CAPITULO II

CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS[1]

1. Introducción.

Farina en su libro Contratos Comerciales Modernos encara esta cuestión refiriéndose al

enfoque que la literatura general da a esta cuestión. Parte del análisis que Alvin Toffler
realiza en su libro La Tercera Ola sobre el fenómeno del consumo en el mundo
moderno[2]. Así encara la función económica y social de los contratos comerciales en la
actualidad. Reconoce que los mismos están dirigidos a satisfacer las necesidades
materiales, espirituales, científicas, de esparcimiento y de otro orden que tiene el
hombre moderno. De esta forma se introduce en una cuestión sociológica, más que
jurídica, cual es la del fenómeno de la llamada sociedad de consumo.

Farina señala que la contratación mercantil trata de satisfacer las necesidades, los lujos y
hasta las vanidades humanas. De allí a encarar el estudio del fenómeno de la economía
de masa no hay más que un pequeño paso[3].

Como veíamos en el Capítulo I, el derecho comercial tradicionalmente concebido como

el derecho del comerciante que originariamente fuera el artesano pasa a ser el derecho
de la empresa y del consumo. El derecho comercial no es ya exclusivamente el derecho
de las negociaciones realizadas por los comerciantes sobre mercancías, como decían
Farina y Garrigues, y no se limita al derecho de los actos aislados de comercio.

Toda esta cuestión entronca con la ya analizada del moderno concepto del derecho
comercial; su eventual presumida crisis, el derecho económico o derecho único (para
referirnos al fenómeno moderno de la integración del derecho civil y comercial). Al
respecto, sostenemos que el fenómeno de la unificación del derecho de las obligaciones
en lugar de oponer al derecho civil frente al derecho comercial, lejos de debilitar al
derecho comercial lo ha fortificado. La realidad ha demostrado que el derecho
comercial insufla sus dogmas en la actividad económica. Hoy prácticamente la actividad
humana no concibe al hombre aislado y mucho menos desinteresado de la sociedad
moderna. Todo lo contrario, el hombre hoy es el protagonista del fenómeno moderno,
llamado la sociedad de consumo.

Con lo expuesto hemos dado un gran salto que nos permite analizar el fenómeno
contractual moderno soslayando la evolución del derecho comercial tradicionalmente
concebido como el derecho del comerciante para pasar al derecho de la empresa. De
esta forma, hoy, podemos estudiar este derecho real y vigente que vivimos

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cotidianamente; es ese derecho más abarcativo, el derecho del consumidor y de la
empresa.

Así verificamos una realidad inatacable. Si bien por un lado la figura de la empresa o
del empresario se eleva por encima de la tradicional y primitiva noción del comerciante,
hoy, como contraparte, se percibe la figura de los consumidores; al decir de Farina,
personas individuales o jurídicas ubicadas en un extremo del circuito económico que
ponen fin a la vida económica de los bienes y servicios pues son los últimos
destinatarios de la actividad productiva o de intermediación de los bienes o servicios,
sean éstos personas físicas o jurídicas. De allí la correcta apreciación de la ley española,
cuando en su art. 2, de la ley de defensa de los consumidores y usuarios se los califica
“a los efectos de esta ley”, a los consumidores o usuarios como “las personas físicas o
jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales”[4].

Como se adelantó en el Capítulo I, hoy el derecho comercial contractual gira en torno

de los contratos celebrados entre las empresas entre sí, con los consumidores o usuarios
y, eventualmente con las empresas estatales. Todas esas relaciones jurídicas dan
contenido a las formas modernas de contratación.

2. Las formas modernas exteriorizan la muerte de la noción de contrato tradicional.

Friedrich A. Hayek[5] destaca que el contrato, como nos legara el derecho francés, fruto
de la colaboración de las partes, se ve alterado por el mundo moderno. En efecto, la
comprobación de la realidad nos muestra que los métodos para contratar han sufrido tal
transformación que hoy se contrata con “una máquina” (en rigor valiéndonos de una
máquina –caso de la utilización de cajeros automáticos o de la contratación por
internet-) o sin tener contacto con el co-contratante –caso del contrato de seguro que nos
llega en un formulario por intermedio de un agente o corredor (el productor)- y otras
veces directamente mediante contratos de hecho, como cuando uno contrata un
transporte con un taxi. Este fenómeno exterioriza lo que Mosset Iturraspe[6] diera en
denominar “la huída del contrato”, que se manifiesta a través de los acuerdos verbales,
declaraciones unilaterales, ofertas privadas de aceptación, formularios, etc. Dicho autor
explica dicha denominación alegando que en rigor se trata de escapar a la
responsabilidad contractual por incumplimiento pretendiendo negar la existencia de un
contrato.

3. Contenido del contrato moderno.

No todo acuerdo es un contrato. Para que un acuerdo sea contrato es menester que sea:

a. un negocio entre vivos, cuyos efectos no se condicionan a la muerte de las partes, y

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b. que el objeto u operación jurídica tenida en mira sea susceptible de una apreciación
en dinero, pecuniaria (art. 1169 C. Civil). Para Diez-Picazo “una relación jurídica es
patrimonial cuando versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica.

Los bienes y los intereses poseen naturaleza económica cuando pueden ser objeto de
valoración.

Un acuerdo puede ser un “acto jurídico bilateral” cuando las partes se proponen
producir efectos jurídicos y cuando tienen la intención de obligarse. Es la postura
tradicional de Savigny, Miccio en Italia y Lehmann en Alemania.

Ante esta posición se contrapone la denominada concepción objetiva del contrato que
priva en el derecho americano y el inglés que destaca el carácter instrumental del
contrato, como un elemento objetivo y funcional en la operación de los mercados. En el
contrato las partes buscan un “resultado práctico”, lícito, patrimonial y entre vivos.

4. El contrato y la moderna regulación del comercio.

Diversas leyes han regulado la actividad económica y el comercio en general. En los

últimos 50 años al compás de las diversas políticas económicas, nuestro derecho
positivo reguló más o menos la actividad económica en función del rol del Estado.
Cuando el mismo adquirió protagonismo, se dictaron leyes que interfirieron el principio
de la libre autonomía de la voluntad. Ejemplo de esas legislaciones son las leyes de
transferencia de tecnología y de inversiones extranjeras que fueron regulando la
actuación de los inversores extranjeros y de los prestadores de tecnología en formas
variada según se tratara de fomentar su actuación en nuestra economía o no.
Actualmente, la ley de inversiones extranjeras (t.o. en 1993 por Dto. 1853/93 ) y la ley
22.426 de Transferencia de Tecnología son ejemplos de como el Estado reconoce la
necesidad de la actividad de las empresas extranjeras para ayudar en el
desenvolvimiento de nuestra economía.

La ley de convertibilidad 23.928 implicó la vuelta al nominalismo pero también la

interferencia del Estado en las relaciones particulares ya que dicha ley prohibió pactar
cláusulas de ajuste o repotenciación de deudas. Sin embargo la sanción de la ley 25.561,
a pesar de que mantiene ciertos principios inspiradores del régimen de convertibilidad,
prohibiendo las cláusulas de ajuste, con la inestabilidad generada por la emergencia
política, social y económica, ha abierto la puerta al regreso del concepto de deuda
valor[7], cuestión propia de períodos en donde hubo inflación. Dicha ley de emergencia
económica, alterando cláusulas ya pactadas por las partes, implicó una profunda
alteración de la seguridad jurídica y puso en crisis el valor de los contratos como ley de
y para las partes.

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5. El marco general en el que se desenvuelven las formas modernas de contratación.

De lo expuesto surge claro que las peculiares características que rodean las formas
modernas de contratación han justificado que la jurisprudencia desarrollara con especial
énfasis la exigencia de la presencia de los criterios de la buena fe para juzgar las
conductas de las partes no sólo durante la etapa del desarrollo contractual sino también
antes de la formación del contrato, durante las gestiones preliminares y con
posterioridad.

Sin embargo dada también la desigualdad de las partes contratantes ya sea en defensa de
los consumidores (en el caso de los contratos entre empresas y consumidores) como de
la empresa más débil (cuando se trata de contrataciones entre empresas) el legislador
advirtió la necesidad de reforzar la defensa de la parte más débil proveyendo un marco
legislativo protector, en el caso de los consumidores a través de la Ley de Defensa del
Consumidor[8] y en el caso de las relaciones entre empresas, por medio de la Ley de
Defensa de la Competencia.

6. Contratos sin sujetos.

Los contratos modernos también se caracterizan porque se enmarcan en una realidad en

donde los usos y las costumbres empresarias atienden al “orden espontáneo”.

Nuestra tradición muestra al contrato como una categoría abierta, sobre la base del
consentimiento o acuerdo de voluntades. Así al contrato nunca se llega solo, ya que
puede formarse de variadas formas: oferta y aceptación, silencio de una de las partes,
manifestaciones tácitas, comportamientos concluyentes, negocios de actuación,
conductas sociales típicas, etc. Así se consideran contratos tanto los celebrados como
resultado de la discusión como los celebrados por la adhesión, los contratos
reglamentados o normados, los contratos-formularios y hasta los contratos forzosos.

Para Mosset Iturraspe, este fenómeno constituye la desvalorización del contrato por
resaltar en cambio el obrar de las empresas en el mercado bajo el rótulo de los usos y
costumbres con fuerza normativa. Según ese criterio, las empresas se sienten
continuadoras de los privilegios del Estado cuando era contratista público. Desde esta
perspectiva el público siempre tiene coartada su facultad de negociación. Ello lleva a
hablar de la decadencia de la autonomía privada o de la desvalorización del sujeto como
parte “negociadora” del mismo. Cabe señalar que esta posición implica una visión
negativa de la función social que implica el actuar de la empresa en el mercado. Así no
sólo debe advertirse el abuso de la empresa, sino también las contribuciones que ella
ofrece en tanto abre las posibilidades de crear nuevas fuentes de empleo y, además,
competir en el mercado dinamizando la puja –necesaria y conveniente- entre la oferta y
la demanda.

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En rigor de verdad lo que se ha producido es la metamorfosis (transformación) del
proceso de formación del contrato. A éste ya no se llega únicamente por vía de la
discusión de sus términos. La libertad no se basa en la negociación sino más bien en la
celebración. Se es libre de entrar o no al contrato.

7. La calificación del contrato.

Siguiendo a Santarelli[9] vale resaltar que a diferencia de lo que ocurría en el derecho

romano, en el cual la tipicidad contractual era inherente a la nominación de acciones
contractuales que precisaban al reclamante a individualizar y acreditar el cumplimiento
de los recaudos de la “actio” de la cual pretendía valerse; al contratante actual le basta
con acreditar la existencia del contrato y requerir la tutela de una determinada
prerrogativa que tal vínculo le asegura[10]. Es que en Roma la validez misma del
contrato dependía de su nominación; en la actualidad, en cambio, la aparición de figuras
contractuales atípicas requiere delinear regímenes jurídicos a los cuales se sujetará el
contrato dado[11].

Ahora bien, ello no significa desconocer la tendencia del derecho moderno a tipificar
modelos convencionales, esto es, nominar y regular los modelos de operaciones
económicas más difundidas por la vida de relación.

Cuando en un caso particular se genere desacuerdo de las partes referido al tipo de

contrato anudado, aparece como necesaria la tarea calificadora[12], lo que dio como
resultado la atipicidad del vínculo, aún cuando una de las prestaciones a cargo de una de
las partes tenga carácter atípico.

La calificación del contrato se vincula con la determinación de una tipología

contractual, empero la conclusión del carácter atípico de determinado vínculo –
habitualmente- conlleva a otra operación como lo es la inclusión del vínculo concreto en
análisis en determinada categoría más amplia. Es decir, se acude a clasificaciones
contractuales que obedecen a pautas más generales, de modo que sean útiles para
caracterizar y aplicar determinadas normas a la relación sub especie; así se opera de tal
modo cuando se acude a la determinación de si el vínculo es oneroso o gratuito,
aleatorio o conmutativo, etc.

En ocasiones, la calificación típica de un contrato no es aún suficiente para dirimir

determinadas vicisitudes que presente tal vínculo, siendo necesario recurrir a la
calificación de la obligación, que nacida de tal contrato se encuentra en crisis , ello

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ocurre asiduamente, con la determinación de si cierta obligación es de medios o de
resultado, que, en ocasiones, vuelve superflua la tipificación del contrato si es que se
trata de dilucidar cierto régimen de responsabilidad, el cual, por otra parte, no se ve
conmovido por la diferente tipificación, aunque cuadra apuntar finalmente que la
tipificación del vínculo contractual coopera en la tarea clasificadora de la obligación en
los términos mencionados.

8. La moderna clasificación de los contratos: contratos discrecionales y predispuestos.

contratos conexos y normativos.

El Proyecto de Código Unico de 1998 clasifica los contratos en Discrecionales ( Art.

964) que son aquellos en donde predomina la autonomía de la voluntad y en
Predispuestos (965) en donde la autonomía de la voluntad juega sólo para ingresar al
contrato pero pierde fuerza en la posibilidad de negociar sus cláusulas estableciendo
pautas interpretativas para los contratos con cláusulas predispuestas y de adhesión,
aunque con diferencias (ver Art. 1028 a 1033 C. Unico).

Así, por ejemplo, las cláusulas abusivas no son uso aunque sean de práctica (Art. 967);
en los contratos predispuestos las cláusulas abusivas se tienen por no escritas (Art. 968).
Pero esta regla no necesariamente se aplica en los contratos de adhesión siguiendo el
principio de que las reglas especiales de interpretación de los contratos con cláusulas
predispuestas no rigen cuando el contrato es de adhesión (Art. 969).

Otra clasificación reconocida por el Cód. Unico es aquella que distingue los Contratos
Conexos que constituyen un complejo negocial o “sistema” contractual atando diversos
negocios jurídicos a partir de uno principal (Art. 1030 Cód. Unico) de los Contratos
Marco o Normativos (Art. 1031 C. Unico) que son los que establecen reglas uniformes
para aplicar a futuras contrataciones individuales.

9. Diferentes calidades de contrataciones según los sujetos intervinientes.

Se trata de analizar una clasificación de los contratos celebrados entre partes en un

plano de igualdad para negociar. En esta categoría encuadran los contratos entre
empresas (o, como dice Farina, siguiendo a Pallusseau, contratos de negocios “para la
organización de sus relaciones económicas y financieras, los cuales son infinitamente
variados y su dominio extremadamente amplio”) cuya posición igualitaria o
subordinada entre sí depende de su posición en el mercado, su dimensión y otros
factores circunstanciales. En esta categoría se encuentran los llamados contratos de
colaboración o cooperación empresaria: franquicia, management, leasing, concesión,
agencia, distribución, de transferencia de tecnología, de licencia de uso de marcas, de
suministro, etc. con o sin subordinación. En una primer subcategoría están los contratos
de colaboración o cooperación propiamente dichos. En una segunda categoría, los
contratos de colaboración o asociativos.

En ambas modalidades de contratos, si bien se caracterizan porque ambas partes son

empresas o comerciantes, ello no presupone igualdad de trato. Depende, como dijimos,
de las circunstancias, pero, no obstante, existe un cierto espacio para la negociación y
discutir la imposición de los términos contractuales por la parte más fuerte. En esta
categoría, la autonomía de la voluntad se complementa con el marco protector de la Ley
de Defensa de la Competencia.

Por otra parte, están los contratos que celebran las empresas con los consumidores y
usuarios que contratan para satisfacer sus necesidades. Como regla general, son los
contratos que encuadran en el caso descripto por el Art. 7 del Cód. Com.

Desde otra perspectiva están los contratos de comercio internacional. Estos contratos,
por lo general, son entre empresas que, a su vez, se domicilian en estados distintos. Aquí
se plantean cuestiones diversas pero fundamentalmente la cuestión del conflicto de
leyes e incluso la aplicación de las costumbres internacionales. Es el fenómeno que se
da en los llamados contratos de compraventa a distancia y sus modalidades de
financiación o instrumentación (el crédito documentado).

Si se analizan las formas contractuales bajo tal categorización, advertimos que existe un
conflicto entre el derecho internacional de los contratos que pregona un máximo de
libertad para establecer el contenido contractual y el derecho nacional de los contratos
que consagra normas tuitivas o de protección de la parte débil y por ende, limita la
autonomía de la voluntad.

Desde otra perspectiva están también los contratos que tienen por objeto derechos
intelectuales, tales como los contratos de edición, de publicidad, de representación
teatral o de cualquier otro género artístico, todos ellos por lo general vinculados a
cuestiones reguladas por la ley 11.723 de Propiedad Intelectual o la ley de Lealtad
Comercial.

10. La Buena Fe y la Equidad, notas de los contratos modernos.

Las modernas formas de contratación se abren paso en nuestro derecho como

consecuencia de la superación de la legislación decimonónica, caracterizada por el
pleno vigor de la autonomía de la voluntad. En el derecho moderno, tanto la doctrina
como la jurisprudencia han rescatado la importancia de la Buena Fe (Art. 1023 y 1024
Cód. Unico) y la Equidad como valores que deben predominar en el juzgamiento de las
conductas de las partes y las consecuencias del contrato. Un ejemplo práctico de la
aplicación de estos principios es la Resolución 85/2003 que impone requisitos a las
ofertas al público de bienes durables a fin de asegurar una adecuada decisión de
compra[13].

Esa síntesis se advierte en los nuevos principios que gobiernan la contratación moderna
que constituyen un decálogo a tener en cuenta en esta materia, a saber:
1) En la etapa precontractual, los contratos deben celebrarse de buena fe (Art. 1198 C.
Civ., Art. 37, Ley 24.240).
2) En los contratos onerosos se consagra la lesión subjetiva-objetiva cuando una parte
aprovecha la ligereza o inexperiencia de la otra ( Art. 954 C. Civ.).
3) La buena fe preside la interpretación y ejecución del contrato (art. 1198 C. Civ.) y la
etapa post-contractual también (art. 1063 C. Unico).
4) Se excluye del negocio contractual toda conducta abusiva, o antifuncional, violatoria
de la moral social, la lealtad y la probidad (Art. 1071 C. Civ.)
5) Se posibilita la revisión por la excesiva onerosidad sobreviniente.
6) Se prohíbe el abuso de la posición dominante ( Ley 25.156).
7) En caso de dudas, se están a la interpretación más favorable para el consumidor (Art.
3, Ley 24.240).
8) Se tienen por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones, limiten
la responsabilidad por daños, impliquen renuncia o restricción de los derechos del
consumidor, amplíen los derechos del proveedor, o impongan una inversión de la carga
de la prueba en perjuicio del consumidor.
9) Se impone responsabilidad solidaria y objetiva frente al daño al consumidor o usuario
para todas las personas físicas o jurídicas que hayan intervenido y posibilitado la
colocación del producto en el mercado (Art. 40 Ley 24.240).
10)Se posibilita la revisión del contrato frente a la frustración de la causa fin objetiva o
motivo determinante de la contratación (Art. 1059 C. Unico)[14].

II. Los principios fundamentales de los contratos y la relación de consumo

II. a) El llamado mito de la igualdad contractual
Una de las primeras situaciones que plantean o imponen la necesidad de revisar pilares
o principios entendidos como fundamentales en materia contractual se suscita ante la
caída del mito de la igualdad contractual.
Ya hace varios años Mosset Iturraspe señalaba que el descubrimiento de que el
consumidor es un hombre que padece limitaciones es un descubrimiento moderno[15].[
16]

A partir de este antiguo razonamiento nacía el mito de la igualdad contractual, con todas
las consecuencias que ello acarrea: las reglas pacta sunt servanda (los pactos deben ser
observados), volenti non fit injuria (lo que se quiere no causa daño), la afirmación de
que quien dice contractualmente dice justo, la parte final de la nota a nuestro art. 943
del Código Civil ("el consentimiento libre... debe hacer irrevocables los contratos"),

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etc.[17]

II. b) Los pilares convencionales

Sin pretender ser exhaustivos en el análisis, y siguiendo lo señalado por renombrada
doctrina, podemos destacar que la materia convencional en nuestro ordenamiento
jurídico desde hace ya varios años viene sustentándose sobre, por lo menos, tres sólidos
pilares: la fuerza obligatoria del contrato, el efecto relativo del contrato y la libertad
contractual (con su máximo exponente evidenciado a través del consensualismo).[18]

II. b) i. La fuerza obligatoria del contrato.

El acuerdo de voluntades genera un vínculo que debe cumplirse y que en su defecto
conlleva a un supuesto de responsabilidad: al contratar no sólo nos autodeterminamos (o
codeterminamos como señala Rezzónico)[19] sino que asumimos compromisos, con las
consiguientes responsabilidades que ello implica[20].

Este razonamiento se ve claramente reflejado en el ámbito de las relaciones de

consumo[21]. Allí, una parte (el proveedor) ve claramente aumentada e incentivada su
responsabilidad, fundado ello en su posición de parte fuerte de la relación, en su carácter
de profesional[22], en la asunción de riesgos que le compete por su actividad
empresaria, etc. Y la otra, el consumidor, que encuentra que el ordenamiento (fundado
principalmente en su posición débil en la relación, posición que justamente se evidencia
en el desconocimiento, falta de pericia en la materia, etc.; o sea en su ausencia de
profesionalidad) le presenta desde la posibilidad de morigerar las cláusulas del contrato
hasta vías de escape o salida del acuerdo pactado[23].

Ejemplos de lo dicho son:

a) el art. 18 de la ley 24.240 admite que el consumidor pueda, en ejercicio de la acción
redhibitoria regulada en los arts. 2164 y sigtes. del Cód. civil, demandar la reparación
de los daños y perjuicios sufridos, independientemente de la existencia de buena o mala
fe agravando así la responsabilidad del proveedor (lo que no está naturalmente
permitido en el ámbito del derecho común donde se impone como exigencia acreditar la
existencia de mala fe).
b) Y, en la otra cara de la moneda nos encontramos con que por ejemplo el consumidor,
a través del art. 34 de la citada norma puede ejercer lo que la ley llama revocación de su
aceptación (y que debe calificarse correctamente a nuestro entender como derecho o
facultad de arrepentimiento)[24], acción que le permite retrotraer su aceptación a fin de
privar de efectos al contrato perfectamente celebrado sin que ello genere ningún tipo de

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responsabilidad sobre su cabeza (y hasta quedando a cargo del proveedor los gastos
tendientes al recupero de los bienes que ya le hubieran sido entregados al consumidor).
Un supuesto de morigeración de la fuerza vinculante del contrato[25] donde claramente
se advierte la ruptura de la concepción clásica del contrato, posibilitando al consumidor
volver sobre su decisión y hasta desligarse unilateralmente de un vínculo negocial ya
perfeccionado (a lo que se agrega la asunción de los gastos de recuperación de los
bienes para el proveedor).
c) También se evidencia una debilitación del vínculo contractual en los supuestos
planteados por el art. 37 de la ley 24.240. En su último párrafo la norma admite
expresamente que el consumidor demande la nulidad del contrato o de la cláusula ante
la violación del deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato y/o
transgresión del deber de información o de la ley de defensa de la competencia o de
lealtad comercial. Naturalmente en algunos de estos supuestos se evidencia la remisión
a disposiciones generales[26], pero en otros se podría dar el caso en que no corresponda
el planteo de nulidad si no es porque la norma lo admite expresamente, sin perjuicio de
las acciones que corresponderían (así, por ejemplo ante la violación de las normas
relativas a la defensa de la competencia, lealtad comercial, etc.)[27].

Las partes, hasta tanto formen efectivamente el consentimiento (a través de la oferta y la

aceptación que se formulen) pueden variar sus pretensiones hasta el infinito y modificar
preacuerdos, minutas, invitaciones a ofertar y hasta la mismísima oferta (art. 1150, Cód.
Civ.) y aceptación (art. 1155, Cód. Civ.) (naturalmente siempre dentro del ámbito de la
buena fe y del ejercicio regular de sus derechos, y siempre y cuando el contrato aún no
se haya perfeccionado)[28].

En el ámbito de las relaciones de consumo, la libertad con que se elabora el contrato y la

exclusión o limitación de esa libertad como resultado de lo pactado no opera en forma
tan definitiva (baste para ello remitirnos nuevamente al art. 34, ley 24.240),
especialmente fundados en la idea de que justamente esa supuesta libertad originaria
con que contaría el consumidor al celebrar el contrato no es tal (sea porque se ha
abusado de su "sorpresa", sea porque se le han ofrecido bienes que resultan diferentes al
momento de la entrega, etc.)[29] por lo que la aparente irrevocabilidad del contrato que
se da en el derecho común se relativiza en estos supuestos[30].

II. b) ii. Efecto relativo del contrato.

No pretendemos en este punto más que delinear este claro principio (consagrado en el
art. 1195, de nuestro Código Civil): las reglas contractuales no pueden obligar a terceros
que no han intervenido en la convención (el contrato sólo causa obligaciones para quien
lo celebra: sólo la voluntad manifestada por los sujetos tiene aptitud para convertirlos en
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acreedores o deudores de una obligación)[31].

Hoy, las profundas metamorfosis económico sociales han cambiado la fisonomía clásica
de las relaciones contractuales socavando, entre otros, este principio. En efecto, el
mismo se encuentra seriamente cuestionado en las relaciones de consumo donde
expresamente se reconocen supuestos de conexidad contractual (un tema sobre el cual
lamentablemente no podemos explayarnos en esta líneas dada su vastedad), acciones
directas a favor del consumidor contra terceros no contratantes (y eventuales acciones
de regreso entre éstos), obligaciones solidarias y/o in solidum en el ámbito contractual,
etc. Varios son los ejemplos de este fenómeno: el art. 40, el régimen de la garantía legal
por buen funcionamiento (art. 11 y sigtes.), la obligación de información (arts. 4°, 5°, 6°
y conc.), etc.[32]

II. b) iii. El consensualismo.

Hoy, en general se procura justamente celebrar negocios no formales, se trata de
desvincular el derecho de las formas. Pareciera que las exigencias formales presentan
una incompatibilidad con nuestro derecho moderno, especialmente en el ámbito
comercial, produciendo un entorpecimiento para el tráfico jurídico, presentándose como
una fuente de demoras y gastos, etc.[33]

Generalmente en todos estos supuestos se busca tutelar un derecho del consumidor que
hoy se encuentra garantizado por nuestro máximo ordenamiento: el derecho a una
información adecuada y veraz (art. 42, Constitución Nacional) por lo que su
incumplimiento facultaría al consumidor a demandar la nulidad del contrato o de una de
sus cláusulas (art. 37 in fine ley 24.240)[34][35].

II. c) El principio de equidad

La equidad actúa entre nosotros no sólo como principio positivo constitucional[36], sino
que, además, ha adquirido a partir de la reforma del año 1994 jerarquía constitucional
específicamente en el ámbito del consumo (donde el art. 42 exige que se brinde al
consumidor condiciones de trato equitativo y digno), siendo esta la única norma, dentro
de las constituciones que han brindado este rango jerárquico a la tutela de las relaciones
de consumo, que hace referencia expresa a esta fuente del derecho[37][38].

Esta pauta rectificadora de la equidad es reiterada justamente al reglamentar el art. 37 de

la ley 24.240, donde se especifica puntualmente que se considerarán términos o
cláusulas abusivas las que afecten INEQUITATIVAMENTE al consumidor o usuario en

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el cotejo de derechos y obligaciones[39][40].

II. d) El principio de la confianza

Este principio resulta un elemento esencial para poder desempeñarnos e interactuar. En
efecto, cada uno de nosotros desconoce cuáles son los procesos internos del otro y, esa
incertidumbre que se genera sólo puede ser resuelta sustentando nuestro trato en la
confianza[41].

De esta manera, y como señaláramos, el principio que analizamos en este punto se

presenta en cada uno de los momentos de nuestra vida. Rezzónico, a mero título
ejemplificativo, enumera supuestos tales como la confianza de los partícipes en el
tráfico vehicular (basada en que cada uno respete las reglas de tránsito), la confianza en
que el ascensor que tomamos no se caiga, la confianza en el cónyuge, etc.[42][43]

Naturalmente el tráfico comercial, reflejado principalmente en el contrato, no puede

quedar fuera de este principio. La confianza (como en otros ámbitos) exige en este
aspecto que las partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no sólo
una vez celebrado el contrato, sino también en su etapa previa, durante su desarrollo y
con posterioridad a su conclusión (recordemos que el principio de confianza deriva del
principio de buena fe por lo que, al igual que éste, se impone y juega durante todo el íter
contractual)[44][45].

Pero, siguiendo a Rezzónico (quien expresamente lo aclara), no podemos obviar el

hecho de que las expectativas que se generen deben ser legítimas y fundadas, quedando
fuera los supuestos de confianza ingenua o temeraria. Obviamente el análisis deberá
efectuarse ante el casus, ante el supuesto concreto, resultando una cuestión de hecho a
determinar si el principio ha sido violado o no (conforme la relación suscitada,
eventuales relaciones anteriores o posteriores, etc.). Volveremos sobre este tema...[46]

Pero la confianza no se limita a actuar como un principio general del derecho, sino que,
analizado desde otra óptica, se evidencia como una regla interpretativa relevante, que
nos permite desentrañar el sentido de la voluntad de quien la emite (al igual que otros
principios, como el de buena fe)[47].

En este sentido la referencia a la teoría de los actos propios se torna obligatoria. Así,
Alejandro Borda ha señalado que el fundamento de la teoría de los actos propios radica,

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justamente, en la confianza despertada en el otro sujeto de buena fe, en razón de una
primera conducta realizada[48][49].

No podemos obviar el hecho de que el principio de confianza (al menos en el ámbito

contractual) exige bilateralidad. Ello significa que debe ponderarse tanto con relación a
quien lo genera como a quien lo percibe. Así, quien lo genera confía en una
comprensión medianamente razonable de su interlocutor y, quien lo recibe cree en la
leal intención del declarante[50]. Ello naturalmente apareja cierta objetivación de la
declaración de la voluntad, en el sentido de que la misma debe ponderarse conforme el
comportamiento que personas honestas y razonables hubieran desarrollado en idénticas
circunstancias[51].

II. d) i. El principio de la confianza en la relación de consumo.

Como señaláramos, en el ámbito del consumo este principio se expande (a favor del
consumidor), se reduce (en contra del proveedor) en razón de una subjetivización que
pondera la especial situación de las partes (relación débil-fuerte, profesional-inexperto,
etc.).[52]

Recordemos que, como ya habíamos destacado, el emisor de la declaración también

“utiliza” o “aplica” el principio de la confianza ya que espera que se genere el mínimo
de diligencia de la contraparte en orden al entendimiento de la declaración[53].

Ahora bien, esta expectativa se ve reducida si el emisor es un proveedor y el receptor un

consumidor, limitándose a su mínima expresión ante la presencia receptores
comprendidos entre los llamados “subconsumidores” o “consumidores particularmente
frágiles”[54]. Generándose ya no expectativas dignas de tutela sino derechos, con sus
correspondientes deberes (como veremos claramente más adelante, por ejemplo con
relación al deber de información y de advertencia)[55][56].

Este grupo de consumidores se conforma con aquellas personas que se encuentran en

una situación de máxima desprotección (recordemos que el consumidor es per se la
parte débil, la parte desprotegida, por lo que en estos supuestos estamos refiriendo a un
incremento mayor de dicho desamparo), requiriéndose que el principio protectorio
propio de la relación de consumo se acentúe[57]. Hablamos de los ancianos, los
económicamente desfavorecidos, los que carecen de la necesaria dotación cultural

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(analfabetos o analfabetos relativos como emigrantes o turistas), los niños, etc.[58][59]

Al restringirse el principio de confianza con que podría contar el emisor de la

declaración, se genera una ampliación de sus obligaciones, imponiendo sobre sus
hombros expresamente un deber de advertencia mayor ante la presencia de cosas o
servicios que, a través de su uso normal y habitual, suponen riesgo para la salud y/o la
integridad física de los consumidores o usuarios (art. 6°, ley 24.240)[60][61].

Otro supuesto, ya de nuestros tribunales nacionales (Suprema Corte de Justicia de la

Provincia de Mendoza), acoge la pretensión de una anciana que sufrió lesiones al quedar
aprisionada por las puertas automáticas de un supermercado[62]. La cuestión que nos
interesa destacar es que esta señora pretendió, aparentemente por un error, ingresar al
supermercado por la puerta de salida del mismo, la cual se encontraba abierta y señalada
con la palabra salida[63].

La ampliación de las obligaciones del proveedor se evidencian claramente, y se fundan

en el carácter subjetivo de la contraparte. Ahora bien, en los dos supuestos analizados, el
sujeto activo de este deber de confianza, de esta tutela generada, no es otro que el sujeto
que hemos calificado como “subconsumidor” o “consumidor particularmente frágil”[
64][65].

Varios son los ejemplos que podríamos dar donde el requerimiento del cumplimiento de
la expectativa generada en razón del principio de confianza (más allá de la demanda
normal impuesta en supuestos de derecho común) se plantea en la relación de consumo:
por un lado entendemos que la exigencia del art. 8° de la ley 24.240 (incluir las
precisiones de la publicidad en el contenido del contrato) no es sino una
expansión/reducción de este principio. A través esta norma, declaraciones publicitarias
(que en el ámbito del derecho común no quedan comprendidas en lo pactado) pueden
consolidarse en su carácter de elementos esenciales particulares del acuerdo o hasta
como cláusulas accesorias al mismo (por ejemplo el precio en el primer caso y el
alcance de la garantía en el segundo). Así, nuestros jueces han manifestado que “el
legislador, a fin de garantizar la tutela eficiente de la publicidad engañosa y de
resguardar la CONFIANZA de los consumidores, ha tenido en cuenta que si bien desde
una perspectiva formal, consumidor y anunciante pueden presentarse como terceros,
dentro de la realidad negocial de la cadena de distribución de bienes y servicios

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constituyen auténticos interesados”[66][67].

También puede considerarse entre estos supuestos el de los relativamente recientes

fallos que condenan a los supermercados o hipercentros de consumo por el hurto y/o
daño de vehículos estacionados en sus instalaciones. Si bien no podemos desconocer
que el contrato que se celebra al dejar el auto estacionado en las playas de los
supermercados generalmente es gratuito, podría quedar comprendido en el supuesto del
art. 1° inc a) del dec. 1798/94 (Adla, LIV-D, 4525), donde se considera consumidores a
quienes en función de una eventual contratación título oneroso, reciben a título gratuito
cosas o servicios. En este sentido han señalado nuestros jueces que este tipo de
estacionamientos procuran brindar un lugar cómodo y seguro destinado al
estacionamiento de vehículos como propósito comercial para atraer a potenciales
clientes[68]. De esta forma entendemos que el proveedor no hace más que generar un
supuesto de confianza en el eventual cliente, quien entenderá que su vehículo estará
seguro en ese lugar, lugar que prepara, acondiciona y dispone el propio proveedor (y
que en algunos supuestos hasta cuenta con personal de seguridad que lo controla y el
riesgo de robo, hurto o daño a los vehículos asegurado)[69][70].

II. d) ii. La confianza derivada.

Entendemos que el supuesto del art. 43 de la ley 25.065 podría quedar eventualmente
comprendido en lo que Rezzónico[71] ha dado en llamar la confianza asumida por otros:
casos en los que una persona, no pudiendo llevar a cabo por sí la tarea o el servicio
acordado, recurre a terceros en quienes debe confiar para cumplir lo pactado. Son
supuestos en que se genera la llamada confianza derivada: el cliente confía en el
profesional, quien a su vez confía en otros[72]. Naturalmente la cuestión que se plantea
es cómo juegan en el ámbito de la responsabilidad estos supuestos (tema que ya hemos
analizado con relación al sistema de tarjeta de crédito)[73].

Conforme señala el autor citado, el principio de confianza (en este aspecto) ha sido
utilizado como limitador de responsabilidad, evidenciándose claramente en el caso de
los miembros del equipo quirúrgico donde el cirujano se desentiende de ciertas
cuestiones asumidas por otros miembros del equipo (por ejemplo el anestesista), a
menos que medien fallas graves del colega que el cirujano conoce o debió conocer[74][
75].

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Sin perjuicio que el ejemplo del párrafo precedente no podría aplicarse al ámbito de la
ley 24.240, dado que el art. 2° de la ley 24.240 expresamente excluye de su ámbito de
aplicación los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por colegios, entendemos que los supuestos de
confianza derivada en la relación de consumo, en vez de poder invocarse como
eximentes de responsabilidad, actuarán justamente como un factor de atribución que
podría invocar el consumidor o usuario[76].

II. e) La seguridad
Como sabemos, contratar es prever, y a través de esa previsión no se busca sino obtener
seguridad[77]. La seguridad permite estimar la situación jurídica presente y las
perspectivas futuras del negocio encarado[78].

Naturalmente, antes de adentrarnos en mayores análisis debemos recordar que la

seguridad en términos absolutos en imposible (sobre todo en el ámbito jurídico)[79].
Ello obedece a dos razones principalmente: a) la seguridad puede admitirse con alcances
limitados y relativos (en razón de la propia imperfección humana)[80] y b) la seguridad
total llevaría a la inmovilidad y la estratificación, lo que tornaría al derecho una
herramienta inútil[81][82].

Así, se plantean dos especies de seguridad:

A) De orientación o de certeza del orden, que no es otra cosa que la garantía y confianza
que dimanan de un orden establecido: el conocer a qué atenerse (el concepto de
seguridad que hemos analizado hasta este punto)[83].

Esta seguridad es la más estática, limitándose al conocimiento logrado por la

averiguación y observación de las normas. Esta seguridad de orientación requiere la
posivitización del derecho, la reconocibilidad de su contenido y previsibilidad de su
aplicación[84].

En este sentido (y ya lo hemos destacado) la ley 24.240 juega un rol preponderante,

consagrando institutos tales como los ya analizados efectos de la publicidad (art. 8°), la
garantía de buen funcionamiento en las cosas muebles no consumibles (art. 11), la
garantía de provisión de repuestos (art. 12), etc. Todos ellos supuestos en lo que la
norma establece "las reglas de juego", debiendo conocer el consumidor, por ejemplo, el
hecho de que los bienes que adquiera en los términos del art. 11 de la ley contarán con

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una garantía gratuita por buen funcionamiento de, por lo menos, 3 meses[85][86].

Un párrafo aparte merecen dos aspectos puntuales de esta temática:

i. el ya destacado deber de información (art. 4°, 5° y normas sigtes. y conc.) donde,
como señaláramos, el tema de la seguridad es fundamental. El deber de información no
es sino una derivación primaria de la confianza y la buena fe, pero, dentro del ámbito
del consumo en ciertas instancias, el énfasis con que se exige establece que lo que en
otros ámbitos podría ser confianza, aquí se transforme en un deber expreso de
manifestarse (transmutando la confianza en seguridad de orientación) y; [87]

ii. la educación del consumidor: una cuestión a la que, si bien la ley le dedica un
capítulo exclusivo (el XVI) a lo que se suman normas aisladas (por ejemplo el art. 56
inc. h)[88], no le ha otorgado la relevancia que merece. El consumidor educado conoce
sus derechos, conoce cuál es su seguridad de orientación. Lamentablemente este es un
aspecto vital del régimen que debe calificarse como materia pendiente en varios puntos
de nuestro país[89].

En las Jornadas Nacionales de Derecho Civil se trató esta cuestión. Así se sostuvo que
debe realizarse un juicio ponderado de los contratos en función de las siguientes bases:

(i) Debe adoptarse una interpretación tendiente a implantar el carácter justo de los
contratos y la garantía de equidad en las obligaciones contractuales.
(ii) En los contratos paritarios o discrecionales rige la plena autonomía privada (art.
1197 C. Civil) con las limitaciones clásicas.
(iii) En los contratos de adhesión a cláusulas generales predispuestas o en los contratos
de consumo, la autonomía privada está sometida, además al mantenimiento del
equilibrio de la relación de cambio.

En lo referente a “la contratación en el mercado”, se recomendó:

a. La ley debe profundizar la protección de los consumidores, de los contratantes débiles

y en general evitar todo aquello que tienda a una negociación impuesta y vejatoria.
b. En materia contractual, la lex mercatoria debe armonizarse con las normas relativas al
objeto, a la causa lícita, la buena fe negocial y al ejercicio regular de los derechos.
c. La regulación de la autonomía de la voluntad debe considerar la gravitación de lo
económico sobre lo jurídico, la globalización comercial, la significación creciente de los
contratos atípicos, la regionalización de las transacciones y la dinámica negocial que
requiere protecciones procesales rápidas y eficaces.
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11. Las cláusulas abusivas.

El fenómeno de los Contratos Predispuestos está íntimamente vinculado a la

problemática de las cláusulas abusivas que la parte “fuerte” impone a la parte “débil”.

Las que hoy conocemos como cláusulas abusivas fueron inicialmente señaladas como
cláusulas exageradas, que si bien afectaban los derechos de los consumidores no
alcanzaban a enervar la eficacia de las demás cláusulas. A esa época correspondió la
regulación del Código Civil que, pensando regular las contrataciones individuales,
partió de la prescindencia estatal en las relaciones de derecho privado[90].

Los artículos 953, 954, 1071 y 1198 del Cód. Civil si bien útiles, resultaron insuficientes
en orden al restablecimiento o la preservación del equilibrio entre las partes. En este
contexto, se abrió paso a un nuevo sistema regulatorio: el de consumo, con presupuestos
propios y distintos de los previstos por aquel entonces en el Código Civil[91].

El art. 37 de la Ley 24.240[92] (“L.D.C.”) contiene pautas interpretativas aplicables a

los contratos predeterminados típicamente aplicables a las operaciones que celebra el
consumidor. La Ley 24.240, ante la circunstancia fáctica de que el consumidor,
necesitando el bien, no puede discutir con libertad el contenido de la relación
contractual, estatuye principios básicos. El Decreto 1798/94, reglamentario de la Ley
24.240 complementó, específicamente en lo relativo a las cláusulas abusivas y que, por
tanto, se tendrán por no convenidas estableciendo: “La Autoridad de Aplicación
notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el Artículo 37 que
las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar la circunstancia al
consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije. En caso de
incumplimiento será pasible de las sanciones previstas por el art. 47 de la Ley 24.240”[
93]. Por ello la Autoridad de Aplicación de la L.D.C.[94] posee facultades para sentar
políticas tendientes a la defensa del consumidor (conf. art. 43 L.D.C.) y con el objeto de
optimizar el control de esas cláusulas ha dictado una serie de resoluciones que contienen
un listado enunciativo de cláusulas consideradas abusivas, a la manera de otros
ordenamientos protectores del consumidor del derecho comparado. El contenido de
estas disposiciones ha generado numerosas polémicas, por lo que las mismas fueron
objeto de sucesivas modificaciones como se verá a continuación.

En efecto, inicialmente se dictó la Res. 53/2003 dela ex Secretaría de la Competencia, la

Desregulación y la Defensa del Consumidor del ex Ministerio de la Producción, cuyo
anexo contenía el listado de cláusulas abusivas; tal anexo fue reemplazado por el
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establecido en la Res. 26/2003 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio
de Economía y Producción, sucesora de la anterior Autoridad de Aplicación. Pero entre
la Res. 53/2003 y la Res. 26/2003 fue dictada la Resolución 3/2003, por la Subsecretaría
de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor. Esta última fue derogada por
su sucesora, la Resolución 26/2003 mencionada. Por último, recientemente se ha
dictado la Res. 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica, modificatoria de la
anterior que es la actualmente vigente.

En síntesis, las cláusulas abusivas pueden ser agrupadas de la siguiente forma:

A) Las que desnaturalizan obligaciones, importan renuncia o restricción de los derechos
del consumidor o amplían desproporcionadamente los del proveedor.
B) Las que limitan la responsabilidad del proveedor por los daños causados al
consumidor.
C) Las que imponen la inversión de la carga de la prueba en contra del consumidor[95].

La Res. 9/2004, que refiere a los contratos de medicina prepaga, servicio de

comunicaciones móviles y servicios financieros y/o bancarios, tiene como objeto:
a) precisar los casos de excepción en los que no se considerará cláusula abusiva la que
otorga al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato , de acuerdo a
pautas y criterios objetivos; y
b) prever requisitos adicionales para casos especiales respecto de las rescisiones
unilaterales incausadas de los contratos.

En virtud de las disposiciones anteriores, salvo en los casos de medicina prepaga,

servicios de comunicaciones móviles y servicios financieros y/o bancarios – cuyo
régimen contiene las previsiones especiales que se analizarán luego- , se considerarán
cláusulas abusivas en los contratos de consumo aquellas que:

a) Confieran al proveedor el derecho exclusivo de interpretar el significado, alcance y

cumplimiento de las cláusulas contractuales y de las prestaciones respectivas.

b) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto

en aquellos casos que la autoridad de aplicación determine conforme pautas y criterios
objetivos.

c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie

incumplimiento del consumidor.

d) Supediten la entrada en vigencia del contrato a un acto unilateral de aceptación por el

proveedor mientras que la voluntad del consumidor haya quedado irrevocablemente
expresada con anterioridad, salvo cuando se encuentre autorizado por normas legales
especiales.

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e) Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de acciones judiciales u
otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de sus derechos,
especialmente cuando:

I. Se disponga que las acciones judiciales puedan entablarse en jurisdicción distinta del
lugar del domicilio del consumidor al tiempo de la celebración del contrato, excepto
cuando se disponga que la acción se entable en el lugar del domicilio real del
consumidor al tiempo en que aquella se inicie.

II. Se limiten los medios de prueba, o se imponga la carga probatoria al consumidor,

salvo previsión en contrario autorizada por normas legales especiales.

III. Se limite la facultad de oponer excepciones, recusaciones u otros recursos.

f) Establezcan que cuando el consumidor se encuentre en mora, respecto de legales

obligaciones previstas en el contrato, el proveedor pueda cancelar la misma por
compensación con otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor
como consecuencia de otro contrato o de la provisión de otro producto o servicio,
excepto cuando la compensación se encuentre autorizada por normas especiales, en
cuyo caso el proveedor deberá informarlo al consumidor en el contrato.

g) Excluyan o limiten la responsabilidad del proveedor, por los daños causados al

consumidor por el producto adquirido o el servicio prestado y/o respecto de cualquier
resarcimiento o reembolso legalmente exigible.

h) Supediten el ejercicio de la facultad de resolución contractual por el consumidor, a la

previa cancelación de las sumas adeudadas al proveedor.

i) Faculten al proveedor a suministrar otros productos o servicios no incluidos en el

contrato, sin la previa y expresa aceptación por el consumidor y/o imponiéndole un
plazo para comunicar que no los acepta (reitera lo previsto por el art. 35 de la L.D.C.,
que trata de las ventas prohibidas)[96].

j) Impongan al consumidor un representante o apoderado para que lo sustituya en el

ejercicio de los derechos que emanan del contrato, sus accesorios, o en otros negocios
jurídicos.

k) Infrinjan normas de protección del medio ambiente o posibiliten su violación.

En los contratos por tiempo indeterminado, este podrá rescindirse sin causa cuando se
prevea la notificación al consumidor, con una antelación razonable conforme la
naturaleza y características del objeto del contrato. La autoridad de aplicación podrá
prever requisitos adicionales para casos especiales.

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Respecto de la posibilidad de rescisión sin causa en los contratos por tiempo
indeterminado, los fundamentos de la Res. 26/2003 se refiere a la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación[97] recaída en un leading case en materia de contratos
de concesión y distribución, que afirma la posibilidad de rescisión sin causa de dichos
contratos, siempre que el ejercicio de tal derecho no sea abusivo y que se otorgue
preaviso con antelación suficiente. Esta doctrina es recogida por la Res. 9/2004 sin
perjuicio de la facultad otorgada a la Autoridad de Aplicación para establecer requisitos
adicionales en casos especiales, habida cuenta del desequilibrio entre las partes en los
contratos de adhesión.

La determinación de los casos en que la facultad de rescisión incausada no implique

ejercicio abusivo resulta fundamental para el consumidor, por lo que la doctrina sentada
por la Corte Suprema en favor de dicha facultad debe apreciarse restrictivamente y
prestando especial atención a los hechos que motivaron la causa.

El inc. d) es una previsión razonable vinculada al equilibrio en el proceso de

perfeccionamiento del contrato. Por su parte, el inciso e) y sus tres apartados
contribuyen al acceso efectivo de los consumidores a la justicia y refuerzan su derecho
de defensa. Es una previsión que, fundamentalmente, pone fin a la práctica de la
prórroga de jurisdicción impuesta habitualmente a los consumidores por los
predisponentes[98].

La previsión del inc. f) también es un avance frente a prácticas comerciales comunes

que derivaban en gran número de reclamaciones.

Respecto del inc. h), también frecuente es la práctica de supeditar la resolución del
contrato a la previa cancelación de sumas adeudadas, lo que en muchos casos determina
la imposibilidad de resolver y el incremento de la deuda en perjuicio del consumidor,
sin que este pueda poner un límite a la situación. Esta previsión es un aporte a la
solución de esta corruptela.

Respecto de los contratos objeto de la Res. 9/2004 –medicina prepaga, servicio de

comunicaciones móviles y servicios financieros y/o bancarios-, las reglas son las
siguientes:

11.1. Contrato de medicina prepaga

Se considerarán cláusulas abusivas las que:

a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto

en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además,

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reúnan los siguientes requisitos:

I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato. Los

cambios previstos podrán obedecer a causas fundadas en incorporación de servicios,
tecnologías o prestaciones, debiendo el contrato contener los criterios y/o parámetros
objetivos dentro de los cuales puedan efectuarse las modificaciones, siempre que los
mismos no autoricen cambios que afecten el equilibrio en la relación entre las partes.

II. Los mismos revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en

particular.

III. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro de la

calidad de los servicios comprometidos al momento de contratar.

IV. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no

inferior a sesenta días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el
consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir
sin cargo el contrato.

b) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie

incumplimiento del consumidor.

c) Establezcan el cese de la prestación de los servicios originados en un contrato

celebrado por el proveedor y un tercero, cuando tal prestación tenga origen en una
contratación de carácter corporativo o similar, o provenga de una relación laboral entre
el consumidor y el tercero contratante con el proveedor, sea porque se hubiera
rescindido o resuelto tal contrato porque hubiera cesado el vínculo entre el consumidor
y el tercero que diera origen a las prestaciones, y no se prevea que el consumidor tendrá
derecho a que se le brinde cobertura a través de una contratación directa con el
proveedor.

En el caso de los contratos de medicina prepaga en razón al bien jurídico protegido: la

salud, la norma es muy cuidadosa. De ahí, la consideración como abusiva de la
autorización al proveedor a rescindir el contrato sin causa, así como las especificaciones
para la autorización unilateral a las modificaciones: indeterminación del plazo del
contrato, previsión contractual de tal facultad, casos en que procede (incorporación de
servicios, tecnologías o prestaciones), criterios y/o parámetros objetivos para las
modificaciones, preservación del equilibrio entre los co-contratantes; carácter general de
las modificaciones (con miras a evitar la segmentación de servicios generando
discriminaciones entre beneficiarios), ausencia de modificación del objeto contractual o
desmedro de calidad de la prestación, notificación de los cambios y posibilidad de
rescindir sin cargo para el consumidor para el caso de no aceptar la modificación.

Es importante destacar, siguiendo a Pérez Bustamante, que lo anterior debe interpretarse

de manera compatible con la doctrina sentada por los tribunales respecto de estas
contrataciones[99]. En este sentido, la autora recuerda que el sistema de medicina
prepaga tiene un ingrediente aleatorio, semejante al del seguro, que lo obliga a afrontar
la mayor onerosidad sobreviviente respecto de las obligaciones de prestación a su cargo,
dado que debió tener en cuenta esa posibilidad al efectuar los cálculos actuariales
tendientes a fijar el precio del servicio[100]. Esto debe apreciarse en el momento de la
modificación de las cláusulas para resolver en cuanto a su posible abusividad. Respecto
de la inclusión de prestaciones, debe tenerse en cuenta que en caso de duda acerca de la
extensión de la cobertura se estará por la obligación de la prestataria del servicio, no
sólo porque ella redacta las condiciones del contrato sino porque se encuentra en juego
la salud pública[101].

Cabe recordar acá la doctrina respecto del contenido de las prestaciones en los contratos
de medicina prepaga que ha entendido que “La prestación es ... un servicio de salud, no
sólo algunos servicios de salud, y en este sentido las prestaciones deben estar
constantemente adecuadas a los conocimientos científicos y a la avanzada tecnología,
esto es precisamente parte del riesgo empresarial y la necesidad de constante
reinversión...” y que “...el contrato de medicina prepaga es generador de obligación de
salud y esto, conforme a los principios de los arts. 740 y 742 del Cód. Civil debe ser
actual e íntegramente científico”[102].

En el caso del inc. c), los únicos requisitos que podrán establecerse para que el
consumidor acceda a uno de los planes ofrecidos por el proveedor, mediante el pago del
precio establecido para el plan de que se trate, serán que:

(i) El consumidor no se encuentre en mora respecto de las obligaciones asumidas

directamente por él con el proveedor.

(ii) El consumidor haya sido beneficiario de los servicios por un período determinado,
no pudiendo exigirse un plazo mayor a dos años.

(iii) La notificación que el consumidor deba efectuar al proveedor para contratar los
servicios en forma directa se curse en un plazo determinado que no podrá ser inferior a
treinta días de haberse producido la baja del servicio corporativo o similar.

En los supuestos contemplados en este inciso, cuando se hubiere omitido prever en el

contrato la situación del consumidor, se entenderá que éste tiene derecho a continuar la
relación con el proveedor en los términos aquí establecidos.

De esta forma se ha seguido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

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sentado en la causa donde se planteaba la situación del beneficiario del servicio de
medicina prepaga, con origen en un contrato de tipo corporativo, celebrado entre el
proveedor del servicio y un tercero[103].

11.2. Contrato de servicio de comunicaciones móviles.

Se considerarán cláusulas abusivas las que:

a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto

en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además,
reúnan los siguientes requisitos:

I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato.

II. Los mismos revistan carácter general y no estén referidos a un consumidor en

particular.

III. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto
de los servicios comprometidos al momento de contratar.

IV. Se determinen criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la

modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que
afecten el equilibrio en la relación entre las partes.

V. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no inferior

a sesenta días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el consumidor que
no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir sin cargo al
contrato.

b) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie

incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo
indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al
consumidor, cursada con una antelación no menor a sesenta días.

Las previsiones anteriores encontraron fundamento en que respecto de este servicio, el

mercado es considerado competitivo, por lo que no existe motivo para prohibir la
rescisión unilateral de los contratos ni su modificación unilateral por parte de los
proveedores.

Se ha sostenido que debe atenderse a la diferenciación de los bienes jurídicos en juego

para regularlos en forma distinta. En este sentido, se ha dicho que no es lo mismo
regular sobre contratos de medicina, donde el bien jurídico protegido es la salud, que
hacerlo respecto de los intereses económicos. Sin embargo, ello no obsta a la regulación

[
con debido resguardo de estos últimos, de manera de no enervar la característica tuitiva
del ordenamiento de consumo basado en la Constitución Nacional y en la L.D.C.

También se dijo que las previsiones anteriores tuvieron en miras evitar la tendencia a
celebrar contratos por tiempo determinado.

11.3. Contrato de servicios financieros y/o bancarios

Se considerarán cláusulas abusivas las que:

a) Otorguen al proveedor la facultad de modificar unilateralmente el contrato, excepto

en relación con los que se hubieran celebrado por tiempo indeterminado y que, además,
reúnan los siguientes requisitos:

I. Los eventuales cambios se hallaren expresamente previstos en el contrato.

II. El cambio no altere el objeto del contrato o pudiere importar un desmedro respecto
de los servicios comprometidos al momento de contratar.

III. Se determinen ciertos criterios y/o parámetros objetivos dentro de los cuales la
modificación pueda producirse y siempre que los mismos no autoricen cambios que
afecten el equilibrio en la relación entre las partes.

IV. Se encuentre prevista la notificación del cambio al usuario, con antelación no

inferior a sesenta días de la entrada en vigencia del cambio, y se prevea que el
consumidor que no aceptare una modificación contractual tendrá la opción de rescindir
sin cargo el contrato.

b) Cuando en contratos cuya duración sea superior a los sesenta días y se hubiere
previsto la renovación automática, no establezcan la obligación del proveedor de
notificar al consumidor con una antelación no inferior a sesenta días, los cargos por
renovación u otros que, con carácter variable, se hallaren previstos en el contrato.
Quedan exceptuados los contratos de depósitos a plazo fijo cualquiera fuera su
duración.

c) Autoricen al proveedor a rescindir sin causa el contrato, sin que medie

incumplimiento del consumidor, excepto en relación con los celebrados por tiempo
indeterminado, los cuales sólo podrán rescindirse sin causa, previa notificación al
consumidor, cursada con una antelación no menor a sesenta días, salvo que las normas
que regulen específicamente la actividad determinen un plazo distinto.

d) Cuando por la naturaleza del servicio se encuentre prevista, accesoriamente, la

contratación de un seguro y el proveedor no ofrezca al consumidor la posibilidad de
elegir entre distintas compañías aseguradoras.
Estas pautas reglamentarias debieron entrar en vigencia y por lo tanto el plazo de
vencimiento para la adecuación de los contratos establecido en el art. 2 de la Res.
53/2003 se prorrogó hasta el 31 de octubre de ese año por el art. 2 de la Res. 26/2003.
Es decir entonces que a partir del 01/11/2003 las cláusulas tipificadas como abusivas se
tienen por no convenidas y los proveedores tienen obligación de removerlas de sus
respectivos contratos y notificar tal circunstancia a los consumidores con contratos
vigentes, con expresa indicación de que ello obedece al cumplimiento de la Res.
53/2003. Las infracciones son pasibles de las sanciones establecidas en el art. 47 de la
L.D.C. En cuanto a los contratos de consumo contemplados en la Res. 9/2004, se
prorrogó el plazo de entrada en vigencia hasta el 1º de mayo de 2004.

12. El contrato como promesa de “resultados”.

Las obligaciones nacidas de los contratos son de dar, de hacer o no hacer. Moderna
doctrina, que nosotros no compartimos, sostiene que el contrato es un programa o plan
que tiene siempre en vista resultados. Con una visión más propia del derecho anglosajón
que, sin embargo, busca apoyo en nuestro derecho positivo, el deudor debe emplear toda
su diligencia, pericia y dedicación en atención a las circunstancias de personas, tiempo y
lugar (art. 512 C. Civil) y así interpreta que en todo contrato no es indiferente el
resultado del mismo.

En función de ese criterio, se sostiene que el médico que ha prometido atender al

paciente, apuntando al mejoramiento de su salud, con el empleo de medios idóneos a
esa finalidad –por vía de ejemplo- sólo se libera demostrando la imposibilidad de
alcanzar el resultado –salud- pese a la aptitud y acierto de los medios elegidos. Esa es la
posición de la doctrina moderna de la que Mosset Iturraspe es un expositor relevante
que sostiene que si bien el contrato es en principio “de medios”, se esperan resultados.
Por ello, para esa doctrina, la culpa en no poner “toda” la atención o medios curativos al
alcance deriva en responsabilidad, si por esa causa se genera un daño.

El caso de los contratos de prestación médica es un caso típico donde se ha hecho

hincapié en la distinción entre obligaciones de medi
o y de resultado.

13. La nulidad parcial del contrato y las formas modernas.

Los contratos, como todo acto jurídico, están expuestos a su posible nulidad. La misma,
sin embargo, puede afectar la totalidad del negocio jurídico o sólo alguna de sus
cláusulas. En el primer caso la invalidez del contrato será total mientras que en el
segundo se declara la invalidez con efectos parciales en los términos del Art. 1039 del
Cod. Civ.
La posibilidad de declarar la nulidad parcial del contrato se inspira –en general- en los
principios conservatorios del acto jurídico y en la fuerza de la autonomía de la voluntad
pero, en los modernos contratos, especialmente aquellos donde se consagran
condiciones generales de contratación y cláusulas específicas así como aquellos que
califican como contratos de adhesión y más específicamente en los contratos de
consumo, esta solución se potencia como una manera de proteger a la parte débil del
contrato que puede ser afectada por la nulidad total del mismo.

El Art. 1039 del Cód. Civ. establece que “la nulidad de un acto jurídico puede ser
completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a
las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”. Esta solución de nuestro
Código, aparentemente tomada del Esboco de Freitas,[104] no ha sido compartida en
forma unánime por la doctrina nacional ni extranjera.[105] La antedicha disposición no
ha despejado la duda doctrinaria respecto de si en nuestro derecho el legislador se ha
inclinado por el principio de la nulidad parcial como regla general o si la misma es una
regla especial. Ello ha inducido a requerir que generalmente en contratos complejos se
haga específica referencia a la separabilidad de las cláusulas y a la posibilidad de que la
nulidad o anulabilidad de alguna de ellas no afecte la integridad del contrato. Esta
solución pragmáticamente resuelve la cuestión de cuál es la parte del contrato que debe
probar la separabilidad para fundar la nulidad parcial.

Para Llambías determinar la separabilidad de las cláusulas de un contrato implica

determinar que el contenido del acto sea susceptible de división sin que se afecte la
esencia del negocio jurídico haciendo una aplicación extensiva del art. 2326 que se
refiere a la divisibilidad de las cosas. Esta no es la posición de Cifuentes para quien la
separabilidad de las cláusulas depende fundamentalmente de la intención de las partes.[
106]

Otros autores, al referirse a esta cuestión la asocian con la calificación de las cláusulas,
según las cláusulas afectadas sean principales o accesorias. En el primer caso la nulidad
será total mientras que en el segundo la invalidez alcanzará a la cláusula accesoria
cuestionada.

Con Pita, compartimos el criterio que los elementos esenciales de cualquier contrato
pueden ser separables pero ello no autoriza concluir que la nulidad de uno de ellos
posibilite mantener el acto jurídico todo incólume.[107] Tal autor cita el criterio de la
“blue pénsil test” seguido por la jurisprudencia anglosajona que resuelve la cuestión
suprimiendo hipotéticamente la parte nula para así determinar la comprensibilidad del
resto y así concluir si es posible llegar a la nulidad del contrato o de la cláusula.[108]
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La problemática de la nulidad parcial o total se da con toda intensidad en los contratos
de cambio, pues allí la tendencia sería –como regla general- de considerar afectado todo
el contrato, con las salvedades antes apuntadas. En cambio, es de la esencia de los
contratos plurilaterales de organización que la nulidad que afecte el vínculo de alguno
de los partícipes no derive en la nulidad del acto. Tal es la solución explícita del art. 16
de la LSC. Es la misma solución que para los contratos asociativos trae el Código Unico
(art. 1338).

Asimismo debemos atender a aquellos supuestos en donde el mismo ordenamiento

regula la cuestión partiendo de la consagración de normas imperativas que plantean lisa
y llanamente la nulidad de la cláusula. En tales casos la tarea interpretativa es mínima
pues la norma hará irrelevante la voluntad de las partes. Se trata de las denominadas
“normas imperativas sustitutivas”[109] o de supuestos de “derecho imperativo con
función de modelo de regulación”[110] La misma solución es cuando las partes prevén
los efectos de la invalidez. En tales casos se reconoce lo que se ha dado en llamar
“cláusulas de salvaguarda” cuya licitud ha sido admitida en tanto nos encontremos en el
ámbito de funcionamiento de la autonomía privada siempre que, claro está, no se pase
por encima de normas imperativas sustitutivas y la solución en sí no pueda ser
calificada de inválida. Esta solución ha sido ponderada particularmente en contratos de
larga duración donde la sanción de nuevas disposiciones legales podría derivar en la
calificación de inválida a una disposición que al pactarse no lo fuera.[111]

Una de las cuestiones a analizar cuando se acepta la solución de la invalidez parcial es

verificar si, frente a la nulidad de una cláusula del contrato, si el acto admite que la
cláusula afectada sea reducida en sus efectos o alcances. Es la solución que plantea el
art. 656 del Cod. Civ. cuando autoriza a los jueces a reducir la pena pactada por
considerarla abusiva. La otra es determinar como se ha de integrar el contrato
parcialmente nulo recurriendo al derecho dispositivo o norma supletoria contenida en el
ordenamiento en caso de silencio de las partes (en este caso por concebirse a la cláusula
afectada como inexistente). En los contratos sometidos a condiciones generales de
contratación esta cuestión es por demás ardua. Ejemplos de esto lo encontramos en la
LSC que contempla soluciones para los supuestos de cláusulas leoninas (art. 13 LSC) y
la aplicación supletoria de la regla general prevista en el art. 11 LSC para determinar la
forma en que se distribuirán las utilidades y soportarán las pérdidas.

En los contratos de consumo la temática debe analizarse desde la perspectiva del art. 37
de la Ley 24.240, en particular, el último párrafo, según el cual constatándose la
presencia de una cláusula abusiva, el consumidor “tendrá derecho a demandar la nulidad
del contrato o la de una o mas cláusulas”, sin perjuicio que “cuando el juez declare la

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nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario”.[112]

Concluyendo, en el ámbito del derecho del consumidor y de las condiciones generales

de contratación, a diferencia de lo que acontece en los contratos en general, la regla será
siempre mantener la validez del contrato, no obstante lo abusivo de alguna de sus
cláusulas. En tales casos el juez debe integrar el contrato como lo sugiere el art. 37 de la
Ley 24.240. Esto deriva en la necesidad de intentar alguna forma de sistematización de
la tarea integradora debida.

La doctrina sostiene que el control de abusividad no debe incluir lo que se denomina

“núcleo prestacional” del contrato[113], concebido como la relación sinalagmática
básica que se produce entre el bien o servicio y su precio o retribución. Es la solución
inspirada por la Directiva 93/13 CEE (art. 4.2). En nuestro derecho debe analizarse esta
tarea con apoyatura en la Res. 26/2003 S.C.T. y recurriendo a los institutos generales
contemplados en el ordenamiento en materia de lesión, imprevisión, etc. [114]

14. Responsabilidad que generan los auxiliares del comercio. Los casos de mala praxis.

El contrato protege la esperanza nacida de la promesa y de ahí su incumplimiento

genera responsabilidad. Pero en el mundo moderno la figura contractual se distorsiona.
El fabricante de productos elaborados no contrata con el consumidor, por ello no es
objeto de responsabilidad contractual pero sin embargo, sus actos producen efectos.
Tampoco el médico contrata con el paciente, lo hace la clínica; el transportista no
contrata con el pasajero en forma libre, así es en los servicios públicos, etc. Todos estos
son fenómenos propios de la economía de mercado. Como dice Mosset Iturraspe, esas
relaciones concatenadas por la voluntad de las partes y los efectos derivados de la
responsabilidad objetiva del “riesgo creado” adquieren prevalencia. De esta forma se
sale del ámbito de la responsabilidad contractual para entrar en la esfera de la
extracontractual. Pero además, tal fenómeno deriva en una reducción de los efectos del
incumplimiento. Así se descarta el resarcimiento del daño moral y también el de las
“chances”.

El plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal del 26 de octubre de 1993 “Corsetti

de Patrignani, I. c/Martínez, R. y otros”[115] debate la cuestión. El fallo mayoritario
respeta un criterio sostenido desde antiguo tanto por la doctrina nacional como
extranjera que sostenía sin controversias que el dependiente que ejecuta una prestación
(colectivero del transportista) asume personalmente una responsabilidad cuasi-delictual
porque no hay un negocio jurídico entre el referido auxiliar y la víctima del daño. La
posición de la minoría es avalada por Mosset Iturraspe. En virtud de ella no es ajeno al

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contrato alguien que, como el conductor del colectivo, “tiene a su cargo la cosa,
concreta y ejecuta el contrato y, con frecuencia, hasta lo interpreta”. Es un auxiliar del
deudor que tiene su razón de ser en las exigencias del tráfico comercial moderno que,
impiden el cumplimiento personal por parte de la empresa. Ello es así porque la
empresa de transporte, en este ejemplo, se vale de sus conductores para prestar el
servicio (contrato) de transporte.

La doctrina más reciente comienza señalando que “a los efectos de la responsabilidad

del deudor por sus auxiliares” se consideran como tales no sólo los dependientes o
subordinados del deudor, sino cualquier persona, incluidos empresarios autónomos de
cuya actividad éste se sirva para la realización del cumplimiento. En síntesis,
modernamente se ha ampliado notablemente el concepto tradicional del “auxiliar del
comerciante” (hoy empresario) para no limitarlo a los auxiliares subordinados (factores
y dependientes). Por el contrario, el concepto de auxiliar autónomo por el que cabe
responder también se ha ampliado. Así no se alude más a los rematadores, comisionistas
o corredores, sino a todas aquellas personas de las que se vale el empresario (sea por
virtud de una relación de dependencia o contractual autónoma) para cumplir la
prestación debida por contrato. Llevando la cuestión a extremos afirma Jordano Fraga,
citado por Mosset Iturraspe, que son auxiliares del cumplimiento las entidades bancarias
o empresas de transporte que se utilizan para realizar el pago[116]. Esta cuestión
también ha llevado a discurrir sobre la naturaleza jurídica de la relación del médico
designado por el sanatorio para atender al paciente (médico-dependiente jurídica y no
técnicamente) que realiza un acto de mala praxis. Su responsabilidad es contractual o
extracontractual?.

El médico no ha contratado con el paciente; éste último contrata con el sanatorio y

muchas veces ni sabe quién lo atenderá. El médico colabora con el instituto médico y,
por esa vía, cumple o incumple una relación contractual de la empresa de prestaciones
médicas. Mosset ve allí un caso de responsabilidad contractual. Borda, en cambio, que
expresa la doctrina tradicional en que se inspirara el codificador de nuestro Código
Civil, ve en ese supuesto un caso de responsabilidad extracontractual[117]. La primera
es más gravosa que la segunda, particularmente por la prescripción decenal que implica
la primera.

La jurisprudencia ha ido morigerando los criterios absolutos que inspiraran nuestro

Código Civil del siglo decimonónico. De esta forma se ha orientado a declarar, por
ejemplo, la responsabilidad de la obra social por los hechos dañosos que causan los
médicos cuando son dependientes de ella o cuando no siendo dependientes, participan
de un listado cerrado. Si es un plan “cerrado” la obra social debe responder por el
incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados
sanatorios y profesionales. Tal postura se funda en el hecho que la obra social se valió
de terceros para ejecutar su obligación, siendo los sustitutos determinados por ella,

[
[
obstándole al afiliado el camino de la opción[118]. Sin embargo, si se pretende actuar
contra el profesional que realizó el servicio, su responsabilidad frente al paciente, según
la doctrina tradicional y conforme al plenario Corsetti, sería extracontractual.

Hay que destacar, sin embargo, que esas doctrinas asumen una posición extrema que
nosotros no apoyamos porque altera las bases de interpretación de nuestro derecho
positivo y que por ello la jurisprudencia contemporánea, liderada por el plenario
Corsetti, no ha avalado.

[
1] DERECHOS RESERVADOS BAJO LA LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN SIN AUTORIZACIÓN DEL AUTOR. EL
PRESENTE CONSTITUYE UN SUMARIO ELABORADO POR EL PROF.
ALFREDO L. ROVIRA, CON LA COLABORACIÓN DE LOS AUXILIARES
DOCENTES, MARTÍN BERGES, NATALIA GIROLIMINI Y LIUBA LENCOVA
PARA SER UTILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR LOS ALUMNOS DE LA
CATEDRA DEL DR. ALFREDO L. ROVIRA –Materia: Formas Modernas de
Contratación – UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – FACULTAD DE DERECHO.
[
2] Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”, Ed. Astrea, de Alfredo y
Ricardo Depalma, Bs. As., 1993, pág. 1 y ss.
[
3] Ghersi, Carlos A., “La paradoja de la igualdad del consumidor en la dogmática
contractual”, L.L., 4-4-00, (T. 2000-B, pág. 1085) distingue así las “necesidades reales”
de las “necesidades inducidas”.
[
4] Cita de Farina tomada de Farjat, Gerard, “Las enseñanzas de medio siglo de derecho
económico”.
[
5] Hayek, F. A. “Derecho, legislación y libertad”, Unión Editorial, Madrid, 1985
plantea la frustración de la visión del contrato como expresión del “orden acordado o
convencional”, por oposición del “orden espontáneo” emergente de la legislación. El
contrato de la legislación, a diferencia del contrato del mercado, del orden espontáneo,
limita la autonomía privada, establece bases objetivas y subjetivas al exigir un objeto,
una causa y una finalidad, al integrar al contenido del contrato con los deberes que
nacen de la buena fe negocial, al incorporar a la lesión como remedio para el
aprovechamiento de contratantes necesitados, ligeros e inexpertos.
[
6] Mosset Iturraspe, Jorge, “El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre
y lo poscontractual”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, Nro. 17 Responsabilidad
Contractual I, Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 173 y ss.
[
7] Al respecto son útiles las reflexiones que oportunamente vertiera Kleidermarcher

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[
sobre el valor de la convertibilidad y la responsabilidad que ella implicaba para los
gobernantes de turno. La sanción de la ley 23.561 que implicó más que la modificación
de la convertibilidad su eliminación, abre el interrogante planteado oportunamente por
Kleidermarcher sobre los criterios de juzgamiento de conducta de los funcionarios
públicos por violación de sus deberes cuando por sus actos u omisiones llevaron a
desbaratar todos los beneficios que la convertibilidad implicó y generó para la economía
y el bienestar general. (Ver comentario de Farina, J.M en “Contratos Comerciales
Modernos”, pág. 52 y ss).
[
8] Un ejemplo de la función tuitiva de la Ley 24.240 está expresado en los
considerandos y normas dispositivas de al Res. 85/2003 cuyo texto obra en la nota Nro.
11.
[
9] Santarelli, Fulvio G., “El perfeccionamiento del contrato y su calificación”, LL,
19/4/04.
[
10] Conf. parte final de la nota al art. 1629 del Código Civil, conf. Santarelli, Fulvio G.,
“El perfeccionamiento del contrato y su calificación”, en LL, 19/05/05.
[
11] Malaurie-Aynes-Stoffel Munck, “Les Obligations”, pág. 178, Defrenois, Paris,
2003.
[
12] Conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Tratado de los contratos. Parte general”, pág. 459.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004. La función principal de la calificación es la de
establecer si al contrato le resulta aplicable la disciplina de algún tipo contractual, y en
su caso, determinar cuál, por ello se caracteriza por ser una cuestión confiada al
intérprete y ajena a la competencia de las partes, ya que aquél no está vinculado al
nomen iuris asignado por las partes. Esta operación implica poner en práctica “un
procedimiento que oscila entre la interpretación e integración del contrato y la
integración del derecho dispositivo”, conf. De Nova, Giorgio, “Il tipo contrattuale”, pág.
14, Cedam, Padova, 1974, conf. Santarelli, Fulvio, G.
[
13] Secretaría de Coordinación Técnica
DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Resolución 85/2003
Modifícase la Resolución N° 7/2002 de la ex Secretaría de la Competencia, la
Desregulación y la Defensa del Consumidor, con la finalidad de perfeccionar los
mecanismos que garanticen el derecho de los consumidores a recibir la más completa
información sobre los bienes y servicios que les son ofrecidos.
Bs. As., 6/11/2003
VISTO el Expediente N° S01:0148512/2003 del Registro del MINISTERIO DE
ECONOMIA Y PRODUCCION, y
CONSIDERANDO:
Que la Resolución N° 7 del 3 de Junio de 2002, de la ex - SECRETARIA DE LA
COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR del
[
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ex - MINISTERIO DE LA PRODUCCION, establece la obligación de exhibir los
precios de los productos y servicios que se encuentren ofrecidos al público.
Que resulta de importancia perfeccionar los mecanismos que garanticen el derecho de
los consumidores a recibir la más completa información acerca de las características de
los bienes y servicios que le son ofrecidos.
Que una completa identificación de los bienes facilita al consumidor la elección de un
producto al momento de decidir su compra, evitando confusión respecto de la
naturaleza, origen, calidad, pureza o mezcla, o técnicas de producción de los mismos.
Que se hace necesario contar con una información detallada, veraz, clara y concreta a
los fines de asegurar la mayor transparencia para el consumidor.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE ECONOMIA Y
PRODUCCION ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo N° 12 inciso
i) de la Ley N° 22.802, y los Decretos Nros 1283 del 24 de mayo de 2003 y N° 25 del
27 de mayo 2003.
Por ello,
EL SECRETARIO DE COORDINACION TÉCNICA RESUELVE:
Artículo 1° — Quienes ofrezcan directamente al público los bienes comprendidos en el
Anexo de la presente resolución, además de exhibir el precio de conformidad con lo
establecido en los artículos 1° y 5° de la Resolución N° 7 de fecha 3 de junio de 2002 de
la ex - SECRETARIA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA
DEFENSA DEL CONSUMIDOR del ex - MINISTERIO DE LA PRODUCCION,
deberán consignar en forma conjunta con el precio de los bienes, su origen en caracteres
tipográficos legibles, de buen realce, destaque y visibilidad, en tamaño no menor al
utilizado para la denominación del producto y la marca del mismo.
Art. 2° — Sustitúyese el Artículo 8° de la Resolución N° 7 del 3 de junio de 2002 de la
ex - SECRETARIA DE LA COMPETENCIA, LA DESREGULACION Y LA
DEFENSA DEL CONSUMIDOR del ex - MINISTERIO DE LA PRODUCCION, el
que quedará redactado de la siguiente manera:
Artículo 8 "Cuando se publiciten voluntariamente precios de bienes, muebles o
inmuebles, o servicios, por cualquier medio (gráfico, radial, televisivo, cinematográfico,
internet u otros), deberá hacerse de acuerdo con lo establecido en los artículos 2°, 3°, y
4° de la presente resolución, especificando además junto al bien publicitado, la marca,
el modelo, tipo o medida y país de origen del bien, debiendo precisar, en cada pieza
publicitaria, la ubicación y el alcance de los servicios cuando corresponda, como así
también la razón social del oferente y su domicilio en el país, o la indicación expresa de
tal circunstancia cuando no la hubiere.
En todos los casos, la información deberá exhibirse en caracteres tipográficos legibles,
de buen realce, destaque y visibilidad; debiendo, para la indicación del país de origen,
utilizar caracteres de tamaño no inferior a los que se utilicen para colocar la
denominación del producto y su marca."
Art. 3° — La presente resolución comenzará a regir a los SESENTA (60) días a partir de
la fecha de su publicación en el Boletín Oficial.
Art. 4° — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial
y archívese. — Leonardo Madcur.
ANEXO
Cocinas y Anafes a gas. Hornos a gas. Termotanques a gas y eléctricos, Calderas
murales, Calefones. Lavarropas, Lavavajillas y Secarropas. Purificadores de aire.
Heladeras con y sin Freezers. Freezers horizontales y verticales. Aire acondicionado frío
calor compactos y split. Hornos microondas. Televisión. Videocámaras. Radios
(distintos tipos) y autorradios. Videocasseteras, videoreproductores, reproductores de
DVD. Minicomponentes, centros musicales, bandeja giradiscos. Ventiladores (todos los
modelos). Campanas aspirantes. Cafeteras. Multiprocesadoras. Licuadoras. Picadoras de
carne. Batidoras. Exprimidores. Jugueras. Aspiradoras. Lustradoras. Barrealfombras.
Planchas. Balanzas
Secadores de cabello. Afeitadoras. Máquinas de cortar el cabello. Estufas de Cuarzo.
Radiadores Eléctricos. Caloventores.
[
14] Mosset Iturraspe, Jorge “Regulación sobre Contratos” (Principios de Unidroit en
países en vías de desarrollo y en la Argentina) LL 23/11/01.
[
15] Mosset Iturraspe, Jorge, “Sobre la ley de protección del consumidor”, p. 10, Nº 3,
Rev. Enfoque Jurídico.
[
16] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
17] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
18] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
19] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios fundamentales de los contratos”, Ed. Astrea, p.
159.
[
20] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
21] Naturalmente no podemos dejar de tener presente que en varios supuestos la
responsabilidad en las relaciones de consumo es de naturaleza objetiva (art. 11, art. 40,
INFO, etc.), ello no resultaría óbice para aplicar los principios detallados en el art. 902
del Cód. Civil ya que, como señala Zavala de González, el art. 902 del Código Civil,
tantas veces aplicado a la responsabilidad subjetiva, es también adecuable a la de raíz
objetiva (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", p. 26, Bs.
As., 1997.
[
22] Adviértase al respecto que el art. 2 de la ley 24.240 caracteriza al proveedor de
bienes o servicios como aquella persona que en FORMA PROFESIONAL, aún

[
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[
ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios a consumidores o usuarios.
[
23] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
24] Conforme lo expresa De Lorenzo, Federico, "Contrato de consumo y derecho al
arrepentimiento", en LA LEY, 2004-A, p. 790.
[
25] Así Esborraz, David y Hernández, Carlos, A., “La protección del consumidor en los
contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales”, JA, 12997-III-662.
[
26] Por ejemplo el planteo de nulidad por violación del deber de información se
evidencia dada la existencia de un vicio de la voluntad, que no cuenta con los datos
suficientes como para emitir un consentimiento válido.
[
27] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
28] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
29] Para ampliar este tema puede consultarse De Lorenzo, Federico, "Contrato de
consumo y derecho al arrepentimiento", op. cit. 790 y/o Esborraz, David y Hernández,
Carlos A., "La protección del consumidor en los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales", op. cit. 662.
[
30]
[
31] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
32] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
33] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
34] Frustagli, Sandra A. y Hernández, Carlos A., "Régimen de responsabilidad por
daños en el Estatuto de Defensa del Consumidor", p. 6, en Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros, Año VI, N° VII, Agosto de 2004.
[
35]
[
36] Así lo destaca expresamente Levene, Julio, “La equidad: precepto de derecho
positivo constitucional”, en LA LEY, 2001-A, 809.
[
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[
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[
[
37] Así lo señalan Mosset Iturraspe, Jorge y Lorenzetti, Ricardo, “Defensa del
Consumidor”, p. 27 y sigtes., Ed. Rubinzal Culzoni, comparando nuestra norma con la
Ley Fundamental para la República Federal Alemana, la constitución de Portugal , la
constitución Española, la del Perú y la de Brasil.
[
38] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
39] Así lo destaca expresamente Acosta, Daniel Fernando, "El principio de equidad en
el régimen tuitivo de los consumidores y su proyección a los contratos bancarios y de
seguro" en Rev. Jca. Zeus.
[
40] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
41] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
42] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios…”, op. cit. p. 376.
[
43] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
44] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios…”, op. cit. p. 376.
[
45] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
46] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
47] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
48] Borda, Alejandro, “La teoría de los actos propios”, p. 11, 3º ed., Ed. Abeledo Perrot.
[
49] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
50] Guhl, Theo; Merz, Hans y Kummer, Max, “Das schewizerische Obligationen-
Recht”, 6a ed., Zürich, Schulthess, 1972, citado por Rezzonico, Juan Carlos,
“Principios...”, op. cit. p. 380.
[
51] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
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[
[
[
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[
[
[
52] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
53] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
54] Ghidini, “Per il consumatore”, p. 64, Bolonia, 1977.
[
55] Para ampliar la cuestión del deber de advertencia en nuestro derecho se recomienda
Lombardi, “El deber de seguridad en la ley del consumidor”, p. 397, en Responsabilidad
por Daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio A. Alterini, dirigido
por Bueres-Kemelmajer de Carlucci, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997 y
Casiello, Juan José, "El deber de información precontractual", t. II, p. 39, en homenaje a
Dalmacio Vélez Sarsfield, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, Córdoba, 2000.
[
56] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
57] Así lo destaca expresamente Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, op. cit., p.
90.
[
58] Cavanillas Mujica, Santiago, “La protección del subconsumidor en la normativa
sobre responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos”.
[
59] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
60] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
61] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
62] Bloise de Tucci, Cristina c. Supermercado Makro S.A., SC Mendoza, Sala I,
26/07/2002, LL Gran Cuyo, 2002-726.
[
63] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
64] Ver citas 37 y 39.
[
65] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.

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66] “Epac S.R.L. c. Sec. de Com. E Inv. – Disp. DNCI 582/97”, CNCont. Ad. Fed.
[
67] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
68] Así se afirma en autos Expte. 80105/97 "Caja de Seguros Sociedad Anónima c.
Cadesa Sociedad Anónima y otro s/ ordinario" CNCom. Sala C 22/10/02, en
www.eldial.com; "Arcadia Cía. de Seguros v. Carrefour Arg. SA", LA LEY, 1998-E,
393, etc.
[
69] Así Exp. 63.002/1998 "Suizo Argentina Compañía de Seguros Sociedad Anónima
c/ Hipermercado Jumbo s/ ordinario" CNCom. Sala C 12/11/02, en www.eldial.com
[
70] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
71] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios …”, op. cit. p. 397.
[
72] En líneas generales los supuestos serían similares: en la confianza derivada
propiamente dicha el consumidor recurre al proveedor, quien a su vez por una cuestión
de conveniencia y/o de imposibilidad material o jurídica deriva la totalidad o ciertas
tareas. En el caso de la tarjeta de crédito se recurre a quien ejecuta las tareas dada la
confianza que genera quien lo respalda (en el fallo comentado precedentemente la
derivación se produjo aún antes del ofrecimiento del servicio o producto).
[
73] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
74] A mayor abundamiento puede consultarse Vázquez Ferreyra, Roberto; "Daños y
perjuicios en el ejercicio de la medicina" Bs. As., Hammurabi, 1994, p. 56.
[
75] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
76] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
77] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios …”, op. cit. p. 411.
[
78] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
79] Y más aún en nuestro país.
[
80] Recasens Siches, Luis, "Nueva filosofía de la interpretación del derecho", p. 298 y
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sigtes., 3ª ed., México, Porrúa, 1980.
[
81] Rezzonico, Juan Carlos, “Principios …”, op. cit. p. 421.
[
82] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
83] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
84] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
85] En este aspecto se evidencia claramente la intención del legislador de subsanar la
ausencia de seguridad que plantea la falta de cumplimiento de las formas. La forma,
garante del derecho, ha desaparecido en el ámbito del consumo en numerosos
supuestos. Ante esta situación es la norma la que debe garantir expresamente derechos
que antes otorgaba, por ejemplo, el acuerdo escrito.
[
86] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
87] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
88] Que impone a las asociaciones de consumidores como uno de sus fines el promover
la educación del consumidor.
[
89] Texto tomado del Artículo de Quaglia, Marcelo C. “La relación de consumo: su
incidencia en los principios contractuales”, LL, 19-04-2006.
[
90] Pérez Bustamante, Laura, “El régimen jurídico de las cláusulas abusivas”, L.L.,
26/02/2004.
[
91] Pérez Bustamante, L., “El régimen jurídico ...”, L.L., 26/02/2004.
[
92] Schvartz, Liliana y Córdoba, Lucrecia “Cláusulas abusivas en el derecho del
consumidor”, Revista del CPACF, Mayo/Junio 2003, pág.47.
[
93] Art. 47: “Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido se
harán pasibles de la siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independientemente
o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso:
a) Apercibimiento; b) Multa de quinientos ($500) a quinientos mil pesos ($500.000),
hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por la infracción; c)
Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción; d) Clausura del

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establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta treinta (30)
días; e) Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores que
posibilitan contratar con el Estado; f) La pérdida de las concesiones, privilegios,
regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare. En todos los casos, se
dispondrá la publicación de la resolución condenatoria, a costa del infractor en el diario
de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió la infracción”.
[
94] En la actualidad “Secretaría de coordinación Técnica” dependiente del Ministerio
de Economía y Producción.
[
95] Inciso e) II “ Impongan al consumidor cualquier limitación en el ejercicio de
acciones judiciales u otros recursos, o de cualquier manera condicionen el ejercicio de
sus derechos, especialmente cuando:..........II) Se limiten los medios de prueba, o se
imponga la carga probatoria al consumidor en supuestos en que la legislación no lo
exija; y.....”
[
96] Art. 35: “Queda prohibida la realización de propuesta al consumidor, por cualquier
tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que
genere un cargo automático en cualquier sistema de débito, que obligue al consumidor a
manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.
Si con la oferta se envió una cosa, el receptor no está obligado a conservarla ni a
restituirla al remitente aunque la restitución pueda ser realizada libre de gastos”.
[
97] Autos “Automotores Saavedra”.
[
98] Pérez Bustamante, L. “El régimen jurídico ...”, LL, 26/02/2004.
[
99] Pérez Bustamante, Laura, “El régimen jurídico ...”, LL, 26/02/2004.
[
100] Autos “De Oromi Escalada, M. C. Galeno Previsión S.A. s/sumario”, CNCom.,
sala E, 03/04/1197, cit. En JA Número especial: Medicina Prepaga, nov. 24 de 1999 Nº
6169, p. 46.
[
101] Autos “E.R.E. c. Omint S.A. de Servicios”, CS, 2001/03/13, LL, T. 2001-B, 687; y
“Oezen, G.B. y otro c. Medicorp Argentina s/daños y perjuicios”, CNCiv., 16/09/1997,
cit. en JA Número especial: Medicina Prepaga, nov. 24 de 1999, Nº 6169, pág. 46, entre
otros.
[
102] Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos, “Contrato de Medicina Prepaga. La
integralidad de la prestación frente a la última opción terapéutica: el transplante de
órganos”, JA, nov. 24/1999, Nº 6169 cit., p. 37.
[
103] Autos “E.R.E. c. Omint S.A. de Servicios”, cit.
[
104] El art. 803 del Esboco fue tomado casi literalmente para la redacción del art. 1039

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Cod. Civ.
[
105] En nuestro derecho Borda sostuvo que el principio debe ser la nulidad total del
acto puesto que sus cláusulas forman un conjunto (Borda, Guillermo A. “Tratado de
Derecho Civil – Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, 1999, párr. 1257). En el mismo
sentido se pronuncia Rivera, Julio C. “Instituciones de Derecho Civil”- Parte General,
Ed. Abeledo Perrot, 1993, T. II, pág. 973. En contra, Brebbia considera que sólo procede
anular la cláusula afectada sin afectar la estructura general del negocio (Brebbia,
Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, 1995, T. 2, p. 580). En el derecho
comparado hay legislaciones como la española que no tienen normas similares a la de
nuestro art. 1039 Cod. Civ. pero la doctrina acepta tal solución aplicando otras normas
del ordenamiento. En el derecho anglosajón se acepta que la voluntad expresada de las
partes en el contrato pueda autorizar la nulidad parcial del contrato afectando sólo
algunas de sus cláusulas. El Cod. Civ. Italiano de 1942, art. 1419, acepta la nulidad
parcial como regla aunque autoriza que quien sostiene la nulidad total pueda acreditar
que ello así fue querido por las partes.
[
106] Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, Ed. Astrea, 1986, pág. 605. El Código
Unico mantiene la solución del art. 1039 siguiendo el criterio de sus antecesores -con
algunas variantes- los Proyectos de Código Unico de 1987 y 1993.
[
107] Pita, Enrique Máximo “La nulidad parcial del contrato en los contratos en general
y en los contratos de consumo”, LL 2-8-05 T. pág.
[
108] Pita, E.M. ,ob. cit., con varias citas doctrinarias.
[
109] Diez Picazo, Luis “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”, Ed. Civitas,
1993, T. I, p. 456
[
110] Pita, E. M., ob. cit., con cita de Alfaro Aguila-Real, Jesús “Las condiciones
generales de la contratación”, Ed. Civitas, 1991, pag. 337.
[
111] Pita, E. M., ob. cit., pto. 3
[
112] Para ver las soluciones del derecho comparado puede verse la reseña de Pita,
E.M., ob. cit., Pto. III. Pto. 1.
[
113] Pita, E. M., ob. cit., Pto. III. Párr. 2 (B).
[
114] Ver texto en Pita, E.M., ob.cit., Pto. III. Párr. 2 (B).
[
115] L.L,. T. 1994-A, con nota de Bustamante Alsina, pág. 292.
[
116] Mosset Iturraspe, J. “El ámbito de la responsabilidad...”, pág. 199.

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