DERECHOS REALES.

UNIDAD TEMÁTICA I: PARTE GENERAL Y POSESIÓN.

-= BOLILLA 1 =-

1- Concepto de Derecho Real. Aspectos externo e interno. Diferencias entre los Derechos Personales y
Reales: estructura subjetiva, objeto y contenido, causa generadora, acciones, derecho de preferencia,
carácter de las normas, etc.

Hay que tener en cuenta la nota de Ortolán al art. 497 del Código de Vélez pues en ella se compara el
derecho real con el personal: “Derecho Personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto
pasivo del derecho. Derecho Real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del
derecho… Un Derecho Personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una
prestación cualquiera, a dar, suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un Derecho Real es aquel que da la
facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor”.

Además el art. 497 dice que a todo derecho personal le corresponde una obligación personal pero que no
hay obligación que corresponda a derechos reales, o sea que Derecho Real es aquel al cual no corresponde
una obligación.
También es importante la definición que da Demolombe: “Derecho Real es aquel que crea entre las personas
y las cosas una relación directa e inmediata, de forma que existen dos elementos, la persona (sujeto activo
del derecho) y la cosa (objeto)”.

La cuestión en el Derecho Romano: El Derecho Romano no establece una división especial entre derechos
reales y personales, distinguiendo únicamente entre acciones reales y personales. Así, el Digesto señala:
«dos son las especies de acciones, la real que se dice reivindicación y la personal que se llama condición.
Acción real es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra que es poseída por otra y siempre contra el que
posee la cosa. Es acción personal aquella con la que litigamos contra el que nos obligó a hacer o dar alguna
cosa y siempre tiene lugar contra el mismo» (ver parte final de la nota al Título IV del Libro II del Código
Civil).

Las acciones tienden a proteger derechos. Así, la «actio in rem» tácitamente protegía los derechos reales y la
«actio in personae» los derechos personales, (si tenemos en cuenta que las acciones in rem protegían no
sólo los derechos reales sino también los derivados de la personalidad y los de familia, podemos considerar
acertada la opinión de los que entienden que esas acciones no sólo protegían los derechos reales sino, en
realidad, los absolutos mientras que las in personae tutelaban los relativos). Por los glosadores y los
postglosadores se llega a la conclusión de que los derechos protegidos por las acciones in rem no podían ser
otros que los ius in rem y las acciones in personam los ius in personae.

Distintas concepciones de los derechos reales:

a) Concepción clásica: También llamada tradicional. Se engloban en ella los cuatro autores mencionados al
final de la nota al título IV del Libro III del Código de Vélez que parten del concepto tradicional del derecho
real («ius in rem») como: «facultad que compete al hombre sobre la cosa sin consideración a determinada
persona».
La concepción clásica parte de la Nota al Título IV del Código de Vélez habiéndose formulado como crítica
que habla de «sujeto activo» cuando en realidad no hay sujeto pasivo. El criterio que se sigue para calificar el
derecho real es el aspecto económico; para la calificación del derecho personal, el aspecto jurídico.

Sintetizando, los autores que forman parte de esta teoría o concepción clásica, se exponen a continuación:
- ORTOLAN: habla del derecho real como la posibilidad de sacar de una cosa un beneficio mayor o menor y el
derecho personal es la facultad de obligar a alguien.
- DEMOLOMBE: (citado por Vélez) reconoce en el derecho real dos elementos, el sujeto activo del derecho y
la cosa: objeto.
- MACKELDEY: derecho real es el que nos pertenece sobre una cosa inmediatamente sometida a nuestro
poder legal.
- MAYNZ: afirma que en el derecho real nuestro poder se aplica directamente a la cosa, no es necesario la
intervención de persona alguna.

Esta teoría se llama también dualista por la contraposición de los conceptos de derecho real y personal
presentándolos como esencialmente distintos. Las definiciones de los citados autores hablan de un concepto
del derecho real construido considerándolo como una relación directa e inmediata entre su titular (sujeto de
derecho) y la cosa (objeto del derecho), contrapuesta al derecho personal que entienden como una relación
entre el titular del derecho (sujeto activo) y el deudor (sujeto pasivo) obligado a determinada prestación a
favor del primero.

b) Concepciones no clásicas: La idea dualista es rechazada por algunos autores.

Podemos incluir dentro de esta posición:

Teoría unitaria personalista: Habla de la obligación pasivamente universal. Primero Planiol y después su
discípulo Michas (que difundió la tesis de aquél), desarrollaron ampliamente la idea del «derecho real
considerado como una obligación pasiva universal» (tal el título de la tesis publicada por Michas que
también fue tema de posteriores tesis). Ahora bien, la idea de la obligación pasivamente universal estaba
ampliamente difundida varias décadas antes de estos expositores ya que el fondo de la cuestión campea en
ideas iusfilosóficas como las de Kant (1797). Según este filósofo, a todo derecho corresponde un deber
(distinguiendo este concepto genérico de «deber» del específico «obligación» reservado para el aspecto
pasivo del derecho creditorio). Respecto a la distinción antes hecha el mismo Planiol admitió que la
«obligación» en sentido estricto, reservado para el sujeto pasivo en los derechos creditorios, constituye una
carga excepcional para el deudor, un elemento pasivo de su patrimonio, y la "obligación en su concepto
genérico no disminuye en nada las facultades naturales o legales de las otras personas, puesto que se les
pide simplemente que no dañen al titular del derecho y todos los derechos que les son propios continúan
intactos". Así podemos concluir junto con la actual doctrina, que la trascendencia del trabajo de Planiol en el
mundo jurídico carece de justificación.

Los dualistas clásicos critican esta teoría afirmando que la obligación pasiva universal no es más que el deber
general de respeto del orden jurídico, existiendo no sólo respecto a los derechos reales absolutos sino
también respecto a los personales.
En resumen:
- KANT: habla de que las relaciones de derecho se establecen entre personas.
- PLANIOL: no crea la doctrina, le da difusión.
- MICHAS: le da la denominación.
Ambos hablan de: Sujeto activo: 1 persona
Sujeto pasivo: ilimitado en su número.

Teoría unitaria realista: Habla de derecho real en cuanto relación entre una persona y el patrimonio del
deudor (para Molinario son afirmaciones más literarias que jurídicas).

Críticas que se le hace:

- No parece adecuado que para desentrañar la esencia de un derecho se lo contemple en el momento
anormal del incumplimiento;
- Los derechos reales recaen solo sobre cosas determinadas y el patrimonio no lo es (es una abstracción
compuesta de cosas y bienes, activo y pasivo).

Teoría institucionalista: Esta teoría se desarrolla primeramente en el derecho público a través de Hauriou.
Pasa al derecho privado por obra de Renard y especialmente al derecho real por Rigaud.

Según esta concepción los derechos no deben distinguirse más que por su mayor o menor contenido
institucional, así:

- Tiene contenido totalmente institucional: los derechos personalísimos y de familia;

- El contenido es predominantemente institucional en los derechos reales;
- El contenido institucional es menor en los creditorios.

DEMOGUE: Considera que sólo puede hablarse de derechos de ejercicio más cómodo o menos cómodo, más
fuertes por su oponibilidad o menos fuertes. Rechaza la distinción fundada en la naturaleza intrínseca de los
derechos y se funda exclusivamente en las exigencias del interés común.

GINOSSAR: Se ocupa únicamente de los derechos patrimoniales que, según su criterio podían ser corporales
e incorporales y éstos últimos -a su vez-, relativos o intelectuales, siendo los relativos, reales, personales y
mixtos. El concepto de propiedad lo extiende a todos los derechos que integran el patrimonio, porque
entiende que el patrimonio es el conjunto de bienes corporales e incorporales. Incluye dentro de los
derechos relativos a los derechos reales sobre la cosa ajena porque en esta clase de derechos se adhiere a la
teoría que sostiene la existencia de un sujeto pasivo determinado (hay una relación relativa con el deudor y
otra absoluta con la comunidad toda).

Teoría del sujeto pasivo determinado en los derechos reales: Hay autores que afirman que también en los
derechos reales existe un sujeto pasivo determinado - como en los personales- con lo cual se borra la
diferencia entre ambas categorías de derechos.

Aún cuando esta afirmación se hace principalmente para los derechos reales sobre la cosa ajena, algunos
autores la extienden a todos los derechos reales, incluso al dominio.

Teoría ecléctica: Esta teoría llamada también «armónica» o «integral» nace poco tiempo después de
expandirse las ideas de Planiol y Michas, pero no como réplica a ellas sino con una intención conciliadora,
concediendo a cada una de las concepciones la parte de razón que tienen, y considerando que ambas han
cometido el error de tener en consideración tan sólo uno de los aspectos que integran el derecho real y que
pueden concretarse en dos de sus caracteres primordiales: la inmediatez y la absolutez.
Así la doctrina clásica o tradicional se olvidó del aspecto externo del derecho real, aún sin negarlo o
desconocerlo y dirigió su mirada exclusivamente sobre el aspecto interno de la relación directa sobre la cosa.
Según algunos autores, entre ellos Gatti, ocurre que se constata que la «relación» a la que se refiere en
cuanto a los derechos reales, es una «relación económica» y la que se tiene en cuenta respecto a los
derechos personales es una «relación jurídica» olvidándose de la unidad del concepto. Nadie puede negar
que las relaciones jurídicas sólo se dan entre personas y en el derecho real la relación de la persona con la
cosa es una relación de hecho (la mayoría de las veces por la posesión) que no dejará de ser tal, al tener
protección del derecho. Así podemos llamar «contenido», «modo de ejercicio» o «exteriorización» del
derecho real pero no es una relación jurídica porque las relaciones jurídicas se dan sólo entre personas y en
el derecho real la relación jurídica se da con los integrantes de la comunidad OBLIGADOS A RESPETAR EL
PODER DE HECHO DEL
TITULAR DE ESE DERECHO.

Del mismo modo la teoría unitaria personalista, al querer subsumir el derecho real en la obligación, dirigió su
mirada casi únicamente al aspecto externo del derecho real: el interno, el de la relación de hecho de la
persona con la cosa, aspecto imprescindible a considerar porque en él se encuentra el contenido económico
de un derecho que es de naturaleza patrimonial.

Es que en el derecho creditorio el contenido económico se encuentra ínsito en la relación jurídica, mientras
en el derecho real está fuera de ella, en la relación de hecho (fáctica) de la persona con la cosa; por ello la
necesidad de los dos aspectos del derecho real para la construcción de su concepto.

De otro modo no se daría un concepto concreto y específico del derecho real sino un concepto abstracto y
genérico.

Dentro de esta concepción encontramos a Aubry y Rau, Molinario y Allende.

Críticas: se le repara a la doctrina ecléctica que la consideración de dos aspectos distintos en el derecho real
podría generar una nueva controversia sobre cuál de los dos aspectos debe prevalecer frente al otro.
También que el llamado «aspecto interno » no toca el aspecto jurídico, sino tan sólo el económico de la
relación del titular con la cosa.

Según Gatti, ni el criterio clasificatorio basado en la oponibilidad ni el que hace mérito del objeto inmediato
nos hablan de la diferencia esencial de los derechos que pretenden clasificar y de la naturaleza de su
contenido por lo que, reflexionando, ha pensado en la necesidad o conveniencia -al menos- de elaborar una
nueva clasificación de los derechos subjetivos sobre la base de distinguirlos como «facultades» o como
«poderes».

Definiciones Analíticas del Derecho Real

Guillermo L. Allende:
«Es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas, sustancialmente de orden público,
establecen entre una persona y una cosa, una relación inmediata que previa publicidad, obliga a la sociedad
a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violación una acción real
que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al «ius persequendi» y al «ius preferendi»

Molinario:
«El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o
parcial sobre un bien actual y determinado, cuya existencia, plenitud y libertad, puede ser opuesta a
cualquiera que pretenda menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los
obstáculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio
dentro del ámbito señalado por la ley y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales, de igual o
distinta naturaleza, que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el
posterior».

Concepto de Derecho Real:

 Dr. Allende: “Es un derecho absoluto de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de
orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto), una relación
inmediata que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar
cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una
acción real que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius
preferendi”.

 Art. 1882 Cód. Civil y Comercial: “El derecho real es un poder jurídico, de estructura legal, que se
ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades
de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”.

Poder Jurídico: Es un derecho subjetivo, cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad, sobre una
persona o cosas, que se ejerce de propia autoridad y, por lo tanto, en forma autónoma e independiente de
toda otra voluntad. Mediante la actuación del poder jurídico, es posible obtener el efecto propuesto no
obstante la existencia de cualquier voluntad contraria, y ello, inclusive, mediante la justicia privada.

El ejercicio del poder puede ser tal, tanto cuando se decide por la acción, es decir por el uso positivo de él,
como cuando se decide por la omisión, o sea, por su uso negativo.

En el régimen legal de los poderes domina, total o principalmente, el principio del orden público, cuyas
consecuencias más relevantes son: que rige a su respecto el principio de numerus clausus (no existen más
poderes que aquellos que la ley autoriza y con el contenido típico que la misma establece); además, el
número de poderes que la ley organiza es muy reducido.

En concomitancia con el principio que domina los poderes, éstos tienen total o primordialmente carácter
institucional.

Por la naturaleza económica o no de su contenido, pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales.

Los poderes son, desde el punto de vista de su oponibilidad, derechos absolutos: a todo el mundo pueden
ser opuestos y todos deben respetarlos. La relación jurídica que todo derecho, necesariamente, implica, se
establece, pues, con todos los integrantes de la comunidad.

El correlato del poder está constituido por un deber negativo, pasivo, consistente en una abstención de
todos los demás. Este deber pasivo universal no constituye una obligación.

Por ello, aun cuando el poder por su contenido económico forme parte del activo del patrimonio de su
titular, el correlativo deber de abstención, a que están sujetos todos los demás, no figura en el pasivo de
ningún patrimonio.
El contenido del poder está constituido por el complejo de facultades que encierra el señorío sobre las
personas o sobre las cosas y no por el correlativo deber de abstención de todos los demás.

Todo poder, por lo menos cuando es ejercido positivamente (que es lo normal), revela su existencia y se
hace aparente. Puede decirse que siendo todo poder absoluto y debiendo, por tanto, ser respetado por
todos, es necesario que se haga público, pero puede afirmarse también (y mejor aún), que todo poder es
público por naturaleza, lo que hace posible su conocimiento por los demás y facilita su respeto.

Los poderes pueden ser transmisibles o no.

Cuando los poderes son transmisibles, la ley exige, en algunos casos, un acto de investidura del poder, para
que éste pase del transmitente al adquirente.

Los poderes tienen contenido genérico, abstracto, constituido por un complejo de facultades que, no
obstante, forman una unidad.

La determinación del contenido de los poderes emana de la ley, tanto por vía positiva (determinando
posibilidades de conducta para su titular), cuanto negativamente, mediante el establecimiento de
restricciones y límites.

Los poderes implican situaciones estables, permanentes, pudiendo ser perpetuos o temporarios.

Los poderes pueden ser susceptibles o no de concurrencia de titulares.

Los poderes están protegidos por acciones que no tienen carácter personal.

Facultad Jurídica: pretensión es decir, posibilidad por parte del titular de requerir de una persona
determinada un cierto comportamiento para cuyo cumplimiento normal se necesita de su colaboración. Las
facultades solo son pasibles de ejercicio positivo por parte de su titular. En el régimen legal de las facultades
domina, total o primordialmente, el principio de autonomía de la voluntad, cuyas principales consecuencias
son que rige a su respecto el sistema del número abierto, pudiendo los particulares crearlas en número
ilimitado. Su contenido institucional es mínimo, las facultades son, desde el punto de vista de su
oponibilidad, derechos relativos, el titular de la facultad solo puede obtener el cumplimiento de la
correlativa obligación de la persona obligada, y solo éste puede incurrir en incumplimiento de esa obligación
y violar, con ello, la facultad.
El correlato de dicha facultad está constituido por la obligación, que no solo puede ser negativa, sino
también (y principalmente) positiva.

Aspectos externo e interno (proviene de la Teoría Ecléctica de los D. Reales).

 Aspecto Externo (Deber de Abstención): Se dice que no es una obligación de no hacer porque en
ésta, el obligado se ve privado de ejercer un derecho propio (Ejemplo: se obliga a no contratar con
otra persona); en cambio en el deber de abstención la sociedad sólo debe respetar la acción del
titular del derecho, pero no se priva de ejercer ningún derecho (sería una “obligación de inercia”). Es
la relación jurídica, que, en el derecho real se da con los integrantes de la sociedad obligados a
respetar el poder de hecho del titular de ese derecho.
  Aspecto Interno (Relación Inmediata): Es la relación directa entre el titular y la cosa. Es la relación
fáctica de la persona con la cosa, aspecto imprescindible desde que en él se encontraba el contenido
económico de un derecho de naturaleza patrimonial. El sujeto activo puede sacar de la cosa un
beneficio mayor o menor, sin que medie persona obligada a suministrárselo. A diferencia de los
Derechos Personales, no hay un sujeto que se interponga entre el sujeto activo y la cosa.

Diferencias entre D. Reales y D. Personales.

 Relación directa e inmediata con la cosa (D. Reales) que no se da en los Derechos Personales.
 Objeto: en el Derecho Real es una cosa y en el Derecho Personal es una determinada prestación del
deudor consistente en dar, hacer o no hacer.
 Exclusividad: puede existir en el Derecho Real, pero no en el Derecho Personal, ya que una cosa que
se me debe a mí, también se le puede deber a otro, pero lo que me pertenece totalmente a mí, no
puede pertenecer a otro (exclusividad).
 Ius Persequendi: sólo se da en los Derechos Reales. Consiste en que el titular del derecho real puede
perseguir la cosa de manos de quien la tenga.
 Ius Preferendi: privilegio del cual gozan sólo los Derechos Reales. Consiste en que si una persona
tiene un derecho real sobre una cosa y luego aparece otra con un derecho real sobre la misma cosa
de fecha posterior, aquella persona tendrá preferencia sobre ésta. Los acreedores de Derechos
personales no tienen este derecho (excepto que la ley les conceda un privilegio).
 Tradición: es imprescindible para adquirir o transmitir la mayoría de los Derechos Reales; en los
Derechos Personales basta con el mero consentimiento.
 Oponibilidad: los Derechos Reales son absolutos, oponibles a todos. Los Derechos Personales son
relativos, en principio sólo son oponibles al deudor.
 Prescripción: los Derechos Reales pueden adquirirse por prescripción adquisitiva que es la posesión
continuada durante el tiempo requerido por la ley. No así los Derechos Personales (en los que
procede la prescripción liberatoria pero no la adquisitiva).
 Abandono: el titular del Derecho Real puede liberarse de las cargas de la cosa sobre la cual recae su
derecho, a través del abandono de la cosa o de su renuncia. Esto no es posible en los Derechos
Personales.
 Posesión: normalmente los Derechos Reales se ejercen a través de la posesión (excepto la hipoteca y
las servidumbres), pero no así los Derechos Personales ya que nacen con el fin de ser extinguidos
mediante el pago.
 Acciones: mientras que las acciones reales pueden ser ejercidas contra todos, las acciones
personales sólo pueden ser ejercidas contra el deudor de la obligación.
 Transmisibilidad: antiguamente los Derechos Reales podían ser transmisibles y negociados, pero no
así las obligaciones. En la actualidad esta diferencia ya no es tan marcada a causa de la cesión de
deudas, la cesión de créditos y las diversas formalidades exigidas para el dominio, entre otras
causas.
 Creación: los Derechos Reales están determinados por la ley, son limitados y no pueden crearse
otros, mientras que los Derechos Personales pueden crearse por el principio de la “autonomía de la
voluntad”.
 Régimen Legal: mientras que en la mayoría de los Derechos Reales rige el principio del orden
público (la autonomía de la voluntad casi no se aplica), en los Derechos Personales pasa todo lo
 contrario, ya que se aplica la autonomía de la voluntad, principalmente y sus únicos límites son: la
moral, la buena fe y las buenas costumbres.
 Elementos estructurales: según la doctrina clásica en el Derecho Real tenemos 2 elementos: el
sujeto (titular del derecho) y el objeto (la cosa); mientras que en el Derecho Personal tenemos 3
elementos: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación).
 Adquisición: para adquirir un Derecho Real es necesario reunir título y modo; en cambio para
adquirir un Derecho Personal sólo es necesario un hecho o un acto jurídico que le dé nacimiento.
 Duración: los Derechos Reales pueden ser temporales o perpetuos, en cambio los Derechos
Personales son siempre temporales.
 Publicidad: es necesaria en los Derechos Reales para que puedan ser oponibles a todos, pero no en
los Derechos Personales.
 Esencia: mientras el Derecho Personal importa la facultad por parte de un sujeto de exigir al otro, el
cumplimiento de una “prestación”, el Derecho Real en su esencia importa o configura un “poder
jurídico”, esto es, un complejo de facultades.
 Efectos en caso de muerte: en los Derechos Personales la muerte del acreedor o deudor produce de
pleno derecho la división de los créditos y deudas entre los herederos en proporción a su parte en la
herencia, en los Derechos Reales que continúan después de la muerte del titular, los herederos
quedan en comunidad hereditaria (situación de cotitularidad hereditaria que se crea con la
posibilidad de una delación conjunta y simultánea a varios herederos que acepten la herencia
deferida a su favor; en virtud de esta comunidad y puesto que el llamamiento a la herencia tiene
carácter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto de los
coherederos designados; luego la comunidad hereditaria es una peculiar situación jurídica en la que
se encuentran los herederos frente al acervo hereditario) sobre el derecho real trasmitido.
 Contenido económico-jurídico: los Derechos Personales importan un uso de los servicios del deudor,
los Derechos Reales, un aprovechamiento de la riqueza (de la cosa).

Las semejanzas entre ambos derechos es su contenido de carácter patrimonial.

Relación entre ambos derechos.

Los Derechos Reales de garantía, como una hipoteca, van a avalar el pago de un derecho personal,
creditorio (Ejemplo: A saca un crédito en el Banco –derecho personal- y como garantía de que va a pagarle,
se constituye una hipoteca –derecho real- sobre la casa de A).

En cuanto a los títulos de crédito, vemos que existe sobre la cosa (Ejemplo: pagaré): un derecho real (tengo
que tenerlo yo) y un derecho personal que va a estar incorporado a la cosa.

Además, los derechos personales pueden ser fuente de derechos reales (Ejemplo: a través de la locación
adquiero el uso y goce; a través de la compraventa obtengo el dominio)

A la titularidad de los derechos reales, va unida una serie de derechos personales (derechos y obligaciones)
que nacen, se transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisión y la extinción de esa titularidad: son
las llamadas “obligaciones reales” (en el aspecto pasivo).

La violación de un derecho real (delito contra la propiedad) da nacimiento a un derecho personal

(obligaciones que nacen de los delitos) para exigir la reparación del daño causado.
2- Método del C. Civil. En general: críticas. Método del Libro III: valoración.

Método del Código Civil (Gatti).

Nuestro Código Civil está básicamente estructurado en cuatro libros, sin distinción entre parte general y
parte especial. De cualquier modo, es importante destacar que los elementos de todo derecho o relación
jurídica aparecen legislados con carácter general, es decir, como elementos de todos los derechos o
relaciones jurídicas civiles. Solo que las normas respectivas están distribuidas en distintas partes del Código:
al sujeto destina la Sección I del libro l (“De las personas en general”); al objeto, el Titulo I del Libro III (“De
las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los derechos”); y a la causa, la Sección II del Libro II (“De
los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los
derechos y obligaciones”). Vale decir, que si nuestro Código Civil carece de parte general ello es solo desde el
punto de vista formal y metodológico, pues Vélez tomó la parte general de Freitas y la tripartió, como se ha
visto. El libro tercero no se divide en secciones sino directamente en títulos. El libro segundo presenta como
variante en su sección primera, que ésta no se divide directamente, en títulos, sino que primero se divide en
partes y recién después las partes se dividen en títulos. Más aún, la parte primera de esta sección primera
del libro segundo, se subdivide a su vez en tres sectores con leyendas que no llevan denominación alguna. La
mayoría de los títulos del Código se dividen en capítulos. Ha de tenerse presente que antes del libro primero,
hay dos títulos preliminares, como asimismo que dicho Código se cierra con un título complementario.

Metodología de los derechos reales. Libro III. Críticas.

Regulados en el libro tercero, que está dividido en dieciséis títulos. En primer lugar, recién en el título V se
comienza con la normación del primer derecho real, que es el dominio; antes de él, el título IV se ocupa “de
los derechos reales” (en general), se trata de un breve título integrado por tan solo cuatro artículos, que
constituirán un reducísima teoría general de los derechos reales. Pero antes de dicho título, en los tres
primeros títulos, se ocupa “de las cosas” y “de la posesión” (incluidas las “acciones posesorias”). La
justificación de esta metodología legislativa la hace Vélez en la breve nota al libro tercero en estos términos:
“Al tratar de las cosas y de la posesión antes que de los derechos reales seguimos la opinión y el método de
Mackeldey, porque las cosas y la posesión son los elementos de los derechos reales”. Con respecto a las
cosas: ellas constituyen el objeto de los Derechos Reales. Con respecto a la posesión la respuesta no es tan
sencilla, contentémonos por ahora, con decir que la posesión es el contenido de los derechos reales. Si las
cosas y la posesión fuesen los elementos de los derechos reales habría que concluir que los cuatro primeros
títulos del libro tercero integran, desde el punto de vista legislativo, la teoría general de los derechos reales.
Sin embargo, no es así con respecto a los tres primeros, es decir, en lo referente a las cosas y a la posesión.
Con relación a las cosas, porque ellas no sólo constituyen el objeto inmediato de los derechos reales, sino
que también pueden constituir el objeto de los derechos personales (y de los actos jurídicos que les dan
nacimiento), por lo que su tratamiento tiene lugar adecuado en la parte general del derecho civil, y en
cuanto a la posesión, porque su consideración como elemento de los derechos reales no es más que uno
entre los varios o aspectos o funciones que la posesión puede desempeñar en el derecho y porque la casi
totalidad de las normas de los títulos segundo y tercero se refieren a esos otros aspectos. El código después
de legislar sobre el dominio y el condominio, y antes de seguir con los demás derechos reales, entra a tratar
“de las acciones reales”, que son medios de protección de todos los derechos reales y no solo de dominio y
el condominio, pudiendo entonces afirmarse que lo correcto hubiera sido tratarlas al comienzo o al final de
los derechos reales.

Metodología pedagógica de la materia de los derechos reales.

La metodología pedagógica, que distingue entre parte general y parte especial del derecho civil, sigue el
criterio sustentado desde el siglo XVIII por la ciencia jurídica alemana y luego por la italiana. Este método
responde al criterio de que es conveniente la exposición del derecho civil comenzando por una parte que,
por referirse a los elementos que integran todo derecho (o la relación jurídica que todo derecho implica) se
denomina “parte general” para pasar, recién después, en la “parte especial”, al tratamiento de las distintas
categorías de derechos (o relaciones jurídicas). En ese sentido, la parte general se compone de tres sectores
donde se comprenden, respectivamente, el sujeto, el objeto y la causa de los derechos civiles.

Criterios:
Restrictivos: en cuanto a los temas que integrarían una introducción o teoría general de los derechos reales,
ciñéndose al breve contenido del título IV del libro tercero, con o sin algunas ampliaciones.

Amplio: por considerar que la teoría general de los derechos reales debe ser considerablemente extendida
de modo tal que ofrezca un panorama integral de los elementos de los derechos reales y de los principios
que los gobiernan.

Metodología del Nuevo Código Civil y Comercial.

Los Derechos Reales están contenidos en el LIBRO CUARTO, en el cual el primer Título I está dedicado a las
Disposiciones generales. Este a su vez se divide en dos Capítulos, el primero referido a los “Principios
comunes” y el segundo a la “Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad”.

Vélez sólo había incluido en su CC una muy breve parte general conformada por solamente cuatro artículos
(2502 a 2505), el último reformado a los fines de modernizar el contenido con la inscripción registral que
complementó la Ley 17.801.

La brevedad de estas normas no llegó a ser un sistema y, por eso, el codificador repite y reitera muchas
nociones que bastaba con incluir una sola vez.

La comisión reformadora no sólo se decidió por una parte general de los derechos reales, sino también por
partes generales internas, propias de algunos derechos reales. Esta parte general dedicada a tales
disposiciones y principios comunes a todos los derechos reales, a las reglas sobre su adquisición, transmisión
y extinción y a los requisitos para su oponibilidad, en un esquema básico, que reúne las normas generales
relativas a estos derechos a fin de agrupar las pautas actualmente dispersas en el articulado del Código, o
que han surgido de la jurisprudencia y doctrina interpretativa del sistema de Vélez.

Se ha ponderado la introducción con una parte general de buena metodología para ofrecer claridad,
ahorrando a su vez el exceso de preceptos repetitivos.

Dentro de este esquema, el estudio de cada uno de los derechos reales se limita al análisis del derecho
subjetivo sobre las cosas y se refiere al contenido, adquisición, pérdida y protección jurídica de las
facultades, mayores o menores, que se otorgan a las personas para su aprovechamiento.

Si partimos de la tajante distinción entre derecho privado y derecho público, los derechos reales se
convierten en una rama del primero. Sin embargo, aumenta cada vez más la influencia entre uno y otro,
quedando la puerta abierta para que dentro de los derechos reales se consideren integradas las facultades
de particulares y poderes administrativos o comunidades sobre las cosas, sin consideración a líneas divisorias
clásicas.
3- Clasificación de los Derechos Reales: diversos criterios.

Aunque las clasificaciones que suelen darse no son numerosas, sin pretender agotarlas y ciñéndonos a
nuestro derecho positivo, enunciaremos todas las que hemos encontrado posibles, y lo haremos
agrupándolas en orden al elemento o aspecto a que se refieren, en clasificaciones relacionadas con el sujeto,
el objeto, la causa, el contenido, la función y otras pautas (Gatti).

A) EN RELACIÓN AL SUJETO. En consideración al sujeto (activo o pasivo), los derechos reales pueden
clasificarse en exclusivos o no exclusivos; de titularidad limitada o no a las personas de existencia
visible; absolutos o relativos.

1) Derechos Reales exclusivos o no exclusivos.

Los Derechos Reales son exclusivos o no exclusivos según no admitan o admitan,
respectivamente, la pluralidad de titulares sobre el mismo objeto. Esta clasificación se
conecta con la teoría de la unidad o pluralidad del sujeto de los derechos reales o de la
exclusividad o concurrencia de derechos reales de la misma naturaleza sobre el mismo
objeto. Y, por consiguiente se relaciona también con la teoría de la comunidad de los
derechos reales, que se dará siempre que dos o más personas aparezcan como titulares de
un derecho real que por su contenido solo admite el ejercicio por parte de una sola persona.
Los Derechos Reales de garantía y las servidumbres no son exclusivos, pues al igual que los
derechos creditorios, admiten la concurrencia; en cambio son exclusivos el dominio, la
propiedad horizontal y el usufructo. En cuanto a los Derechos Reales de uso y habitación,
admitirán la concurrencia si los frutos del fundo o las comodidades de la casa alcanzan para
satisfacer las necesidades de dos o más titulares y sus respectivas familias y serán exclusivos
si los frutos y las comodidades quedan agotados con la satisfacción de las necesidades de un
titular y su familia, en cuyo caso, si del uso o la habitación viniesen a ser titulares dos o más
personas, el estado de comunidad quedaría configurado.

2) Derechos Reales de titularidad limitada o no a las personas de existencia visible.

En general, los Derechos Reales admiten su titularidad en cabeza de personas de cualquiera
naturaleza, es decir, tanto de existencia visible, como de existencia ideal. Sin embargo hay
dos derechos reales, el uso y la habitación, que según el criterio doctrinario que se adopte,
solo admitirían como titular a las personas de existencia visible y no a las de existencia ideal.

3) Derechos Reales Absolutos y Derechos Reales Relativos.

Es sabido que los Derechos Reales integran la categoría de los derechos absolutos, es decir,
la de los derechos que existen frente a todos; sin embargo los derechos reales de hipoteca,
los que recaen sobre cosas muebles registrables, y, a partir de la Reforma de 1968, todos los
derechos reales sobre inmuebles, para alcanzar plena absolutez y ser oponibles inclusive a
los terceros interesados (terceros que podrían invocar un interés legítimo en desconocer la
invocación de la titularidad jurídica real), deben cumplir con la publicidad especialmente
organizada por la ley a tales efectos. Cuando no se haya cumplido con la publicidad (y ella no
tenga carácter constitutivo), el derecho real quedará lo mismo constituido o transferido, con
respecto a todos en general, menos con relación a los terceros interesados, en cuyo caso
podría hablarse (aunque no con total propiedad) de derechos reales relativos.
B) EN RELACIÓN AL OBJETO. Con respecto a su objeto los derechos reales pueden clasificarse en:

1) Derechos Reales sobre cosa propia o sobre cosa ajena.

Derechos Reales sobre la cosa propia son aquellos cuyos titulares pueden invocar una relación
de pertenencia, total o parcial, de la cosa con relación a sus personas. Cuando la relación de
pertenencia no pueda invocarse respecto de la cosa, sino solo con relación al derecho, éste será
un derecho real sobre la cosa ajena. Son derechos sobre la cosa propia: el dominio, el
condominio y la propiedad horizontal; los demás son derechos reales sobre la cosa ajena.

2) Derechos Reales sobre cosa propia o sobre cosa no propia.

Esta clasificación ha sido enunciada por parte de la doctrina extranjera, especialmente italiana,
en sustitución de la que clasifica los derechos reales en derechos reales sobre la cosa propia y
sobre la cosa ajena, considerándola preferible a ésta, por entender que puede darse la
posibilidad de derechos reales que no recaigan ni sobre cosa propia ni sobre cosa ajena; tal el
caso de los derechos reales que recayesen sobre cosas que no tienen dueño, lo que en nuestro
derecho solo podría tener lugar con relación a las cosas muebles, por no existir cosas inmuebles
que no tengan dueño, ya que “todas las tierras que estando situadas dentro de los límites
territoriales de la República, y carecen de otro dueño, son bienes privados del Estado general o
de los Estados particulares”.

3) Derechos Reales que pueden tener por objeto cosas muebles o inmuebles, o solo cosas
muebles, o solo cosas inmuebles.
Derechos Reales que pueden recaer tanto sobre cosas muebles como sobre cosas inmuebles son
el dominio, el condominio, el usufructo y el uso.
Derechos Reales que solo pueden recaer sobre cosas muebles, no hay más que uno que es el
derecho real de prenda.
Derechos Reales que pueden recaer solamente sobre cosas inmuebles son la propiedad
horizontal, el derecho real de habitación, las servidumbres activas, la hipoteca y el anticresis.

4) Derechos Reales sobre cosas con valor en sí mismas y sobre cosas representativas de valor.
Todos los Derechos Reales, con excepción del usufructo y la prenda, deben necesariamente
recaer sobre cosas que tengan tal carácter por su naturaleza; en cambio el usufructo y la prenda,
que también pueden recaer sobre cosas por su naturaleza, ofrecen las figuras jurídicas llamadas
“usufructo de crédito” y “prenda de créditos” en las que el “objeto actual” del usufructo o de la
prenda está constituido por los instrumentos en que constan los créditos.

5) Derechos Reales que pueden recaer o no sobre cosas fungibles o consumibles.

Sobre cosas fungibles o consumibles solo son posibles los derechos reales de dominio y
condominio. La prenda es concebible sobre cosas consumibles no fungibles (las consumibles se
acaban con el primer uso; las fungibles son las que pueden ser sustituidas por otras del mismo
género). Los demás derechos reales y particularmente los derechos reales sobre cosas ajenas,
que deberán ser restituidas a sus dueños al cesar estos derechos reales, no son factibles ni sobre
cosas fungibles ni sobre cosas consumibles. Por ello cuando el derecho para dar satisfacción a
determinados intereses en juego habla del “cuasi usufructo”, como si se tratase de un usufructo
que recae sobre aquellas clases de cosas, solo emplea una expresión cómoda que sirve para
 indicar cómo se regularán aquellos intereses, pero no puede dejar de reconocer que el llamado
“cuasi usufructo” no implica para el “cuasi usufructuario” otro derecho real que no sea el de
dominio.

C) CON RELACIÓN A LA CAUSA.

1) Derechos Reales perpetuos o temporarios.

Perpetuos son aquellos que duran ilimitadamente; temporarios son los que están sujetos a
extinguirse con el transcurso del tiempo. Perpetuo son, ante todo, los derechos reales sobre la
cosa propia, es decir, el dominio, el condominio y la propiedad horizontal, sin perjuicio de las
mutaciones que puedan sufrir en su titularidad por su revocación o resolución, por su
transmisión forzosa o voluntaria, por actos entre vivos o mortis causa y sin perjuicio también de
que cada uno de los derechos nombrados puedan transformarse en cualquiera de los otros dos.
Perpetuas son también las servidumbres activas reales, si no hay convención que las limite a
tiempo cierto y mientras subsista la utilidad que el fundo sirviente procura al dominante.
Pueden caracterizarse los derechos reales perpetuos diciéndose que duran tanto como la cosa
que les sirve de objeto.
Derechos Reales temporarios son el usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres activas
personales, y las reales si se convino limitarlas en el tiempo o si se extingue la utilidad que el
fundo dominante recibe del sirviente. También son temporales los derechos reales de garantía
ya que su duración está condicionada por la del derecho creditorio al que acceden.

2) Derechos Reales vitalicios o no vitalicios.

Los Derechos Reales son vitalicios o no vitalicios según deban o no durar tanto como la vida de
su titular.
En la categoría de los derechos reales no vitalicios habrá que colocar en primer lugar a los
perpetuos (dominio, condominio, propiedad horizontal y servidumbres activas) y a los
temporales cuyo límite de duración no está determinado por la vida de su titular, como son los
de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) y las servidumbres reales temporales.
Integran la categoría de los derechos reales vitalicios, el usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres personales, cuando han sido establecidos con ese carácter y también cuando no se
les ha fijado término de duración. En cambio no son vitalicios esos derechos cuando hayan sido
constituidos por término, sin perjuicio de que, cualquiera sea ese término, terminarán
indefectiblemente con la vida de su titular. No obstante, cualesquiera de esos derechos
establecidos por término tan prolongado que pueda darse por seguro que no será alcanzado por
la vida de su titular, debería ser considerado como vitalicio.

3) Derechos reales extinguibles o no por el no uso.

Los Derechos Reales serán extinguibles o no por el no uso, según que ellos se pierdan por el no
ejercicio del derecho durante el término fijado por la ley, o que, por el contrario se perpetúen no
obstante su falta de ejercicio.
Son derechos reales extinguibles por el no uso los perpetuos, con excepción de las servidumbres
reales perpetuas, es decir, el dominio, el condominio y la propiedad horizontal.
 Son derechos reales extinguibles por el no uso; el usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres (reales o personales).
En cuanto a los derechos reales de garantía, exceden en cierto modo esta clasificación, en
cuanto su ejercicio está vinculado al de los derechos creditorios a que acceden, debiendo
empero consignarse que la falta de ejercicio de los derechos creditorios durante el término que
la ley haya establecido, producirá, junto con su extinción por prescripción, la de los derechos
reales que los garanticen.

4) Derechos Reales transmisibles o intransmisibles.

Los Derechos Reales son transmisibles o intransmisibles, según que admitan o no mutaciones en
sus titularidades, pudiendo lo primero tener lugar en virtud de actos entre vivos o por causa de
muerte.
Son derechos reales transmisibles, tanto “mortis causa”, como por acto entre vivos, el dominio,
el condominio y la propiedad horizontal, es decir todos los derechos reales sobre la cosa propia.
Son intransmisibles, en nuestro concepto, tanto por actos entre vivos como por causa de
muerte, el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres personales.
En cuanto a los derechos reales accesorios, sea en función de la posesión de un inmueble
(servidumbres reales), sea en función de la accesoriedad de su objeto (condominio sobre
accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades), sea en función de garantía de
un derecho creditorio (hipoteca, prenda y anticresis), solo son transmisibles conjuntamente con
el derecho principal (real o personal) al que acceden.

5) Derechos Reales verdaderos o putativos.

Los Derechos Reales son verdaderos o putativos, según que sus titulares tengan o no, en todos
los casos, y, por consiguiente, frente a todos sin excepción, el derecho de ejercerlos. Desde el
punto de vista de la adquisición, el derecho real verdadero, es adquirido de conformidad, en un
todo, a las disposiciones legales, lo que no ocurre con el derecho real putativo. Los derechos
reales putativos se legitiman, y, por tanto, se convierten en verdaderos, con la prescripción
adquisitiva. Como ejemplos de derechos reales putativos pueden mencionarse: el ejercicio sobre
cosas inmuebles de derechos reales que se ejercen por la posesión, con justo título y buena fe, la
posesión de buena fe de cosas muebles no robadas ni perdidas, adquiridas a título gratuito.

6) Derechos Reales que admiten o no como fuente a la ley.

Los Derechos Reales admitirán o no como fuente a la ley, según que ellos sean o no susceptibles
de reconocer su origen o causa en la ley. Los únicos Derechos Reales que estrictamente, pueden
reconocer como fuente a la ley son el usufructo, en el único caso de “usufructo legal”; es el
usufructo de los padres sobre los bienes de sus hijos que estén bajo su patria potestad y la
habitación, en el caso del Art. 3573 del Código de Vélez.
En cuanto al origen legal del dominio en el caso de la posesión de buena fe de cosas muebles no
robadas ni perdidas, al llamado condominio de indivisión forzosa de origen legal y a las
pretendidas “servidumbres legales”.

7) Derechos Reales registrables o no registrables.

 Serán registrables o no, según que la ley imponga o no requisitos de registración a ellos
vinculados, ya sea para que puedan oponerse a terceros interesados o, inclusive, para que
produzcan efectos constitutivos.
Son registrables todos los que recaen sobre inmuebles. Los derechos reales sobre cosas muebles
son, en principio, no registrables, con excepción de los casos especiales en que la ley exige esa
registración (cosas muebles registrables).

8) Derechos Reales forzosos o no forzosos.

Los Derechos Reales son forzosos o no forzosos según que su constitución haya podido ser
impuesta por una parte a la otra, o que, por el contrario ella obedezca a la libre voluntad de las
partes.
Casos de derechos reales forzosos pueden advertirse en el condominio (condominio de muros,
cercos y fosos) y en las servidumbres (servidumbres forzosas, activas de tránsito y acueducto y
pasivas de recibir aguas de los fundos ajenos).

D) CON RELACIÓN AL CONTENIDO.

1) Derechos Reales de goce (o disfrute), o de garantía.

Los Derechos Reales sobre la cosa ajena suelen ser subclasificados en derechos de goce (o
disfrute) y derechos de garantía.
Los primeros son aquellos que facultan a su titular para obtener directamente de la cosa una
utilidad mayor o menor sin alcanzar nunca a la disposición material ni al uso y goce con
alteración de la substancia o destino de la cosa; se trataría del usufructo, el uso, la habitación y
las servidumbres.
En los derechos reales de garantía el beneficio para su titular está constituido por la garantía que
procuran al derecho creditorio cuyo cumplimiento aseguran; se trata de la hipoteca, la prenda y
la anticresis.

2) Derechos Reales sobre la substancia o sobre el valor de la cosa.

Los Derechos Reales serán sobre la substancia o sobre el valor de la cosa, según que el beneficio
que ellos implican se obtenga a través de facultades materiales sobre la cosa o a través de la
facultad de disponer jurídicamente de ella para convertirla en dinero y hacer efectivo el crédito
garantizado con el derecho real.
Son derechos reales sobre la substancia: el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el
usufructo, el uso, las servidumbres y el anticresis.
Son derechos reales sobre el valor la hipoteca y la prenda.

3) Derechos Reales sobre la substancia o sobre la utilidad de la cosa.

Clasificación considerada subclasificación de los derechos reales que en la del número anterior
entran en la categoría de los derechos sobre la substancia. El concepto de “substancia” es
tomado aquí en una connotación distinta a la anterior. Por substancia ha de entenderse aquí, no
la materialidad de la cosa sino su destino económico.
 Con este sentido, un derecho real será sobre la substancia cuando su titular esté facultado para
determinar cuál será el destino conforme al cual habrá de usarse y gozarse de la cosa y cuando
él mismo pueda no solo usa y gozar, sino también disponer materialmente de ella.
Un derecho real será sobre la utilidad de la cosa cuando solo comprenda facultades de uso y/o
goce sobre ella conforme a un destino que en modo alguno podrá ser determinado por su
titular.
Derecho real sobre la substancia es en el sentido de que tratamos solamente el dominio.
Derechos reales sobre la utilidad de la cosa son el condominio, la propiedad horizontal, el
usufructo, el uso, la habitación, las servidumbres y también el anticresis en cuanto a las
facultades materiales que a su titular corresponden sobre el inmueble.

4) Derechos Reales perfectos o imperfectos.

El Derecho Real es perfecto cuando contiene todas las facultades susceptibles de ser ejercidas
sobre las cosas, e imperfecto en caso contrario.
Derecho real perfecto es únicamente el dominio cuando es pleno o perfecto.
Derechos reales imperfectos son: el dominio cuando es menos pleno o imperfecto y todos los
demás derechos reales.

5) Derechos Reales de contenido total o de contenido parcial.

Derecho real de contenido total (o de contenido mayor) es el derecho real de mayor contenido,
es decir, el dominio (perfecto o imperfecto).
Derechos reales de contenido parcial (o contenido menor, o fraccionarios, o limitados) son los
que comprenden un número menor de facultades, comprendidas dentro de las del dominio;
entran en esta clase todos los derechos reales distintos del dominio.

6) Derechos Reales que se ejercen o no por posesión.

Los Derechos Reales se ejercen o no por la posesión, según que sea o no necesario para su
ejercicio que la cosa que es su objeto se encuentre o no bajo el poder de hecho de su titular.
Los derechos reales que se ejercen por la posesión son el dominio, el condominio la propiedad
horizontal, el usufructo, el uso, la habitación, la prenda y el anticresis.
La hipoteca y las servidumbres son los derechos reales que no se ejercen por la posesión ya que
no es en modo alguno necesario para el ejercicio de esos derechos que el inmueble sobre el que
recaen sea entregado a los titulares de aquellos derechos; sin perjuicio de que algunas
servidumbres positivas (miradas desde el punto de vista del titular dominante), que implican un
deber de tolerancia por parte del propietario del fundo sirviente, se traduzcan en su ejercicio en
la realización de actos posesorios sobre el fundo sirviente.

7) Derechos Reales simples o complejos.

Los Derechos Reales son simples cuando su contenido es el que corresponde a uno solo de
cualquiera de los tipos legales; complejos cuando su contenido está formado por la combinación
de más de uno de los tipos legales, como ocurre con la prenda anticrética, que es una
combinación de los derechos reales de prenda y anticresis.

8) Derechos Reales de tipicidad genérica o de tipicidad específica.

 El código civil regula todos los derechos reales, determinando a través de cada uno de sus tipos,
la naturaleza y la amplitud de sus respectivos contenido, y en eso consiste la tipicidad genérica;
pero además, con respecto, a alguno de ellos, establece una regulación para determinados casos
especiales, dando lugar así a derechos reales de tipicidad específica, como ocurre con las
servidumbres particulares, los usufructos especiales, etc.

E) EN RELACIÓN A OTRAS PAUTAS.

1) Derechos Reales provisionales o definitivos.

Para los que consideran que la posesión es un derecho real, ella lo sería solamente con carácter
de derecho real provisorio, pues, en última instancia, deberá sucumbir frente al titular
verdadero, que lo será así de un derecho real definitivo. Es evidente la conexión de esta
clasificación con la que distingue los derechos reales en verdaderos y putativos.

2) Derechos Reales que admiten o no la pluralidad de derechos reales sobre la misma cosa y en
cabeza del mismo titular.
Es esta otra clasificación que permite separar el dominio (perfecto o imperfecto) de todos los
demás derechos reales. En efecto, el dominio por comprender dentro de su contenido todas las
facultades posibles sobre una cosa, no admite la posibilidad de que su titular lo sea, además, de
otro derecho real sobre esa misma cosa.
En cambio, esa posibilidad se da con respecto a los demás derechos reales en general, y, en
algunos casos, ha sido expresamente contemplada por el cód. civil. Por ejemplo, supone, que se
pueda ser usuario de un fundo y habitador de la casa que en él se encuentra; que sobre un
fundo se pueda ser titular simultáneamente de los derechos de condominio y servidumbre; que
sobre un mismo inmueble se sea titular de los derechos de hipoteca y anticresis.

3) Derechos Reales del derecho civil, o de otros derechos.

Hemos visto que, fuera del derecho civil se nos presentan, por una parte, derechos reales con
modalidades y características propias de cada derecho, y, por la otra (especialmente en el
campo del derecho público), situaciones jurídicas configuradas a la manera de los derechos
reales del derecho civil. Para quienes consideran que todas esas modalidades y situaciones
configuran derechos reales, todos éstos podrán ser clasificados en derechos reales del derecho
civil y derechos reales de otras ramas del derecho.

4) Derechos Reales propios o impropios.

Los Derechos Reales son propios o impropios según que, con una correcta terminología jurídica,
merezcan o no llamarse tales y revestir la categoría jurídica real que con su denominación se les
atribuye.
Son derechos reales propios los tipificados en el código de Vélez en el Art. 2503 y en el nuevo
Art. 1887 del Cód. Civil y Comercial, salvo en los casos que mencionamos como impropios.
Son derechos reales impropios: el cuasi usufructo (en cuanto se le pretenda concebir como un
derecho real distinto del dominio), el usufructo de créditos y la prenda de créditos (en cuanto se
los pretenda, “ab initio”, como recayendo sobre el crédito mismo y no sobre el documento que
los instrumenta), el usufructo universal (en cuanto se lo pretenda hacer recaer sobre algo
 distinto que las cosas particulares que componen la universalidad de hecho o que forman parte
de la de derecho), el uso, en el caso contemplado por el art. 2968 y por el art. 2967 en su parte
final, ambos del Código de Vélez.

F) CLASIFICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO.

1) Derechos Reales sobre cosa propia o ajena. Carga o gravamen real.

Son Derechos Reales sobre cosa total o parcialmente propia: el dominio, el condominio, la
propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y
la superficie si existe propiedad superficiaria. Los restantes derechos reales recaen sobre cosa
ajena.
Con relación al dueño de la cosa, los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o
gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen, excepto prueba en contrario. Toda
duda sobre la existencia de un gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta
a favor del titular del bien gravado (Art. 1888 Nuevo Código Civil y Comercial).

2) Derechos Reales principales y accesorios.

Los Derechos Reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía.
Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda (Art. 1889 Nuevo Código Civil y Comercial).

3) Derechos Reales sobre cosas registrables o no registrables.

Los Derechos Reales recaen sobre cosas registrables cuando la ley requiere la inscripción de los
títulos en el respectivo registro a los efectos que correspondan. Recaen sobre cosas no
registrables, cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no acceden a un
registro a los fines de su inscripción (Art. 1890 Nuevo Código Civil y Comercial).

4) Ejercicio por la posesión o por actos posesorios.

Todos los Derechos Reales regulados en este Código se ejercen por la posesión, excepto las
servidumbres y la hipoteca
Las servidumbres positivas se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que su
titular ostente la posesión (Art. 1891 Nuevo Código Civil y Comercial).

4- Régimen Legal de los Derechos Reales: numerus clausus. Art. 2503 del CC (de Vélez): interpretación. Art.
2614 CC (de Vélez): análisis, proyectos de reformas. Panorama de los Derechos Reales fuera del CC
originario. Conversión.

Incidencia del orden público: Mientras en los derechos personales impera el principio fundamental de la
autonomía de la voluntad, que solo se detiene ante las vallas del orden público, la moral, las buenas
costumbres y la buena fe, los derechos reales inversamente están dominados por el principio del orden
público, dejando apenas un estrecho margen para la voluntad de los particulares. Ellos se justifican porque
tiene una íntima vinculación con la organización social del país, resultando innegable su trascendencia
económica y política.
Ahora bien, el orden público no impera en los derechos reales en forma exclusiva, sino
preponderantemente, por lo tanto, las normas que los rigen son principalmente de orden público.

De modo pues que si, en principio, las normas que rigen los derechos reales son de orden público,
imponiéndose por ello a los particulares, que no las pueden dejar sin efecto (“ius cogens”),
excepcionalmente, tienen carácter supletorio, pudiendo entonces ser dejada de lado por aquéllos.

En síntesis, consideramos, que son de orden público, ante todo, las normas que determinan cuales son los
derechos reales y cuál es la amplitud de su contenido (tipicidad genérica) y asimismo, cuanto se refiere a la
determinación de los elementos que integran la relación jurídica real y por consiguiente a los sujetos el
objeto y a la causa de los derechos y relaciones jurídicas reales; y en cuanto a esta última (causa), todo lo
relacionado con su adquisición (modos y, en su caso, títulos) constitución, modificación, transferencia y
extinción.

Por excepción, hay algunas que tienen carácter supletorio, por que los particulares pueden dejarlas de lado,
así, por ejemplo están facultados para dispensar al usufructuario de dar fianza, para dejar sin efecto la
“indivisibilidad” de los derechos reales de garantía, etc. Revocación, efecto retroactivo del dominio.

Creación de los derechos Reales: Con respecto a cuáles son los derechos reales, es decir, a la “creación de
los derechos reales”, estos solo pueden ser “creados por la ley” lo que significa simplemente, que no existen
otros derechos reales que aquellos que la ley (el código civil o cualquier otra ley) determine. Eso se opone al
sistema de números abiertos, que toma entre otros ESPAÑA, esto es importante saberlo ya que antes del
código de Vélez, leyes españolas eran vigentes en el país.

Distinción entre “creación legal” y “fuente” de los derechos reales: significa que los particulares no pueden
constituir más derechos reales que aquellos, que taxativamente establece la ley. Los que la ley crea son los
“TIPOS” de derechos reales, es decir, crea un número limitado de “contenidos genéricos típicos” de
derechos reales a los que asigna un nombre, y nada más.

Pero cuando de lo que se trata es de la “fuente de los derechos reales”, es decir, de la fuente creadora de
los derechos reales, de una causa más frente a otras en las que lo que cuenta es (principalmente) la
“voluntad de las partes”, esto parece evidente y que la ley solo actúa como fuente muy excepcionalmente.

La ley como fuente de los derechos reales, es una más al lado de la voluntad de los particulares (es más, solo
excepcionalmente es fuente de los derechos reales: usufructo sobre los bienes del menor bajo su patria
potestad, habitación de cónyuges).

Sistema del numerus Clausus y de la tipicidad.

Consiste en que la ley establece en forma taxativa y organizándolos en número limitado y cerrado, los
derechos reales a los que los particulares pueden dar nacimiento. También fija el contenido de cada uno y le
da un nombre. Como todo derecho implica un beneficio para su titular, c/ derecho real queda tipificado
mediante la determinación cualitativa y cuantitativa de esa utilidad: se trata de la tipicidad genérica y
abstracta de cada uno de los derechos.

Nuestro Código adoptó así el sistema del “número cerrado” de derechos reales. El Art. 2503 de Vélez
enumera los Derechos Reales que el código admite (lo que no implica que en otros derechos, existan otros
derechos reales o que, hayan existido otros en nuestro país, lo que siempre debemos tener presente es que
son creados por ley, es decir, tan sólo los que la ley establece como Derechos Reales son tales. Art. 2503 de
Vélez:

a) Dominio.
b) Condominio.
c) Usufructo.
d) Uso.
e) Habitación.
f) Servidumbres activas.
g) Hipoteca.
h) Prenda.
i) Anticresis.
j) Propiedad Horizontal (introducida por la Ley 13.512).

Se agregan en el Nuevo Código Civil y Comercial (Art. 1887):

a) La propiedad comunitaria indígena.

b) Los conjuntos inmobiliarios.
c) El tiempo compartido.
d) El cementerio privado.
e) La superficie.

Fundamento del “Numerus Clausus”. La multiplicidad de Derechos Reales sobre un mismo bien produce
complicaciones y pleitos, perjudica la explotación de los bienes y la libre circulación de las propiedades.

Derechos Reales Prohibidos (en el Código de Vélez). El Art. 2614 CC de Vélez prohíbe los derechos reales de
enfiteusis, superficie y las vinculaciones, y establece que los censos y rentas no pueden hacerse por más de 5
años. Algunos autores interpretan que todos los derechos allí enumerados están permitidos, pero por no
más de 5 años. Esta interpretación es imposible ya que la superficie y la enfiteusis son perpetuas o por
mucho tiempo. Otros sostienen que sólo las rentas pueden constituirse por no más de 5 años. Pero como los
censos son una clase de renta (rentas reales) también estarían incluidos. Por último, otros sostienen que la
superficie y la enfiteusis estarían prohibidos, fundándose en que Vélez trató de desmembrar el derecho de
propiedad lo menos posible y estos dos derechos son a perpetuidad. Además, aunque se acepte la teoría de
que están permitidos, carecen de una regulación legal, algo indispensable dentro del sistema de numerus
clausus.

Concepto de los derechos del Art. 2614 de Vélez:

 Superficie: derecho de usar, gozar y disponer a perpetuidad de un edificio o de una parte del mismo,
construido sobre un terreno ajeno. Por lo tanto, por un lado tenemos la propiedad y los derechos del
superficiario, y por el otro la propiedad y los derechos del dueño del terreno. El derecho del
superficiario consistía en poder hacer obras, como edificar casas, plantar árboles, etc. adherentes al
suelo, sobre las cuales tenía un derecho de propiedad, independiente del (derecho) del propietario del
terreno, el cual, podía por derecho propio, hacer sótanos y otros trabajos subterráneos bajo de la
misma superficie que pertenecía a otros. Recordemos que la Ley 25.509 admite la “superficie
forestal” y la agrega al Cód.
  Enfiteusis: derecho por el cual una de las partes entrega la concesión de un fundo a otra, a
perpetuidad o por un largo tiempo, a cambio de que ésta lo mejore con plantaciones o
construcciones y pague un canon anual.
 Censo: derecho que recae sobre un inmueble que continúa en poder de su propietario permitiéndole
al titular del censo exigirle al dueño del inmueble el pago de una renta en dinero o en especie en
forma periódica.
 Vinculación: es cuando determinados bienes pertenecen a una familia a perpetuidad, pasando de
generación en generación (Ejemplos: mayorazgos y capellanías).

Derechos Reales fuera del Cód. Civil:

Derecho comercial: la prenda con desplazamiento, la prenda sin desplazamiento, o con un régimen, el
warrant y las garantías de los debentures cuando son emitidos con garantía especial o flotante.
Derecho marítimo: la copropiedad nava, la hipoteca naval y la prenda naval.
Derecho aeronáutico: la hipoteca aeronáutica.
Derecho de los Recursos Naturales: la servidumbre minera, el usufructo minero.
Derecho Administrativo: la servidumbre administrativa, la ocupación temporaria del Estado, la requisición de
la propiedad pública, el dominio público del Estado, etc.

Conversión.

“Todo contrato o disposición de última voluntad que constituya otros derechos o modifique los reconocidos
por el código valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer”. En
consecuencia, si se pretende dar nacimiento a un derecho real no permitido, podrá quedar configurado con el
mismo contenido del pretendido pero con carácter personal y no real (ej.: contrato de enfiteusis… como
locación). Para Gatti, un sistema más adecuado pudo haber sido el de convertir un derecho real prohibido en
el derecho real permitido de contenido menor sucesivo (por ejemplo, para gozar de los beneficios del Ius
Persequendi y Ius Preferendi). Únicamente en el caso de no ser posible la conversión se aplicaría el régimen
del art. 2502 del Código de Vélez.

5- Convalidación: concepto. Principio general; excepción. Comparación con la conversión, ratificación y

confirmación de los actos jurídicos.

Convalidación: Con esta denominación se alude a un acto jurídico inicialmente ineficaz, el cual, por un
acontecimiento posterior a su celebración, se convierte en válido con efecto retroactivo al tiempo de su
otorgamiento para el cumplimiento de todos los efectos previstos para él.

En materia de Derechos Reales en particular, su sistema transmisivo reposa sobre el principio: “Nadie puede
transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente,
nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor o más extenso que el que tenía aquel de quién lo
adquiere”.

Sin embargo, una transmisión inválida, puede llegar a convertirse en eficaz con efecto retroactivo en virtud
de otro principio... Criterio General: “Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a
transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que trasmitió o constituyó un derecho real
verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución”.

Excepción. Este principio rige para todos los derecho reales, salvo para la hipoteca, que constituye expresa
excepción a él, según resulta del juego de los arts. 3119 y 3126 del Código de Vélez. Por la primera de las
normas mencionadas, se exige la propiedad de la cosa en cabeza de quien constituye el derecho real de
hipoteca en tanto que el art. 3126 agrega: “La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni
por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el
inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal”. Las razones de esta disposición las
expone el codificador en la nota al artículo. Dice que, al faltar la condición esencial de la propiedad de la cosa
en el constituyente, “falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio
real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas. Por otra parte, si de algún
modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros”.

Crítica. Como bien apunta Mariani de Vidal, las razones indicadas en la nota al art. 3126 son válidas para
todos los derechos reales, y no privativas de la hipoteca. Consecuentemente, el instituto de la convalidación,
en orden a esas ideas, debió ser desechado en todos los casos. Admitiéndose la convalidación, como lo hace
el art. 2504, debió serlo sin excepciones.

Agregamos que las objeciones planteadas por Vélez se refieren a la especialidad del objeto, carácter que, si
bien en la hipoteca adquiere particular trascendencia, rige por igual a todos los derechos reales.

Creemos también que el codificador olvida que un acto otorgado por quien no tenía derecho a transmitir o
constituir un derecho real, en la gran mayoría de los casos será un acto anulable, con lo cual no se quebranta
ningún principio, puesto que no se otorga validez. Sólo en el supuesto de que al tiempo de producirse la
ulterior adquisición por el constituyente, el acto original no hubiera sido anulado, operará el instituto de la
convalidación, claro que con efecto declarativo o retroactivo, especialmente establecido para proteger
derechos de terceros.

Comparación con la conversión, ratificación y confirmación de los actos jurídicos.

Se diferencia de la confirmación pues en ésta última se da validez a un acto propio que adolecía de un vicio
que determinaba su nulidad o anulabilidad, siendo el vicio de carácter relativo.

La convalidación también se diferencia de la ratificación, en donde se autoriza un acto hecho a nuestro

nombre por un tercero sin que mediara mandato suficiente (por ejemplo: gestión de negocios).

La conversión, como ya vimos, se da si se pretende dar nacimiento a un derecho real no permitido, que,
podrá quedar configurado con el mismo contenido del pretendido pero con carácter personal y no real,
mientras que la convalidación surge cuando se alude a un acto jurídico inicialmente ineficaz, el cual, por un
acontecimiento posterior a su celebración, se convierte en válido con efecto retroactivo al tiempo de su
otorgamiento para el cumplimiento de todos los efectos previstos para él.
Art. 1885 Nuevo Código Civil y Comercial: “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo
adquiere posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada”.

6- Institutos de naturaleza controvertida: obligaciones propter rem (concepto y casos); locación (art. 1498
Código de Vélez); privilegios; derecho de retención; derecho sobre sepulcros; derechos de garantía real.

Institutos de naturaleza controvertida. Existe una serie de institutos respecto de los cuales se discute si son
derechos reales, personales o de otra naturaleza. Inclusive, se discute acerca de si son o no derechos. Ellos
son:

a) Derecho del locatario: el locador está obligado a asegurar el uso y goce de la cosa locada y mantenerlo en
ese uso y goce realizando todos los actos necesarios para tal fin y absteniéndose de impedir o menoscabar el
goce de locatario. Esta obligación del locador implica el correspondiente derecho del locatario al uso y goce
de la cosa, derecho que queda configurado como un derecho personal de uso y goce y no como un derecho
real, pues, se así fuere, el locatario no sería tal sino un usufructuario por el tiempo convenido. Sin embargo,
se ha planteado la duda acerca del carácter real o personal del derecho locatario, en razón de que el art.
1498 CC dispone que enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste
durante el tiempo convenido. No obstante, Vélez consideraba que el que compra un inmueble que está
arrendado, contrae formalmente la obligación de respetar el arrendamiento, pues debe saber que por la ley
no puede desalojar al locatario. Por lo tanto, el locatario es titular de un derecho personal y la necesidad de
respetar la locación por parte del adquirente de la finca locada deriva de una obligación impuesta por la ley.
No se trata de un derecho real porque el derecho no es inherente a la cosa ni otorga las ventajas del ius
persequendi y del ius preferendi.

b) Privilegios: en materia de derecho personales, el principio rector consiste en que todos los acreedores,
cualquiera sea la fecha de sus créditos, se encuentran en pie de igualdad frente a su deudor común.
Excepcionalmente, la ley otorga privilegios a algunos acreedores, es decir, les otorga el derecho a ser
pagados con preferencia a otros. Para algunos autores el privilegio es un derecho real pero esta tesis es
insostenible en nuestro derecho, ya que carece de inherencia a la cosa sobre cuyo precio se hará efectivo;
consiguientemente, tampoco acuerda ius preferendi ni ius persequendi, salvo alguna excepción y con
alcance muy limitado. Por lo tanto, el privilegio no solo no es un derecho real, sino que tampoco es derecho
personal. Es simplemente una cualidad accesoria de determinados derechos personales.

c) Derecho de retención: se trata del derecho que, de acuerdo con el art. 3939 CC, tiene el tenedor de una
cosa ajena de mantenerse en la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma
cosa. Según Areán, no es un derecho real porque no aparece la inherencia a la cosa, no obstante lo que en
contrario parece decir Vélez en la nota al art. 3939 CC y por entender que la acción que el art. 3944 CC
confiere al retentor cuando es desposeído no es acción real sino posesoria.

d) Derechos intelectuales: se habla de los derechos intelectuales como el conjunto de facultades que la ley
reconoce sobre las creaciones del espíritu a sus autores. El art. 17 CN dispone que todo autor o inventor es
propietario o exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. El hecho
de que se utilice la expresión “propiedad intelectual” y de que el de “propiedad” sea un término genérico
utilizado muchas veces como sinónimo de dominio ha llevado a sostener que tal propiedad intelectual queda
configurada como un derecho real. Se trata de un error conceptual ya que no es posible la existencia de un
derecho real que no tenga por objeto una cosa. Por ello, es absurdo pensar que se atribuya esa naturaleza al
derecho intelectual, que recae sobre algo tan inmaterial como las creaciones del espíritu. Constituyen, en
realidad, una tercera categoría independiente de derecho en cuya naturaleza jurídica hay que distinguir dos
aspectos: el llamado derecho moral de autor y el derecho a la explotación económica de la creación
espiritual. Ambos aspectos, en cuanto a la oponibilidad, son siempre absolutos.

e) Derechos sobre el cuerpo humano: en la actualidad, al haberse abolido la esclavitud, el cuerpo de una
persona jamás podría ser objeto de un derecho real porque lo impide la dignidad de la personalidad
humana. Lo mismo cabe decir de las partes del cuerpo, mientras permanezcan unidas a él. Pero esas mismas
partes, una vez separadas, dejan de integrar el cuerpo y se convierten en cosas pudiendo ser asiento de un
derecho real.

f) Derechos sobre el cadáver: Areán sostiene que tampoco podría el cadáver ser objeto de un derecho real,
no sólo por el sentimiento de respeto que despierta, sino también por razones religiosas y hasta higiénicas
que imponen darle al cadáver un destino determinado. Sin embargo, con los avances de la ciencias, estas
ideas han experimentado modificaciones, al comprobarse que partes del cadáver pueden ser utilizadas para
curar enfermedades y hasta para salvar vidas. Por ello, podemos afirmar que hoy, para el logro de esas
finalidades o para servir a la investigación científica, ciertas partes del cadáver y hasta el cadáver mismo
pueden ser objetos de un derecho real.

g) Sepulcros (Musto): no existe dificultad cuando se trata de sepulcros ubicados en predios particulares o de
entidades privadas. En ese caso, el derecho real recae sobre la finca o predio donde esté ubicado el sepulcro.
Los cementerios municipales, en cambio, por pertenecer al dominio público del municipio son incompatibles
con la existencia de derechos reales sobre los sepulcros existentes en ellos. Ello no obsta a que el Municipio
otorgue sobre las parcelas destinadas a la constitución de sepulcros, panteones o mausoleos, derechos que
son verdaderas concesiones administrativas.

Pretendidas situaciones intermedias. En este caso no se trata de situaciones dudosas, sino que se trata de
una tercera de categoría entre los derechos reales y los personales, por aparecer integrados por elementos
pertenecientes a esas dos clases de derechos.

a) Ius ad rem: este es concepto que surge en el Derecho Canónico, que luego pasa al Derecho feudal y que
por último ingresa en el Derecho Civil, en conexión con la teoría del título y el modo, como una manera de
proteger a quien únicamente podía invocar a su favor un título suficiente, pero que no contaba aún con el
modo suficiente, concediéndole un derecho preferente sobre posibles adquirentes posteriores con título y
modo, salvo que fuesen de buena fe y a título oneroso. Esta aplicación del ius ad rem fue dejada de lado por
países que comenzaron a aplicar el sistema consensualista para la adquisición de los derechos reales, como
Francia, y también fue desechada por otros países que dieron tanta importancia a la teoría del título y el
modo que consideraron inadmisible que un derecho personal pudiese tener la fuerza de un derecho real si
no se había cumplido con el requisito del modo. Areán sostiene que no se justifica desde ningún punto de
vista la creación de esta tercera categoría de derechos.

b) Derechos reales in faciendo: en cualquier derecho de estirpe romano como el nuestro, no se puede
admitir la existencia de derechos reales in faciendo porque implicaría incurrir en una contradicción total. Si
el derecho es real no puede ser in faciendo porque el hacer es contenido típico y exclusivo de los derechos
personales, y no de los derechos reales: éstos tienen a la abstención como contenido. Ejemplo: las
servidumbres no puede consistir en un hacer, jamás el propietario del fundo sirviente puede quedar
obligado a observar una conducta positiva, a hacer algo en beneficio del titular del fundo dominante; sino
que únicamente deberá tolerar que otro haga o abstenerse de hacer algo. En nuestro derecho está
totalmente descartada la posibilidad de que existan derechos reales in faciendo porque el art. 497 CC afirma
que no hay obligación que corresponda a derechos reales. Asimismo, el art. 3010 CC veda la constitución de
las servidumbre cuando consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad
de un inmueble.

c) Obligaciones reales: las obligaciones reales o propter rem son derechos personales que van unidos a la
titularidad de derechos reales o de una relación posesoria. Por lo tanto, nacen, se transmiten y se extinguen
con el nacimiento, la transmisión y la extinción de dicha titularidad. Un ejemplo: la obligación de pagar las
expensas en la propiedad horizontal.

Es necesario distinguirlas de otras figuras jurídicas:

- Cargas o gravámenes reales: se denomina así al aspecto pasivo de los derechos reales sobre cosa ajena. Se
trata de la obligación pasiva universal cuando es el correlato de un derecho real sobre cosa ajena, no con
referencia a los terceros en general, sino exclusivamente con respecto al dueño de la cosa gravada.

- Obligaciones in re scriptae: son obligaciones que nacen en aquellos casos en que se produce la cesión ope
legis de un contrato, como ocurre en el caso de la enajenación de la finca arrendada con relación al contrato
de locación celebrado por el enajenante. Estas obligaciones no son reales sino personales.

- Obligaciones de sujeto indeterminado: son aquellas en las que el sujeto pasivo solo se determina en virtud
de su relación de hecho con una cosa. Esta es una característica de las obligaciones reales, pero por sí sola no
basta para tipificarlas, pues además será necesario que se conviertan en deudores todas las personas que
sucesivamente asuman esa relación fáctica con la cosa, y también que el obligado tenga la posibilidad de
liberarse del cumplimiento de la obligación mediante el abandono.

Se ha pretendido sostener que estas obligaciones reales constituyen una categoría intermedia entre los
derechos personales y los reales (el elemento personal estaría dado por el contenido, que es obligacional, y
el elemento real residiría en que el vínculo jurídico no se establece entre personas determinadas, sino
determinadamente entre las personas que ostenten la titularidad real o posesoria de una cosa). Pero Gatti
entiende que la presencia de ambos elementos no es suficiente para sustentar la pretensión de la existencia
de una categoría intermedia porque, sostiene, la naturaleza jurídica de un derecho se establece
fundamentalmente por contenido y este contenido es obligacional.

El deudor propter rem responde con todo su patrimonio, aunque puede liberarse de la obligación mediante
el abandono de la cosa por cuya titularidad real o posesoria quedó obligado. Por otra parte, nuestra doctrina
no es pacífica en lo concerniente a la admisión de las obligaciones reales en nuestro derecho positivo.
Inclusive, entre quienes los admiten, hay gran disparidad de criterio para determinar cuáles serían esas
obligaciones. Para Areán, ellas existen y están contenidas en normas que determinan las restricciones y
límites al dominio, aplicables a los derechos reales de contenido menor, en las que al tratar cada derecho
real se imponen obligaciones a sus titulares, y en las que regulan las obligaciones inherentes a la posesión.
7- Objeto de los Derechos Reales. Las cosas. Clasificación y relación con los Derechos Reales. Ley de
Trasplantes: tratamiento en relación a Derechos Reales o Personales.

Objeto: es la cosa. Para definir a las cosas, debemos distinguir:

 El patrimonio: es el conjunto de bienes de una persona.

 Bienes: son los objetos inmateriales susceptibles de valor (o sea, los derechos) y los objetos
materiales susceptibles de valor (o sea, las cosas).
 Cosas: son los objetos materiales susceptibles de tener valor. El art. 2311 de Vélez establece que las
disposiciones referentes a las cosas también se aplican a la energía y demás fuerzas naturales
susceptibles de apropiación.

Entonces, el bien es el género y la cosa, la especie.

Requisitos de la cosa: estar en el comercio, ser de existencia actual (no puede hacerse un derecho real sobre
cosa futura), determinada y singular (no ser una universalidad, como por ejemplo una biblioteca, porque el
derecho real va a recaer sobre cada libro en particular, no sobre la biblioteca como unidad).

Clasificación:

a) Muebles e Inmuebles (por su naturaleza, accesión o carácter representativo). Es una división

trascendente porque tiene un número grande de consecuencias por el régimen jurídico distinto al
que unos y otros están sometidos. En principio, las cosas serán muebles o inmuebles según puedan o
no trasladarse de un lugar a otro; sin embargo también pueden serlo por accesión o por su carácter
representativo.

o Inmuebles por su naturaleza: son inmuebles por su naturaleza “las cosas que se encuentran
por sí mismas inmovilizadas, como el suelo (tierra, arena, roca) y todas las partes sólidas o
fluidas que forman su superficie (manantiales, corrientes de agua) y profundidad (agua
subterránea); todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica (pasturas,
árboles, vegetación natural), y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del
hombre (minerales sólidos –carbón-, líquidos –petróleo- y gaseosos). Se denomina
inmuebles "por su naturaleza" a las cosas que "se encuentran por sí mismas inmovilizadas",
es decir, que tal inmovilización es natural (por sí mismas) y no fue obra de alguna persona.
De ahí que, no son inmuebles por naturaleza los edificios, que lo son por accesión.

o Inmuebles por accesión: los inmuebles por accesión son cosas muebles en sí mismas
(materiales de construcción), las cuales se convierten en inmuebles (edificio) por estar
realmente inmovilizadas por su adhesión física y perpetua al suelo ( accesión física) o por
estar puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste,
sin estarlo físicamente (si lo estarían físicamente sería accesión física); o cuando sean
puestas por los propietarios o por los arrendatarios de los predios; en este último caso, en
ejecución del contrato de alquiler, destinadas a formar parte de los inmuebles rústicos o
urbanos; o por el usufructuario, mientras dura su derecho, en el mismo caso ( accesión
moral o por destino). Son ejemplo de accesión moral los arados e instrumentos de labranza.
o Inmuebles por su carácter representativo (crítica): son inmuebles por su carácter
representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos
reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.
o Muebles por su naturaleza: son cosas muebles las que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con
 excepción de las que sean accesorias a los inmuebles. Por lo tanto, son cosas muebles por su
naturaleza, como regla general, las que puedan ser transportadas de un lugar a otro por sí
mismas o por una fuerza externa; las partes sólidas o fluidas del suelo separadas de él; las
construcciones provisorias; los objetos (tesoros, monedas, etc.) puestos bajo del suelo; los
materiales de construcción y los provenientes de una demolición; las que se hallen fijadas en
un edificio en mira de la profesión del propietario o de manera temporaria.

o Muebles por su carácter representativo (crítica): la última parte del artículo 2319 del Código
de Vélez establece que son cosas muebles "todos los instrumentos públicos o privados de
donde constare la adquisición de derechos personales". Se refiere a los instrumentos
públicos o privados, con lo que se ensancha el campo de aplicación, ya que en materia de
inmuebles se limitaba a los instrumentos públicos. Además, el artículo 2319 alude a
instrumentos en los que conste la adquisición de derechos personales, sea que el derecho
recaiga sobre un inmueble o sobre un mueble. Así, por ejemplo, el boleto de compraventa,
el contrato de locación, son cosas muebles por su carácter representativo. Por otro lado, los
instrumentos públicos en los que conste la constitución de los derechos reales de hipoteca y
de anticresis no son inmuebles, ya que el artículo 2317 del Código de Vélez los descarta, de
modo que son cosas muebles en los términos del artículo 2319.

b) Fungibles o No Fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de
la misma calidad y en igual cantidad. Ejemplos de cosas fungibles son el dinero, los granos –de la
misma calidad-, los libros -salvo que tengan alguna dedicatoria especial, etc.-.

c) Consumibles y No Consumibles. Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el
primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad.
Son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque
sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún tiempo.

o Consumibles: son las que su normal utilización importa su consumo, esto es, su destrucción,
extinción o pérdida. Son consumibles "las que terminan para quien deja de poseerlas por no
distinguirse en su individualidad". En este sentido, buen ejemplo es el dinero, ya que cuando
es entregado pierde su individualidad, salvo que haya sido marcado con la intención, por
ejemplo, de descubrir un delito. Lo mismo puede decirse del agua y hasta de los materiales
de construcción (ladrillos, cemento, etc.).
o No consumibles: no son consumibles las cosas que no se extinguen o pierden con el primer
uso (máquinas, vestidos, etc.), aun cuando se deterioren con el tiempo; pueden ser objeto
de un uso reiterado. Aquí pueden ser incluidas las cosas que se consumen lentamente, esto
es, que si bien están sujetas a extinguirse se prestan a un uso de duración indefinida; el
deterioro es lento y no se advierte en cada acto de uso.

d) Divisibles e Indivisibles. Son cosas divisibles, aquellas que sin ser destruidas enteramente pueden
ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto
a las otras partes como a la cosa misma. No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en
antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia
de inmuebles, la superficie mínima de la unidad económica.

e) Principales y Accesorias. Son cosas principales las que puedan existir para sí mismas y por sí mismas;
son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual
dependen, o a la cual están adheridas. La accesoriedad puede resultar de dos vías: a) dependencia
de una cosa respecto de otra pero sin adherencia (caso de los inmuebles por accesión moral), y b)
adherencia física (vgr. edificios, árboles plantados en el suelo, etc.).

o Frutos y productos (no son accesorios): frutos son los que la cosa regular y periódicamente
produce sin alteración ni disminución de su substancia; producto de la cosa son los objetos
que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no
se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su substancia. Tanto los inmuebles como los
muebles pueden producir frutos, por ejemplo de este último supuesto son las crías de
animales.
1) Los frutos naturales (producciones espontáneas de la naturaleza), hasta el momento
de la separación, son integrantes de la cosa madre y no pueden ser apreciados
jurídicamente como objetos distintos; por lo tanto son cosas principales y no
accesorios de la cosa que los produce, ya que, como surge de su texto, "forman un
todo con ella".
2) Existe coincidencia en la doctrina acerca de que la misma solución cabe para los
frutos industriales, aun cuando no están mencionados en este artículo.
3) En cambio, los frutos civiles (sueldos, rentas, intereses, etc.) son accesorios.

Finalmente, en el caso de separarse de la cosa que los produjo son considerados cosas
independientes.

o Cosas adheridas al suelo: las cosas que natural o artificialmente se encuentran

adheridas al suelo, son cosas accesorias del suelo. Quedan comprendidas tanto la
accesión física (edificio), como moral (instrumentos de labranza).

o Cosas adheridas a otra accesoria: también denominada “accesión de segundo grado”, son
aquellas adheridas a otras accesorias del suelo (ej. los pisos de un edificio). Estas cosas
también son accesorias del terreno (no de la cosa accesoria a la que se adhieren), por lo que
el dueño del suelo adquiere la propiedad de todos los accesorios.

o Cosas muebles adheridas a otras cosas muebles: si las unas se han adherido a las otras, para
formar un todo, sin poderse distinguir la accesoria de la principal, se tendrá por principal la
de mayor valor. Si los valores fueren iguales, será la principal la de mayor volumen. Si los
valores y volúmenes fueren iguales, no habrá cosa principal ni cosa accesoria.

El artículo 2333 del Código de Vélez intenta determinar cuál es la cosa principal y cuál la
accesoria en la unión de cosas muebles entre sí, "sin que se altere su sustancia".
La relación de accesoriedad se determina, en primer lugar, atendiendo al destino económico
de las cosas. Las que cumplen un rol de "uso, ornato, complemento o conservación" son
accesorias de aquella a la que están adheridas. Llambías da los siguientes ejemplos: "en los
anteojos, los lentes son la cosa principal y la armazón la cosa accesoria (función de uso); en
un anillo de brillantes, éstos son la cosa principal y el engarce la cosa accesoria (función de
complemento); en un cuadro, la tela es principal y el marco accesorio (función de ornato); en
una bolsa de palos de golf, éstos son lo principal, la bolsa lo accesorio (función de
conservación)". Agrega que "el mayor valor de la cosa accesoria no priva a ésta de su
carácter, que depende exclusivamente del fin para el cual se han unido ambas cosas
considéralas. Sólo cuando el criterio funcional no permite distinguir cuál es la cosa principal
y cuál la accesoria, se acude a la compulsa del valor económico y aun supletoriamente a la
comparación de su volumen".
 o Pinturas, escritos e impresos: las pinturas, esculturas, escritos e impresos, serán siempre
reputados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia en
que se ha ejercido, y como accesorios la tabla o lienzo.

f) Dentro y Fuera del Comercio. Están en el comercio todas las cosas cuya enajenación no fuere
expresamente prohibida o dependiente de una autorización pública. Las cosas están fuera del
comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa:

 Son absolutamente inenajenables:

1- Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley (bien de familia,
bienes de la Iglesia Católica, bienes del Estado, etc.)
2- Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de
última voluntad, en cuanto el Código permita tales prohibiciones.

 Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para su
enajenación (bienes del dominio privado del Estado, bienes de los incapaces o los
adquiridos a título gratuito por los emancipados, etc.).

g) Otras Clasificaciones.

o Cosas ciertas e inciertas: son ciertas aquellas determinadas por su individualidad; mientras que
son inciertas aquellas determinables por la especie a que pertenecen, consistiendo, en éste
último caso, en cantidades de cosas que se cuentan, pesan o miden.

o Cosas singulares o colectivas: según consistan en una sola cosa o en varias cosas singulares
(universalidad de hecho).

o Cosas valorables por sí o representativas de un valor: según procuren una ventaja, beneficio o
utilidad por sí mismas (dinero), o sólo sirvan de medio de constatación de derechos (cesión de
derechos).

Teniendo en cuenta los sujetos, se puede distinguir entre cosas públicas del Estado y cosas privadas (éstas
comprenden: cosas de los particulares; cosas del Estado actuando como particular; cosas de las Iglesias y
también los bienes “res nullius” que son los susceptibles de apropiación privada).

Si bien ya sabemos que el objeto de los Derechos Reales siempre son las cosas (objetos materiales
susceptibles de tener un valor), debemos aclarar que hay arts. en el Código de Vélez donde pareciera que el
objeto no es una cosa, pero en realidad si lo es (ejemplos: arts. 2838, 2827, 3204 del Código de Vélez).

Con relación a cosas dudosas acerca de si pueden o no ser objeto de los derechos reales, recordemos que la
energía si bien antes no era considerada una cosa, ahora sí lo es porque fue agregada por la Ley 17.711,
dado que aunque la energía no ocupe un lugar físico, tiene contenido económico susceptible de disposición y
goce, asemejándose de ese modo a las cosas. Lo dicho rige para el gas, el sistema de televisión por cable,
etc.

El cuerpo humano no es considerado una cosa, ya que si bien se trata de un objeto material, no es
susceptible de apreciación pecuniaria. Tampoco es considerado un bien y por igual razón, está fuera del
comercio.
En cambio, sí pueden ser consideradas “cosas” y pueden ser objeto de actos jurídicos (onerosos o gratuitos),
las partes del cuerpo que al ser separadas definitivamente del mismo, puedan volver a reproducirse y no
afecten en forma permanente la integridad física de la persona (ejemplos: leche materna, sangre, cabellos,
semen, piel, córnea, etc.).

En relación a este tema es conveniente tener presente la Ley de Trasplantes de órganos y materiales
anatómicos (Ley 24.193, con las modificaciones de las leyes 25.281 y 26.066), ya que para hacer una
ablación (sacar el órgano del cuerpo) a una persona viva, para su posterior trasplante a otra, hay que cumplir
una serie de requisitos detallados en dicha ley. Entre ellos, podemos mencionar: que haya parentesco
importante entre dador y receptor (también está autorizado entre convivientes en relación de tipo conyugal
cuando se reúnan los requisitos exigidos por la ley), que no cause un grave perjuicio a la salud del dador, que
existan perspectivas de éxito para mejorar la salud o conservar la vida del receptor, que el dador sea una
persona capaz, mayor de 18 años.

En este sentido, encontramos el caso “Saguir y Dib”, en el que no se permitía a una menor de 17 años donar
un riñón a su hermano moribundo, aunque ella misma tuvo la iniciativa de hacerlo, porque se consideró que
al ser ella menor de edad, no tenía suficiente capacidad de comprender la importancia del acto que
pretendía realizar.

Debemos tener en cuenta que la Ley prohíbe toda contraprestación por la dación de órganos o materiales
anatómicos, y la intermediación con fines de lucro.

¿Y el cadáver, puede ser objeto de derechos reales? En un principio no se aceptaba como objeto de
derechos reales, pero hoy el concepto ha cambiado y se acepta que el cadáver o partes del mismo sean
utilizados para trasplantes o en laboratorios para investigaciones, por supuesto que cumpliendo una serie de
requisitos previos, tales como: verificar la muerte por parte de un equipo médico, consentimiento de quien
corresponda para dar el cadáver, etc.

En cuanto a la universalidad (conjunto de cosas considerado como una unidad, ejemplos: una biblioteca, un
rebaño, etc.) ya hemos dicho que no puede ser objeto de un derecho real, ya que éste siempre tiene que
recaer sobre cosas particulares (ejemplos: un libro, una oveja). Existen dos tipos de universalidades:

- De Hecho: No necesariamente deben comprender activos y pasivos (sino que dependerá de la

voluntad del propietario) y lo más importante es que nunca podrá comprender la totalidad de
activos y pasivos de una persona.

- De Derecho: Comprende todos los activos y todos los pasivos de una persona. Es por eso que el
Patrimonio es una Universalidad de Derecho, ya que, está formado por bienes y derechos (activos) y
por cargas y obligaciones (pasivos).

Los derechos intelectuales. Estos derechos son bienes que no son cosas y, por lo tanto, no pueden ser
objeto de los derechos reales, aun cuando algunas normas puedan ser aplicadas por analogía. Estos bienes
son susceptibles de goce, pero se trata de un goce intelectual, extraño al modelo de dominación de las cosas
materiales. Si bien se habla de propiedad intelectual o industrial, se trata de una aproximación referida sólo
al aspecto pecuniario del derecho, a su explotación, y que aun así encuentra los obstáculos de la falta de
tangibilidad del objeto. El derecho de dominio, requiere de una cosa (objeto material), y la obra intelectual
no es una cosa, aunque lo sean sus soportes materiales (manuscrito, libro, disco, casete, etc.).
8- Principales reformas introducidas al Código Civil originario en materia de derechos reales. Ley 17.711:
normas y espíritu de la reforma. Leyes 24.441, 24.374, etc.: espíritu de las mismas.
 -= BOLILLA 2 =-

Las relaciones posibles que pueden existir entre una persona y una cosa son:

- Yuxtaposición local
- Tenencia
- Posesión

1- Yuxtaposición local: noción. Efectos.

Es, al igual que la tenencia y la posesión, una relación de hecho entre una persona y una cosa; surge cuando
hay una relación física con la cosa pero falta la voluntad de tener ese contacto físico. El corpus (vinculación
del sujeto con la cosa), para ser reputado tal, requiere que ese contacto físico con la cosa sea querido; debe
existir de parte del sujeto un mínimo de voluntad en realizar ese contacto.

Cuando ese contacto físico no es querido, cuando falta el mínimo de voluntad necesario, la relación entre la
persona y la cosa recibe el nombre de “yuxtaposición local”. Son clásicos los ejemplos del bebé y su chupete
(aquí falta el mínimo de voluntad por tratarse de un incapaz), el preso y sus cadenas (se dice que las cadenas
lo tienen a él), y el de la persona dormida a la cual se le coloca un objeto en la mano. En estos casos el
contacto físico no es querido, en estos casos no existe ni la mínima voluntad para que el hecho tenga
consecuencias jurídicas (ejemplo: sonámbulo o demente que toma una cosa, prisionero en contacto con las
cadenas).

No aparece mencionada en el código por no tener valor jurídico. Puede mediar la apariencia de acto
posesorio, pero se trata de una mera relación de lugar, indiferente al derecho. Pues falta toda conciencia del
poder sobre la cosa. Es el mero contacto o vecindad del cuerpo con la cosa.

2- Tenencia. Concepto. Clasificación. Interversión de título: requisitos legales.

“El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa
(y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho)”.

También, cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre
alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será simple tenedor de la cosa.

La tenencia al igual que la posesión, requiere de la configuración del corpus (poder de hecho sobre la cosa, el
poder físico; es la posibilidad de disponer físicamente de una cosa), entendido éste como la posibilidad de
disponer físicamente de una cosa, pero falta en aquélla el otro elemento de una posesión: el animus domini
(intención de comportarse con la cosa como lo haría su dueño, la actitud de no reconocer en otra persona
un derecho superior).

Existe en la tenencia un poder sobre la cosa, pero la posesión se ejerce en nombre de otra persona, se
reconoce en otro un derecho superior. En la detentación o tenencia falta el elemento subjetivo o intencional
que caracteriza a la posesión, como ocurre, por ejemplo, con el locatario que reconoce la propiedad de otro.
Se diferencia la tenencia de la posesión en que aquélla no produce muchos de los efectos que produce la
segunda. Así, el tenedor no puede adquirir el dominio por prescripción, ni hace suyos los frutos percibidos, ni
la tenencia de cosas muebles hace presumir su propiedad. En cambio, sobre todo a partir de la reforma de la
ley 17.711, se le reconoce al tenedor la posibilidad de defender su situación por medio de algunas acciones
judiciales (las denominadas policiales, pero no las posesorias en sentido estricto), y también por medio de la
defensa extrajudicial. Cabe agregar que en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se autoriza tanto
a tenedores como a poseedores a intentar los interdictos que allí se regulan.

Art. 1910 Nuevo Código Civil y Comercial: “Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor”.

A su vez, presenta varios grados:

a) Simple o Desinteresada: el sujeto entra en contacto con la cosa sin poder alguno, aunque existe voluntad
en el contacto. Se trata de relaciones de hospedaje, que son aquellas donde existe una relación entre el
pasajero y las cosas que se encuentran en el hotel donde se aloja. Y relaciones de hospitalidad donde hay
contacto con la cosa y existe voluntad, pero el poder sobre aquella lo tiene otra persona (ejemplo: huésped
en relación a los muebles del hotel, invitado que toma la copa que le ofrece).

b) Detentación de la cosa por otro en razón de vínculo de dependencia. Se trata de los llamados servidores
de la posesión por el derecho alemán pues el que tiene la cosa ha de obedecer, en virtud de la relación de
subordinación, instrucciones de otro referentes a la misma (ejemplo: obrero que tiene la herramienta del
patrón mientras trabaja en razón de los servicios que presta). El código italiano las llama, “razones de
servicios”.

c) Detentación de la cosa por otro sin derecho personal a tenerla, es decir, sin poder usarla en su provecho.
No significa que tenga la cosa en violación al derecho o por acto contrario a derecho (ejemplo: mandatario,
depositario). Se lo llama tenedor desinteresado.

d) Detentación de la cosa por otro con derecho personal a tenerla, es decir, a usarla y gozarla en su
beneficio (ejemplos: locatario, comodatario). Se lo llama tenedor interesado. Detenta en virtud de un vínculo
contractual y en vista de su propio interés.

Enumeración legal de los casos de tenencia. Es una enumeración que no es taxativa. El artículo 2462 del
Código de Vélez establece: “quedan comprendidos en la clase del artículo anterior (o sea que son
tenedores):

1. Los que poseyeren en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el locatario o
comodatario. Esto se llama tenencia relativa interesada.

2. Los que poseyeren en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el mandatario o
cualquier representante. Esto se llama tenencia relativa desinteresada.

3. El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyo poseedor a nombre del adquirente;

4. El que continúo en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario,
acabado el usufructo, o el acreedor anticresista;

5. El que continua en poseer la cosa después de la sentencia que anulase su titulo, o que le negase el
derecho de poseerla;
6. El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla
pertenece a otro”.

En el primer inciso se refiere el código a la tenencia interesada, entendiéndose que el tenedor tiene derecho
personal en el sentido que tiene interés en tener la cosa, ya que puede usarla y gozarla en su provecho. No
es poseedor sino tenedor, pero su titulo le permite aprovechar y lograr los beneficios de la cosa. El segundo
inciso opone a esta la tenencia desinteresada ya que el detentador no tiene ventajas de la cosa, aunque
puede tener interés en otros aspectos, por ejemplo por ser oneroso el contrato de mandato. El artículo 2490
del Código de Vélez reconoce esta división de los tenedores, al excluir de la acción de despojo a estos
tenedores en interés ajeno. El tercer inciso configura el constituto posesorio por lo que remitimos a lo dicho.
El cuarto inciso está demostrando que antes de convertirse en tenedor por haber cesado su derecho, estos
titulares de derechos reales sobre la cosa ajena eran poseedores. Cuando acaba su derecho no son más que
tenedores con obligación de restituir. El quinto inciso es similar al anterior, salvo que es una sentencia la que
ha dado por terminada la posesión. Luego de la sentencia que declaro nulo el titulo o hizo lugar a una
reivindicación declarando a otro como propietario, solo puede el ex poseedor por tenedor; aun contra su
voluntad se le ha impuesto legalmente la obligación de reconocer en otro un señorío superior al suyo. El
último inciso es otro caso de constituto posesorio, ya que el que reconoce a otro como poseedor, desde ese
momento y hasta la restitución de la cosa, se constituye poseedor a nombre de él, es decir, se convierte en
tenedor.

Clasificación de la tenencia. Ihering clasifica la tenencia en:

1. Absoluta.

2. Relativa: A) por procuración;

B) interesada.

1. Tenencia absoluta: la tenencia no tiene vínculo con la posesión, ya que son cosas que no pueden poseerse
por estar fuera del comercio. Ejemplo: las cosas que son dominio público del Estado y que los particulares las
usan libremente como caminar por las calles, jugar en las plazas, bañarse en los ríos, etc.
Sobre dichos bienes puede existir el uso especial adquirido a través de permisos o concesiones (permiso
para usar un río para riego, para poner un kiosco en la vereda, una calesita en una plaza, concesión para
explotar un servicio público, etc.). El sujeto que los usa es determinado.

2. Tenencia relativa: la posesión es ejercida por otra persona. Esta tenencia puede ser interesada (cuando el
tenedor tiene interés en la tenencia de la cosa porque puede usar o gozar de ella, obteniendo un beneficio
para sí, como por ejemplo, el locatario), o desinteresada (cuando el tenedor no tiene interés en la tenencia,
ya que no puede usar la cosa, como los que poseen en nombre de otro).

La tenencia absoluta significa que no hay posesión de manera absoluta (la ocurre con las cosas fuera del
comercio) En la relativa la relación con la cosa, por parte de la persona del tendedor, se combina con la
posesión de la persona por la cual posee. Se supone siempre una posesión ejercida por otro a quien el
detentador reconoce como señor de la cosa. Nuestro código no incluye dentro de las definiciones dadas sino
la tenencia relativa: se trata de una cosa susceptible de ser poseída en que el tendedor representa la
posesión de otro. Por ello en nuestro sistema solamente podemos clasificar a la tenencia en interesada y
desinteresada. Por otra parte la tenencia que designa como “por procuración” es nuestra tenencia
desinteresada o sea la de que quiere tener la cosa en interés del poseedor; la tenencia interesada está dada
por aquel caso en que el detentador quiere tener la cosa en su propio interés. Esta subclasificación de la
tenencia relativa, está contenida en los incisos 1 y 2 del artículo 2462 del Código de Vélez que constituyen
los dos primeros casos de tenencia enumerados en la ley.

Adquisición de la Tenencia. “La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple
tenedor, solo se adquiere por la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de formalidad
alguna”. Aparentemente entonces solamente la entrega de la cosa por parte del poseedor hace adquirir la
tenencia al tenedor. Sin embargo, no es necesaria la entrega en caso constituto posesorio ya que la cosa ya
está en poder de quien antes era poseedor y luego se convierte en tenedor, ya sea en virtud de un contrato
o un acto unilateral de reconocimiento por los cuales su intención comienza a ser la de poseer para otro.
También será tenedor a pesar de la falta de entrega quien encuentra una cosa perdida y la toma para
entregarla.

Entonces: la tenencia se adquiere, por la simple tradición (es decir, la entrega de la cosa sin ninguna
formalidad) y además por el caso del constituto posesorio (el poseedor se transforma en tenedor sin la
necesaria tradición; ejemplo: soy dueño de un departamento y lo vendo pero permanezco en el mismo
como inquilino, es decir que le pago alquileres al nuevo comprador; en este caso hacer la tradición sería
inútil, pero de todas formas se exigen 2 actos: escritura de venta y contrato de alquiler), en donde no se
necesita tradición para que el poseedor se transforme en tenedor.

Obligaciones y Derechos del Tenedor.

Si bien el código enumera ciertas obligaciones comunes a todos los tenedores, deben complementarse en
los casos en que el tenedor lo sea en virtud de un contrato con las pactadas y /o las que correspondan al
régimen del contrato en particular. “El simple tenedor de la cosa esta obligado a conservarla, respondiendo
de su culpa, conforme fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa”. Es lógico que quien detenta la cosa
materialmente deba cuidarla, haciéndose responsable de su negligencia en el cumplimiento de esta
obligación. Según la causa, es decir, hecho o acto jurídico que dio origen a la tenencia, será distinta la
apreciación de esta culpa. “Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendrá
derecho para retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor”. Se trata de una disposición de carácter
general. La posibilidad de repetir los gastos y su medida, como también la posibilidad de retener, debe
interpretarse a la luz de las disposiciones sobre el derecho de retención, según el respectivo contrato y la
legislación correspondiente al mismo. Solo comprende los gastos y mejoras necesarias; ya que el tenedor
debe cuidar y conservar la cosa, esta obligación tiene su contrapartida en el presente derecho pues el
propietario de todos modos debió invertir el dinero de haber tenido la cosa en su poder, por tratarse de
gastos imprescindibles. “Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un
tercero, por razón de la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la evicción al poseedor a cuyo
nombre posee”. En forma concordante “la reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nombre de
otro. Este no está obligado a responder a la acción, si declara el nombre y la residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene. Desde que así lo haga, la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la cosa”.
Muchas veces al propietario, o quien pretende ser tal e inicia por ello una acción de reivindicación, le será
difícil saber si quien ocupa la cosa lo hace como poseedor o tenedor. Es así que entablara la demanda contra
el que detente el corpus. Si este es tenedor, puede eludir la acción denunciando los datos de aquel por quien
posee. Pero esto no es solo una facultad, es también una obligación, ya que así se rectificara la acción y se
dará oportunidad al poseedor para defenderse en el juicio. Si no declara a nombre de quien posee, la acción
sigue contra él y puede ser condenad a entregar la cosa, pero sin perjuicio de los derechos del poseedor, que
no ha sido parte en el juicio y que en su caso deberá iniciar nueva reivindicación para recuperarla.

El tenedor, no puede luego de ser vencido en el juicio exigir resarcimiento alguno. Por el contrario, y
conforme a principios generales, es él quien debe indemnizar al poseedor. En cambio, a contrario sensu de
lo dispuesto en el artículo y conforme disposiciones concordantes, si cumple con la obligación puede exigir
los daños y perjuicios por la evicción. “Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su
representante, luego que la restitución le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa”.
La obligación de restituir es consecuencia del reconocimiento de la posesión en otro. Pero nuevamente se
remite al código a la causa o sea que según ésta, el tenedor gozara o no de plazo para restituir, etc. El hecho
de estar obligado a restituir no implica que deba hacerlo en cualquier momento sino en tiempo propio,
según el contrato y la ley. El detentador no puede discutir el derecho de aquel para quien tiene la cosa y a
quien reconoce como poseedor. Lo dicho se complementa con que: “la restitución de la cosa debe ser
hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibió, aunque haya otros que la pretendan, pero con
citación de éstos”. Esto significa que en caso de controversia de derechos sobre la cosa, el tenedor cumple
entregándola a aquel de quien la recibió, sin que el contradictor pueda por ello hacerlo responsable. No es el
tendedor quien puede ni debe dirimir el litigio, entregando a uno u otro la cosa; por lo tanto aun cuando el
que hizo tradición al tenedor no sea el verdadero propietario, es a él a quien debe restituir; tampoco puede
negarse a restituir bajo el pretexto de existir contestación del derecho. En resumen:

Obligaciones del tenedor:

- Conservar la cosa, ya que va a responder si fue responsable por algo que le haya pasado a la misma
con respecto a su cuidado.
- Si un tercero lo demanda por evicción, el tenedor debe nombrar al poseedor por quien posee, para
así eximirse de responsabilidad (la cual deberá asumir el poseedor)
- Devolver la cosa, ya sea al poseedor o a su representante.
- Nunca podrá usucapir un tenedor, ya que reconoce a otro como dueño; tampoco tendrá derecho a
las acciones posesorias porque éstas tienen efecto reipersecutorio de la cosa y para ello hay que ser
poseedor (anual y no vicioso).

Derechos del tenedor:

- Derecho a que le devuelvan los gastos y mejoras necesarias que hizo en la cosa para impedir su
pérdida o deterioro.
- Derecho de retención, hasta que le paguen los gastos y mejoras necesarias.
- Los tenedores interesados cuentan con acciones policiales de manutención y despojo y sean
interesados o no, cuentan con la defensa extrajudicial y con los interdictos procesales.

Interversión de título.

Existe un principio, que es el de la inmutabilidad de la causa posesoria (“nadie puede cambiar por sí mismo,
ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión”). Dicho principio no impide que la causa pueda
transformarse en determinadas circunstancias: lo que prohíbe es que ello pueda hacerse “por sí mismo” o
“por el transcurso del tiempo”.

En algunos casos, el cambio de la relación posesoria está permitido, lo cual puede ocurrir en forma
bilateral o unilateral. Se cambia la causa en forma bilateral cuando existe acuerdo entre los interesados.
Así, nada impide que poseedor y tenedor se pongan de acuerdo y decidan alterar la relación posesoria (por
ejemplo: si el tenedor le compra la cosa al poseedor). Esto no choca con el principio mencionado
anteriormente, pues lo que éste no permite es el cambio “por la propia voluntad” del sujeto, mientras que
aquí el cambio se opera por la voluntad de ambos.

La Interversión de título puede ser también unilateral, lo que ocurre cuando la voluntad de cambiar la causa
se manifiesta por actos exteriores y esos actos producen el efecto de excluir al poseedor. No son suficientes
para ello los pensamientos íntimos, no basta el cambio interno de la voluntad –como creía Ihering acerca de
la teoría de Savigny-; para que la Interversión se produzca es menester que se trate de actos que se
manifiesten exteriormente.

Así, si el locatario cree que es el dueño del inmueble, con ese pensamiento no conseguirá alterar su relación
y convertirse de tenedor en poseedor; pero si manifiesta esa voluntad exteriormente, expulsando al locador
de la finca y privándolo de su posesión, negándole todo derecho sobre ella, intervertirá su título.

La Interversión requiere de actos de oposición y no de meras expresiones verbales, que sean lo

suficientemente precisos para significar la voluntad del tenedor de excluir al poseedor, y deben ser lo
suficientemente graves para poner en conocimiento de la situación al poseedor, para que éste pueda hacer
valer sus derechos.

A los casos mencionados pueden sumarse otros dos configurativos de la interversión de título. Ésta puede
producirse también por sentencia y por la participación de un tercero. La Interversión se produce por
sentencia cuando un dueño o un usufructuario continúan en la ocupación de la cosa después de que por
sentencia se anulase su título o se le negare el derecho de poseerla, pues por dicha circunstancia se
convierten en tenedores.

La Interversión por medio de la participación de un tercero se da cuando, por ejemplo, el locatario compra
el inmueble a quien creía su dueño pero que en realidad no lo era, y comienza a comportarse como su nuevo
titular, convirtiéndose así en poseedor sin mediar un acuerdo con el anterior poseedor, ni acudir a actos
materiales de oposición necesario para Interversión unilateral.

3- Posesión. Concepto. Clasificación. Naturaleza jurídica: referencia a las teoría de Savigny y Ihering y
postura del codificador. Comparación entre yuxtaposición local, tenencia, posesión y dominio.

Existe una dificultad en el estudio de este tema: Desde que el derecho es derecho, numerosas discrepancias
doctrinarias ha suscitado el concepto, la etimología de la palabra, el origen de la institución, los elementos
constitutivos, su naturaleza, el fundamento de su protección, los efectos derivados de ella, las funciones que
cumple; todo ha dado lugar a elucubraciones teóricas. Es que la institución excede el campo del derecho no
dejándose aprisionar por los esquemas teóricos del jurista. Hay quienes califican a la posesión de «elástica»
(Ihering), otros entienden que la noción y la palabra -en principio- no pertenecen al dominio del derecho
(Savigny) y hay quienes desalientan su estudio, preconizando la inutilidad de la institución misma.

Posesión significa “estar establecido” y hace referencia a ser el amo, señor o jefe de una cosa. En definitiva,
es un poder que ejerce una persona sobre una cosa.

Art. 2351 Código de Vélez: “cuando una persona (por sí o por representante) tenga bajo su poder una cosa
(corpus), con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, comportándose como
si fuera su dueño, aunque en realidad no lo sea (animus domini). Si hay corpus y animus domini (es decir, el
ánimo de tratar a la cosa como si fuera mía) habrá posesión.

Art. 1909 Nuevo Código Civil y Comercial: “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra,
ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”.

Se advierte en la definición la influencia de Savigny, puesto que se observa nítidamente distinguidos los dos
elementos (objetivo y subjetivo) que integran la noción de posesión. El período de la frase «tenga una cosa
bajo su poder» representa el elemento corpus y «la intención de someterla al ejercicio de un derecho de
propiedad», es una referencia clara al elemento subjetivo animus; mientras que las cosas son el único objeto
de la posesión en sentido estricto.

Etimología. Para algunos la palabra “posesión” tiene su origen en el prefijo “po”, unido a la palabra “sedere”,
que significa sentarse. Así, “possidere” querría decir asentarse o establecerse en un lugar o sobre una cosa.
Una corriente más moderna señala que la palabra “posesión” derivaría de posse,, o de potis o pote sedeo,
que significan amo, señor o jefe, de modo que poseer significaría sentirse señor, es decir, la manifestación
del señorío, característica del poseedor.

Distintas teorías:

a) Teoría de Savigny. Esta teoría, también llamada clásica o subjetiva, se basa sobre todo en la idea
de que, para la existencia de la posesión, es necesaria la concurrencia de dos elementos: el corpus y
el animus domini.

El corpus es el poder de hecho sobre la cosa, el poder físico; es la posibilidad de disponer físicamente
de una cosa. No basta para la configuración del corpus el mero contacto con la cosa, sino que ese
contacto debe ser querido, debe haber un “mínimo de voluntad”, pues ésta es la diferencia entre el
corpus y la yuxtaposición local. Así, por ejemplo, en el contacto del preso con sus cadenas, en el de la
persona que está durmiendo y se le coloca un objeto en la mano, no se puede decir que haya corpus
en tanto falta ese mínimo de voluntad que lo caracteriza.

El corpus viene a ser la posibilidad de disponer físicamente de una cosa. Ese contacto físico entre la
persona y la cosa, para ser denominado corpus, tiene que ser querido, debe estar acompañado de
un mínimo de voluntad, pues de lo contrario se trata de una mera yuxtaposición local.

Ahora bien, si ese contacto físico con la cosa está acompañado de otro elemento, el animus domini,
según la teoría de Savigny se configura la posesión. Si falta, sólo habrá tenencia.

El animus domini, en una primera aproximación, puede ser definido como la intención de
comportarse con la cosa como lo haría el dueño. Con más precisión, podemos decir que dicho
elemento significa la actitud de no reconocer en otra persona un derecho superior.

Así, por ejemplo, el ladrón, quien tiene el contacto físico con la cosa robada, al comportarse con ella
como si fuera su dueño y no reconocer sobre dicha cosa un derecho superior al que él está
ejerciendo, tiene animus domini y es, por ende, poseedor. Es indiferente que él sepa que no es su
dueño, pues lo que interesa es su intención, razón por la cual la teoría se denomina “subjetiva”. El
convencimiento que él pueda tener acerca de su falta de derecho legítimo, incidirá en que su
posesión sea calificada de buena o mala fe, pero no lo priva de su condición de poseedor.

De tal manera, el tenedor es quien tiene el corpus –el contacto físico con la cosa-, pero carece del
animus domini. Así, si a una persona se le confía alguna cosa para que la guarde, si bien está en
contacto físico con ella, esa relación no está acompañada del animus domini, en tanto reconoce un
derecho superior en cabeza de su dueño –quien se la confió- y, por tanto, es tenedor.

b) Teoría de Ihering. Este autor, criticó la teoría de Savigny, a la cual consideró subjetiva, y expuso su
propia tesis que llamo “objetiva”.
La crítica se basaba en la circunstancia de que al ser el animus domini de Savigny un elemento
subjetivo, dependiente de la intención del sujeto, resultaba de muy difícil prueba, porque para
determinar si una persona estaba o no imbuida de él habría que penetrar en su mente, lo cual es
imposible. Asimismo, los sujetos podrían cambiar de idea y alegar en un momento que tienen dicho
ánimo, y en otras oportunidades negarlo, lo que hacía que todo fuese inestable e inseguro.

Entonces propone dicho jurista otra manera de diferenciar la posesión de la tenencia sobre bases
objetivas, prescindiendo de la voluntad de quien tiene la cosa. La posesión, según Ihering, consiste
en el ejercicio de un poder de hecho sobre la cosa, conforme a su destino natural. Es decir que toda
relación entre el hombre y la cosa –por supuesto, en tanto exista un mínimo de voluntad- implica la
posesión, a menos que una disposición expresa de la ley establezca que sólo hay tenencia.

Así, si se observa a una persona sembrando un campo, en principio esa relación con el inmueble
debe ser reputada posesión; pero si esa persona es un arrendatario, o se halla allí
circunstancialmente por haber sido contratada para ese trabajo, como la ley nos dice que en ese
caso hay tenencia, es entonces el derecho el que por razones de orden práctico priva a esa relación
de los efectos de la posesión.

La voluntad individual del sujeto, el elemento intencional o subjetivo, se reemplaza por la voluntad
abstracta de la ley, que es objetiva. Esto, según Ihering, facilita la prueba, pues basta con demostrar
que existe el corpus para que la relación sea considerada posesión; si alguien pretende demostrar
que hay tenencia, debe probar que la ley priva a esa relación de la protección posesoria, en virtud de
la causa por la cual se originó. Por ejemplo, en el caso del arrendatario, quien pretende demostrar
que sólo hay tenencia, deberá probar la existencia del contrato de locación (causa detentionis), y el
resto lo hace la norma legal, la que nos dice que aquí no hay posesión.

Esta teoría, según lo advierte el mismo Ihering, conduce a la investigación de la causa possessionis,
por la cual podría denominársela teoría de la causa. De tal manera, el principio toda relación de
hecho acompañada de un mínimo de voluntad implica posesión (elemento objetivo), a menos que la
ley niegue su existencia por mediar una causa detentionis. En este esquema, el poseedor nada tiene
que probar, menos aun su animus domini, pues la posesión se presume; es al adversario a quien le
incumbe la prueba de la causa por la cual la relación debe ser considerada tenencia.

Explica dicho autor su posición y la de Savigny por medio de famosas fórmulas algebraicas:
Para Savigny:

P=c+a+A
T=c+a

Es decir que posesión (P) es igual al contacto físico o mera yuxtaposición local (c), acompañado de un
mínimo de voluntad (a), todo lo cual configura el corpus, más el animus domini (A).
La tenencia (T) es equivalente al corpus (c + a), en ausencia del animus domini.

Para Ihering:

P=c+a
T=c+a–n

Es decir que la posesión (P) es igual al corpus (c + a), mientras que la tenencia (T) es el corpus (c + a),
pero cuando la ley (n) priva a ese poder de hecho de los efectos de la posesión por mediar un
elemento negativo (causa detentionis).
Como se puede apreciar, lo más importante de la teoría objetiva consiste en la desaparición del
animus domini, elemento que era fundamental en la tesis de Savigny para determinar la existencia
de la posesión.

c) Teoría de Saleilles. Para él, el corpus se obtiene cuando la persona que tiene el aprovechamiento
de la cosa, se beneficia con ella económicamente en forma continuada (de la cual carece el tenedor).
Y el animus domini está presente en la voluntad de apropiarse y beneficiarse de las cosas
económicamente.

Consideraciones sobre las teorías de Ihering y de Saleilles.

No obstante las críticas a que fue sometida, la teoría de Savigny, basada en una fiel interpretación de
los textos romanos, no ha perdido su solidez y conserva todo su valor. Prueba de esto último es que
nuestro codificador, la ha recogido y, por tanto, tiene una notable influencia en nuestro sistema.

En cuanto a las dificultades probatorias alegadas por Ihering, veremos que no son tales, ya que el
animus domini no es un elemento puramente subjetivo, sino que se manifiesta con hechos
exteriores, de modo que objetiviza. Cuando se trata de probar su existencia, la cuestión no consiste
en penetrar en la mente del sujeto sino en observar su actividad exterior. Así, si una persona
siembra, cultiva, edifica, alambra un inmueble, estamos en presencia de actos reveladores de su
comportamiento como dueño, sin que sea menester descifrar su intención; ésta se exteriorizó. En el
caso de que otra persona pretenda demostrar lo contrario, tampoco la prueba es difícil pues, como
señala Allende, lo hará: “a) probando que soy locatario; b) probando que cuando mandé alambrar el
campo solicité autorización al propietario o que éste pagó tal alambre, etc.”

Se llega entonces a la conclusión de que la teoría subjetiva y la objetiva se asemejan en el fondo, ya

que el procedimiento probatorio a seguir resulta ser el mismo. En la teoría de Ihering, la tenencia
existía cuando una disposición de la ley descartaba la existencia de la posesión, y ello ocurre si se
demuestra que detrás de ese comportamiento como propietario hay en verdad una locación, un
comodato, etc.

Muchas veces se tiene la posesión de cosas solamente por motivaciones afectivas.

d) Nuestro Derecho.

Posesión: “Habrá posesión de los cosas, cuando una persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo
su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

Tenencia: Nuestro derecho define a la tenencia en los siguientes términos: “El que tiene
efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa”. Es
claro que la expresión “reconociendo en otro la propiedad” indica la falta de animus domini,
circunstancia que determina que el sujeto sea calificado como tenedor. En estas condiciones, se
recoge la teoría subjetiva de Savigny, según la cual la posesión se configura por la concurrencia de
dos elementos: el corpus y el animus domini.

El corpus consiste en la posibilidad de disponer físicamente de la cosa. Esa posibilidad se visualiza

fácilmente cuando la persona está en contacto directo con el objeto (ejemplo: cuando alguien tiene
un paraguas en su mano). Sin embargo, hay que tener presente que para la existencia del corpus no
siempre es necesario ese contacto directo, pues es suficiente con la posibilidad de poder disponer
físicamente. Así, en los días de sol, el paraguas estará guardado en un armario, y no en la mano del
interesado; pero igualmente existe el corpus, ya que basta con que exista la posibilidad, lo que se
concretaría cuando el sujeto lo saca del lugar en el cual está guardado y lo utiliza, esto es, dispone de
él efectivamente.

Así, la entrega de las llaves del lugar cerrado en que la cosa está guardada basta para configurar el
corpus, pues, “la entrega de las llaves no es sino el medio de crear la posibilidad física”.

El animus domini es el otro elemento de la posesión. Sumado al corpus, determina su existencia; en

cambio, si falta, sólo hay tenencia.

El concepto del animus domini, fluye con mucha claridad de nuestro derecho, cuando se dice que
hay tenencia si se reconoce en otro la propiedad. De esta forma, para la existencia del animus
domini, y para arribar a la posesión, se requiere “no reconocer en otro el derecho de propiedad”, es
decir, comportarse con la cosa sin reconocer en otra persona un derecho superior (derecho real) al
que se está ejerciendo.

En suma, si una persona tiene el corpus y se comporta con la cosa sin reconocer en otro un derecho
real superior (ejemplo: el ladrón así se comporta, ya que desconoce el derecho del verdadero
dueño), se puede decir que tiene ánimo de dueño y que es poseedora. En cambio, si se reconoce en
otro un derecho real superior (ejemplo: el locatario reconoce en el dueño del inmueble un derecho
real superior), falta el animus domini y sólo hay tenencia.

Cuasiposesión. Su existencia. Si tomamos el ejemplo del usufructuario, titular de un derecho real

que le otorga el uso y goce de una cosa ajena, resulta que reconoce el derecho de dominio en cabeza
del nudo propietario. Ello impediría considerar poseedor al usufructuario, pues parece que no tiene
animus domini.

Sin embargo, conceptuamos anteriormente al animus domini como el hecho de no reconocer en

otro “un derecho real superior al que se ejerce”; lo que nos permite considerar al usufructuario
también poseedor, ya que no reconoce en otro un derecho de usufructo superior al que tiene. Desde
este punto de vista, el usufructuario, como todos los titulares de derechos reales que se ejercen por
la posesión, tienen animus domini y, por ende, son reputados poseedores.

En cambio, no sucede lo mismo con el locatario, quien si bien tampoco reconoce en otro un derecho
de locación superior al que está ejerciendo, ello no basta para entender que tiene animus domini,
porque la locación no es un derecho real sino personal, y de lo que se trata es de no reconocer en
otro un derecho real superior.

“La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a
las disposiciones del código”. Lo dicho alude “al ejercicio de un derecho real”, es decir, son
poseedores legítimos quienes ejercen un derecho real y entre ellos se halla el usufructuario. De lo
contrario, debería decir que son poseedores legítimos los titulares del derecho de dominio.

La “cuasiposesión” (como si fuera poseedor) es de origen romano, y se basa en la clasificación que

en dicho derecho se hacía de las cosas en corporales e incorporales. Para cierto sector de la doctrina,
los titulares de derechos reales distintos del dominio no son poseedores sino cuasiposeedores. Para
otra corriente, a la cual adherimos, fuera del caso de la hipoteca y las servidumbres, los restantes
derechos reales se ejercen por la posesión y su objeto son las cosas, igual que en el derecho de
dominio. No hay posesión sobre objetos “incorporales” o “intelectuales”, de modo que no hay
cuasiposesión.

Esta interpretación se apoya en diversos motivos. En primer lugar nuestro derecho adoptó la
siguiente clasificación (no romana): son cosas los objetos materiales susceptibles de valor, y el objeto
de la posesión son las cosas que están en el comercio. En segundo lugar, se denominan
“poseedores” a los titulares de derechos reales distintos del dominio. Por último, si bien es cierto
que se menciona la figura de la cuasiposesión, no ha tenido casi recepción legal.

Cuestiones de Prueba. Presunciones. Cuando hicimos referencia a las doctrinas de Savigny y de

Ihering sobre la posesión y la tenencia, señalamos que las críticas de este último al primero residían
principalmente en la dificultad de probar el animus domini. Entendemos que las dificultades no son
tales, ya que en nuestro derecho existen algunas directivas que facilitan la prueba, y que incluso
hacen presumir que la relación material entre la persona y la cosa es posesión. Esta presunción
admite prueba en contrario.

Actos Posesorios: Son actos posesorios de cosas inmuebles “su cultura, percepción de frutos, su
deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier
modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”. Se trata de una enumeración de
actos sobre cosas inmuebles que se llaman posesorios.

Se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por prueba contraria: quien
pretenda que quien realizó tales actos no es poseedor, sino tenedor, deberá probarlo (ejemplo:
exhibiendo un contrato de locación que demuestre la falta de animus domini, o que quien realizó
tales actos reconoció de alguna manera un derecho superior al suyo en otra persona).

Esta enumeración, permite señalar otros actos posesorios, tales como el acto de cercar, la mensura y
el amojonamiento, alambrar, etc. En cambio, ha señalado la jurisprudencia que el pago de
impuestos, si bien es revelador del animus domini, no consiste en un acto posesorio, ya que no se
trata de un acto material sino de un acto jurídico.

Inmutabilidad de la causa: “Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la
causa de su posesión”. Esta regla desvirtúa la crítica de Ihering en el sentido de que el animus domini
era un elemento variable sujeto al capricho de las personas. Ello porque nadie puede cambiar por sí
mismo la causa de su posesión, con lo cual no es cierto que el poseedor pueda cambiar de idea y
convertirse en tenedor, pues nadie puede hacerlo por su propia voluntad, como sostenía Ihering al
examinar la teoría de Savigny, aunque con la salvedad del que continuase en poseer la cosa después
de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Tampoco es posible alterar la causa de la relación por el transcurso del tiempo. Cualquiera que sea el
tiempo transcurrido, “el que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa
poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro”. Significa que
quien comenzó siendo poseedor en ese carácter continúa, sin que influya en su situación el
transcurso del tiempo. Tampoco influye su voluntad interna, la cual resulta inoperante.

Ahora bien, si el poseedor se convierte en tenedor (propietario que vende su casa y continúa
habitándola como locatario), el código presume que continúa como tal hasta tanto se pruebe lo
contrario. La prueba no será difícil, pues basta presentar el contrato de venta y el de locación, pero
lo interesante es que el cambio de la relación surge de circunstancias externas –por ejemplo, los
 actos jurídicos respectivos-, y no de la mera voluntad interna del poseedor, la que por sí sola es
insuficiente.

En el mismo sentido, “el que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa por el mismo
título, mientras no se pruebe lo contrario”. Es decir que quien comenzó como tenedor (posee por
otro) continúa como tal mientras no se pruebe lo contrario, de manera que su propia voluntad es
ineficaz para alterar la situación. Dicha prueba también surgirá de circunstancias que excedan la
voluntad del sujeto, y al mero transcurso del tiempo, como podría ser la existencia de un contrato de
compraventa demostrativo de que el hasta entonces tenedor adquirió el inmueble, convirtiéndose
así en poseedor.

Interversión de título (visto anteriormente).

Presunción de legitimidad. “El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino
en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee”.

De dicha disposición la doctrina hace derivar no sólo una presunción de posesión, ya que quien tiene
la cosa posee porque si sin tener nada que probar, sino también una presunción de que dicha
posesión es legítima, dado que el poseedor no tiene que exhibir su título. A quien pretenda lo
contrario le incumbe la carga de la prueba.

Presunción sobre fecha de comienzo de la posesión. “Se presume que el poseedor actual, que
presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad ha poseído desde la fecha del
título, si no se probare lo contrario”.

Naturaleza Jurídica. Análisis crítico de las ideas de Savigny y de Ihering.

Existen diversos criterios acerca de la naturaleza jurídica de la posesión. Para algunos es un hecho; para
otros, un derecho. En este último caso se puede alegar que es un derecho personal, real o mixto.

a) Teorías que la consideran un derecho.

El principal sostenedor de esta tesis fue Ihering. Partía dicho autor de su concepto de derecho
subjetivo, al cual definía como “todo interés jurídicamente protegido”. Admitido ello, como la
posesión está jurídicamente protegida, pues el ordenamiento brinda acciones en su defensa cuando
es violada, debía verse en ella un derecho.

Dentro de los derechos la ubica como un derecho real, porque existe una relación directa e
inmediata entre el poseedor y la cosa.

En esta línea de ideas cabe mencionar también la tesis de Molitor, quien sostenía que la posesión es
un derecho porque reside en ella el elemento de todo derecho, que es la voluntad. Como la posesión
requiere del elemento intencional, el animus domini aplicado a su objeto, es indudable la existencia
de la voluntad de someter la cosa a una detención material. Dentro de los derechos la ubica como
uno de naturaleza mixta (real y personal); real porque crea una relación directa con la cosa, y
personal porque, en caso de ser violado, sólo se puede accionar contra los autores de la violación,
sin efectos reipersecutorios (porque así funcionaban los interdictos en el sistema romano).

b) Teorías que la consideran un hecho.

 Entre los defensores de esta doctrina cabe mencionar a Savigny en primer término. Para el
jurisconsulto alemán debías reputársela un hecho, y sólo en razón de sus consecuencias jurídicas
entra en el campo del derecho. Es decir, se trata de un hecho que produce consecuencias o efectos
jurídicos. Entre sus principales efectos jurídicos se hallan las defensas posesorias y la posibilidad de
usucapir.

c) La cuestión en el Código de Vélez.

Existen diversas razones que, con apoyo en los artículos del Código, permiten llegar a la conclusión
de que la posesión consiste en un hecho, que produce efectos jurídicos (ius possessionis). Ello, sin
perjuicio de que la opinión del codificador, parece que era otra.

Así, pues, tenemos que el poseedor “posee porque posee”; si la posesión fuese un derecho debería
decir “posee porque es su derecho”. Se sigue el método de Mackeldey, porque las cosas y la
posesión constituyen los elementos de los derechos reales. Por eso es que el Código se ocupa antes
de la posesión, y después comienza el tratamiento de los derechos reales. La posesión no está
enumerada entre los derechos reales admitidos por el Código. Tampoco fue legislada entre los
derechos personales. Por tanto, no es un derecho personal ni real.

Se define la posesión sin decir que se trata de un derecho real. En cambio, el Código, al definir cada
uno de los derechos reales en particular, utiliza la frase “es el (o un) derecho real”. El Código admite
que la posesión pueda ser adquirida o tenida por vicios tales como la violencia, lo que no sería
admisible si se tratase de un derecho. En ciertos artículos, se regula sobre la accesión de posesiones,
es decir, la unión de dos posesiones a que antes hicimos referencia.

En conclusión, se advierte que en el Código la posesión es tratada como un estado de hecho, que el
derecho define y protege y al que le asigna consecuencias jurídicas. Las más importantes son las
defensas posesorias y la posibilidad de usucapir.

No se nos escapa que en dos notas el codificador expresa una opinión contraria a la expuesta. Ello
no empece a la conclusión formulada anteriormente, pues las notas del Código no tienen fuerza de
ley; sólo sirven para conocer la opinión personal del codificador, quien en este caso no ocultaba su
adhesión a la tesis de Molitor, pero plasmó una solución legal diferente. Esta posible contradicción
encuentra su explicación en la circunstancia de que Vélez, al redactar sus notas, no imaginaba que su
proyecto iba a ser aprobado a libro cerrado por el Congreso, y que las notas iban a formar parte de
las ediciones oficiales del Código.

Importancia de la posesión. Como estado de hecho produce importantes consecuencias, por lo cual
sus funciones son diversas.

La posesión es el contenido de los derechos reales, pues en la mayoría de éstos sin ella no sería
posible el ejercicio de las facultades que otorgan a sus titulares. Se deben exceptuar de esta
apreciación la hipoteca y las servidumbres activas, que no son ejercidas por la posesión, aunque con
la salvedad de que en las servidumbres el uso que se haga de ellas tiene lugar de posesión.
Cuando se enfrentan judicialmente quien alega ser titular de un derecho real sobre la cosa y el
poseedor actual, éste nada tiene que probar –aunque si quiere puede hacerlo-, pues a quien
pretende desplazarlo le incumbe la carga de la prueba.
 Esta situación de hecho, como tal, es respetada por la legislación, y sólo cede ante quien demuestre
un mejor derecho.

A la posesión, como estado de hecho, el derecho le otorga protección por medio de acciones
judiciales, y también por la defensa privada o extrajudicial.

En la adquisición de derechos reales por actos entre vivos sobre inmuebles, en forma derivada,
además del título suficiente es necesaria la tradición posesoria.

En materia de cosas muebles, no robadas ni perdidas, la posesión de buena fe hace presumir la

propiedad de la cosa.

La posesión que reúna ciertos requisitos, ejercida durante los plazos pertinentes, permite adquirir el
dominio por prescripción de las cosas inmuebles o muebles.

El poseedor de buena fe, aunque carezca del derecho de poseer, hace suyos los frutos percibidos en
el tiempo de su posesión.

La posesión genera derechos, obligaciones y responsabilidades, con relación a frutos, mejoras,

gastos, riesgos sufridos por la cosa o daños que provoca.

Funciones de la posesión. La posesión aparece en el código civil cumpliendo varias funciones, o sea,
caracterizada bajo distintos aspectos. La vemos así:

1. Se la incluye como elemento de los derechos reales, aunque más que elemento constituye el
contenido de los mismos. Es condición para el ejercicio efectivo del derecho real de que se trate
(salvo la hipoteca y la servidumbre, que no se ejercen por la posesión). Aparece este aspecto en el
código, cuando se reglamenta el dominio y también en los artículos referentes a los otros derechos
reales.

2. Es elemento o medio para la adquisición de un derecho real. Es decir, que por la posesión se llega
a la adquisición del derecho. Sirve como punto de partida para adquirirlo o bien como extremo que
lo integra o completa. Ejemplos típicos son el de la usucapión o prescripción adquisitiva y el de la
tradición, antes de la cual no se adquiere el derecho real.

3. Es causa o fundamento de un derecho. Contra quien priva a otro de la posesión existen remedios
judiciales o extrajudiciales, cualquiera sea la naturaleza de esta posesión. En consecuencia la
posesión en si misma o por si misma da lugar al amparo de la ley mediante las acciones posesorias.

Dominio:
El dominio – dominio pleno o perfecto - (derecho real de usar, gozar y disponer de cosas propias) es el
derecho real de mayor contenido. El contenido de cualquier otro derecho real es menor que el del dominio y
está incluido en el de este. En el dominio, la voluntad del titular es decisiva respecto al destino de la cosa y,
por consiguiente, mientras no se lo impida la ley o los derechos de un tercero, el dueño puede (exclusiva o
perpetuamente) usar, gozar y disponer de la cosa, objeto de su derecho, como él quiera.

Tenencia:
Cuando alguien tengas efectivamente una cosa (corpus), pero reconociendo en otra persona la propiedad de
la misma (animus domini).
Posesión:
Cuando una persona (por sí o por representante) tenga bajo su poder una cosa (corpus), con intención de
someterla al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir, comportándose como si fuera su dueño, aunque
en realidad no lo sea (animus domini).

Yuxtaposición local:
Surge cuando hay una relación física con la cosa pero falta la voluntad de tener ese contacto físico.

Posesión y Propiedad. La posesión no debe ser confundida con la propiedad, pero en un principio se dice
que el poseedor disfruta de la cosa como el propietario, de manera que no se advierte diferencias en
apariencia. Pero existen rotundas distinciones:

a) la propiedad es el poder jurídico que el hombre adquiere sobre las cosas de conformidad con las
voluntades generales de la ley. La posesión por el contrario, es el poder de hecho que el hombre establece
sobre las cosas de conformidad con su voluntad individual.

b) El tiempo de subsistencia, el dominio es perpetuo y subsiste independientemente de que se ejercite o no,

en cambio la posesión se pierde por el despojo o usucapión.

c) Disponen de acciones distintas: la propiedad de acciones reales; y la posesión de acciones posesorias.

4- Clasificación de la posesión: legítima e ilegítima. Clasificación de la posesión ilegítima: Art. 2356 CC:
análisis. Presunción legal. Titulo suficiente, putativo y justo título. Vicios de la posesión: análisis según las
cosas de las que se trate; carácter, purga. Accesión de posesiones.

Podemos clasificar a la posesión de la siguiente manera:

Posesión perfecta e imperfecta:

Dice el artículo 2558 del código civil de Vélez: “Si es poseedor imperfecto, como usufructuario, usuario, con
derecho real de habitación, o acreedor anticresista…”. También el artículo 2552 del C. de Vélez menciona al
poseedor imperfecto. Si bien estos artículos se refieren a la búsqueda de tesoros, contienen la clasificación,
pues al designar a algunos poseedores como imperfectos, llevan implícita la existencia de otros poseedores
que se les oponen; los poseedores perfectos. La fuente es Freitas. El artículo 3713 del Esbozo dice: “La
posesión es perfecta o imperfecta. Es perfecta cuando el poseedor tuviera la intención de ser dueño o
condómino perfecto de la cosa. Es imperfecta cuando solo tuviere la intención de ser dueño o condómino
imperfecto de ella, o de ejercer sobre la cosa ajena algún derecho real que pueda ejercerse por la posesión”.
Esta clasificación se conecta con la de los derechos reales en perfectos o imperfectos. El derecho real es
perfecto cuando contiene todas las facultades susceptibles de ser ejercidas sobre las cosas e imperfecto en
caso contrario. Derecho real perfecto es únicamente el dominio, cuando es pleno o perfecto. Derechos
reales imperfectos son: el dominio cuando es menos pleno o imperfecto y todos los demás derechos reales.
Nuestro Código contiene esta clasificación de los derechos reales en el artículo 2772, que se verá en detalle
al estudiar la acción reivindicatoria.

Posesión legítima e ilegítima:

a) Posesión Legítima.

La posesión es legítima cuando es el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las

disposiciones del código. Esto significa que el titular de un derecho real que se ejerce por la posesión,
adquirirá su derecho con: título suficiente y modo suficiente. Los derechos reales que se ejercen por la
posesión son: dominio, condominio, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.

Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de

compraventa (incorporado por la Ley 17.711).

La Ley 17.711 introdujo 2 reformas importantes:

1) Es legítimo poseer un inmueble de buena fe por boleto de compraventa. Esto antes no era posible porque
el boleto no era modo suficiente para adquirir un derecho real (el modo suficiente era la escritura pública).
Luego la jurisprudencia, con el Fallo “Todros”, consideró que el boleto era título suficiente para de esta forma
proteger el tráfico y la buena fe del adquirente, el cual ya se siente como dueño al poseer el inmueble.

2) Se considera que la posesión de terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, aunque posean por
acto nulo o anulable, es legítima. Antes se establecía la regla de “nemo plus iuris”: si se logra un derecho por
un acto nulo o anulado se viola dicho principio (nadie puede transmitir un derecho más extenso que el que
tiene, sobre una cosa, ni recibir un derecho más extenso que el que tiene aquél que se lo trasmitió), es por eso
que podía quitársele la posesión al tercero que adquiría por acto nulo o anulable.
Hoy se considera que el tercero puede verse perjudicado sin tener nada que ver con ese acto nulo o anulable,
es por eso que se contempla la posibilidad de considerar a esa posesión como legítima. Recordemos, por
último que la legitimidad de la posesión se presume (posee porque posee).

b) Posesión Ilegítima.

La posesión será ilegítima cuando se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo
insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o
no lo tenía para transmitirla. Entonces lo que se afecta es: el título o el modo.
Afecta al título:

- Si no tiene título (ejemplo: usurpador, ladrón).

- Si tiene título pero es nulo o anulado (ejemplo: hay un defecto en la forma, un vicio en la voluntad).
- Si el título surge de quien no tiene legitimación (ejemplo: no es dueño de la cosa).

Afecta al modo:

- Cuando hay título y es válido pero no hay modo: la tradición no se hizo conforme a la ley.

La posesión ilegítima, a su vez se clasifica en:

A) Posesión ilegítima de BUENA FE: puede ocurrir que el poseedor no tenga duda de que posee la cosa por
un título apto para transmitir (un justo título); o de que es el legítimo titular del derecho. Está bajo una
ignorancia o error de hecho, pero excusable. Si hay error de derecho, no es excusable.
Debe estar convencido de que es el exclusivo dueño de la cosa (de que su posesión es legítima). Esta
seguridad debe ser absoluta y existir desde el principio de la relación.

Un ejemplo de posesión ilegítima de buena fe es el llamado “título putativo”, en donde pueden darse dos
supuesto:

- Que exista un título pero que no tenga nada que ver con la cosa poseída (ejemplo: compré el
departamento A y me dan la escritura del B).
- Que no exista título aunque el poseedor esté convencido de que existe uno.

Recordar: título putativo no es justo título, por ello permite prescribir sólo a los 20 años (y no a los 10).
Además, la buena fe se presume (iuris tantum) en general.

Recordemos los conceptos de:

TÍTULO SUFICIENTE: es el acto jurídico que tiene las condiciones de forma y fondo exigidos por ley. Es idóneo
para transmitir el dominio.
JUSTO TÍTULO: es el acto jurídico que tiene las condiciones de forma pero no las de fondo. En este caso, el
que transmite no es el verdadero dueño, no tiene capacidad para transmitir. El justo título también puede
servir para alegar la buena fe de la posesión, pero además se exige para consolidar la adquisición a través de
la prescripción adquisitiva breve (si poseyó por 10 años, teniendo justo título y de buena fe).
TÍTULO PUTATIVO: hay un título pero que no se aplica a la cosa poseída. Es decir que no hay título sobre esa
cosa, pero el poseedor está convencido de que lo hay (por error de hecho excusable). “El título putativo
equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la
existencia de un titulo a su favor, o para extender su titulo a la cosa poseída”. Es una hipótesis especial de
buena fe, y en cuanto a las “razones suficientes” deben apreciarse conforme a las circunstancias. Aparecen
en el artículo dos casos: A) El título no existe: el poseedor tiene razones suficientes para creer en la
existencia de un título a su favor. Aquí no hay título alguno, solo existe en la creencia del poseedor. El
ejemplo clásico es el del testamento revocado por otro posterior, lo que ignora el heredero o legatario
aparente. B) El título no se aplica a la cosa poseída: en este caso el título existe, pero se aplica a otra cosa
distinta de la mencionada en el título. Es decir, que respecto de la cosa poseída no hay titulo. Por ejemplo, el
caso de un loteo en que se hace tradición de un terreno equivocado o de cosas que entra a poseer el
heredero pero que no forman parte del haber sucesorio.
Presunción de buena fe. La buena fe se presume. Se trata de una presunción iuris tantum, pues, ello es así
hasta que se pruebe lo contrario. Además, se trata de una regla que admite excepciones; hay casos en que
se presume la mala fe (ejemplos será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o
perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o
medios para adquirirla).

¿Desde cuándo debe estar presente la buena fe? Si hablamos de la posesión para usucapir, es necesaria la
buena fe inicial (y si luego conoce de la ilegitimidad de la posesión, no importa). Si hablamos de percibir
frutos, cada uno es un hecho independiente: debe haber buena fe en la percepción de cada fruto.

Caso de coposesión. Dos posesiones de igual naturaleza sobre la misma cosa no son posibles. Sin embargo,
dos o más personas pueden poseer en común una cosa, cada una por una parte indivisa. Cuando dos o más
personas poseen en común una misma cosa se configura la llamada coposesión. Puede ocurrir que uno de
los coposeedores sea de buena fe y el otro no, en cuyo caso cada uno de ellos es calificado
independientemente del otro. La mala fe de unos no perjudica ni se proyecta sobre la buena fe de los otros,
y viceversa.
Desde el punto de vista jurídico no importa que la separación de las partes sea abstracta y no material. La
posesión no concierne sino en apariencia a una sola y misma cosa.

Adquisición por representante: “La buena fe del representante que adquirió la posesión, no salva la mala fe
del representado; ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado”. En consecuencia, se
está siempre a la persona del representado, o sea el mandante, que es el poseedor y no del representante o
mandatario que es un tercero que si bien realiza el acto material de toma de posesión, no lo hace para sí; en
cabeza de éste no nace posesión alguna. Esto sólo se refiere al caso de representación voluntaria y no al caso
de los incapaces que tienen representante necesario y legal.

Caso de coposesión de corporaciones y sociedades: el artículo 2360 CC de Vélez intenta solucionar el

problema creado en sociedades y corporaciones cuando la buena o mala fe de sus miembros o socios no es
coincidente. El artículo establece: “En la posesión de las corporaciones y sociedades será la posesión de mala
fe, cuando la mayoría de sus miembros sabía la ilegitimidad de ella. Si el número de los miembros de buena
fe fuere igual al número de los miembros de mala fe, la posesión es de mala fe. Los miembros de mala fe,
deben indemnizar a los de buena fe de la privación de la posesión”. Este artículo es discutido:

a) En cuanto a quienes se refiere. Así se interpreta en el sentido de que se refiere a los agentes o a las
personas físicas que tienen a su cargo la gestión de los negocios colectivos. Pero si esto sería exacto en
doctrina, es muy discutible ante los términos del artículo 2397.

b) A que sociedades se aplica. Solamente a las sociedades sin personalidad jurídica; a todas las sociedades o
asociaciones en sentido amplio; a todas las personas jurídicas excluyendo a las fundaciones. Hay unanimidad
en cuanto a que las mayorías son de personas y no de capitales.

Caso de Sucesión Universal. Acaecida la muerte del poseedor, el heredero continúa la persona del causante,
y la posesión se le transmite con todas las ventajas y los vicios que ella tenía. Por tanto, si se trata de
sucesión a título universal, la buena o mala fe de la posesión se determina por la condición del causante,
cualquiera sea la posesión del sucesor.

La regla expuesta no rige en materia de percepción de frutos, donde la buena o mala fe se determina en
cada acto de percepción, aunque se trate de una sucesión universal.

Sucesión Particular. Accesión de posesiones. La solución es distinta de la expuesta precedentemente

cuando se trata del sucesor singular. Es posible que un poseedor de mala fe (porque conocía la ilegitimidad
de su posesión) transmita por venta u otro título, la cosa a un tercero. Nada impide que éste pueda ser
reputado de buena fe, pues aquí la calificación se hace en la persona del suceso. Esto se explica por diversas
razones.
En primer lugar, los sucesores particulares no continúan la persona de su antecesor como acontece en la
sucesión universal, pues se trata de dos posesiones diferentes. Por otro lado, teniendo en cuenta que la
posesión no es un derecho sino un hecho, no rigen para ella los principios atinentes a la sucesión jurídica.

Ahora bien, así como la posesión del sucesor singular constituye un hecho independiente de la posesión del
antecesor, el código permite que, si se dan determinadas condiciones, ambas posesiones puedan unirse o
sumarse, lo que recibe el nombre de “accesión de posesiones”.

Si la sucesión es a título universal no es necesario recurrir a esta figura, ya que el heredero ocupa el lugar de
su causante. En cambio, en la sucesión a título particular, la figura presenta interés en tanto puede ser útil
para llegar al plazo de un año necesario para intentar las acciones posesorias, o para completar el tiempo
necesario para adquirir por prescripción.

Para que pueda operarse la accesión de posesiones deben satisfacerse determinados requisitos: que
ninguna de las posesiones sea viciosa; que no estén separadas por una posesión viciosa, y que la una derive
de la otra.

B) Posesión ilegítima de MALA FE: por exclusión son los casos en donde no está presente la buena fe en la
posesión ilegítima. Es decir, cuando haya error o ignorancia de derecho, dudas sobre la legitimidad de la
posesión o cuando sepa realmente que está poseyendo ilegítimamente.

A su vez, la posesión ilegítima de mala fe, puede ser:

1) Mala fe VICIOSA (en muebles e inmuebles).

. Con relación a muebles se da cuando la posesión se adquiere por hurto, robo, estelionato o abuso de
confianza. Ejemplos:

- Hurto (o robo): caso en el que alguien sustrae una cosa ajena sin violencia en la persona o fuerza en
las cosas (si hay fuerza o violencia será robo).
- Estelionato: caso en donde se adquiere algo sabiendo que es ajeno o recibiéndolo como libre
sabiendo que está embargado.
- Abuso de confianza: caso en donde un tenedor, que está obligado a devolver algo, en lugar de
hacerlo intervierte el título para así poseer en nombre propio, abusando de la confianza del que le
entregó la cosa.

. Con relación a inmuebles se da cuando la posesión se adquiere por violencia, clandestinidad o abuso de
confianza. Ejemplos:

- Violencia: supuesto en donde existe violencia o amenaza, contra el poseedor o su familia, y no

contra el inmueble (ejemplo: sacar al poseedor a golpes de la casa).
- Clandestinidad: cuando se entra en posesión del inmueble a través de actos ocultos o en ausencia
del poseedor y tratando de que aquéllos que tienen derecho a oponerse, no se enteren de la
posesión.
- Abuso de confianza: caso en que el tenedor de un inmueble (ejemplo: inquilino) que está obligado a
devolverlo, en lugar de hacerlo intervierte el título y comienza a poseer como si fuera el dueño.
Carácter de estos vicios: “La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se
ejerce” y, “el vicio de la posesión clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente”. Este
carácter de los vicios de violencia y clandestinidad de ser relativos se extiende en realidad a los restantes
vicios, incluso para muebles, ya que la situación es similar. Esto significa que solamente puede alegar el vicio
el anterior poseedor, aquel contra quien se ejerció la violencia o que fue despojado por clandestinidad,
hurto, estelionato o abuso de confianza. Para un tercero extraño, en cambio, es como si la posesión no fuera
viciosa, ya que la cuestión no se ha suscitado respecto de él. Por ejemplo, si A, dueño de un predio había
permitido que B la poseyera pacíficamente y C despoja a B, A para recuperar la posesión no podría alegar la
violencia cometida contra B, porque el vicio no existe a su respecto.

Los vicios de la posesión son “relativos”. ¿Qué significa esto? Significa que los vicios sólo podrán ser
alegados por el poseedor que los sufrió, y no por otros poseedores posteriores.

¿El vicio de una posesión puede purgarse o continúa siempre así? Entre los que consideran que los vicios
pueden sanearse, algunos dicen que se purga al cesar el vicio; otros (opinión predominante) que se purga al
año de cesar el vicio (porque transcurrido el año, el anterior poseedor pierde las acciones posesorias y las
gana el nuevo poseedor).

Purga de los vicios de la posesión: Se admite la posibilidad de usucapir la cosa a partir del día en que se
hubiere purgado el vicio de la posesión. Esto contrasta el principio según el cual no se pueden cambiar por la
propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión.

2) Mala fe NO VICIOSA (o simple mala fe).

Cuando el poseedor, al adquirir tuvo que conocer la ilegitimidad de su posesión o si tuvo razón para dudar
de ella (ejemplo: el que compra un reloj marca “Rolex” auténtico a un vendedor callejero).

Consecuencias. La distinción tiene efectos prácticos, pues el poseedor vicioso no puede intentar las acciones
posesorias en sentido estricto; tiene importancia en la responsabilidad del poseedor por deterioros y
pérdidas; tampoco puede el poseedor vicioso adquirir por prescripción en tanto no purgue el vicio de su
posesión y, como vimos, no puede unir su posesión a la de su antecesor.

¿Cuál es la importancia de diferenciar entre posesión legítima e ilegítima? En la legítima el poseedor sabe
que no le podrán sacar esa posesión por vías legítimas. Este poseedor puede oponerse a cualquier acción
posesoria o petitoria. (Recordemos que las adquisiciones o transmisiones de inmuebles o muebles
registrables deben estar registradas para poder ser oponibles a terceros).

Accesión de posesiones: La accesión de posesiones es la suma de 2 posesiones. Es decir, sumando las

posesiones sobre un mismo bien logro llegar a la cantidad de tiempo necesario para obtener la posesión
anual y por ende las acciones posesorias (ya que pasado el año, el poseedor pierde las acciones posesorias y
las gana el actual poseedor).

También sirve para llegar a la cantidad de tiempo necesaria para usucapir (ejemplo: el adquirente accede su
posesión de 1 año a la del poseedor anterior, de 7 años).

La sucesión es a título singular, ya que a título universal no se puede hablar de 2 posesiones distintas sino de
una misma posesión: la posesión del fallecido que continúa en la del heredero.
Los poseedores están separados y pueden unirse siempre que ninguna de las dos posesiones sea viciosa: el
carácter de esta suma de mala fe o buena fe se determina con la posesión a la que se le suma la actual
(ejemplo: si por 17 años se posee de mala fe, el poseedor de buena fe necesitaría 3 años más para adquirir
por prescripción larga, porque la posesión se considera de mala fe. En cambio, para la prescripción corta -10
años- se requiere que ambas posesiones sean legales, es decir de buena fe).

Deben unirse, una con otra, a través de un vínculo jurídico, es por eso que el que adquiere en forma
unilateral (aprehensión y ocupación) no puede acceder, ya que carece de una posesión anterior por la que
pueda unirse por un vínculo jurídico (ejemplo: contrato).

5- Adquisición de la posesión: regla general. Casos especiales: traditio brevi manu y constituto posesorio.
Casos legales. Adquisición de la posesión por medio de representante: capacidad de representante y
representado.

Adquisición de la posesión. Principio general.

No siendo la posesión más que un simple hecho, por lo menos en cuanto a su origen, el legislador no debería
en rigor fijar las reglas de la adquisición de la posesión. No obstante, como la posesión es un hecho del cual
el Derecho hace dimanar serias consecuencias jurídicas, resulta imprescindible determinar los momentos de
su nacimiento y de su pérdida o extinción.

Como refiere Lafaille, si bien la posesión se revela por los hechos, es conveniente remontarse a su origen (al
tiempo de su adquisición), por ser en ese momento que el corpus y el animus domini aparecen en toda su
intensidad.

Es en virtud de la protección contra ciertos ataques que el derecho dispensa a la posesión, que se han
creado reglas sobre la adquisición y perdida de la misma.

Se ha llegado a desechar el término “adquisición de la posesión”, ya que por ser un hecho correspondería
hablar de “instalación” de la relación posesoria.

Principio general:

Adquirir la posesión es iniciarse o, mejor decir, instalarse en ella. Es, en definitiva, adquirir el poder de
disposición física de la cosa, sin reconocer en los hechos un señorío superior.

Puede decirse que habrá adquisición de la posesión cuando alguna persona, por sí o por otro, comience a
tener una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

Se observa que el Codificador, habiéndose nutrido de los principios romanistas y de la teoría de Savigny,
sostuvo la necesidad de concurrencia del corpus y del animus para el nacimiento de la posesión. Pero, como
veremos al hablar de la conservación, acaecida la adquisición de la posesión, para su existencia y
conservación no es imprescindible que los clásicos elementos se presenten constantemente unidos, pues la
posesión se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, es decir solo animo.

La posesión puede ser por actos entre vivos o por causa de muerte. Para poseer por actos entre vivos se
necesitan corpus y animus domini. Para poseer por causa de muerte, el heredero sucede al causante desde
la muerte, en la posesión de las cosas que integran la herencia. No se necesita algún acto material del
heredero para adquirir la posesión.

Dentro de la adquisición por actos entre vivos, tenemos tres formas:

- Aprehensión
- Ocupación
- Tradición

Aprehensión. Desposesión.

La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa (aquí aparece el corpus) con la intención de tenerla
como suya (se está refiriendo al animus dominí).

Será necesario, entonces, que se den dos requisitos para que exista posesión:

A) Aprehensión, es decir, un acto físico que constituye el elemento material o corpus posesorio. La
base de la posesión es la detentación;
B) Intención de tenerla como suya, o sea

“La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en
presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla”. La aprehensión, así entendida, configura el
elemento material de la posesión y consiste en la posibilidad física de tomar la cosa o de disponer de ella,
por parte del poseedor, sin que sea necesario el contacto inmediato con la cosa, contrariamente a lo que
exigieran los antiguos estudiosos del Derecho Romano. De esta manera, el Código hace aplicación del
criterio de "posibilidad física", tan criticado por Ihering.

Tres hipótesis pueden presentarse:

- Tomar posesión de una cosa que no está en poder de nadie (adquisición unilateral u originaria).
- Tomar posesión de una cosa que esté ya en poder de otro, con su consentimiento (adquisición
bilateral o derivada).
- Tomar posesión de ella sin dicho consentimiento (adquisición unilateral).

A) Adquisición originaria (aprehensión):

“Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las
disposiciones legales, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión”.

También llamada originaria, opera cuando la persona se instala en la posesión por su sola voluntad, de
manera independiente, sin recibirla de otra persona. Son modos unilaterales de adquisición: la aprehensión
u ocupación.

Aprehensión material de una cosa mueble sin dueño (cazo o pesco un animal) o abandonada por él.
Requiere:

- que de la aprehensión surja la voluntad de apropiarse de la cosa;

 - que la cosa aprehendida no tenga dueño;
- que sea de las cosas cuyo dominio puede adquirirse por la ocupación.

¿Puede adquirirse un inmueble abandonado por su sueño? No, no puede porque los inmuebles abandonados
voluntariamente por su dueño y sin intención de recuperarlos pasan a pertenecer al Estado, entonces ya no
hay cosa sin dueño, porque el dueño es el Estado.

B) Adquisición bilateral (tradición):

También llamada derivada, acontece si la posesión le es voluntariamente transmitida o dada al adquirente

por quien la detentaba. En este caso concurren dos voluntades: la del transmitente, que da la posesión, y la
del adquirente, que recibe la posesión. En realidad, lo que se transmite es la cosa y no la posesión, pues,
tratándose de un hecho, nace para el receptor con la adquisición de la cosa.

Son modos bilaterales de adquisición: la tradición, la traditio brevi manu y el constituto posesorio, aunque
estos dos últimos, como afirma Lafaille, son sucedáneos o variantes de la primera, creados por la ley civil
para la aplicación del sistema.

C) Adquisición unilateral (desposesión u ocupación):

Cuando se toman cosas no abandonadas (y hasta en contra de la voluntad del poseedor anterior). Si
hablamos de muebles, la ocupación puede darse por hurto o estelionato. Si hablamos de inmuebles la
ocupación se puede dar por despojo (con violencia), en donde la posesión nueva empieza en el mismo
momento que se hace el acto de despojo; o por actos posesorios (con clandestinidad) en donde hay que
esperar un año para que empiece la posesión nueva.

“La posesión de cosas muebles, no consintiendo el actual poseedor la trasmisión de ellas, se toma
únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato ; y la de los inmuebles
en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina”. En la
desposesión no hay una entrega voluntaria de la cosa por quien la detentaba, sino que, por el contrario, el
adquirente se instala en la posesión unilateralmente, es decir por su propia y única voluntad. La
desposesión, consecuentemente, es una forma unilateral de adquisición de la posesión. En el caso de
usurpación, se exige en este caso una ocupación material y efectiva de la cosa y un acto de usurpación
contra la voluntad del que posee.
Para algunos autores la interversión de título sería otra forma de adquirir la posesión unilateralmente a
través de un vicio: el abuso de confianza… pero:

Tradición. Concepto. Naturaleza jurídica. Importancia de la tradición.

a) Concepto:

“La posesión se adquiere también por la tradición de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes
entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”.

La tradición posesoria consiste en la entrega y recepción voluntarias de una cosa, mediante la realización
de actos materiales del tradens (el que entrega la cosa) y del accipiens (el que la recibe) o de uno solo de
ellos con asentimiento del otro.

La tradición es un modo bilateral de adquirir la posesión, porque la relación posesoria se inicia a partir de
una transmisión voluntaria de la cosa, efectuada por quien la poseía. Se advierte que la tradición no sólo es
un medio para adquirir la posesión, sino que sirve, también, como modo de entrar en la tenencia de la cosa,
y para dar nacimiento, modificar o extinguir un derecho real, a excepción de la hipoteca y de las
servidumbres. Claro que además, dentro del campo obligacional, cumplirá la función de servir a la ejecución
o cumplimiento de lo pactado por las partes. A pesar del profundo impacto que en materia de publicidad
produjo la ley 17.711, la tradición aún perdura con ese fin (publicitar el acto) en materia de cosas muebles
no registrables.

b) Naturaleza jurídica:

La tradición, si bien debe considerársela un acto jurídico bilateral (no se trata de un acto jurídico real; sólo
consistirá en tal, cuando se trate de la tradición constitutiva de derechos reales), no es un contrato, puesto
que tradens y accipiens no se ponen de acuerdo, a través de ella, sobre una declaración de voluntad común
destinada a reglar sus derechos. Empero, requerirá de la existencia de una convención o contrato previo,
toda vez que consista en la ejecución de una prestación o cumplimiento de lo que las partes hayan pactado.

c) Importancia de la tradición:

Entre nosotros la tradición desempeña no sólo una función de publicidad sino también constitutiva del
derecho real; no existe derecho real ni entre las partes ni frente a terceros antes de la tradición.

Antes de la tradición no se adquiere el derecho real. Es decir que ésta cumple una doble función:
constitutiva del derecho de dominio y de publicidad para hacer conocer la tradición a los terceros (la Ley
17.711 dejó subsistente la tradición, pero para hacer oponibles los derechos reales sobres inmuebles a
terceros como simple medio de publicidad y sin función constitutiva, exige la inscripción de los respectivos
títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda). Concordantemente, el art. 3265 CC
de Vélez (referido a la transmisión de los derechos en general) establece que “todos los derechos que una
persona transmite por contrato a otra, solo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con
excepción de lo que se dispone respecto de las sucesiones).

Formas. Meras declaraciones. Tradición vacua.

El artículo 2378 CC de Vélez viene a limitar, con rigidez, la autonomía de la voluntad, al no permitir que las
partes que intervienen en el acto lo realicen de cualquier manera, pues la "tradición se juzgará hecha,
cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código. La mera declaración del tradens
de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales".

Por lo tanto, sólo habrá tradición si se hace con ajuste a las formas que prevé la ley, es decir a través de la
realización de actos materiales por parte del tradens y del accipiens, o por sólo uno de ellos con el
asentimiento del otro.

De esta manera quedan proscriptas como formas suficientes para tener por operada la tradición, no sólo la
mera declaración del tradens de darse por desposeído o de haber hecho entrega de la cosa al adquirente,
sino también las manifestaciones del accipiens de haber recibido la cosa o de haber sido puesto en su
posesión, pues deben existir actos materiales que exterioricen, que muestren, la entrega efectiva de la cosa.

Consecuentemente, carecerán de validez las fórmulas o cláusulas que, en tal sentido, fueren consignadas en
boletos de compraventa o en contratos de compraventa inmobiliaria para acreditar la entrega de la cosa.

Como se dijo, estas manifestaciones serán inoponibles a terceros que impugnaren la existencia de la
tradición, debiendo las partes acreditarla fehacientemente.

a) Tradición de inmuebles:

“La posesión de los inmuebles solo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que
entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento
del que la entrega”.

Lo dicho no debe conducir al error de pensar que, en materia de inmuebles, la posesión sólo se adquiere por
la tradición, porque también puede ser obtenida mediante desposesión (adquisición unilateral), constituto
posesorio y traditio brevi manu (adquisiciones bilaterales), aunque estos dos últimos medios, como afirma
Lafaille, son sucedáneos o variantes de la primera, creados por la ley civil para la aplicación del sistema.
Tampoco debe olvidarse la posesión dada judicialmente.

En realidad, lo que se desprende es, reafirmar que cuando se pretenda operar la adquisición de la posesión
mediante tradición deberán observarse las formas exigidas legalmente para su validez y existencia, a la
sazón mediante la realización de actos materiales.

La tradición, en materia de inmuebles, deberá realizarse mediante:

1) Actos materiales del "tradens " con la conformidad del "accipiens". Es decir "por actos materiales del
que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe". Por ejemplo, cuando el6 vendedor deposita, a
indicación del comprador, las llaves del inmueble en la escribanía que intervino en la operación de
compraventa.
2) Actos materiales del "accipiens " con la conformidad expresa del "tradens". O sea "por actos materiales
del que la recibe, con asentimiento del que la entrega". Por ejemplo, si el adquirente alambra el inmueble,
construye en el predio, lo siembra, etcétera, u otro tipo de actos posesorios con la conformidad expresa del
transmitente o en su presencia, sin que medie oposición de su parte.
3) Actos materiales del "tradens" y del "accipiens". Por ejemplo, si vendedor y comprador concurren al
inmueble objeto del negocio y lo recorren juntos, retirándose luego el vendedor, dejando al comprador en el
inmueble.
4) Desistimiento del "poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el
inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna". Como se observa, en este supuesto, la manifestación
de voluntad del tradente es tácita, a contrario de lo dicho anteriormente (la posesión de los inmuebles sólo
puede de adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del
que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega).

b) Tradición de muebles:

El principio general es que: “la posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre
personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la trasmisión de la posesión”.

La posesión de las cosas muebles puede ser adquirida entonces por tradición, siempre que se observen las
exigencias legales, es decir, que se requieren los consentimientos del tradens y del accipiens y la realización
de actos materiales del que entrega la cosa y del que la recibe, o de sólo uno de ellos con el asentimiento del
otro.

Pese a la redacción de este principio, que determina que la posesión de las cosas muebles se toma
únicamente por la tradición, debe recordarse que la posesión de ellas puede ser obtenida mediante otros
medios: desposesión, ocupación, etcétera. Además, no siempre se exige la entrega de la cosa de mano en
mano, pero de todas maneras la ley, sienta un principio general.
En cuanto a la exigencia de la capacidad del tradens y del accipiens, constituye una redundancia toda vez que
siendo la tradición un acto jurídico, resulta insoslayable la capacidad de las partes para su existencia.

Tradición vacua (inmuebles).

“Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es
necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el
adquirente la tome”.

La ley establece un nuevo requisito, el de la posesión vacua, aplicable a cualquiera de las formas de
tradición. Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia
de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión y sin contradictor que se oponga a
que el adquirente la tome.

La exigencia no se refiere a que el inmueble esté vacío, sino a que se encuentre libre de todo poseedor,
porque no basta para que opere la tradición la renuncia o el asentimiento del tradente si sobre el inmueble
se está ejerciendo un poder de hecho que impide que se instale el del pretenso adquirente. En este caso,
estando poseído el inmueble, no se podrá iniciar otra posesión, porque "dos posesiones iguales y de la
misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa”.
Por otra parte, existiendo la oposición de un tercero, no puede el tradente transmitir la posesión vacua de
la cosa, porque, según el principio nemo plus iuris, nadie puede transmitir a otro un derecho mejor que el
detentado; es decir, que no teniendo la posesión, cuanto menos podría transmitirla.
Traditio brevi manu.

Pese a la terminante redacción de los artículos 577, 2377 a 2379 y 2381 CC de Vélez, la posesión de cosas
muebles e inmuebles puede adquirirse concurriendo sólo las voluntades del tradens y del accipiens, sin la
necesidad de realización de actos materiales de alguno de ellos. Esto es lo que ocurre cuando la posesión es
adquirida a través de la traditio brevi manu y del constituto posesorio.

“No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es
tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su
nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro” (Highton
sostiene que no se trata de una forma de tradición, sino una excepción de la misma).

Se prevé las dos situaciones en que opera la traditio brevi manu:

a) Tenedor que pasa a ser poseedor. Quien se encuentra en la detentación de la cosa, en calidad de tenedor,
pasa a poseerla como consecuencia de un acto jurídico en el cual las partes han volcado sus voluntades en
tal sentido. Por ejemplo, si el locatario adquiere el dominio del inmueble alquilado, muta su relación con la
cosa, contrato mediante, pasando de ser tenedor (locatario) a ser poseedor (dueño).

En este caso, a diferencia de lo que acaece en el constituto posesorio, el tenedor mejora o jerarquiza su
relación con la cosa, la que se eleva a la categoría de posesión.

b) Tenedor que poseyendo una cosa a nombre de una persona, pasa a poseerla a nombre de otra. Como se
ve, el tenedor sigue siendo el mismo, pero se produce una mutación subjetiva en la relación posesoria:
cambia la persona que posee la cosa. Por ejemplo, el dueño de un inmueble (antigua posesión) que, luego de
darlo en locación (tenencia actual y permanente), lo vende a un tercero (nueva posesión).

Constituto posesorio.

Está contemplado en la ley constituye una excepción de carácter contractual al principio general de la
tradición. La figura permite que quien se encuentra poseyendo por sí transmita la posesión, pero conserve la
cosa en su poder en calidad de tenedor o, en otros términos, constituyéndose en poseedor a nombre del
adquirente.

El transmitente, no obstante mantener la relación material con la cosa, la degrada o desjerarquiza, pues
desciende de la categoría de poseedor a la de tenedor. Por ejemplo, cuando el dueño de un inmueble lo
vende y, acto siguiente, se lo alquila al adquirente. En el caso, el vendedor transmite la posesión al
comprador, mas luego, contrato de locación mediante, deviene en locatario (tenedor) del inmueble que
poseía.

Tanto en la traditio brevi manu como en la constituto posesorio, por una cuestión de economía y práctica, a
fin de evitar inútiles desplazamientos de la cosa, la ley prescinde de la realización de actos exteriores,
resultando suficiente el acuerdo de voluntades. En caso contrario, el transmitente o antiguo poseedor
tendría que abandonar la relación con la cosa, entregándosela al adquirente o nuevo poseedor para que
éste, ulteriormente, se la reintegre a fin de adquirir la tenencia por tradición.
Adquisición de la posesión por representante voluntario, legal o necesario, y gestor de negocios.

Como ocurría en el Derecho Romano, en la actualidad la posesión puede ser adquirida a través de un
representante, ya se trate de un representante legal o de un representante voluntario. En este último caso,
la posesión puede adquirirse por intermedio de un mandatario o de un simple gestor de negocios.

a) Representante legal:

Quiénes carecen de capacidad para adquirir la posesión por sí mismos, por faltarles discernimiento, pueden
obtenerla a través de sus representantes necesarios. La solución es acertada porque sólo se puede adquirir
la posesión si se tiene el ánimo o voluntad en tal sentido.

En todos los casos en que se actúa por intermedio del representante legal, es indiferente la voluntad del
representado y se está solamente a la del representante que la suple totalmente. También actúan por medio
de sus representantes (sería mejor decir órganos) las personas jurídicas, ya que, toda vez que se trata de
personas de existencia ideal, solamente pueden actuar a través de las personas físicas que las dirigen.

b) Representante voluntario:

Para que opere la adquisición de la posesión por intermedio de un representante voluntario, es necesario
que se cumplan los requisitos siguientes:

1. Que el representante tenga la intención de adquirir la posesión para su representado, y

2. Que el mandante tenga voluntad de adquirir la posesión.

c) Gestor de negocios:

El artículo 2398 CC de Vélez resulta aplicable al gestor de negocios y a quien, teniendo mandato, actúa
excediendo los límites que éste le imponía.

La norma regula un supuesto en el que el adquirente de la posesión (el gestor de negocios o el mandatario)
no lo hace para sí, sino para un tercero, quien deberá ratificar lo actuado para que opere la instalación de la
posesión a su favor.

Por lo tanto, recién cuando el tercero ratifica, tácita o expresamente, lo actuado por el gestor oficioso o por
el mandatario que obró fuera de los límites del mandato, es cuando se juzga hecha la adquisición de la
posesión. Pero es necesario tener en cuenta que la ratificación opera con efectos retroactivos, por lo que
"retrotrae la posesión adquirida al día en que fue tomada por el gestor oficioso".

A diferencia de lo que ocurre con la representación voluntaria, como el tercero manifiesta su animus
possidendi recién al tiempo de la ratificación, y como antes de ésta no hay adquisición de la posesión por
parte de aquél, las pérdidas que sufran las cosas son por cuenta del tradente.

Capacidad para adquirir la posesión.

Discernimiento y capacidad. Algunos autores consideran que hay que diferenciar entre discernimiento y
capacidad: pada adquirir la posesión por aprehensión y por ocupación se necesita discernimiento, mientras
que para adquirir por tradición es indispensable la capacidad (Ejemplo: los dementes declarados en juicio
puede, en intervalos lúcidos, adquirir la posesión unilateralmente –por aprehensión o por ocupación-
porque tienen discernimiento, pero no pueden adquirirla unilateralmente –tradición- porque no tienen
capacidad).

- Discernimiento: cualidad por la cual alguien diferencia justo de injusto, bueno de malo, etc.
- Capacidad: aptitud para ser titular de una relación jurídica o para ejercer por sí mismo sus derechos.

Adquisición unilateral (aprehensión y ocupación). Son incapaces de adquirir la posesión por sí mismos los
que no tienen uso completo de su razón (dementes, fatuos, menos de diez años); pero pueden adquirirla por
medio de sus representantes (padres, tutores o curadores).

Los actos serán reputados hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores
impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no
fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso
de razón. Es decir que se necesita discernimiento.

Adquisición bilateral (tradición).

- Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente prohibidos;
- Tienen incapacidad absoluta: las personas por nacer; los menores impúberes, los dementes, los
sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito;
- Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar;
- Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los
representantes necesario que les da la ley.

Son representantes de los incapaces:

1º) de las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;
2º) de los menores no emancipados, sus padres o tutores;
3ª) de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.

“Se necesita capacidad para realizar actos jurídicos”. Y como la tradición es un acto jurídico, se necesita
capacidad (no sólo discernimiento).

¿Puede adquirirse la tradición por medio de representantes? Si, puede adquirirse a través de
representantes voluntario (mandatarios, gestor de negocios) o de representantes legales (padres, tutor,
curador). “Cuando otra persona adquiere la cosa, con la intención de adquirirla para el comitente”.

Si es a través de un poder especial (mandato) y se cumple detalladamente con él, se presume que la
posesión la adquirió para el mandante.

Ahora, si es un poder general, con sólo poseer la cosa no se presume que lo hizo para el mandante, sino por
el contrario, se presumirá que lo adquiere a nombre propio hasta que no manifieste lo contrario.
Recordemos que las personas jurídicas adquieren la posesión por medios de sus representantes, ya que son
sus órganos de actuación.
 -= BOLILLA 3 =-

1- Posesión y Boleto de Compraventa: análisis del art. 2355 del CC y su reforma por la Ley 17.711:
interpretaciones doctrinarias. Evolución de la jurisprudencia. El boleto de compraventa y su tratamiento
en las leyes 14.005 y 23.266, ley 19.551, ley 24.522, ley 19.724, ley 23.073 y 24.374.

Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de

compraventa (incorporado por la Ley 17.711).

La Ley 17.711 introdujo una de las reformas más importantes:

Es legítimo poseer un inmueble de buena fe por boleto de compraventa. Esto antes no era posible porque el
boleto no era modo suficiente para adquirir un derecho real (el modo suficiente era la escritura pública).
Luego la jurisprudencia, con el Fallo “Todros”, consideró que el boleto era título suficiente para de esta forma
proteger el tráfico y la buena fe del adquirente, el cual ya se siente como dueño al poseer el inmueble.

Poseedor de inmueble y boleto de compraventa: la ley 17711 agregó el art. 2355 CC de Vélez que establece
que es legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa.
Pero aun así, es un modo insuficiente ya que debe realizarse por escritura pública. Y además, al decir buena
fe, choca con el artículo 4009 del CC de Vélez, que dice que el vicio de forma en el título de adquisición hace
presuponer la mala fe en el poseedor.

Alterini considera que se trata de una posesión ilegítima pero de buena fe, porque lo legítimo no es la
posesión sino la adquisición. En realidad, no puede verse como de buena fe, porque en la nota de ese
artículo se establece que nadie puede ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos jurídicos.
Además es un error decir que es una posesión legítima de buena fe, porque solo la ilegítima se subclasifica
de esa manera.

Requisito de buena fe: el agregado establece la buena fe como elemento, cuando la doctrina es pacífica al
considerar que la posesión legítima siempre es de buena fe. No está claro si se refiere a la buena fe en la
posesión, en el momento de adquisición, o si se vincula con el acto jurídico contenido en el boleto de
compraventa.

Boleto y derecho real de dominio: no basta con la tradición y el boleto, sino que se requiere la escritura.

Situaciones en que puede encontrarse el poseedor con boleto:

- Frente a otro boleto sobre el mismo inmueble: triunfa aquel quien haya hecho tradición. Si ambos
la hacen, quien primero haya sido puesto en posesión.

- Frente a un comprador con escritura pública: casos:

-Boleto con fecha cierta y posesión, posterior a la escritura: el titular del boleto no puede
invocar buena fe porque debió haberse informado sobre la información registral del
inmueble, haya o no sido inscripta.

-Boleto con fecha cierta y posesión, anterior a la escritura: triunfa el poseedor con boleto, si
bien no tiene título, tiene modo suficiente.
 - Frente a un acreedor hipotecario del transmitente: algunos sostienen que prevale la hipoteca,
anterior o posterior a la adquisición por boleto, por haber sido aquella constituida por quien todavía
no era propietario. Para otro, prevalece el boleto anterior o posterior a la hipoteca. Otros creen que
solo prevalece en caso de boleto anterior, porque cuenta con la publicidad posesoria.

- Frente a otros acreedores del transmitente en caso de ejecuciones individuales: para algunos,
prevalece el boleto, sea el crédito anterior o posterior al desplazamiento de la posesión, porque ellos
no son públicos, sean quirografarios o privilegiados, porque aquel tiene título suficiente (adquisición
posesoria). Pero si el crédito es anterior a la posesión del titular del boleto, debe triunfar aquel,
porque el boleto no tiene privilegios.

- Frente a otros acreedores del transmitente en caso de ejecuciones colectivas: se aplica lo

establecido en el art. 1185 bis, que dice que si se pagó el 25% del precio, el boleto es oponible al
concurso o quiebra del vendedor. El juez puede disponer que se le entregue la escritura traslativa de
dominio. Esto salvo que hayan pactado que el contrato no valdría sin la escritura. Lo mismo dice el
art. 146 de la ley 24.522.

Ley 14005: venta de inmuebles fraccionados en lotes y en plazos: el comprador podrá reclamar la
escrituración después de haber satisfecho el 25% del precio, siendo esa facultad irrenunciable y nula toda
cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir garantía hipotecaria por el saldo de precio.

Ley 24374: en el caso de la adquisición dominial de inmuebles por 3 años, en forma pública, pacífica y
continuada, para vivienda y habitación. La Escribanía citará y emplazará al titular del dominio de manera
fehaciente en el último domicilio conocido y sin perjuicio de ello lo hará también mediante edictos que se
publicarán por tres días en el Boletín Oficial y un diario local, o en la forma más efectiva según lo determine
la reglamentación, emplazándose a cualquier otra persona que se considere con derechos sobre el
inmueble, a fin de que deduzcan oposición en el término de 30 días.

Poseedor con boleto y usucapión breve: no adquiere el dominio por usucapión breve, sino larga, en cuyo caso
no requiere ni buena fe ni justo título.

Poseedor por boleto y acciones reales: intenta dichas acciones por vía subrogatoria, o si le son cedidas.

Ahora, ¿puede ejercerlas por derecho propio? Quienes creen que el boleto es un contrato definitivo, hay
cesión de esas acciones. Esto es importante porque las acciones reales son imprescriptibles, a diferencia de
las posesorias o interdictos (que tiene el poseedor), que prescriben al año del ataque.

2- Conservación y pérdida de la posesión. Concepto. Casos.

Conservación de la posesión. Principios generales.

“La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga
la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya
manifestado una voluntad contraria”.

Básicamente, mientras las dos condiciones esenciales de la posesión –el corpus y el animus- se encuentren
reunidas, conservaremos la posesión adquirida. En otros términos, mientras no hemos perdido la posesión,
continuamos teniéndola.
Si bien parece cuestión obvia, este principio significa que la posesión, una vez adquirida, se mantiene por
inercia, bastando que no haya imposibilidad física permanente de obrar y que el poseedor no haya
renunciado a su posesión.

Ello no significa que una vez adquirida la posesión sea necesario para su conservación del constante contacto
material con la cosa o de la realización permanente de actos posesorios, pues basta con tener el ánimo de
conservarla a menos, claro está, que otra persona haya adquirido la posesión o bien que se haya perdido
definitivamente el corpus, es decir la posibilidad de disponer físicamente de la cosa.

Principio general (conservación por el mismo poseedor - presunción):

La posesión se retiene y se conserva por el solo ánimo, o sea por la sola voluntad de continuar en ella
(Presunción de conservación de la posesión), para lo cual no es menester que el poseedor tenga
permanentemente centrado su pensamiento en la posesión de la cosa o la constante conciencia de poseerla.
Generalmente el sujeto no sólo omite efectuar esta operación o un inventario mental de sus posesiones,
sino que, además, será frecuente que no recuerde un sinnúmero de cosas que están bajo su señorío (bastará
con que se mantenga constantemente la posibilidad de reproducir la voluntad primera).

Resultará suficiente para que la posesión sea conservada y para que el Derecho presuma subsistente el
animus, que el poseedor no exteriorice su voluntad de manera contraria, es decir manifestando su deseo
de no poseer a través de actos materiales que revelen su intención en tal sentido (animus in contrarium
actus).

La solución de lo dicho guarda congruencia con el principio de inmutabilidad de la causa, en virtud del cual
nadie puede cambiar la causa de su posesión por su sola voluntad. Consiguientemente, quien alegue que el
poseedor ha cesado en su intención de conservar la posesión, tendrá a su cargo la prueba de sus
afirmaciones.

En lo que hace al corpus, la posesión se conserva si se tiene la voluntad de continuar en ella, aunque el
poseedor no tenga la cosa por sí o por otro, es decir aunque falte el corpus transitoriamente.

Conservación por intermedio de representante.

“La posesión se conserva, no sólo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de un
mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee”.

La posesión puede ser adquirida, ejercida y conservada por el poseedor mismo o por medio de otra
persona, es decir a través de un representante.

La posesión se puede conservar a través de:

a) Mandatario o representante voluntario, sea que éste ejerza un mandato expreso, cuando es
conferido con el objeto de que el representante conserve la posesión para su representado, o tácito,
tal es el caso de los locatarios, comodatarios y depositarios.

b) Representante legal o necesario, como acontece con las personas jurídicas y con los incapaces de
adquirir por sí mismos, verbigracia: padres respecto de los hijos menores no emancipados.

Por otro lado, existen formas más indirectas de conservación de la posesión: “La posesión de una cosa se
conserva por medio de los que la tienen a nombre del poseedor, no solo cuando la tienen por sí mismos, sino
también cuando la tienen por otros que los creían verdaderos poseedores y tenían la intención de tener la
posesión para ellos”. Por ejemplo el caso de sublocación, en que el sublocatario cree que el sublocador es
dueño, por lo que está poseyendo para otro que el dueño verdadero.

Subsistencia.

No obstante el acaecimiento de ciertas contingencias que pueda sufrir el representante o de algunas

actitudes que éste pueda adoptar con relación a la cosa, la posesión subsiste, se mantiene como si tales
circunstancias no hubiesen acontecido, consiguientemente, el titular de la relación posesoria no cambia, es
decir que la posesión se sigue conservando para el representado.

a) Manifestación del representante de poseer en su nombre. En su primera parte, el precepto

recoge el principio de la inmutabilidad de la causa, pues la sola declaración de voluntad del
representante de la posesión de otro es insuficiente para cambiar la causa de su relación material
con la cosa y, consecuentemente, para excluir a su representado de la posesión, toda vez que son
requeridos actos exteriores realizados con la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa,
y que tales actos produzcan ese efecto.
b) Abandono de la cosa. Aunque el tenedor de la cosa proceda a su abandono, la posesión se
conserva solo animo, pues la ley presume que el animus del representado subsiste ante la falta de
manifestación en contrario. Claro está que si un tercero se apodera de la cosa y comienza a poseerla
se produce la exclusión del poseedor originario de la relación posesoria, ya que en este caso el
animus del representado no alcanza para conservarla.

c) Muerte o incapacidad sobreviniente del representante. El deceso del representante o su

incapacidad sobreviniente, de manera alguna puede hacer suponer la extinción del animus del
representado, ni impide que éste ejerza actos posesorios. Asimismo, en caso de muerte, si la cosa se
mantiene en poder de los herederos del representante, toda vez que éstos continúan su persona en
las mismas condiciones conservarán la posesión aunque creyeren que la cosa pertenecía al fallecido.

Pérdida de la posesión. Concepto. Enumeración y clasificación de los supuestos de pérdida de la posesión.

Clandestinidad. Desde cuando se pierde la posesión. Como se computa el plazo de un año. Interversión de
título. Criterios jurisprudenciales.

Concepto.

Se requiere que para el nacimiento de la posesión concurran los clásicos elementos que articulan la teoría
(subjetiva) de Savigny: el corpus y el animus domini. Por ello, la ausencia de ambos o de alguno de esos
elementos trae como consecuencia la inexistencia, extinción o pérdida de la relación posesoria.

Enumeración y clasificación de los supuestos de pérdida de la posesión.

El Código Civil se refiere a los siguientes casos de pérdida de la posesión: a) extinción del objeto de la
posesión; b) imposibilidad de ejercer actos posesorios; c) desposesión, y d) interversión unilateral del
título.

De lo expuesto se sigue que la pérdida de la posesión puede referirse a tres situaciones diferentes relativas:
a) al corpus (relativa al objeto); b) al animus (relativa al poseedor); c) al corpus y animus (relativa a ambos).
a) Extinción del objeto de la posesión (corpus):

Este tipo de pérdida, que atañe al aspecto material de la relación posesoria, se producirá siempre que el
poseedor carezca de la disponibilidad física de la cosa. Debe tratarse de una ausencia irreversible pues, en
caso contrario, es decir de indisponibilidad material transitoria, la posesión se podrá conservar solo ánimo.

Toda vez que la relación posesoria sólo puede establecerse sobre una cosa de existencia actual y que se
encuentre dentro del comercio, su desaparición trae como consecuencia la extinción de la posesión,
resultando inoperante la voluntad del poseedor de conservarla.

La cosa puede dejar de existir tanto material como jurídicamente:

A. Extinción material de la cosa. El objeto de la posesión se extingue materialmente "...cuando el

objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción
total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra":

o Muerte de una cosa animada. El fallecimiento del individuo de una especie viva produce su
desaparición como tal, aunque se conserven sus restos o despojos que constituirán otra u
otras cosas diferentes,
o Destrucción de una cosa inanimada. De la misma manera, la destrucción total de una cosa
dará lugar a su extinción. Por ejemplo, si se produjere el derrumbe de un edificio, éste dejará
de existir no obstante la subsistencia de los diferentes objetos que lo componían (ventanas,
ladrillos, vigas, etc.).
o Especificación. Este supuesto, previsto por la ley como un modo de adquirir el dominio, tiene
lugar cuando se hace un objeto nuevo con la materia de otro, como ocurre cuando con las
uvas se hace vino o cuando con un trozo de mármol se realiza una escultura (En todos los
casos mencionados, si bien la posesión se pierde sobre la cosa primitiva –extinguida-, de
mantenerse el animus possidendi, la posesión continuará sobre el nuevo objeto, a la sazón
los restos, despojos o la nueva especie: el cuero o carne de un animal fallecido, sobre los
ladrillos de la casa destruida o sobre el vino o estatua de mármo).

B. Extinción jurídica de la cosa. Cuando una cosa queda fuera del comercio desaparece la posibilidad
de establecer con ella una relación posesoria.

b) Imposibilidad de ejercer actos posesorios (corpus):

“La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la

imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa”.

Esta situación tiene lugar cuando el titular de la relación posesoria se encuentra imposibilitado de ejercer, de
manera definitiva actos posesorios sobre la cosa. Como señala Mariani de Vidal, se trata de una
imposibilidad relativa al objeto de la posesión y no a la persona del poseedor (así, incapacidad
sobreviniente del poseedor no hace perder la posesión). Por ejemplo, si el lugar en que la cosa se encuentra
viene a ser inaccesible, como si cayere al mar, supuesto que en la época actual podría discutirse.
c) Por la voluntad del poseedor (corpus y animus):

I. Por tradición:

“La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo sólo con el objeto
de transmitirle la simple tenencia de ella” (es necesario agregar que la posesión también se pierde, sin
necesidad de tradición o desplazamiento de la cosa, es decir solo animo, en los supuestos de constituto
posesorio y de traditio brevi manu).

La tradición constituye un modo de pérdida de la posesión debido a la desaparición de los dos elementos
que la integran: el Corpus y el animus domini. Estamos, entonces, frente a uno de los casos de pérdida de la
posesión corpore y animus.

Por intermedio de la tradición de este acto jurídico, el tradens abandona el poder de hecho que ejercía sobre
la cosa (cese del corpus), desprendiéndose voluntariamente (cese del animus domini) de ella mediante su
entrega al accipiens, quien, por su parte, recibe voluntariamente la cosa y comienza sobre ella una nueva
posesión.

Como la tradición no sólo es un instituto idóneo para transmitir la posesión, sino que sirve también como
modo de otorgar la tenencia, se advierte que únicamente operará como causa de extinción de la posesión
cuando el objeto sea transmitir la posesión y no sólo la tenencia.
Tampoco la tradición implica pérdida de la posesión cuando es utilizada por el titular de ciertos derechos
reales (dominio, condominio, propiedad horizontal) para transmitir la cosa a quien, constituyéndose en
poseedor, la recibe a título de usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario o anticresista. En estos
casos se trata de posesiones diferentes, de distinta naturaleza y compatibles entre sí, por lo que la existencia
de una no implica la inexistencia de otra.

II. Por abandono:

“Se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la
cosa con intención de no poseerla en adelante”.

El abandono que configura, juntamente con la tradición, un modo de pérdida de la posesión corpore y
ánimo, consiste en el desprendimiento voluntario de la cosa poseída por parte de su poseedor sin la
intención de poseerla en el futuro y sin ánimo de transmitírsela o de hacérsela adquirir a persona alguna.

De tal circunstancia, la cosa abandonada (res derelictae) no es poseída por nadie, siendo susceptible de ser
sometida al poder de hecho de quien la ocupe o aprehenda.

Como se observa, en el abandono se produce la desaparición de los dos elementos configurantes de la

posesión: del corpus, pues al desprenderse de la cosa el poseedor pierde la posibilidad de disponer
físicamente de ella, y del animus domini, porque el desprendimiento de la cosa se efectúa con la intención
de no mantener la posesión que se detentaba.

Para que del abandono se siga la pérdida de la posesión, debe cumplir con ciertos requisitos:

a. Debe ser hecho por persona capaz.

b. Debe ser voluntario, y no como consecuencia de un acto de coacción o de fuerza, en cuyo caso
habría desposesión.
 c. Debe ser hecho sin intención de poseer la cosa en adelante (para alguna doctrina también tiene
que ser expreso ya que la renuncia no se presume).

d) Desposesión (hecho de un tercero):

La pérdida por desposesión puede darse de tres maneras:

- por vicio de violencia.

- por vicio de clandestinidad.
- por abuso de confianza.

I. Desposesión por vicio de violencia (corpus).

“La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa
por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer”.

La doctrina mayoritaria concluye que, al referir "arrojado de la posesión", contempla la exclusión de la

posesión mediante violencia, supuesto que debe ser diferenciado de la usurpación de posesión
clandestinidad.
La posesión es violenta cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, lo que califica a su titular como
poseedor de mala fe y vicioso.

La violencia puede dirigirse directamente contra el poseedor o contra "el que tiene la cosa por él", es decir
un tenedor e inclusive un "servidor de la posesión", pues en todos los casos será el poseedor, en definitiva,
la víctima de la desposesión violenta.

II. Desposesión por vicio de clandestinidad (¿corpus + animus? –En tanto un sector de la doctrina postula
que se trata de un supuesto de pérdida de la posesión corpore, otro afirma, contrariamente, que la perdida
de la posesión se produce animus, pues la actitud pasiva del desposeído implica una actitud de abandono de
la posesión, es decir, carencia de la intención de conservarla-).

“Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de
ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya
turbado la del que la usurpó”.

La norma introduce el supuesto de desposesión clandestina o usurpación que acontece cuando un tercero,
sin recurrir a la violencia y de manera oculta, se apodera de la cosa y comienza a poseerla, aprovechando la
ausencia del poseedor.

En tanto que en la otra desposesión prevista el tercero recurre a la violencia para apoderarse de la cosa o
bien para rechazar los intentos del anterior poseedor de recuperarla, en la desposesión clandestina o
usurpación el despojante no recurre a las vías de hecho, sino a un proceder oculto o solapado para instalarse
en la posesión. Esta clara diferencia hace que en tanto en la desposesión violenta la posesión se pierde
inmediatamente, mediando usurpación la posesión desaparece recién transcurrido un año.

¿Desde cuándo se pierde la posesión?

I. Pérdida inmediata de la posesión: una teoría sostiene que, al igual que lo que acontece con la
desposesión violenta, mediando usurpación la posesión se pierde inmediatamente, toda vez que no
 pueden concurrir sobre la misma cosa dos posesiones iguales y de la misma naturaleza. Explican que
el artículo 2456 CC de Vélez no se refiere a la posesión sino al ius possessionis o derechos derivados
de la posesión, sobre todo en lo que hace al ejercicio de las acciones posesorias. Producida la
usurpación, el despojante se convierte instantáneamente en nuevo poseedor y, por contrapartida,
fenece de inmediato la posesión del usurpado, aunque éste conserva, durante un año, las acciones
posesorias cuyo ejercicio le procuren el reintegro de la cosa.

Ahora bien, si el usurpado deja transcurrir un año sin realizar "acto alguno de posesión", las acciones
posesorias prescribirán y se perderán para él, en tanto que, por contrapartida, el usurpador se
convertirá en poseedor anual y ganará el ejercicio de las referidas acciones.

II. Pérdida de la posesión al cabo de un año. Subsistencia de dos posesiones: otra corriente, que se
apoya en una interpretación literal de la norma, opina que la posesión se pierde luego de
transcurrido un año de usurpada, "sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno
de posesión, o haya turbado la del que la usurpó".

Asimismo, se afirma que lo sustentado no colisiona con el principio de exclusividad de la posesión,

pues no cabe ver en la situación planteada por el artículo 2456 dos posesiones iguales, sino que debe
distinguirse entre la posesión verdadera en cabeza del usurpado (poseedor frente a todos durante
un año) y la posesión putativa del usurpador hasta que transcurra el año (poseedor frente a todos
menos respecto del usurpado o verdadero poseedor), idea que condice con el principio de
relatividad de los vicios de la posesión.

Para Ovejero, en un orden de ideas similar, no se violentaría el principio emergente del artículo 2401
CC de Vélez, porque si bien coexisten dos posesiones durante un año, en realidad se trata de
posesiones distintas: la del usurpado que es anual y legítima, y la del usurpador que es ilegítima, de
mala fe y viciosa.

¿Cómo se computa el plazo?

Si bien desde un sector se postula que el plazo de un año comienza a correr desde el momento mismo de la
usurpación, con independencia del conocimiento que de ella tenga el anterior poseedor, mayoritariamente
se sostiene que sólo a partir de la toma de conocimiento de aquélla por parte del usurpado o desde que
debió saber, es que debe iniciarse el cómputo del plazo, porque es recién a partir de ese instante que se
halla en condiciones de realizar actos turbatorios o interruptivos de la nueva posesión.

III. Desposesión por abuso de confianza.

“Se pudiere la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la
intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto”. Se trata del
caso de interversión del título”.

En virtud del principio de inmutabilidad de la causa, el tenedor, detentador de la cosa a nombre del
poseedor, no puede modificar o intervertir por su propia voluntad el título en virtud del cual se encuentra en
la tenencia de la cosa, pues "El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por
el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".

Ahora bien, lo expuesto no empece a que el tenedor pueda intervertir su título, convirtiéndose en poseedor,
si "manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus
actos producen ese efecto" (por lo tanto, no bastará para desposeer a su anterior poseedor la simple
manifestación de voluntad del tenedor de convertirse en poseedor, deberá además, ejecutar actos
materiales sobre la cosa en ese sentido –cambiar la cerradura, impedir el ingreso del dueño, etc.-).

Como resultado de la interversión de título se produce la pérdida corpus de la posesión, ya que no basta la
voluntad del representado desposeído para conservarla. Como el tenedor ha recibido la cosa con obligación
de restituirla, la interversión unilateral del título de su relación real lo convierte en poseedor ilegítimo, de
mala fe y vicioso por abuso de confianza.

3- Efectos de la posesión: opiniones doctrinarias. Art. 2412 del CC: normas complementarias; excepciones.
Regímenes especiales en otros muebles: semovientes (Ley 22.939/83); automotores (Ley 22.977/83 y Dec.
Ley 6582/58), equinos de sangre pura de carrera (Ley 20.378/73), buques, aeronaves, etc.

Efectos de la posesión. Discusión doctrinaria.

Este tema ha sido motivo de mayores controversias entre los autores es el relativo a los efectos que ella
produce, hasta tal extremo que las opiniones varían entre la de quienes no le admiten efecto alguno y la de
aquellos que le acuerdan hasta setenta y tres consecuencias.

a) Algunos le asignan un único efecto: el de dar lugar a las acciones posesorias o el de hacer presumir
a propiedad.
b) Otros le asignan dos efectos: el de servir de base a los interdictos o acciones posesorias y el de ser
condición de la usucapión.
c) Para un tercer grupo, produce, sea por sí solo o mediante el concurso de otras circunstancias,
cuatro efectos;

1- La posesión es protegida por sí misma por medio de acciones especiales llamadas acciones
posesorias;
2- La posesión de buena fe de cosa mueble crea a favor del poseedor la presunción de tener
la propiedad de ella;
3-La posesión de buena fe confiere al poseedor el derecho de propiedad de los frutos
mediante su percepción;
4- La posesión continuada durante el tiempo que la ley requiere conduce a la adquisición de
la propiedad por prescripción.
En realidad lo que sucede es que son limitados los efectos de la posesión en sí misma, pero pueden ser
múltiples si se vincula la posesión con otras circunstancias. Así mucho de los considerados como efectos de
la posesión, son aplicaciones de otras instituciones jurídicas.

Efectos de la posesión de cosas muebles: EL derecho romano concedía la reivindicación absoluta a cualquier
propietario en materia de muebles, no así el derecho germánico que no otorgaba al propietario que había
perdido la posesión de una cosa mueble acción alguna para reclamarlo. Tenía solamente las acciones
derivadas de los contratos, salvo el caso de robo o pérdida.

El derecho francés en un principio influenciado por el germánico, pasa a partir del Siglo XVIII a aceptar el
sistema romano, de una lógica inflexible, ya que no admite que el legítimo propietario no pueda perseguir
sus cosas en caso que las mismas hayan salido de su poder. Pero poco duro el principio de la reivindicación
ya que se perjudicaba la seguridad en las transacciones lo que motivo una reacción ubicado en los siglos
XVII y XVIII.

Al principio se redujo el plazo de duración de la acción a tres años, llegándose a eliminarla en ciertas
circunstancias. Luego en un avance mayor y definitivo se suprimió la reivindicación contra terceros de buena
fe en caso de abuso de confianza, o sea cuando el tercero la había recibido de aquel a quien el titular la
había confiado. Si el dueño había sido burlado, su error no podía perjudicar al tercero de buena fe. La regla
del artículo 2279 del código civil francés tiene dos efectos fundamentales: a) constituye una regla de prueba,
una presunción de propiedad en las reclamaciones entre el poseedor y quién le transmitió la cosa; y b)
constituye un modo de adquisición del derecho de propiedad en las relaciones entre el propietario y el
adquiriente a non domino. De ese modo se llego a decidir que el sólo hecho de la posesión era suficiente
para hacer presumir el título, y aún más que la posesión constituía, ella misma, el título de propiedad.

Nuestro código (de Vélez) en materia de cosas muebles sienta un principio que tiene como antecedente
inmediato la máxima “en materia de muebles, la posesión vale título” (Cód. de Napoleón). Este principio
tiene plena justificación, en razón de que el régimen de transmisión de los muebles se caracteriza por la
rapidez de las transacciones, por la facilidad con que circulan y por las dificultades con que se tropezaría si se
exigieran títulos para acreditar la propiedad, como ocurre con los inmuebles.

“La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la
propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido
robada o perdida”.

Los requisitos que establece este art. son:

1. Posesión: debe reunir los dos elementos: La posesión debe ser real y efectiva, tratándose de
posesión en sentido estricto. Debe existir el corpus y el animus domini; no pudiendo invocar el
beneficio los simples tenedores.

2. Buena fe: rigen los principios generales en cuanto al concepto de buena fe, a la prueba y al
momento en que la misma debe existir. En cuanto al concepto de buena fe, se aplican los principios
generales; tiene a su favor el poseedor la presunción de buena fe hasta que se pruebe lo contrario,
salvo los casos en que la mala fe se presuma. En nuestro derecho por exigirse posesión de buena fe,
evidentemente se trata de posesión exenta de vicios ya que estos solo son compatibles con los
poseedores de mala fe.

3- Cosa no robada ni perdida: se trata de cosas muebles. Según se hizo históricamente, se incluyen
en el régimen protector del artículo 2412 CC de Vélez las cosas adquiridas por un tercero quién
 abuso de la confianza del poseedor. Es decir, que mientras el tercero de buena fe que adquirió una
cosa robada o perdida no está protegido, sí lo está quien obtuvo la cosa de aquel a quien el
propietario se la entregó voluntariamente, y luego abusó de su confianza para transferirla a este
tercero.

El tercero sería de mala fe si conociera que la cosa pertenecía a otro o que su autor no tenía derecho
a disponer de ella. Según luego veremos, el principio no es aplicable a todo poseedor, sino
únicamente en las relaciones del poseedor respecto de terceros y no respecto de aquel a quien le
transmitió la cosa a titulo precario o sea con obligación de restituir.

Efectos que produce:

1. La presunción de propiedad
2. El poder de repeler cualquier acción de reivindicación.

La presunción de propiedad y su carácter: Teorías:

- Teoría de la prescripción instantánea: al adquirirse la propiedad sin necesidad de que transcurra

ningún tiempo, imaginaron que es materia de muebles la simple posesión opera una prescripción
adquisitiva instantánea (criticada porque la usucapión supone el transcurso del tiempo). Esto indica
que la adquisición de la cosa mueble es instantánea, salvo el caso especial de la cosa robada o
perdida que es la única relacionada con la materia de prescripción. En nuestra legislación la norma
está mejor ubicada, por lo que la teoría no tendría ni siquiera la justificación metodológica, salvo que
se sostuviera que se trata de una ficción por la que la cosa se adquiere por una especie de
prescripción instantánea.

- Teoría de la adquisición legal: es la ley, la que por razones de orden económico y práctico, resuelve
atribuir la propiedad al poseedor de buena fe de cosa mueble no robada no perdida, y con ello frena
la acción reivindicatoria del verdadero propietario (Crítica: no da fundamente jurídico).

- Teoría de la presunción de la propiedad: por este sistema se presume que el poseedor de buena fe de
una cosa mueble es el propietario y puede repeler cualquier reivindicación. Como normalmente las
cosas muebles se encuentran en poder de su propietario el legislador ha erigido en regla jurídica lo
que era la situación general de hecho.

Según esta teoría la adquisición de la posesión equivale al título; es la posesión que por efecto de
una presunción legal equivale a la prueba de la propiedad. Parece inclinarse por esta posición
nuestro código y es de tener en cuenta que Aubry y Rau, a quienes Vélez cita en primer lugar en la
nota al 2412 de su código y que parecen ser la fuente de nuestro precepto, consideran que la
primera parte del artículo 2279 del código civil francés, consagra una presunción de propiedad. Sin
embargo, tampoco existe uniformidad entre sus seguidores, por cuanto también se discute la
naturaleza de la presunción. La primera posición sostiene que se trata de una presunción iuris
tantum y la segunda (+ adecuada) iuris et de iure.

a) La presunción de propiedad y su carácter.

El problema radica en que si se trata de un presunción juris tantum (que admite prueba en contrario) o juris
et de jure (que no admite tal prueba). La solución es que se trata de una presunción legal “juris et de jure” y
no puede desvirtuarse.

Pero esta presunción deriva de otras dos que sí admiten prueba en contrario:

- Posesión: que se presume si existen actos posesorios. En el caso el corpus hace presumir el animus.

En la duda, se presume que la posesión es a título de dueño, ya que la regla capital es proteger al
que detenta una cosa mueble. Se podría demostrar en contrario que existe simple tenencia, por
ejemplo que tiene la cosa en depósito.

- Buena fe: que se presume conforme el artículo 2362 CC de Vélez. Se podría demostrar que se trata
de alguno de los casos en que por las circunstancias la mala fe se presume (artículos 2770 y 2771 CC
de Vélez) o probar la efectiva mala fe, que consiste en saber que la cosa que recibió el poseedor
pertenecía a un tercero.

Si no hay posesión o no hay buena fe, el caso queda fuera del artículo 2412 CC de Vélez y entonces el
tenedor o poseedor de mala fe no estarían amparados por la presunción. Tampoco funciona el artículo si la
cosa es robada o perdida y así mismo hay cosas que están excluidas por ciertas características que ofrecen.
Es decir que las condiciones o requisitos de aplicación del principio del artículo 2412 admiten prueba en
contrario. Pero, si se dan los presupuestos de aplicación de la norma, la presunción es irrefragable y
absoluta. Ello porque: a) La ley ha querido por medio de esta presunción mantener la seguridad y
estabilidad de las transacciones sobre las cosas muebles y este propósito quedaría frustrado con la
admisión de la prueba en contrario; y b) porque el artículo 2412 deniega al propietario la posibilidad de
reivindicar. En consecuencia, él no podría probar lo contrario (que el poseedor no es propietario ya que él
es el verdadero dueño) para recuperar la cosa.

b) La facultad de repeler la acción reivindicatoria.

Por el juego de los artículos 2767 y 2778 CC de Vélez, debemos agregar un requisito más para que el
poseedor pueda repeler la acción reivindicatoria del verdadero propietario: el título oneroso.

Dicen estos artículos del CC de Vélez:

- Artículo 2767: “La acción de reivindicación no es admisible contra el poseedor de buena fe de una
cosa mueble, que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la había confiado
para servirse de ella para guardarla o para cualquier otro objeto”.

- Artículo 2778: “Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicación compete… contra el actual poseedor,
aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por título gratuito y el
enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que
hubiese creído que la cosa era propia de su autor”.

En principio el artículo 2412 se basta por sí mismo; quien ha cumplido con sus requisitos es, sin más,
propietario de la cosa y no necesita del artículo 2767 pudiendo repeler toda acción de reivindicación: con
una excepción: para repeler la acción de reivindicación del verdadero propietario necesita además haber
adquirido a titulo oneroso.
Recordemos que a los efectos del artículo 2412 CC de Vélez, no se considera cosa robada o perdida aquella
cuya posesión se obtiene por abuso de confianza, es decir por interversión de título. Así si se entregó una
cosa mueble en depósito, préstamo etc., y el tenedor la transmite a un tercero de buena fe, nos
encontramos frente a un caso de aplicación del artículo 2412, es decir, el tercero de buena fe está amparado
por la presunción de propiedad. Tiene que haber transmisión a un tercero, pues en las relaciones directas
entre las partes (dueño y depositario, comodatario, etc.), no se aplica.

Si el tenedor (ahora poseedor por abuso de confianza ya que el acto de disposición revela su animus domini
por actos exteriores) regala la cosa a un tercero, este es propietario frente a todos, es decir, puede repeler
toda acción de reivindicación conforme lo estipula el 2412. Si cualquiera pretende reivindicar la cosa puede
oponerse la defensa del artículo 2412; también puede reivindicarla él si lo despojan, ya que es propietario de
la cosa. Pero si el verdadero poseedor de la cosa, es decir, aquel que la entregó en mutuo, depósito, etc.,
inicia la acción de reivindicación el poseedor de buena fe no tiene el amparo legal, ya que el artículo 2767 le
agrega un requisito más: el de haber pagado el valor de la cosa a la persona a la cual el demandante la
había confiado.

Si obtuvo la cosa a título gratuito debe entregarla. Es dueño contra todos por el artículo 2412 con la
excepción del primitivo dueño o titular del derecho real que se ejerce por la posesión. En cambio, si el ex
tenedor le hubiera vendido la cosa, el poseedor de buena fe podría también repeler la acción de
reivindicación del verdadero propietario. Es dueño contra todos sin excepción. El indicado artículo 2778,
segunda parte, confirma esta solución. Restringiendo nuestro estudio a cosas muebles (aunque el artículo se
refiere también a inmuebles) establece que se puede reivindicar contra el poseedor de buena fe que hubo la
cosa por título gratuito. Este artículo exige además un transmitente de buena fe, lo que no estaría
contemplado por el artículo 2767, si se interpreta a contrario sensu. Sin embargo, agrega el artículo 2778
una cuarta condición: obligación de restituir la cosa al reivindicante por parte del antecesor del enajenante.
Si el enajenante es un sucesor a título universal, continua la personalidad de su autor, y a pesar de su buena
fe personal su posesión participa de las cualidades de la de su autor, ala que esta siempre unida y es de mala
fe por lo que no está contemplado el caso por el artículo. Si el enajenante es un sucesor particular, se
contempla el supuesto de dos transmisiones consecutivas de buena fe y a título gratuito, ya que si la primera
hubiera sido a título oneroso se extingue la posibilidad de reivindicar, que no renace pese a una siguiente
transmisión a título gratuito. Si existiendo un subadquirente de buena fe y a título gratuito procede contra él
la reivindicación, con mayor razón hubiera procedido contra su antecesor que es adquiriente de buena fe a
título gratuito. El artículo 597, también está de acuerdo con lo expuesto, ya que coincide con el principio
general del artículo 2412: “Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tuviere por fin
restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro por transferencia de
dominio o constitución de prenda, el acreedor no tendrá derecho contra los poseedores de buena fe, sino
solamente cuando la cosa le haya sido robada o se hubiese perdido. En todos los casos lo tendrá contra los
poseedores de mala fe”.

Es decir, que partiendo de una persona obligada a restituir la cosa que se hace poseedor abusando de la
confianza del propietario y transmite la cosa tenemos los siguientes casos:

a) Transmite a un primer adquiriente tercero de buena fe y a título oneroso: no procede la

reivindicación por el propietario.
b) Transmite a un primer adquiriente tercero de buena fe y a título gratuito: procede la reivindicación
del verdadero propietario.
c) Transmite a un primer adquiriente de buena fe a título gratuito que a su vez transmite a un
subadquirente tercero de buena fe a título gratuito: procede la reivindicación.
d) Transmite a un primer adquiriente de buena fe a título oneroso que a su vez transmite a un
subadquirente tercero de buena fe a titulo título gratuito: no procede la acción ya que no procedería
contra su antecesor.
En resumen, el principio general, es aquel por el cual el verdadero propietario no puede reivindicar contra el
tercer poseedor de buena fe si la cosa no es robada ni perdida. Excepción al principio es que la cosa haya
sido adquirida a título gratuito, exista una o dos transmisiones de la cosa y a pesar de la buena fe del
adquiriente y subadquirente. Solamente queda interrumpida esta cadena por un poseedor a título oneroso,
ya que se vuelve al principio general y no renace la acción. Si existieren 3 o más transmisiones a título
gratuito, también se volvería al principio general ya que no funcionaría la excepción del artículo 2778,
segunda parte.

En todos los casos en que no procede la acción de reivindicación, es decir, cuando el poseedor de buena fe
de la cosa mueble no robada ni perdida ejerce su derecho frente a todos incluso el anterior propietario, es
propietario verdadero; si existe la posibilidad de reivindicación por parte del anterior dueño en razón de
adquisición a título gratuito, es propietario putativo.

Dado que el principio general que impera es el del artículo 2412, y que lo normal en el comercio jurídico es
que las enajenaciones se hagan a título oneroso, es el propietario quien debería probar que la adquisición o
las adquisiciones se efectuaron a título gratuito para poder reivindicar; estimamos que serán pocos los casos
en que podrá prosperar la acción en cuanto en cuanto a este requisito de la onerosidad se refiere. Exigir lo
contrario, es decir que el poseedor pruebe la onerosidad, implica obligarlo a producir su título lo que estaría
en contra del artículo 2363 y prácticamente anularía la presunción del artículo 2412. Normalmente no se
exigen ni se guardan las facturas, recibos y boletas de compra de cosas muebles.

En consecuencia la mayor parte de las reivindicaciones triunfantes versarán sobre cosa robada o perdida. En
este caso y conforme al artículo 2768 la persona que reivindica no está obligada a reembolsar el precio que
hubiese pagado el poseedor de buena fe.
Sin embargo y a fin de completar la seguridad y protección al tercer adquiriente de buena fe y a título
oneroso, aun en materia de cosas robadas o perdidas, esta regla tiene excepciones:

1- El reivindicante debe reembolsar al poseedor el precio si la cosa se hubiese vendido con otras
iguales en venta pública o en casa de venta de objetos semejantes.

2- El reivindicante debe pagar al acreedor lo que le hubiese costado al deudor si la cosa estuviese
prendada y este último hubiese comprado la cosa mueble en venta pública o un individuo que
acostumbraba vender cosas semejantes.

3- El reivindicante debe pagar al banco municipal el capital prestado en caso que la cosa estuviese
prendada a favor de esta institución para obtener la restitución o secuestro de la cosa.

4- El reivindicante debe indemnizar al poseedor si difícilmente hubiera recuperado la cosa de no

haber existido esa adquisición del poseedor.

c) La facultad de repeler las acciones de resolución, nulidad y rescisión.

“Las acciones de resolución, nulidad o rescisión a que se halle sometido el precedente posesor no pueden
dirigirse contra el poseedor actual de buena fe”.

Toda vez que el poseedor se convierte en propietario de la cosa a través de la presunción legal, le son
inoponibles los vicios del título de su transmitente.
En todos estos casos, conforme al principio general, no le alcanzan las acciones personales de resolución,
nulidad y rescisión y puede repeler la acción de reivindicación del que basado en la ineficacia del título de su
antecesor, pretenda recuperar la cosa del poseedor actual.

El título del poseedor es la misma posesión de buena fe de la cosa mueble que no es robada ni perdida.
Tiene un título nuevo que no proviene de su antecesor, por lo que los vicios de éste no le afectan.
También en este caso el verdadero propietario entregó la cosa a aquel de quién la recibió el tercero
subadquirente de buena fe.

Por el contrario, si la cosa está en poder de las partes corresponde la restitución, ya en virtud de los
principios generales sobre nulidades (artículos 1050 y ss.) o en materia reivindicatoria (artículo 2778,
primera parte).

El artículo 2671 corrobora la tutela de los terceros adquirientes de derechos reales sobre cosas muebles si
son de buena fe en los casos de revocación del dominio.

Personas que no pueden invocar la presunción. “La presunción de propiedad no puede ser invocada por la
persona que se encuentre en virtud de un contrato o de un acto lícito o ilícito, obligada a la restitución de la
cosa”.

Se refiere principalmente a las relaciones entre el poseedor y aquel a quien transmitió la cosa o que tiene
por otra razón obligación personal de restituir. Se confirma así que el artículo 2412 CC de Vélez solamente se
aplica a las relaciones del poseedor primitivo respecto de terceros y no respecto a las partes. También
pueden considerarse involucrados supuestos de transmisión a un tercero de mala fe.

a) La persona que se encuentra obligada a restituir en virtud de un contrato o de un acto lícito, es un

tenedor a quien el propietario entregó la cosa, por ejemplo en locación, depósito, comodato, etc., o
cualquier otro contrato que transmita la tenencia. En este caso no se aplica el artículo 2412 CC de
Vélez porque falta el requisito de la posesión. No existe animus domini. Frente al reclamo, ya sea en
virtud de la acción emergente del contrato, ya de la reivindicatoria el tenedor debe restituir la cosa
no pudiendo ampararse en presunción alguna. Como existe una presunción a favor de la posesión, si
se ejercen actos posesorios quien reclama debe probar la tenencia.

b) La persona que se encuentra obligada a restituir en virtud de un acto ilícito, es poseedor y no

tenedor, pero evidentemente de mala fe por lo que tampoco está protegido por la presunción del
artículo 2412 que sólo funciona para el poseedor de buena fe. El poseedor que ha obtenido la cosa
por hurto, estelionato o abuso de confianza del propietario o con simple mala fe, tiene obligación
personal de restituir. Está de acuerdo con el precepto del artículo 2775. En algunos casos tampoco
funcionaria la presunción porque a más de existir mala fe, la cosa es robada. Según la nota al artículo
también se incluye en el presente al cómplice en el delito, a quien recibe la cosa de mala fe sabiendo
que no es de quien la transmite o que no tenía derecho a transmitirla.

Excepciones al principio del art. 2412 en el Cód. Civil y fuera del Cód. Civil.

Hay una serie de cosas, salvo las cosas muebles del Estado y las “cosas accesorias de un inmueble
reinvindicado”, que en razón de su propia naturaleza, de su importancia económica y de la posibilidad de su
individualización, son sustraídas del principio general que rige esta clase de cosas y equiparadas
parcialmente y en distinta medida a las cosas inmuebles, Highton estima que se tratarían de una tercera
categoría de cosas para las cuales se hacen necesario la estructuración de un régimen cuyo eje está dado por
el REGISTRO, la enorme importancia que adquirieron estas cosas desbordan la distinción entre cosas
muebles e inmuebles y tornan inaplicable el art. 2412, están explicadas en el punto C, D y E :

A) Cosas muebles del Estado general o de los Estados particulares: la exclusión debe circunscribirse
a las que integran el dominio público, por estar fuera del comercio y, por consiguiente, no ser
susceptibles de posesión.

B) Las “cosas accesorias de un inmueble reivindicado” (2415): quedan excluidas pues, al formar
parte de inmuebles, carecen de existencia autónoma.

C) Las cosas muebles registrables: están comprendidos los buques, aeronaves y los automotores. En
cuanto a estos últimos, la inscripción en el registro es de “carácter constitutivo”, de modo que el
derecho real sólo nace después de la registración.

Además, de acuerdo con el DEC. Ley 6582/58 la inscripción de buena fe de un automotor confiere al
titular de la última la propiedad del vehículo y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación,
si el automotor no hubiese sido robado o hurtado. Hay una gran analogía con el art. 2412, sólo que la
posesión de buena fe es sustituida por la inscripción de buena fe, además no habla de presunción de
propiedad, sino directamente acuerda la propiedad a quien de buena fe ha logrado la inscripción a su
favor de un automotor no robado ni hurtado. Tampoco menciona el supuesto de automotores
perdidos, pues ella es poco concebible. Por otra parte, también dispone que el que tiene inscripto a su
nombre un automotor hurtado o robado puede repeler la acción reivindicatoria si han transcurrido
puede repeler la acción de reivindicatoria si han transcurrido dos años siempre que durante ese lapso
no haya poseído de buena fe y en forma continua. En consecuencia, la facultad de reivindicar el
automotor robado o hurtado que se reconoce al propietario se detiene ante el poseedor de buena fe
que lo hubiese poseído en forma continua durante dos años contados desde la inscripción.

D) Los semovientes: la Ley 22.939 de marcas y señales dispone que el titular de una marca o señal
debidamente registrada goza de la presunción de tener la propiedad del ganado marcado o
señalado, pero, a diferencia de la consagrada por el art. 2412, ésta es iuris tantum.

El ganado orejano, es decir, sin marcar, ésta sometido al régimen del art. 2412.

E) Animales de raza: su situación no es demasiada distinta a la de los semovientes en general,

únicamente que la marca o señal es sustituida por la inscripción en los requisitos genealógicos
(carácter constitutivo).

Al respecto, la ley 22.939 dispone que la propiedad de los ejemplares de pura raza se prueba con el
certificado de inscripción en los registros genealógicos. Además, la transmisión del dominio se
perfecciona por la inscripción del acto en tales registros. La ley 20.378 consagra un régimen análogo
para los animales “equinos de pura sangre de carrera”. Ambas leyes imponen para los animales de
pedigree un sistema de adquisición del dominio análogo al de los automotores, toda vez que el
derecho real sólo nace después de la inscripción del acto transmisivo en los registros. Hasta que
fueran instaurados tales regímenes, los animales de raza se regían por el art. 2412.

Obligaciones y derechos inherentes a la posesión:

Concepto: Se trata de una serie de deberes y facultades que respectivamente afectan o benefician al
poseedor, pero lo hacen en forma abstracta, es decir sea quien fuere, y en virtud de su relación con la cosa.
Se llaman ambulatorias por desplazarse con la cosa, siendo irrelevante la persona del acreedor o deudor
según el caso. El ámbito de las obligaciones inherentes a la posesión comprende al de las obligaciones reales,
que juegan como restricciones y límites legales a los derechos reales (y por consiguiente a las relaciones
posesorias) desempeñando así la función de determinar los confines normales de los derechos reales y
comprende también el ámbito de las cargas reales que determinan confines excepcionales a esos derechos.

Es decir que dentro del género constituido por las obligaciones inherentes a la posesión existen dos especies:

A) Obligaciones reales: que son obligaciones establecidas principalmente por normas de orden
público que en cada uno de los derechos reales y en este capítulo III impone obligaciones al titular de
la relación. Las normas correspondientes a los derechos reales de contenido mayor se aplican a los
de contenido menor, y aun a la relación de posesión o tenencia especialmente cuando se trata de
inmuebles. Configuran el contenido normal del derecho real, ya que éste es absoluto con las
limitaciones que surgen de la ley.

B) Cargas reales: que designan el aspecto pasivo de los derechos reales sobre la cosa ajena, con
relación no sólo a la cosa gravada, sino al dominio sobre ella (y por tanto a su titular) que en virtud
de ese gravamen resulta disminuido en su contenido normal.

C) El derecho real sobre cosa ajena es derecho para un titular (por ejemplo: usufructuario,
acreedor hipotecario) pero es carga o gravamen real para el propietario de la cosa sobre la que ese
derecho recae. Configura el contenido anormal de los derechos reales, es decir, crea confines
excepcionales a los mismos ya que se convierten en menos plenos o imperfectos en virtud de la
existencia del gravamen. La menor plenitud del derecho real de contenido mayor se extiende a los
de contenido menor y así a la relación posesoria.

El concepto legal está dado por el artículo 2416 CC de Vélez que establece: “son obligaciones inherentes a la
posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino
indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”. En vez de bienes debió decir cosas.

Ciertas características de este tipo de obligaciones están dadas por el artículo 3266 “las obligaciones que
comprenden al que ha trasmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor
particular; pero el sucesor particular no está obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su
autor, por las cuales lo representa, sino con la cosa trasmitida”.

El artículo 2420 dice: “son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen
a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”.

Se trata de derechos que se imputan al poseedor en su carácter de tal y comprenden no sólo al titular de ese
derecho real, sino también al poseedor y aun al tenedor. Se ejercer erga omnes y la persona de su titular es
indiferente ya que se trasmiten con la cosa.

También en este caso podemos distinguir dos especies de derechos dentro del género de los inherentes a la
posesión:

A) El lado activo de las restricciones y límites aplicables al dominio y a los derechos desmembrados
del mismo como también a la posesión y aun a la tenencia que configuran el contenido normal del
derecho;

B) El lado activo de las cargas reales, reducido a las servidumbres que son las únicas que requieren
por parte de su titular la posesión de un fundo. Se trata de un derecho de carácter excepcional.
Dentro de los derechos quedan comprendidos tanto el aspecto activo de las restricciones y límites legales
como las cargas reales, pero en lo que hace a éstas, sólo en lo referente a la servidumbre real, ya que es el
único derecho real inherente a la posesión. (Ver 2416 y 2420 CC de Vélez).

Naturaleza Jurídica: Las restricciones y límites son obligaciones o créditos propter rem, según se las enfoque
desde el punto de vista pasivo o activo. Estas tienen contenido obligacional, sólo que nacen, se desplazan y
extinguen por ministerio de la ley. Siguen a la cosa cualquiera sea su titular. Las cargas reales, en cambio,
constituyen el aspecto pasivo de los derechos reales sobre la cosa ajena. La servidumbre real es,
obviamente, un derecho real sobre cosa ajena.

Obligaciones inherentes a la posesión: Cuando se trate de cosas muebles, el art. 2417 obliga al poseedor a
exhibirlas ante el juez cuando es pedida por otro que tiene un interés fundado. En cuanto a la obligación de
exhibir los títulos, la establece el código civil en el artículo 2363: “el poseedor no tiene obligación de producir
su titulo a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee
porque posee”. Los títulos son cosas por su carácter representativo, sean inmuebles o muebles según el
derecho incorporado al instrumento (articulo 2317 y 2319).

En materias de inmuebles quedan comprendidos:

- Las restricciones y límites que la ley impone al dominio y que se extienden a la relación posesoria
(2418). Se trata del título “de las restricciones y limites del dominio”. Se refiere a aquellas
restricciones y limites impuestas en interés reciproco de los vecinos que constituyen el marco dentro
del cual funciona el domino. El dominio es pleno o perfecto, con todas sus restricciones y limites. Se
aplican a los titulares de otros derechos reales que se ejercer por la posesión, a los poseedores y a
los tenedores en cuanto sean compatibles con la naturaleza de sus derechos.

- Las cargas reales: servidumbres pasivas, hipoteca.

- La restitución de la cosa, cuando el derecho real sobre cosa ajena se ha extinguido.

- Los cargos de dar, de hacer o no hacer impuestos por el poseedor precedente al mero poseedor.

Derechos Inherentes a la posesión: El art. 2420 alude a derechos personales y a derechos reales inherentes
a la posesión. Dentro de los primeros, quedan incluidas las restricciones y límites legales mirados ahora
desde el punto de vista activo. Así, por ejemplo, a la obligación de no molesta a los vecinos por medio de
actividades desarrolladas en un inmuebles (2618), corresponde el derecho a no ser molestado por el
propietario lindero.

En cuanto a los derechos reales, sólo uno es inherente a la posesión: se trata de la servidumbre real (2971),
aunque el art. 2421 inadvertidamente habla simplemente de servidumbres. Las servidumbres personales son
ajenas a toda inherencia a la posesión del inmueble del titular dominante, ya que el beneficio que ellas
procuran tiene en mira a ese titular y no al fundo.

Obligaciones y derechos del poseedor de buena o mala fe sucedida la reivindicación.

Se trata de derechos y obligaciones que varían según la buena o mala del poseedor, y aun según este ultimo
sea vicioso o no vicioso y que tendrán aplicación luego que una sentencia ordene la restitución de la cosa en
juicio petitorio. Así lo estipula el Código en el artículo 2422 que comienza diciendo: “sucediendo la
reivindicación de la cosa….”. Se trata de un poseedor que tiene en su poder una cosa ajena y que como
consecuencia de una sentencia dictada en un juicio de reivindicación a favor del verdadero propietario, debe
devolverla. El código regula los distintos rubros y situaciones que pueden presentarse.

Accesorios: Si el poseedor dispuso de muebles accesorios debe restituir el precio percibido si es de buena fe,
o pagar el valor íntegro si es de mala fe (aunque él hubiese obtenido un precio inferior).

Gastos y mejoras: Por razones de justicia y a fin de evitar que el propietario se enriquezca a costa el
poseedor, el código ha estipulado que deben rembolsarse ciertos gastos y mejoras realizadas en la
cosa.Estipula el artículo 2426 “los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario…
abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos”. También el artículo 2438 que obliga al poseedor
de mala fe a entregar los frutos, estipula que debe hacerlo “asacando los gastos de cultivo, cosecha, o
extracción de los frutos”.

Si así no fuera, el propietario se beneficiaría a costa del poseedor.

a) Poseedor de buena fe: tiene derecho al reintegro de los “gastos necesarios útiles”, tales como “…
los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la
posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo
de la restitución de la cosa” (2427).

No tienen derecho, en cambio, al reembolso de los “… gastos hechos… para la simple conservación
de la cosa en buen estado... (2430) no al de las mejoras voluntarias, aunque puede llevarlas si al
hacerlo no causare perjuicio a la cosa (2441). Además, tiene derecho de retención hasta ser pagado
de los gastos necesarios o útiles (2428).

b) Poseedor de mala fe simple: le corresponde el reintegro de los gastos necesarios y “… puede

repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor
valor existente” (2440 y 2441).

En consecuencia, si las mejoras útiles o las reparticiones necesarias han perecido por cualquier causa
al tiempo de la restitución de la cosa, cesa el derecho del poseedor. Tiene derecho de retención,
pero sólo por los gastos necesario. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas en la misma
situación del poseedor de buena fe.

c) Poseedor de mala fe viciosa: se encuentra en iguales condiciones que el poseedor de simple mala
fe; únicamente no goza del derecho de retención.

Frutos:

a) Poseedor de buena fe: su buena fe le permite hacer “…suyos los frutos percibidos que correspondiesen al
tiempo de su posesión…”. El título de la adquisición del dominio de los frutos es la percepción. Los frutos
naturales o industriales se consideran percibidos cuando se alzan y separan; los civiles cuando han sido
cobrados y recibidos, y no por día (2425).
b) Poseedor de buena fe condenado por sentencia a restituir: debe los frutos percibidos desde el día en que
se lo notificó de la demanda (2433), o desde el día en que tuvo conocimiento del vicio de la posesión (2434).
Debe, además los frutos que por su negligencia hubiera dejado de percibir. (No rige la buena fe inicial en la
percepción de frutos).
c) Poseedor de mala fe: debe entregar o pagar los frutos percibidos y los que por su culpa hubiera dejado de
percibir (2438), y debe indemnizar al propietario por los frutos civiles que habría podido producir una cosa
no fructífera si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella (2439).

En todos los casos y sin interesar la buena o mala fe del poseedor, los frutos pendientes pertenecen al
propietario, abonando a aquéllos los gastos hechos para producirlos (2426).

Productos: Tanto el poseedor de buena como el de mala fe deben restituir los productos obtenidos de la
cosa (2444). Se justifica esta solución, porque los productos son una porción desprendida de la sustancia
misma de la cosa.

Destrucción o deterioro:

A) Poseedor de buena fe: “no responde” por la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los
deterioros, aunque fuesen causados por hecho suyo sino hasta la concurrencia del provecho que
hubiese obtenido. Entrega la cosa en el estado en que se encuentra. La nota fundamenta la norma en
que todo lo que hubiese disipado o perdido el poseedor en la opinión en que estaba de que abusaba
de sus propios bienes, no se le puede tomar en cuenta, ni puede por ello hacérsele cargo alguno. Es
decir, que aún queda eximido del menoscabo culpable de la cosa, salvo que hubiera obtenido
provecho, ya que en ese caso se enriquecería el poseedor sin causa.

B) Poseedor de buena fe que ha sido notificado de la demanda de reivindicación: responde por el

hecho suyo, pero no por la pérdida o deterioro causados por hechos fortuitos.

C) Poseedor de mala fe simple: responde por el hecho suyo y por el caso fortuito, pero en este caso
sólo si la cosa no hubiese perecido o no se hubiese deteriorado estando en poder del propietario.

D) Poseedor de mala fe viciosa: responde por el hecho suyo y por el caso fortuito, aunque estando la
cosa en poder del dueño no se hubiese evitado el daño.

En cambio y según el artículo 2435: “el poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la
cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o
deteriorádose igualmente, estando en poder del propietario”. Es que el poseedor de mala fe
solamente se exime de cargar con el caso fortuito en el supuesto que la cosa se hubiera
menoscabado igualmente de haber estado en poder del verdadero dueño. No habría perjuicio para
el propietario, ya que la cosa hubiera quedado en el mismo estado de haberla tenido él.

En situación intermedia encontramos al poseedor cuya buena fe ha cesado por notificación de la demanda
de reivindicación o por conocimiento del vicio, a quien se refiere al artículo 2433, ultima parte: “él no
responde de la perdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito”. En cambio, sí respondería en caso
de propia negligencia en el uso de la cosa, culpa que habrá dado lugar al deterioro o destrucción.

Indemnizaciones: art. 2422. En principio, si el reivindicante triunfa y el poseedor debe restituir la cosa, este
último, aunque sea de buena fe y a título oneroso no puede reclamar al primero la restitución del precio que
hubiese pagado por la cosa al adquirirlo.
Excepcionalmente tiene derecho a una indemnización proporcionada si:

a) Es poseedor de buena fe.

b) Adquirió la cosa a título oneroso.
c) El propietario difícilmente la hubiera recuperado si no hubiese sido por la adquisición hecha por el
poseedor.

No se restituye el precio pagado por la cosa como en el caso previsto por el art. 2768, sino una suma que fija
el juez a título de recompensa y de acuerdo con las circunstancias, ya que hay una cierta analogía con la
situación del hallador de una cosa perdida.

Compensaciones:

a) Poseedor de buena fe: el dueño puede compensar los gastos necesarios o útiles “…con el valor del
provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas
inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justificare que los
había pagado” (2429).

También puede compensar los gastos de conservación con los frutos percibidos (2430), pero no los
gastos necesarios o útiles (2429).

b) Poseedor de mala fe: puede compensar las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa
con los frutos percibidos o los que hubiese podido percibir (2441).
 -= BOLILLA 4 =-

1- Acciones Posesorias. Concepto. Fundamento de su regulación legal: posturas.

Acciones posesorias. Fundamento: son medidas que el derecho positivo erige a la posesión y a otras
relaciones entre la persona y la cosa, para proteger ese estado fáctico-jurídico.
Se trata de la protección de un hecho. Aun así, Ihering considera que se trata de un derecho:

Teorías absolutas: se fundamenta en la posesión misma, porque:

- Es una voluntad real: sobre las cosas, y que debe ser reconocido y respetado por el
derecho.
- Sirve como la propiedad, al destino universal del patrimonio, para satisfacer necesidades: es
económicamente necesaria.

Teorías relativas: se fundamenta en otras instituciones jurídicas distintas de la posesión:

- En la interdicción de la violencia:

-Savigny, dice que el estado de hecho que es la posesión, está protegido contra
violaciones y perturbaciones, que el derecho debe reparar. Es un motivo jurídico
privado.
-Rudorff, dice que se trata de un motivo jurídico público, porque daña el orden
público.

- En el principio del derecho que dice que nadie puede vencer jurídicamente a otro si no tiene
motivos en qué fundar su derecho.

- En el derecho de la probidad (moral), en virtud del cual se supone, hasta prueba en

contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión, tiene en realidad ese
derecho.

- En la propiedad, porque la posesión es protegida como propiedad probable, propiedad que

empieza, y como protección a la propiedad misma.

Origen:
Derecho Romano: los pretores utilizaban los interdictos, que eran órdenes con Imperium:

- Mantener la posesión.
- Recuperar la posesión: unde vi y unde vi armata: desposesiones violentas sin o con armas.
- Adquirir la posesión: eran los conservatorios: uti y utrubi, según sean inmuebles o muebles.
Derecho Canónico: la exceptio Spoli, por la cual no se podía iniciar el juicio a los obispos sin que antes se les
hubiera puesto en posesión de los bienes que les arrebataron. Luego, ella pudo ser invocada por los
particulares, convirtiéndose en actio Spoli, por la cual se demandaba la restitución de la cosa.

Jurisprudencia medieval: creó el posesorium sumarisimun que ponía fin a una controversia entre dos
personas que se consideraban poseedoras de una misma cosa, actuando de oficio, protegiendo al poseedor
actual de la cosa.
Derecho francés: dos acciones:

- Reintegrande: derivada de la Spoli, remedio para todo poseedor actual de muebles o inmuebles
despojado o turbado por violencia.
- Complainte: se otorgaba solamente al poseer anual de inmuebles.

Derecho español: los interdictos para adquirir, mantener o recuperar la posesión se otorgaban solamente al
poseedor actual. No se debatía el derecho real, solo la posesión.

- De retener: usado por el poseedor aunque no fuera anual, no por el tenedor.

- De recobrar: para el que fue despojado de la posesión o de la tenencia, aun contra el dueño.

Derecho patrio: hasta la sanción del Código:

- Se protegía al poseedor y cuasi poseedor, siempre que fuera quieta y pacífica.
- El poseedor actual tenía interdictos rápidos si alguien lo despojaba.
- Si la desposesión hubiese sido violeta o clandestina, tenía acción de despojo, con efectos erga omnes.

Códigos procesales: regulan interdictos:

- De adquirir.
- De retener.
- De recobrar.
- De obra nueva.

Código Civil:

Defensa judicial:
-Acción posesoria en sentido estricto: de manutención y de recuperación.
-Acciones de carácter policial: de manutención y de recuperación o despojo.
-Acciones de obra nueva.
-Acción de daño temido.

Principios fundamentales de la protección:

1-Prohibición de la justicia por mano propia: el Estado conserva el monopolio de la fuerza. Por ello, la ley
dice que el que tiene un título válido tiene solo el derecho a la posesión de la cosa, no la posesión misma, no
pudiendo tomar la posesión de la cosa en caso de oposición, debe tomar las vías legales.

2-Discusión acerca de las turbaciones arbitrarias: la posesión y la tenencia no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Pareciera que las no arbitrarias se permiten. Pizarro entiende que hay turbaciones
permitidas con el fin de interrumpir la anualidad. Es decir, que el desposeído puede turbar al poseedor
vicioso para evitar la anualidad y lograr que se convierta en poseedor anual no vicioso por prescripción de
acciones posesorias del anterior poseedor.
Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión y goce de la cosa
durante un año, sin que el anterior poseedor haga en ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la
del que la usurpó.

También se establece que la posesión no tiene que ser anual cuando es turbada por un poseedor no anual y
que no tiene ningún derecho de posesión. Es decir, si heredo un campo y lo cultivo por tres meses, y viene
alguien que no la poseyó por un año, yo, aún sin ser poseedor anual, puedo accionar contra él, que no tiene
ningún derecho.

Art. 2478 CC Vélez: para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia, y
aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por
violencias reiteradas.

Esa violencia se refiere a vías de hecho y violencia moral: amenazas graves, que continúan y cesan, porque
las físicas son hechos pasajeros. Además, aun cuando haya violencia en el contrato traslativo de la
propiedad, puede la posesión no estar violentada, por lo que aun así es protegida.

Entonces, para tener acciones posesorias, deben concurrir estos requisitos:

- Adquirida sin violencia.

- No ser turbada durante un año.

- Debe ser pública: no que la conozca el propietario, sino que sea posible que él la conozca. Dice la
nota, son clandestinos los trabajos de noche y subterráneos.

- No debe ser precaria, sino a título de propietario: precario quiere decir concesión que es hecha no
a título de propietario. Por ejemplo, el usufructuario tiene acciones posesorias, pero no como
propietario, sino por tener un derecho que posee a nombre de otro, como fracción de la propiedad.

- Continua y no interrumpida por un año: la discontinuidad se refiere a la omisión del poseedor,

distinta de la interrupción, que implica un hecho positivo. La interrupción implica discontinuidad,
pero no siempre la discontinuidad implica interrupción. Por ejemplo, reconocer el derecho del
propietario.

La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor durante un año del goce de la cosa por el antiguo
propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión sea ilegitima, injusta, o violenta.

Derecho a la posesión. Derecho de poseer: un título válido da derecho a la posesión, no la posesión. El que
no tiene un derecho a la posesión, no puede en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe
demandarla por las vías legales.

Como en nuestro derecho existe la teoría del título y modo suficientes, el acto jurídico obligacional no
alcanza para transmitir derechos reales. Por esto, quien solo tiene un título y no se le hizo tradición, solo
puede exigir que se le entregue la cosa, porque no tiene derecho de poseer aun, ni la posesión, solo tiene
derecho a la posesión, es decir, a adquirir una posesión que nunca ha tenido.

- Derecho a la posesión: quien tiene un título suficiente pero no adquirió la posesión.

 - Derecho de poseer: quien tiene o ha tenido la posesión fundada en un título suficiente. El poseedor
legítimo tiene derecho de poseer.

Derechos de la posesión: el hecho de la posesión genera defensas posesorias y usucapión. Esos derechos se
pierden al año desde que el poseedor supo o pudo saber de la desposesión realizada por el hecho de un
tercero. Ese ex poseedor recupera la cosa si actúa antes del año, y es como si nunca hubiera perdido la
posesión. Si no las ejerce, las pierde por prescripción, perdiendo los derechos a la usucapión; y el nuevo
poseedor vicioso, se convierte en poseedor anual y no vicioso frente a todos, porque purgó su vicio ante la
inactividad del lesionado.

OBJETO de las acciones posesorias:

- Obtener la restitución o manutención de la cosa.

- Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular
poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.

NATURALEZA JURÍDICA de las acciones posesorias: ¿personales o reales?

Existen dos acciones contra la desposesión:

- Restitución: no está definida, la legitimación pasiva es más amplia (adversus omnes).

- Despojo: se puede exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y
particulares de mala fe. Tiene efectos reales que se detienen frente al particular de buena fe.

Son reales, porque pueden intentarse adversus omnes, contra cualquiera que tenga la cosa de la que el actor
fue despojado.

LESIONES que puede sufrir la posesión:

- Turbaciones que no alcanzan a despojar al poseedor: hay intención de poseer y excluir al poseedor.
- Despojo o desposesión: el poseedor es absolutamente despojado de la cosa, desapareciendo el
corpus.

UNIDAD O DUALIDAD de las defensas: comprenden la defensa extrajudicial y las acciones posesorias. Estas
últimas pueden ser: stricto sensu o policiales.

- Si el poseedor sufre ataques graves, como la desposesión, debe recobrar la cosa: RECUPERACIÓN.
- Si sufre lesión leve, como turbación, debe mantener la cosa: MANUTENCIÓN.

Juicio posesorio y petitorio: en un ataque contra la posesión, se pueden ejercer defensas posesorias o
acciones reales.

La posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, es inútil la prueba en las acciones posesorias del
derecho de poseer por parte del demandante o demandado. (Principio de prescindencia de la prueba del
título: poseo porque poseo).
Es una directiva al juez, que dice que su sentencia no puede fundarse en el título de cualquiera, pero puede
tener otros efectos, por ejemplo, se presume que posee desde la fecha del título traslativo de propiedad,
salvo prueba en contrario.

Pero hay una excepción: si es dudoso el último estado de la posesión entre los que dicen serlo, se juzga que la
tiene el que probare una más antigua. Si no se puede, el que tiene derecho o mejor derecho de poseer.

Está en el artículo anterior, es criticable que l excepción preceda a la regla.

¿Podrá luego de la sentencia posesoria hacer el juicio petitorio, real? ¿O ya hizo cosa juzgada?
Biblioni resuelve esto diciendo que el juez no puede hacer mérito a los títulos presentados, solo aprecia su
naturaleza, extensión y eficacia. Cuando no se logre establecer quién tiene la posesión, el juez ordenará que
las partes ventilen sus derechos en el juicio petitorio, secuestrando la cosa.

Establecido el posesorio, el petitorio no tiene lugar hasta que la instancia posesoria haya terminado. Esto es
porque está prohibida la acumulación de las acciones, pero aun así, el juez puede ordenar medidas
provisionales como la guarda y conservación de la cosa litigiosa.
El que tenga derecho de poseer y fuese turbado o despojado, puede intentar acción reales, o acciones
posesorias, pero no puede acumular el petitorio y el posesorio. Si intenta la real, pierde el derecho a intentar
las posesorias; pero si intenta las posesorias, puede luego intentar la real.

Juicio posesorio: versa sobre la posesión, sin considerar si hay derecho o no a ella.
Vía procesal: las acciones son juzgadas por sumario y en la forma que prescriban las leyes de procedimiento.
En Entre Ríos, es vía juicio ordinario.

- Ordinario: términos más amplios, formalidades, excepciones, pruebas, alegatos, sentencia,

recursos.
- Sumario: más rápido, demanda, contestación, prueba alegatos, sentencia, recursos.

Prueba: el juez debe formar su convicción antes de dictar sentencia. Al alegar un despojo o turbación debe
demostrarse, también la calidad de poseedor o tenedor; si es anual y no vicioso, etc.

Prescripción y caducidad:

- Acciones posesorias: prescriben en un año. El demandado la puede oponer debiendo él acreditar

que el tiempo en que se produjo el ataque era anterior al invocado por el actor. El actor podrá
demostrar la causal de suspensión o interrupción.
- Acciones policiales: también es de un año, pero se trata de plazo de caducidad, donde el juez puede
decretarla de oficio.

Todo ello corre desde el día del despojo o turbación, o desde que el poseedor pudo saber de ella.

Sentencia:

- Acciones posesorias: debe ordenar la devolución de la cosa o el cese de futuras turbaciones.

- Acción de obra nueva o de daño temido: ordenar las medidas que correspondan: demolición,
apuntalamiento, etc. además puede contener una condena accesoria de daños.

Interdictos procesales: Se discute si son remedios distintos a las acciones o son la reglamentación procesal
de ellas. A partir de la reforma al CPPCyC en 1968, quedó una tesis dualista: acciones e interdictos.
Son remedios procesales que se conceden aun al poseedor no anual y vicioso, tramitados por proceso
sumarísimo:

De adquirir: su objeto es adquirir la posesión o tenencia que nunca se tuvo, por eso es de distinta
naturaleza, ya que no hay despojo ni turbación. Se requiere:

- Tener título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia.

- Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa. Crítica: los inmuebles no pueden no
tener dueño, sino serían dominio del Estado; los muebles sin dueño, se adquieren por aprehensión;
muebles sin dueño, no requiere de la justicia.
- Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa. Crítica: no existen cosas sin dueño o poseedor.

Es inoperante este interdicto.

De retener: tiene por objeto retener la posesión o tenencia que se está gozando, frente a turbaciones
indebidas. Se requiere:

- Tener la actual posesión o tenencia.

- Que alguien amenace con perturbarlo o lo perturbe mediante actos materiales.

Protege la posesión en forma amplia, a todo poseedor o tenedor frente a actos materiales.
La demanda se dirige contra el perturbador, sucesores o partícipes.
La prueba solo versa sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de
los actos de perturbación, y la fecha de éstos.

De recobrar: tiene por objeto que el poseedor o tenedor despojado, obtenga la restitución de la cosa
(inquilino que despoja al dueño impidiéndole la entrada). Se requiere:

- Tener la posesión actual o tenencia de mueble o inmueble.

- Que haya sido despojado total o parcialmente, con violencia o clandestinidad.

La demanda se dirige contra el autor, sucesores, partícipes o beneficiarios.

La prueba se refiere a l hecho de la posesión o tenencia, y al despojo.

De obra nueva: procede cuando la posesión o tenencia se ven afectadas por una obra nueva de un tercero,
teniendo por fin que ella se suspenda o se ordene destruirla.
Va contra el dueño de la obra, o contra el director o encargado de ella.
No procede si la obra concluyó.
Caducidad de los interdictos: los de retener, recobrar y de obra nueva, no pueden promoverse luego de
transcurridos un año de producidos los hechos.

3- ACCIONES POSESORIAS PROPIAMENTE DICHAS:

Solo las entabla un poseedor y no un tenedor, contra la lesión sufrida (turbación o despojo): manutención y
recuperación.
1-ACCION DE MANUTENCIÓN: el poseedor se sirve de ella para cuando es turbado en el ejercicio de la
posesión, asegurando la mantención de esa posesión.
Solo habrá turbación, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere con intención
de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.

Elementos:

- Ejercicio de actos posesorios por parte del turbador: actos materiales, de hecho, consumados. Las
de derechos están excluidas (notificaciones de demanda, etc.). Tampoco las simples palabras.
- Que el turbador tenga la intención de poseer: es necesario el animus. Si no lo fuera, la acción del
poseedor será como indemnización de daño y no como posesoria.
- Que actúe contra la voluntad del poseedor: debe haber conflicto sobre la posesión. Si asienta o
autoriza los actos materiales, nada podrá reclamar.
- Que no resulte la exclusión absoluta del poseedor: marca la diferencia con el despojo.

2-ACCIÓN DE RECUPERACIÓN: tiene por objeto obtener la restitución de la cosa, cuando el poseedor es
privado de la posesión.
Para una parte de la doctrina, se requiere violencia, y no otro procedimiento. Para otros, el despojo
comprende toda desposesión, por violencia, clandestinidad o abuso de confianza. Es decir, hay desposesión
cuando hay posesión viciosa.
Se requiere también actos unilaterales del despojante.

Elementos:

- Actos posesorios.
- Ejecutarlos con la intención de poseer.
- Contra la voluntad del poseedor actual.
- De los que resulte la exclusión absoluta del poseedor: total o parcial.

Requisitos comunes de estas acciones: no se otorgan a cualquier poseedor, sino al que esté legitimado para
iniciarlas: anual y no vicioso:

- Anualidad: su posesión debe tener al menos un año, en forma continuada e ininterrumpida

-Continuada: actividad del poseedor: fundo, cultivarlo y cosecharlo; casa, habitarla o alquilarla.
-Ininterrumpida: la interrupción supone un hecho positivo de un tercero o del mismo poseedor, que
hace considerar a la posesión anterior como si nunca hubiera existido.
Ella puede ser natural, cuando se lo priva por un año del goce de la cosa. Si no dura un año la
interrupción, se tiene por no sucedida.
-Accesión de posesiones: para establecer la posesión anual, el poseedor puede unir su posesión a la
de la persona de quien la tiene, a título universal o particular. La primera siempre va unida. La
segunda, es independiente, pudiendo unirlas siempre que no sean viciosas. Pero si el sucesor
singular es de buena fe puede prescribir igual si la de su antecesor es de mala fe. Entonces:

1. Ninguna debe ser viciosa.

2. Deben estar ligadas inmediatamente, sin estar interrumpidas por una viciosa.
3. Deben proceder una de la otra. Igual se dice que la mala fe no es requerida.

- Posesión no viciosa: no debe ser precaria, violenta ni clandestina. Es decir:

 -No precaria: debe ser a título de propietario. Precario quiere decir toda ocupación de la cosa
desprovista del animus domini, es decir, a simple tenencia, ausencia de posesión.
-Pacífica: no debe ser turbada durante el año.
-Pública: no que la conozca el propietario, sino que sea posible que él la conozca. Dice la nota, son
clandestinos los trabajos de noche y subterráneos.
Relatividad de los requisitos: no necesita ser anual cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y
que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión; la violencia es un vicio relativo respecto de aquel
contra quien se ejerce; la clandestinidad es relativa al anterior poseedor solamente; la acción de
manutención compete al poseedor de un inmueble, turbado, siempre que no sea viciosa respecto del
demandado.
Relativo quiere decir que solo lo opone a aquel que ha sido objeto del despojo.

Legitimación activa:

- Recuperación: al que fue privado de la posesión.

- Manutención: al poseedor de la cosa, mueble o inmueble, turbado.

Legitimación pasiva: forma amplia, erga omnes. Se equipara al poseedor anual con el propietario, con
acciones con efectos reipersecutorios, como las acciones reales.
Highton de Nolasco considera que solo se da en las de recuperación.
Tampoco alcanza al sucesor particular de la cosa mueble, de buena fe, cuando la cosa no sea robada ni
perdida.

4- ACCIÓN POLICIAL: tienen por finalidad preservar la paz pública y evitar la justicia por mano propia. Se
exigen menores requisitos, con efectos menores. Son dos: en caso de despojo o turbación:

1-ACCIÓN DE DESPOJO O RECPERACION DE LA POSESIÓN O TENENCIA: para recobrar la posesión o la

tenencia que ha sido perdida. Ejercida por los titulares de relaciones posesorias de menor jerarquía,
como tenedor, además de poseedor. Basta la detentación actual de la cosa y el desapoderamiento
para habilitar el ejercicio de esta acción.

Legitimación activa: poseedor anual o no, vicioso o no, y tenedor interesado, sin obligación de
producir título alguno contra el despojante, sucesores o cómplices, aunque fuera el dueño del bien.
Se exceptúa al tenedor en interés ajeno o en relación de dependencia u hospedaje.

Legitimación pasiva: restringida: contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y

particulares de mala fe.

2-ACCIÓN INNOMINADA O DE MANUTENCION DE LA POSESION O TENENCIA: retiene o conserva la

posesión turbada.

Legitimación activa: poseedor, cualquiera sea su naturaleza, anuales, no anuales, viciosos, no

viciosos, y tenedores interesados (aunque no lo dice).

Legitimación pasiva: autor, sucesores universales y particulares de mala fe.

5- ACCIÓN DE OBRA NUEVA: ponen remedio o defienden al poseedor contra las turbaciones o despojo
consistente en una obra nueva que realiza el violador de la posesión. Se suspende la obra durante el juicio, y
a su terminación que se mande a deshacer lo hecho.

Naturaleza: acciones autónomas o son variantes de las demás acciones, en las que el despojo o turbación
son causadas por una obra nueva.
Highton sostiene que no son independientes sino que son casos especiales de recobrar y mantener, que
según la legitimación activa (la ejerce poseedor o tenedor) serán posesorias propiamente dichas o policiales.

- Obra nueva o destrucción de obras en terrenos del poseedor. Será acción de despojo.
- Obra nueva en terrenos que no son del poseedor: supone la turbación provocada por una obra
nueva que se comienza a hacer en otro inmueble, menoscabando la posesión del afectado en
beneficio del autor: a) debe comenzar a hacerse, no debe estar terminada; b) los inmuebles no sean
del poseedor; c) menoscabo de la posesión; d) beneficio para el que ejecuta la obra.

Requisitos para la procedencia: la obra debe comenzarse a hacer. Recién empezada, no terminada, porque
la ley protege a los que defienden sus derechos, no a los negligentes.

6- ACCIÓN DE DAÑO TEMIDO: para quien tema de que un edificio o de otra cosa derive un daño a sus
bienes, pudiendo denunciar ante el juez para que adopte las correspondientes medidas cautelares.

Origen y evolución: en el derecho patrio se otorgaba un interdicto para la demolición de obra ruinosa. Vélez
se refiere en una nota a la cautio damni infecti del derecho romano, que era una caución para reparar el
perjuicio que podía causar la caída de un edificio.

Naturaleza jurídica: es una acción extra posesoria, porque su ejercicio no depende, en su aspecto activo, de
una relación con la cosa. Desde el aspecto pasivo, es una carga inherente a la posesión porque la cosa está
amenazada por un daño.

Legitimación activa: amplia, porque desborda la posesión. Toda persona que tema que de un edificio u otra
cosa derive un daño a sus bienes. No solo el dueño y demás titulares de derechos reales, sino derechos
personales (locatario).

Legitimación pasiva: contra el que estaría obligado a reparar un daño en caso de que se produjera. Su
relación con la cosa puede ser real o personal.

Relaciones entre el art. 2499 y 1132: el art. 1132 dispone que “el propietario de una heredad (propiedad)
contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio
eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede exigirle que repare o haga demoler el edificio.”
Vélez justificó esta decisión diciendo que en estos casos los intereses de los vecinos están garantizados por la
vigilancia de la policía y por el poder de las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los
edificios que amenacen ruina.
Pero la ley 17.711 agregó un segundo párrafo al art. 2499, donde establece que “quien teme que de un
edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez para que se adopten
las medidas cautelares correspondientes.”
Esto colisiona con el anterior artículo. Algunos autores consideran que el art. 1132 está tácitamente
derogado; para otros, se sigue aplicando para edificios, y el art. 2499 para otras cosas, como árboles o
columnas.
7- Defensa extrajudicial o defensa privada:

Protección penal: la legítima defensa es una causa de justificación que vuelve al hecho en no punible, y
exige:

- Agresión ilegítima.
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

También protege al crear tipos penales, como el robo, usurpación, etc.

Protección civil: el art. 2470 dispone: el hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión
propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la
justicia legarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin
intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa. Entonces, requisitos:

- Empleo de una fuerza por parte del agresor, que debe ser ilegítima.
- Empleo de una fuerza suficiente que no exceda los límites de la propia defensa por parte del
ofendido.
- Que se trate de un caso de urgencia, donde la justicia llegaría demasiado tarde.
- Que no haya intervalo de tiempo.

Este artículo contiene dos situaciones:

a) Protegerse en la posesión propia: caso de turbación.

b) Recuperar la posesión: caso de despojo.

Legitimación activa:

1. Poseedores anuales o no anuales, viciosos o no viciosos.

2. Tenedores interesados o desinteresados, incluso los que tienen la cosa en relación de un vínculo de
dependencia (servidores de la posesión).

Legitimación pasiva: muy restringida, solo contra el autor del ataque.