TEMA 1- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO.

CLASES DE
FUENTES. LA JERARQUÍA DE LAS FUENTES.

La palabra fuente en sentido amplio, significa lugar de donde mana una cosa, esto es, la
razón primitiva de cualquier idea, aplicada al derecho implica averiguar el origen de este. Las
fuentes del derecho son todas las causas capaces de originarlo.

Garrido Falla define las fuentes del derecho administrativo como "aquellas formas o actos en
que el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia".
En Derecho Administrativo, se entiende fuente como forma mediante la cual una sociedad
constituida establece o crea la norma administrativa como Derecho obligatorio.
Las fuentes del ordenamiento jurídico según la división tripartita del Código Civil son la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho, y así viene recogido en su artículo 1.
La Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.

Las fuentes pueden definirse desde diversos puntos de vista. La más importante clasifica en
fuentes directas e indirectas.

Fuentes directas (encierran en sí misma la norma): la Constitución; Tratados

Internacionales ratificados por las Cortes Generales y publicados en el BOE; las leyes; los
Reglamentos; la costumbre; los principios generales del derecho.
Fuentes indirectas (por sí mismas no crean derecho, pero ayudan a comprenderlo y
exteriorizarlo: la jurisprudencia y la doctrina científica.

Las directas pueden aplicarse sin intermediación para decidir sobre la cuestión planteada. Sin
embargo, las indirectas sólo podrán aplicarse en el supuesto de ausencia de directa y siempre
que con la misma no se violente ninguna de las normas que componen las directas.

Fuentes directas
LA CONSTITUCIÓN
Propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico: libertad, justicia, la igualdad y
el pluralismo político. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los
poderes del estado.
La Constitución Española puede definirse como la norma fundamental del ordenamiento
jurídico que regula la organización del Estado y las reglas esenciales de la organización de la
sociedad que le sirve de base, particularmente los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Se aprobó el 27 de diciembre de 1978, publicada el 29 de diciembre, entrando en vigor el
mismo día.
Desde el punto de vista jurídico, lo esencial de la Constitución es su naturaleza de normal, la
norma suprema del ordenamiento jurídico.
La supremacía formal implica que no puede ser modificada o derogada por ninguna otra
norma. La supremacía material, por su parte, significa que la Constitución despliega los
efectos propios de cualquier otra norma en el sentido de que debe ser cumplida por sus
destinatarios (ciudadanos y poderes públicos) y aplicada por los Tribunales de Justicia; y
deroga las normas anteriores que se opongan a sus disposiciones y determina la invalidez,
por vicio de inconstitucionalidad, de cualquier norma o acto producidos con posterioridad a su
entrada en vigor.
La Constitución de esta manera, se sobrepone no solo a todos los ciudadanos, sino también a
todos los poderes públicos, y por tanto, a todas las normas de cualquier naturaleza que éstos
puedan producir y a todos sus actos.
Costa de 11 títulos (preliminar- 10 títulos). 169 artículos. 4 disposiciones adicionales; 9
transitorias; 1 derogatoria y 1 disposición final.
El título I (derechos y deberes fundamentales) en su capítulo 2, sección 1º (derechos
fundamentales y libertades públicas) (art 15-29) incluye derechos tan importantes como el
derecho a la vida, a la libertad y seguridad, derecho al honor, a la intimidad y a la imagen, a
la libertad de expresión, derecho de reunión, asociación, derecho de tutela judicial efectiva,
derecho a la educación, sindicación, huelga o derecho de petición.

Respecto a LOS TRATADOS INTERNACIONALES, son convenios celebrados entre dos o más
Estados o entre Estados u organizaciones supranacionales, dirigidos a disciplinar sus
relaciones en determinadas materias. Son la fuente primera y fundamental del Derecho
Internacional.
El Código Civil (art 1.5) establece que las normas jurídicas contenidas en los mismos, no
serán de aplicación directa en España, en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el BOE.
De igual modo, la Constitución Española, también establece que los Tratados internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento interno.
De ahí que un sector de la doctrina sostenga la tesis de que mientras no se produzca esta
recepción en el ordenamiento jurídico interno mediante publicación en el BOE, deban ser
calificados de fuente indirecta, pasando (con la publicación) a ser fuente directa y primaria
con valor de Ley.
Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas (por una ley Estatal) o suspendidas
en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del
Derecho internacional (art. 96 de la CE).
La Constitución Española está por encima de los Tratados Internacionales. En el caso de que
algún Tratado contravenga la Constitución, se prevé la revisión del mismo y el sometimiento
al control de constitucionalidad (art 95 CE: la celebración de un Tratado Internacional que
contenga estipulaciones contrarias a la CE, exigirá la previa revisión constitucional”). El
Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para declare
si existe o no esa contradicción.
Mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a
una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, la garantía del cumplimiento
de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesión.
La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios
requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter político, militar; en
los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes establecidos
en el Título I, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Pública, y los que
supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su
ejecución. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los
restantes tratados o convenios.

LEYES
En Derecho Administrativo, la Ley es la norma jurídica de carácter general y obligatorio
emanada del órgano estatal titular del poder legislativo.

Es una de las fuentes del Derecho en el ordenamiento jurídico Español. Es una fuente directa,
ya que es en sí misma una norma jurídica. Es expresión de la voluntad popular, ya que las
Cortes Generales que ejercen la potestad legislativa, representan al pueblo español.

Las leyes son irretroactivas, mientras no se disponga otra cosa así lo establece el Código
Civil, en el art. 2.3: las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.
Deberán ser cumplidas, ya que de nuevo el Código Civil nos recuerda que, la ignorancia de
las leyes no excusa de su cumplimiento.

REGLAMENTOS
Disposición jurídica de carácter general, dictada por la Administración en materias
propias de su competencia, y con valor subordinado a la ley.
Es norma jurídica, integra y forma parte del ordenamiento jurídico. Es la fuente más
genuina del Derecho Administrativo.
Es una disposición de carácter general (una norma que afecta y crea situaciones
jurídicas de un conjunto de personas consideradas en abstracto).
Emana de los órganos de la Administración.
Es una norma jurídica con valor subordinado a la Ley. En la pirámide normativa se
somete a la Ley, y le es de aplicación el principio de jerarquía normativa, no pudiendo
regular materias reservadas a las leyes en sentido formal.

La COSTUMBRE (norma creada e impuesta por el uso social) puede definirse como una
conducta reiterada, generalizada y uniforme. Solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre
que no sea contraria a la moral, y al orden público y que resulte probada.
Se perfila como fuente directa y no escrita del ordenamiento jurídico, creada por los usos
sociales continuados y uniformes.
Hay dos elementos constitutivos de la costumbre: el uso y la “opinio iuris”. El primero
consistiría en la repetición externa de la conducta, en la repetición de actos uniformes a lo
largo del tiempo. El segundo elemento, es de naturaleza espiritual y consiste en la creencia
de estar obrando conforme a derecho, de estar llevando a cabo una conducta debida y en
definitiva obligada.
Respecto al Derecho Administrativo, la costumbre tiene un papel limitado, ya que la
Administración no puede apartarse de la norma.
En el caso del Concejo Abierto, se trata de costumbres que regulan el funcionamiento de
instituciones administrativas que han surgido espontáneamente. Es lo que se llama
costumbre “por remisión”. En el caso de usos de bienes comunales, regulan relaciones entre
particulares que conectan con el interés público por razón de materia.
La costumbre ha sido tradicionalmente clasificada en:
- Costumbre “praeter legem” (supletoria de la ley). Regula materia no regulada por la
ley y rige en toda España. Es la única que admite el Código Civil como fuente del
Derecho.
- Costumbre “contra legem” (contra la ley). Regula una materia en forma distinta a
como aparece regulada en la ley, se encuentra admitida en ordenamientos forales y
puede tener lugar cuando su uso reiterado y continuado con consciencia de
obligatoriedad y normatividad en el grupo social es contrario a lo regulado por la ley
dispositiva. Esta no puede tener cabida en el concepto de fuente.
- Costumbre “secundum legem” (según la ley). Regula una materia que ya ha sido
objeto de una ley pero ampliándola o dándole una interpretación peculiar. Desechada
por ser sus usos jurídicos meramente interpretativos de una declaración de voluntad.
Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO son las ideas fundamentales e informadoras de la
organización jurídica de la nación, es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales
o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se
subordina un conjunto de soluciones particulares. (postulados inspiradores de la totalidad de
la normativa administrativa).
El artículo 1.1 del Código Civil, define los Principios Generales del Derecho, como una fuente
solo aplicable en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.
En este sentido, solo podrán ser invocados a falta de texto jurídico escrito aplicable a la
cuestión controvertida. Dentro de los principios generales del Derecho constitucionalizados se
encuentran: la supremacía material de la Constitución de 1978; el principio de legalidad; la
jerarquía normativa y publicidad de las normas; el principio de irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales; la
seguridad jurídica; el principio de responsabilidad; de interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos y de igualdad, entre otros.

Como fuentes subsidiarias e indirectas se encuentra la Jurisprudencia y la Doctrina

Científica.

La JURISPRUDENCIA, tal y como viene regulado en el artículo 1.6 del Código Civil,
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la Costumbre y los Principios Generales del
Derecho. Complementa el ordenamiento jurídico al declarar el sentido de las normas. El Juez
lleva una labor creativa y generadora de Derecho que genera vinculación para el resto del
poder judicial.
La sentencia estimatoria fijará en el fallo la doctrina legal, publicándose en el BOE y
vinculando, desde ese momento, a todos los Jueces y Tribunales.

Por último, y también como fuente subsidiaria e indirecta, está la DOCTRINA CIENTÍFICA de
autores conocedores del Derecho que todas las ramas, que en ocasiones aclaran posibles
dudas que puedan plantearse en nuestro ordenamiento jurídico. Contribuye a la
interpretación y aplicación de la norma.

En la medida que el Derecho Comunitario influye en nuestro derechos debemos añadir que
ciertas Directivas Europeas modifican ciertas leyes.
Las fuentes del Derecho de la UE son: Fuentes primarias (Tratados Constitutivos) y derivadas
(reglamentos, directivas y decisiones).
JERAQUÍA DE LAS FUENTES

Las fuentes del Derecho se encuentran en un orden jerárquico y escalonado que determina el
orden de aplicabilidad al caso concreto y el criterio para solucionar las posibles
contradicciones que pudieran producirse. La jerarquía de las fuentes se articula en base a tres
criterios: la primacía del derecho escrito; el criterio de jerarquía y el criterio de competencia.

Las fuentes no escritas van a quedar relegadas como complementarias o aclaratorias.

Se establece la primacía de la CE sobre el resto del ordenamiento jurídico. A partir de aquí

según establece el Código Civil, la jerarquía normativa dependerá del órgano del que emana,
no pudiendo un órgano dictar una disposición que contradiga otra de rango superior.

En caso de que una misma materia hubiera sido regulada por normativa estatal y
autonómica. La cuestión no sería de jerarquía de los órganos reguladores, sino cuál de los
dos es el competente para regular la materia concreta. Habría que aplicar el criterio de
competencia.

Según este principio, una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la
autoridad o del órgano del que emanen. Tanto la ley 39/2015, de 1 de octubre, como la
Constitución garantizan el principio de jerarquía normativa (art 9.3 de la CE). También lo
hace el Código Civil en su art. 1.2 cuando especifica que “carecerán de validez las
disposiciones que contradigan otra de rango superior”.

Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico, tal y como le confiere el artículo 9.1 de la Constitución Española. La
Administración y el resto de poderes públicos deben someterse al imperio de la ley, según
establece el principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3. Es decir, no solo al poder
legislativo, sino también a todos los Jueces y Tribunales.

El artículo 103.1 también de la Constitución somete plenamente la actividad administrativa a

la Constitución, a la Ley y al Derecho.
Serán los Tribunales quienes controlarán la potestad reglamentaria y la legalidad de la
actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, tal y
como regula el artículo 106 de la Constitución.

El punto 7 del artículo 1 del Código Civil, dispone que los Jueces y Tribunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de
fuentes establecido.
Se determinan una serie de materias reservadas a la competencia del Poder legislativo, y por
tanto reguladas por Ley. Es lo que se conoce como principio de reserva de Ley.

Por lo que se refiere a este sentido, nuestra Constitución, a lo largo de articulado, señala
materias cuya competencia corresponde al Poder Legislativo, es decir, a las Cortes Generales,
y que serán reguladas por Ley.

Además, las Cortes Generales pueden legislar, por ley formal, sobre cualquier otro aspecto,
aunque no venga expresamente atribuido por la Constitución, dentro de los límites de la
misma. El artículo 81 de la Constitución es un ejemplo de reserva legal cuando establece que
son Leyes Orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el Régimen Electoral
General, entre otras. La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá
mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

Se establece una ordenación jerárquica de las normas según el principio de jerarquía

normativa. La Ley está por encima de las normas reglamentarias en la pirámide normativa.
Por el rango del órgano que dicta la norma, ninguna disposición administrativa podrá vulnerar
los preceptos de otra de rango superior.
La inderogabilidad singular de los Reglamentos (art. 37 de la ley 39/2015) regula que las
resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una
disposición de carácter general, aunque aquellas procedan de un órgano de igual o superior
jerarquía al que dictó la disposición general. Son nulas las resoluciones administrativas que
vulneran lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en
alguna de las causas recogidas en el artículo 47 (de nulidad de pleno derecho).

En este marco, y siguiendo una ordenación jerárquica de las normas, una norma inferior
nunca puede contravenir lo dispuesto en otra de rango superior; un Real Decreto del Consejo
de Ministros no puede ir en contra de una Ley; una Orden Ministerial, no puede contradecir lo
dispuesto en un Decreto, y así sucesivamente.

Por su parte, el artículo 128 de la Ley 39/2015, establece que los Reglamentos y
disposiciones administrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular
aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la
competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas. Sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la Ley, no
podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así
como tributos, exacciones parafiscales u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales de carácter público.

No es lícito tipificar nuevas infracciones ni introducir nuevas sanciones, o alterar el cuadro de

las existentes por una normal reglamentaria cuyo contenido no esté suficientemente
predeterminado o delimitado por una norma con rango legal.