La Funcion Notarial

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C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del
equilibrio contractual
LA FUNCIÓN NOTARIAL: GARANTÍA DEL
EQUILIBRIO CONTRACTUAL*
Por Carlos Marcelo D’Alessio (Coordinador); María Ga-
briela Antoniazzi; D. Alicia Bonfanti; Hernán Goldstein;
María Cecilia Herrero de Pratesi; Leandro Lenza; Mau-
ro Riatti; Emilio Pablo Solari y Paula Speroni
I. Introducción
El contrato constituye un elemento trascendente en la vida de las personas,
en cuanto es el instrumento esencial que el derecho proporciona a los indivi-
duos para relacionarse con otros con el fin de satisfacer muchas de sus nece-
sidades y aspiraciones.
Así, mediante los contratos vinculados con el trabajo se asegura los recur-
sos para su subsistencia, mediante los de cambio destina aquellos recursos pa-
ra adquirir los bienes que necesita o desea; a través de los de previsión se cu-
bre de las distintas contingencias que pueden acaecerle. Otros le proveerán su
recreación, la prevención de su salud, etcétera.
La facultad del hombre de crear sus propios vínculos jurídicos en ejercicio
de la autonomía de la voluntad, expresión de la libertad individual, constitu-
yó un avance de la humanidad. El reconocimiento del poder jurígeno de la vo-
luntad humana es una expresión de su valoración como un ser libre y requie-
re para su eficacia que el compromiso contraído se torne obligatorio. Una ex-
presión categórica de estos principios es el texto del art. 1197 de nuestro Có-
———
*Trabajo presentado a la XXVI JORNADA NOTARIAL ARGENTINA en Córdoba, 3 al 5 de
octubre de 2002.
Premio Accesit conferido por el Consejo Federal del Notariado Argentino.
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digo Civil: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la que deben someterse como a la ley misma”.
Esta magnífica herramienta mediante la cual el hombre va tejiendo sus
vínculos en la sociedad requiere ser adaptada a las necesidades de cada época
para que continúe siendo un elemento positivo y no se convierta en un ins-
trumento de opresión.
Si los principios consagrados en nuestro Código en pleno siglo XIX se
mantuvieran hoy intactos, el contrato no sería más que un elemento median-
te el cual los más fuertes ejercerían un poder desmedido sobre los más débiles.
Las circunstancias actuales a las que nos referiremos a continuación han
generado la necesidad de que el Derecho articule mecanismos que traten de
atenuar los fenómenos que, de lo contrario, tornarían el derecho de contratar
en una ficción que encubriría la imposición de la voluntad de unos pocos so-
bre el resto de la comunidad.
Este trabajo tratará de analizar cuál es el papel que cabe en este proceso al
notario, actor relevante en muchos contratos.
II. La contratación masiva

El gran desarrollo económico que caracterizó el período posterior a la Se-
DOCTRINA
gunda Guerra Mundial generó una mejoría del nivel de vida del ciudadano y
la aparición de la fabricación de bienes en serie y el consumo en masa1. Este
fenómeno de masificación que afecta a conjuntos numerosos de individuos
anónimos constituye una realidad visible con importantes consecuencias jurí-
dicas: los cauces e instrumentos del derecho tradicional, pensados en función
de la ideal y casi romántica bilateralidad, se ven desbordados.
Dentro de esta realidad, el contrato por negociación, aquel en el que una
parte formula una oferta a otra quien luego de analizarla concienzudamente,
en ejercicio de su libertad contractual la acepta o rechaza, casi no tiene lugar.
El solo hecho de pensar en contratos de transportes, seguros, de espectáculos,
donde se vislumbra el tráfico por ventanilla, y las relaciones contractuales fác-
ticas, permite observar la mecanicidad de las relaciones jurídicas.
El tráfico de masas nos aleja de aquel contratante individualizado, para en-
frentarnos con la realidad de un consumidor anónimo. El consumidor sufre
una crisis de identidad, se despersonaliza.
Frente a esta realidad es necesario acelerar la contratación. Ya la negocia-
ción individual no satisface las necesidades del tráfico. Surgen así las condicio-
nes generales negociales redactadas con un carácter de generalidad por uno de
Rev. del Not. 870
los contratantes y aceptadas por el otro. La doctrina debe abocarse entonces a

estudiar como un fenómeno específico los contratos predispuestos, los cele-
brados por adhesión, las condiciones generales necesarias.
De un modo más específico se delinea dentro de este proceso la figura del
consumidor como el adquirente o usuario final de bienes muebles, inmuebles
———
(1) Ver STIGLITZ, Gabriel, Defensa de los Consumidores de productos y servicios, Ediciones
La Rocca, 1994, pág. 98.
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o servicios –persona física o jurídica– que, generalmente, se encuentra en una
situación de inferioridad y a veces hasta de indefensión respecto de la otra par-

te contratante a quien se denomina “profesional”2.
Estas nociones superan incluso el ámbito doctrinario para convertirse en
conceptos contenidos en los códigos como categorías legales con efectos pro-
pios. Así, el moderno Código Civil de Quebec (2000/2001), luego de definir al
contrato (art. 1378), los clasifica como: de adhesión o de mutuo acuerdo; bi-
laterales o unilaterales; onerosos o gratuitos; conmutativos o aleatorios: de
ejecución instantánea o de tracto sucesivo, e incluye como última categoría a
los de consumo. El art. 1379 define al contrato de adhesión y luego, por exclu-
sión, define a los celebrados por mutuo acuerdo. Criterio similar adoptó en
nuestro país el Proyecto de Unificación de 1998.
Entendemos que la problemática de la actuación notarial en este fenóme-
no de contratación masiva abarca un campo más amplio que los contratos que
se encuentran específicamente comprendidos en la Ley de Defensa del Consu-
midor para alcanzar a los predispuestos y a los celebrados por adhesión.
III. Condiciones generales de contratación. Contratos

predispuestos
Se denomina condición general a la estipulación, cláusula o conjunto de
ellas reguladoras de materia contractual, preformuladas, y establecidas por el
estipulante sin negociación particular, concebidas con carácter de generalidad,
abstracción, uniformidad y tipicidad. También se la concibe como cláusulas
predispuestas redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad
de contratos.
A la vez se denomina contrato predispuesto a aquel que en su estructura
jurídica reconoce cláusulas uniformes, abstractas y genéricas preformuladas o
estipuladas unilateralmente por el predisponente, sin relación con un deter-
minado contratante.
La uniformidad de estas cláusulas responde a la necesidad de brindar solu-
ciones jurídicas uniformes como medio de satisfacer las necesidades del fenó-
meno de la contratación en masa antes descripto.
La utilización de condiciones generales negociales o de contratos predis-
puestos no es en sí misma perjudicial para el consumidor sino que puede fa-
vorecerle en cuanto facilita el tráfico de bienes y servicios, ahorra tiempo y dis-
minuye costos ya que se reducen los costos de transacción.
El fenómeno se torna perjudicial, cuando en esos contratos se incluyen
cláusulas abusivas, establecidas a favor de los productores de bienes o servi-
cios, las cuales están habitualmente referidas a limitaciones o exenciones de
sus responsabilidades.
———
(2) Ver II Jornadas Uruguayas de Derecho Privado, Montevideo, 16/18 junio 1998.
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IV. Contratos celebrados por adhesión

Como una expresión más del fenómeno de la contratación masiva se pre-
senta el contrato celebrado por adhesión. Aquí no se trata sólo de un contra-
to en el cual las cláusulas son presentadas como un todo elaborado por una de
las partes, sino que ésta goza de una especial situación que determina que la
otra parte se vea compelida a contratar. Nos encontramos aquí con un acuer-
do logrado, o quizás arrancado, en una clara situación de desnivel negocial. Tal
sería el supuesto de los servicios públicos prestados por empresas privadas en
forma monopólica. Ya no se trata de que el prestador del servicio presente al
usuario un contrato cuyas cláusulas no puede modificar sino que éste está
obligado a celebrar el contrato, so pena de no contar con un servicio que le re-
sulta indispensable.
Podríamos definirlos, entonces, como aquel contrato cuya configuración
interna es dispuesta anticipadamente sólo por una de las partes (predisponen-
te, profesional, proveedor o empresario) de manera que la otra parte (adhe-
rente, no profesional o consumidor) si decide contratar, debe hacerlo sobre la
base de aquel contenido.
Esta figura va entonces más allá del campo de las condiciones negociales
generales, en el cual la rigidez no llega al extremo de que al momento de cele-
DOCTRINA
brarse el contrato singular no se permita la estipulación de condiciones parti-

culares que las contradigan, las cuales, por su especialidad, pueden prevalecer
sobre las genéricas.
El fenómeno de los contratos que contienen cláusulas generales negociales
y más aún el de los contratos celebrados por adhesión, genera, como se ha se-
ñalado, un desequilibrio contractual que requiere que el Estado despliegue su
actividad para tratar de restablecer esa desigualdad. Así lo hace a través de exi-
gencias administrativas, como en el caso de ciertos supuestos de contratos pre-
dispuestos en los que se exige que los textos sean conformados por algún or-
ganismo oficial –pólizas de seguros o los contratos de ahorro previo–, a través
de normas específicas que fijan pautas especiales para la interpretación de esos
contratos (artículo 37 de la ley 24240) o la exigencia de ciertos requisitos de
forma tal que permitan al aceptante advertir el contenido de alguna cláusula
que puede limitar sus derechos (artículo 14 de la ley 19724 de Prehorizontali-
dad).
En doctrina y jurisprudencia se han ido delineando pautas tales como: a)
reconocer que las condiciones generales sólo formarán parte del contrato
cuando el adherente acepte su incorporación y sea firmado por todos los con-
Rev. del Not. 870
tratantes; b) la interpretación a favor de condiciones particulares ante una po-

sible colisión de éstas con cláusulas pactadas genéricamente; c) las condiciones
genéricas oscuras se interpretarán a favor del adherente; d) tener por no incor-
poradas las cláusulas que el adherente no haya tenido posibilidad de conocer
al tiempo de la celebración del contrato; e) considerar nulas las siguientes
cláusulas: 1) las que contradigan alguna norma legal, 2) las que sean abusivas.
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V. Cláusulas abusivas. Su regulación en la Ley de Defen-

sa del Consumidor
Se denomina cláusula abusiva aquella que, en contra de las exigencias de
la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importan-
te e injustificado de las obligaciones contractuales. Ésta puede tener o no el ca-
rácter de condición general, ya que también puede incluirse en contratos par-
ticulares en los que no exista negociación individual de sus cláusulas, esto es,
en contratos de adhesión particulares.
Respecto de este tipo de cláusulas, el artículo 37 de la ley 24240 establece
que, sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a)
Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad
por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos
del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que
contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prue-
ba en perjuicio del consumidor.
Resulta interesante profundizar algunos conceptos incluidos en nuestra le-
gislación positiva ya que, según la amplitud que le fijemos, una determinada
cláusula será o no, tachada de nulidad y a su vez, según lo consideramos en es-
te trabajo, podrá o no ser incluida por el notario en los documentos que re-
dacte.
La ley se refiere a aquellas cláusulas que desnaturalicen obligaciones. Des-
naturalizar es entendido por la doctrina como un apartamiento injustificado
del derecho dispositivo, es decir, de aquellas normas que caracterizan los dis-
tintos tipos contractuales, delineando los requisitos de los cuales las partes no
pueden apartarse. Esta regla de carácter general se complementa con la dispo-
sición del inciso b) del art. 37 que considera ineficaces aquellas cláusulas que
importen renuncia de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de
la otra parte.
Además de dichas cláusulas abiertas, se incluyen en particular las que limi-
ten la responsabilidad por daños. Este supuesto se presenta cuando una de las
partes de la relación negocial intenta anticipadamente liberarse total o parcial-
mente de las consecuencias patrimoniales por las que debería responder de no
existir la cláusula; en definitiva, es aquella que limita las consecuencias patri-
moniales derivadas de la inejecución, por lo que, subsistiendo la obligación
asumida, el obligado está dispensado de reparar el daño a pesar del incumpli-
miento.
Se comprenden también en especial las cláusulas que impongan la inver-
sión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Ello significa que
contractualmente se atribuye al consumidor la carga de la prueba que, de no
haber existido tal cláusula, habría correspondido al profesional según las re-
glas procesales.
Se incluyen en el género de las cláusulas abusivas las denominadas cláusu-
las sorpresivas. Una cláusula será sorpresiva cuando su uso no sea habitual al
contratar, tan insólita que el adherente no contaba con su existencia. Por su
carácter de inesperada, de inaudita, resulta que su incorporación al contrato
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importa inequidad e irrazonabilidad. En definitiva, la cláusula sorpresiva es

aquella que contradice de modo trascendente las expectativas normales y ra-
zonables que genera en el adherente un contrato de la naturaleza del conclui-
do, apareciendo de modo insólito en el contenido del negocio, y desnaturali-
zando la relación de equivalencia3. Vinculando estos conceptos con nuestro te-
ma específico podríamos señalar que el correcto cumplimiento del deber de
asesoramiento, en especial respetando las pautas que propondremos, torna
imposible la inclusión de cláusulas sorpresivas en el contrato celebrado por es-
critura pública. Por el contrario, podría ser tachada de abusiva aquella cláusu-
la con la que el adherente se encuentra por primera vez en el acto escriturario.
El Proyecto de Reforma del Código Civil del año 1998 establece como esti-
pulaciones prohibidas en los contratos predispuestos aquellas que: a) desnatu-
ralizan las obligaciones de las partes; b) limitan la responsabilidad del predis-
ponente por daños al proyecto de vida; c) limitan la responsabilidad del pre-
disponente por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económi-
ca; d) importan renuncia o restricción a los derechos del no predisponente, o
ampliación de los derechos del predisponente que resultan de normas suple-
torias; y e) obligan al no predisponente a pagar intereses, si su tasa excede sin
justificación y desproporcionadamente el costo del dinero para deudores en
DOCTRINA
operaciones similares. En tal caso, se los tiene por no convenidos en la dema-

sía y se aplica el artículo 723 para los pagados en exceso. (En este último su-
puesto, el Tribunal tiene la facultad para la reducción de intereses). Asimismo,
el Proyecto establece que las estipulaciones mencionadas en c), d) y e) son
oponibles al no predisponente si el predisponente prueba que, antes de con-
cluir el contrato, aquél las ha conocido o hubo de haberlas conocido; y que las
ha aprobado expresa y especialmente por escrito, si esta aprobación resulta ra-
zonable. Finalmente, el artículo 970 del mismo Proyecto establece que si el
contrato predispuesto ha sido celebrado por adhesión no rigen las excepciones
previstas en el artículo anterior.
VI. Derecho del consumidor

Tal como hemos señalado, el fenómeno de la contratación masiva generó
en los últimos veinticinco años el desarrollo de normas y procedimientos es-
pecíficos de protección que se han dado en llamar Defensa del Consumidor.
Se entiende por consumidor al adquirente o usuario final de bienes mue-
bles, inmuebles o servicios que puede ser una persona física o jurídica y, ge-
neralmente, se encuentra en una situación de inferioridad y a veces hasta de
Rev. del Not. 870
indefensión respecto de la otra parte contratante4.

Con el surgimiento del derecho ad hoc no se pretende dotar al consumidor
de prerrogativas especiales o privilegios, sino de reconocer su situación de de-
bilidad en el mercado y tratar de elevarlo a una posición de igualdad real y de
seguridad jurídica.
———
(3) STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel, op. cit. en nota 4, pág. 232.
(4) Ver II Jornadas Uruguayas cit. en nota 2.
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Es cierto que el consumidor no se encontraba totalmente indefenso con
anterioridad, ya que distintos institutos y garantías tradicionales (ej. vicios

ocultos) le brindaban diversos grados de protección, pero estos medios resul-
tan francamente insuficientes ante un fenómeno como el ya descripto.
Generalmente, el consumidor se hallaba desinformado sobre las caracterís-
ticas del bien o servicio objeto de la operación y acerca de las modalidades téc-
nicas, jurídicas y financieras del negocio. Tampoco contaba con sistemas ad-
ministrativos y judiciales ágiles para la solución de sus conflictos5.
Constituyen un valioso antecedente en esta materia las Directrices para la
Protección del Consumidor, aprobadas por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas el 1° de abril de 1985.
Asimismo, el Derecho del Consumidor fue receptado por la mayoría de los
países a través de leyes especiales o de verdaderos códigos. Como ejemplo de
ello podemos mencionar la Ley Alemana de 1976-1977; el Código de Defensa
del Consumidor de Brasil del año 1990; y la Ley General para la defensa de los
consumidores y usuarios de España de 1984.
Hasta 1993, la República Argentina no contaba con un sistema, ni especial
ni orgánico, de protección jurídica del consumidor y se aplicaban, por tanto,
soluciones genéricas del Código Civil y leyes especiales, como ser, la de abas-
tecimiento, la de lealtad comercial, la de defensa de la competencia, etcétera6.
En los últimos años, Argentina superó notoriamente esa situación a través,
principalmente, de la sanción de la ley de Defensa del Consumidor 24240. Di-
cha ley fue sancionada el 22/9/1993, promulgada parcialmente en razón de las
observaciones formuladas por el Poder Ejecutivo el 13/10/1993 y publicada en
el Boletín Oficial el 15/10/1993. En su versión original sufrió una seria muti-
lación como consecuencia del veto de los artículos que establecían la respon-
sabilidad solidaria de todos los miembros de la cadena de fabricación y elabo-
ración de productos. Esto fue superado gracias a la sanción, en el año 1998, de
la ley 24999 que incorpora los artículos 13 y 40, que habían sido vetados en
1993.
Como es obvio, por la jerarquía de la norma que los consagra, la protec-
ción del consumidor tiene un relevante avance en nuestro país como conse-
cuencia del expreso reconocimiento de los derechos de los consumidores en la
reforma de la Constitución Nacional sancionada en 1994, que incorporó el re-
conocimiento de “nuevos derechos y garantías”, incluyendo en el artículo 42 la
declaración de los derechos de los consumidores, en los siguientes términos:
“Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derechos, en la rela-
ción de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de
trato equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación pa-
———
(5) STIGLITZ, op. cit. en nota 1, pág. 21.
(6) STIGLITZ, Gabriel A., Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Editorial
Juris, Bs. As., 1997, pág. 165.
52
pág.
ra el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de

los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumi-
dores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solu-
ción de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competen-
cia nacional, previendo la necesaria participación de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Con ese alcance, la declaración de la Constitución Argentina satisface los li-
neamientos de las Directrices para la Protección del Consumidor de las Nacio-
nes Unidas (1985).
Desarrollando los contenidos del texto constitucional argentino, se puede
esquematizar la defensa del consumidor en nuestro país en la consagración de
los siguientes derechos fundamentales:
I) Derechos Primarios
(Relativos a deberes y funciones del Estado)
a) Derecho de acceso al consumo
- Libertad de elección.
DOCTRINA
- Trato equitativo y dignidad en el acceso al consumo.

b) Derecho a la educación para el consumo.
II) Derechos Sustanciales

(Soluciones del derecho de fondo)
c) Derecho a la salud y a la seguridad.
d) Derecho a la información.
e) Derecho a la protección de los intereses económicos.
Calidad de los servicios públicos.
III) Derechos Instrumentales

(Mecanismos de implementación)
f) Derecho a la organización.
g) Derecho de participación.
(Control de servicios públicos)
h) Derecho de acceso a la justicia.
(Procedimientos eficaces. Prevención)7
Rev. del Not. 870
Dentro de este conjunto de derechos de fundamento constitucional, desa-

rrollaremos aquellos que consideramos más vinculados con el ejercicio de la
función notarial: el derecho a la libre elección, a la información y el derecho
a la protección de los intereses económicos.
———
(7) STIGLITZ, Gabriel A., cit. en nota 6.
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pág.
VI. a. Libertad de elección
Constituye uno de los pilares del sistema de protección al consumidor, la

libre elección, basada en precios justos y variedad de productos y servicios,
que supone un adecuado funcionamiento y, fundamentalmente, la elimina-
ción de políticas económicas que excluyan a determinados sectores de la po-
blación del acceso al consumo.
Analizaremos (ver infra X) una aplicación de esta garantía en materia de
derecho a la libre elección del notario.
VI. b. Derecho a la información

Es uno de los derechos básicos pues la información adecuada sobre los bie-
nes y servicios es determinante de la protección, tanto de la seguridad como
de los intereses económicos de los consumidores. En la ley 24240, el derecho
a la información está impuesto, no sólo en la etapa previa de formación del
contrato, sino también en la etapa contractual.
La finalidad de la obligación precontractual de información, partiendo de
la situación de inferioridad del consumidor en ese aspecto, es la de facilitar
que el consentimiento resulte la expresión cabal de su voluntad y que ésta se
haya formado clara y reflexivamente. La protección de la voluntad contractual
a través de los medios tradicionales como los vicios del consentimiento, resul-
ta insuficiente en el contexto del contrato masivo.
Obsérvese la estrecha vinculación entre el derecho a la información que es-
tamos desarrollando y el deber de asesoramiento y de consejo propios de la
actividad notarial (ver infra VIII).
En cuanto a la forma, si bien nuestro ordenamiento no dispuso requisitos
formales a la información precontractual, la exigencia de certeza y eficacia que
establece el artículo 4º impone que dicha información se brinde por escrito y
en idioma nacional.
VI. c. Derecho a la protección de los intereses económicos

Este principio se encuentra reconocido en las Directrices de las Naciones
Unidas y en el artículo 42 de la Constitución Nacional, que impone a las au-
toridades el deber de garantizar específicamente la calidad y eficiencia de los
servicios públicos.
Las Directrices de las Naciones Unidas, en el marco de la protección de los
intereses económicos de los consumidores, además de la calidad de los pro-
ductos y servicios, alienta a la promoción de la justicia contractual, a través de
una serie de mandatos (arts. 13 y siguientes).
Entre dichos mandatos, podemos resaltar por su vinculación con el tema
que nos ocupa, el siguiente: “Protección contra abusos contractuales, como el
uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no inclusión de
los derechos fundamentales en los contratos, y la imposición de condiciones ex-
cesivamente estrictas para la concesión de créditos por parte de los vendedores”.
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VII. La contratación en masa y la función notarial

Descripto el fenómeno de la contratación en masa y de sus dos principales
expresiones: la contratación mediante cláusulas generales negociales y los con-
tratos de consumo, analizaremos el rol del notario en este fenómeno y formu-
laremos propuestas para que su intervención configure una genuina protec-
ción a los derechos de los consumidores.
En esta materia debemos considerar dos aspectos: la relación del notario,
como prestador de servicios profesionales con los requirentes del mismo y el
ejercicio de la función en el ámbito de los contratos con condiciones genera-
les y los contratos de consumo.
VII. a. El contrato entre el requirente y el escribano y la Ley de De-

fensa del Consumidor
Se caracteriza a la relación entre el escribano y quien utiliza sus servicios
como un contrato de locación de obra. Descartada la posibilidad de que la ta-
rea profesional se preste en relación de dependencia (art. 17 ley 404) y dado
que la labor a cumplir debe concretarse en un opus, aparecen claramente con-
figurados los elementos del contrato de locación de obra.
Resultan excluidos del ámbito de aplicación de la ley de Defensa del Con-
DOCTRINA
sumidor los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio tí-
tulo universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos ofi-
cialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento”8. No cabe duda de que el concepto abarca a la actividad notarial
que, por su naturaleza, requiere como requisito para la investidura, la colegia-
ción. El fundamento de la exclusión es que los mecanismos de contralor disci-
plinarios de los colegios profesionales configuran una suficiente garantía para
los consumidores que acudan a estos profesionales.
Tal disposición fue criticada ampliamente en doctrina y considerada como
“un tratamiento benigno que coloca a los profesionales aludidos en una situa-
ción de privilegio respecto de otros proveedores de servicios”9. Incluso se ha
sostenido que, a pesar del texto de la norma, los contratos de servicios profe-
sionales se realizan por la estructura de la adhesión de individuos o masiva y
son atrapados por la Ley del Consumidor.
Al respecto, las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil declararon: “La
exclusión del art. 2 última parte, de los ‘servicios de los profesionales liberales’
no se compadece con una democracia igualitaria y con el ejemplo que dichos
profesionales deben brindar a la comunidad”.
Rev. del Not. 870
Asimismo, se ha planteado que la exclusión de los profesionales del ámbi-

to de la ley 24240 habría quedado derogada por la posterior reforma constitu-
———
(8) Ley 24240, art. 2°, segundo párrafo in fine.
(9) MOSSET ITURRASPE, Jorge y LORENZETTI, R., op. cit. en nota 8, pág. 69.
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pág.
cional que, en el artículo 42, incluye a los consumidores y usuarios de bienes y
servicios10.

No coincidimos con esta posición toda vez que la ley 24240 y el art. 42 de
la Constitución Nacional no se contraponen, sino que la primera es la regla-
mentación para los casos que regula nuestra Carta Magna. Además, no existe
tal colisión de normas ya que la ley expresamente establece el control de los
colegios profesionales, cumpliéndose, en consecuencia, el objetivo de la pro-
tección de los consumidores.
En lo que atañe a la actividad notarial, los veinticuatro colegios existentes
en el país tienen a su cargo la matrícula profesional pero muchos de ellos ca-
recen de facultades disciplinarias (ej. provincia de Buenos Aires, Corrientes,
Mendoza), por lo que poco pueden hacer por satisfacer los intereses de los re-
quirentes del servicio notarial que se vean afectados por la actuación del no-
tario. En estos casos, el consumidor se verá obligado a efectuar la pertinente
denuncia en sede judicial mediante los procedimientos judiciales ordinarios,
los cuales, dada su complejidad, originarán demoras que terminarán ocasio-
nando un grave detrimento de su protección. Por ello, entendemos que como
modo eficaz de protección al consumidor, la potestad disciplinaria debe ser
ejercida por los colegios notariales. Conteste con esta postura, en las Jornadas
Notariales Argentinas celebradas en Mendoza en mayo de 1988 se estableció
que: “El contralor de la actividad notarial debe ser ejercido en plenitud por los
Colegios Notariales...” y “Como consecuencia del régimen legal de la colegiación
obligatoria y del control de la matrícula que ejercen los Colegios de Escribanos,
debe propenderse a que, la potestad disciplinaria sea ejercida por éstos, cuyas de-
cisiones podrán ser revisadas en sede judicial”.
En las demarcaciones en las cuales los colegios son los encargados de vigi-
lar el accionar de sus miembros, la protección puede ser más efectiva. De cual-
quier modo, debemos reconocer que el proceso disciplinario que tiene una fa-
cultad sancionatoria y, por tanto, debe respetar las reglas del debido proceso,
es muchas veces lento y no significa una eficaz protección para los requiren-
tes.
En consecuencia, propiciamos la regulación de procedimientos rápidos y
exentos de cargas burocráticas que aseguren una efectiva tutela y, en muchos
casos, permitan evitar que el consumidor sufra un daño que, luego de causa-
do, sólo podrá ser reparado por una acción judicial cuya complicación y cos-
to tornarán ilusoria la protección, sobre todo en asuntos de escaso monto.
También debe advertirse que la regla del segundo párrafo del artículo 2 no
comprende a la publicidad que se haga del servicio. En materia notarial esta
cuestión no debiera tener aplicación ya que la publicidad de la actividad no-
tarial está sumamente limitada por las normas de ética profesional. Sin em-
———
(10) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución Nacional Argentina Comentada, Ed. Zava-
lía, 1996, quien, en el comentario al art. 42, alude a algunos casos de la ley 24240, como los de
intermediarios y a las cosas usadas, de los arts. 1º y 2º, respectivamente, que estarían alcanza-
dos por la protección constitucional.
56
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bargo, cualquier anuncio engañoso que el notario, contrariando dichas reglas

deontológicas, pudiera efectuar de sus servicios se encuentra alcanzada por las
normas de la ley 24240.
VII. b. La intervención del notario en los contratos con condiciones

generales y en los contratos de consumo
Son diversos los casos en que pueden llegar a la notaría contratos predis-
puestos: compraventas de departamentos o barrios por parte de un desarrolla-
dor, contratos de multipropiedad, préstamos de todo tipo. En particular, exis-
ten contratos expresamente previstos en la ley 24240 que habitualmente se ce-
lebran con intervención notarial, como los regulados en el art. 1º: “... c) La ad-
quisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de te-
rreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a
persona indeterminada”. También los regulados por el art. 36: créditos para la
adquisición de cosas o servicios.
Respecto de los créditos bancarios, la doctrina no es uniforme sobre su in-
clusión en el ámbito de la Ley de Defensa del Consumidor. En una interpreta-
ción más restringida, se sostiene que la relación de consumo se limita a la ad-
quisición de bienes y la obtención de servicios de consumo o de uso, mientras
DOCTRINA
que la relación entre banco y cliente excede ese concepto11, toda vez que el di-
nero y el crédito no constituyen productos adquiridos o usados por el destina-
tario final, sino que, al contrario, son instrumentos o medios de pago que cir-
culan en la sociedad y con relación a los cuales no hay destinatario final12.
Una interpretación más amplia, que compartimos, sostiene sobre la base de
lo dispuesto por el art. 19, que el ámbito de la ley se extiende a quienes pres-
ten servicios de cualquier naturaleza, quienes están obligados a respetar los
términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias
conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. El cri-
terio se reafirma por la citada disposición del art. 36 que regula las operacio-
nes de crédito para la adquisición de cosas o servicios; conforme esta postura,
la contratación bancaria, en el ejercicio del crédito y en la prestación de servi-
cios, se encuentra disciplinada por la ley13.
Descriptos los casos en que más frecuentemente la actividad notarial se
vincula con la defensa del consumidor, abarcando en este concepto a la parte
más débil en cualquier contrato con desigualdad contractual manifiesta, desa-
rrollaremos aquellos deberes propios del notario de tipo latino más vincula-
dos con aquella defensa.
Rev. del Not. 870
———
(11) BARBIER, Eduardo Antonio, Contratación Bancaria, Ed. Astrea, pág. 71.
(12) WALD, El derecho del consumidor y sus repercusiones en relación con las instituciones fi-
nancieras, RDBAF, 1991-574.
(13) BARBIER, Eduardo Antonio, op. cit., pág. 74.
57
pág.
VIII. La imparcialidad del notario, el deber de consejo y

la defensa del consumidor
Es común predicar que la actuación imparcial es una de las características
propias de la actividad notarial.
En una primera aproximación, casi obvia, la imparcialidad implica que el
notario debe, en el ejercicio de su función, abstenerse de toda actividad que
pueda implicar favorecer a una de las partes en detrimento de la otra.
El deber de imparcialidad dimana, en primer lugar, de la calidad de funcio-
nario del notario, pero se extiende también a su actividad profesional, por la
íntima unión entre ésta y la actividad documental que habitualmente es su co-
rolario.
Cuando se analiza la actuación del notario en carácter de asesor jurídico,
debe distinguirse la actividad de asesoramiento respecto de un negocio que
luego, en ejercicio de la función, habrá de autorizar, de los supuestos en que se
requiere su opinión como perito en derecho sobre algún asunto en el cual no
habrá de actuar como autorizante. En el primer caso, la tarea profesional es
inescindible de la instrumentadora, por lo que el asesoramiento integra la
función. Por tanto, el notario debe actuar con la imparcialidad que su papel
de funcionario le impone. Cuando, en cambio, la labor profesional compren-
de sólo su asesoramiento, puede admitirse, a nuestro entender, que el notario
actúe teniendo en consideración el interés de quien requiera su servicio. Sin
embargo, hay quienes entienden que, aun en este supuesto, debe mantener la
imparcialidad dada la conceptuación social del notario como asesor impar-
cial14.
En un primer análisis, el notario cumplirá con su deber de imparcialidad
si se limita a respetar sus deberes formales no tomando partido por ninguno
de los intervinientes en el negocio. Se convierte así en un espectador califica-
do del acto que las partes celebran en su presencia. En la medida en que refle-
je verídicamente lo acaecido, habrá cumplido con el deber formal de la impar-
cialidad.
Si reducimos a esto el ejercicio de nuestra función habremos consagrado lo
que la Corte de Casación francesa sostuvo en su sentencia del 3 de agosto de
1858: “la solemne introducción del notario en la confección de los contratos se
convertiría en una trampa tendida a la buena fe de las partes”15.
Imaginemos al tomador de un préstamo hipotecario otorgado por una en-
tidad financiera que es citado a escriturar en la sede de la prestamista, por el
notario designado por la misma. Comienza el acto escriturario durante el cual
el fedatario, celoso cumplidor de sus deberes formales, le lee las veinticuatro
fojas de que consta el contrato hipotecario. Luego, ambas partes, en presencia
del notario, suscriben la escritura que aquél autoriza con toda prolijidad.
———
(14) RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “Necesidad Social de la Imparcialidad del Redac-
tor del Contrato”, en Escritos Jurídicos II, Consejo General del Notariado, Madrid, 1996, pág.
447.
(15) DESMANZIEREZ, André, en L’evolution du rôle du notaire dans la constitution des
societés par actions, Sirey, París, 1948, pág. 59.
58
pág.
¿Puede decirse que el notario ha incumplido con sus deberes?; ¿puede su con-
ducta ser objeto de sanción disciplinaria?; ¿aun puede caberle responsabilidad
civil por los perjuicios que ese contrato pudiera ocasionar a alguna de las par-
tes? En una primera aproximación contestaríamos en forma negativa a todas
esas preguntas.
Pero si profundizamos nuestro análisis y nos cuestionamos si en este caso
el notario ha cumplido acabadamente su función, ya la respuesta no nos resul-
ta tan simple.
En la descripción realizada en el ejemplo anterior, consideramos al notario
fedatario, mero autorizante del acto. En tal carácter ha cumplido con el deber
de imparcialidad pasiva, meramente receptiva, que deviene de su carácter de
funcionario ya que ha narrado lo percibido y lo ha volcado a la escritura, sin
introducir en su versión de los hechos la mínima alteración. Si hubiese obra-
do de otro modo habría incurrido en falsedad, es decir que no hubiera faltado
a la imparcialidad sino a la verdad16.
Quedarse en ese nivel superficial de análisis implica no adentrarse plena-
mente en la función del escribano sino considerarlo mero reproductor fiel de
documentos ya elaborados, en el cual en un futuro podrá ser reemplazado, se-
guramente con ventaja, por medios electrónicos que han de ser más seguros
DOCTRINA
en la reproducción fidedigna de los textos.

Desde el 1er Congreso Internacional del Notariado Latino de Buenos Aires
en 1948 se ha definido al notario como “el profesional del Derecho encargado de
una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la vo-
luntad de las partes, redactando los documentos adecuados a ese fin y confirién-
doles autenticidad”. El notario latino no es, entonces, mero receptor de la vo-
luntad de las partes respecto de negocios que se han gestado sin su interven-
ción, sino, por el contrario, es un documentador. No es un certificador de do-
cumentos ajenos sino que autoriza documentos propios. Es él quien redacta y
esta redacción no es meramente literaria sino jurídica. Dice Núñez Lagos que
el notario interfiere, en las declaraciones de voluntad de los comparecientes,
las estructuras jurídicas indispensables, el esqueleto legal del acto o contrato17.
El esquema jurídico a que se refiere el concepto de Núñez Lagos no se limita a
adecuar formalmente la voluntad de las partes a un tipo negocial establecido
por la ley, sino que debe incluir, además, la conformación de un documento
claro, sistemático, equilibrado, sin oscuridades ni lagunas que puedan más
adelante ser utilizadas a favor de uno de los contratantes18.
Carnelutti dice que ser documentador es una parte de la profesión del nota-
Rev. del Not. 870
rio, a la cual, sin embargo, son encomendadas otras y más importantes funciones,
de manera que, si la profesión del notario se reduce verdaderamente a la función
documental, su figura parece mutilada19.
———
(16) RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit., pág. 453.
(17) NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Revista de Derecho Notarial, I-II, diciembre de 1953, pág. 110.
(18) RODRÍGUEZ ADRADOS, op. cit., pág. 457.
(19) CARNELUTTI, F., “La figura del notario” en Anales de la Academia Matritense del No-
tariado, tomo VIII, pág. 373.
59
pág.
El notario es redactor, pero antes que redactor es consejero, mediador ju-
rídico. Su función incluye el deber de ilustrar a las partes sobre el contenido

de los documentos y hacerles comprender su alcance y consecuencias.
En nuestro país el deber de asesoramiento se encuentra regulado en diver-
sas leyes orgánicas provinciales. Así, la ley 9020 de la provincia de Buenos Ai-
res: en el art. 35 inc. 2º) que impone al notario como deber notarial asesorar
en asuntos de naturaleza notarial a quienes requieran su ministerio; en el art.
128 inc. 1º determina el deber de asesorar para cualquier caso notarial e ins-
trumental; el art. 136 inc 2º obliga al escribano autorizante a asesorar a los re-
quirentes y elegir las formas que aseguren la eficacia de los fines que persi-
guen. La ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, en el Capítulo V, incluye entre
los deberes del escribano (art. 29 inc. d) ajustar su actuación, en los asuntos
que se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar, apre-
ciar la licitud del acto o negocio a formalizar.
También dicho deber se impone en otros países como en España, donde el
artículo 1º del reglamento notarial de 1944 establece que el notario, como
profesional del Derecho, tiene la “misión de asesorar a quienes reclaman su
ministerio y aconsejarles los medios jurídicos adecuados para el logro de los
fines lícitos que aquellos se proponen”.
El deber de consejo es absoluto en cuanto es ineludible y debe ser prestado
aun cuando no sea expresamente requerido por el otorgante del acto. El nota-
rio no puede eludir el cumplimiento de este deber alegando que se ha limita-
do a dar forma auténtica a las convenciones de las partes20. Si bien, como de-
ber es absoluto, es relativo en su prestación individual, es decir, en la modali-
dad en la que ese deber debe concretarse respecto de cada sujeto en particu-
lar. Según las circunstancias, ese deber se atenúa o se agrava.
No es el mismo el rol que el notario debe desempeñar con relación al clien-
te experto o que concurre al acto con un asesoramiento profesional, que res-
pecto del que, desprovisto de toda competencia en el campo jurídico, confía
enteramente al notario el cuidado de sus intereses. Así lo ha declarado el XVI
Congreso Internacional del Notariado Latino (Lima, 1982), que estableció que
por lo que se refiere especialmente a la información el notario debe extremar su
diligencia respecto de la parte contratante que por cualquier razón puede consi-
derarse como parte más débil 21.
El deber de consejo tiene, entonces, una trascendencia especial cuando el
notario interviene en un contrato en el cual, por alguno de los motivos ya ana-
lizados en este trabajo, existe entre las partes una notable diferencia de poder
contractual. En este supuesto su obligación abarca, sin dudas, el advertir a la
parte más débil el alcance de cada una de las cláusulas del contrato e incluso
el de negar la inclusión de aquellas consideradas abusivas, ya sea por la ley po-
sitiva o por una corriente jurisprudencial constante.
———
(20) POULPIQUET, Jeanne de, La responsabilité civile et disciplinaire des Notaires, París,
1974, pág. 90.
(21) Conclusiones del Tema III, citado en Memorias de Cincuentenario de la UINL, por Jor-
ge A. Bollini, edición de la UINL.
60
pág.
Este deber y el modo en que se preste, en cuanto integrador de la función

notarial, tendrán influencia respecto de la responsabilidad que el notario ha de
asumir frente a los daños que el negocio pueda ocasionar (ver infra XIII).
Se ha calificado a la función notarial como de adecuación, la que no puede
limitarse a la adecuación formal sino que ha de abarcar también a la adecua-
ción sustancial. De nada valdría un negocio celebrado con intervención del
notario cuyas cláusulas se adecuaran a la ley pero que adoleciera de un vicio
de forma que frustrara su eficacia. Tampoco podemos concebir que un docu-
mento notarial cuyas formas se respeten a rajatabla contenga cláusulas nulas.
Por tanto, si la ley o la reiterada jurisprudencia han calificado a determinadas
cláusulas como abusivas y, como tales contrarias a la ley, no cumple con su de-
ber el notario que, revistiéndolas de una impecable vestimenta notarial, las in-
cluya en sus escrituras. Viola, entonces, el deber específico de imparcialidad
sustancial el notario que se limite a una apreciación formal de la voluntad de
los contratantes sin descender a una valoración sustancial de las posiciones
recíprocas22.
El opus del notario debe ser el negocio óptimo, considerado como aquél
más adecuado a la tutela de los intereses de las partes teniendo en cuenta tam-
bién la posición más débil de algunos contratantes.
DOCTRINA
La imparcialidad del notario debe hacerse efectiva en las distintas etapas de

su quehacer: en los tratos preliminares a la celebración del negocio, en la re-
dacción del documento, en su autorización mediante un estricto cumplimien-
to del rito que asegure el conocimiento del contenido y aun en las fases poste-
riores a su autorización23.
El XXII Congreso Internacional del Notariado Latino (Buenos Aires, 1998)
declaró: Los principios de imparcialidad, independencia, no discriminación e in-
formación adecuada al más necesitado de los que soliciten la prestación del servi-
cio notarial, deben mantenerse siempre como valores esenciales e insustituibles
para que quede salvaguardada convenientemente la libertad del notario y de
aquellos que requieran su intervención24.
El cumplimiento del deber de imparcialidad con la amplitud que le fijamos
en este trabajo implica para el escribano un serio desafío cuando se encuentra
sujeto a las presiones de sus clientes, sobre todo cuando, como es habitual,
quien ejerce el mayor poder contractual es su mayor proveedor de trabajo. Es-
te fenómeno se ve agravado, como consecuencia de procesos desregulatorios,
como el que se pretendió imponer en nuestro país, por los que se busca dejar
librada a las leyes de mercado la actividad notarial, ignorando de manera su-
Rev. del Not. 870
pina la naturaleza pública (ver infra X f.). Del modo en que el notariado asu-
ma este desafío no dejándose influir por las presiones externas depende su
imagen ante la sociedad y, por ende, su supervivencia25.
———
(22) BARALIS, Giorgio, “Atto publico e contratazione semplificata” en Rivista del Notariato,
1978, págs. 693 - 756.
(23) GONZÁLEZ ENRÍQUEZ, op. cit., pág. 681.
(24) XXII Congreso Internacional del Notariado Latino, despacho del Tema III, punto 6.
(25) XVI Congreso Internacional del Notariado Latino, despacho del Tema III, ya citado.
61
pág.
Señalamos (ver supra VI b) al deber de información como uno de los pila-
res de la Defensa del Consumidor, hoy de raigambre constitucional en nues-

tro país. Es innegable la estrecha vinculación del deber de consejo propio de
la función notarial; su violación implica vulnerar un precepto legal y, por tan-
to, genera responsabilidad. La imparcialidad, en el sentido en que ha sido ana-
lizada, implica un modo ineludible de cumplir con el deber de consejo: el no-
tario debe aconsejar y hacerlo con imparcialidad.
IX. Propuestas para un mejor cumplimiento del deber

de asesoramiento en defensa del consumidor
El desarrollo de la legislación protectora de los derechos de los consumi-
dores se origina en la necesidad de regular el fenómeno novedoso de la con-
tratación en masa, cuyos efectos no pueden ser atendidos con los recursos tra-
dicionales. En la misma línea se impone también dictar normas que adecuen
el cumplimiento de los deberes propios de la función notarial a los requeri-
mientos de la contratación masiva.
Ya hemos descripto cómo la intervención del notario en un contrato de es-
tas características, aun cumpliendo fielmente sus obligaciones formales, pue-
de constituir una protección ilusoria para la parte más débil. Por tanto, se ha-
ce necesario articular los mecanismos para que esa protección sea efectiva.
Expondremos nuestras propuestas:
IX. a. Registro de condiciones generales

Seguiremos como modelo para nuestra propuesta el Registro de Condicio-
nes Generales de la Contratación, creado por la ley española 7/98 sobre con-
diciones generales de la contratación26, iniciativa que reconoce su fuente en el
art. 7 de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 93/13 CEE y
que tiene como antecedente similar regulación en el art. 20 de la Ley alemana
de Regulación de las condiciones generales de la contratación, del 9 de diciem-
bre de 197627.
Si bien excede el marco de este trabajo desarrollar en extenso el tema de la
registración de las cláusulas que importen condiciones generales, señalaremos
las pautas de su organización, por cuanto entendemos que se trata de un efi-
caz medio de protección, con expresa aplicación al ámbito notarial.
La finalidad de este registro es la publicidad general de las condiciones ge-
nerales de la contratación, para que puedan ser objeto de control a través de
las entidades representativas de intereses colectivos28.
Se trata de un registro jurídico organizado en el ámbito del Poder Ejecuti-
vo con funciones calificadoras, limitadas al carácter o no de condición gene-
ral de lo que se pretende inscribir, sin facultades para apreciar su validez o nu-
lidad.
———
(26) BOE del 14/4/98.
(27) En versión en español, en Condiciones Generales de la Contratación y Cláusulas Abusi-
vas, Dir. Ubaldo Nieto Carol, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, pág. 600.
(28) GÓMEZ GALLIGO, Francisco J., en Condiciones, citada en nota 38, pág. 354.
62
pág.
Son objeto de inscripción:

a) Las cláusulas que revistan el carácter de condición general negocial que
los predisponentes voluntariamente quieran inscribir. Quienes así lo hagan se
beneficiarán, ya que en el plazo de dos años de registrada la cláusula prescri-
birán las acciones colectivas que se puedan interponer contra la misma. La re-
gistración puede tornarse obligatoria cuando los organismos administrativos
lo dispongan en razón de tratarse de una materia que revista especial interés.
b) Con carácter preventivo, la interposición de demandas ordinarias de nu-
lidad o de declaración de no incorporación de cláusulas generales, así como las
acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativas previstas en la
misma ley.
c) Con carácter definitivo las sentencias ejecutorias que recojan sentencias
firmes respecto de cualquiera de las acciones antes enumeradas.
No ingresan a este registro contratos celebrados sino clausulados que pue-
den estar instrumentados en cualquier forma. La inscripción no tiene efectos
vinculantes sobre la naturaleza de condición general de la cláusula, ni sobre la
validez.
El predisponente que inscribe una cláusula obtendrá la necesaria legitima-
ción en el tráfico ya que él mismo se ha sometido a una censura general de sus
DOCTRINA
clausulados. De algún modo no deja nada escondido hasta el momento de la

celebración del contrato, sino que lo expone para que pueda ser motivo de im-
pugnación. Gozará, además, del beneficio de prescripción antes señalado.
Probablemente el efecto de mayor trascendencia del registro es el atribuir
eficacia erga omnes a las sentencias que declaren la nulidad de una condición
general, como consecuencia de una demanda de un particular o de una acción
colectiva. Una vez tachada de nula una determinada estipulación, no podrá ser
incluida por los notarios en los actos que redacten. Asimismo, dichas senten-
cias adquieren una eficacia prejudicial, ya que las sentencias firmes obtenidas
en el ejercicio de las acciones colectivas vincularán a todos los jueces en ulte-
riores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas similares siempre que se
trate del mismo predisponente (art. 20 de la ley 7/98)29.
El registro español se vincula específicamente con la actividad notarial ya
que la ley establece (art. 23) que los notarios deberán advertir sobre la aplica-
ción de la ley en cada caso sometido a su intervención, debiendo controlar que
se haya cumplido con la inscripción en los casos en que ésta fuera obligatoria
y que se haga constar en forma expresa si las cláusulas incluidas en el contra-
to revisten el carácter de condiciones generales y, en su caso, si se encuentran
Rev. del Not. 870
inscriptas. Entendemos que de esta obligación ha de derivarse necesariamente

la de abstenerse de incluir cláusulas que hubieran sido declaradas nulas por
sentencias que se encuentren inscriptas. Es un corolario del efecto erga omnes,
antes señalado.
Por supuesto que este registro debe regularse en el ámbito de una ley gene-
ral de condiciones generales que atribuya a las partes la posibilidad de promo-
———
(29) GÓMEZ GALLIGO, Francisco J., op. cit. pág. 366.
63
pág.
ver acciones colectivas similares a las que establece la ley española en su art. 12
(cesación, retractación y declarativa).

Nótese que en nuestro país la protección respecto de cláusulas abusivas se
encuentra limitada al ámbito previsto en el art. 1 de la Ley de Defensa del
Consumidor, mientras que la propuesta que aquí formulamos brindaría una
protección mucho más amplia ya que incluiría todos los supuestos en que se
utilicen condiciones generales negociales.
Por otro lado, puede significar un resguardo para el profesional que auto-
rice una escritura en la que se incluyan condiciones generales de contratación,
ya que en la medida en que éstas se encuentren inscriptas y no hubieran sido
tachadas de abusivas, podrá deslindar su responsabilidad al respecto.
IX. b. Obligatoriedad de la audiencia de asesoramiento y su formali-
zación documental
Basaremos este planteo en las enseñanzas del maestro Francisco Martínez
Segovia acerca de la función notarial. Dice Martínez Segovia que hablar de las
operaciones de ejercicio de la función notarial es referirse a cómo trabaja el no-
tario, cómo desarrolla su función, cómo se maneja su objeto y cómo procura al-
canzar sus fines, cómo se vale del medio objetivo30. Dentro de esas operaciones
de ejercicio distingue la interpretativa, la configurativa, la autenticante, la au-
torizante y la conservadora.
A diario en nuestras escribanías desarrollamos las cuatro últimas, ello
constituye, en definitiva, la rutina de nuestra labor. Pero, ¿cuál es la importan-
cia que conferimos a la operación interpretativa en tiempos de contratación
veloz, sobre todo cuando actuamos en contratos previamente elaborados por
una de las partes con los cuales la otra toma contacto en el acto de escritura-
ción? Ésta es una etapa trascendente, en la cual el negocio jurídico empieza a
tomar forma; es en esa oportunidad cuando pueden modificarse cláusulas pa-
ra lograr el deseado equilibrio contractual e incluso es en ese momento que el
aceptante, ante la imposibilidad de variar las estipulaciones puede decidirse a
no contratar.
Si el contacto del notario con las partes se limita al acto de firma de la es-
critura, el asesoramiento será escaso y el papel del notario como factor de
equilibrio casi nulo. Si agregamos que en la redacción del contrato el escriba-
no se limita a reproducir un modelo preformulado, la función notarial se
muestra, si bien formalmente cumplida, carente de utilidad para preservar la
configuración de un consentimiento libre, integrado por voluntades que se
han manifestado en paridad.
Dentro de la faz interpretativa, Martínez Segovia describe las etapas de: a)
Recepción: las partes exponen al notario sus intenciones y su pacto económi-
co. Éste indaga la voluntad de las partes; b) Dictamen: el escribano da su pri-
mera opinión técnica acerca de su competencia o incompetencia, aceptando o
———
(30) MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco, Función Notarial, Delta Editora, 1997, pág. 198.
64
pág.
negando su intervención; c) Docencia: en esta etapa se desarrolla la faz aseso-

ra, por lo que ella adquiere especial relieve con relación al derecho del consu-
midor. La docencia que debe brindar el notario es también una obligación éti-
ca y consiste en la tarea de asesoramiento en la cual aplica su cualidad de “co-
nocedor del derecho”31, con un “propósito de orientación”32. Además del dic-
tamen jurídico, las partes reciben el consejo, o sea, la opinión sobre cuestiones
de hecho y sobre consecuencias de la relación jurídica voluntaria que va a tra-
barse; d) Conciliación: le cabe al escribano procurar concertar los intereses de
ambas partes, tratando de obtener la formación de un acuerdo que respete sus
voluntades y a la vez nivele la balanza para lograr prestaciones jurídicas equi-
libradas.
Es en esta etapa cuando el escribano debe lograr que la voluntad de cada
una de las partes sea expresada en iguales condiciones de libertad, deliberación
y conocimiento de las circunstancias y de las consecuencias. Las dos últimas
fases son las más olvidadas en la contratación masiva.
Aquí la tarea del notario es activa puesto que debe indagar la voluntad de
las partes para ver si encuentra efectividad jurídica y, asimismo, para conocer-
la en su integridad.
Si comparamos esta prolija descripción de lo que debe ser el quehacer no-
DOCTRINA
tarial con lo que, en realidad, ocurre cuando actuamos en la contratación ma-

siva, en especial en materia de préstamos bancarios, advertimos un contraste
que debe movernos a la reflexión.
¿Dónde se ubica la labor de consejo, de imparcialidad, de alumbramiento
lúcido de las voluntades y su traducción jurídica, y las de configuración y re-
dacción, propias del escribano en esos contratos en los que una de las partes
se ha atribuido el papel de predisponer o dictar, conforme a su interés y a su
gusto, un texto que se presenta a la otra en el acto de la escrituración, en el mo-
mento en que debe firmar la escritura como requisito para obtener los fondos
que habrán de permitirle adquirir su vivienda?
Además de preocuparnos la poca utilidad que en ese caso prestamos a la
parte más débil y el descrédito que esa prestación funcional rutinaria nos aca-
rrea en la sociedad, no podemos dejar de señalar que ello implica un riesgo pa-
ra el mismo notario, quien puede llegar a incurrir en responsabilidad civil y
profesional, porque como autor del documento ha incluido en él cláusulas po-
co equitativas33 y, a veces, hasta reñidas con la ley (ver infra XIII).
Debemos buscar entonces soluciones que, sin entorpecer el tráfico jurídi-
co, nos permitan y obliguen a cumplir fielmente nuestro deber.
Rev. del Not. 870
Una primera función que el notario como consejero jurídico de las partes
puede cumplir es influir en la redacción de los modelos de escrituras para eli-
minar cláusulas abusivas o leoninas, tratando de obtener un contrato equili-
———
(31) FERNÁNDEZ CASADO, cit. por Martínez Segovia, op. cit., pág. 202.
(32) LAGUERENNE, cit. por Martínez Segovia, op. cit., pág. 202.
(33) VALLET DE GOYTISOLO, Juan, “El Notario y la Contratación en la sociedad de ma-
sas”, Rev. del Notariado Español N° 109-110, 1980, pág. 226.
65
pág.
brado. Esto, además de equilibrar a las partes, evitará al predisponente futuros
litigios.

Creemos también necesario articular procedimientos que aseguren que la
labor de docencia y conciliación, tan bien descripta por Martínez Segovia, se
cumpla de modo especialmente efectivo en los contratos que constituyen el
objeto de este trabajo.
En el derecho nacional vigente, como vimos, el asesoramiento imparcial y
veraz por parte del notario constituye un deber legal. En los casos de contra-
tos celebrados en paridad, bastará con esos preceptos hoy existentes ya que
podemos suponer que el escribano cumple a su modo estos deberes en el con-
tacto personal con las partes.
Sin embargo, los contratos celebrados en masa, en cuanto categoría con
perfiles distintos, requiere también soluciones originales.
En nuestra materia específica, entendemos que han de imponerse reglas
que aseguren que la labor de asesoramiento previo del notario se ha cumpli-
do. Sólo ellas permitirán que el notario, presionado muchas veces por los in-
tereses del predisponente, cumpla con eficacia este rol trascendente.
Como ejemplo de regulación tendiente al mismo fin, nos parece acertada
la normativa vigente en España, mediante la Orden del 5 de mayo de 1994, So-
bre la Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipote-
carios, que luego de disponer en su artículo 3º la obligación del notario que
autoriza la escritura del préstamo hipotecario de colaborar con el prestatario
en su adecuada comprensión, en su artículo 7º establece que este prestatario
tendrá derecho a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipo-
tecario en el despacho del notario, al menos durante los tres días hábiles ante-
riores a su otorgamiento34.
Asegurar que el aceptante del contrato, en este caso el tomador del prés-
tamo, cuente con anticipación con el texto de la escritura que podrá analizar
detenidamente, constituye un medio adecuado de protección de sus intere-
ses. Se evitará así que se enfrente en el acto de la firma de la escritura con un
texto compuesto por una diversidad de cláusulas que, por su cantidad y com-
plejidad, terminará aceptando y firmando sin comprender.
Sostenemos que, en materia de contratos de consumo y celebrados me-
diante condiciones generales negociales, debe imponerse al notario la obliga-
ción de mantener con la parte más débil una entrevista previa de asesora-
miento en la cual se le haga entrega del proyecto de escritura. Esta entrevista
debería celebrarse con una anticipación suficiente para permitir que el requi-
rente disponga del tiempo necesario para interiorizarse del contenido y alcan-
ce de las cláusulas que habrá de aceptar. Proponemos que dicho plazo sea de
3 días hábiles, tal como lo establece la citada norma española.
Para asegurar el cumplimiento de este recaudo deberá incluirse el deber
del notario de dejar reflejo documental de tal audiencia. Dado que se trata de
una medida de defensa del consumidor, tales prescripciones podrían emanar
———
(34) BOE del 11-5-94, contenido en Legislación Notarial, Ed. Tecnos, Madrid, pág. 315.
66
pág.
de una ley de fondo, de alcance nacional, o bien de disposiciones de los cole-

gios notariales a quienes se atribuye, en general, la facultad de dictar normas
para unificar los procedimientos notariales. Ejemplo de ello son las regulacio-
nes en materia de certificaciones de firmas.
El cumplimiento de esta obligación deberá ser objeto de control por los or-
ganismos de superintendencia de cada una de las demarcaciones.
Con la finalidad de agilizar el procedimiento podrá pensarse en un libro es-
pecial, organizado con numeración correlativa, compuesto por actas cuyo tex-
to se encuentre preimpreso. Allí se harán constar los datos personales del en-
trevistado, la constancia de la celebración de la audiencia y la entrega del pro-
yecto de escritura. Podrán existir, a criterio del notario, menciones especiales,
tales como advertencias que él formule acerca del alcance de determinada
cláusula.
Entendemos que no sería propio que el notario incluyera en el acta cláusu-
las de exoneración de responsabilidad, ya que siendo él autor de la misma, es-
taría violando la regla del art. 985 del Código Civil, en cuanto estaría autori-
zando un documento otorgado en su propio interés, lo que significaría, ade-
más, una específica vulneración del derecho del consumidor. No vemos incon-
veniente, por supuesto, en que el notario, en caso de haber advertido sobre el
DOCTRINA
alcance de algunas cláusulas, pueda liberarse de responsabilidad mediante do-

cumento separado (ver infra XIII).
Más allá de su genuino valor como medio de protección a los contratantes,
el procedimiento propuesto debe ser analizado desde la óptica de la responsa-
bilidad del notario. Contar con un medio fehaciente que acredite que se ha
cumplido en tiempo y forma con el deber de asesorar y aun que se ha adver-
tido expresamente sobre las consecuencias del acto a celebrar, constituirá, sin
duda, para el escribano una herramienta eficaz a la hora de enfrentar una de-
manda derivada de su participación como autor del documento que pudo ha-
ber causado un daño.
Es probable que nuestra propuesta aparezca como burocrática y engorrosa
pero consideramos que es absolutamente indispensable revalorizar aquellas
funciones que son propias del notario latino. Si, por el contrario, nuestra labor
se limita al cumplimiento de meros ritos formales le habremos restado su va-
lor intrínseco.
X. Derecho de libre elección del notario como medio de

protección del consumidor. Defensa de la competencia
Rev. del Not. 870
Analizaremos ahora cómo se vincula el derecho a la libre elección del escri-

bano autorizante del acto, con la protección de los consumidores.
Es un principio reconocido en el Notariado Latino que la elección del no-
tario por parte de los requirentes de los servicios notariales debe ser libre35. Así
lo han declarado distintos congresos internacionales del Notariado Latino: el
———
(35) Conforme SOLARI, Osvaldo S., “La U. I. N. L. y el Anteproyecto de Ley del Notariado
Latino”, Rev. del Notariado Nº 708.
67
pág.
XI de Atenas de 1971, el IV de Río de Janeiro de 1956 y el XXI de Berlín de
1995.

Se podrá argumentar que, interviniendo un notario, el debido asesora-
miento está asegurado y que, dado el deber de actuar con imparcialidad,
quienquiera sea el escribano, las partes se encontrarán igualmente protegidas.
Esto es cierto en lo formal, pero es imposible dejar de lado un valor tan im-
portante y tan subjetivo como es el de la confianza. El conocimiento previo, el
trato profesional anterior, la vinculación personal, la recomendación del ami-
go, son factores que harán sentir al sujeto más protegido con un notario que
con otro36.
Es decir que, como primer concepto, la parte ha de tener el derecho a ele-
gir al notario, sin que éste le sea impuesto por alguien ajeno al acto.
De cualquier modo, se hace necesario regular ese derecho en el supuesto de
los actos en los que interviene más de una parte, ya que habrá que determinar,
dentro del principio de libertad, cuál de ellas tiene derecho a designarlo. En
general, se confiere el derecho de elección a la parte que tiene un mayor inte-
rés protegido por la actuación notarial37.
La ley 404, reguladora de la función en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires38, establece quién tiene derecho a elegir al escribano, salvo convención en
contrario de las partes u ofertas públicas, entre otros supuestos, de la siguien-
te manera: 1) En las primeras ventas de inmuebles sometidos a Propiedad
Horizontal o a otros regímenes que generen la retención de documentación
legitimante […] tienen derecho a elegir al escribano los transmitentes39. 2) En
las constituciones de hipotecas u otras garantías, la elección corresponde a los
acreedores40. 3) En las cancelaciones de hipotecas u otras garantías, la elección
corre por cuenta de los deudores41.
Se observa en estas pautas una combinación entre el criterio del mayor in-
terés protegido y motivos de celeridad en el tráfico escriturario. Analizaremos,
en particular, algunos casos a la luz de la defensa del consumidor.
X.1.a. Las primeras ventas de inmuebles sometidos a Propiedad Horizon-

tal y regímenes especiales
Para estos supuestos, nos parece acertada la disposición de la ley 404 ya que
el requirente vendedor unifica en un único profesional la custodia y conserva-
———
(36) En este sentido se alude al “escribano de cabecera” (ver Revista del Notariado N° 836.
Nota Editorial).
(37) Conf. MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco. Según este autor, “El factor genérico que sir-
ve para decidir el derecho de elección es el mayor interés protegido por la actuación notarial”. Sin
embargo, luego de analizar por qué eligen al escribano la parte compradora y la acreedora, agre-
ga que deben distinguirse los casos en los cuales “[…] el más fuerte impone su voluntad al más
débil […]” (Martínez Segovia, Francisco, op. cit., págs. 116 y 117).
(38) Ver art. 27 ley 404.
(39) Art. 27 inc. a) punto III.
(40) Art. 27 inc. c).
(41) Art. 27 inc. d), salvo el caso de la primera venta relacionada, entre otros.
68
pág.
ción de diversa documentación, mientras lo contrario lo obligaría a su conti-

nuo traslado, lo cual generaría más complicaciones que soluciones42.
Estos contratos están habitualmente comprendidos en la ley de defensa del
consumidor43; atendiendo a esas razones prácticas, si el notario es elegido por
el predisponente, resulta imprescindible garantizar un efectivo cumplimiento
del deber de asesoramiento e información, por lo tanto, reiteramos al respec-
to la exigencia propuesta en el punto IX b.
X.1. b. Contratos de préstamo con garantía hipotecaria

Es éste el caso en que la protección al tomador del crédito debe acentuarse,
sobre todo cuando los créditos sean otorgados por entidades financieras que,
por su misma estructura, constituyen sujetos negociales que gozan de un des-
medido poder contractual.
Nuestro país vivió durante los últimos años un proceso de expansión del
crédito hipotecario que generó un positivo efecto sobre la industria de la cons-
trucción, facilitó el acceso a la vivienda y, como consecuencia, aumentó el vo-
lumen de trabajo notarial. Sin embargo, el notariado no resultó en tal proceso
un mecanismo eficaz de protección a los consumidores. Escrituras con mode-
los uniformes impuestos por la autoridad de contralor a los que, en algunos
DOCTRINA
casos, el notario no podía añadir una letra; congestión del trabajo en megano-
tarías en las que el asesoramiento se torna ilusorio y aun la inmediación se
convierte en una ficción; varias escrituras celebrándose en forma simultánea
ante el mismo notario en la sede de la entidad financiera constituyen una rea-
lidad poco alentadora.
Como lo hemos señalado ut supra (VII), entendemos que estos contratos
se encuentran incluidos en la Ley de Defensa del Consumidor, que atribuye al
Banco Central la obligación de proveer los medios de defensa de los consumi-
dores. En la práctica, el organismo de contralor se limitó a imponer a las enti-
dades de crédito un modelo de contrato de mutuo hipotecario que parece un
paradigma de cláusulas abusivas, por lo que debemos articular procedimien-
tos que conviertan esa protección en una realidad.
Si aplicáramos al caso la regla del mayor interés protegido, no cabe duda de
que corresponde al Banco que entrega su dinero escoger de su nómina, mu-
chas veces escasa, al escribano que va a autorizar la escritura.
Reiteramos que los contratos prerredactados y de consumo son un fenó-
meno especial y, por tanto, requieren del derecho soluciones distintas de la re-
gla. En consecuencia, propiciamos que para lograr una efectiva protección a
Rev. del Not. 870
los consumidores de estos créditos, la elección del notario debe corresponder

al tomador del préstamo y no a quien realiza esta actividad en forma habi-
tual44.
———
(42) Conforme VALLET DE GOYTISOLO, Juan, op. cit., pág. 211. Argumenta este autor que
si elige el comprador pueden darse complicaciones a la entidad vendedora, en cuanto al despla-
zamiento de sus representantes y al replanteo de problemas generales.
(43) Ver art. 1º analizado en el punto VII. b del presente trabajo.
(44) Conforme al Derecho Notarial Español, que se analizará más adelante.
69
pág.
Se podrá argumentar que la propuesta es innecesaria ya que las escrituras
se extienden sobre la base de un texto único, que es suministrado por el Esta-

do a través del órgano de contralor del sistema bancario. Hemos visto ya có-
mo esta práctica no sólo menoscaba la tarea notarial, sino que, lejos de defen-
der a los consumidores, los sometió a contratar en condiciones de absoluta de-
sigualdad.
Resulta pertinente, una vez más, la doctrina de los congresos internaciona-
les de la U. I. N. L. Al respecto, el XIV ( Guatemala, 1977) sentó el siguiente
principio: “Que para la designación del notario que deba intervenir en la contra-
tación bancaria, se evite toda clase de procedimientos que debiliten la necesaria
imparcialidad en la elaboración del instrumento público o acto notarial y pue-
dan lesionar la dignidad inherente al ejercicio de la profesión […]”45
Sobre el punto es ilustrativo lo establecido en el artículo 142 del Reglamen-
to Notarial Español, que dice: “Los Notarios, en aras de su deber de imparciali-
dad, cuidarán de que se respete el derecho de libre elección de Notario. En los ac-
tos y contratos que hayan de otorgarse por varias personas la elección de Notario
corresponderá, en defecto de pacto, a quien de ellas deba satisfacer los derechos
arancelarios o la mayor parte de los mismos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, en las transmisiones onero-
sas de bienes o derechos realizadas por quien se dedique a ello habitualmente,
o bajo condiciones generales de contratación, el derecho de elección de Notario
corresponderá al adquirente […]”
“Los Notarios se abstendrán de facilitar toda práctica que implique la impo-
sición de Notario por una de las partes con abuso de derecho, o de modo antiso-
cial o contrario a las exigencias de la buena fe contractual […]” La regla gene-
ral de conferir la facultad de elegir a quien paga el servicio (lo que puede re-
sultar más justo que otorgárselo a quien puede celebrar con el notario de nó-
mina cualquier acuerdo respecto de honorarios que serán pagados por otro),
se quiebra frente al contrato desigual: aquel en que una de las partes es habi-
tualista (el “profesional” de nuestra legislación de Defensa del Consumidor) o
cuando se utilizan condiciones generales de la contratación. Esta excepción
obedece, como es obvio, a preservar el derecho de la parte más débil a la elec-
ción del notario como un modo más de ayudarlo a reestablecer el equilibrio
contractual.
X. 1.c. Compraventa de inmuebles con otorgamiento simultáneo de crédi-

to hipotecario otorgado por entidades financieras
Aquí la cuestión se complica porque existen dos contratos independientes
y vinculados entre sí: la compraventa del inmueble y el mutuo hipotecario. Es
éste el supuesto que ha dado lugar a mayores conflictos en nuestro país.
Respecto de la hipoteca se produce la situación desarrollada en el punto
anterior, pero ahora se suma un nuevo inconveniente: quien no es parte en el
contrato de compraventa (el acreedor hipotecario) pretende ejercer su posi-
———
(45) Citado en Memorias, op. cit., pág. 623.
70
pág.
ción dominante, vulnerando el derecho a la libre elección del notario que au-
torizará la escritura que instrumenta ese contrato. En este supuesto, el abuso
de poder contractual se agrava ya que la elección no es efectuada por ninguna
de las partes del contrato, sino por la entidad financiera, un tercero ajeno al
mismo.
Esta distorsión se agudizó a través de la oferta de honorarios reducidos co-
mo aliciente para estimular al tomador del crédito a utilizar los servicios del
escribano propuesto por el banco. Analizaremos la influencia del honorario li-
bre como mecanismo de distorsión en esta materia. (infra X. 2).
La gravedad de esta cuestión fue señalada repetidamente por el notariado
nacional y al respecto se generaron interesantes pronunciamientos de tipo éti-
co. Uno de los más importantes fue el de la Capital Federal de fecha 29 de se-
tiembre de 1998, donde se resolvió que se considera “falta de ética la actitud de
un escribano en el desplazamiento de un colega legítimamente designado en
un boleto de compraventa fundando su proceder en las normas impuestas por
una entidad bancaria y justificando estas últimas con expresiones que a la vez
denotan desconocimiento de las normas vigentes […]”46
Esta preocupante situación generó el dictado en el orden nacional de la ley
25093, que dispone en su artículo 1º: “En el acto de la firma de las escrituras
DOCTRINA
traslativas de dominio, las entidades financieras comprendidas en la ley 21.526,

deberán respetar la designación de los profesionales que las partes han acordado
en el boleto de compraventa, observando las disposiciones de las leyes sobre defen-
sa del consumidor y defensa de la competencia”.
Vemos cómo el legislador, con expresa remisión a las reglas de defensa del
consumidor y de la competencia, preserva con carácter imperativo el derecho
a la libre elección del notario.
Merece alguna explicación la mención que la ley hace a lo acordado en el
boleto de compraventa. No es ésta la oportunidad para discurrir acerca de es-
te tipo contractual, pero no cabe duda de que el legislador se refiere genérica-
mente a todo acuerdo previo de las partes. No tiene sentido hacer una inter-
pretación literal que nos lleve a la conclusión de que cuando no ha existido
formalmente un boleto la ley no tenga aplicación. Boleto de compraventa es,
en la ley 25093, lo convenido entre vendedor y comprador. Esta convención
puede estar plasmada en un boleto, en una reserva o ser sólo un acuerdo ver-
bal que las partes luego documentarán directamente en la escritura pública.
La ley, si bien imperativa por su naturaleza, no ha previsto una sanción es-
pecífica para el supuesto de incumplimiento del deber por ella impuesto.
Rev. del Not. 870
Creemos que la mención expresa a las normas sobre defensa del consumidor
y de defensa de la competencia autoriza a sostener que los organismos admi-
nistrativos encargados de velar por esos derechos son competentes para inter-
venir en caso de infracción por parte de las entidades financieras. Por supues-
to sus resoluciones estarán sujetas a la pertinente revisión judicial.
———
(46) Revista del Notariado N° 852, pág. 87.
71
pág.
X. 1. d. Cancelación de hipotecas y otras garantías
Nos parece adecuado en este punto el criterio establecido por la ley 404 de

la Ciudad de Buenos Aires, que atribuye al deudor hipotecario el derecho a la
designación.
En la realidad, dado que en los contratos de mutuo celebrados con las en-
tidades financieras y aun entre particulares, generalmente predispuestos, se
introduce una cláusula mediante la cual se concede al acreedor el derecho a la
elección del escribano que autorizará la cancelación, lo habitual es el criterio
contrario al establecido por la ley capitalina.
Como es obvio, el interés protegido por el acto de la cancelación es exclu-
sivamente del deudor, para quien constituye muchas veces el modo de obte-
ner la libre disponibilidad de su inmueble o aun de consolidar el derecho de
propiedad sobre su vivienda. Por el contrario, para la entidad financiera se tra-
ta de un trámite administrativo más en su actividad habitual.
Por las mismas causas en que lo proponemos para los contratos de présta-
mos, propiciamos que respecto de las cancelaciones de hipotecas u otros de-
rechos de garantía que deban ser otorgadas por quienes ejerzan la actividad fi-
nanciera en forma habitual, se conceda al deudor el derecho a la elección del
notario, mediante una norma imperativa, que reste eficacia a los pactos que
se establezcan en su contra.
X. 1. e. Contratos de leasing
Este contrato no ha tenido aún en nuestro país el desarrollo alcanzado en
otros como modo de adquisición de la vivienda. Sin embargo, esto puede re-
vertirse próximamente dada la actual situación de falta de financiamiento pa-
ra tales fines. Debe tenerse en cuenta, además, que se trata de una materia en
la cual el notario deberá intervenir desde la misma celebración, ya que la ley
vigente –25248– impone, desde esa instancia, la exigencia de la escritura pú-
blica.
Coincidimos con lo dispuesto por la ley 404 de la ciudad de Buenos Aires,
que para este contrato concede al dador el derecho a elegir al notario para los
supuestos de contratos celebrados entre pares, pero cuando se trata de un
contrato celebrado por un “profesional”, el que, por lo general, se encontrará
alcanzado por la Ley de Defensa del Consumidor, entendemos, por similares
motivos a los desarrollados respecto de los contratos de mutuo con garantía
hipotecaria, que el notario debe ser designado por el tomador.
X. 2. La libertad de arancel y el derecho de libre elección del nota-

rio
La oferta de honorarios reducidos como modo de captar escrituras es otra
de las prácticas que atentan contra el derecho a la libre elección del notario.
Cuando la retribución del notario se deja librada a las leyes del mercado, la
elección es sólo formalmente libre, ya que está condicionada por factores de
tipo económico que prevalecen sobre el valor confianza que, como vimos, ha
de ser el determinante.
72
pág.
La pérdida del orden público del arancel, dispuesta en primer término pa-
ra la Capital Federal por el decreto 2284/91 y extendida luego a la mayoría de
las demarcaciones del país, no ha contribuido a fortalecer a nuestro notariado,
sino todo lo contrario. La realidad cotidiana demuestra que gran parte de las
consultas giran en torno de las tarifas y de la posibilidad de reducirlas, lo que
atenta contra la buena prestación del servicio ya que prima el valor costo so-
bre las cualidades que garantiza aquél.
Excede el ámbito de este trabajo considerar a fondo el tema del arancel no-
tarial, que ya ha sido considerado en profundidad, teniendo en cuenta la na-
turaleza pública de la función notarial47.
Una tarifa determinada y de orden público contribuye a que la elección
del notario por parte del consumidor sea libre ya que éste elegirá sobre bases
genuinas, al que considere más idóneo.
La citada ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, como en tantos otros te-
mas, marca un retorno a los principios que deben regir la función, al determi-
nar expresamente que “los aranceles notariales serán determinados por ley”48.
Cabrá al respectivo colegio, encargado por la ley de proyectar la correspon-
diente normativa, elaborar los mecanismos que permitan erradicar las prácti-
cas que no sólo dañan al consumidor sino que deterioran elementales princi-
DOCTRINA
pios éticos.
Un arancel determinado y de orden público constituye una efectiva pro-
tección al consumidor y preserva el derecho a la libre elección.
X. 3. El derecho a la libre elección del notario y la defensa de la com-

petencia
La sanción de la ley 25093, a la que ya nos referimos, morigeró, en un pri-
mer momento, el accionar de las entidades financieras en cuanto a la designa-
ción por éstas del notario, pero al poco tiempo comenzó a utilizarse la compe-
tencia en los costos notariales como medio de imponer, de hecho, la actuación
del notario por ellas elegido.
Entendemos que este accionar merece ser analizado a la luz de los princi-
pios de Defensa de la Competencia.
X. 3.a. Aspecto económico de la relación profesional – requirente del servi-

cio
La referida derogación del orden público de los aranceles profesionales pa-
recería, en una primera impresión, favorecer el interés económico general, ya
Rev. del Not. 870
que permitiría a los profesionales pactar con sus clientes los honorarios a pa-
gar por sus servicios. Es decir que el profesional evaluaría libremente el costo
de sus servicios acorde con la tarea a realizar, y sus requirentes, convertidos
ahora en clientes, decidirían con libertad si estaban dispuestos a pagarlos.
———
(47) CARMINIO CASTAGNO sostiene que se trata de una “tasa retributiva de un servicio
de naturaleza pública que por ende no debe estar alcanzada por la desregulación” (Rev. Col. Esc.
Entre Ríos Nº 171, pág. 47).
(48) Artículos 25 de la ley 404 y 74 del decreto reglamentario 1624/00.
73
pág.
Como consecuencia del proceso desregulatorio, las entidades financieras se
permitieron fijar los honorarios notariales según sus propios cálculos econó-

micos y, en algunos casos, hasta se permitieron incluirlos como un elemento
de publicidad. Aquí la pretendida finalidad de la norma desregulatoria se des-
virtúa ya que el acuerdo no se realiza entre el notario y su cliente sino que es
la entidad financiera quien impone las condiciones.
Estas conductas implican una conducta exorbitante de las entidades finan-
cieras, que no conformes con imponer al tomador las condiciones del crédito,
se introducen en una materia que debiera serles ajena.
X. 3. b. La conducta de las entidades financieras respecto de la designación
del escribano y la Defensa de la Competencia
Cuando se dicta la ley de Defensa de la Competencia 25156, sancionada el
25 de agosto de 1999, que derogó la ley 22262, se incorporaron conceptos ju-
rídicos que hasta ese momento sólo se conocían como nociones exclusiva-
mente económicas. Se introducen, con relevancia jurídica, conceptos tales co-
mo “posición dominante”, “concentración económica”, “competencia sustan-
cial”, “mercado relevante”.
La Defensa de la Competencia tiene hoy sustento constitucional en virtud
de la ya citada disposición del art. 42 de la Carta Magna, y así fue considerado
en forma expresa por el decreto 1019/99 que aprobó con veto parcial la ley
25156.
Es fundamental comenzar el análisis del tema que nos ocupa señalando
que el fin que enuncia el artículo primero es tutelar el “interés económico ge-
neral”, cuyo alcance fue objeto de interpretación, vigente la ley 22262, por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, que dijo: “para configurar las conduc-
tas de las que ‘pueda resultar perjuicio para el interés económico general’, no re-
quiere necesariamente que ese gravamen exista sino que tal proceder tenga apti-
tud para provocarlos, pues de otra manera no se advierte qué sentido tendría el
modo verbal empleado” 49.
Cuando por diversas maniobras se induce al particular a elegir a un profe-
sional que no conoce de la nómina impuesta por la entidad financiera, es fá-
cil deducir que el interés del particular y el interés económico de los profesio-
nales que no integran esa nómina se vulnera de una u otra forma. La conduc-
ta criticada “no debe ser medida en términos rigurosamente nacionales, pues
basta que se vea restringida o distorsionada la libre concurrencia al mercado re-
levante en un modo que perjudique los intereses de la comunidad que se benefi-
cia en él, lo que acaece cuando ella se ve privada de la posibilidad de obtener los
réditos derivados de su correcto funcionamiento” 50.
———
(49) CS. 1993/11/23. “A. Gas S. A. y otros c. AGIP Argentina S. A. y otros”, La Ley, 1994-C.,
pág. 278.
(50) CS. 2001/10/11. “Cámara Argentina de Empresas de Servicios Jurídicos Prepagos s/ de-
nuncia c. Colegio de Abogados de San Nicolás”.
74
pág.
Analicemos algunos conceptos que nos permiten valorar la conducta de las

entidades financieras en esta materia:
a) Posición dominante. Este concepto es tratado por los artículos 4 y 5 de
la ley 25156 y, en su parte pertinente, el artículo 4 dice que: “[...] se entiende
que una o más personas gozan de posición dominante cuando para un determi-
nado tipo de producto o servicio es la única oferente o demandante, [...] o sin ser
la única, no está expuesta a una competencia sustancial o [...] está en condicio-
nes de determinar la viabilidad económica de un competidor o participante en el
mercado”. El artículo 5 regula las circunstancias que se consideran para deter-
minar su existencia, así: la posibilidad de sustitución del bien o servicio; el gra-
do de limitación al acceso de productos, oferentes o demandantes al mercado;
y la influencia que el presunto responsable pueda ejercer en la formación de
precios, entre otros efectos y el grado en que sus competidores puedan contra-
rrestar dicho poder.
b) Mercado relevante. La posición dominante adquiere su verdadera mag-
nitud cuando es ejercida en un mercado relevante, esto es, en un espacio co-
mercial donde se desarrolle su potencia económica y la de sus competidores,
que es el marco de referencia para evaluar la actividad de competencia entre
los diferentes agentes de la relación comercial. En el caso que nos ocupa es el
DOCTRINA
mercado inmobiliario.
c) Competencia sustancial. Es la competencia con un acceso abierto al mer-
cado donde el juego de la oferta y la demanda determinen sus condiciones51.
d) Posición dominante colectiva: Se da cuando “una o más personas goza de
posición dominante” (art. 4 de la ley 21156) sin existir competencia efectiva en-
tre ellas, ni sustancial con terceros.
El artículo 2 de la ley 25156, al precisar la “posición dominante”, describe
las prácticas restrictivas de la competencia y, en su parte pertinente, las tipifi-
ca como: “[...] inciso f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la
entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste; [...] inciso i) Su-
bordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un
servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a
la adquisición de un bien; [...] inciso k) Imponer condiciones discriminatorias
para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas
en los usos y costumbres comerciales; [...] inciso m) Enajenar bienes o prestar
servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y cos-
tumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el merca-
do o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las
Rev. del Not. 870
marcas de sus proveedores de bienes o servicios”.

La simple lectura de los textos legales nos permite afirmar que las conduc-
tas desarrolladas por las entidades financieras en esta cuestión se encuadran en
tales prácticas.
En efecto, a la luz de los conceptos analizados, se puede deducir que las en-
tidades financieras en una posición dominante en el mercado crediticio, incu-
———
(51) MARTÍNEZ MEDRANO, Gabriel A. y SOUCASSE, Gabriela, op. cit., pág. 32.
75
pág.
rren en “abuso” de la misma cuando, además de imponer las condiciones pro-
pias del crédito al tomador, pretenden imponer sus profesionales para todas

las operaciones en las que no son parte, desplazando, aun en contra de la ley,
al resto de los profesionales de esta labor.
Podemos afirmar así que la injerencia de las entidades financieras en áreas
que no les son propias puede calificarse como “abuso de posición dominante
colectiva” en desmedro de la libre competencia entre iguales.
Definida así la conducta, podemos afirmar que ésta lesiona el principio de
libertad de trabajar, consagrado en los artículos 14 y 14 bis de la Constitución
Nacional y, en especial, contraría el precepto del citado artículo 42 de la mis-
ma.
Consideramos, por tanto, que las prácticas de las entidades financieras
tendientes a imponer a determinados notarios en los actos en los que no son
parte, aun cuando como consecuencia de estas prácticas obtengan el consen-
timiento del tomador del préstamo al respecto, configuran una violación a
las normas de defensa de la competencia, violan el artículo 42 de la Constitu-
ción Nacional, la ley 25156 y la específica ley 25093.
En consecuencia, estas conductas son susceptibles de ser denunciadas a los
organismos administrativos competentes y, además, facultan a los perjudica-
dos a interponer la acción de amparo prevista por el artículo 43 de la Consti-
tución Nacional52. Al respecto debe considerarse que, tanto la doctrina como
la jurisprudencia, coinciden en considerar a la acción de amparo como vía de
excepción.
El amparo, al igual que los procesos constitucionales en general, se diferen-
cia de los procesos ordinarios por la finalidad que persigue y la materia trata-
da, ya que fueron armados para garantizar la supremacía constitucional y pro-
teger de manera sencilla, rápida y eficaz los derechos del hombre53.
Si bien el mencionado art. 43 de la Constitución prevé como requisito pre-
vio a la admisión de la acción de amparo “[...] que no exista otro medio judi-
cial más idóneo [...]”, no debemos considerar que es preciso agotar la vía ad-
ministrativa, ya que esto sería una desviación interpretativa. Al respecto, Au-
gusto M. Morello ha considerado que tal interpretación es incongruente e in-
justa, pues un instituto público cuyo objeto es la brevedad procesal que con-
tiene la esencia de la urgencia no puede esperar el cumplimiento de plazos ad-
ministrativos prolongados54.
La existencia de otros caminos judiciales debe justificar su “idoneidad” pa-
ra proteger el derecho tutelado con la rapidez y eficacia que justifica la inter-
posición de la acción de amparo, pues si su aplicación por el tiempo que in-
sumen puede causar un perjuicio irreparable, debe prevalecer el criterio de
———
(52) Ley 16986. CPCC art. 321 inc. b). Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Ai-
res, art. 14. Constitución de la Pcia. de Bs. As., arts. 15 y 20 inc. 2).
(53) BIDART CAMPOS, Germán J. y otros, El Amparo Constitucional, Ed. Depalma, Bs. As.,
1999, pág. 95.
(54) MORELLO, Augusto M. y VALLEFÍN, Carlos A., El amparo. Régimen Procesal, Ed. Li-
brería Editora Platense S. R. L., 3ª edición, Bs. As., 1998, pág. 31.
76
pág.
privilegiar la vía del amparo teniéndose por satisfecho el requisito de la inexis-

tencia de los restantes carriles utilizables porque, de lo contrario, ocasionaría un
daño insubsanable 55.
Dada la ampliación de la legitimación activa que prevé el ya mencionado
artículo 43 de la Constitución Nacional, consideramos legitimados para inter-
poner tales acciones, tanto a cualquier notario que fuese desplazado, como al
colegio de escribanos al que pertenezca, quien podrá actuar en su calidad de
representante gremial de los notarios de la respectiva demarcación56.
XI. Lugar de escrituración

En un contrato celebrado entre particulares de igual poder contractual pa-
rece indiferente que la escritura se otorgue en la sede de la notaría, en el domi-
cilio de alguna de las partes o en la de alguna institución financiera que ellas
elijan. Pero en un contrato de consumo o con condiciones generales negocia-
les, esto puede convertirse en un importante factor de presión que atenta con-
tra el derecho del consumidor.
Resulta interesante recurrir, una vez más, a la normativa vigente en Espa-
ña. La Dirección General de Registros y Notariado, organismo de superinten-
dencia notarial, dictó el 3 de mayo de 1994 una normativa por la que se esta-
DOCTRINA
bleció “[....] la autorización de escrituras que hayan de ser otorgadas por los Ban-
cos, Cajas de Ahorro y entidades asimiladas, habrá de verificarse en la propia ofi-
cina notarial”. En su fundamentación se puede leer que se pretende lograr que
el notario preste su función notarial en su propio despacho ya que tiene “un
especial deber de asesoramiento a la parte más débil en el contrato”, todo ello
en miras a que el notario “no aparezca como una figura más dentro del engra-
naje de la entidad bancaria” 57.
Proponemos al respecto que se dicte una norma imperativa que imponga
la obligación de que, en los contratos con condiciones negociales generales y
los contratos de consumo, la escritura deba otorgarse en la sede de la notaría.
Aspiramos a que el acto se celebre en un ambiente en el cual, el escribano, res-
ponsable del proceso de escrituración, cumpla con sus operaciones de ejerci-
cio sin encontrarse presionado por influencias extrañas. De este modo, el con-
sumidor se sentirá en una mayor relación de paridad con la contraparte.
XII. El papel de los colegios de escribanos en la defensa

del consumidor y de la competencia
En distintas partes de este trabajo hemos aludido a los colegios notariales.
Rev. del Not. 870
Ello se impone cada vez que se analizan temas vinculados con la función no-
tarial por la importante labor que compete a éstos como entidades regulado-
ras de la misma.
———
(55) MORELLO, ídem, pág. 32.
(56) La ley 404 de la Ciudad de Buenos Aires, en el art. 124. inc. w) incluye entre las atribu-
ciones del Colegio de Escribanos la de “Ejercer, con exclusividad, la representación de los escri-
banos de la Ciudad”.
(57) Citada en “Reglamento, Organización y Régimen del Notariado”, pág. 232.
77
pág.
Queremos ahora señalar algunas actividades específicas que ellos pueden
realizar en la materia:

• Asesoramiento y educación a los consumidores.
Hemos destacado ya la importancia de la educación del consumidor como
medio para su defensa. Cuanto mayor sea el nivel de información que posea
el consumidor, más posibilidades tendrá de hacer valer sus derechos.
Al respecto creemos que los colegios notariales, como personas de derecho
público que tienen por fin, además de la defensa de los intereses de sus cole-
giados, velar por la mejor prestación del servicio notarial, deben desarrollar
planes de educación al consumidor en las materias vinculadas con la actividad
notarial. Del mismo modo, brindar información individual a quienes lo re-
quieran. Esta tarea no puede ni debe reemplazar a la labor de asesoramiento
propia del notario sino que debe ser su complemento.
• Ejercicio de la función de superintendencia para asegurar el cumplimien-
to de las normas protectoras de los consumidores en cuestiones relacionadas
con la actividad de los notarios.
A lo largo de este trabajo consignamos varias propuestas, tales como la
obligatoriedad de celebrar una audiencia previa de asesoramiento con su res-
pectivo reflejo documental, la obligación del notario de entregar al consumi-
dor proyecto de escritura, la obligación de autorizar este tipo de escrituras en
la sede de la notaria, eliminar la competencia de costos, etcétera. Todas ellas
serían meras ficciones si no se articulan los medios de control y de eventual
sanción que aseguren su efectivo cumplimiento.
• Creación de mecanismos de protección al consumidor del servicio nota-
rial.
Analizamos (supra VII a) los motivos por los cuales la Ley de Defensa del
Consumidor ha excluido de su ámbito la labor de los profesionales sujetos a
colegiación. También hemos dicho que para que esa exclusión no implique
privar a quien recurre a los servicios de un escribano de una efectiva protec-
ción se hace necesario que los colegios generen mecanismos específicos.
Proponemos al respecto organismos que estén a disposición del público
para atender sus inquietudes, a los que se pueda acceder con facilidad sin ne-
cesidad de trámites burocráticos y que traten de nivelar la situación del requi-
rente frente al notario, quien en este contrato de servicios profesionales es el
“experto” y, por ende, goza de mayor poder contractual.
Habría que pensar en una actividad mediadora de los colegios y aun en
procedimientos arbitrales ágiles que aseguren una real protección.
• Convenios con entidades financieras
No cabe duda de que en la relación con los grandes dadores de trabajo no-
tarial, y en nuestro medio las entidades financieras lo son, las posibilidades de
fijar sus condiciones por parte del notario, en este caso la parte más débil, son
escasas.
Por ello, en esa materia los colegios notariales pueden cumplir una impor-
tante labor. Como defensores de los intereses de sus colegiados pueden cele-
brar convenios con entidades financieras que aseguren el cumplimiento de de-
78
pág.
terminadas pautas que a lo largo de este trabajo hemos señalado como nece-
sarias para una buena prestación del servicio notarial.
Un ejemplo digno de imitar en esta materia son los acuerdos celebrados en
el ámbito de la Capital Federal, entre el respectivo colegio y varias entidades
bancarias. Ellos han tenido como finalidad principal garantizar que los consu-
midores de créditos elijan al escribano de su confianza, tanto para la instrumen-
tación del crédito como para la de la compraventa inmobiliaria celebrada en
forma simultánea58. El cumplimiento de los convenios fue, a su vez, verificado
por una Comisión Fiscalizadora creada ad hoc.
Estas iniciativas constituyen un medio para preservar el derecho de los con-
sumidores y a la vez resguardar los intereses profesionales59.
• Ejercicio de las acciones tendientes a la defensa de la competencia
Señalamos (supra X. 3. b) que determinadas conductas de los grandes pro-
veedores de trabajo notarial, en especial las entidades financieras, pueden
atentar contra las normas de defensa de la competencia y que los colegios no-
tariales se encuentran legitimados para, en ejercicio de la facultad de defensa
gremial de sus miembros, promover las acciones que tal legislación prevé. En
la medida en que ejerzan este derecho habrán no sólo protegido los legítimos
intereses de sus colegiados, sino contribuido a que no se distorsione la presta-
DOCTRINA
ción del servicio como consecuencia de una concentración del trabajo notarial
que atentará contra el cumplimiento de la labor asesora y de la inmediación.
XIII. La defensa de los consumidores y la responsabili-

dad civil del notario
Ya hemos analizado con prolijidad la función notarial destacando que es
parte esencial en ella la labor del notario como autor del documento que ac-
túa en la génesis del negocio que instrumenta, de tal forma que el documento
resulte formalmente válido y funcionalmente eficaz. Es decir que el deber del
notario no se limita al cumplimiento de los deberes formales, sino que su res-
ponsabilidad se extiende, en alguna medida, al contenido.
Nuestra doctrina y jurisprudencia60 son uniformes al asignar un rol tras-
cendental al notario; la tarea documentadora que realiza reviste carácter uni-
tario, y comprende: a) asesoramiento a las partes, b) confección del documen-
to sin vicios intrínsecos o extrínsecos, c) actividad fedataria o autenticadora,
d) depositario y custodio del protocolo con deber de expedir copias y e) que-
———
Rev. del Not. 870
(58) Se suscribieron entre el año 2000 y el 2001 con los Bancos Itaú Buen Ayre S. A., Coma-
fi S. A., Hipotecario S. A., Suquía S. A. y Société Generale S. A.
(59) Al respecto se ha dicho que a partir de estos convenios “comienza a desarrollarse una
importante función del escribano que es la de asesoramiento y […] revitaliza funciones y prin-
cipios esenciales de la profesión como […] la mediación […]” Además, que “el desafío más im-
portante es ampliar la oferta de trabajo hacia todos los escribanos” (en “El usuario elige a su es-
cribano de confianza”, Reseña Notarial cit., pág. 15).
(60) Cám. Nac. Civ., Sala D. Autos: “G. J. c/ I. de F. D.”, del 17-5-84. LL Secc. Reseña Fallos-
562. S 36.815. Cám. Nac. Civ., Sala D. Autos: “B. O. E. c/ R. A.”, del 31/8/1982, en Rev. del No-
tariado, 789- 831.
79
pág.
hacer registral en orden a la oportuna inscripción del documento en caso de
corresponder.

Estos deberes, y en especial el de asesoramiento imparcial (ver supra VIII),
determinan su responsabilidad funcional, es decir, aquélla inherente o propia
de la función que debe cumplir.
Con referencia a la materia específica de este trabajo, esa responsabilidad
funcional debe ser analizada respecto de la obligación que cabe al notario de
evaluar, como actividad previa a la instrumentación, aquellas cláusulas que,
tanto requeridas por la parte predisponente o aun por ambos otorgantes,
puedan revestir carácter vejatorio o abusivo.
No son pocos los casos que se presentan a la hora de escriturar, en los que
se pretenden introducir términos o cláusulas que pueden resultar abusivas, to-
da vez que atribuyen unilateralmente derechos y facultades exorbitantes a una
de las partes, introducen restricciones injustificadas y perjudican de manera
inequitativa a la otra, generando una situación de desequilibrio entre los de-
rechos y obligaciones de ambos contratantes61.
Así por ejemplo, y en una rápida enunciación, las cláusulas que regular-
mente son incorporadas por los bancos para establecer un régimen único de
créditos hipotecarios para la vivienda, a fin de facilitar su securitización, pro-
curando “estandarizar” la instrumentación de este tipo de operatoria; las cláu-
sulas penales exageradas; las que excluyen la excepción de incumplimiento o
bien impiden obtener la compensación entre obligaciones de las partes; o bien
cuando se pretende estipular un resarcimiento exorbitante para el supuesto de
inejecución; casos de compra de unidades funcionales nuevas, destinadas a vi-
vienda, especialmente aquellas que forman parte de nuevas urbanizaciones
(complejos residenciales, barrios privados o clubes de campo), donde el desa-
rrollador se asegura el control del emprendimiento sin injerencia de los co-
propietarios, eludiendo el razonable control que a ellos corresponde.
Puede suceder que la posible calificación de una cláusula como abusiva o
vejatoria ya haya sido determinada por la norma; así la ley 24240 enuncia co-
mo tales a aquellas que limiten la responsabilidad por daños y las que conten-
gan preceptos que impongan la inversión de la carga de prueba, en perjuicio
del consumidor, sancionando la invalidez de éstas, aun manteniendo su efica-
cia el resto del contrato62.
Sin embargo, la misma norma introduce dos cláusulas abiertas que orien-
tan la interpretación y presuponen un régimen de control judicial; son a)
aquellas que desnaturalizan las obligaciones y b) las que importen renuncia o
restricción a los derechos del consumidor; tal enunciación supone en sí mis-
ma la expresión de cláusulas abusivas y, además, brinda un criterio orientador,
calificador y de vital importancia para la tarea de asesoramiento que debe
cumplir el escribano.
———
(61) Cám. Nac. Com., Sala B, 29/5/1987. Autos: “P. Campanario S. A. v/ Plan Óvalo S. A. de
Ahorro para Fines determinados” J. A. 1999 II 15.
(62) Art. 37 ley 24440, STIGLITZ, Gabriel A. y STIGLITZ, Rubén S., Derechos y Defensa de
los Consumidores, op. cit., pág. 280.
80
pág.
Retomando lo anteriormente expresado, toda vez que la función notarial

inherente al documento es unitaria, comprendiéndose en ella la labor de ase-
soramiento de las partes, no cabe duda de que el escribano puede resultar, en
virtud de dicha función notarial, responsable por falta o deficiencia vinculada
con el contenido del contrato.
En el tema que analizamos, ciertamente es dificultoso brindar reglas uni-
formes de actuación para el escribano, en miras a la calificación de cláusulas
cuyo contenido pueda resultar abusivo, de acuerdo con las pautas contenidas
en la citada norma. No olvidemos que, en definitiva, se trata de una tarea in-
terpretativa y que su resultado, es decir, la opinión que se brinde, resultará un
juicio de valor que, como tal, puede tener mayor o menor grado de certeza,
pudiendo ser aceptado o no por las partes interesadas.
Cabe entonces plantear los siguientes interrogantes: si habiendo el escriba-
no cumplido la tarea de asesoramiento previo según ha sido precisado en los
párrafos anteriores, igualmente se le requiere la confección del documento con
cláusulas que, a su juicio, pueden ser tachadas de inválidas en sede judicial por
abusivas o vejatorias, a) ¿cuál sería la conducta adecuada a seguir?; b) a fin de
zanjar la diversidad de opinión con el requirente del acto, ¿puede el escribano
fundamentar por escrito las ideas que lo llevan a tal calificación y requerir a las
DOCTRINA
partes que, ante esta tarea de asesoramiento dada y no obstante insistirse en los
términos de la contratación, se lo exima de responsabilidad?
Debe aclararse que el planteo se ciñe a la responsabilidad civil que puede
caber al notario, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o de otro ti-
po en que pueda verse incurso en virtud de su intervención.
Hecha la mención, a fin de elucidar el problema y determinar el alcance de
la responsabilidad que puede caber al escribano, derivada de los distintos su-
puestos contenidos en el art. 37 de la ley 24240, es preciso partir de una no-
ción previa, cual es la que los escribanos prestan su servicio con causa en el re-
querimiento hecho por el cliente, siendo que la convención así celebrada en-
marca su intervención frente a las partes otorgantes del acto. En tal sentido, la
jurisprudencia y doctrina mayoritariamente se han inclinado a calificar como
de naturaleza contractual la responsabilidad del escribano frente a las partes
otorgantes, no así frente a terceros ajenos al acto, respecto de quienes su actuar
reprensible será susceptible de responsabilidad extracontractual63.
Ahora bien, en el marco de lo normado por la ley 24240, la autorización
por el escribano de documentos que contengan cláusulas calificadas por la
misma norma como abusivas, es decir, las que limiten la responsabilidad por
Rev. del Not. 870
———
(63) Cám. Nac. Civil, Sala K, 1999/10/18: “P. S. c/ V. E.” 2000-II-479. Cám. Nac. Civil, Sala A:
“Patria Cía. de Seguros c/ B. R. J. M.”, en L. L. T. 1999-B, pág. 16, con nota de Rubén Com-
pagnucci De Caso, en la que hace un ilustrado análisis de las distintas posturas. Es interesante la
lectura de las conclusiones presentadas por la comisión II de la X Convención Notarial de la Ca-
pital Federal –mayo 1981– como también las brindadas en las Primeras Jornadas Provinciales
de Derecho Civil, Mercedes, Pcia. de Bs. As. –agosto 1981– y Primeras Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil –octubre 1982–.
81
pág.
daños o impongan la inversión de la carga de la prueba, importaría violar un
“deber legal”, generando consecuentemente su responsabilidad (contractual

frente al cliente-usuario) de la cual no puede ser dispensado por vía negocial,
mediante disposición expresa de las partes con pretendidos efectos frente al
notario. Debe recordarse que la actividad documentadora que realiza el escri-
bano se yergue como obligación de resultado: generar un documento eficaz, y
su incumplimiento le atribuye “objetivamente” la responsabilidad por los per-
juicios que ella ocasione, de los que sólo se eximirá, total o parcialmente, pro-
bando la causa ajena64.
Distinto son los supuestos contenidos en los inc. “a” y “b” del art. 37 de la
ley, cuyos enunciados genéricos imponen labor interpretativa, calificación y
asesoramiento profesional. Brindado por escribano, corresponderá a éste ac-
tuar con la debida prudencia y diligencia, consultando y cotejando opiniones,
analizando las circunstancias particulares que pueda revestir el caso y resol-
viendo, en definitiva, de acuerdo con la evaluación e interpretación cumpli-
das, sobre el posible contenido abusivo de alguna cláusula.
No creemos que este deber así definido sea de resultado65, en tanto se en-
tienda que el resultado es la “certeza” de opinión o calificación dada frente a
un eventual planteo judicial sobre el contenido abusivo de una cláusula. No
hay duda de que en estos casos hay un alea, eventualidad, o en definitiva “in-
certidumbre” por la existencia de opiniones divergentes, que impone al nota-
rio obrar con la máxima mesura.
Siguiendo esa línea de ideas, creemos que el deber de asesoramiento ante
este especial tipo de cláusulas (nos referimos a las llamadas cláusulas abiertas)
se presenta como una obligación de hacer, inherente al servicio que se requie-
re del escribano como profesional conocedor del derecho, cuya fuente deriva
de las propias disposiciones contenidas en la “Ley de Defensa al Consumidor”.
En el asesoramiento brindado por el escribano, “prestador”, éste debe poner a
disposición del usuario el conocimiento experto que posee; justamente es el
conocimiento lo que coloca al profesional en una situación “dominante” fren-
te al cliente, en un grado de “desigualdad negocial”, pues el usuario, por regla,
se encuentra en una situación de “dependencia cognoscitiva”66; pero, asesora-
do debidamente, el deber de información al usuario se cumple, y la “depen-
dencia cognoscitiva” no subsiste.
En síntesis, la obligación de asesoramiento e información que conlleva la
interpretación de las llamadas “cláusulas abusivas abiertas” importa una obli-
———
(64) BUSTAMANTE ALSINA, Teoría General de la Responsabilidad Civil Nº 966, págs.
339/340. A modo de ejemplo, sería el caso en el que un escribano requiere un certificado de
dominio para una operación de venta y el Registro Inmobiliario, en su despacho, informa erró-
neamente la inexistencia de gravámenes, de tal suerte que el escribano autoriza la venta como
libre de ellos, con el consecuente perjuicio que su vigencia frente al nuevo adquirente ello deri-
va.
(65) En contra de esta opinión: Bueres, Alberto J., Responsabilidad Civil del Escribano, Bs.
As., Hammurabi, pág. 84.
(66) ALTERINI-LÓPEZ CABANA, La debilidad jurídica en la contratación contemporánea.
Derecho de Daños, Ed. La Ley S. A., 1992.
82
pág.
gación de hacer, a cargo del notario. Se cumple y no incurre en responsabili-

dad alguna el escribano en tanto acredite la labor previa de asesoramiento y la
debida advertencia brindada al respecto de las partes, destacándose que no
basta para eximirlo de responsabilidad la simple exoneración que le confieren
las partes, sino que se impone de los requirentes haber aprobado expresa y es-
pecialmente por escrito dicho articulado (ver supra VI b), previa información
detallada, eficaz y suficiente (art. 4 de la ley 24240) brindada por el notario, de
tal modo que, ilustradas las partes, especialmente la más débil, de sus alcances,
la función notarial habrá sido formal y funcionalmente cumplida, irguiéndo-
se como garantía del equilibrio contractual.
DOCTRINA
Rev. del Not. 870

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45

II. La contratación masiva

los contratantes y aceptadas por el otro. La doctrina debe abocarse entonces a

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

III. Condiciones generales de contratación. Contratos

IV. Contratos celebrados por adhesión

brarse el contrato singular no se permita la estipulación de condiciones parti-

tratantes; b) la interpretación a favor de condiciones particulares ante una po-

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

importa inequidad e irrazonabilidad. En definitiva, la cláusula sorpresiva es

operaciones similares. En tal caso, se los tiene por no convenidos en la dema-

VI. Derecho del consumidor

indefensión respecto de la otra parte contratante4.

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

ra el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de

- Trato equitativo y dignidad en el acceso al consumo.

II) Derechos Sustanciales

III) Derechos Instrumentales

Dentro de este conjunto de derechos de fundamento constitucional, desa-

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

VI. b. Derecho a la información

VI. c. Derecho a la protección de los intereses económicos

VII. La contratación en masa y la función notarial

VII. a. El contrato entre el requirente y el escribano y la Ley de De-

Asimismo, se ha planteado que la exclusión de los profesionales del ámbi-

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

bargo, cualquier anuncio engañoso que el notario, contrariando dichas reglas

VII. b. La intervención del notario en los contratos con condiciones

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

en la reproducción fidedigna de los textos.

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

Este deber y el modo en que se preste, en cuanto integrador de la función

La imparcialidad del notario debe hacerse efectiva en las distintas etapas de

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

IX. Propuestas para un mejor cumplimiento del deber

IX. a. Registro de condiciones generales

Son objeto de inscripción:

clausulados. De algún modo no deja nada escondido hasta el momento de la

inscriptas. Entendemos que de esta obligación ha de derivarse necesariamente

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

negando su intervención; c) Docencia: en esta etapa se desarrolla la faz aseso-

tarial con lo que, en realidad, ocurre cuando actuamos en la contratación ma-

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

de una ley de fondo, de alcance nacional, o bien de disposiciones de los cole-

alcance de algunas cláusulas, pueda liberarse de responsabilidad mediante do-

X. Derecho de libre elección del notario como medio de

Analizaremos ahora cómo se vincula el derecho a la libre elección del escri-

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

X.1.a. Las primeras ventas de inmuebles sometidos a Propiedad Horizon-

ción de diversa documentación, mientras lo contrario lo obligaría a su conti-

X.1. b. Contratos de préstamo con garantía hipotecaria

los consumidores de estos créditos, la elección del notario debe corresponder

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

X. 1.c. Compraventa de inmuebles con otorgamiento simultáneo de crédi-

traslativas de dominio, las entidades financieras comprendidas en la ley 21.526,

C. M. D’alessio Y otros: La función notarial: garantía del

X. 2. La libertad de arancel y el derecho de libre elección del nota-

X. 3. El derecho a la libre elección del notario y la defensa de la com-

X. 3.a. Aspecto económico de la relación profesional – requirente del servi-