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VocesVoc MARCAS ~ OPOSICION MARCARIA ~ PUBLICIDAD ~ PUBLICIDAD
es : COMPARATIVA ~ PUBLICIDAD DE LA MARCA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala

I(CNFedCivyCom)(SalaI)
Fecha: 22/03/1991
Partes: Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S. A. c. Agro Industrias Cartellone
S. A.
Publicado en: LA LEY 1991-C, 531, con nota de Fernando Martín Alonso - DJ
1991-2, 368

SUMARIOS:
1. La mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad
comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto
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no se lesionen legítimos derechos de su titular.

2. Si bien nuestro derecho positivo se refiere al derecho del titular de una marca para
oponerse a su uso por un tercero (art. 4°, ley 22.362 --Adla, XLI-A, 58--), lo cual
confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles (arts. 31, inc. b y 35),
una interpretación razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley
procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su titular,
para distinguir productos o servicios. Pero esas previsiones no alcanzan a la hipótesis en
que esos productos o servicios no son identificados con la marca ajena, sino que ésta es
empleada tan solo como una referencia de las ya existentes en el mercado.

3. La falta de ordenamiento específico acerca de la publicidad comparativa, no obsta a la

interpretación de que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca
ajena, pues ningún derecho o interés legítimo del titular se lesiona si otro pone de
manifiesto tan solo la existencia de su marca. Esta conclusión cabe tanto si se recurre al
art. 4° de la ley 22.362 (Adla, XLI-A, 58), como si se atiende a los principios generales
que consagran el deber de no dañar (arts. 1067, 1068 y concs. Cód. Civil).

4. Desde un punto de vista estructural, en todo acto de publicidad se descubre un elemento

comunicativo que entraña el fin directo o inmediato de que los destinatarios obtengan un
determinado "conocimiento" sobre la persona del anunciante o sus productos. El objeto
del acto de publicidad está en "lo" que se comunica, esto es, aquello que se lleva al
conocimiento del público. Pertenece, por eso, siempre al mundo de las ideas, en cuanto
al objeto del conocimiento. Y es ese objeto al que se denomina mensaje publicitario.
Entre el comunicante, anunciante y el público destinatario de la comunicación, circula el
comunicado o mensaje publicitario, que es el objeto único y propio de la actividad
publicitaria "stricto sensu". (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).

5. Publicidad comparativa es la de publicar anuncios estableciendo comparaciones entre los

productos o los negocios propios y los del rival; se quiere destacar los propios méritos,
para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras
mercaderías. Por eso se alude a la calidad, fabricación, etc., sobresalientes de un artículo
 similar. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).

6. Hay tres tipos de publicidad comparativa: la engañosa, la denigratoria y la simple u

objetiva, Además de las dos primeras, corresponde descartar la tercera, porque para
facilitar la transparencia del mercado no es menester efectuar comparación alguna con
los productos o el negocio del competidor, sino que es suficiente con poner de manifiesto
las características y ventajas del propio producto. (Del voto en disidencia del doctor
Craviotto).

7. En la publicidad comparativa implícita no se determina ni se individualiza el

competidor: el producto X es el mejor, o el más duradero, o el más rico, etc. También
está otra que luego de calificar, describir, destacar sus productos, termina con un
mensaje conducente para el público consumidor: si encuentra otro mejor, cómprelo. Pero
también está la publicidad subjetiva "sui generis", en la cual, objetivamente y realmente
no se comparan productos, porque los que forman parte de la publicidad en realidad no
existen, pero que, por la vía de la inducción basada en la confusión, hace que puedan --si
no todos-- algunos productos ser identificables. (Del voto en disidencia del doctor
Graviotto).

8. El acceso final al consumidor por medio de la publicidad --al menos por ahora, en
atención al estado de la legislación--, no se puede hacer a través de la publicidad
comparativa en la que se quiera destacar los propios méritos, para lo cual se insta a los
consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. (Del voto en
disidencia del doctor Craviotto).

9. A nivel nacional no existen impedimentos legales para la publicidad comparativa, o sea

que específicamente no está prohibida, pero como a su vez no está regulada, ha de
estarse a la ley marcaria y a los privilegios que de ella se infieren, con la salvedad ya
hecha en materia de precios. Corresponde entonces seguir tutelando al público
consumidor, no aceptando la publicidad comparativa en tanto y en cuanto no haya
normas --privadas o legales-- que en forma seria protejan el ya mentado bien tutelado, es
decir, veracidad de la información, obligación de probar lo publicitado, lo que implica
que ante el público no se podría --directa o indirectamente-- desmerecer el producto del
competidor. Ello, complementado por un régimen de sanciones severas, lo que significa
que quien las provocó debe indemnizar o, al margen de ello, ser sancionado con una
multa. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).

10. El uso publicitario por un tercero de una marca ajena, necesariamente remite a la
publicidad comparativa. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).

TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. -- Buenos Aires, marzo 22 de 1991.
El doctor Craviotto dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 531/5, apelan la parte actora, y la demandada, quienes fundan sus
recursos a fs. 566/83 y fs. 553/65, respectivamente, los que son contestados a fs. 588/601 y
602/18.
En definitiva, el juez, en su pronunciamiento hace lugar a la demanda promovida por Bodegas J.
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Edmundo Navarro Correas S. A. contra Agroindustrias Cartellone S.A. en el sentido de declarar

la ilegalidad de la campaña publicitaria objetivada en la película "Galería", pero rechazando la
pretensión encaminada a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquélla.
II. Todo gira alrededor de una propaganda, realmente buena desde el punto de vista publicitario,
que además fue premiada, y que fue exhibida en Canal 13, en Canal 9 y en Canal 11, como
consecuencia de lo cual, la actora alega que tal promoción le produjo reducción de las ventas de
su producto el vino "Pinot Noir".
La promoción dura alrededor de 42 segundos.
Aparece un vistoso decorado, con cuatro escalones con un fondo en que se ven manchas
coloridas a la derecha y a la izquierda, también en el fondo copas (¿de cristal?) y reproducciones
no identificables.
Sobre esa escenografía, la cámara se va deslizando con un primer plano de dos copas y
avanzando sobre los escalones hacia las reproducciones montadas en bastidores, reproducciones
que resultan ser botellas de vino.
Al menos en un aparato de televisión --no sé en una pantalla cinematográfica-- la primera
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reproducción, salvo el contorno de la botella, resulta ilegible, aunque en su etiqueta se perciben

coloridos.
Luego, pasando un botellón enfoca una segunda reproducción de otra botella del tipo
"camarolla" sin distinguirse tampoco nombre alguno, aunque sí coloridos.
La cámara sigue avanzando, se advierte otra reproducción que rápidamente desaparece, pasando
a primer plano tres copas.
La cámara pasa a otra toma en donde dos copas ascienden por los escalones, y dejando tal
sensación enfoca otra vez, pero ahora de lejos las reproducciones aludidas.
Vuelve a enfocar las copas que avanzan delante de las reproducciones de botellas de vino
aludidas y pasan delante de otra reproducción de una botella del formato y color de la registrada
por la actora, con una etiqueta del mismo color y unos dibujos parecidos a la etiqueta del envase
del producto que tengo a la vista, no habiendo sido filmada entera, sino sólo su parte superior
(del cuello al final de la etiqueta).
Sigue la cámara moviéndose hacia la izquierda y aparece otro dibujo de envase donde se lee
claramente Techo de la Hiedra, vino blanco, mientras una copa que se iba deslizando frente al
dibujo lo transparenta, pasando delante de otras reproducciones ilegibles y no identificables.
La siguiente es otra reproducción que por su formato responde al vino San Felipe, pero sin llegar
a leerse la etiqueta, reproducción del envase que por un instante queda sola.
La siguiente toma es de parte del conjunto inicial, tomado hacia el lado derecho, de donde, las
copas, pasando frente a las reproducciones se dirigen hacia la izquierda.
La siguiente toma, es desde abajo de los escalones, enfocándolos, y esta vez es la cámara la que
va subiendo, enfocando el fondo --centro-- y corriéndose ella también hacia la izquierda, como
si fuera otra copa, se junta con las copas que venían de la derecha y se dirigen hacia el último
bastidor, que cuando la toma se va acercando, resulta ser una reproducción del vino de la
demanda Saint Valery.
Entonces, las copas, frente a dicho bastidor, se inclinan repetidamente.
Como dije la duración es de alrededor de 42 segundos, de manera que para hacer la relación más
o menos ajustada, fui pasando el videocassette cuadro por cuadro, en forma repetida y harto
fatigosa, aunque la música de Gustav Mahler que servía de fondo, recompensaba.
Me apresuré a reconocer que esta forma de ver una publicidad, no es la usual, y por lo demás,
era la única manera de saber de qué se trataba.
III. Antes de entrar en el análisis de la cuestión planteada, conviene hacer algunas precisiones:
1) Trátase de un "video" de 42".
2) Este video le llega al espectador en medio de otras publicidades o programaciones.
3) La atención del espectador no está centrada únicamente en el video, por las razones expuestas
en el punto anterior.
4) De acuerdo a lo que surge de los informes de fs. 162, 375/7, 271, 299 y 401 no fue repetido
abundamente en un solo día.
5) Su parte final es impactante, clara, sugestiva y definitoria.
Reflexión: lo expuesto hace que el análisis que he efectuado como juez, no lo puede hacer el
espectador --potencial consumidor-- dada la rapidez con que las secuencias se muestran.
Pareciera que el espectador televisivo, en el cúmulo de secuencias de distinto orden y
naturaleza, ve pero no mira.
De ahí, discúlpeseme la digresión, la aparición del "chivo" una publicidad introducida en la
programación que el televidente eligió y que por ello se supone, goza de su atención.
Aquí no ve, mira. Sigo:
6) Lo que se quiere mostrar, motivos enmarcados en bastidores (ver los reservados glosados a
autos), no son perceptibles en el video, salvo uno: "Techo de la Hiedra".
7) La reproducción de la botella de la actora, es dintinguible --por confundibilidad--, por su
formato, diseño, color y etiqueta y otro tanto sería con la similar al vino "San Felipe".
8) Ninguna de las denominaciones de los bastidores reservados, coinciden --pero se parecen--
con las marcas de vinos en los mercados.
9) Aunque todo está asentado sobre valores entendidos, no existe prueba comparativa entre los
vinos en pugna en cuanto a calidad me refiero a autos pero sí surgen de estos obrados en cuanto
a precio.
10) Aunque tampoco se infiere de la publicidad, pero sí de autos, el segmento en que se
consume el vino producido por la actora, sería selectiva y el de los de la demandada, masivo,
con la salvedad de que el ejemplo de verdad de perogrullo que allí se da, es un error conceptual
de la actora (a mi modo de ver, claro) aunque tal diferencia se infiere de los precios de ambos.
IV. Creo importante señalar --siempre dentro de las precisiones--, lo siguiente:
a) Una cosa es lo que quiso decir la agencia de publicidad --su mensaje-- y otra --a veces
distinta-- es lo que el consumidor entiende que le están diciendo.
b) No sé si la agencia de publicidad consultó las consecuencias jurídicas de su producción, por
ello valoro la defensa de un hecho consumado.
c) Desde el punto de vista publicitario, si la emisión del mensaje coincide con la recepción por
parte del consumidor potencial, la publicidad logró su objetivo.
d) Desde el punto de vista jurídico, no siempre el logro del objetivo, se ajusta a derecho.
De ello se infiere que hay varios bienes a tutelar:
1) el de quien intenta ingresar al mercado con un nuevo producto;
2) el de quien ya está en el mercado con un producto similar; y
3) "el del público consumidor".
También es fácilmente deducible que en principio, la introducción en el mercado por sí, sin
alusiones ni comparaciones, directas o indirectas no trae mayores problemas.
De manera que el tema se circunscribe al supuesto de la introducción --o mantenimiento-- de un
producto en el mercado publicitariamente, atendiendo o comparándolo con otros de la misma
naturaleza: en el caso, vinos.
Dejo de lado el hecho de si esa interrelación de producto es veraz o errónea, si es buena o si es
de mala fe, o si el objetivo es engañar al público consumidor.
Lo dejo por ahora.
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Creo, en una primera aproximación, que no es el caso de autos --en la estricta relación procesal
planteada--, aunque pienso que está en el límite y es muy sutil, como se verá.
V. Pasemos a la pericia de publicidad.
El experto caracteriza --sobre la base de los elementos que tuvo en su poder-- que se trata de una
campaña de presentación de un nuevo producto en el mercado, dirigida al público masivo.
Y en su punto f.f. dice:
"La película tiene por objetivo presentar al consumidor el nuevo vino Saint Valery en el
mercado de vinos argentinos".
"La estrategia de su guión publicitario se basa en la utilización de la imagen de cinco marcas de
vinos prestigiosos, de diferentes bodegas, mediante su imagen reproducidas en cuadros".
"Por lo tanto, resulta imposible que un consumidor pueda creer que los cinco vinos, cuyas
imágenes se exhiben y el vino Saint Valery provengan de la misma bodega".
"La repetida observación de las exhibiciones de la película, me ha permitido constatar que la
imagen del vino Pinot Noir no se destaca particularmente con respecto a las imágenes de los
otros cuatro vinos exhibidos en la 'galería'".
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"Por ese motivo, en la opinión del perito, se utiliza definidamente la imagen de cinco vinos
conocidos para 'dar la bienvenida' al mercado de un nuevo producto".
VI. Simplemente, no es así.
Veamos la realidad.
Para empezar, no son producciones de marcas de vinos prestigiosas. Según surge de los
bastidores reservados, los nombres de los vinos son: Techo de la Hiedra; Viñas San Feliú; Navas
Larreas; Santa Rita; Solera Real.
Reconozco que la asonancia con marcas conocidas es real, pero objetivamente no son marcas
prestigiosas y lo que es más, no sé si son marcas.
Recuérdese lo dicho porque resulta importante.
Coincido en que no se infiere que sean de la misma bodega.
La reproducción de la imagen Pinot Noir se destaca --qué importancia tiene si lo hace más o
menos o igual que las otras reproducciones-- por su formato (diseño), color y etiqueta, al igual
(o más o menos) que la de San Feliú (San Felipe).
En lo que no estoy en absoluto de acuerdo, es con la opinión del perito --aunque bien pudo ser la
de la agencia de publicidad--, que "se utilice definidamente la imagen de cinco vinos conocidos
para dar la 'bienvenida' al mercado de un nuevo producto".
En mi real entender, es una interpretación ingenua, o siguiéndolo pictóricamente, "naif".
¿Por qué no es así?
Porque cuando alguien concurre a una galería de cuadros lo hace para ver o admirar los cuadros
que se exhiben, para lo cual, naturalmente, debe detenerse delante de cada uno, quizás un poco
más o un poco menos, según la obra le "llegue" o no.
Aquí no, las copas, que obviamente representan al potencial consumidor, pasan delante de las
"reproducciones" sin detenerse, diría, indiferentemente.
Es más, si se observa con detenimiento, hacia el final, hay copas que avanzan rápidamente
"como si corrieran" hacia la imagen de Saint Valery.
Recuérdese, porque también es importante.
Y eso de que las marcas conocidas den la bienvenida a un nuevo producto, publicitariamente
puede ser sagaz, pero no lo cree ni el más candoroso.
De hecho la actora, tampoco.
Concuerdo con el experto que no existe entre las etiquetas del producto de la actora y el de la
demandada, confundibilidad alguna, ni tampoco entre los envases.
Pero que no haya "publicidad comparativa" ya lo veremos.
Nótese que a fs. 371 la demandada reconoce que la imagen que aparece en la propaganda
cuestionada y exhibida ante el magistrado, corresponde al cuadro agregado por ella e
individualizado con la letra B.
VII. Desde el punto de vista jurídico empecemos por el principio, aunque luego volvamos sobre
el particular.
Como lo señala De La Cuesta Rute ("Régimen jurídico de la publicidad", p. 64, Ed. Tecnos,
Madrid, 1974) "desde un punto de vista estructural, en todo acto de publicidad, se descubre un
elemento comunicativo que entraña el fin directo o inmediato de que los destinatarios obtengan
un determinado conocimiento sobre la persona del anunciante o sus productos. El objeto del acto
de publicidad está en lo que se comunica, esto es, aquello que se lleva al conocimiento del
público. Pertenece por eso, siempre al mundo de las ideas, en cuanto objeto del conocimiento. Y
es eso objeto al que se denomina aquí mensaje publicitario. Entre el comunicante, anunciante y
el público destinatario de la comunicación, circula el comunicado o mensaje publicitario, que es
el objeto único y propio de la actividad publicitaria 'strictu sensu'."
Sobre distintos conceptos de publicidad véase Varangot ("El contrato de publicidad", ED, 36-
951 y sigts., especialmente p. 954).
Zavala Rodríguez ("Publicidad comercial. Su régimen legal", p. 425, 3, Ed. Depalma, 1947),
dice que "'publicidad comparativa', es la de 'publicitar anuncios, estableciendo comparaciones
entre los productos o los negocios propios y los del rival'. Se quiere destacar --agrega-- los
propios méritos para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con
otras mercaderías. Por eso se alude a la calidad, fabricación, etc., sobresalientes de un artículo y
se la compara con los de otro artículo similar".
Zapiola Guerrico ("La publicidad comparativa. Aspectos jurídicos", LA LEY, 1988-C, 772)
esboza una definición parecida: "Es aquella que recurre a la comparación de productos o
servicios del anunciante con relación a productos o servicios de uno o más competidores, cuyo
nombre es conocido o 'fácilmente identificable' por el público consumidor".
Y luego del análisis que hace de los argumentos a favor y en contra, concluye este autor: "No
obstante lo expuesto, considero que toda publicidad susceptible de confundir al público
consumidor en el sentido indicado debe ser sancionada por los medios que prevé universalmente
la legislación marcaria y las normas que castigan la competencia desleal" (ver III, 1 "in fine").
Bentata ("Derecho marcario", p. 144, Inpi, Caracas, 1986) sostiene que "la publicidad da a
conocer una marca y el darla a conocer es ya no sólo una buena parte de su valor de atracción,
sino la esencia misma de su valor"... "La publicidad, es el fundamento de la producción masiva
y las marcas, son su columna de apoyo. Las marcas se tornan así esencia de la competencia 'en
que el consumidor es el árbitro final': la marca debe, pues, ser claramente distintiva y repeler
toda confusión. El producto fuerte y el producto débil quedan así distinguidos, el primero
apoyando su distintividad y el segundo, buscando la confusión".
"La marca tiene un doble empleo: en el producto y en la publicidad. Es esencialmente un medio
de publicidad y sin ella la publicidad sería inconcebible".
Por su parte Fernández-Novoa ("Fundamentos de derecho de marcas", p. 310, Ed. Montecorvo
S.A.) expresa:
"La más de las veces, la empresa anunciante menciona en sus anuncios y campañas publicitarias
tan solo su propia marca que distingue los productos o servicios anunciados. Pero en algunas
ocasiones en la publicidad de la empresa anunciante aparecen conjuntamente tanto la marca
propia, como la marca de los productos o servicios de un competidor. Así sucede singularmente
en la hipótesis de la publicidad comparativa".
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"En la misma, el anunciante contrapone la oferta propia a la oferta del competidor con el fin de
mostrar que los productos o servicios distribuidos bajo la marca del anunciante, son superiores a
los productos o servicios ajenos; en la publicidad comparativa se mencionan las características --
aparentemente inferiores-- de los productos o servicios distribuidos bajo la marca de una
empresa competidora. De ese modo, la publicidad comparativa se caracteriza por aludir
'explícitamente' a la marca de los productos o servicios de un competidor".
Según este autor (p. 312) el derecho sobre la marca confiere al titular la facultad de prohibir que
los terceros utilicen la marca en sus avisos y campañas publicitarias.
Y en el derecho español --dice-- ha de cumplirse la siguiente pauta valorativa: en el conflicto
entre el interés del empresario titular de la marca y el interés de los consumidores, "debe
otorgarse la primacía al interés de los consumidores" (p. 313). Y agrega: "De ahí se sigue que el
interés del titular de la marca mencionada en la publicidad comparativa difundida por un
competidor, 'tiene que sucumbir ante el supremo interés de los consumidores' en obtener
información adecuada por medio de la publicidad comparativa. Por lo mismo, el titular del
derecho de la marca no podrá ejercitar el ius prohiendi frente al tercero que emplea en su
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publicidad comparativa la marca del correspondiente titular" (p. 313).

Pero esto no es absoluto.
Deben concurrir unos requisitos rigurosos.
"El primer requisito es el anuncio comparativo respete 'escrupulosamente el principio de
veracidad publicitaria'. Pero además de este requisito inexcusable, ha de concurrir un requisito
ulterior: que los datos comparados en el correspondiente anuncio 'sean esenciales' o --dicho en
otras palabras-- que las características que se comparan sean importantes a la luz 'del valor y
utilidad que los productos comprados tienen para los consumidores'" (p. 314 y notas 167 y 168).
VIII. He leído la opinión de Aracama Zorraquín ("Sobre la ilegitimidad de la publicidad
comparativa en derecho argentino", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año
11, 1988, ps. 457 y siguientes).
Este autor distingue entre: 1) publicidad comparativa engaños; 2) publicidad comparativa
denigratoria; 3) publicidad comparativa simple u objetiva.
Naturalmente rechaza las dos primeras, pero a su vez, también la tercera porque "para facilitar la
transparencia del mercado no es menester efectuar comparación alguna con los productos o el
negocio del competidor, sino que es suficiente con poner de manifiesto las características y
ventajas del propio producto" (p. 467).
Y dice una gran verdad: "Rara vez se compara un producto con otro que no goza de renombre en
el mercado o con una empresa desconocida" (p. 462).
IX. En la década del 40, la Corte Suprema sostuvo que "el art. 48 de la ley 3975 sancionó no
solamente la adjunción de la marca ajena a efectos propios, sino también el uso que se haga de
ella".
"Que sin duda el simple uso para ser punible, debe responder a un propósito de competencia
desleal, como quiera que sea de otra manera, tratándose de marcas consistentes en un nombre,
su sola mención, podría constituir delito. Los casos de propaganda ilícita a base de marcas
ajenas a que hace referencia el memorial del querellante, confirman este criterio".
"Que en la especie, según lo decide de manera irreversible por esta Corte la sentencia apelada,
no ha existido el propósito referido, sino el de precisar la calidad del sustituto ofrecido en la
licitación de que trata la causa".
Como lo señala el Procurador General, en el pliego básico de la licitación se autorizaba a los
proponentes para ofrecer sustancias sustitutivas (ver Fallos: 202:185 o J.A. 1945-IV-133).
También en la misma década, la Cámara Federal sostuvo que el derecho acordado por el registro
de marca y de nombre, no pueden tener el alcance pretendido, porque ello importaría una
injustificada exclusividad que excedería de los límites amparados por la ley de la materia. El
derecho del titular de la marca o del nombre, no puede ir más allá que a exigir que se respete la
prohibición de que otro use como "marca" o como "nombre comercial", la denominación por él
registrada.
El ejercicio de una actividad lícita, como lo es la compostura y compraventa de máquinas de
coser nuevas o usadas, no lesiona el derecho del dueño de la marca de los efectos a que aquella
actividad comercial o profesional se dedica, aun cuando se mencione la denominación marcaria,
en el fin de establecer la especialidad de los trabajos ofrecidos (LA LEY, 39-539 "in re"
"Singer"). En el mismo sentido: ver sentencia reciente de la sala en la causa 0029 "Drean, S. A.
c. Falcon Lima y otros", de 14/9/90".
Como se observa, en los casos aludidos en autos no se trata de comparación marcaria.
X. Yo pienso que la publicidad comparativa, puede ser explícita o implícita, y ambas, a su vez,
objetivas o subjetivas.
Si se publicita el producto X como mejor, más potente que el producto Z, estamos frente a una
publicidad "comparativa explícita", pero a su vez, es una "comparación objetiva", porque apunta
a la naturaleza del producto, y el resultado de la comparación, debe surgir del estudio de ambos
productos. De no ser así, sería denigrante para el competidor.
Si se dice que la bebida X es más rica que la bebida Z, también se trata de una "publicidad
comparativa explícita", pero en este caso "subjetiva", dado que lo que le gusta a uno, puede
desagradarle a otro.
En ambos supuestos, la publicidad apunta a "la calidad intrínseca" del producto en comparación,
usando naturalmente su marca --obviamente sin autorización de su titular-- lo cual controvierte
el uso de propiedad de la marca, que si bien entró en el conocimiento del público, sólo puede ser
usada por su titular en la forma que estime conveniente.
Para el derecho italiano y para Messineo ("Manual de derecho civil y comercial", t. III, p. 408,
núm. 7 b, Ed. Ejea, 1954, "el empleo al derecho de la marca, a los fines de publicidad del
producto, está tutelado como poder exclusivo".
Y esto es claro.
Entonces, se llegaría al siguiente absurdo, que para desmerecer una marca o un servicio es
necesario el consentimiento de su titular, porque en definitiva se desmerece la calidad de su
producto.
Ahora pregunto ¿quién daría su autorización para semejante cosa? y para peor, ¿para una
campaña publicitaria? ¿la actora?
Si la respuesta es afirmativa, estoy equivocado, si la respuesta es negativa tengo razón.
Y la tengo.
Pero ello no es, tampoco, absoluto. Si la campaña consistiera en cotejar "los precios" de distintos
productos, el caso es diferente, caso de la propaganda de una vinería, por ejemplo, en donde
anuncia los precios de diez vinos.
Pero aún sigue siendo diferente el siguiente supuesto: supongamos que un supermercado
promocionara sus ventas comparando sus precios con los de otro establecimiento "pero sólo en
los precios" de los mismos artículos, no vulnera el legítimo derecho del titular de la marca,
porque éste debe ceder ante el interés del público consumidor, recogiendo la doctrina de
Fernández Novoa (ver consid. VII). Es que, como lo señala Cárdenas E. ("Se reafirma la
ausencia del principio del caveat emptor en materia de identificación de mercaderías" en ED,
79-211, nota fallo 31.070) se reafirma, con meridiana claridad, la ausencia del principio caveat
emptor (dejen al consumidor que se proteja a sí mismo).
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Quede claro, la comparación es de precios y no de la naturaleza intrínseca del producto.

En el primer supuesto, si yo no tengo razón, habría que prohibir las vidrieras de los negocios, las
"cartas" de los restaurantes, etc. por vulnerar el derecho marcario, lo cual, con su sola
enunciación demuestra el disparate.
También está "la publicidad comparativa implícita", en la cual no se determina ni se
individualiza el competidor: el producto X es el mejor, o el más duradero, o el más rico,
etcétera.
U otra que luego de calificar, describir, destacar sus productos, termina con un mensaje
conducente para el público consumidor: "si encuentra otro mejor, cómprelo".
Pero también está la publicidad subjetiva "sui generis" --caso de autos--, en la cual, objetiva y
realmente no comparan productos, porque los que forman parte de la publicidad en realidad no
existen, pero que, por la vía de la inducción basada en la confusión, hace que puedan --si no
todos-- algunos productos ser identificables.
Ya volveré.
X. Pero volvamos al caso de autos, que reúne las siguientes características:
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1) Es una publicidad comparativa implícita ("sui generis").

En la composición, existen bastidores --si se quieren cuadros-- que representan o reproducen
envases de vinos y ante ellos, las copas --el consumidor-- pasa "indiferente".
2) Las reproducciones --según los bastidores reservados--, son nombres de fantasía y que no
corresponden a nombres de vinos de marca. Ni los conozco, ni en ningún lado se dice que sean
reales.
3) Reitero, la propaganda dura más o menos 42".
4) El pase de las copas --que repito simbolizan al consumidor-- frente a las reproducciones, en
algunos casos no alcanzan al segundo.
5) Como no se alcanza a leer las marcas, salvo "Techo de la Hiedra" el público consumidor --
yo-- lo asocia con los reales, supuesto el caso de la actora, por el diseño de envase, o las
confunde por asociación también, caso "Techo de la Hiedra" en "Lecho de piedra".
6) Entonces, descomponiendo el corto publicitario, llego a la conclusión que con relación a la
mayoría de las reproducciones, excepto quizá "Techo en la Hiedra", existe casi una suerte de
mensaje subliminal.
7) El espectador o televidente no tiene tiempo, ya no de mirar sino de ver, circunstancias a la
cual llego no sólo por haberla observado repetidamente, como ya lo dije, sino también por
haberlo hecho "cuadro por cuadro", modo este último que no es el natural ni el habitual de ver
un corto publicitario.
8) Todo lo expuesto, con un agraviante, "yo sabía lo que buscaba" --atenta la litis trabada-- pero
el último consumidor no.
9) Si la agencia publicitaria pensó que desfigurando las marcas evitaba el problema jurídico, se
equivocó.
10) Si en vez de idearla como lo hizo, hubiera puesto los envases encuadrados, enmarcados o
como se quiera llamarlo, de espaldas, o de costado sin visualización de etiquetas, ni
discriminación de diseños, quizás, no hubiera habido problemas.
XI. Seamos francos.
Quien elabora un producto y lo tutela con una marca, lo que intenta es ingresar en el mercado y
la única manera es logrando imponerse en el mismo y --valga la redundancia-- la única forma
que conozco, es consiguiendo clientela que los adquiera.
Esa clientela puede ser "neutra" o sea que no adquiera productos de esa naturaleza o puede ser
clientela de productos de la misma naturaleza pero de determinada marca.
Pero adviértase que esa clientela --público consumidor-- no es un ente compacto, dirigible,
estático, sino la suma de individuos con gustos propios, variables...
En realidad, el público consumidor es la suma de voluntades de individuos, y es a éstos a
quienes hay que persuadir, lícitamente, claro.
Pero como son autónomos, con voluntad y gustos propios, no estoy de acuerdo con Zavala
Rodríguez (ob. cit., ps. 389 y 597, véase también el mismo autor "Normas de ética dictadas por
los profesionales de la publicidad" en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, n.
69, año 12, 348) ni con el recordado caso "Rolex" de la década del 70 (La Ley, 147-23) en
cuanto se sostiene que el bien jurídicamente protegido, "es la propiedad de la clientela".
La clientela no es propiedad de nadie.
Se adquiere --insisto lícitamente-- y se mantiene en tanto y en cuanto se pueda, o sencillamente
se pierde. En todo ello tiene que ver la publicidad, al menos, hoy, lo que no implica dejar de
lado la calidad.
Para la adquisición de la clientela, se recurrirá a la información y a la persuasión, es decir, como
lo acota Aracama Zorraquín (ob. cit., p. 22) se trata de persuadir al consumidor para que cambie
sus gustos, sus inclinaciones y tendencias, también sus mapas de indiferencia, mapas que son
formalmente cambiados como consecuencia de la aceptación y empleo del nuevo producto. Sin
embargo, en la práctica no cabe duda sobre que, información y persuasión se confunden de tal
manera, que se hace difícil su separación (ver su nota 12).
Creo que esto es legítimo. Lo que debe vigilarse son los medios de que se vale para tal fin.
"La publicidad debe tener, en su esencia, carácter meramente informativo, pero junto a él en
realidad, se concreta un propósito ulterior: persuadir al público para que compre o utilice los
productos o servicios enunciados" (Araya, Celestino R., "La protección de los consumidores
contra la publicidad ilícita", en Primeras Jornadas Nacionales interdisciplinarias sobre la
empresa. Pontificia Universidad Católica Argentina Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del
Rosario, Rosario, 1981, p. 177).
Es una forma de comunicación masiva y pagada, cuyo propósito es impartir información, crear
una actitud y provocar una acción beneficiosa para el anunciante (generalmente la venta de un
producto o servicio) que es su principal objetivo (ver Rusell H. Colley, "La definición de
objetivos publicitarios", en Administración de Empresas, núm. 33, diciembre de 1972, p. 873).
Y como lo señala el consultor de empresas aludido, es una cuestión de sentido común.
La publicidad no impulsa físicamente al consumidor a la compra de mercaderías; su propósito es
crear un estado de ánimo conducente a la compra. Por consiguiente, la publicidad constituye una
de las diversas fuerzas de comunicación que actuando conjuntamente o por sí sola, induce al
consumidor a través de los sucesivos niveles: desconocimiento, conocimiento, comprensión,
convicción y acción (ob. cit., p. 875).
Así, en síntesis de lo que el autor expone, puede señalarse:
a) el nivel más bajo es el "desconocimiento" y su objeto mismo, es el "conocimiento del
producto";
b) el que sigue es la "comprensión" (conocimiento del producto, del fabricante, del envase, de la
marca);
c) el nivel que continúa es la "convicción" (de las bondades del producto);
d) finalmente la "acción", por el cual el consumidor marcha hacia la compra del producto,
aunque en el peor de los casos no lo adquiera, porque viéndolo no le interesa.
La publicidad, concluye, juega su papel cuando contribuye a estimular al consumidor a través de
uno o más de los niveles del espectro; conocimiento de la existencia del producto, comprensión
de las características y ventajas, convicción racional o emocional de los beneficios y finalmente,
 Poder Judicial de la Nación

la acción tendiente a la venta (Colley, ob. cit., p. 875).

Pues bien, agrego, el acceso final al consumidor queda librado al ingenio de la publicidad, pero,
en todos los niveles a los que alude Colley, la publicidad debe ser leal y veraz, para que la
información que lo introduce al conocimiento sea real.
Pero ese acceso final --al menos por ahora, en atención al estado de la legislación--, no se puede
hacer a través de la publicidad comparativa en la que se "quiera destacar los propios méritos,
para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras
mercaderías. Por eso se alude a la 'calidad de fabricación', etc. sobresalientes de un artículo y se
lo compara con las de otro artículo similar" (Zavala Rodríguez, "Publicidad comercial", ob. ya
citada, p. 415).
Y digo; al menos por ahora, porque hay un argumento irrebatible a mi juicio y es el que alude
Aracama Zorraquín (ob. cit., p. 18, a) "el autor de la publicidad es juez en causa propia".
Es que, como nosotros ya lo sabemos y lo señala el profesor brasileño W. Bulgarelli
("Publicidad engaños: aspectos de la reglamentación legal" en Revista del Derecho Industrial,
núm. 24, año 8, p. 417) en un primer momento se apuntó directamente a la defensa de los
USO OFICIAL

competidores dejando al consumidor en un segundo plano, no obstante, en época más reciente se

puso especial atención en la protección del consumidor --y en su derecho de no ser engañado-- y
sin desdeñar la protección a la competencia, se convirtió en punto convergente o interés
relevante a preservarse (ver su nota 1).
En el derecho mexicano, no está reglamentada de una manera expresa y directa la publicidad
comparativa (David Rangel Medina, catedrático de la Universidad de México: "La publicidad
comparativa y engañosa en el derecho mexicano", en Revista del Derecho Industrial, núm. 5,
año 2, p. 384) y aludiendo al Reglamento de publicidad para alimentos, bebidas y medicamentos
del 16/12/74, expresa que existen reglas que pueden ser de interés y así alude a que el contenido
de la publicidad deberá "ser veraz y comprobable", "que no se autorizará" la publicidad cuando
ésta "exagere o engañe" en cuanto a las características, propiedades o usos de los productos ni se
autorizará la publicidad que exprese "verdades parciales que induzcan a error o engaño".
El trabajo de este autor mexicano; fue presentado en la VI Reunión de Asipi bajo el tema: "Los
derechos de propiedad industrial como instrumentos para la defensa del consumidor".
Aunque resulte redundante, también aquí el derecho tutelable "es el del consumidor".
XII. En el derecho colombiano, Helmer Zuluaga Vargas ("Código colombiano de autorización
publicitaria", publicado en la Revista Universitas, núm. 59, ps. 339 y sigts.) expresa que las
agencias de publicidad, anunciantes y medios de comunicación se han declarado --previa
aprobación de sus respectivas asambleas de afiliados-- "solidariamente responsables de su
cumplimiento", ingresando así al camino de la autodisciplina.
En dicho Código, se consagran una serie de principios rectores.
Así el art. 16 preceptúa que el anuncio debe ser realizado en forma que no implique "abuso de la
confianza" del consumidor, "ni explotación de su falta de conocimiento o de experiencias".
El art. 21: "En el anuncio, toda descripción, argumentación o 'comparación' que se relaciones
aun, con hechos o datos objetivos, 'debe ser comprobable'. Los anunciantes y las agencias de
publicidad, 'facilitarán las pruebas de tales hechos cuando le fueran solicitadas'."
El art. 22: "El anuncio no debe contener información o presentación visual que por implicación,
omisión, exageración o ambigüedad, 'pueda llevar directa o indirectamente al consumidor a
engaño' en cuanto al producto anunciado, al anunciante o sus competidores..."
Y el cap. VI se dedica a la publicidad comparativa.
Dice el art. 32: "Entiéndese por publicidad comparativa:
1) La que 'específicamente' menciona el nombre de la competencia.
La que 'compara' uno o más atributos específicos de los productos anunciados.
2) La que anuncia o 'sugiere' en la comparación, que la afirmación puede ser respaldada por
información verídica".
El art. 33, a su vez expresa: "La publicidad comparativa 'será permitida', siempre y cuando
respete, además de las normas legales, los siguientes principios y límites:
a) Que su objetivo principal 'sea la defensa del consumidor'. No obstante, y sin perjuicio de los
derechos de éste, la publicidad comparativa podrá hacerse en defensa del producto, de la marca
o de la industria.
b) Que tenga por principio básico la 'objetividad' en la comparación, datos subjetivos de fondo
psicológico o emocional no constituyen término válido de comparación ante el consumidor.
c) Que la comparación 'sea factible de comprobación'.
d) Que compare productos fabricados 'en el mismo período'; es inaceptable la confrontación
entre modelos de épocas diferentes, a menos que se trate de una referencia para demostrar
evolución, la cual, en ese caso, debe ser informada claramente.
e) Que no cree confusión entre productos y marcas competidoras.
f) Que 'no denigre' o 'deforme' la imagen del producto o marca de otra empresa ni contenga
'afirmación o insinuación' que atente contra el buen nombre de terceros y en general, que respete
los principios y normas de la lealtad en competencia comercial.
g) Que, en el caso de comparación entre productos, 'cuyo precio no sea de igual nivel, tal
circunstancia sea claramente indicada' en el anuncio.
h) Que se comparen sistemas o métodos para demostrar ventajas o cualidades que no puedan ser
ilustradas en otra forma".
Y finalmente --en lo que aquí interesa-- el art. 47 regula que "la 'responsabilidad' en la
observancia de las normas de conducta establecidas en este Código corresponde 'solidariamente'
al anunciante, a la agencia de publicidad y al medio de comunicación.
1) El anunciante asumirá la responsabilidad total de su publicidad.
2) La agencia de publicidad será solidaria con el anunciante en el cumplimiento de los preceptos
de este Código.
3) El medio de comunicación, 'rechazará' los anuncios que violen las disposiciones de este
Código, so pena de responder solidariamente con el anunciante y con la agencia de publicidad.
4) El medio de comunicación no deberá aceptar anuncios sin identificación del patrocinador,
salvo los avisos clasificados y las campañas de expectativa debiendo finalmente rechazar los
anuncios de polémica y, o denuncias que no estén autorizados expresamente por una fuente
conocida que respalde su contenido.
5) La 'responsabilidad' por el anuncio difundido directamente por el anunciante sin la
intervención de una agencia de publicidad, será del medio de comunicación y del anunciante.
6) El medio de comunicación podrá rechazar, además, los anuncios que atenten contra su
posición editorial o periodística".
XIII. Bulgarelli (ob. cit., p. 418, núm. 2) profesor de la Universidad de San Pablo recuerda:
"Según uno de los últimos estudios efectuados del derecho de seis países europeos, o sea,
Francia, Alemania, Italia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, todos miembros de la C.E.E.
(Comunidad Económica Europea), se verifica que en primer lugar se consagró el 'principio de
veracidad', y así, para que un aviso engañoso sea considerado desleal, es necesario, en estos
países que tengan 'indicaciones inexactas', o sea que las indicaciones no correspondan a la
realidad".
"Esta situación concuerda perfectamente con la brasileña, en que la base de la competencia
desleal, bajo este prisma, reposa 'en los falsos alegatos'..."
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Y así, el autor brasileño, señala (ob. cit. ps. 421 y 427) que el II Congreso Brasileño de
Propaganda aprobó en 1978, lo que fue denominado Código Brasileño de Autorreglamentación
Publicitaria, cuya razón de ser era "la total ausencia de reglamentación, que permite prácticas
desordenadas en perjuicio de la sana competencia entre anunciantes y 'agrediendo los justos
derechos del consumidor' y el otro extremo, que es el delegar totalmente la función
reglamentaria a los gobernantes, cuyas estructuras ejecutivas y legales, no siempre demuestran
entender la función, el valor y las sutilezas de la publicidad comercial".
En la sección 7ª del Código de Etica sobre publicidad comparativa se pone en evidencia el
"principio de veracidad", la "exigencia de objetividad" y la "posibilidad de comprobación".
En su art. 32 se preceptúa:
"a) que su objetivo principal sea el 'esclarecimiento' y aun 'la defensa del consumidor';
b) que tenga por principio básico 'la objetividad en la comparación', dado que datos subjetivos,
de fondo psicológico o emocional, no constituyen una base válida de comparación ante el
consumidor;
c) que la comparación alegada o realizada 'sea pasible de comprobación';
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d) que tratándose de bienes de consumo, la comparación sea hecha con modelos fabricados en el
mismo año, siendo condenable la confrontación entre productos de distintas épocas, a no ser que
se trate de referencia para demostrar evolución, lo que en ese caso debe ser especificado;
e) que 'no se establezca confusión' entre productos y marcas competidores;
f) que no se caracterice competencia desleal, 'denigración a la imagen del producto o la marca de
otra empresa';
g) que no se utilice injustificadamente la imagen corporativa o el prestigio de terceros.
h) que cuando se haga una comparación entre productos 'cuyo precio' no es de igual nivel, 'tal
circunstancia sea claramente indicada por el anuncio'".
Es de señalar finalmente, que la ley brasileña 4680 del 18/6/65, sobre el ejercicio de la profesión
del publicitario y agente de propaganda en su art. 17 dispone:
"La actividad publicitaria nacional será regida 'por los principios y reglas del Código de Etica'
de los profesionales de la propaganda instituido por el I Congreso Brasileño de Propaganda,
realizada en octubre de 1957, en la Ciudad de Río de Janeiro".
Como lo dice Bulgarelli: "Este Código (el de Etica) que habiendo nacido 'del impulso y de la
iniciativa de los propios profesionales' interesados, estaba destinado a servir de norma
corporativa interna, terminó siendo, como afirmamos, utilizado por el propio Estado..." (p. 422).
XIV. Del análisis circunstanciado que precede, se infiere como también lo señala Araya C.
("Publicidad, Publicidad ilícita. Protección de los consumidores", en Legislación Argentina de
El Derecho, 1982, ps. 1026 y sigts.) que la referencia "con la publicidad ilícita en general y
engañosa en particular, precisa algo más que el principio de la veracidad publicitaria", necesita
de otras providencias que lo efectivicen y preserven. Estas medidas de protección y defensa de
los consumidores en relación con la publicidad, se incluyen entre el autocontrol por los propios
anunciantes y el extremo opuesto del control estatal. Entre estos dos límites encontramos el
control judicial de la publicidad caracterizado por una ampliación de la legitimación activa (p.
1029).
Del estudio del sistema del autocontrol entre nosotros, o sea, la Comisión Intersocietaria de
Autorregulación Publicitaria, resulta que si un mensaje (aviso publicitario) no es levantado, a
pesar del dictamen de la Comisión --que actúa de oficio o pedido de parte--, el asunto termina en
una comunicación con copia de la resolución de las autoridades u organismos nacionales
(Secretaría de la Información Pública, Secretaría de Comercio, Comité Federal de la
Radiodifusión, municipalidades, etcétera).
¿Y?
Compárese tal sistema --aparte de los ya señalados-- con el sistema sueco, según así lo señala
Araya (p. 1030), que por resultarme interesante, lo transcribo:
"A partir del 1/1/71, tiene vigencia en Suecia un órgano administrativo cuyo propósito 'es tutelar
los intereses de los consumidores': el ombudsman de los consumidores. La defensa de éstos se
concreta en tres leyes fundamentales, dos de carácter substantivo --la ley contra los métodos de
venta abusivos y la ley contra las condiciones generales de los contratos ilícitos-- y una de
substancia procesal, la ley sobre el tribunal de mercado. De estas leyes interesan la que trata
sobre métodos de venta abusivos y la que regula el tribunal del mercado, pues son las que
precisan la actuación y competencia del ombudsman de los consumidores".
"Este organismo tiene otros fines, el de representar el interés de los consumidores en las
negociaciones con los empresario, como también 'el de actuar ante los tribunales' y 'vigilar el
cumplimiento de las normas referidas a la protección del consumidor contenidas en la ley sobre
métodos de venta abusivos'."
"La actuación de la entidad es la que sigue: por un 'convenio celebrado con las grandes agencias
de publicidad', el ombudsman de los consumidores recibe mensualmente para su examen, toda la
publicidad de los periódicos, la directa y la referida a determinados sectores de productos,
particularmente los que afectan a la salud (tabacos, productos farmacéuticos, productos para
adelgazar, etc.). Las investigaciones se concentran en determinados sectores, no obstante, los
terceros pueden formular reclamaciones dirigidas a las más variadas clases de publicidad por
ejemplo, catálogos de empresas que venden por correspondencia, prospectos publicitarios,
publicidad oral en las visitas publicitarias a domicilio".
Y lo siguiente, es lo que me impresionó del sistema:
"Cuando una alegación publicitaria infringe las buenas costumbres del tráfico comercial o
lesiona 'los intereses de los consumidores' o de los competidores, el ombudsman de los
consumidores, pide ante el tribunal del mercado su prohibición. Si no hubiere reclamación del
organismo pueden actuar ante el tribunal los empresarios y las asociaciones de empresarios, 'de
consumidores' y de trabajadores".
"Decretada la prohibición 'ha de cesar de inmediato la publicación' y no resulta ya posible
difundir cualquier otro anuncio semejante. Por norma del tribunal establece 'una multa
pecuniaria' para el supuesto de incumplimiento de la prohibición; 'la multa suele ser de
importancia económica', pues 'únicamente será abonada en el caso de no respetarse la decisión
dada'".
"Corresponde destacar que el anunciante 'queda obligado a probar que son exactas' las
alegaciones, afirmaciones y promesas realizadas, es decir, se consagra la inversión de la
prueba".
"En los casos de poca importancia el ombudsman ordena la cesación de los anuncios y su
decisión acertada tiene los mismos efectos de la sentencia del tribunal de mercado. El
ombudsman trata siempre de acordar con el empresario anunciante, para obtener la cesación
inmediata del anuncio haciendo en el caso innecesaria la concurrencia al tribunal..." (p. 1030).
XV. En síntesis, en nuestro derecho "vigente" no existe norma que regule el punto en forma
concreta y eficaz, entendiendo por esto último, que su violación ponga en marcha un
mecanismo, que tenga como consecuencia una sanción real.
Como la publicidad es ágil, cambiante, evocativa, ese dispositivo debe ser a su vez rápido y
claro, con sanciones aleccionadoras, todo ello en miras al bien tutelado que --una vez más-- es el
público consumidor, como reiteradamente lo ha sostenido esta Cámara, en orden a la
confundibilidad marcaria.
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Y no importa, de últimas, que ese bien tutelado sea protegido a través del autocontrol --
supuestos que ya vimos--, si éste es efectivo y obligatorio; o en su defecto un control estatal, sea
éste legal o judicial.
Tengo a la vista el Orden del Día núm. 1430 de las sesiones ordinarias --año 1989--, de la H.
Cámara de Diputados, en el cual las Comisiones de Comercio, de Industria y de Legislación
General, el 20/9/89 aprueban el proyecto de la Diputada Cristina Guzmán y por el cual, de
convertirse en ley, se incorporaría como art. 9° bis de la ley 22.802 (6 Edla, p. 158), proyecto
que, por resultarme también interesante transcribo:
"Art. 1°: Incorpórase como art. 9° bis de la ley 22.802 el siguiente:
La publicidad que recurra a la 'comparación' de productos o servicios del anunciante con
relación a productos o servicios de uno o más competidores, cuyo nombre o marca 'sea conocido
o fácilmente identificable' por el público consumidor, deberá ajustarse a las siguientes
disposiciones:
a) Los productos o servicios 'comparados' deben ser 'identificados en forma clara y precisa',
evitando 'denigrar o desacreditar' a los del competidor o a su buen nombre y reputación.
USO OFICIAL

b) El producto o servicio competidor será identificado 'exclusivamente a efectos comparativos',

no pudiendo serlo al solo fin de valorizar la imagen del producto anunciado por mera asociación
con la del competidor.
c) La comparación entre productos o servicios competidores debe estar basada 'en diferencias
que sean perceptibles' por el consumidor por el simple uso del producto o servicio o que 'puedan
ser comprobadas fehacientemente'. El anunciante tendrá la carga de acreditar que ha recurrido a
métodos suficientemente idóneos y objetivamente verificables para fundamentar cualquier
superioridad alegada sobre el producto o servicio competidor".
"Art. 2°: Modificase el título del cap. III de la ley 22.802, el cual quedará redactado de la
siguiente forma:
De la publicidad y la promoción".
Creo que es un adelanto importante, pero mientras este proyecto --u otro-- no sea sancionado, el
tema sigue como hasta ahora.
Es cierto, como se dice en el mensaje, que a nivel nacional no existen impedimentos legales para
este tipo de publicidad --o sea específicamente no está prohibido-- pero como a su vez no está
regulado, ha de estarse a la ley marcaria, y a los privilegios que de ella se infieren, con la
salvedad ya hecha en materia de precios.
O sea, corresponde seguir tutelando al público consumidor, no aceptando la publicidad
comparativa en tanto y en cuanto no haya normas --privadas o legales-- que en forma seria
proteja el ya montado bien tutelado, es decir, veracidad de la información, obligación de probar
lo publicitado, lo que implica que ante el público, no se podría --directa o indirectamente--
desmerecer el producto del competidor.
Ello, complementado por un régimen de sanciones severas, lo que significa que quien las
provocó deba indemnizar o al margen de ello, ser sancionado con una multa.
Pero para que ello sea así, es necesario la consagración de una norma específica.
XVI. Guiándome por los precios, lleva razón la demandada en cuanto a que el vino de la actora
es más caro que el suyo (fs. 590 vta./1 y prueba a la que alude).
También es factible que ambas marcas no compitan y su segmento consumidor sea diferente.
Lo dice la demandada: El Pinot Noir es un vino de gran calidad y recoge la opinión del experto,
en cuanto a que el mercado al que se dirige es pequeño y selectivo.
Pero si todo ello es así ¿qué pretendía la agencia publicitaria insertándolo --vía confusión--,
entre los comunes?
Simplemente, siguiendo la voz en off, pareciera que el vino Pinot Noir es común y que ubicado
entre otros vinos comunes, aparece "otro", pero éste, "es fuera de lo común".
Es obvio que la calificación de común apunta a la calidad (ver reconocimiento de fs. 557).
Y es precisamente, como ya lo señalé, lo que no puede hacer.
Es probable que el público consumidor, selectivo y conocedor no pudo confundirse.
¿Y el otro?
XVII. En cuanto al "uso" de la marca en una primera aproximación, es para su titular. Lo dice el
sentido común y lo consagra el art. 4° de la ley de marcas.
El uso "publicitario" por un tercero de una marca ajena, necesariamente nos introduce en la
publicidad comparativa.
Si no ¿para qué se la usa?
También es de sentido común.
Y las citas de fs. 558 vta., realmente, no contradicen lo que digo, y las de fs. 559 se refieren a un
delito, pero por "el uso comercial" de la marca ajena.
En cuanto a la referencia que se hace a Otamendi ("Derecho de marcas", p. 237, Ed. Abeledo-
Perrot, 1989), luego de manifestar dicho autor, que no ha de tratar el tema de la publicidad
comparativa ya que escapa al fin de la obra, lo cual realmente es una pena, hace algunas
consideraciones y expresa:
"Si, diré, que en toda publicidad comparativa en la que se menciona la marca ajena se está
haciendo uso de la misma".
Y más adelante agrega: "... no sería de extrañar que planteado el caso desde al ángulo marcario,
se decidiese que tal uso es una violación".
En fin, creo que ha sido explícito, y quizás extenso.
Como colofón de lo dicho, he de señalar, finalmente que existe publicidad comparativa en tanto
y en cuanto se confronten, explícita o implícitamente marcas ajenas, en cualquiera de los planos
que la imaginación publicitaria cree y para que esta publicidad sea admitida --salvo el supuesto
de precios--, debe regularse.
Y volvamos por última vez al caso de autos en este aspecto.
1) Reitero, el corto publicitario dura aproximadamente 42 segundos.
2) Las marcas de referencia de la llamada "galería" ni siquiera son reales, son nombres ficticios.
3) Pero que se confunden con marcas que están en el mercado, a punto tal que las partes se
refieren a ellas por las marcas reales.
4) Las copas representan al potencial consumidor.
5) Las copas pasan indiferentes frente a las otras "reproducciones".
6) Y reverencian --se inclinan-- ante Saint Valery.
¿Y ello por qué?
Porque el mensaje que "llega" es que Saint Valery, de las reproducciones exhibidas, es el mejor,
el de mayor calidad, el más rico, de ahí la indiferencia de las copas que pasan rápidamente.
O sea, existe una publicidad comparativa explícita --por una confusión obviamente buscada-- y
objetiva --en cuanto apunta a la calidad--.
La voz en off dice: "Todos los días algo 'fuera de lo común' Saint Valery con todo el arte de un
gran vino".
Si en corto publicitario, es un vino fuera de lo común ¿cuáles son los comunes que son de
inferior calidad?
¿Es necesario responder?
Finalmente, creo que la actora tiene derecho a usar su marca publicitariamente, en la forma y
modo que mejor hagan a sus intereses, que le son propios, en la búsqueda del mercado que más
 Poder Judicial de la Nación

le convenga.
Consecuentemente el uso de la marca ajena --en el plano comparativo--, salvo en el aspecto
precios cuyo objetivo claro y diáfano es el beneficio del público consumidor, ante el cual debe
ceder, no es admisible.
Y ello es así, en tanto y en cuanto no se pergeñe un control --o autocontrol-- que en los hechos
no se da, prueba de lo cual es este pleito-- porque sin ese control no se advierte la seguridad del
beneficio, del recordado público consumidor, al que hay que evitarle la posibilidad de ser
inducido a engaño o error.
XVIII. De todo lo expuesto, no se sigue que la actora, en punto a daños, tenga razón.
El daño es un presupuesto de la responsabilidad (esta sala causas 5584 del 31/5/78; 9116 del
30/4/80; 9442 del 30/5/80, entre otras; sala II causa 4412 del 1/4/77, entre otras) y para que sea
indemnizables es preciso que guarde "relación de causalidad" adecuada con la conducta
atribuida a su autor (esta sala causa 7038 del 28/11/78, entre otras) corriendo por cuenta de
quien los alega, la prueba de tales extremos (art. 377, Cód. Procesal, esta sala, causa 746 del
23/10/81 y 930 del 19/3/82, sus citas; sala II, causa 306 del 27/2/81, todo ello citado en el fallo
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de esta sala causa 1836 del 29/4/83).

Cierto es que la actora ha disminuido sus ventas, pero no sólo con relación al vino Pinot Noir,
sino a toda su producción (ver. fs. 348 vta. en cuanto a la variedad de vinos y fs. 349 en lo
atinente a la disminución de las ventas), dentro de esa caída general de su producción, se
advierte la relativa al vino en cuestión, pero no es menos cierto que no se ha probado la relación
causal, es decir, que la disminución de sus ventas haya sido consecuencia del desplazamiento de
su clientela a la demandada.
Claro, y también queda sin respuesta, la disminución de las ventas de las demás marcas de la
actora, a menos que se entienda que el público consumidor "masivo", a través del corto
publicitario, haya descartado toda la producción de la actora, para lo cual, además, debió
conocerla. Demasiado.
Tampoco hay que dejar de lado, que ese desplazamiento --también pudo ser disminución de
consumición lisa y llana-- se haya efectuado a otras marcas de igual calidad a la de sus
productos.
Cómo explicar, entonces, que de acuerdo a las constancias de autos, la merma en las ventas de la
marca Pinot Noir --de las varias que produce la actora-- sea atribuible a la demandada y las otras
no.
Realmente creo que ello no es así y existe en mi entender, una confusión.
Una cosa es la publicidad comparativa --que reitero, en el caso es inadmisible-- y otra son los
daños que esa publicidad pudo causar.
La publicidad comparativa es inadmisible, en el estado actual de la legislación --por sí misma,
haya o no daños al competidor--, porque lo que se está atacando en el bien tutelado por
antonomasia, es decir, el público consumidor, de ahí la necesidad de una regulación severa en
este aspecto.
XIX. La actora probó la disminución de sus ventas, pero lo que no probó es que su clientela se
haya desviado al vino de la demandada, Saint Valery.
¿Más claro? que dejaron de comprar Pinot Noir para comprar Saint Valery.
Tal, la causalidad del daño faltante.
Otro tanto pasa con el agravio referente a la publicidad, el que debe ser rechazado por los
mismos fundamentos.
XX. El otro agravio se refiere a que el juez no hizo aplicación a las sanciones a que refiere el art.
31 de la ley marcaria.
En primer lugar, en lo que se refiere a la acción civil (art. 33) la graduación de las sanciones (art.
31) es facultativa: "... pudiendo aplicarse además..."
Es que en el caso de autos, hubo un "uso publicitario", que afectó a la actora vía confusión, con
relación a una de sus marcas.
No hubo --ni se le imputa-- un uso comercial.
Consecuentemente, tampoco es de aplicación el apart. 3° del art. 34, toda vez que no se dan los
supuestos a) y b) de dicho artículo.
Por ello, este agravio también debe desecharse.
XXI. En cambio, en materia de costas, de acuerdo a lo debatido en la sala, propicio que se
impongan en ambas instancias por su orden.
El doctor Pérez Delgado dijo:
No coincido con la solución que propone el doctor Craviotto en su voto precedente.
Considero que la situación que se presenta en este caso no es estrictamente la de una publicidad
comparativa, tema suficientemente complejo que aconseja evitar incurrir en consideraciones
genéricas. Prefiero, en cambio, realizar una valoración muy concreta del caso que nos toca
decidir ahora.
Debo partir, empero, de una premisa: que se debe distinguir entre el uso sin autorización de una
marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de
otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos
marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la
marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no
se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o
evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí
vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su
titular.
En efecto, si bien nuestro derecho positivo se refiere al derecho del titular de una marca para
oponerse a su uso por un tercero (art. 4°, ley 22.362), lo cual confiere la prerrogativa de
promover acciones penales o civiles (arts. 31, inc. b y 35), una interpretación razonable de esos
preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca
ajena, sin autorización de su titular, para distinguir productos o servicios. Pero esas previsiones
no alcanza, a mi entender, a la hipótesis en que esos productos o servicios no son identificados
con la marca ajena, sino que ésta es empleada tan solo como una referencia de las ya existentes
en el mercado, como es el supuesto que aquí nos toca examinar y el que contempla el doctor
Craviotto de la publicidad comparativa que ilustra sobre los distintos precios de productos
similares.
La falta de un ordenamiento específico acerca de la publicidad comparativa --ya he dicho antes
que para mí este caso no reúne tal carácter-- no obsta a la interpretación alcanzada, pues ningún
derecho o interés legítimo del titular se lesiona si otro pone de manifiesto tan solo la existencia
de su marca. Esta conclusión cabe tanto si se recurre al art. 4° de la ley 22.362, como sí se
atiende a los principios generales que consagran el deber de no dañar (arts. 1067, 1068 y concs.,
Cód. Civil).
Sobre la base de esta interpretación, debo señalar que una visión repetida del video que motiva
estas actuaciones me permite llegar a una conclusión distinta a la que se arriba el voto
precedente.
En efecto, la idea que me sugiere la filmación que ya ha sido cuidadosamente descripta, es que
se trata de una exposición de vinos, todos ellos destacados como obras de arte, que son visitados
por las copas (tal vez evocadoras de los consumidores), que pasan de largo ante algunos de los
 Poder Judicial de la Nación

bastidores que contienen las botellas de vinos conocidos, pero al llegar al "Saint Valery", se
inclinan para rendirle su admiración. Es aquí cuando adquiere significación la voz en "off" que
dice lo siguiente: "Todos los días algo fuera de lo común, Saint Valery con todo el arte de un
gran vino".
Ese paso de las copas, aparentemente indiferente ante los vinos ya conocidos no me parece que
signifique un desprecio por ellos; exteriorizan, en cambio, una especial atención a la "nueva
obra de arte", lo cual quiere decir que las anteriores también lo son. Es, en definitiva, una
llamada de atención a lo nuevo, a lo más reciente, lo cual no quiere decir que ea mejor que lo
anterior o que esto sea despreciable. La publicidad no me sugiere esta idea de demérito o de
desprestigio que sí sería reprochable.
Se ha puesto el acento en que las botellas del vino de la actora tendrían una etiqueta que dice
"Navas Larrea" en lugar de "Navarro Correas". Efectivamente, aquélla es la leyenda que figura
en los bocetos agregados como prueba, pero ese cambio de denominación es totalmente ilegible
en el video, sea que se lo proyecte a velocidad normal -que es como habrá de llegar al
consumidor- o cuadro por cuadro.
USO OFICIAL

Llego, por lo tanto, a la conclusión de que la aparición de las botellas de vino de la actora en el
video que es materia de este juicio (aparición por cierto fugaz que apenas dura la fracción de un
segundo), no constituye el uso de la marca ajena que proscribe nuestro ordenamiento positivo.
Esta conclusión es tanto más compatible con el caso de autos sí se tiene en cuenta que la
publicidad cuestionada no ha originado ningún daño que deba ser resarcido por la demandada,
tal como se pone de manifiesto en el voto precedente, a cuyos fundamentos me remito en esta
parte.
Consecuentemente considero que la sentencia apelada se debe revocar y, por lo tanto, que se
debe rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden y las comunes por
mitades, habida cuenta de la novedad de la cuestión propuesta, de su carácter opinable, y de las
fundadas razones que concurren para adoptar una u otra solución.
El doctor Farrell dijo:
El voto del doctor Craviotto contiene un análisis erudito del conflictivo tema de los límites
legales de la publicidad: sin duda, sus comentarios resultarán de gran utilidad para la solución de
casos futuros.
Mi disenso con él en la presente causa tiene un sustento puramente fáctico: yo no veo el video
de autos como él lo vé. Ante todo quiero exponer cómo examiné el video en cuestión: lo vi una
docena -o más de veces, pero siempre a velocidad normal.
No lo examiné cuadro por cuadro, simplemente porque no fue filmado para exhibirlo cuadro por
cuadro.
No creo que el video tenga una sola interpretación posible; la del perito en publicidad es
admisible, pero no la única. Tal vez las copas representen a los consumidores, que se alegran de
la aparición de un nuevo vino. Pero esto no denigra a los vinos anteriores; yo me alero cuando
aparece un nuevo cuadro en un museo, y no dejo por eso de seguir apreciando los cuadros que
ya poseía el museo.
Quizás se diga que este caso es diferente; si yo aprecio el nuevo vino dejo de consumir algunos
de los otros. En la medida en que el nuevo venda por lo menos un envase, de alguna manera
perjudica a las marcas anteriores, pero este efecto del mercado es considerado perfectamente
legal.
Lo importante es que el video no sólo no denigra a otras marcas sino que ni siquiera compara al
nuevo vino con los anteriores; éste no es un caso de publicidad comparativa.
Vaga y rápidamente aparecen en el video otras botellas de vino ¿Por qué esto habría de estar
prohibido? Es imposible -a velocidad normal vincular esas botellas con alguna marca real.
Objetar esta propaganda implicaría restringir el ámbito creativo de las agencias de publicidad, y
ese ámbito es el activo más valioso de una agencia.
Por ello, y razones concordantes del voto del doctor Pérez Delgado, voto para que la demanda se
rechace en todas sus partes, con costas por su orden en ambas instancias.
En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del acuerdo precedente, el tribunal resuelve:
revocar la sentencia en recurso. En consecuencia, se rechaza la acción promovida por Bodegas J.
Edmundo Navarro Correas S.A. contra Agro industrias Cartellone S.A. con el objeto de declarar
la ilegalidad de la campaña publicitaria realizada a través de la película "Galería" y obtener la
indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquélla. La costas de ambas instancias se
imponen en el orden causado y las comunes por mitades. - Eduardo D. Craviotto. - Jorge G.
Pérez Delgado. - Martín De. Farrell.