momento de que los fiscales
solicitan y los jueces otorgan la medida cautelar de prisión preventiva?
Claramente no, la mayoría de las veces los fiscales al momento de pedir las
medidas cautelares para una persona que será procesada, piden por regla
general prisión preventiva, como si esta fuera una medida que se debe otorgar
siempre sin importar otros derechos reconocidos en la constitución del Ecuador,
sin tomar en consideración que la prisión preventiva es de ultima ratio.

Dentro de este análisis, se debe tener claro la importancia del derecho que
se priva al momento de dictar a una persona la medida cautelar de prisión
preventiva, esto es, el derecho a la libertad, el cual “Se refiere a la capacidad de
desplazarse por todo el país sin limitaciones más allá de aquellas establecidas
por la constitución y las leyes. Este derecho también promueve otros valores
fundamentales, como el derecho a trabajar, pasar tiempo con la familia y
desarrollar la propia identidad. La protección del derecho a la libertad física
garantiza que nadie pueda ser privado de su libertad de manera injustificada o
sin razón válida, prohibiendo detenciones o restricciones que no estén
específicamente contempladas por las leyes y la normativa constitucional.” (Palli
C. , 2020)

Con todo lo antes dicho, vale preguntarse, ¿Por qué los operadores de
justicia no realizan el test de proporcionalidad al momento de resolver sobre la
libertad de una persona que está siendo procesada? Esta última pregunta es lo
que origina el presente trabajo de investigación, con la finalidad de que pueda
servir de soporte para que los operadores de justicia puedan realizar un correcto
test de proporcional y así evitar los problemas colaterales que ocasiona que
muchas personas que aún no recibieron condena estén en la cárcel por prisión
preventiva, originando de esta forma que su situación jurídica pueda resolverse
priorizando la esfera de la libertad personal.

4
 Objetivos de la investigación

Objetivo general

Proponer una reforma al Código Orgánico Integral Penal, para promover

la aplicación sistemática del test de proporcionalidad por parte de los operadores
de justicia en Guayaquil, con el fin de garantizar el respeto al principio de
proporcionalidad en el sistema de justicia.

Objetivos específicos

 Investigar las razones por las cuales no se está usando el test de

proporcionalidad en la imposición de la prisión preventiva.
 Identificar las causas subyacentes que llevan a los fiscales a
solicitar de manera abusiva la medida cautelar de prisión preventiva en
Guayaquil, analizando factores como presiones externas, incentivos
profesionales y percepciones sobre el éxito de los casos.
 Evaluar la percepción y conocimiento de los operadores de justicia
en Guayaquil respecto al test de proporcionalidad, identificando posibles lagunas
en la comprensión de su aplicación y las razones detrás de su subutilización en
la solicitud y concesión de la prisión preventiva.
 Identificar los criterios utilizados por los jueces al conceder la
medida cautelar de prisión preventiva, evaluando si existe un sustento legal
adecuado y si se realiza un análisis efectivo de proporcionalidad en casos
concretos.
 Proponer recomendaciones específicas para mejorar la aplicación
del test de proporcionalidad en los casos de prisión preventiva en Guayaquil,
considerando posibles reformas legales, programas de capacitación y medidas
de supervisión que fomenten el respeto al principio de proporcionalidad en el
sistema de justicia.

5
 Justificación e importancia

Dentro de la presente investigación, el autor realizará un análisis

minucioso de un problema que está afectando a la administración de justicia del
país, esto es, la gran vulneración que existe del principio de proporcionalidad al
momento de dictar la medida cautelar de prisión preventiva en Guayaquil, toda
vez que muchas personas que van a ser procesadas por un delito que
supuestamente cometieron, son, en la mayoría de veces, castigados con la
llamada medida cautelar de prisión preventiva, aun cuando esta medida es de
ultima ratio, por ende, no debería ser aplicada en todos los casos.
Es necesario abordar este problema de forma inmediata, toda vez que
desde la vigencia del COIP, esto es, desde el 2014, han habido innumerables
muertes violentas dentro de la Penitencia del Litoral, producto del hacinamiento
que existe en ellas, y gran porcentaje de las personas que están dentro de la
cárcel, son personas que fueron condenados con prisión preventiva, por lo que
esto se vuelve un tema que hay que solucionar de manera urgente, ya que el
derecho que se está afectando es el derecho más importante que tienen todos
los seres humanos, el derecho a la vida.
Con esta investigación, el autor pretende analizar y plasmar los problemas
que existen al decidir sobre la libertad de una persona que será procesada, de
la cual solo existen dudas sobre el cometimiento del delito, por ende, es
necesario y muy importante realizar un análisis muy minucioso y certero, sobre
si éste se podrá defender de un proceso que es llevado a cabo en su contra,
dentro o fuera de la cárcel.
La presente investigación va dirigida tanto a los operadores de justicia,
como a cada uno de los habitantes de esta ciudad de Guayaquil, ya que ninguna
persona sabe en qué momento podría encontrarse inmerso en un proceso penal,
porque como se sabe, muchas veces, se inician procesos maliciosos y
temerarios, que solo tienen por objetivo afectar la reputación de una persona, y
es por esta acción, que una persona podría ser llevada a la cárcel por la
prenombrada medida cautelar de prisión preventiva.
Adicionalmente, es importante mencionar que un sector de la doctrina
define a la prisión preventiva, como una medida exclusiva de los pobres, ya que
6
por la corrupción que existe en todas partes del mundo, muchas personas de un
nivel económico alto son inmunes a dicha medida, sin embargo, todas las
personas podrían ser castigados con ella.
El trabajo que se pretende investigar va a traer consigo muchos beneficios,
ya que, con los diferentes análisis y resultados que se obtengan del mismo, los
operadores de justicia podrán analizar las falencias, generando de esta forma
que puedan tener en cuenta como realizar un correcto test de proporcionalidad,
el cual tendrá consecuencias positivas, ya que así se podrá analizar de una
manera más amplia, cuando se esté jugando con los derechos de las personas,
y que derecho pesa más al momento dictar una medida cautelar a un procesado.
Dentro de este trabajo de investigación, se analizarán resoluciones
judiciales, en donde el juzgador acepta el pedido del fiscal de la medida de
prisión preventiva, sin analizar el criterio que usaron los mismos para
fundamentar dicho pedido, lo cual estaría violentando el principio de
proporcionalidad.

Delimitación

Ubicación Geográfica: En cuanto a la delimitación del presente trabajo,

se realizará en Guayaquil.

Periodo de Estudio: En cuanto a la delimitación temporal, este será

desde el aumento de las masacres carcelarias producto del hacinamiento, esto
es 2020-2023.

Operadores de Justicia: Se tomará información de jueces, fiscales y

abogados de los tribunales y juzgados del Ecuador.

Hipótesis.

El incremento significativo en el uso de la prisión preventiva en Ecuador

desde la vigencia del COIP, ha contribuido al problema del hacinamiento en los
centros penitenciarios y ha sido asociado con un aumento en las masacres
7
carcelarias. Se postula que esta tendencia se debe a una afectación al principio
de proporcionalidad en la aplicación de la prisión preventiva. Se espera que la
falta de correcta aplicación del test de proporcionalidad por parte de los
operadores de justicia al otorgar la prisión preventiva sea un factor influyente en
esta problemática. La investigación buscará confirmar esta hipótesis mediante
un análisis detallado de las razones detrás del aumento del uso de la prisión
preventiva y la identificación de posibles deficiencias en la aplicación del principio
de proporcionalidad por parte de los operadores de justicia en Ecuador.

Variables de la investigación.

Operacionalización de variables

Variable. Descripción. Indicadores. Metodos.

Dependiente. Una de las
El incremento causas del
significativo en el hacinamiento que
uso de la prisión existe en las Aumento de la
preventiva en cárceles, es el prisión preventiva Entrevistas.
Ecuador desde la abuso de la en Ecuador.
vigencia del medida cautelar
COIP. de prisión
preventiva.
Independiente. La falta de
La falta de aplicación
correcta correcta del test Vulneración de
aplicación del de derechos
test de proporcionalidad fundamentales Entrevistas.
proporcionalidad por parte de los reconocidos en la
por parte de los operadores de constitución.
operadores de justicia puede ser
justicia al otorgar un factor clave

8
la prisión que contribuye al
preventiva. problema del
hacinamiento en
los centros
penitenciarios y
al aumento de las
masacres
carcelarias en
Ecuador.

9
 CAPITULO I

MARCO TEÓRICO

10
1. Revisión de la literatura

1.1. Antecedentes de la prisión preventiva

La prisión preventiva en la dogmática penal es conocida como una

institución procesal. Si no vamos a los antecedentes históricos de la prisión
preventiva, en la edad antigua de Grecia, no existía esta institución, esto debido
a que el derecho griego basada en su cultura jurídica, tenía su fundamento en la
dignidad humana y el respeto absoluto a la libertad del imputado. (Aguiar,
Análisis de la falta de aplicación del test de proporcionalidad para la disposición
motivada de la prisión preventiva., 2022)

En Roma, esta institución tiene dos fases, en la primera fase la Republica

concedió a los jueces el imponer la prisión preventiva de manera discrecional lo
que coligió en un abuso de imposición de la prisión preventiva; La segunda fase,
a partir de la promulgación de la ley de las “doce tablas”, basado en el principio
de libertad, el principio de igualdad en sentido positivo se dispone a dictar la
prisión preventiva para los delitos en flagrancia (de ahí la convicción de la
mayoría de las jueces de imponer esta medida); delitos en contra de la seguridad
interna y externa de la República y exista una aceptación y confesión de facto
del aprehendido por el cometimiento del delito. (Aguiar, 2022)

Según el jurista Rodríguez, en Roma había tres tipos de Prisión

Preventiva, y estas eran:

a) Carcelaria o in carcelum. - Diseñada para delitos considerados

graves, implicaba cumplir la pena en la cárcel, lo que significaba una restricción
completa de la libertad individual.
b) Militar o milita traditio. - Aplicada en casos de delitos de mediana
peligrosidad, donde el individuo estaba bajo la supervisión de un militar y llevaba
a cabo las tareas indicadas por su custodio.
c) De custodia o custodia libera. - Esta variante se aplicaba a quienes
cometían delitos menores. Aunque no implicaba una privación total de libertad,
sí limitaba la movilidad al estar bajo el cuidado de un tercero o un familiar.

11
Además, para acceder a esta modalidad, a veces se requería el pago de una
fianza. (Rodriguez, 1981)

1.2. La prisión preventiva en ecuador

La ejecución de la prisión preventiva en Ecuador revela una marcada

diferencia entre lo que establece la ley y cómo se aplica en la práctica. A pesar
de que el fin del legislador al crear el Código Orgánico Integral Penal (COIP) en
agosto de 2014, era limitar el uso de la prisión preventiva mediante la
incorporación de requisitos legales y destacando su carácter excepcional, la
realidad es que se ha convertido en una norma de la cual los fiscales y jueces
abusan concurrentemente.

En un informe realizado por la Defensoría del Pueblo, ante la situación de

hacinamiento, violencia y muerte en algunos Centros de Rehabilitación Social
(CRS) del país, la defensora del pueblo, Gina Benavides, señaló que, desde una
perspectiva regional, el problema del hacinamiento se agrava debido al uso
excesivo de la prisión preventiva. Según la información proporcionada por el
Consejo Nacional de la Judicatura de Ecuador en el año 2017, se dictaron un
total de 40,513 medidas cautelares. Sin embargo, es preocupante observar que
el 62.2% de estas medidas correspondieron a la prisión preventiva, en
comparación con solo el 30.8% que se aplicó a otras medidas alternativas
establecidas en el Código Orgánico Integral Penal. Este desequilibrio en la
aplicación de medidas cautelares contribuye significativamente al problema del
hacinamiento en la región. (Pueblo, 2019)

En cuanto a los pedidos de prisión preventiva, las cifras son exorbitantes,

ya que un informe a la presidencia emitido por el Consejo a la Judicatura, revela
que desde el 2019 al 2021, se habían emitido 66.754 autos de prisión
preventiva en todo el Ecuador, lo cual muestra claramente un fallo en el sistema
judicial respecto a la utilización de la antes mencionada medida cautelar. Cabe
aclarar que dentro un auto puede estar la orden para uno o varios procesados.

12
 Lo antes mencionado se ilustra mediante una imagen realizada por la
periodista del diario El Expreso Emilia Sánchez de la siguiente forma:

Ilustración 1: Número de despacho de pedidos de prisión preventiva en los últimos tres años.. Elaborado por:
Teddy Cabrera, Diario el Expreso.

Y para finalizar esta línea de ideas, y dejar una evidencia estadística del
presente análisis, la Corte Constitucional del Ecuador, mediante la sentencia No.
365-18-JH/21 y acumulados, emitida el 24 de marzo de 2021, al referirse de las
consecuencias del hacinamiento de las cárceles, señala que:

“El problema del hacinamiento se deriva principalmente de una

seria deficiencia estructural en el sistema de administración de justicia,
que radica en el uso excesivo de la prisión preventiva. De acuerdo con los
registros de la Unidad de Estadísticas del SNAI hasta el 10 de febrero de
2021, hay 23,196 personas actualmente cumpliendo una condena,
mientras que 14,377 personas están privadas de libertad debido a órdenes
de prisión preventiva en su contra. Esto significa que aproximadamente el
38% de las personas privadas de libertad están bajo prisión preventiva.
En términos porcentuales, el 38.26% de las personas no tienen una
sentencia condenatoria, mientras que el 61.74% está cumpliendo una
sentencia.” (Integridad personal de personas privadas de libertad, 2021).

13
 El hecho de que más de un tercio de las personas privadas de libertad
estén bajo prisión preventiva sin una sentencia condenatoria es una
preocupación seria, ya que es esto lo que ha traído graves consecuencias para
los derechos humanos, la seguridad de los reclusos y el personal penitenciario,
así como para la rehabilitación de los infractores.

Ahora bien, lo preocupante no es solo el hacinamiento como tal, ya que,

si así fuera, sería un problema de poco análisis, lo que verdaderamente preocupa
son las masacres que provoca el hacinamiento, lo que ha cobrado la vida de
muchas personas privadas de libertad, y ha dejado a muchas familias con
grandes daños.

Según el medio de comunicación Primicias (2022), La Penitenciaría del

Litoral, se considera la prisión más peligrosa de Ecuador. Desde febrero de 2021,
durante la intensificación de la crisis carcelaria, se han registrado 214 casos de
internos asesinados en esa instalación. En el período comprendido desde el 23
de febrero de 2021, se han producido once masacres carcelarias en Ecuador,
afectando a seis prisiones ubicadas en cinco ciudades y resultando en un total
de 412 víctimas

Con lo antes citado, debemos recordar la posición de garante que tiene el

Estado frente a los privados de libertad, ya que una vez que una persona pisa
un centro carcelario, la misma queda bajo total responsabilidad del estado. Al
respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del caso
Humberto Sánchez vs Honduras, señala lo siguiente:

“111. Además, en un tercer ámbito, es deber del Estado garantizar el

respeto al derecho a la vida de todas las personas bajo su custodia,
desempeñando el papel de protector de los derechos consagrados en la
Convención Americana. Según lo enfatizado por este Tribunal, aunque el Estado
tiene el derecho y la obligación de preservar la seguridad y mantener el orden
público, es crucial reconocer que su autoridad no es absoluta. En todo momento,
debe recurrir a procedimientos legales y respetuosos de los derechos
fundamentales al tratar a cualquier individuo sujeto a su jurisdicción.” (Caso Juan
Humberto Sánchez Vs. Honduras, 2003).

14
 Es por lo antes mencionado, que el estado debe prevenir situaciones que
pongan en riesgo la vida de las personas privadas de libertad dentro de los
centros carcelarios, como el hacinamiento. Sin embargo, no hay acciones por
parte del estado para prevenir esto, sino más bien, cada vez se vuelve una
situación más insostenible.

Si bien podríamos concluir, que el tema de las masacres se puede

solucionar con un mayor control en las cárceles del país, esto no es todo lo que
se debe prevenir, sino también el hecho de que menos personas sean privadas
de libertad por la medida cautelar de prisión preventiva, la cual se usa de manera
excesiva hoy en día.

El uso excesivo de la prisión preventiva no solo va en contra de las leyes

establecidas en el Código Orgánico Integral Penal de 2014, la Constitución de la
República del Ecuador y las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, sino que también produce un efecto contrario a la eficacia legal, en
otras palabras, una anomía, pues la politización del sistema penal debilita la
manera en que se aplican las leyes y genera un entorno en el que las normas
legales no se cumplen adecuadamente.

El mal uso de la prenombrada medida, es un problema que Ecuador viene

atravesando desde hace varios años, y esto ya ha sido corroborado por la
Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, ya que, en una de sus
visitas realizadas al Ecuador, la misma Corte elaboró un informe sobre la
situación de los derechos humanos en el Ecuador, en la cual manifestó que “El
problema más significativo que la Comisión ha señalado en relación con el
derecho a la libertad es la utilización injustificada y fuera de la legalidad de la
detención preventiva” (Situación de los derechos humanos en el Ecuador., 1996)

La observación de la Comisión sobre la aplicación arbitraria e ilegal de la

detención preventiva resalta un tema crítico en el ámbito de los derechos
humanos. La prisión preventiva, cuando se aplica de manera arbitraria o ilegal,
plantea preocupaciones fundamentales sobre el respeto a la libertad individual y
el debido proceso.

15
 La prisión preventiva, en teoría, debería ser utilizada como una medida
cautelar excepcional y necesaria, destinada a garantizar la comparecencia del
acusado durante el proceso judicial y la protección de la sociedad. Sin embargo,
cuando se aplica de manera arbitraria e ilegal, puede convertirse en una
herramienta de abuso, afectando negativamente los derechos fundamentales de
las personas y generando desconfianza en el sistema de justicia.

Por ello, Ecuador ante la grave conmoción dentro de sus cárceles, y

atendiendo a las recomendaciones realizadas por la CIDH, en el 2008, el
entonces presidente de la república, Rafael Correa en uno de sus primeros actos
tras asumir el cargo en el 2007, convocó a una consulta popular para determinar
si era apropiado establecer una Asamblea Constituyente encargada de redactar
una nueva Constitución. La mayoría de los votantes decidieron que sí se debía
crear esta Asamblea Constituyente, y esta entidad elaboró un proyecto de
Constitución que posteriormente fue aprobado mediante referéndum.

Es así donde se crea la Constitución del 2008, en la cual se resalta cual

es el carácter de la prisión preventiva, y la finalidad que debe cumplir. Además,
la misma establece una disposición que obliga al juez a dar preferencia a la
imposición de sanciones y medidas preventivas alternativas a la privación de la
libertad.

En primer lugar, la disposición antes referida subraya que la privación de

la libertad no debe ser la norma general, sino que se utilizará para asegurar la
comparecencia del imputado o acusado, salvaguardar el derecho de la víctima a
una justicia rápida y sin dilaciones, y garantizar el cumplimiento de la pena. La
orden de detención debe ser emitida por escrito por un juez competente,
siguiendo los términos y formalidades establecidos por la ley, exceptuando los
delitos flagrantes, donde la detención sin formulación de juicio no puede exceder
las veinticuatro horas.

Además, se enfatiza que las medidas no privativas de libertad deben

aplicarse de acuerdo con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos
por la ley. El segundo punto del artículo señala que la jueza o juez tiene la
responsabilidad de aplicar medidas cautelares alternativas a la privación de

16
libertad, según lo dispuesto en la ley. Las sanciones alternativas también deben
ajustarse a los casos específicos, plazos, condiciones y requisitos establecidos
por la legislación vigente. (Constitución de la Republica del Ecuador, 2008)

El artículo busca equilibrar la necesidad de mantener la integridad del

proceso penal con la protección de los derechos individuales, limitando la
privación de libertad y promoviendo el uso de medidas alternativas cuando sea
apropiado y legal. La privación de la libertad no debería ser la norma general. Se
reserva para garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso,
proteger el derecho de la víctima a una justicia rápida y sin dilaciones, y asegurar
el cumplimiento de la pena

A pesar de que han transcurrido ya 15 años desde la creación del antes

mencionado artículo, el impacto que ha tenido el mismo en el sistema judicial ha
sido bajo, ya que la cifra de las personas privadas de libertad por la prenombrada
medida es sumamente alta, y es lo que ha provocado el hacinamiento de las
cárceles en Guayaquil y en otras ciudades del Ecuador, y lo que a su vez ha
cobrado la vida de muchas personas, además de los daños colaterales que
ocasionan dichas muertes.

Ahora bien, para dejar por sentado un concepto de lo que es prisión

preventiva, tomaremos la definición que nos da la Corte Constitucional (2021),
dentro de su resolución No. 14-2021, la misma que la define como una medida
cautelar personal, de naturaleza excepcional, no sancionadora, subsidiaria,
temporal, equitativa, fundamentada y sujeta a revocación, que impacta de
manera significativa en el derecho a la libertad individual. Su objetivo inmediato
es asegurar el éxito del proceso penal, es decir, sus metas, centrándose en
prevenir riesgos graves que amenacen su desarrollo real. Esta medida se aplica
solo cuando las alternativas no son adecuadas para alcanzar dicho propósito, de
modo que la prisión preventiva se justifica únicamente desde una perspectiva
procesal.

Y para ampliar la conceptualización de la prenombrada medida, el Código

Orgánico Integral Penal, señala en su artículo 534 que la prisión preventiva es
una medida cautelar personal extraordinaria que debe ser pedida y dictada de

17
acuerdo con las particularidades de cada caso, utilizando un enfoque de último
recurso. Solo se debería imponer cuando, desde una perspectiva procesal, se
establezca que ninguna otra medida cautelar personal es efectiva y adecuada.
(Nacional, 2014).

Antes de entrar a analizar lo que nos corresponde, hay que dejar por
sentado la importancia que tiene el principio de presunción de inocencia respecto
al mal uso de la prisión preventiva en Ecuador, por ello, José García (2009)
señala que la presunción de inocencia es un derecho fundamental que asegura
que, en términos generales, todas las personas son consideradas como
actuando de manera justa y respetuosa de los valores, principios y leyes, hasta
que un juez competente, mediante pruebas legales y respetando las normas de
un debido proceso equitativo, llegue a la conclusión de que la persona participó
y es responsable de un delito específico, tal como se establece en una sentencia
definitiva y bien fundamentada. En este contexto, la aplicación de medidas
cautelares, como la prisión preventiva, debe llevarse a cabo con precaución para
evitar causar perjuicio a personas inocentes al afectar sus derechos
fundamentales.

La presunción de inocencia, se apoya también en tratados internacionales,

como son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 11
numeral 11; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo
14 numeral 22; y, en la Declaración Americana de los Derechos y deberes del
hombre. En ese orden de supremacía constitucional, la Constitución de la
República del Ecuador, en relación a los derechos y principios dispuestos por la
Comisión Americana de Derechos Humanos sobre los derechos de libertad
señala lo siguiente:

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas: (…)

1
Art. 11. 1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las
garantías necesarias para su defensa.
2
Art. 14. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

18
 29. Los derechos de libertad también incluyen:

a) El reconocimiento de que todas las personas nacen libres. (Ecuador,

2008)

La presunción de inocencia está garantizada por la CIDH, y por nuestra

constitución en su artículo 76, numeral 2, y la misma establece que la garantía
de la presunción de inocencia está respaldada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH) y también está establecida en nuestra
Constitución, específicamente en el artículo 76, numeral 2. El mencionado
artículo establece el derecho al debido proceso en cualquier procedimiento que
involucre la determinación de derechos y obligaciones de cualquier naturaleza.
Entre las garantías fundamentales incluidas en este derecho, se destaca que
toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal hasta que su
responsabilidad sea declarada mediante una resolución firme o una sentencia
ejecutoriada. (Ecuador, 2008)

Por lo cual, el estado también es garante de este derecho humano, como

derecho fundamental, y, por ende, debe ser garantizado en todo proceso, no solo
en materia constitucional, sino también en materia civil, penal, etc. puesto que
este principio debe cubrirse dentro de la activación interna de nuestro país.

De lo antes mencionado, Gómez (2014), señala que se obtienen las

siguientes reglas: La prisión preventiva constituye una medida excepcional, la
prisión preventiva debe ser proporcional, la prisión preventiva debe ser
necesaria, la prisión preventiva no puede estar determinada por el tipo de delito
y no puede estar determinada por la gravedad del delito.

1.3. La prisión preventiva constituye una medida excepcional

Respecto al principio excepcionalidad, sabemos que la imposición de la
medida cautelar de prisión preventiva, debe ser de carácter excepcional, es
decir, que esta solo sea dispuesta como último recurso, considerando que el
objetivo principal es garantizar que la persona acusada se presente ante el juicio
y al mismo tiempo proteger a la sociedad.

El principio de excepcionalidad es un concepto fundamental en el ámbito

legal y, en particular, en el contexto de la prisión preventiva y otras medidas

19
restrictivas de la libertad. Este principio establece que tales medidas deben ser
aplicadas de manera excepcional, es decir, en situaciones particulares y
limitadas, y no de manera automática.

Y aunque muchos vemos de este, un principio entendible, los operadores

de justicia muchas veces optan por dictar prisión preventiva a un procesado, sin
tomar en cuenta que las otras medidas no privativas de libertad son suficientes
para el caso, toda vez que, en la mayoría de casos, los jueces tienen temor de
la fuga del procesado, y es por ello que sin un análisis optan por privar de libertad
al procesad mientras se resuelve el proceso legal en su totalidad.

Este principio, tiene relación directa con el principio de ultima ratio, el cual
es muy conocido en el ámbito del derecho penal, ya que este principio, nos dice
que el derecho penal como tal, sea usado como última vía, siempre que se hayan
agotados otros mecanismos de solución de conflictos. Lo mismo sucede con la
medida cautelar de prisión preventiva, ya que como se dijo en párrafos ut supra,
solo debe ser impuesta cuando no haya otras medidas que puedan suplir la
misma, las mismas que serán contextualizadas a continuación.

1.4. Medidas alternativas a la prisión preventiva.

Al respecto de las medidas alternativas a la prisión preventiva, de la cuales

se hizo alusión en párrafos anteriores, las mismas que deben ser analizadas y
consideradas antes de imponer la prenombrada medida cautelar que se está
analizando, el Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 522, señala lo
siguiente:

Art. 522.- Modalidades. - La o el juzgador podrá imponer una o varias de

las siguientes medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona
procesada y se aplicará de forma prioritaria a la privación de libertad:

1. Prohibición de ausentarse del país

2. Obligación de presentarse periódicamente ante la o el juzgador que

conoce el proceso o ante la autoridad o institución que designe.

3. Arresto domiciliario.

20
 4. Dispositivo de vigilancia electrónica.

5. Detención.

6. Prisión preventiva.

La o el juzgador, en los casos de los numerales 1, 2 y 3 de este artículo,

podrá ordenar, además, el uso de un dispositivo de vigilancia electrónica.
(Nacional, 2014)

El Artículo 522 establece diversas medidas cautelares que un juez puede

imponer para asegurar la presencia de la persona procesada en un caso legal.
Estas medidas van desde la prohibición de salir del país hasta el arresto
domiciliario, la vigilancia electrónica, la detención y la prisión preventiva. La
inclusión de una variedad de opciones refleja el intento de equilibrar la necesidad
de garantizar la presencia del individuo en el proceso judicial con el deseo de
minimizar la restricción de sus libertades.

La posibilidad de utilizar dispositivos de vigilancia electrónica en

combinación con otras medidas cautelares sugiere un enfoque más moderno y
tecnológico para el monitoreo de la persona procesada, que podría ser
considerado como una alternativa menos restrictiva en comparación con la
prisión preventiva.

En última instancia, la eficacia y la equidad de estas medidas dependerán

de cómo se apliquen en situaciones específicas y de cómo se respeten los
derechos fundamentales de las personas involucradas.

1.5. Prohibición de ausentarse del país.

Esta medida cautelar se encuentra descrita en el artículo 523 del Código

Orgánico Integral Penal, y señala que “El juez, a solicitud del fiscal, tiene la
facultad de ordenar que la persona no salga del país. Esta restricción se
notificará a los organismos y autoridades encargados de hacer cumplir la
medida, según las disposiciones legales aplicables..” (Nacional, 2014)

Esta medida cautelar puede ser impuesta por un tribunal en el contexto de

un proceso judicial, e implica que el individuo sujeto a ella ve restringido su
21
derecho a transitar libremente por el territorio nacional o a entrar y salir
libremente del país. Esta restricción es una limitación a uno de los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, en este caso, el derecho a la
libertad de movimiento.

Es importante señalar que la imposición de esta medida cautelar se realiza

con el propósito de garantizar la comparecencia del procesado ante el tribunal y
prevenir la fuga o el obstaculizar el desarrollo de la investigación penal. En
muchos sistemas legales, las restricciones a la libertad de movilidad se imponen
como una medida temporal y se revisan periódicamente para evaluar su
necesidad continua.

Castillo (2007), señala que la prohibición de salida del País no es efectiva

si no se cuenta con un sistema electrónico de registro en las fronteras,
especialmente en las fronteras con los países vecinos como Perú y Colombia,
que se comunique con las demás regiones del país. Por esta razón, aquellos
individuos a quienes se les ha prohibido salir de Ecuador utilizan rutas fronterizas
para evadir dicha medida.

1.6. Obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad.

Esta medida cautelar, es dictada por un juez, dentro de un proceso judicial,

y solicitada por el Fiscal, e impone al procesado la obligación de presentarse
periódicamente ante la autoridad que el juez de la causa disponga, ya puede ser
ante el Fiscal, o el mismo juzgador, aunque se puede presentar el caso que el
proceso se deba presentar ante una autoridad administrativa.

La ley requiere que un funcionario designado para supervisar la

presentación del procesado tenga la responsabilidad de mantener a la autoridad
judicial competente informada sobre si se está cumpliendo o no con esta medida
cautelar.

El propósito de esta medida es asegurarse de que el individuo esté

disponible para enfrentar el proceso legal y cumplir con las decisiones judiciales.
Además, permite a las autoridades supervisar su comportamiento y tomar
22
medidas si se detecta incumplimiento de las condiciones establecidas por el
juzgador. Esto puede incluir el cambio de la medida por una más severa, como
la prisión preventiva.

1.7. Arresto domiciliario.

El arresto domiciliario se puede imponer por varias razones, como parte

de una pena o condena, como una medida cautelar antes del juicio, o como parte
de la libertad condicional. Se utiliza en casos donde se considera que la persona
representa un riesgo menor para la sociedad o en situaciones donde su
encarcelamiento en una prisión podría no ser la mejor solución, como en casos
de delincuentes no violentos, personas con problemas de salud graves o
aquellos con lazos familiares que deben mantener.

A menudo, el arresto domiciliario se impone con condiciones específicas,

como el uso de dispositivos de monitoreo electrónico, restricciones en los
horarios en los que se puede salir de la residencia, prohibiciones de interactuar
con ciertas personas o visitar lugares específicos, y la obligación de informar
regularmente a las autoridades sobre su ubicación.

Cabe mencionar que el arresto domiciliario se considera una alternativa a

la prisión que puede reducir el hacinamiento en las cárceles, mantener a las
personas cerca de sus familias y permitirles continuar trabajando o asistiendo a
tratamientos médicos necesarios.

Las personas bajo arresto domiciliario son monitoreadas de cerca para

garantizar el cumplimiento de las condiciones, el cual estará a cargo de un juez
de garantías penales, quién a su vez verificará el cumplimiento mediante la
Policía Nacional.

1.8. Dispositivo de vigilancia electrónica.

Respecto a esta medida cautelar Mónica murillo, lo define de la siguiente

manera:

23
 “El dispositivo de vigilancia electrónica es un medio digital de tecnología
de información, que mediante un control con este aparato que debe estar
insertado en la persona capaz que lo lleve consigo todo el tiempo y controlar los
espacios en que puede estar y en los lugares que no puede transitar, en la cual
se utiliza como medio de prueba por parte de quien se encarga de su monitoreo
que se cumple o no con lo ordenado por el juez o tribunal penal, como medida
preventiva o alternativa a la privación de la libertad.” (Murillo, 2017, pág. 25)

Los dispositivos de vigilancia electrónica permiten un monitoreo en tiempo

real de la ubicación del individuo. Las autoridades pueden supervisar si la
persona está cumpliendo con las restricciones de movimiento y las áreas a las
que puede acceder. Estos dispositivos se utilizan para hacer cumplir
restricciones y condiciones específicas, como permanecer en el hogar durante
ciertas horas o evitar ciertos lugares o personas. Si la persona sale de un área
designada o viola las restricciones, se genera una alerta para las autoridades.

Cuando se detecta una violación, como abandonar un área restringida, el

dispositivo puede generar automáticamente una notificación a las autoridades
encargadas, lo que les permite tomar medidas adecuadas, como arrestar a la
persona si es necesario.

Cabe mencionar que, en Ecuador, esta medida es muy poco usada, ya

que el gasto que genera es sumamente alto, por ello, solo se utiliza con
delincuentes de alta peligrosidad, o en casos mediáticos.

Con lo explicado, podemos observar que las medidas alternativas pueden

ser suficientes en la mayoría de casos, ya que el juez puede imponer varias de
estas medidas para asegurar el peligro de fuga del procesado. También como
se explicó, el juez tendrá constancia de que las medidas impuestas se
incumplan, de lo contrario, se podrá cambiar de inmediato con una más rigurosa.

1.9. La prisión preventiva debe ser proporcional.

Bien, en este punto, el autor empezará analizar este principio, el cual es

objeto del presente análisis, por su vulneración en el uso de la prisión preventiva.
Para esto, empezaremos citando a la Corte Interamericana de Derechos

24
Humanos la cual hace referencia al principio de proporcionalidad en la prisión
preventiva, dentro de su sentencia del 17 de noviembre de 2009, en el caso
Barreiro Leiva vs Venezuela, la cual señala en su numeral 112:

122. La prisión preventiva se halla limitada por el principio de

proporcionalidad, en virtud del cual una persona considerada inocente no debe,
recibir igual o peor trato que una persona condenada. El Estado debe evitar
que la medida de coerción procesal sea igual o más gravosa para el
imputado que la pena que se espera en caso de condena. (…) El principio de
proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida cautelar
y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del
derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que
se obtienen mediante tal restricción. (las negritas me pertenecen) (CASO
BARRETO LEIVA VS. VENEZUELA , 2009, pág. 15)

Al respecto, Gómez (2014), señala que lo establecido por la Corte

Interamericana trae consigo al menos 5 reglas, las cuales son:

1. La medida cautelar impuesta debe estar directamente relacionada

con el objetivo que se busca, evitando que la carga impuesta al acusado sea
excesiva o desproporcionada.
2. Es responsabilidad del Estado asegurarse de que la medida
cautelar durante el proceso no sea igual o incluso más severa que la posible
pena que enfrentaría el acusado en caso de ser condenado.
3. No se debe permitir la privación provisional de la libertad en
situaciones en las que no sería factible imponer una pena de prisión.
4. La prisión preventiva debe finalizar una vez que se haya excedido
el tiempo razonable para su aplicación.
5. Una persona considerada inocente no debe recibir un trato igual o
peor que aquel reservado para una persona ya condenada.

Sin embargo de lo anterior, los jueces en ecuador han hecho caso omiso
a lo manifestado por la Corte, ya que han habido varios casos en los que se viola
directamente el principio de proporcionalidad, uno de ellos, fue tratado
recientemente por la Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia No. 210-

25
17-EP/23, en la cual se analiza una vulneración del derecho al debido proceso
en la garantía de motivación por parte de la Sala Especializada de lo Penal,
Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, que
rechazó el recurso de apelación interpuesto por el accionante en un proceso de
hábeas corpus.

En esta sentencia, el señor Paul Francisco Ullauri Peña, alega que el 11

de mayo de 2016, fue llamado a juicio por el delito de paralización de servicio
público, el cual contempla una pena máxima de 3 años, y en ese mismo acto, se
le ratificó prisión preventiva. Meses después, esto es, el 08 de noviembre de
2016, se dicta sentencia en su contra, pero por un delito diferente, esto es,
paralización del servicio de distribución de combustibles, el cual contempla una
pena máxima de un año, no obstante, al momento de que el procesado interpuso
una acción de Hábeas Corpus para alegar que la medida cautelar de prisión
preventiva era ilegal, ya que la pena que se le impuso no superaba el año, los
jueces competentes, rechazaron dicho recurso. Recordemos que uno de los
requisitos para que proceda la prisión preventiva es que se trate de una
infracción sancionada con pena privativa de libertad superior a un año3

Sin embargo, en dicha sentencia, solo se analizó respecto de los

argumentos del accionante sobre la presunta vulneración de los derechos a la
seguridad jurídica y a la libertad en la acción de habeas corpus, más no en el
fondo del caso en el que se le impuso la medida cautelar de prisión preventiva,
por lo cual la Corte solo declaró la vulneración del derecho del accionante al
debido proceso en la garantía de motivación por no cumplir con el criterio de
suficiencia motivacional, no obstante, en dicho proceso, claramente se vulneró
el principio de proporcional, ya que se otorgó prisión preventiva a una persona
que fue condenada por un delito que ni siquiera superaba el año, es decir, la
prisión preventiva era irracional y desproporcionada.

Otro caso importante de señalar, es el caso del señor John Roger Tito
Campuzano Triviño, el cual fue detenido el 31 de agosto de 2022, mediante un
allanamiento que se realizó en su domicilio, en el que él se encontraba. Horas

3
Artículo 534 del Código Orgánico Integral Penal.

26
después se realizó la audiencia de formulación de cargos en su contra, por el
delito tipificado en el artículo Art. 312 numeral 2 del Código Orgánico Integral
Penal4, esto es Falsedad De Información, que contempla una pena máxima de
5 años. En la misma audiencia la defensa del procesado presentó el arraigo
correspondiente que justificaba que no existía peligro de fuga, sin embargo, el
Fiscal a cargo del proceso, solicitó se dicte prisión preventiva y el juez la otorgó,
a pesar que, para ese tiempo, era de conocimiento público la crisis carcelaria
que existía en Ecuador.

Pese a los múltiples esfuerzos de la defensa y familiares del procesado,

de que un tribunal mediante audiencia de apelación a la prisión preventiva
revoque la medida de impuesta el 1 de septiembre de 2021, esta ni siquiera se
llevó a cabo por dilación de los propios jueces, y el 13 de noviembre de 2021, el
señor John Roger Tito Campuzano Triviño fue asesinado en la masacre
carcelaria suscitada en la Penitenciaría del Litoral.

Los casos antes expuestos, son unos de los muchos que existen en
Ecuador, respecto a la imposición innecesaria de la medida cautelar de prisión
preventiva, por ello, el autor considera que hay que analizar varios puntos de los
casos antes expuestos. El primero es respecto al considerado “arraigo”, el cual
no está tipificado en la ley como tal, pero es muy conocido, y usado en el Derecho
Procesal Penal, y sirve para demostrar las razones que presenta la persona
imputada, con las cuales indica que no pretende fugar ni evadir la acción de la
justicia. Al respecto, de esta figura, la Corte Constitucional, mediante un análisis
de la sentencia No. 8-20-CN/21, establece lo siguiente:

“Hablemos sobre el polémico concepto de "arraigo", una práctica

cada vez más común y controvertida en Ecuador. El arraigo no está
explícitamente definido por la ley. Básicamente, se basa en la idea de que
si alguien puede demostrar tener una residencia o empleo estables, se
supone que no representa un riesgo de fuga. Sin embargo, si carece de

4
Art. 312.- Falsedad de información. - Serán sancionadas con pena privativa de libertad de
tres a cinco años: (…)
2. Las personas que hayan procedido, en forma fraudulenta, a proporcionar información falsa
en las negociaciones objeto de una oferta pública de valores.

27
 una dirección fija o empleo (es decir, no tiene arraigo), se presume
automáticamente que podría escapar, lo que a menudo resulta en la
imposición regular de la prisión preventiva. Este enfoque es discriminatorio
y, por ende, inconstitucional. Como consecuencia, muchas personas en
situación de pobreza, que no cuentan con una residencia o empleo formal,
corren el riesgo de ser encarceladas sin haber sido condenadas. Esto es
particularmente injusto para los sectores más desfavorecidos, ya que no
deberían enfrentar condiciones procesales que agraven aún más su difícil
situación durante procedimientos penales...” (Limitación a la sustitución de
la prisión preventiva, 2021, pág. 18)

La corte ha realizado un análisis acertado, ya que, si realizamos un

análisis cuantitativo de los privados de libertad, vamos a concluir que muchos de
ellos pertenecen a la clase baja, que no tienen un empleo, una casa, y por ello
la obligación es que les dicten prisión preventiva. Con ello, podemos concluir que
el derecho penal es solo para los pobres. Otro punto respecto al arraigo social,
es que, en casos de flagrancia, en los que las audiencias pueden llevarse a cabo
cualquier día de la semana, a cualquier hora, y esta solo puede darse 24 horas
después de aprehendido un ciudadano, en muchos casos, es imposible
conseguir documentos que certifiquen en arraigo social.

Otro punto que es importante analizar, es el uso irracional de la prisión

preventiva en algunos casos, en los que el delito no supera los 5 años, toda vez
que, en Ecuador, rige una figura llamada Suspensión Condicional de la Pena, la
cual está tipificada en el artículo 630 del Código Orgánico Integral Penal, y esta
se define como una forma de suspender la ejecución de la pena impuesta a un
imputado, en primera instancia, siempre que cumplan con algunos requisitos, los
cuales están descritos en el artículo antes señalado. Uno de esos requisitos, y el
más importante, es el primer requisito, el cual establece que siempre y cuando
la pena no exceda los cinco años.

Si relacionamos este último análisis, con los casos expuestos en los

párrafos ut supra, se puede evidenciar que los procesados, tenían la opción de
acogerse a la suspensión condicional de la, y no haber estado privado de libertad

28
por la pena misma, sin embargo, los jueces impusieron prisión preventiva, siendo
esta, una pena anticipada, y por el contexto, desproporcional.

Es entonces esencial que los jueces y fiscales cambien su forma de

analizar este tipo de casos para asegurar que se respeten los derechos
plasmados en nuestra carta magna y se cumplan las decisiones de la CIDH.
Además, los abogados tienen la responsabilidad de persuadir al juez con
argumentos sólidos para que se elijan medidas cautelares diferentes a la prisión
preventiva. Este es el principal problema que surge cuando se abusa de la prisión
preventiva.

Ahora que ya hemos explicado el problema, esto es, el uso

desproporcionado de la prisión preventiva, y como afecta este a una sociedad
en general, la pregunta es cómo saneamos el mismo. La respuesta es: utilizando
correctamente el test de proporcionalidad.

1.10. Test de proporcionalidad

La imposición de la prisión preventiva debe ajustarse al principio

constitucional de proporcionalidad. Este principio sirve como criterio para evaluar
si la intervención del gobierno en un derecho fundamental o interés jurídico
persigue un objetivo legítimo desde el punto de vista constitucional, conocido
como "fin adecuado". Para que la medida sea constitucionalmente válida, debe
ser eficaz en lograr el fin perseguido, no debe haber opciones menos
perjudiciales para el derecho afectado y, finalmente, los beneficios buscados
deben justificar el sacrificio del derecho negativamente afectado. Para evaluar
estos criterios, se utiliza el método de validación constitucional llamado "test de
proporcionalidad", que abarca: (i) la idoneidad del fin perseguido por la medida,
(ii) la evaluación de la adecuación o eficacia de la medida, (iii) la necesidad o
indispensabilidad de la medida, y (iv) la ponderación o proporcionalidad en
sentido estricto de los principios en conflicto. A continuación, analizaremos cada
uno de ellos:

1.11. El fin adecuado

29
 En el contexto de la solicitud de prisión preventiva, se busca claramente
un fin inmediato, es decir, prevenir cualquier perjuicio o daño a una parte
específica del proceso penal o de la investigación. En este caso, es
responsabilidad de los operadores de justicia identificar y explicar el riesgo
procesal, ya sea de fuga u obstaculización. El propósito fundamental de la prisión
preventiva es evitar la ocurrencia de un daño procesal concreto basándose en
datos empíricos que sugieren una conducta específica por parte del imputado.
Por lo tanto, cuando se alega una amenaza general sin respaldo en datos
empíricos que objetivamente sugieran el riesgo invocado, se está haciendo una
afirmación abstracta, es decir, el fiscal está invocando un fin mediato. En tales
casos, la prisión preventiva no es un medio adecuado, ya que este propósito solo
puede lograrse a través de la normativa que regula de manera impersonal y con
una aplicación colectiva.

1.12. Test de idoneidad

Implica que el método utilizado para alcanzar un objetivo debe tener una
conexión efectiva con dicho objetivo. En otras palabras, si una medida busca de
manera general lograr un objetivo, se considerará apropiada si es plausible que
pueda lograr ese objetivo. Por otro lado, si específicamente se dirige a un
objetivo, la medida solo será adecuada si efectivamente logra ese objetivo en la
situación concreta.

El proceso Orlando Becerra Suarez señala que es factible tomar una

medida que, en términos generales, sea apropiada para lograr un objetivo. En
este escenario, será considerada adecuada si, al implementarse, el objetivo se
alcanza en la mayoría de los casos. Del mismo modo, se puede requerir la
implementación de una medida que sea adecuada en el momento de su
aplicación; se considerará apropiada siempre y cuando, al tomar la decisión y
después de implementarla, se confirme que realmente contribuye a lograr el
objetivo. (Suarez., 2019)

30
 En este contexto, la prenombrada medida es considerada adecuada solo
si directamente ayuda a lograr el objetivo que busca. En el caso específico de la
prisión preventiva, se busca evitar daños a la investigación o al proceso penal
que puedan preverse a partir de hechos comprobados. La prisión preventiva será
adecuada cuando se proponga para evitar un riesgo específico y concreto que
ha sido debidamente identificado, pero no será adecuada si tiene un propósito
general o abstracto.

Se destaca que la prisión preventiva será considerada adecuada cuando

se proponga para prevenir un riesgo específico y concreto que haya sido
debidamente identificado. Sin embargo, no será adecuada si se utiliza con un
propósito general o abstracto, es decir, si no está claramente vinculada a un
riesgo específico y demostrable.

En resumen, la prisión preventiva se justifica en situaciones concretas y

específicas donde se puede identificar un riesgo real para la investigación o el
proceso penal, pero no debe utilizarse de manera genérica o sin una base
específica.

1.13. El test de necesidad.

La idea principal del test de necesidad es asegurarse de que, al tomar una

decisión respecto a las medidas que se otorgará a un procesado, se consideren
otras medidas y se elija la más necesaria. Es crucial considerar que estas otras
opciones, disponibles en el momento de la elección de la medida, también deben
ser adecuadas. El análisis de necesidad comprende dos etapas: la primera
consiste en examinar si los medios alternativos persiguen el mismo objetivo con
la misma eficacia, y la segunda implica evaluar cuál de esos medios restringe de
manera menos severa los derechos fundamentales afectados. En resumen, el
análisis de necesidad implica comprobar la existencia de otras opciones
hipotéticas capaces de lograr el mismo objetivo que la medida elegida, pero
siendo al mismo tiempo menos perjudiciales

En el caso de la prisión preventiva, el juez debe realizar un examen

detenido y exhaustivo. Por ejemplo, si imponer restricciones en lugar de la prisión

31
preventiva no logra asegurar el objetivo específico propuesto por el Estado. Es
importante señalar que la responsabilidad de demostrar la falta de alternativas
recae en el Estado. El operador de justicia, en su papel de protector de los
derechos fundamentales, debe determinar si otras formas de intervención en la
libertad realmente no ofrecen una protección para el objetivo específico con un
nivel de seguridad similar al de la prisión preventiva.

1.14. El test de proporcionalidad en sentido estricto o juicio de

ponderación.

El test de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a analizar el

grado de afectación al derecho fundamental, en especial cuando dos derechos
se encuentran en confrontación, recordando que los derechos tienen igual
jerarquía, es decir, el derecho a la vida, tiene la misma jerarquía que el derecho
a la libertad, bajo esta consideración, debemos plantear cómo resolvemos este
conflicto de derechos.

Al respecto, el jurista Alemán Robert Alexy, determina que la

proporcionalidad en sentido estricto resuelve mediante la técnica de ley de
ponderación este problema, y señala que “Cuanto mayor sea el grado de la falta
de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la
importancia de satisfacción del otro” (Alexy, 1985, pág. 7). La finalidad del test
de proporcionalidad es la utilización de las posibilidades prácticas de los hechos
que se analizan en la idoneidad y necesidad, por lo cual si existe el conflicto entre
dos principios, se deben aplicar tres pasos.

El primer paso: Se comienza determinando el grado de insatisfacción o

afectación de uno de los principios utilizando una escala triádica: mínimo/leve,
medio, o grave/intenso.

En el segundo paso se define la importancia de satisfacer el principio que

va en sentido opuesto, utilizando una escala de mínimo, medio, o alto/elevado.

En el tercer paso, se decide si la importancia de satisfacer el principio

contrario justifica la restricción o insatisfacción del otro principio, es decir, se
compara el nivel de intervención con el grado de beneficio para determinar si la

32
medida es proporcional o no en sentido estricto. El juez realiza esta comparación
considerando los pesos abstractos y concretos de cada principio involucrado.

En resumen, se trata de equilibrar dos principios: el nivel de afectación de

uno y la importancia del otro. El objetivo es determinar si la medida tomada es
proporcional, es decir, si la restricción de un principio está justificada por la
importancia del otro en esa situación específica.

Al respecto, el Dr. Juan Carlos Aguiar (2020), en una charla realizada de

manera telemática, expone tres ejemplos para una mayor comprensión:

Ejemplo 1, es el caso que se encuentren en juego el derecho a la

propiedad y el derecho a la libertad personal, en este caso, el nivel de intesidad
del derecho de libertad, supera el del derecho a la propiedad, por lo que aplicar
prisión preventiva sería desproporcional.

Ejemplo 2, es el caso que se encuentren en juego el derecho a la vida y

el derecho a la libertad personal, en cambio el nivel de beneficio es muy alto, y
el de intervención muy bajo, por lo tanto, tenemos que la prisión preventiva, si es
proporcional

Ejemplo 3, es el caso que se encuentren en juego el derecho a la

integridad personal y el derecho a la libertad personal, realizando un balance, se
puede determinar que la afectación al derecho de libertad personal, no genera
un beneficio al derecho de integridad personal, es decir, estaríamos en un
empate.

como se puede apreciar, tenemos 3 resultados posibles. En el primero

ejemplo, cuando hablamos que el beneficio es menor al nivel de intervención, se
trata de una medida desproporcionada, por lo tanto, el juez no debe conceder
prisión preventiva; En el segundo ejemplo, el grado de beneficio es mayor que el
nivel de intensidad del derecho fundamental, en este caso la medida es
proporcional, y por ende, el juez debe otorgar la medida cautelar de prisión
preventiva; Mientras que, en el tercer ejemplo, cuando tenemos que el grado de
beneficio, y el grado de intensidad están parejos, el juez debe resolver,
atendiendo a las cargas argumentativas que se invocan a favor del interés de los
sujetos, de manera que, si los argumentos adicionales pesan a favor de la

33
medida de prisión preventiva, el juez deberá declarar fundado el requerimiento
de la misma, en cambio, si juegan a favor de la libertad la prenombrada medida
debe ser declarada infundada.

En conclusión, el objetivo de aplicar el test de proporcionalidad es utilizar

las posibilidades prácticas de los hechos analizados en cuanto a su idoneidad y
necesidad. Esto implica evaluar si las medidas tomadas son apropiadas y
necesarias para lograr un equilibrio entre los principios en conflicto. El test de
proporcionalidad debe ser utilizado para resolver problemas en los que hay
conflictos entre diferentes principios legales. La proporcionalidad implica
equilibrar los intereses en juego y encontrar la solución más adecuada.

La presente investigación destaca la importancia de un análisis cuidadoso

y equilibrado al aplicar la prisión preventiva, asegurándose de que los beneficios
buscados justifiquen la restricción del derecho fundamental a la libertad
individual y cumpliendo con los principios de proporcionalidad y justicia procesal.

Tal vez se justifica porque los Jueces y Fiscales no aplican

deliberadamente la proporcionalidad en la prisión preventiva, ya que no la ve
como un método universal de toma de decisiones constitucionales, a diferencia
de la perspectiva de Alexy y sus seguidores. Sin embargo, esto no lo exime del
error evidente en los casos en los que ha declarado la proporcionalidad como
estándar relevante y luego no lo ha considerado en la toma de decisiones.

1.15. Legislación comparada

En el caso de Chile, Ignacio Cuevas (2014), en su obra “¿EMPLEA EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EL TEST DE PROPORCIONALIDAD? “en la
cual analizó 128 sentencias del Tribunal constitucional de Chile, para evaluar si
se emplea o no el test de proporcionalidad en las mismas, y concluye señalando
que el Tribunal Constitucional de Chile rara vez utiliza el test de proporcionalidad.
Desde su primer intento de aplicación en 2006, solo se ha recurrido a este
estándar de manera limitada. Este enfoque ha sido utilizado en alrededor del
9,39% de todas las sentencias sobre inaplicabilidad, inconstitucionalidad y

34
control preventivo de constitucionalidad desde entonces, variando en su
importancia en cada caso.

En las pocas ocasiones en que se ha aplicado este estándar de manera

efectiva, el Tribunal Constitucional de Chile ha entendido que una acción del
gobierno es considerada justa si los resultados legítimos que busca se pueden
lograr sin perjudicar completamente los derechos que están siendo regulados.
También se considera injusta si las intervenciones en esos derechos son tan
pesadas o exageradas que equivalen a ignorar lo más importante de esos
derechos o a evitar que las personas los ejerzan libremente. Además, se enfatiza
que no se permite ningún tipo de evaluación utilitaria, donde el daño sufrido por
un derecho fundamental pueda ser compensado por el beneficio público
perseguido por la acción del gobierno.

En el caso de Colombia, la Corte Constitucional colombiana, empezó a

adoptar esta figura desde hace muchos años atrás. Armenta (2018), señala que
en Colombia se definió por primera vez el principio de proporcionalidad en 1992,
en una sentencia, y a pesar de que en esta resolución la Corte no utiliza la
metodología del test de proporcionalidad, establece dos puntos fundamentales.
En primer lugar, expone su postura frente a la tensión entre derechos. En
segundo lugar, lo destacado para este estudio es la introducción, por primera
vez en el ámbito del derecho constitucional colombiano, del principio de
proporcionalidad. Este planteamiento inicial se reconoce como el origen de lo
que más adelante se utilizaría como el test de proporcionalidad.

Por ello se podría decir que los avances en Colombia respecto a la

utilización del test de proporcional son favorables respecto a otros países, ya que
para la Corte Constitucional de Colombia el principio de proporcionalidad se
aplica a todas las acciones de la administración pública y a los actos de
individuos responsables de ofrecer un servicio público. Esto es particularmente
relevante cuando se trata de imponer una sanción que resulte en la pérdida o
reducción de un derecho.

De igual forma sucede con Perú, toda vez que una investigación realizada
por Yoli Yrigoin en el 2021, revela que de las resoluciones que dictan prisión

35
preventiva, el 100% cumplen respecto a los criterios de arraigo, y con el principio
de motivación, sin embargo, en relación con la justificación del uso del criterio de
proporcionalidad, ninguna de las decisiones que resultaron en la imposición de
prisión preventiva cumplió con los tres aspectos del principio de proporcionalidad
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta).

Con lo anteriormente manifestado, se puede colegir que la incorrecta o la

no aplicación del test de proporcionalidad, es un problema que vienen
atravesando varios países de América Latina. Y pesar de que hay muchos
estudiantes y profesores que han escritos tesis o artículos respecto a este
problema que trae consigo consecuencias desfavorables, pocos son los avances
que han podido evidencia algún cambio en el sistema de justicia.

36
 CAPITULO II

MARCO METODOLOGICO

37
 2.1. MÉTODO DE INVESTIGACIÓN

2.1.1. Generalidades

Arias (2012), señala de una manera clara y concisa que el marco

metodológico es el tipo o tipos de investigación, las técnicas y los instrumentos
que serán utilizados para llevar a cabo la indagación. Es el “cómo” se realizará
el estudio para responder al problema planteado.

2.1.2. Diseño de investigación

Para la realización del proyecto de investigación, se tomó en cuenta lo que

se analizó sobre el principio de proporcionalidad, y su afectación al momento de
dictar la medida cautelar de prisión preventiva, para esto, se emplearon varios
tipos de investigación, los cuales serán definidos a continuación.

2.1.3. Investigación explicativa

Este tipo de investigación se encarga de buscar el porqué de los hechos

mediante el establecimiento de relaciones causa-efecto. En este sentido, los
estudios explicativos pueden ocuparse tanto de la determinación de las causas
(investigación post facto), como de los efectos (investigación experimental),
mediante la prueba de hipótesis. Sus resultados y conclusiones constituyen el
nivel más profundo de conocimientos. (Arias., 2012, pág. 26). Dicho método, nos
ayudará a evaluar las causas del por qué no se hace un correcto uso del test de
proporcionalidad, al momento de que los operadores de justicia otorguen prisión
preventiva.

2.1.4. Investigación descriptiva

38
 A su vez, Arias, respecto a este tipo de investigación establece que “trata
de describir y entender un hecho, fenómeno, persona o grupo para comprender
su estructura o comportamiento. Los resultados de este tipo de investigación
ofrecen un nivel intermedio de profundidad en cuanto al conocimiento obtenido.
En esencia, se enfoca en pintar un cuadro detallado de lo que se está estudiando
sin profundizar demasiado en las razones o causas detrás de ello.” (Arias., 2012),
este método nos ayudará a realizar un correcto estudio de legislaciones
comparadas, en los estados en los que, si se usa correctamente el test de
proporcionalidad, y por ende no se ve afectado el principio de proporcionalidad,
estudiado en el presente proyecto de investigación.

El presente trabajo fue diseñado, bajo el planteamiento metodológico

cualitativo, puesto que este es el que mejor se adapta a las características y
necesidades de la investigación.

La investigación cualitativa es un campo de indagación por derecho

propio. Es la unión de las disciplinas, campos y problemáticas. Una compleja e
interrelacionada familia de términos, conceptos y supuestos rodea al término
investigación cualitativa. (Gadea, 2017). Para la obtención de resultados, con el
fin de llegar a los objetivos expuestos en la investigación se realizará mediante
el análisis de resoluciones dictadas por los mismos operadores de justicia, en el
cual se han basado para dictar una medida cautelar de prisión preventiva,
además del estudio amplio de la problemática planteada.

2.1.5. Técnicas e instrumentos.

Laura Caro (2019), define las técnicas de investigación como los

“mecanismos e instrumentos que se utilizan para reunir y medir información de
forma organizada y con un objetivo específico. Usualmente se usan en
investigación científica y empresarial, estadística y marketing.”

Las técnicas de recolección de datos son las siguientes: Entrevistas.

2.1.6. Entrevista

39
 Según la misma autora citada en el párrafo ut supra, la entrevista es “en
esencia, una conversación bien planificada. En ella, el investigador plantea una
serie de preguntas o temas de debate a una o varias personas, con el fin de
obtener información específica. Puede realizarse personalmente, por teléfono o
de manera virtual. Sin embargo, en algunos casos es importante la interacción
personal con el entrevistado, para poder tomar nota de la información que brinda
la comunicación no verbal.” (Caro, 2019). Debido a que se basa en una
problemática social, la presente investigación pretenderá entrevistar a Fiscales
(ya que son quienes solicitan la medida cautelar de prisión preventiva), y jueces
(ya que ellos son los que la otorgan), y a los abogados de libre ejercicio.

En el presente trabajo de investigación, para la respectiva obtención de

información se formuló las siguientes preguntas:

1. ¿Considera usted que en los últimos años ha existido un abuso de

la medida cautelar de prisión preventiva?
2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y su
importancia en el sistema judicial ecuatoriano?
3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de la
imposición de prisión preventiva?
4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del test
de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?
5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted
considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad en la
imposición de prisión preventiva?
6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que
presentan mayores dificultades?
7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en
casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al otorgar
prisión preventiva?
8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la aplicación
del Test de Proporcionalidad en la imposición de prisión preventiva?

40
 9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación y
recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación adecuada
del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión preventiva?

Los entrevistados fueron los siguientes:

 Dr. Juan Ulises Vizueta Ronquillo.

Magister en Derecho Penal, Abogado de los Tribunales y Juzgados de la

República del Ecuador

 Abg. María José Aguirre Carbo

Fiscal De Lo Penal De Guayas.

 Marlon Douglas Castro Haz.

Juez De Tribunal De Garantías Penales Del Guayas.

 Dra. Ana Ramos Hidalgo

Fiscal De Lo Penal Del Guayas

 Dr. Javier Rojas Garcia

Director De La Plataforma De DDHH Y Justicia.

 Dr. Juan Carlos Aguiar Chávez

Juez Penal De Primer Nivel De La Provincia Del Guayas.

2.1.7. Población

De acuerdo con Tamayo (2012), la población se refiere a la totalidad de

un fenómeno de estudio, abarcando todas las unidades de análisis que
componen dicho fenómeno. Para un estudio específico, esta población debe
cuantificarse, y consiste en un conjunto N de entidades que comparten una
41
característica particular. Se le denomina población porque representa la totalidad
del fenómeno relacionado con una investigación. Por ello, la población de la
presente investigación fueron abogados de la ciudad de Guayaquil-Ecuador,
entre Jueces, Fiscales y abogados en libre ejercicio.

2.1.8. Muestra

Para ello, hemos tomado el análisis de una muestra no probabilística. Al

respecto Sampieri (2010) señala que “en las muestras no probabilísticas, la
elección de los elementos no depende de la probabilidad, sino de causas
relacionadas con las características de la investigación o de quien hace la
muestra”. Por lo que para la muestra de la presente investigación se tomó en
cuenta la opinión de abogados penalistas, quienes aceptaron responder a las
preguntas planteadas. El tamaño de la muestra fue de 7 abogados penalistas
con más de 15 años de trayectoria, entre Fiscales, Jueces y abogados en libre
de ejercicio de la ciudad de Guayaquil.

2.1.9. Periodo

El periodo de la investigación se basó entre el 2020-2023.

42
 CAPITULO III

ANALISIS E INTERPRETACION DE RESULTADOS

43
3.1. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

3.1.1. Entrevista No.1

Entrevistado: Dr. Juan Ulises Vizueta Ronquillo

Profesión: Magister en Derecho Penal, Abogado de los Tribunales y

Juzgados de la República del Ecuador

Cargo que ostenta: Profesor de Derecho Penal General y Procesal Penal

de la Universidad de Guayaquil, Abogado en libre ejercicio.

1. ¿Considera usted que en los últimos años ha existido un

abuso de la medida cautelar de prisión preventiva?

Pienso que este abuso ha estado permanente a lo largo del tiempo,

producto de que no se ha considerado el grado de excepcionalidad de dicha
medida cautelar

2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y

su importancia en el sistema judicial ecuatoriano?

El principio de proporcionalidad es de suma importancia, puesto que es

uno de los primeros aspectos que deben de considerarse al momento de dictar
una medida cautelar, ya que la medida cautelar debe de ser contrastada sobre
todo con el hecho que es materia de investigación, pero no solo esto, sino
también con otros aspectos que juegan al momento de decidirse una medida
cautelar.

44
 3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de
la imposición de la prisión preventiva?

La puedo definir como ciertas valoraciones que un juez debe de considerar

al momento de conceder una medida cautelar.

4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del

test de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?

Evidentemente que sí, puesto que el no hacerlo es lo que ocasiona el uso

indiscriminado de dicha medida cautelar.

5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted

considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad
en la imposición de la prisión preventiva?

De un caso concreto, no quisiera hacer referencia por el secreto

profesional, pero, considero que todos los casos en los que un juez dicta una
medida de prisión en procesos en los que este de por medio un delito cuya pena
privativa de libertad sea menor a cinco años, está ausente el test de
proporcionalidad, ya que a la postre, esa persona, aun siendo condenada,
tendría un alto grado de probabilidad de que se le conceda la suspensión
condicional de la pena, entonces, ¿para qué le conceden la prisión? Lo cual
demuestra que la prisión es una pena.

6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que

presentan mayores dificultades?

Si, los casos en los que no existiendo un riesgo de la no comparecencia

del procesado a la audiencia de juicio (demostrable), los jueces, aun así,
acceden a otorgar la medida de prisión preventiva.

7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en

casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al
otorgar la prisión preventiva?

45
 Evidentemente que sí, ya que los medios de comunicación
lamentablemente explotan otro tipo de factores para escandalizar un caso que
son al mismo tiempo alejados de la visión jurídica que debe de tener el juez.

8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la

aplicación del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

Considero que más allá de reformas a las disposiciones relativas a la

prisión preventiva, creería que debería de existir un análisis más minucioso de la
motivación que deben de contener los autos en los que se conceda la prisión
preventiva, de tal manera que los jueces de alzada al momento de
impugnaciones, puedan ser lo más rigurosos en esa revisión.

9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación

y recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación
adecuada del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

Es posible que falte capacitación, pero lo que considero que existiría es

una falta de fuerza en la decisión de los jueces, así como una garantía de
respaldo institucional respecto de esas decisiones.

3.1.2. Entrevista No. 2

Nombre Del Entrevistado: María José Aguirre Carbo.

Profesión: Abogada.

Cargo Que Ostenta: Fiscal De Lo Penal Del Guayas.

1. ¿Considera usted que en los últimos años ha existido un

abuso de la medida cautelar de prisión preventiva?

46
 Considero que más bien ha disminuido la prisión preventiva dictada por
los jueces, basado en varias sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y las reformas al Código Orgánico Integral Penal que establece que la
prisión preventiva debe ser la última medida cautelar a ser considerada.

2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y

su importancia en el sistema judicial ecuatoriano?

Este principio es fundamental puesto que es una guía que asegura que
las medidas cautelares que adopten los jueces sean proporcionadas y justas,
caso contrario no existiría seguridad jurídica y se vulnerarían muchos derechos
a los procesados. Es básicamente un balance existente entre la gravedad del
delito y las medidas cautelares a imponerse.

3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de

la imposición de prisión preventiva?

El test de proporcionalidad es un análisis que debe hacer el juzgador

respecto a si la medida cautelar de prisión preventiva es proporcionada, idónea
y necesaria en relación con el objetivo que persigue, que son varios según lo
establece el Art. 519 del COIP, este test está explícitamente establecido también
en el COIP en el Art. 520 numeral 4.

4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del

test de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?

Por supuesto, al no realizarse el análisis respecto de la proporcionalidad

se vulneran derechos del procesado, puesto que toda resolución tomada por
autoridades debe ser debidamente motivada y fundamentada.

5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted

considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad
en la imposición de prisión preventiva?

Recuerdo como caso mediático el de la cantante Sharon, al esposo se lo

procesó por su presunto femicidio y se ordenó su prisión preventiva, pese a que
aparentemente había fallecido en un accidente de tránsito ocasionado por otra
persona.

47
 6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que
presentan mayores dificultades?

Disponer una prisión preventiva no es tarea fácil, pues se tiene que tener
en consideración múltiples factores como la presunción de inocencia, los
convenios y tratados internacionales suscritos por el Ecuador, la legislación que
es muy protectora de los procesados más que de las víctimas, con la presión
mediática que existe en muchos casos de connotación social, lo que en muchas
ocasiones genera que los jueces dicten prisión preventiva sin que se analice su
necesidad o su fundamentación.

7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en

casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al
otorgar prisión preventiva?

Influye muchísimo, puesto que si un Juez no ordena la prisión preventiva

en casos mediáticos enseguida la prensa y la opinión pública lo tachan de
corrupto cuando en la mayoría de las ocasiones está atendiendo a lo que
establece la ley.

8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la

aplicación del Test de Proporcionalidad en la imposición de prisión
preventiva?

Creo que cambios no son necesarios, puesto que tenemos una justicia
constitucionalizada y los jueces están en la obligación de aplicar los principios y
respetar los derechos de las partes, más bien creo que falta comunicación a la
ciudadanía en general respecto a las reformas que se hacen en el COIP
relacionado con la prisión preventiva y la suscripción a tratados internacionales
para que sepan que la prisión preventiva es de última ratio y así los jueces no
sientan la presión de obviar realizar el test de proporcionalidad para dictar prisión
preventiva por presión mediática.

9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación

y recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación
adecuada del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

48
 Si se brinda capacitación en este sentido además de la que cada
funcionario accede por su cuenta, más bien creo que falta informar a la
ciudadanía al respecto.

3.1.3. Entrevista No. 3

Nombre Del Entrevistado: Marlon Douglas Castro Haz

Profesión: Abogado. Magister En Derecho Constitucional, Especialista

En Derecho Penal Y Justicia Indígena.

Cargo Que Ostenta: Juez De Tribunal De Garantías Penales Del Guayas.

1. ¿CONSIDERA USTED QUE EN LOS ÚLTIMOS años ha existido

un abuso de la medida cautelar de prisión preventiva?

Considero que la prisión preventiva es una medida cautelar de ultima

ratio, y que los juzgadores, en lo principal los jueces de flagrancia han abusado
de la misma cediendo a las presiones de la prensa y la falta de una verdadera
investigación de la fiscalía, así como de los procedimientos policiales, en
persona, los cuales a veces por buscar posibles culpables en forma rápida
detiene a cualquier

2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y

su importancia en el sistema judicial ecuatoriano?

El principio de proporcionalidad en el libro El principio de proporcionalidad

y la interpretación constitucional de Miguel Carbonell, se indica: “Al igual que las
diferenciaciones en general, las diferenciaciones teórico-normativas pueden
tener un mayor o menor significado. El significado de la diferenciación entre las
reglas y los principios resulta del hecho de que el carácter de los principios tiene
una relación de implicación con el más importante principio del derecho
constitucional material: el principio de proporcionalidad, y viceversa, el principio
de proporcionalidad implica el carácter de los principios. El principio de
proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto, el principio de proporcionalidad en sentido
estricto se refiere a la optimización relativa a las posibilidades jurídicas.” En el

49
sentido normativo este principio da al juez una justa medida entre el delito y la
pena a fin de que no sea excesiva respecto del hecho y la normativa.

3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de

la imposición de prisión preventiva?

El test de proporcionalidad conforme los subprincipios como el de

idoneidad, es el cálculo de lo preciso dentro de un hecho específico, la necesidad
proviene de la continuidad del juzgamiento respecto del hecho puesto a
consideración para encontrar la medida justa de la pena, y la proporcionalidad
en si es el manto con el cual en la convicción de estar asegurando no solamente
una pena justa sino una demostración de la justicia. En base a ello se puede
indicar la necesidad de la prisión preventiva.

4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del

test de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?

Por supuesto, el juzgador debe pesar la importancia del hecho, la

necesidad de dar a la víctima una seguridad de una posible sanción al infractor,
y especialmente que su no aplicación constituiría un abuso.

5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted

considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad
en la imposición de prisión preventiva?

Son muchos los casos especialmente en las unidades de flagrancia,

ejemplo se indica el merecimiento de la prisión preventiva en un delito de
violación, habiéndose comprobado mediante un examen médico que existe una
presunción respecto de la persona que ha realizado un hecho; pero si es un delito
de abuso sexual en el cual las pruebas a veces del examen médico son
insuficientes, no es probable que se pueda solicitar una medida cautelar de
prisión preventiva, pero aun así algunos jueces, por el hecho de presiones
mediáticas la utilizan.

6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que

presentan mayores dificultades?

50
 Se debe tener dos consideraciones importantes, la primera es el hecho a
meditar y sus consideraciones de impacto, la segunda la opinión de terceros que
atentan a la individualidad del proceso, en otras palabras, la prensa que ubica
siempre a todos como culpables aun sin saber la verdadera investigación fiscal.

7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en

casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al
otorgar prisión preventiva?

Indudablemente afecta la opinión pública, pues se convierten en jueces

sin tener esa posibilidad, y obliga en la mayoría de los casos a que los jueces
por el miedo al qué dirán olviden el test de proporcionalidad.

8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la

aplicación del Test de Proporcionalidad en la imposición de prisión
preventiva?

Que la investigación primaria especialmente en la medida de flagrancia

observe los procedimientos efectivos para llevar una presunción de indicios al
juez suficientes para que la medida cautelar de prisión efectiva no atente al test
de proporcionalidad. Se pidan las autorizaciones correspondientes a las
autoridades respectivas a fin de que dichas pruebas no puedan ser excluidas en
forma legal. Ejemplo, los testimonios anticipados en flagrancia tanto de los
delitos de violación como en el robo común.

9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación

y recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación
adecuada del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

Si se lo ha realizado en muchos cursos que proporciona el consejo de la

judicatura, lo que se debe fortalecer es la aplicación de los mismos, sin la presión
de la opinión pública para que vuelva el respeto a las decisiones judiciales. Que
no haya medios de comunicación de tinte amarillista que se involucren en las
decisiones de los operadores de justicia.

51
 3.1.4. Entrevista No. 4

Nombre Del Entrevistado: Dra. Ana Ramos Hidalgo.

Profesión: Abogada. Doctora En Jurisprudencia.

Cargo Que Ostenta: Fiscal De Lo Penal Del Guayas.

1. ¿Considera usted que en los últimos años ha existido un

abuso de la medida cautelar de prisión preventiva?
Si. La medida cautelar de carácter personal establecida en el Art 522 # 6
del COIP debe dictarse por parte del Juzgador cuando se encuentren reunidos
los requisitos determinados en el Art 534 de la norma procesal penal arriba
mencionada; en muchos casos se la dicta no tomando en consideración que la
libertad es uno de los derechos fundamentales protegidos no solo por la Carta
Magna del Ecuador sino por normas internacionales en donde el Ecuador es
Parte.

2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y

su importancia en el sistema judicial ecuatoriano?

Estamos en un Estado Constitucional de Derecho con la aplicación no solo

de las normativas internas sino también con la de los Tratados y Convenios
internacionales y poder aplicarlas con la norma respectiva a un infractor, pero es
necesario que exista una proporcionalidad entre el delito cometido y la medida
cautelar, la pena impuesta, etc., y este accionar es atribuible solo al Estado. Si
se aplica erróneamente el Principio de Proporcionalidad estaríamos vulnerando
derechos fundamentales de las personas, como el de la libertad y esto
ocasionaría, como en muchos casos, sentencias condenando al Estado
ecuatoriano por la incorrecta aplicación de la ley.

52
 3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de
la imposición de prisión preventiva?

De aplicación obligatoria ponderando el derecho fundamental lesionado,

por ejemplo: A) comete el delito de ESTAFA (no estafa masiva), B) comete
ASESINATO, en el caso del delito menor se debe ponderar si se aplica la
medida cautelar de carácter personal de privación de la libertad u otra contenida
en el Art. 522 del COIP que no sea la del # 6, tomando en consideración que si
bien es cierto hay un bien lesionado (la propiedad) no se ha lesionado un derecho
fundamental, como en el caso de B) en donde SI se debe aplicar la medida
cautelar de prisión preventiva ya que el delito lesionado es el de la vida que es
un derecho fundamental, la pena es mayor y por ende existe un peligro de fuga
inminente y como consecuencia la no comparecencia del presunto infractor a
Juicio.

4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del

test de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?

Si. El Estado ecuatoriano es un estado constitucional de Derecho, y al no

tomar en consideración el test de proporcionalidad cuando, a pedido del Fiscal,
el Juzgador dicta la medida de prisión preventiva, medida que es de ultima ratio,
sus consecuencias son funestas para la sociedad, significa que se actúa
violentando el Debido Proceso, la seguridad jurídica en determinados casos, al
infractor no se le permite defenderse en libertad y eso conlleva a que se violente
ese derecho constitucional que tiene todo individuo; a que la Justicia cada día
esté más cuestionada por la sociedad no solo del país sino a nivel internacional;
hay que analizar dicha no aplicación del test de proporcionalidad desde dos
puntos de vista:

1) Cuando no se dicta la medida cautelar de prisión preventiva si el caso

lo amerita y eso lleva a que los infractores crean que tienen patente de corso
para poder delinquir a sabiendas que, por la razón que ellos consideren, no se
les va a dictar la prisión preventiva no compareciendo inclusive a juicio;

53
 2) Que, aplicando erróneamente o por desconocimiento del test de
proporcionalidad, el Juez dicta la prisión preventiva no ponderando algún
derecho fundamental, pudiendo en su lugar dictar cualquiera de las medidas
cautelares contempladas en el Art. 522 del COIP.

5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted

considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad
en la imposición de prisión preventiva?

Existen innumerables casos que han logrado sentencias no solo de la

Corte Constitucional por ejemplo sino de Cortes internacionales. Es necesario
que se analicen algunas de ellas para poder tener un cabal conocimiento del
Test de Proporcionalidad y su aplicación en la dictación de la medida cautelar de
carácter personal esto mes de la Prisión Preventiva en nuestro país.

6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que

presentan mayores dificultades?

Sí, pero si la Fiscalía General del Estado que de conformidad a lo normado

en la Constitución del Ecuador Art. 195 en concordancia con el Art. 5 # 21 del
Código Orgánico Integral Penal solicita la Prisión Preventiva aplicando el
Principio que nos rige el de OBJETIVIDAD, podrá ejercer su función determinada
en los Arts. 410 y 411 de la norma procesal antes descrita y cumplir a la vez sus
atribuciones establecidas en el Art. 443 y 444 de la norma Penal, En los delitos
flagrantes existe el tiempo limitado, determinado en la Carta Magna y en la Ley
para que a criterio del Fiscal se le formule cargo o no, tiempo que, a
consideración de la defensa técnica es mínimo para poder reunir los documentos
que establezcan que su defendido tiene domicilio conocido, estabilidad laboral,
en resumen establezcan arraigo social, económico, laboral y por esa razón la
Fiscalía General del Estado independientemente de que debe motivar los
requisitos establecidos en el Art. 534 del COIP al momento de solicitar la
dictación de la medida cautelar de carácter personal de Prisión Preventiva debe

54
objetivamente ponderar si se la debe solicitar o se peticiona otra de las medidas
establecidas en el Art. 522 del COIOP.;

7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en

casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al
otorgar prisión preventiva?

Si, en algunos casos a criterio de la suscrita la presión externa influye,

pero no DEBERIA determinar la Resolución ni del Juez ni del Agente Fiscal. Para
eso no solo se necesita conocer el Derecho ni su aplicación, sino tener base
jurídica sustentable y sostenible con relación al Test de Proporcionalidad.

8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la

aplicación del Test de Proporcionalidad en la imposición de prisión
preventiva?

 Capacitación real, efectiva y presencial a los operadores de Justicia

con personal con conocimientos no solo empíricos sino prácticos;
 Rotar al personal de Fiscalía (Agentes Fiscales) y Jueces de Primer
Nivel a las diferentes áreas o Unidades a fin de que realicen Audiencias, entre
esas áreas DEBE estar la de FLAGRANCIA.

9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación

y recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación
adecuada del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

NO, ya que con relación a la Capacitación que se les otorga, al tener que
realizarla vía zoom y mientras laboran, no se consigue el fin primordial de la
misma, cual es el aprendiz aje in situ, independiente de la clase de Capacitación,
la calidad de la misma esta la falta de recursos que en muchos casos

55
argumentan quienes están a cargo del área de capacitación. ¿Es tan visible
aquello, ya que, si no hay para que el personal misional, el personal
administrativo laboren con comodidad, de una forma digna, como por ejemplo
tener una herramienta si así se la puede llamar, como aire acondicionado en las
oficinas, como vamos a hablar de que hay Recurso para destinarlos a la
capacitación REAL de los Operadores de Justicia?

3.1.5. Entrevista No. 5

Nombre Del Entrevistado: Juan Carlos Aguiar Chávez.

Profesión: Abogado.

Cargo Que Ostenta: Juez Penal De Primer Nivel De La Provincia De

Santa Elena.

1. ¿Considera usted que en los últimos años ha existido un

abuso de la medida cautelar de prisión preventiva?

Este abuso ha existido desde el sistema inquisitivo y que se quedó

impregnado en el chip de los jueces, es por ello, que se dispone la prisión
preventiva sin análisis y sin fundamentar su imposición, esto ha dado, lugar que
la Comisión IDH, haya realizado un trabajo en el año 2012 sobre el “uso abusivo
de la prisión preventiva en las Américas”, en donde se determina que no se
respeta el principio de la prisión preventiva esto es su excepcionalidad, como lo
dispone el art. 77 numeral 1 de la Constitución.

2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y

su importancia en el sistema judicial ecuatoriano?

Considero que no es un principio, sino una garantía del derecho al debido

proceso, establecido en el art. 76 numeral 6 de nuestra Carta Magna, que bajo
su consideración de garantía impone al sistema de justicia garantizar la

56
proporcionalidad entre la sanción y la infracción penal, vinculado a las pruebas y
demás consideraciones, pero tiene importancia para no imponer penas
irracionales, garantizando la dosimetría penal.

3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de

la imposición de prisión preventiva?

El test de proporcionalidad, tiene su génesis en el Tribunal Penal Federal,

y fue desarrollado por Robert Alexi, en donde se debe analizar tres sub principios
de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, en donde se
confrontan dos derechos, una colisión de derechos y que nuestra Constitución
en su art. 11, determina que los derechos tienen la misma jerarquía, y por ello,
Alexi establece una fórmula de peso para su solución para asignar pesos
abstractos a cada derecho y saber qué derecho tiene mayor peso.

4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del

test de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?

Han existido varias a nivel Internacional como el caso TIBI vs Ecuador,

ROSERO Vs, Ecuador, entre otras, donde se ha sancionado al país, por lo que,
no es un problema de falencia interna del sistema de justicia, sino, que es un
problema que no ha sido corregido por el país, y que, existe falencias al momento
de disponer la medida cautelar de prisión preventiva.

5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted

considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad
en la imposición de prisión preventiva?

Antes de la reforma del 12 de mayo del 2023, y aún después de la

reforma, todos los jueces no analizan el test de proporcionalidad, solo se basan
de manera general en describir lo que es idoneidad, necesidad, y
proporcionalidad, sin vincular una motivación suficiente, por lo que, toda la
motivación tiene vicios motivacionales.

57
 6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que
presentan mayores dificultades?

Existen casos difíciles, para establecer una prisión preventiva, por lo cual,
con la aplicación del test de proporcionalidad ayuda a concluir, que si la prisión
preventiva es la medida idónea, necesaria y proporcional, teniendo una
motivación suficiente.

7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en

casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al
otorgar prisión preventiva?

El populismo penal, está en expansión y lamentablemente invade la

independencia judicial externa e interna, y esta presión en especial en casos
considerados mediáticos el sistema de justicia no razona y la prisión preventiva
es la respuesta a la no impunidad, sin considerar el análisis del test de
proporcionalidad.

8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la

aplicación del Test de Proporcionalidad en la imposición de prisión
preventiva?

Capacitación eficiente y continua del sistema de justicia, es decir, fiscalía,

policía, jueces y defensores públicos y privados, con lo cual, se lograría que
todos desde sus roles puedan sustentar y motivar su presentación.

9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación

y recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación
adecuada del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

No, existe una capación suficiente ni eficiente, por lo que, muchos jueces
no saben cómo establecer el análisis del test de proporcionalidad y tampoco
aplicar la fórmula de peso para cosos difíciles.

58
 3.1.6. Entrevista no. 6

Nombre del entrevistado: Ab. Javier Rojas García.

Profesión: Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del

Ecuador.

Cargo que ostenta: Litigante.

1. ¿Considera usted que en los últimos años ha existido un

abuso de la medida cautelar de prisión preventiva?

Si, evidentemente eso se refleja en la población carcelaria y en el

hacinamiento actual en las cárceles del país, hecho que esta ratificado en las
sentencia No. 365-18-JH/21 de la Corte Constitucional del Ecuador.

2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y

su importancia en el sistema judicial ecuatoriano?

El principio de proporcionalidad es de trascendental importancia, porque

permite determinar un parámetro en el momento de aplicar una medida de
restricción de libertad ambulatoria.

3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de

la imposición de la prisión preventiva?

La puedo definir como ciertas valoraciones que un juez debe de considerar

al momento de conceder una medida cautelar.

4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del

test de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?

Si, el no aplicar el test de proporcionalidad genera abuso, ilegalidades y

falta de legitimación al momento de aplicar la medida de privación de libertad.

59
 5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted
considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad
en la imposición de la prisión preventiva?

El último caso que ha sido público en el cual no se lo ha aplicado, es en el

de las personas que invadieron la propiedad privada del actual presidente electo.

6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que

presentan mayores dificultades?

Debo inferir que la misma se refiere a la falta de garantías que pudieran

existir por parte del procesado para garantizar su comparecencia al proceso, en
ese caso, debe ser la fiscalía quien mediante un esfuerzo argumentativo deberá
determinar la necesidad procesal de dictar una medida de privación de libertad.

7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en

casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al
otorgar la prisión preventiva?

No debería, pero se ha convertido en una realidad de nuestro país que la

presión mediática influye en malos juzgadores al momento de aplicar la medida
de privación de libertad.

8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la

aplicación del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

Instrumentos jurisprudenciales existen al momento de valorar la aplicación

o no de la privación de libertad, por lo que se debería corregir es la capacitación
a jueces y fiscales en principios jurídicos y jurisprudencia referente a los
elementos y requisitos que se deben tener al momento de solicitar este tipo de
medidas.

9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación

y recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación
adecuada del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

60
 Se supone que una persona que llega a un cargo de juez debería tener
los conocimientos suficientes para saber cuándo se puede dictar una medida de
privación de libertad. Pero debo enfatizar que la realidad objetiva es totalmente
diferente a esto, en tal razón, si se debería generar capacitaciones constantes a
los operadores de justicia.

3.1.7. Entrevista no. 7

Nombre del entrevistado: Glenda Chevez Mera.

Profesión: Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del

Ecuador.

Cargo que ostenta: Jueza de tribunal penal.

1. ¿Considera usted que en los últimos años ha existido un

abuso de la medida cautelar de prisión preventiva?

Sí, porque la prisión preventiva es de última ratio y solo se debe dictar

cuando las medidas cautelares no privativas de libertad, sean insuficientes para
garantizar la comparecencia a juicio del procesado y la reparación integral.
Actualmente, casi todos piden prisión y los jueces la dan, para después conceder
la revisión.

2. ¿Cuál es su opinión sobre el principio de proporcionalidad y

su importancia en el sistema judicial ecuatoriano?

Establecer proporcionalidad entre el daño causado y la pena y reparación

integral, es difícil determinar. Debo considerar que la pena establecida, es la que
los legisladores consideraron proporcional al delito cometido. En mi opinión, no
existe proporcionalidad entre la pérdida de un bien material (robo) con la pena
de privación de libertad, pues, la libertad no tiene precio.

3. ¿Cómo definiría el Test de Proporcionalidad en el contexto de

la imposición de la prisión preventiva?

Contestada con la respuesta anterior.

61
 4. ¿Considera que existen consecuencias en la no aplicación del
test de proporcionalidad al momento de otorgar prisión preventiva?

Puede haber consecuencias, si al final, se revoca la prisión preventiva por

falta de elementos de convicción y podría demandarse al Estado, la reparación
por el daño causado de privación de libertad, con repetición a los funcionarios
que tuvieron parte en esa prisión preventiva injustificada.

5. ¿Podría proporcionar un caso en Ecuador en el que usted

considere que no se realizó un correcto uso del Test de Proporcionalidad
en la imposición de la prisión preventiva?

Todos los casos, en donde los procesados han estado presos y al final
recuperan su libertad con la ratificación de inocencia.

6. ¿Considera que hay casos o circunstancias específicas que

presentan mayores dificultades?

No podría decir.

7. ¿Considera que la presión externa, como la opinión pública en

casos mediáticos, influye en la aplicación del test de proporcionalidad al
otorgar la prisión preventiva?

Si, un ejemplo es la intromisión de la Policía en las resoluciones de los

fiscales y jueces.

8. ¿Qué cambios o mejoras propondría para fortalecer la

aplicación del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

Verdadera imparcialidad para los funcionarios de justicia, sin tener la

presión de un Consejo de la Judicatura que está presto a iniciar sumario
administrativo cuando no se dicta la prisión preventiva, en los casos que ellos
consideran de conmoción social. El cambio, quitar esa facultad al Consejo de la
Judicatura, de sancionar a jueces y fiscales, cuando ellos creen que ha habido
mala actuación, no acorde a lo que ellos quieren.

62
 9. ¿Considera usted que se proporciona suficiente capacitación
y recursos a los operadores de justicia para garantizar una aplicación
adecuada del Test de Proporcionalidad en la imposición de la prisión
preventiva?

Capacitación existe, lo que no hay es absoluta libertad a los funcionarios

de justicia, para que actúen libremente, conforme a su criterio de
proporcionalidad de la prisión preventiva.

3.2. Análisis de entrevistas.

Del análisis de las conversaciones que se llevaron a cabo con distintos

expertos y profesionales del Derecho, específicamente con abogados
especialistas en Derecho Penal, con larga trayectoria y experiencia, se pudo
evidenciar que el problema planteado en el presente trabajo de investigación es
real, y aún no hay una solución al mismo. A continuación de manera resumida
hare un pequeño análisis de las entrevistas:

En primer lugar, Las respuestas muestran un debate en torno al abuso de

la prisión preventiva en Guayaquil. Mientras que algunos sostienen que ha
existido un abuso constante a lo largo del tiempo, argumentando que la falta de
consideración del carácter excepcional de esta medida ha sido una preocupación
persistente, otros sostienen que ha habido una disminución en su aplicación.
Esta disminución se atribuye a sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y a reformas legales que enfatizan la prisión preventiva
como la última medida cautelar a ser considerada.

Por otro lado, mediante las entrevistas realizadas, se deja claro que tanto
los jueces y fiscales, tienen clara la importancia que existe el principio de
proporcionalidad en el sistema de justicia ecuatoriano, toda vez que, en todos
los aspectos, en los que se decida la situación jurídica de una persona, este
principio debe primar.

63
 También se reconoce que el principio de proporcionalidad debe ser uno
de los aspectos primordiales a considerar al dictar medidas cautelares. Esto
implica contrastar la medida con la gravedad del delito y otros factores
relevantes, los entrevistados subrayaron que el principio de proporcionalidad es
fundamental para garantizar que las medidas cautelares sean proporcionadas y
justas. Se menciona que, sin este principio, la seguridad jurídica estaría en
riesgo, y se podrían vulnerar derechos de los procesados.

En conjunto, las respuestas sugieren un reconocimiento unánime de la

relevancia del principio de proporcionalidad en el sistema judicial ecuatoriano, no
solo como un criterio jurídico, sino como un pilar fundamental para garantizar
justicia, derechos fundamentales y el debido proceso.

Respecto a la pregunta número 5, uno de los entrevistados destacó la

ausencia del test de proporcionalidad en casos donde la pena privativa de
libertad es menor a cinco años, se cuestiona la utilidad de la prisión en estos
casos, considerando que la suspensión condicional de la pena es probable,
sugiriendo que la prisión se impone más como una pena que como una medida
cautelar.

Se mencionó también el caso mediático de la cantante Sharon, donde se

ordenó la prisión preventiva para su esposo por presunto femicidio, a pesar de
que la causa de la muerte estaba vinculada a un accidente de tránsito. Este
ejemplo sugiere que la prisión preventiva puede ser impuesta sin un análisis
exhaustivo de la proporcionalidad, incluso en situaciones donde las
circunstancias no son claras.

Otro punto que se destaca de las entrevistas realizadas, es que todos

resaltaron la importancia que tiene la opinión pública en distintos casos
mediáticos, los cuales han llegado a tener influencia, en muchos casos negativa
respecto a la decisión del juzgador, específicamente, cuando deciden sobre la
libertad personal de una persona.

Ahora bien, respecto a los cambios o mejoras que proponen los

entrevistados para fortalecer la aplicación del test de proporcionalidad en
Ecuador, señalaron que las capacitaciones son un buen elemento para que los

64
operadores de justicia puedan usar de manera más efectiva el prenombrado test,
también proponen cambios a Jueces y Fiscales a Unidades de Flagrancia para
que puedan tener más práctica en casos en los que se trata la prisión preventiva
También se recomendó reformas al COIP. En general, las propuestas apuntan a
fortalecer la capacitación y la efectividad de los operadores de justicia, así como
a mejorar los procedimientos en casos de flagrancia. La implementación exitosa
requerirá un enfoque cuidadoso para abordar los desafíos potenciales y
garantizar que las mejoras sean sostenibles y respeten los principios legales
fundamentales.

65
CAPITULO IV:

PROPUESTA

66
 4.1. Propuesta

Con la finalidad de coadyuvar con una solución al problema encontrado

en la presente investigación, el autor propone una reforma al Código Orgánico
Integral Penal, en la cual se agregue un literal en el último inciso, donde señale
lo siguiente:
Art. 534.- Finalidad y requisitos. - (…)
Cuando proceda ordenar la prisión preventiva, en su resolución la o el juez
obligatoriamente motivará su decisión y explicará las razones por las cuales las
otras medidas cautelares son insuficientes. La resolución contendrá:
D. El análisis del test de proporcionalidad, cumpliendo con el principio de
proporcionalidad. La resolución que no contenga un correcto uso del test de
proporcionalidad, acarreará vicios de motivación, y podrá ser declarada nula.

Otras propuestas:
Proponer una reforma al COIP, del numeral 4 del segundo inciso, en el
cual se eliminé lo siguiente:
“4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de
libertad superior a un año.”
y se lo sustituya por lo siguiente:
“4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de
libertad superior a cinco años.”

67
 CONCLUSIÓN

En conclusión, esta investigación confirma de manera contundente la

existencia y persistencia del problema vinculado al abuso de la prisión preventiva
en Guayaquil. Este abuso ha dado lugar a consecuencias graves, como el
hacinamiento carcelario y la ocurrencia de masacres en las cárceles. Se destaca
que este fenómeno está estrechamente relacionado con la falta de un adecuado
uso del test de proporcionalidad, un principio crucial que ha sido analizado por
diversos organismos internacionales, incluida la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.

Aunque las entrevistas revelaron que los jueces y fiscales poseen un

entendimiento acertado del test de proporcionalidad y cómo aplicarlo
correctamente en la imposición de la prisión preventiva, la práctica efectiva de
este principio es limitada. Esto ha resultado en violaciones a varios principios
constitucionales en Ecuador.

Se evidenció que diversas presiones, como influencias externas, la

opinión pública y los incentivos profesionales, son factores subyacentes que
motivan a los fiscales a solicitar de manera abusiva la prisión preventiva y a los
jueces a concederla sin justificar adecuadamente sus decisiones, especialmente
en casos relacionados con la libertad personal. Además, se destacó la ausencia
del test de proporcionalidad en casos con penas menores a cinco años como
una deficiencia sistémica.

En respuesta a estos hallazgos, se destaca la necesidad de abordar tanto

la implementación práctica del test de proporcionalidad como los factores
subyacentes que contribuyen al abuso de la prisión preventiva. Las
recomendaciones de los profesionales del derecho entrevistados se centran en
fortalecer la capacitación de los operadores de justicia, implementar reformas
legales, y mejorar los procedimientos en casos de flagrancia. Estas propuestas
buscan no solo corregir las deficiencias identificadas, sino también establecer
cambios sostenibles que respeten los principios legales fundamentales y
promuevan un sistema de justicia más justo y equitativo en Guayaquil.

68
RECOMENDACIONES.

Por todo lo antes expuesto, el autor recomienda lo siguiente:

 Que la Corte Constitucional expide una consulta en la cual
se defina el test de proporcionalidad y como realizar un correcto uso del
mismo.

 Realizar un informe detallado de las personas que se

encuentran privadas de libertad por prisión preventiva y analizar la
resolución que contenga dicha imposición, para encontrar si en esta se
realizó un correcto uso del test de proporcionalidad. En el caso que en
dicha resolución no se haya realizado un correcto uso del test de
proporcionalidad, el juez deberá convocar de inmediato a audiencia de
revisión de medidas en cada caso.

 Se sugiere cambios en la asignación de Jueces y Fiscales a

Unidades de Flagrancia para proporcionar más práctica en casos que
involucran prisión preventiva.

 Implementar programas de capacitación continuada para

jueces, fiscales y demás operadores de justicia, centrándose en el
correcto uso del test de proporcionalidad y su aplicación práctica en casos
de prisión preventiva, incluyendo casos prácticos y simulados que
permitan a los profesionales adquirir habilidades específicas en la
evaluación de la proporcionalidad en diferentes situaciones.

 Implementar un sistema de supervisión y evaluación

continua de la aplicación del test de proporcionalidad, con el fin de
identificar y corregir posibles desviaciones en la práctica judicial.

 Elaborar una normativa, en la cual se prohíba a la prensa

ecuatoriana, emitir comentarios u opiniones, respecto a un caso en el cual
no haya una sentencia en firme.

69
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