Historia del Derecho: Bolilla 6

1) Período Altomedieval. Dispersión normativa: fraccionamiento del poder político; primacía de la

costumbre y las decisiones judiciales. Derecho musulmán; fuentes.
Período Altomedieval. (Zona castellana) Queda comprendida entre los años 711 y 1150 la Alta Edad
Media (Según Levaggi). Empezó al derrumbarse el reino visigótico a causa de la invasión de los
musulmanes y finalizó hacia el año 1150. Los caracteres generales de este período son:
a. Disolución del reino visigótico y fragmentación del poder político. Vencido el último rey visigodo
(don Rodrigo) ocupan los invasores (árabes y moros bereberes) el territorio español.
Los musulmanes eran enemigos de los cristianos, sin embargo, no los persiguieron los primeros tiempos e
inclusive sus autoridades fueron confirmadas. En menos de 10 años los musulmanes se extendieron por
casi toda la península.
b. Acentuación de la crisis de la vida urbana, y desarrollo de la sociedad señorial. La guerra hizo
insostenible la vida en los centros urbanos. Sin un poder político general la población buscó refugio
en la gran explotación rural, dirigida por el señor, perdiendo su libertad de movimiento.
Decayeron en esta época el comercio, la producción industrial y la cultura y surgió una economía agraria
basada en el latifundio (hacienda agrícola grande de una sola persona). Esto comenzó a modificarse en el
siglo IX, al iniciarse la repoblación de las tierras y ciudades reconquistadas. De todos modos, sólo desde el
siglo X, con la aparición de los fueros, se dieron las condiciones adecuadas para el renacimiento de la vida
urbana. A partir de ese momento se diferenciaron las formas de vida campesina (trabajo servil) y
ciudadana (trabajo libre).
c. Debilidad del poder público y falta de seguridad. La actividad de los reyes y señores estuvo volcada
hacia la guerra. El poder señorial limitó al poder real. Ambos administraron justicia, pero con una
jurisdicción restringida, tanto como lo era su capacidad para asegurar el orden. Mientras tanto,
bandas de malhechores asechaban las tierras y eran una amenaza permanente para los pobladores.
A falta de una justicia pública eficiente, en los primeros siglos cada cual se hizo justicia por su mano,
recurriendo a la violencia y ésta se generalizó.
El restablecimiento de la justicia pública vino asociado con la idea de la "paz" como sinónimo de orden
jurídico. En la imposibilidad de asegurarla en toda su amplitud, la autoridad comenzó por garantizar el
mínimo de paz indispensable para la convivencia. Surgieron instituciones tales como la "paz de la casa", la
"paz del camino", la "paz del mercado" y la "paz de Dios" en ciertos días y lugares señalados por la Iglesia.
El quebrantamiento de la paz mereció las más severas penas. El mayor castigo que pudo darse fue la
"pérdida de la paz" porque privaba de todo derecho a la persona que la sufría y la exponía a la venganza
del ofendido o de la comunidad según el caso.
Dispersión normativa. Frente a la uniformidad jurídica lograda por el reino visigótico sobre la base
de la vigencia territorial del Liber Iudiciorum y la Hispana, la España altomedieval se presentó fragmentada
en varios ordenamientos —unos de carácter personal, otros de carácter territorial. Los motivos de tales
ordenamientos fueron 2: uno de naturaleza política (el fraccionamiento del poder político), y otro de
naturaleza jurídica (la primacía de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes del Derecho).
a) Fraccionamiento del poder político. La invasión musulmana destruyó el reino visigótico. La
Reconquista subsiguiente, al no haber sido una empresa unitaria sino plural, dio lugar a la
formación de varios reinos independientes entre sí, sumado el régimen señorial vigente en Castilla.
En casi todo el resto de Europa el problema fue todavía más grave, porque cundió el feudalismo (el
mayor
desarrollo lo tuvo en Cataluña, Francia, Alemania y Lombardía) por la conjunción de clases nobiliarias
poderosas y grandes dominios territoriales. Aunque los reinos hispanos —salvo Cataluña— no se
constituyeron en reinos feudales, poseyeron algunas instituciones feudales como los privilegios de
inmunidad, que a veces obtuvieron los señoríos y por los cuales adquirieron el derecho de jurisdicción con
la posibilidad de crear Derecho. Fue el sometimiento a los reyes lo que impidió que el régimen señorial
llegara a ser feudal.
b) Primacía de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes formales del Derecho . Fue un
motivo más de dispersión normativa y consecuencia —a su vez— de la falta de una autoridad
general capaz de imponer un Derecho único. Hasta el siglo XI (40), los reyes de la Reconquista no
legislaron. Lo hicieron a partir de ese siglo los de León al amparo de un movimiento neogótico. La
generalidad de los reyes medievales, como los de las culturas primitivas, no dictó leyes y limitó su
relación con el Derecho a la administración de justicia, a decir cuál era el Derecho aplicable en
ocasión de cada controversia (función jurisdiccional).
Las mismas leyes visigodas, en los lugares donde siguieron rigiendo, no lo hicieron "con fuerza de ley", sino
"con fuerza de costumbre". Las pocas normas escritas que hubo en los primeros tiempos fueron privilegios
(leyes privadas): nombramientos, preeminencias, donaciones, instrucciones.
El Derecho gozó de estabilidad. La inmovilidad social no hizo necesario su cambio en el corto plazo. De allí
la funcionalidad de un factor conservador del Derecho como es la costumbre. El Derecho se consideró en
los reinos cristianos una obra de Dios que estaba plasmado en la naturaleza. Su fuerte connotación
religiosa se manifestó en la práctica de las ordalías y del juramento y en la administración de justicia en los
atrios de las iglesias.
Derecho musulmán. En el siglo VIII (8) se encontraba en una etapa de formación. Reconocía como
fuentes principales el Corán (libro fundamental de la religión musulmana que contiene las revelaciones que
Dios hizo a Mahoma), que contiene a la vez preceptos de Derecho positivo; la Sunnah (colección de
testimonios de acciones ejemplares y sentencias de Mahoma transmitidos en forma oral), y la
interpretación de las escuelas de juristas y los teólogos, en la cual tenían que basarse necesariamente los
jueces.
Igual que los juristas romanos, los musulmanes contribuyeron a la evolución de las normas jurídicas
islámicas, adaptándolas a las nuevas situaciones que surgían. Para esto utilizaron el método de la analogía
y del razonamiento lógico. Menos importancia aún tuvieron las ordenanzas de los califas (príncipe
musulmán “sucesor de Mahoma”, ejercía la suprema potestad civil y religiosa en todo el imperio
musulmán) y reyes.
Se trataba de un Derecho de naturaleza confesional que se aplicó con criterio personalista a la comunidad
de sus propios creyentes. Los cristianos como los judíos estuvieron obligados a convertirse al islamismo,
pero, salvo algunos períodos de persecuciones, prevaleció la tolerancia religiosa. Pocos —alentados por la
libertad que les prometía el Corán— abandonaron el cristianismo. La mayoría conservó su fe y hasta gozó
de cierta autonomía político administrativa en el caso de haber concertado un tratado de paz.
2) Derecho castellano; fuentes. Derecho particular (local y personal) y derecho general. Fueros; clases.
Origen de las instituciones castellanas; teorías.
Derecho castellano; fuentes. (Zona castellana centro norte)
Casi todo el Derecho de esta época fue particular, que prevaleció sobre el general en Castilla y casi toda
Europa. Coexistieron múltiples ordenamientos jurídicos y cada uno de ellos tuvo un ámbito de vigencia
limitado. La limitación pudo ser de carácter territorial o personal. Se hablaba, así, de Derechos locales
y Personales. Los derechos locales surgieron en dos momentos históricos sucesivos y en cada uno de
ellos adoptaron características propias. El primer momento fue la etapa de la repoblación del valle del
Duero (siglos IX a XI); el segundo, el de la redacción de los ordenamientos consuetudinarios preexistentes
(desde el siglo XII). La aplicación de un mismo derecho a todos los habitantes de un lugar (ciudad o
comarca) tendió a evitar la dificultad que significaba el tener que conservar a cada poblador su derecho de
origen y favorecía su integración en la nueva comunidad. En la etapa de la repoblación pospusieron las
modalidades adoptadas según se tratase de la repoblación de tierras deshabitadas o de ciudades. En el 1er
caso (rural), el instrumento que emplearon los reyes y señores (nobles, prelados) para impulsar la empresa
fue la carta puebla; en el segundo (urbana), el fuero breve.
Las cartas pueblas, dirigidas a la ocupación y explotación de tierras yermas (no cultivadas), daban las
características de contratos colectivos agrarios ofrecidos por el señor a los cuales se adherían los colonos.
Estas marcaban el territorio y establecía derechos y obligaciones recíprocos.
Se distinguen tres clases de cartas
pueblas: a) primitivas, estipulaban
la renta a pagar del colono por el
aprovechamiento de la tierra y su
forma de pago; b) señoriales,
aparecieron en el siglo X con la
obtención de los señores de
facultades jurisdiccionales y se
caracterizaron por las prestaciones
de tipo personal que les imponían a
los colonos (trabajo gratuito en la
tierra del señor, vigilancia de la
frontera del señorío, necesidad de
licencia para casarse, participación
en la herencia), y c) de franquicia,
que fueron propias del área de
frontera. Como contrapartida del
riesgo que asumían los colonos les
concedieron prerrogativas extraordinarias que —a diferencia de las anteriores — dieron lugar a la
formación de comunidades libres (autonomía municipal, exenciones tributarias, cuasi irresponsabilidad
penal).
Cuando la repoblación fue de ciudades, el instrumento jurídico que se adoptó fue el fuero breve. Se utilizó
para designar a los privilegios que recibía una comunidad determinada. Tanto podía darlo el señor de sí
como partir de la iniciativa de los vecinos. Por su condición urbana, estos fueros incluyeron preeminencias
peculiares referidas, por ej., a la formación del concejo, a la elección de sus jueces, a la elevación de la
condición social de los pobladores. El número de cláusulas que tenía no superó las 50. Entre los fueros
castellanos más antiguos están los de Castrojeriz y de Salas de los Infantes, probablemente del año 974.
En la etapa de redacción de los ordenamientos consuetudinarios preexistentes, se destacó el fuero
extenso. Partiendo o no de un fuero breve, las ciudades desarrollaron su propio Derecho por medio de la
costumbre y de las decisiones judiciales, entre las cuales sobresalieron las "fazañas" (resolución o sentencia
judicial), que fue el derecho que destacó en este fuero, además de los privilegios concedidos a la ciudad o
comarca por el señor del lugar. La redacción de estos fueros fue la obra de juristas o de prácticos. Es así
que su método y estilo revelan la influencia del Derecho romano. Son amplias construcciones sistemáticas,
en las cuales se trató de que no influyera el intervencionismo real o señorial. Se destaca en ellos la
presencia de disposiciones de Derecho privado. Las ciudades intentaron por su intermedio la consagración
formal de sus buenos usos y costumbres, así como la derogación de los malos (privilegios señoriales
deprimentes de sus derechos). Una vez redactado el fuero lo presentaban al señor para obtener su
confirmación. El fuero gozó de plena autoridad como fuente del Derecho local y desplazó a las fuentes
anteriores. Uno de los más importantes fue el de Soria, que en su redacción tardía del siglo XV alcanzó los
577 capítulos o preceptos.
Derecho personal. Referido a determinados grupos sociales que se diferenciaban por su origen, su
actividad, su religión, su condición social. Hubo ordenamientos distintos para los francos, hebreos,
mudéjares (musulmanes que vivían entre los cristianos), comerciantes, infanzones, hidalgos.
Derecho general. Estuvo representado hasta el siglo XI (en el cual se reanudó la actividad legislativa de
los reyes) por las normas visigóticas del Liber y de la Hispana. La vigencia de ambos está comprobada entre
los mozárabes, que para mantener su identidad se apegaron al Derecho tradicional. En cambio, no está
suficientemente aclarada la observancia del Liber en los reinos cristianos de la Reconquista, salvo en el de
León, que se consideró el heredero de la tradición gótica y que contó con un "juez del Liber". Según la
leyenda, los castellanos, al independizarse de León a mediados del siglo X, expresaron su repudio hacia sus
antiguos opresores quemando ejemplares del Liber en Burgos.
La tendencia dominante en la moderna historiografía jurídica ibérica es la de afirmar la presencia del
Derecho visigótico —y, por medio de éste, del Derecho romano vulgar— en la Alta Edad Media. Esta
presencia tuvo mayor o menor intensidad según las regiones, pero siempre mayor que la que se admitía en
el pasado. Se revela en la forma textual del Liber o en las costumbres que expresaban la conciencia de la
comunidad.
Origen de las Instituciones jurídicas. Los historiadores del Derecho sustentan opiniones
encontradas acerca del origen del Derecho de la Reconquista contenido principalmente en los fueros
(fuentes formales del Derecho, pruebas ordálicas, venganza de sangre, prenda extrajudicial,
responsabilidad familiar, comunidad patrimonial familiar, condición de los hijos ilegítimos).
El dilema que se plantea es el de su origen germánico visigótico o no. a) Teoría germanista visigótica
(Hinojosa, Menéndez Pidal, Sánchez Albornoz, Luis García de Valdeavellano). Según estos, dichas
costumbres altomedievales eran las mismas costumbres visigóticas primitivas, practicadas por la mayoría
del pueblo en el reino visigótico pese a la legislación romanizada y que afloraron al caer éste. b) Teorías no
germanistas visigóticas (la cátedra adhiere a esta teoría). No aceptan la explicación simplista anterior y
atribuyen, generalmente, la vigencia de esas instituciones a diversos factores. Sostienen que tenían
fuentes heterogéneas del derecho visigótico, del pre romano, derecho romano vulgar, derecho franco y
derecho musulmán.