Obtencion de Fuente de Prueba Ilicita. Jequier

Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 0 3, pp.
457 - 494 [2007]

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J EQUIER L EHUEDÉ, Eduardo “La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil…”
LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE LA FUENTE DE LA PRUEBA

EN EL PROCESO CIVIL. ANÁLISIS COMPARATIVO DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y CHILENO*
EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ**
RESUMEN: Este trabajo indaga sobre la fuente y los medios de prueba y la situación en
materia de prueba ilícita en el derecho español, abarcando aspectos como la obtención
directa e indirecta de la prueba ilícita, efectos procesales, análisis de jurisprudencia, doc-
trina del fruto del árbol prohibido. Como también desarrolla el tema en el derecho
chileno, centrándose en la obtención de la prueba ilícita, su exclusión como prueba de
fuente ilícita, sanción al ejercicio ilegítimo del derecho a la prueba, derechos fundamenta-
les que pueden verse afectados por la actividad de obtención de prueba ilícita en la
legislación nacional. En el mismo sentido trata además del reconocimiento explícito de
que ha sido objeto la fuente ilícita en el actual código procesal penal chileno y de ausencia
de norma expresa en el código de procedimiento civil.
Palabras claves: derecho procesal penal, medios de prueba, prueba ilícita, doctrina del
fruto del árbol prohibido, prueba ilícita en la ley 19.968, prueba ilícita en el código de
procedimiento civil.
ABSTRACT: This paper deals about the source and types of evidence, and the situation of
illegal evidence in Spanish law, including aspects such as direct and indirect gathering of
illegal evidence, procedural effects, jurisprudence analysis, fruit of the poisonous tree
doctrine. The paper also describes the topic in Chilean law, focusing of the gathering and
exclusion of illegal evidence, sanction to the illegal exercise of evidence law, fundamental
rights that may be affected when gathering illegal evidence in national law. Finally, it
discusses about the explicit treatment of illegal evidence in Chilean criminal procedural
code, and the absence of specific norms in the civil procedure code.
Key words: Criminal procedure law, types of evidence, illegal evidence, tree poisoned fruit
doctrine, illegal evidence in Law Nº 19.968, illegal evidence in code of civil procedure.
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación comprende un análisis comparativo de las
regulaciones normativas que presenta en la actualidad la figura de la obtención ilícita de
la fuente de la prueba en el proceso civil, tanto en el ordenamiento jurídico español
como en el chileno, y la evolución jurisprudencial que tal instituto procesal ha tenido en
* El presente trabajo fue realizado como parte del curso sobre “Proceso Civil: Principios, nuevas tecnolo-
gías y retos en la era de la globalización”, dirigido por el Prof. Dr. Juan Montero Aroca y la Prof. Dra.
Carolina Sanchis Crespo, en el marco del Programa de Doctorado “derecho, empresa y justicia” de la
Universitat de Valencia (España), durante el primer semestre de 2007.
** Profesor de Derecho Comercial y Derecho Económico de la Universidad Católica del Norte (Chile).
Magíster en Derecho por la P. Universidad Católica de Chile. Abogado. Correo electrónico: ejequier@ucn. cl
Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 0 3, pp. 457 - 494 [2007]
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JEQUIER LEHUEDÉ , Eduardo “La obtención ilícita de la fuente de la prueba en el proceso civil…”
España desde su explícito reconocimiento por el Tribunal Constitucional de dicho país.

Se trata, a mi parecer, de una materia de singular relevancia dogmática y trascendencia
práctica, desde que en ella incardinan –por una parte– todo el sistema de derechos
fundamentales que modelan la convivencia social en un Estado de Derecho, y –por la
otra– el contenido y alcance del denominado “derecho a la prueba”, con sus manifesta-
ciones y consecuencias en el proceso civil en materia probatoria.
Para ello comenzaré por exponer algunos aspectos dogmáticos básicos que, sin
embargo, son importantes de aclarar en punto a la prueba, sus fuentes y medios, para
luego desentrañar el origen de la figura que nos ocupa en el derecho comparado y su
ulterior implantación en el derecho español, como construcción jurisprudencial primero
y con expreso reconocimiento legal después. A partir de ahí, se realizará una breve reseña
de la jurisprudencia más relevante en España, para ocuparnos luego, en una segunda
parte del trabajo, de analizar de manera sintética la situación actual de la legislación
procesal chilena sobre la materia.
Debe aclararse, por último, que no es por simple casualidad ni obedece tampoco a
un designio arbitrario el que se haya tomado como base de este análisis comparativo el
modelado normativo y, en especial, el desarrollo jurisprudencial que en torno a esta
institución se ha construido en el ordenamiento jurídico español. Antes por el contrario,
y considerando precisamente la funcionalidad del Derecho comparado, dicho análisis se
justifica muy especialmente aquí por cuanto, como se explicará más adelante, la expe-
riencia española en este aspecto resulta especialmente ilustrativa en el marco del proceso
por el que actualmente transita el Derecho chileno, orientado como sabemos a la necesa-
ria revisión y actualización de la legislación procesal civil tal como ha ocurrido ya en
otros ámbitos del ordenamiento nacional. Es en esta línea precisamente que se ha elabo-
rado y ofrecido ya al debate interno un anteproyecto de Código Procesal Civil que, no
obstante constituir por cierto una muy valiosa iniciativa de sus autores, incurre a mi
entender en los mismos errores u omisiones que hace poco más de dos décadas cometió
el legislador español al consagrar en términos genéricos este instituto de la prueba de
fuente ilícita, sin incorporar simultáneamente sin embargo los vehículos procesales idó-
neos para hacerlo efectivo en juicio civil y concretar en él sus efectos. Esa omisión
legislativa, como se verá igualmente, debió ser suplida y superada en el tiempo por una
larga y muy significativa labor jurisprudencial del Tribunal Constitucional español, cuya
doctrina derivó finalmente en una importante modificación a la Ley de Enjuiciamiento
Civil del año 2000 que incorporó, precisamente, el indispensable escenario procesal a
que recién me he referido.
En consecuencia, el presente trabajo no aspira más que a mostrar en último
término la experiencia de un ordenamiento jurídico –el español– que, en este preciso
aspecto de la prueba de fuente ilícita en el proceso civil, presenta sin duda rasgos de
significativo avance en relación con los denominados sistemas continentales latinos y,
por cierto, con el Derecho chileno en la misma materia. De lo que se trata, en fin, es de
advertir simplemente sobre los riesgos de repetir los mismos errores y de evitar por lo
mismo, en base a un entramado doctrinal y jurisprudencial que en Chile aun no se
genera, sus innecesarias y predecibles consecuencias.
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II. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA FUENTE Y LOS MEDIOS DE

PRUEBA
Como cuestión previa, resulta apropiado referirnos brevemente a dos conceptos
que, aunque vinculados estrechamente entre sí, son sin embargo enteramente distintos:
nos referimos, pues, a la fuente de la prueba por una parte y, por la otra, a los medios
que la ley establece para allegarla al proceso.
Como señala Sentis1, la fuente de la prueba es un concepto metajurídico, extraju-
rídico o ajurídico, que corresponde a una realidad ajena al proceso y anterior al mismo.
Por lo mismo, la fuente existirá aun cuando el proceso no llegue siquiera a existir,
aunque en tal sentido carece de consecuencias jurídicas. El medio de prueba, en cambio,
importa un concepto jurídico y puramente procesal, que nace junto y por el proceso.
Según Carocca2, “el punto de partida de la actividad probatoria, es que las partes acuden
al tribunal realizando afirmaciones de hecho, cuya prueba no podrá lograrse si no con-
tando con algo que preexista al proceso, por ejemplo, un vecino que vio el hecho, una
fotografía, una escritura pública, etc., que son las que constituyen lo que podemos
denominar fuentes de prueba”.
Según lo dicho y en una secuencia lógico-temporal entonces, lo primero será
buscar la fuente de la prueba para luego incorporarla al proceso a través de los medios
que la ley establece para ello. O dicho de otra forma: una cosa son las fuentes que
existen antes del proceso y que, por lo mismo, no pueden enumerarse por la ley; y otra
distinta la forma en que se llevan al proceso para formar el convencimiento del juez, por
los medios que la ley enumera taxativamente.
Así por ejemplo, y como señala Montero3, en la prueba de testigos la fuente será
el testigo mismo y el conocimiento que tiene de los hechos que se trate de establecer, y
el medio su declaración en el juicio. En la prueba pericial, la fuente será la cosa, persona
o materia objeto de la pericia, y el medio el informe y la actividad previa del perito para
llevarlo a cabo. En la prueba confesional, asimismo, la fuente será la persona y el
conocimiento que tiene de los hechos sobre los hechos, y el medio será la declaración
que presta en el juicio a través de las posiciones que la plantea su contraparte. En el
reconocimiento judicial, por último, la fuente será una cosa, lugar o persona, y el medio
el examen personal y directo que de ellos hace el juez.
En consecuencia, y como aclara Sanchis4, “la búsqueda de fuentes por ser ante-
procesal y extraprocesal, no está sujeta a garantías específicas y determinadas de orden
procesal, sino a garantías de orden jurídico; las de orden procesal afectan totalmente a
los medios o sea a la actividad a través de la cual las fuentes llegan al proceso”.
1 S ENTIS MELENDO (1978) pp. 151, 153 y 158; citado por SANCHIS CRESPO (1999) p. 68.
2 CAROCCA PÉREZ (S/D).
3 M ONTERO A ROCA (1998) pp. 72 y 73, mencionado también por S ANCHIS CRESPO (1999) pág. 70.
460
III. LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE LA FUENTE DE PRUEBA EN EL DERECHO

ESPAÑOL
1. L A FIGURA EN EL DERECHO COMPARADO Y ESPAÑOL . C ONSIDERACIONES
GENERALES SOBRE SU ORIGEN Y DESARROLLO
Aclaremos en primer término que en el Derecho español la ilicitud de la prueba
hace referencia a la obtención de la fuente de la misma con infracción de derechos
fundamentales, lo que importa por lo mismo –según comenzamos a analizar– su inefica-
cia y exclusión como tal en cuanto elemento de convicción en el proceso.
La ilicitud de la fuente de la prueba es, sin duda, una cuestión que se ha plantea-
do con mucho mayor alcance en el proceso penal, lo que no significa sin embargo que
no tenga repercusión en el proceso civil. Prueba de ello –esto es, que el proceso penal no
monopoliza este tema– es que el primer pronunciamiento del Tribunal Constitucional
español –TC– sobre esta cuestión fue en relación con un asunto incardinado en un
proceso laboral y no penal, según veremos más adelante (STC 114/1984, de 29 de
noviembre).
En cuanto a sus orígenes, la ineficacia de las pruebas obtenidas infringiendo
derechos o libertades fundamentales tiene clara inspiración en la denominada exclusio-
nary rule, aplicada en los Estados Unidos de América. Se trata de una regla jurispru-
dencial elaborada por la Corte Suprema de ese país, en virtud de la cual las fuentes de
prueba (evidence) obtenidas por las fuerzas del orden público en el curso de una
investigación criminal que violenten derechos y garantías procesales reconocidos en las
Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta y Decimocuarta de la Constitución Federal, no
podrán aportarse ni ser valoradas por el juez en la fase decisoria de los procesos
penales federales o estatales, para determinar la culpabilidad o inocencia del acusado.
Esta regla fue creada en 1914 en el caso Weeks v. United States 5, de aplicación restrin-
gida a los Tribunales Federales, por lo que hubo que esperar a la resolución del caso
Mapp. v. Ohio, 367, US, 643 (1961), fundado en la Decimocuarta Enmienda y en su
cláusula del “due process of law” 6 , para que la exlusionary rule fuera extensiva a todos
los Tribunales Estatales 7.
Como señala Esparza8, esta regla de exclusión constituye para el Tribunal Supre-
mo un importante remedio disuasorio frente a los abusos de la autoridad y, particular-
mente, de los agentes policiales en su labor de pesquisa, al punto que sus efectos abarcan
tanto la prueba obtenida de manera directa como también la derivada o indirecta, como
4 S ANCHIS C RESPO (1999) pp. 68 y 69.

5 Weeks v. United States, 232 U. S. 383, 1914. Este fallo se considera como el precedente que da origen a la
“exclusionary rule”, aunque también pueden citarse los casos Rochin v. California (342 U. S. 165, 172,
1952, y Elkins v. United Status) 364 U. S. 206, 1960.
6 Sobre esta cláusula puede consultarse la Tesis Doctoral de ESPARZA L EIBAR (1996).
7 A su vez, el antecedente de la regla de exclusión comentada la encontramos en la jurisprudencia británi-
ca, en el caso Wilkes v. Word, de 1763, y Entick v. Carrington, de 1765. Al respecto, F IDALGO G ALLARDO
(2003) pp. 88-94.
8 E SPARZA L EIBAR (1996) p. 111.
461
se dejó en claro en el caso Wong Sun v. United States9. Sin embargo, y considerando que
la Cuarta Enmienda no se ocupa de la actividad de los particulares, la exclusión comen-
tada no puede ser aplicada a aquellos casos en que la administración no ha participado
en la obtención de las pruebas, aun cuando después haga uso de ellas10. Por otra parte,
cabe agregar que la exclusión tampoco será aplicable a los casos de “descubrimiento
inevitable” de la prueba, lo que ocurre cuando su obtención, aun cuanto resulte de una
actividad ilegal de la policía, constituiría sin embargo una consecuencia necesaria e
inevitable del procedimiento de investigación en cuanto tal11.
Por último, la regla solamente es aplicable al proceso penal, no siéndolo en cam-
bio en los procesos civiles o administrativos de deportación, ni en procedimientos san-
cionatorios civiles en materia de impuestos12. Otro autor agrega también los casos de
Juicios del Jurado y las vistas para la revocación de la libertad condicional13.
En España, por su parte, el primer reconocimiento legislativo sobre la obtención
ilícita de la fuente de prueba y sus consecuencias en el proceso viene dado por el artículo
11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –LOPJ–, de 1985, en el que se contiene la
regla general sobre esta materia al señalar:
“11.1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No

surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los dere-
chos o libertades fundamentales”.
Advirtamos, con todo, que la redacción originaria de dicha norma en el Proyecto

de Ley Orgánica del Poder Judicial ni siquiera mencionaba la figura legal que hoy en día
está vigente. Así, el citado Proyecto de Ley proponía como redacción para el artículo 11
párrafo 1º lo siguiente:
“El ejercicio de las acciones y la oposición, en todo tipo de procesos, respetará las reglas
de la buena fe”14.
Durante el trámite legislativo, sin embargo, el Grupo Parlamentario Popular deci-

dió presentar una enmienda al texto original del artículo referido (en concreto la Nº
952), proponiendo para el mismo –en lo pertinente– la siguiente redacción:
9 Wong Sun v. United Status, 371 U. S. 471, 1963.

10 ESPARZA L EIBAR (1996) p. 112, fundado en el caso United Status v. Jacobsen, 466 U. S. 109, 1984.
11 ESPARZA L EIBAR (1996), citando el caso de Nix v. Williams, 467 U. S. 431, 1984.
12 Así se dijo para los procesos penales en United Status v. Calandra, 414 U. S. 338, 1974; para los
procedimientos expropiatorios o confiscatorios en Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 180 U. S. 693, 1965;

para los procedimientos de deportación en I. N. S. v. López-Mendoza, 468 U. S., 1032, 1984; y para
procesos sancionatorios civiles en materia de impuestos en United Status v. Manis, 428 U. S., 433, 1976.
13 F IDALGO (2003) pp. 49-51.
14 LEY O RGÁNICA DEL P ODER JUDICIAL (1986) p. 11.
462
“No surtirán efecto, en ninguna clase de procesos, los medios de prueba obtenidos,
directa o indirectamente, de modo contrario a la ética o al Derecho”15.
Esta enmienda, si bien no fue aprobada por la Comisión de Justicia, sí lo fue por
el Pleno del Congreso de los Diputados, con lo cual se incorporó al Proyecto de LOPJ el
texto recién transcrito. Posteriormente, por último, el Grupo Parlamentario Socialista en
el Senado introdujo la enmienda Nº 374, proponiendo otra redacción al art. 11.1 LOPJ,
diferente de la aprobada en la Cámara baja:
“No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los
derechos o libertades fundamentales”.
Fue esta última la redacción definitiva que se dio al art. 11.1 LOPJ, al ser
aprobada la enmienda antes mencionada y que se fundaba, concretamente, en que
“…la referencia a las pruebas se acomoda a lo declarado por el Tribunal Constitucional en
Sentencia dictada en el Recurso 114/84” 16. Dicha sentencia, que se analizará más ade-
lante, marcó sin duda un hito en el planteamiento y análisis constitucional del con-
flicto que genera la obtención de la fuente de la prueba con infracción de derechos
fundamentales, pronunciándose explícitamente sobre la preeminencia que el ordena-
miento jurídico le confiere al sistema de derechos fundamentales que estructura la
convivencia social, por sobre la obtención a ultranza de la verdad formal que surge del
proceso. Más aún, al tiempo de dictarse esta sentencia no existía en el derecho español
ninguna fuente legal ni jurisprudencial que pudiese servir de antecedente para fundar
el razonamiento contenido en la misma, lo que llevó al TC a recurrir incluso a fuentes
extranjeras y a figuras como la exclusionary rule del Derecho estadounidense, ya men-
cionada17.
Tal fue la importancia de la STC 114/1984, por último, que su doctrina no solo
sirvió de base para la redacción final del art. 11.1 LOPJ. Su influencia en el ordena-
miento jurídico español, en efecto, se plasmó también en otras leyes que se han ocupado
en el último tiempo de esta figura, entre las que se cuentan las siguientes:
15 L EY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL (1986) pp. 527-528.

16 En la justificación que realizó el Grupo Socialista hay que corregir un error, pues no se trataba del
Recurso 114/84, sino de la Sentencia nº 114/1984 que resolvía el recurso de amparo nº 167/1984. L EY
ORGÁNICA DEL PODER J UDICIAL (1986) vol. II, p. 1. 801.
17 F. J. 2 STC 114/1984 de 26 de noviembre: “En suma, puede traerse a colación la doctrina establecida
por la Corte Suprema de los Estados Unidos respecto de la “evidence wrongfully obtained” y de la
“exclusionary rule”, en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material
probatorio obtenido con violación de la IV Enmienda a la Constitución. Así, en United States V. Janis
(1976) la Corte declaró que “… la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV
Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un
efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjeti-
vo de la parte agraviada…”.
463
a) El art. 44 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, señalaba que “los

Jueces de Primera Instancia rechazarán fundadamente la práctica de pruebas contrarias a
las leyes…”18
b) El art. 90. 1 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado
por Real Decreto Legislativo –RDL– 2/1995, de 7 de abril, dispone que “las partes
podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la ley… salvo
que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que su-
pongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”.
c) El art. 36 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado señala por su
parte que “…al personarse las partes podrán…b) alegar la vulneración de algún derecho
fundamental”.
d) Por último, el art. 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC– 1/2000, de 7
de enero, incorporó explícitamente y por vez primera al ordenamiento procesal civil
español una completa regulación sobre la oportunidad y forma de alegar la ilicitud de la
fuente de la prueba admitida en el juicio y, a partir de tal reclamación, su eventual
exclusión como elemento de convicción en el mismo. Dada la relevancia de esta norma,
hemos optado por tratarla a continuación y por separado.
2. LA ILICITUD DE LA FUENTE DE LA PRUEBA EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL

ESPAÑOL
2.1. La ilicitud de la fuente de la prueba en la legislación procesal civil

La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, ha introducido en
relación con esta cuestión, como hemos apuntado más arriba, una novedad importante
respecto de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881: la regulación de la prueba
ilícita en su art. 287, que pasamos a revisar.
2.1.1. El artículo 287 de la LEC 1/2000, de 7 de enero:

Como punto de partida de nuestro análisis en esta parte, conviene citar aquí el
tenor del artículo 287 LEC, mencionado más arriba:
“287. Ilicitud de la prueba. - 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la

obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamen-
tales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes.
Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se
resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la
vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. Al efecto, se oirá a las partes
y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto
sobre el concreto extremo de la referida ilicitud.
2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior solo cabrá recurso de
reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o
18 Esta ley fue derogada por la Ley 60/2003 de 23 de diciembre, sobre arbitraje.
464
vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la

prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva”.
Decimos que se trata de una novedad importante, en efecto, porque la LEC de

1881 no contenía ninguna reglamentación en este sentido. Así lo señaló expresamente
por lo demás el Consejo General del Poder Judicial, en el informe que hizo respecto del
Anteproyecto de Ley de la actual LEC, donde refiriéndose al art. 332 del citado Ante-
proyecto –hoy art. 287 LEC–, dijo:
“Merece un juicio favorable la incorporación de esta materia (la prueba de fuente

ilícita) a la Ley de Enjuiciamiento Civil, acogiendo en el derecho positivo lo que hasta
ahora había nacido como una construcción jurisprudencial (especialmente desde la
STC 144/1984) y tenía reflejo en el art. 11 LOPJ”19 (el paréntesis es nuestro).
Pero no solo constituye esta norma una novedad importante para la legislación
procesal civil española, sino que también lo es a la luz del derecho comparado en esta
materia. En efecto:
a) En Estados Unidos, según ya se dijo, no existe ninguna norma de tal calibre,
por lo que son los propios tribunales los que aplican la doctrina de la exlusionary rule,
explicada supra, con las limitaciones ya apuntadas.
b) Entre los llamados sistemas continentales latinos (España, Francia, Portugal e
Italia), solo en España existe regulación de la obtención ilícita de la fuente de prueba en
el proceso civil. En Italia se hace lo mismo, pero solo respecto del proceso penal (art.
191 Codice di Procedura Italiano)20. En Portugal es la propia Constitución la que prohí-
be la práctica de prueba obtenida ilícitamente (art. 32. 6)21, y también lo hace el Código
de Processo Penal en su art. 126 22. Finalmente, en Francia no se ha legislado sobre esta
19 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y REFORMA DE LA LEY O RGÁNICA DEL PODER JUDICIAL (1998) p. 165.
20 “Art. 191 (Prove illegittimamente acquisite):
1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate.
2. L’inutilizzabilità è rilevabile anche di ufficio in ogni stato e grado del procedimento”.
21 “Art. 32. 6: Serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante tortura, coacción, atentado a la integridad
física o moral de la persona o intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la corresponden-

cia o en las telecomunicaciones”.
22 “Artigo 126º Métodos proibidos de prova:
1 - São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa
da integridade física ou moral das pessoas.
2 - São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consenti-
mento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, adminis-
tração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da
obtenção de benefício legalmente previsto;
e) “Promessa de vantagem legalmente inadmissível”.
465
cuestión, siendo también la jurisprudencia la que ha establecido el camino para que no

se practiquen en el proceso las pruebas cuya fuente ha sido adquirida de forma ilícita23.
2.1.2. Alcance y ámbito de aplicación del artículo 287 LEC:

Podría tal vez reprochársele al legislador el no haber precisado en el artículo 287
LEC qué debe entenderse por prueba ilícita, ni haberlo hecho respecto de los efectos
concretos que esta produce en el proceso. Sin embargo, tal crítica no tendría mayor
justificación por cuanto, junto con la norma citada, cobra plena aplicación la norma
general del artículo 11.1 LOPJ, que claramente se refiere a la infracción de derechos
fundamentales y al resultado de exclusión absoluta de la prueba obtenida por esa vía.
En punto al primer aspecto –infracción de derechos fundamentales–, debemos
aclarar además que en el art. 11.1 LOPJ solo se protegen los derechos y libertades
fundamentales recogidos en la Constitución de 1978 y los Pactos y Convenios Interna-
cionales sobre derechos humanos y libertades fundamentales suscritos por España (tal y
como obliga el art. 10.2 CE), dejando de lado al resto de derechos subjetivos. En esta
línea es precisamente en la que se sitúa el art. 287 LEC.
2.1.3. Iniciativa en la obtención ilícita de la fuente:

Por otra parte, y en lo que concierne a la iniciativa en la obtención ilícita de la
fuente de prueba en el proceso civil, señalemos que esta puede provenir de la actividad
particular, sin autorización judicial previa, o con tal autorización cuando se restringe o
afecta un derecho fundamental. Veamos cada situación:
1º) En primer término, podemos estar ante una actividad realizada por una de las
partes de forma unilateral, vulnerando alguno de estos derechos o libertades. Puede ser
el caso de un testigo que declare bajo la coacción de alguna de las partes o de los
investigadores privados que obtengan informes que se presenten como prueba documen-
tal vulnerando derechos fundamentales, sobre todo en el marco del derecho a la intimi-
dad del art. 18 de la CE (intervención de comunicaciones telefónicas, inviolabilidad del
domicilio fundamentalmente).
2º) En el supuesto de que la actividad probatoria se realice dentro del proceso
por el juez, para incorporar las fuentes de prueba al mismo, aquella nunca puede
suponer violación de derechos fundamentales absolutos (véase derecho a la vida o a la
integridad física) en tanto y en cuanto se realice al amparo de la ley. Hay que destacar,
en efecto, que la LEC autoriza la restricción de algunos derechos fundamentales para
la obtención de la fuente de prueba, las que en todo caso deben ser autorizadas por el
juez. Así ocurre con (a) las entradas y registros domiciliarios reguladas en las reglas
segunda, tercera y quinta del art. 261 en materia de diligencias preliminares; (b) la
medida prevista en el art. 354 para poder practica el reconocimiento judicial, pudien-
do ordenar la entrada en el lugar donde se deba realizar el reconocimiento; y, en fin,
(c) con la declaración de algún testigo en su domicilio (art. 364), sin perjuicio del
23 La precursora fue la Sentencia del Tribunal de Casación de 18 de marzo de 1955.

466
derecho y deber de los testigos en general en orden a guardar el secreto profesional o

religioso a que se refiere el art. 371.1.
Por otra parte, y como lo ha señalado el TC, en caso de conflicto de derechos en
juego se deben conciliar unos con otros, tanto fundamentales como relativos y también
con intereses sobresalientes. Ejemplo de ello sería el pronunciamiento que hallamos en
la STC 95/1999, de 31 de mayo, donde se estima que en el curso de un pleito de
filiación, llevar a cabo un reconocimiento hematológico como prueba pericial no puede
considerarse degradante para la persona sujeta al mismo, ni contrario a su dignidad (F. J.
2)24. En este supuesto estamos ante un caso en el que se compatibiliza un derecho
fundamental [derecho a la intimidad (art. 18. 1CE)] con un interés preferente.
2.1.4. Fuente de la prueba obtenida con infracción de otros derechos reconocidos en la

CE 1978
Tratándose ahora de otro tipo de derechos, considerados no fundamentales por la
CE 1978 (Capítulo II, Sección 2ª, artículos 30 a 38), la fuente obtenida con infracción
de los mismos podrá no obstante ser incorporada al proceso por el medio de prueba
pertinente, sin posibilidad de impetrar su exclusión al amparo de los artículos 11.1
LOPJ y 287 LEC. Así entonces, la prueba obtenida con infracción de derechos tan
relevantes como –v. gr.– el derecho a la propiedad privada regulado en el art. 33 CE [a
excepción de la inviolabilidad del domicilio, que sí es un derecho fundamental (art. 18.
2 CE)], deberá ser admitida en el proceso por aplicación del derecho general a la prueba;
sin perjuicio, por cierto, de las posibles responsabilidades en que pudiera incurrir el
autor de la obtención de la fuente.
En este sentido, y si bien no hemos encontrado jurisprudencia en materia civil
sobre la materia, existen sentencias penales cuya doctrina resulta perfectamente aplicable
al proceso civil. Así por ejemplo, la STS de 29 de marzo de 1990, señala que “cuando el
origen de la ilicitud de la prueba se encuentra en la violación de un derecho fundamental, no
hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el proceso…Otra cosa quizá haya
que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo supuesto es posible que tenga que
prevalecer el principio de verdad material…” (Fundamento de Derecho 2º).
24 F. J. 2 STC 95/1999 de 31 de mayo: “Este Tribunal ha declarado la plena conformidad constitucional de la

resolución judicial que, en el curso de un pleito de filiación, ordena llevar a cabo un reconocimiento hematológi-
co, pues este tipo de pruebas, que no pueden considerarse degradantes, ni contrarias a la dignidad de la persona,
encuentran su cobertura legal en el art. 127 del Código Civil, que desarrollando el mandato contenido en el
inciso final del art. 39. 2 CE, según el cual “La ley posibilitará la investigación de la paternidad”, autoriza la
investigación de la relación de paternidad o de maternidad en los juicios de filiación, mediante el empleo de
toda clase de pruebas, incluidas las biológicas, a la vez que sirven para la consecución de la finalidad perseguida
con las normas constitucionales que imponen “la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con
independencia de su filiación” (art. 39. 2 CE), y la obligación de los padres de “prestar asistencia de todo orden
a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio” (art. 39. 3 CE). Por ello, cuando sean consideradas
indispensables por la autoridad judicial, no entrañen un grave riesgo o quebranto para la salud de quien deba
soportarlas, y su práctica resulte proporcionada, atendida la finalidad perseguida con su realización, no pueden
considerarse contrarias a los derechos a la integridad física (art. 15 CE) y a la intimidad (art. 18. 1 CE) del
afectado (STC 7/1994 fundamento jurídico 3º)”.
467
En resumen, las fuentes de prueba obtenidas ilícitamente quebrantando derechos

no fundamentales, tienen que ser aceptadas en el proceso y tratándose de derechos
fundamentales, no deben producir efectos en el proceso las pruebas así adquiridas.
2.1.5. Obtención indirecta de la prueba ilícita; los “frutos del árbol envenenado”
Hasta ahora hemos tratado la obtención ilícita de la fuente de prueba de manera
directa, pero los artículos 11.1 LOPJ y 287 LEC regulan también la obtención ilícita
indirecta, recogiendo así la doctrina anglosajona conocida como “frutos del árbol enve-
nenado” (fruit of the poisonous tree doctrine).
Se trata de una teoría recogida por primera vez en España en la STC 86/1995, de
6 de junio, y consiste –como señala Fidalgo25– en que “si ha de evitarse todo efecto en el
proceso de los materiales probatorios o informaciones que han sido obtenidos de modo
irregular, igualmente deberá proscribirse la admisión de informaciones o materiales ob-
tenidos gracias a la previa irregularidad acaecida”.
Según esto entonces, la inadmisibilidad de la que venimos hablando abarca tanto
las fuentes obtenidas directamente con infracción de un derecho fundamental, como
indirectamente.
2.1.6. Efectos procesales de la prueba de fuente ilícita

Avanzado ya nuestro análisis sobre el origen y naturaleza jurídica del instituto que
nos ocupa, cabe preguntarnos a estas alturas sobre cuáles van a ser los efectos procesales
de una fuente obtenida ilícitamente, que se pretende incorporar al proceso por el medio
de prueba oportuno.
Desde luego, el artículo 11.1 LOPJ no dice nada acerca del mecanismo que se
debe emplear para que la obtención de una fuente de prueba sea declarada ilícita en
juicio, limitándose a señalar que la prueba derivada de esta no surtirá efecto. Por lo
anterior, en esta parte habrá que estarse exclusivamente a lo dispuesto por el art. 287
LEC, que señala que la alegación por la admisión en el proceso de alguna prueba
obtenida con infracción de derechos fundamentales, corresponde únicamente a la parte
afectada; sin perjuicio de la facultad que se le reconoce al juez para suscitar la cuestión
de oficio. Según Montero26, además, “esta norma está partiendo de que el tribunal, en el
momento de la admisión de los medios de prueba, carece de elementos de juicio para
inadmitir uno de ellos por ilicitud en la obtención de la fuente”, por lo que en la norma
se hace especial hincapié en que la parte que considere infringidos determinados dere-
chos fundamentales en la obtención de una prueba, debe alegarlo de inmediato en el
juicio, con traslado a las demás partes.
Asimismo, para reclamar de la ilicitud el medio de prueba debe haber sido pro-
puesto y admitido en el proceso (artículos 283 y 285 LEC), sin necesidad de interponer
–por contradictorio– el recurso de reposición a que se refiere el artículo 285.2 LEC.
25 F IDALGO GALLARDO (2003) pp. 35-36.

26 M ONTERO A ROCA (2002) p. 143.
468
La cuestión se resolverá en el acto del juicio en el caso del proceso ordinario, o al

inicio de la vista si se tratase de juicios verbales, antes del comienzo de la práctica de
prueba (artículos 433.1 y 446 LEC). Se oirán a las partes y, en su caso, se practicarán las
pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la
ilicitud. La resolución será un auto (artículo 206.2.2ª y art. 208.2 LEC), pero se hará de
forma oral. Si el juez declara la ilicitud de la fuente, el medio de prueba no se practicará,
y al contrario, si se declara lícita sí se ejercitará. En el supuesto de que la ilicitud en la
obtención de la fuente se constatara una vez iniciada la práctica de prueba, lo que se
deberá plantear será la nulidad de la prueba ilícita practicada (artículo 227.2 LEC y
240.2 LOPJ).
El auto se podrá impugnar mediante recurso de reposición, en el mismo acto del
juicio o de la vista, lo cual implica que se efectúe en forma oral. Lo anterior, sin
embargo, va en contra de lo establecido en los artículos 451 a 454 LEC, reguladores del
recurso de reposición, “cuando lo procedente hubiera sido decir que contra la resolución
oral queda únicamente la protesta a hacer constar en el acta”27 (artículo 287.2 LEC). En
los juicios verbales, no se interpone recurso de reposición, se deberá formular protesta
(artículo 446 LEC).
La sentencia definitiva podrá ser recurrida en apelación (artículo 287.2 LEC).
También cabe recurso de casación, según Gimeno28, “si se dan los supuestos previstos en
el artículo 477 (LEC) y con base en el artículo 5º LOPJ, dado que la infracción de
derechos fundamentales que ocasiona la ilicitud de una prueba nunca lo es con vulnera-
ción del art. 24 CE, sino de cada uno de los derechos afectados”.
Una cuestión problemática que se plantea en esta parte consiste en determinar
qué ocurre cuando el juez, en el momento de dictar sentencia, se percata de que la
fuente de prueba se ha obtenido ilícitamente. La LEC no dice nada al respecto, con lo
cual existe un vacío legal. Se podría interpretar que en tales casos el juez tendría igual-
mente facultades para cuestionar la licitud de la fuente de oficio, con apoyo en el
artículo 287. 1, II LEC (“sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio
por el tribunal…”). Aceptando esto, van a surgir sin embargo dos problemas:
a) Uno es el relativo a la indefensión y posible vulneración del artículo 24.2 CE,
puesto que se infringe el principio de contradicción al permitirle al juez excluir de oficio
una prueba admitida y practicada en el proceso, sin previa audiencia de la parte que la
rindió (lo que importa incluso privarla de la oportunidad de demostrar la licitud en la
adquisición de la fuente).
b) El segundo problema vendría dado porque a pesar de que la prueba ilícita no
va a surtir efectos, el juez la ha conocido e inconscientemente puede formar en ella su
convicción29.
27 MONTERO AROCA (2002) p. 144.

28 GIMENO S ENDRA (2005) p. 143
29 M ONTERO AROCA (2002) p. 144.
469
3. A NÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Y EN ESPECIAL LA DEL T RIBUNAL

CONSTITUCIONAL ESPAÑOL
En este apartado vamos a comentar una selección jurisprudencial sobre obtención
ilícita de la fuente de prueba dada por el Tribunal Constitucional, así como la doctrina
de los frutos del árbol envenenado.
Respecto del primer aspecto, y por su indudable relevancia, se analizará con más
detalle la STC 114/1984 de 26 de noviembre. En lo que concierne al segundo, y por la
misma razón apuntada, nos detendremos en la STC 81/1998 de 2 de abril.
3.1. Obtención ilícita de la fuente de prueba; STC 114/1984 de 26 de noviembre

Ya hemos advertido que la mayoría de los pronunciamientos sobre esta materia se
refieren al ámbito del proceso penal. Sin embargo, en los supuestos de infracción de los
derechos a la intimidad y al honor, tales como el secreto de las comunicaciones o la
inviolabilidad del domicilio, la doctrina dada en esta sentencia por el Tribunal Constitu-
cional es perfectamente extrapolable al proceso civil.
a) Resumen de antecedentes de hecho

Se trata de un recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia de la Magistratu-
ra de Trabajo núm. 4 de Alicante, de 10 de mayo de 1983, que declaró procedente el
despido del actor, así como contra la Sentencia dictada en recurso de casación por la Sala
Sexta del Tribunal Supremo con fecha de 15 de febrero de 1984, que declaró no haber
lugar al recurso de casación contra la anterior.
Afirmaba el actor que las resoluciones judiciales impugnadas vulneraron sus dere-
chos fundamentales al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 de la Constitución) y a
un proceso judicial con todas las garantías (art. 24.2 de la Norma fundamental). Se
consideró procedente su despido por infracción de las obligaciones de lealtad y buena fe
en sus relaciones para con la empresa basándose en una única prueba que había sido
obtenida ilegítimamente, como fue la grabación fonográfica de la conversación telefóni-
ca por el recurrente con otra persona, sin su consentimiento, produciéndose la vulnera-
ción del art. 18.3 CE y del art. 24.2 CE (en este último caso, por no gozar de un
proceso con todas las garantías, ya que se le despidió en base a una única prueba que a la
postre había sido obtenida de forma ilícita). Se trataba, en síntesis, de una conversación
telefónica en la que el trabajador despedido estaba coaccionando a un directivo de la
empresa para que le ascendiese a cambio de no revelar determinadas informaciones
comprometedoras.
b) Análisis de la sentencia
De entrada, es menester apuntar que algún autor ha comentado que la sentencia
que estamos citando es resultado de una larga “travesía del desierto”30; pero ni mucho
menos se puede compartir esa opinión. Como hemos observado, en efecto, la exclusiona-
30 DÍAZ CABILE y M ARTÍN M ORALES (2001)p. 235.

470
ry rule aparece en Estados Unidos ciento veinte años después de que se promulgara la
Constitución Federal y la Bill of Rights31; y en España, sin embargo, la declaración ilícita
de una fuente de prueba obtenida violentando derechos y libertades fundamentales
aparece solo 6 años después de la promulgación de la Constitución de 1978.
Hay que decir, sin embargo, que antes de esta sentencia se dictaron los AATC
173/1984 de 21 de marzo y 289/1984 de 16 de mayo, en los que se rechazó la tesis
recogida luego por aquella (esto es, que se infringiera el derecho a un proceso con todas
las garantías –art. 24.2 CE– cuando una fuente de prueba era adquirida violentando los
derechos constitucionales). Así, en el Fundamento Jurídico 4 del ATC 173/1984 se dijo:
“Pero dicha argumentación no puede ser admitida con la finalidad pretendida: a)

porque no se apoya en ninguna norma de Derecho positivo ni de la Constitución, ya
que no existen disposiciones legales en que apoyar tal principio y doctrina; b) por-
que, a su vez, dicho principio general de Derecho no se encuentra reconocido por la
jurisprudencia y, como se reconoce en la demanda, es solo una mera aspiración que
han patrocinado de lege ferenda para incorporarla al Derecho positivo civil algunos
procesalistas españoles, por no existir actualmente, como se dijo, norma alguna que
impida a los órganos judiciales penales valorar los documentos cualquiera que sea su
origen; c) porque, además, no consta se haya planteado por el recurrente dicho tema
ante el Juzgado Central y en apelación ante la Audiencia, pues ninguna de las dos
resoluciones recurridas se refieren a él en absoluto, y la de apelación estudia todas las
cuestiones alegadas por las partes con minuciosidad y fundadamente, por lo que se
ha traído ante este Tribunal Constitucional per saltum como tema nuevo, contra-
riando lo dispuesto en el art. 44. 1 a) y c) de la LOTC, que hace a esta vía de
amparo subsidiaria; d) porque en todo caso serían necesarias expresas declaraciones
de los Tribunales competentes sobre la existencia de la sustracción de documentos de
carácter delictivo o ilícito, para poseer el indispensable soporte fáctico-judicial sobre
el que poder apoyar consecuencias jurídicas como la alegada, al no servir la mera
invocación y estimación de la parte por sí sola, en cuanto supone una simple alega-
ción a la que no pueden unírsele consecuencias, y e) porque, finalmente, de haberse
superado todas esas ausencias, se trataría de un problema de mera legalidad, total-
mente ajeno al control de este Tribunal, que incluso podría ser objeto de la fase
plenaria del proceso penal, por rebasar el contenido instructorio del sumario, en
donde podría valorarse dicho origen y el alcance de las pruebas a través del amplio
contenido de convicción psicológica que permite el art. 741 de la L.E.C., para
señalar la culpabilidad o inocencia que fuere procedente proclamar. Todo lo que en
conclusión determina la clara inexistencia de defecto abstractamente alegado de no
haberse otorgado al actor un proceso con todas las garantías legales”.
31La Constitución de los Estados Unidos de América fue adoptada en su forma original el 17 de septiem-
bre de 1787 y la Enmiendas I a X, que integran la originaria Bill of Rights, datan del 15 de diciembre de
1791.
471
En consecuencia, los puntos c) y d) del fundamento transcrito dejan en claro que

según el propio Tribunal Constitucional, no se podía prohibir la utilización de piezas de
convicción obtenidas ilegítimamente porque tal prohibición, como se dijo, no se en-
cuentra “en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitución”, ni tampoco está
“reconocida por la jurisprudencia”. Tal criterio, sin embargo, es desechado solo meses
después por el mismo TC, en la sentencia 114/1984.
En el ATC 289/1984, por su parte, se sigue la misma línea del auto anteriormente
citado; su Fundamento Jurídico 4, en fin, dice exactamente lo mismo que el Fundamen-
to Jurídico 4 del ATC 173/1984.
Muy poco tiempo después, entonces, se produce un cambio radical en la postura
recién apuntada. El 26 de noviembre de 1984, según se dijo, la Sala Segunda del TC
dicta la STC 114/1984, donde abandona por completo el sistema tradicional de admi-
sión y valoración de materiales probatorios e instaura, en cambio, con una fundamenta-
ción improvisada y débil al decir de Fidalgo32, “la regla de la inadmisión de los materiales
probatorios obtenidos o aportados al proceso en violación de los derechos fundamentales”.
Según el autor mencionado, en fin, la fundamentación de la sentencia fue improvisada y
débil porque, a su entender, no existía efectivamente ninguna norma en España que
hablara de la obtención ilícita de la fuente de prueba, con lo que el TC estaría equipa-
rando así la prueba prohibida (refiriéndose en realidad a la prueba ilícita) a la prueba
impertinente. Hoy en día tal confusión no podría existir en modo alguno por cuanto,
como lo señala expresamente el artículo 283.1 LEC, una cosa es la prueba ilícita y otra
muy distinta es la prueba pertinente (que es aquella que guarda relación con el objeto
del proceso, otorgándose por lo mismo al juez o tribunal la facultad de no admitir una
prueba que no tenga relación con el caso que se está dilucidando en el proceso).
Como sea, este cambio radical de criterio es justificado de cierto modo por el TC al
señalar que, a fin de cuentas, no se ha producido en realidad tal modificación de postura
doctrinal pues, en los casos anteriores, en que se aplicó efectivamente la tesis contraria, “el
actor se limitó a invocar abstractamente una doctrina, sin específica apoyatura constitucional, y
a declarar, no menos genéricamente, graves infracciones jurídicas producidas en la obtención de
los instrumentos probatorios cuya utilización atacó” (F. J. 4°). Agrega, luego, que ese defecto
abstractamente invocado por aquellos recurrentes “no podía, en verdad, ser objeto de aten-
ción por el Tribunal, máxime cuando, como también se indicó, la ilicitud invocada en la
creación de la prueba hubiera requerido la declaración en tal sentido del Tribunal competen-
te… Por ello –y porque, según se dijo, el actor no enlazó en modo alguno la alegada ilicitud en
la obtención de la prueba con la defensa de derecho fundamental alguno violado por tal
formación irregular– el Tribunal hubo de declarar entonces que el problema planteado era de
mera legalidad y ajeno, en cuanto tal, al ámbito del amparo constitucional”.
Fidalgo33 insinúa, por último, que esta contrariedad entre los autos citados y la STC
114/1984 se pueda explicar, talvez, por la especial naturaleza del asunto tratado en el
32 FIDALGO GALLARDO (2003) p. 24.

33 FIDALGO GALLARDO (2003) p. 22.
472
proceso penal que dio lugar a los dos recursos de amparo inadmitidos en los Autos
precitados (“caso RUMASA”34), adoptándose por lo mismo –dice– una decisión que debe
insertarse en el especial contexto político en el que se dictaron estos pronunciamientos.
Pues bien, y como hemos dicho ya varias veces, al momento de dictar esta senten-
cia no existía ninguna norma legal que hablara de la obtención ilícita de la fuente de
prueba. Por ello, la pregunta que nos tenemos que hacer ahora es: ¿en qué se apoyó
entonces el Tribunal Constitucional para adoptar esta histórica decisión? Revisemos este
importante aspecto por separado:
a) En el primer F. J. se dice que el recurso de amparo se funda en que se habría
admitido en juicio una prueba ilícita, pues para obtenerla se habrían infringido derechos
fundamentales (en concreto el contemplado en el art. 18.3 CE).
Al respecto, la sentencia parte aclarando que la justificación y el sentido institu-
cional del recurso de amparo consiste “en la depuración de las actuaciones de estos órganos
[jurisdiccionales] que ‘de modo inmediato y directo’ (art. 44. 1. b LOTC) hayan incurrido
en dichas vulneraciones, no siendo este proceso constitucional instrumento apto para revisar
genéricamente lo resuelto por la justicia ordinaria”. La infracción supuesta del art. 18.3 CE
–continúa el fallo– no podría imputarse sin embargo a la actuación del tribunal, sino a
actos extraprocesales. Por lo mismo, y no existiendo infracción directa alguna en el acto
de admitir una prueba en juicio, por el medio de prueba idóneo establecido para ello en
la ley, el TC parte declarando que el razonamiento del recurrente no puede compartirse.
b) Pese a lo anterior, en el F. J. 2º se afirma que efectivamente “no existe un derecho
fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen
antijurídico”. A continuación sin embargo (y de aquí el mérito de la sentencia, como
tributaria del sistema de protección de derechos fundamentales que consagra la Carta
Magna), se aclara que lo anterior no obsta a que en determinados casos puedan inadmi-
tirse pruebas en el proceso, si estas provienen de la infracción de un derecho fundamen-
tal. Por la trascendencia de este razonamiento, preferimos citar aquí las palabras del TC:
“En el caso aquí planteado, lo que en realidad reprocha el actor a las actuaciones
judiciales es haber decidido a partir de una prueba ilícitamente obtenida. Haya
ocurrido así o no, lo cierto es que no existe un derecho fundamental autónomo a la no
34 RUMASA (Ruiz Mateos Sociedad Anónima) fue un holding de empresas españolas expropiado por el
gobierno español del PSOE el 23 de febrero de 1983, en virtud del Decreto-Ley 2/1983. El Consejo de
Ministros del Gobierno de España decretó la expropiación forzosa del holding al amparo de las previsiones
contenidas en los artículos 33. 3 y 128. 2 de la Constitución española, aduciendo como razones para ello
las siguientes:
– La reiterada falta de auditorías externas a los bancos del grupo como de sus sociedades más importan-
tes (desde el año 1978).
– La permanente obstrucción a la actividad inspectora del Banco de España.
– Los desproporcionados riesgos asumidos por los bancos que financiaban internamente al grupo con
respecto de la solvencia del grupo.
– La desatención a las múltiples advertencias de las autoridades monetarias a RUMASA, recomendando
una política más prudente de inversiones y una desconcentración de riesgos.
– La arriesgada espiral de adquisiciones e inversiones del grupo.
473
recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibili-

dad de estimación procesal puede existir en algunos casos, pero no en virtud de un
derecho fundamental que pueda considerarse originariamente afectado, sino como ex-
presión de una garantía objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamenta-
les, cuya vigencia y posición preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar
toda prueba obtenida con lesión de los mismos. Conviene por ello dejar en claro que la
hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda, no implica necesaria-
mente lesión de un derecho fundamental. Con ello no quiere decirse que la admisión
de la prueba ilícitamente obtenida –y la decisión en ella fundamentada– hayan de
resultar siempre indiferentes al ámbito de los derechos fundamentales garantizados por
el recurso de amparo constitucional. Tal afectación y la consiguiente posible lesión no
pueden en abstracto descartarse, pero se producirán solo por referencia a los derechos
que cobran existencia en el ámbito del proceso (art. 24. 2 de la Constitución)”. En
síntesis, no existe una norma expresa en nuestra Constitución sobre la obtención ilícita
de la fuente de prueba, pero sí existen supuestos en que se debe inadmitir como
exigencia “objetiva e implícita” del “sistema de los derechos fundamentales”.
c) A continuación, y para justificar la afirmación arriba transcrita, el Tribunal se

apoya en la construcción jurisprudencial de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
Norteamérica, señalando:
“… puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los

Estados Unidos respecto de la evidence wrongfully obtained y de la exclusionary rule,
en cuya virtud, en términos generales, no puede admitirse judicialmente el material
probatorio obtenido con violación de la IV Enmienda a la Constitución. Así, en
United States v. Janis (1976)35, la Corte declaró que ‘… la regla por la que se excluye
la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos
generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la
violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de
la parte agraviada…’”36.
d) Luego, en el F. J. 3º se explican más detalladamente los argumentos utilizados

en el Fundamento Jurídico 2º:
“…si la ilicitud en la obtención de la prueba fuese cierta y si fuese posible inferir de

nuestro ordenamiento una regla que imponga su ineficacia procesal, habría que con-
cluir que la decisión jurisdiccional basada en tal material probatorio pudo afectar a
35 Según Fidalgo, la cita es errónea por cuanto, al dictarse esta sentencia, la regla de exclusión se encontra-
ba ya en desuso por la jurisprudencia mayoritaria. Por ello, la sentencia mencionada no refleja según este
autor “el proceso de declive y contestación en que se encontraba la exclusionary rule ya en el momento de
ser dictada, después de haber pasado su momento de mayor extensión y vitalidad a principios de los años
sesenta”, FIDALGO GALLARDO (2003) p. 27.
36 F. J. 2 STC 114/1984 de 26 de noviembre.
474
los derechos fundamentales del recurrente a un proceso con todas las garantías (art.
24.2 de la Constitución) y, en relación con ello, al derecho a la igualdad de las partes
en el proceso (art. 14 de la Constitución)”.
En este Fundamento Jurídico 3º, el TC pone en evidencia que no existía en

aquel momento en el ordenamiento español una norma que “imponga la no considera-
ción como prueba de aquellas propuestas por las partes y obtenidas antijurídicamente”, lo
que implicaba que cualquier decisión en tal sentido, no obstante la inclinación doctri-
naria para inadmitir prueba de fuente ilícita, estaría fundada en la consideración
puramente subjetiva del juzgador en cuanto a la impertinencia o inutilidad de la
prueba (art. 566 de la LEC). Por lo demás, tal decisión apuntaría al contenido de la
prueba y no, en lo que aquí interesa, a las “circunstancias que hayan podido presidir la
forma de su obtención”.
En ese mismo Fundamento Jurídico se pone énfasis también en la completa au-
sencia de líneas jurisprudenciales uniformes en el Derecho comparado, tanto en los
países del common law como en Francia, Italia e incluso en el Derecho comunitario. Pese
a ello, el TC acude al Derecho comparado como apoyo para dictaminar su fallo, señalan-
do en el precitado Fundamento Jurídico 3º:
“Por lo general, los países de “common law” hacen prevalecer el interés público en la
obtención de la verdad procesal sobre la posible causa ilícita de la prueba, con la
muy notable excepción del Derecho norteamericano, en el que se rechaza la prueba
ilegalmente obtenida, si bien solo cuando la actuación irregular y contraria a un
derecho constitucional se realizó por un agente público. Una solución parcialmente
análoga ha prevalecido en el Derecho francés, en el que al menos parte de la
jurisprudencia se inclina a considerar como “nula” toda prueba obtenida mediante
registro ilegítimo de conversaciones telefónicas (así, en este sentido, Sentencia del
Tribunal de Casación de 18 de marzo de 1955). En el ordenamiento italiano, el
debate doctrinal acerca de la procedencia de las pruebas ilegalmente obtenidas ha
quedado parcialmente zanjado –por lo que se refiere a las pruebas específicamente
“inconstitucionales”– en la Sentencia núm. 34, de 1973, de la Corte Constitucio-
nal, y en la Ley núm. 98/1974, por la que se reformó el Código de Procedimiento
Penal en el sentido establecido en la citada decisión jurisdiccional. La Sentencia de
la Corte declaró que “… el principio enunciado en el apartado primero de la norma
constitucional (art. 15: libertad y secreto de las comunicaciones) quedaría grave-
mente comprometido si, por parte del interesado, pudieran valer como indicios o
pruebas interceptaciones telefónicas obtenidas ilegalmente, sin previa resolución ju-
dicial motivada”.
En síntesis, con base en el derecho comparado antes mencionado y sobre todo en

los arts. 10. 1, 24.2 y 14, todos de la CE, se inaugura en España la doctrina de que las
fuentes de prueba obtenidas ilícitamente no pueden surtir efectos en el proceso, recono-
ciéndose definitivamente así la posición preferente e inviolable que se atribuye a los
475
derechos fundamentales cuando ellos colisionan con la búsqueda de la verdad formal a la

que ya nos hemos referido37.
3.1.2. La doctrina de los frutos del árbol envenenado en la jurisprudencia del TC.
Por las especiales características, alcances y manifestaciones jurisprudenciales que
ha tenido en España la denominada “doctrina del árbol envenenado”, originada también
en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, hemos
preferido abordar el análisis de las sentencias del TC en forma separada.
Al respecto, se ha dicho ya que la doctrina de los frutos del árbol envenenado se
inaugura en el Derecho español con la STC 86/1995 de 6 de junio38. Sin embargo, nos
detendremos únicamente aquí en el análisis de la STC 81/1998, de 2 de abril, por
reflejarse en ella un sustancial cambio en la doctrina del TC sobre esta materia, innovan-
do por ende respecto de la que venía sosteniendo en fallos anteriores39.
En esta sentencia, que también trata de la eficacia refleja de la prueba ilícita, el
TC no centra ya su argumentación en la existencia de una “conexión causal” entre la
prueba ilícita y la que surge indirectamente de ella, a que se refirió en las sentencias
anteriores, sino que requiere ahora la concurrencia de una “conexión de antijuridicidad”.
37 Otras sentencias sobre prueba de fuente ilícita que pueden consultarse son: STC 384/1993 de 21 de
diciembre; STC 50/2000 de 29 de marzo; STC 299/2000 de 11 de diciembre; STC 68/2001 de 17 de

marzo, 138/2001 de 18 de junio, 10/2002 de 8 de febrero, 123/2002 de 20 de mayo, 2/2003 de 16 de
febrero, 233/2005 de 26 de septiembre, 259/2006 de 3 de julio, 261/2005 de 24 de octubre, 26/2006 de
30 de enero, 198/2006 de 3 de julio y 253/2006 de 11 de octubre.
38 De esta sentencia interesa destacar especialmente la exigencia que hace el TC en cuanto a la concurren-
cia de una conexión causal entre los resultados probatorios, para que se dé una ineficacia refleja de la
prueba ilícita. Dice al respecto la sentencia:
“El derecho al secreto de las comunicaciones solo puede ser limitado mediante una resolución judicial
suficientemente motivada. La existencia de un mandamiento judicial autorizando la intervención, junto
con la estricta observancia del principio de proporcionalidad en la ejecución de esta diligencia de investiga-
ción, constituyen exigencias constitucionalmente inexcusables que afectan al núcleo esencial del derecho al
secreto de las comunicaciones, de tal modo que la ausencia de autorización judicial o la falta de motivación
determinan, irremediablemente, la lesión del derecho constitucional y, por lo tanto, la prohibición de
valoración de cualquier elemento probatorio que pretenda deducirse del contenido de las conversaciones
intervenidas, no solo del resultado mismo de la intervención, sino de cualquier otra prueba derivada de la
observación telefónica, siempre que exista una conexión causal entre ambos resultados probatorios. Así,
hemos tenido ocasión de declarar que “una vez establecido que la intervención del teléfono vulneró su
derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18. 3 C. E., hemos de concluir que todo
elemento probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debió
ser objeto de valoración probatoria.
En el presente caso, en contra de lo que sostiene el Ministerio Público y la propia resolución impugnada, existe
una relación de causalidad entre la ocupación de la droga y el resultado de la observación telefónica ilícita”
(STC 85/1994, fundamento jurídico 4)”.
39 Sobre la doctrina del TC, hasta la sentencia 81/1998, pueden consultarse: STC 85/1994 de 14 de
marzo, que sirvió de antecedente de la STC 86/1995; STC 138/2001 de 18 de junio; STC 167/2002 de
18 de agosto. En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pueden consultarse la STS de 24 de
octubre de 2003 y la STS de 15 de junio de 2004. Sobre la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales,
por último, pueden consultarse las siguientes sentencias: SAP de Pontevedra, de 18 de noviembre de 2002;
SAP de Santander de 22 de junio de 2005; SAP de Madrid de 12 de julio de 2005; SAP de Santander de 4
de abril de 2006.
476
A modo de síntesis, el TC aclara aquí que las pruebas cuestionadas desde una
perspectiva constitucional no resultan por sí mismas contrarias al derecho fundamental
que se dice infringido (en el caso examinado por la sentencia, el derecho al secreto de las
comunicaciones telefónicas) ni, por lo mismo, al derecho a un proceso con todas las
garantías. Será entonces el origen inconstitucional de esa prueba –o la que de ella se
derive– la que determine entonces su exclusión; pero si las pruebas de que se trata no
guardan relación con el hecho que se dice constitutivo de esa infracción del derecho
fundamental o, en palabras del propio TC, “si tuviesen una causa real diferente y total-
mente ajena al mismo”, nada podría objetarse en cuanto a su validez en el proceso.
En este último sentido, y tras reiterar su doctrina general en cuanto a que “todo
elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho
fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla incurso en la prohibición de
valoración ex art. 24.2 C. E.”, el TC advierte sin embargo que los derechos fundamenta-
les no tiene carácter ilimitado ni absoluto, recordando que, por lo mismo y en circuns-
tancias especiales, ha aceptado pruebas que si bien venían vinculadas a los hechos consti-
tutivos de la infracción del derecho fundamental (por derivar del conocimiento
adquirido a partir de tal vulneración), eran no obstante jurídicamente independientes de
él. En palabras del propio tribunal (F. J. 4º), en consecuencia, el problema que aquí se
plantea consiste en definir “la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas
obtenidas a través del conocimiento derivado de otra realizada vulnerando el derecho (fun-
damental) …, para poder establecer si estamos ante un supuesto en que debe aplicarse la
regla general …, extendiendo, en consecuencia, la prohibición de valoración a las pruebas
derivadas o reflejas; o, por el contrario, nos hallamos ante alguna de las hipótesis que
permiten excepcionarla” (el paréntesis es nuestro).
En síntesis, el TC concluye que las pruebas reflejas a que nos referimos aquí son
intrínsecamente legítimas en su lectura constitucional. Por lo mismo, para concluir lo
contrario (esto es, que la exclusión probatoria se extiende también a ellas), “habrá de
precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de
modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que
la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de
antijuridicidad)”40. Por tanto, según este fallo habrá que tener en cuenta dos cuestiones
para excluir o no las pruebas derivadas de otras pruebas constitucionalmente ilícitas:
40 Precisando los criterios que deben seguirse para determinar la concurrencia o no de esta “conexión de
antijuridicidad”, la sentencia señala en su F. J. 4°: “Para tratar de determinar si esa conexión de antijuridici-
dad existe o no, hemos de analizar, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho al
secreto de las comunicaciones materializadas en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de
determinar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida
por derivación de aquella; pero también hemos de considerar, desde una perspectiva que pudiéramos denominar
externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunica-
ciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues solo si la prueba refleja resulta jurídicamente
ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de
tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir
negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo
(STC 11/1981, fundamento jurídico 8).
477
a) Apreciar en primer término, respecto del derecho fundamental de que se trate,

en qué sentido o aspecto ha sido vulnerado ese derecho (presupuestos materiales, inter-
vención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las
exigencias constitucionales) y de qué forma lo ha sido (F. J. 5º), para a partir de esto
comprobar si la violación del derecho fundamental por el que se ha obtenido la fuente
de prueba fue “indispensable o determinante” para obtener la prueba derivada de esa
prueba constitucionalmente ilícita. En este aspecto entonces, la tesis propuesta –en
nuestro concepto– parece fundarse en la denominada “doctrina del descubrimiento in-
evitable”, comentada supra41.
b) Sopesar si el derecho fundamental en cuestión es de fácil vulneración o no. En
caso de serlo los resultados probatorios derivados de su infracción no se deberían excluir
y por tanto producir efectos en el proceso.
Nos parece, sin embargo, que el criterio apuntado implica, tal como se plantea
por el TC, dejar entregada al intérprete la definición del contenido y alcance de los
derechos fundamentales que pudieren verse afectados en la labor de obtención de la
fuente de prueba, por la vía de determinar en cada caso –sin sujeción a patrones estricta-
mente objetivos– cuáles son “más o menos vulnerables”.
Por último, y dicho lo anterior, surge de inmediato en esta parte la siguiente
interrogante: ¿A qué se debe este cambio de postura en la doctrina del TC?
Como dice Martínez42, el origen de esta suerte de golpe de timón parece encon-
trarse en la alarma social que al momento de dictarse esta sentencia se hacía sentir en
España, ante el aumento de la criminalidad y la inseguridad, circunstancia que habría
llevado al TC a cambiar de orientación. En la STC 86/1995 se excluía de valoración
judicial tanto las pruebas directamente inconstitucionales como aquellas que se deriven
de las anteriores siempre que existiera una conexión causal entre ambos resultados pro-
batorios. En la STC 81/1998, en cambio, para que la exclusión probatoria se produzca
es necesario que exista entre una y otras una “conexión de antijuridicidad”, es decir, no
solo hay que determinar, de forma unilateral y única, si la ilicitud se transmite de una
prueba a otra dada “la índole y características de la vulneración” del derecho fundamental
de que se trate, sino también complementar el anterior examen con una “perspectiva que
pudiéramos denominar externa”, relacionada con “las necesidades esenciales de tutela
que la realidad y efectividad del derecho exige”43.
IV. LA OBTENCIÓN ILÍCÍTA DE LA FUENTE DE LA PRUEBA EN EL

ORDENAMIENTO PROCESAL CHILENO
En los acápites anteriores hemos pasado breve revista del estado actual de la
legislación española y, antes que ella, a la evolución jurisprudencial que le sirvió de
antecedente en punto a la fuente de la prueba y su obtención ilícita en el proceso civil.
41 MONTERO A ROCA (1998) pp. 72 y 73, mencionado también por S ANCHIS CRESPO (1999) pág. 70.
42 MARTÍNEZ G ARCÍA (2005) p. 501.
43 GARBERÍ LLOBREGAT y BUITRÓN R AMÍREZ (2004) p. 128.
478
Esa evolución, plasmada hoy en normas legales expresas de la LOPJ y la nueva LEC, ya
citadas, constituyen sin duda una valiosa herramienta procesal que se orienta, de manera
directa, a poner de relieve el respeto y preeminencia de los derechos fundamentales que
puedan verse afectados y puestos en juego ante la actividad probatoria de los operadores
procesales.
En lo que constituye entonces una clara opción jurídico-valórica, que informa
actualmente y por lo demás a la mayoría de los ordenamientos jurídicos comparados, se
privilegia de este modo la observancia y el resguardo de los derechos considerados por la
sociedad como esenciales e inherentes a la persona humana, frente a la obtención a
ultranza de la verdad como fin y propósito único del proceso.
Nos proponemos revisar sucintamente a continuación, por la indudable relevan-
cia que representa el tema bajo análisis, el estado actual de la normativa constitucional
y procesal chilena sobre este aspecto, con el solo propósito de formular algunas obser-
vaciones al respecto y presentar en torno a ellas las conclusiones que puedan ser
pertinentes.
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA COMO DERECHO EN LA

CONSTITUCIÓN DE 1980
Como señala una parte de la doctrina, en Chile se ha llegado a un consenso en
torno a la existencia de un denominado “derecho a la prueba”, lo que por cierto trascien-
de y supera ampliamente la concepción tradicional de la actividad probatoria como mera
carga procesal44. La discusión se ha centrado sin embargo, especialmente, en determinar
si este derecho a la prueba es autónomo o si, por el contrario, constituye una manifesta-
ción del más amplio “derecho de defensa”, que consagra el artículo 19 N° 3, inciso 2°,
de la Constitución de 1980, en cuya virtud se le asegura a todas las personas el derecho a
intervenir en el proceso de formación de la decisión jurisdiccional, formulando sus
pretensiones y contradiciéndolas en un plano de igualdad. Así entendido el derecho que
comentamos, Carocca lo define como “la garantía constitucional autónoma, que confiere
a todo litigante, la facultad de producir las probanzas que requiere para demostrar la
efectividad de sus alegaciones de hecho”45. El Tribunal Constitucional español, por su
parte, distingue también entre ambos derechos al pronunciarse sobre el contenido y
alcance del artículo 24.2. de la Constitución española de 1978, aunque los califica al
mismo tiempo de “inseparables”46.
44 Al respecto puede consultarse a CAROCCA PÉREZ (2003).

45 CAROCCA PÉREZ (2003).
46 Así por ejemplo en la sentencia N° 30/1986, de 20 de febrero, en cuyo fundamento 8° señala: “…el art.
24. 2 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de “utilizar los medios de prueba

pertinentes” en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado. Este derecho fundamental,
inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes propuestas sean admitidas y
practicadas por el Juez o Tribunal y, al haber sido constitucionalizado, impone una nueva perspectiva y una
sensibilidad mayor en relación con las normas procesales atinentes a ello, de suerte que deben los Tribunales de
Justicia proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo ni obstaculizarlo, siendo preferible en tal
materia incurrir en un posible exceso en la admisión de pruebas que en su denegación”. RTC 1986\30, en
Aranzadi Westlaw.
479
No es nuestro propósito el detenernos aquí en el análisis de una u otra postura

doctrinal, sino simplemente el destacar que la actividad probatoria de las partes constituye,
necesariamente, uno de los elementos o requisitos indispensables para dar contenido y
hacer eficaz el derecho que se consagra en el artículo 19 N° 3 ya citado, por lo que su
observancia es obligatoria para el propio legislador, para el juez y para las partes en juicio.
Del mismo modo, el artículo 19 N° 3 ya citado, ahora en su inciso 5°, consagra
también como derecho fundamental el denominado “debido proceso”, señalando que
“toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado”, agregando luego que “corresponderá al legislador establecer siempre
las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Por lo mismo, la
decisión del asunto controvertido a que se refiere el artículo 170 N° 6 del Código de
Procedimiento Civil, comprensiva de todas las acciones u excepciones que se hayan
hecho valer por las partes, solo puede ser expresión de un proceso racional y justo si a las
partes se les reconoce y asegura el derecho a la prueba y, a través de él, de allegar al
proceso los elementos que permitan el pronunciamiento jurisdiccional que requieren.
El derecho a la prueba, en síntesis, presupone que el tribunal predeterminado por
la ley admita la prueba ofrecida; a que esta sea efectivamente practicada en el proceso
con intervención o audiencia de las demás partes en litigio; y a que –por último– la
prueba sea debidamente ponderada por el tribunal, precisando además las que se recha-
zan y las motivaciones de tal determinación.
2. LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA DE FUENTE ILÍCITA COMO LÍMITE Y SANCIÓN

AL EJERCICIO ILEGÍTIMO DEL DERECHO A LA PRUEBA
Según se dijo en el párrafo precedente, podemos afirmar entonces la existencia de
un denominado “derecho a la prueba”, consagrado y tutelado en la Carta Política de
Chile de 1980, ya sea que se lo considere de manera autónoma o que se lo entienda
formando parte del “derecho a la defensa”, también mencionado.
Sin embargo, y con base ahora en lo que se ha dicho en los capítulos anteriores,
debemos afirmar al mismo tiempo que ese derecho –o la actividad probatoria que de él
se deriva– debe ser ejercido, a la luz de los demás derechos esenciales que la misma
Constitución le reconoce a las personas, en un plano de realización proporcionada y
armónica de unos y otros. Dicho en otros términos, el justiciable no tendrá derecho
alguno a la prueba en aquellos casos en que para obtenerla ha violentado determinados
derechos fundamentales, pues, simplemente, en tales casos ese derecho no ha llegado
siquiera a existir. Como señala Sanchis47, en efecto, “si el órgano jurisdiccional entiende
que debe inadmitir un medio de prueba es porque considera que no se tiene derecho a
utilizarlo. Cualquier consecuencia ulterior –como es la de inadmitir motivada, razonable
y no arbitrariamente– está presuponiendo la inexistencia del derecho, por lo que mal
puede integrar su contenido”.
47 SANCHIS CRESPO (1999).

480
2.1. Derechos fundamentales que pueden verse afectados por la actividad de obtención
de la fuente de prueba
No pretendemos en este parágrafo abarcar todas las posibilidades de infracción de
derechos fundamentales que pueden presentarse en la actividad de pesquisa de la fuente
de prueba (o “heurística”, según se ha denominado a esta actividad por alguna doctrina),
como el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica consagrado en el artíclo 19
Nº 1; a la libertad de conciencia contemplado en el artículo 19 Nº 6; o el derecho a la
libertad personal y seguridad individual del artículo 19 Nº 7, entre otros (sin perjuicio
de aquellos reconocidos en los Tratados sobre Derechos Humanos ratificados por Chile,
en virtud del artículo 5° de la Constitución). Simplemente, nos proponemos mencionar
aquellos derechos que, por su propia naturaleza, pueden aparecer como más vulnerables
ante la actividad probatoria de las partes en conflicto en un proceso civil, particularmen-
te en la tarea extraprocesal o de búsqueda de las fuentes para su ulterior introducción al
juicio, por los medios de prueba legal.
Hacemos presente lo anterior por cuanto, según se dijo antes, el origen y desarro-
llo de la figura de la prueba ilícita surgió en el marco del proceso penal norteamericano
y, más concretamente, como creación jurisprudencial tendiente a controlar los excesos e
imperfecciones de un sistema procesal en donde la instrucción se encuentra entregada al
Ministerio Público y también a la policía. Por lo mismo, la finalidad con que se diseñó y
desarrolló esta construcción jurisprudencial consistió precisamente, en tal escenario, en
restringir o al menos delimitar las facultades del Ministerio Público y en particular de la
policía en sus actividades de pesquisa, considerando que en el proceso penal, en efecto,
el imputado o acusado asume muchas veces la calidad de objeto de la prueba que deben
procurarse los órganos de instrucción. Por ello, y como señala la doctrina48, es en el
proceso penal en donde la prueba ilícita adquiere toda su significación, pues en la tarea
de búsqueda de la verdad material y de existencia del delito por los órganos de instruc-
ción –y en último término por el Estado– pueden fácilmente violentarse derechos esen-
ciales del acusado, como ocurriría con una declaración obtenida mediante coerción o
derechamente con tortura; con la intercepción de conversaciones telefónicas no autoriza-
das en forma legal; con los registros o intervenciones corporales realizadas indebidamen-
te, etc.
En el proceso civil en cambio, inspirado en el principio dispositivo y de oportuni-
dad, son las partes las encargadas de obtener las fuentes y aportar los elementos de
prueba al proceso, en la medida que resulten esenciales y pertinentes. Por lo mismo, la
condición de igualdad procesal que existe necesariamente entre los litigantes determina
que, en esta clase de conflictos, los derechos fundamentales que pueden verse afectados
por la actividad probatoria de los mismos se sitúen comúnmente en la esfera de la
intimidad y dignidad, en sus manifestaciones constitucionales de protección de la vida
privada e inviolabilidad del domicilio, más que en el ámbito de posibles atentados a la
integridad física y psíquica de las personas (como podría ocurrir con la actividad de los
órganos de instrucción en el proceso penal). Lo anterior no implica sin embargo, en
48 GIMENO S ENDRA (2005) p. 136.

481
modo alguno, excluir esta última posibilidad de infracción en el proceso civil (como
sería el caso de un testigo que deponga bajo coacción de alguna de las partes); lejos de
eso, lo que decimos es simplemente que tales atentados pueden ser comparativamente de
menor ocurrencia que en el proceso penal, al no existir todo un aparato estatal que
ejerza de manera privativa el ius puniendi, teniendo muchas veces –según se dijo– al
propio imputado como objeto de prueba.
Dicho lo anterior, el derecho a la intimidad y el honor se encuentran consagrados
en la Constitución de 1980, como derechos fundamentales, en el artículo 19 N° 4 y N°
5 de la Carta Política. Señala al respecto la Carta Política:
“Art. 19 La Constitución asegura a todas las personas:

4º El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de su persona y de
su familia.
5º La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar
solo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse
o registrarse en los casos y formas determinados por ley”.
Como señala Ríos49, refiriéndose al primero de los derechos mencionados, “la

protección de la vida privada es considerada por el constituyente como un derecho de la
personalidad”, que atañe –en palabras del profesor Alejandro Silva Bascuñán en la Co-
misión de Estudio de la Nueva Constitución de 1980, citado por el anterior– a “todo lo
relativo al santuario íntimo de la persona, como son el respeto a su propia intimidad, a
su propio honor”. Por lo mismo, es precisamente en esta esfera de protección en donde
la exclusión de la prueba de fuente ilícita cobra especial trascendencia, en cuanto límite
y sanción para aquellos casos en que las partes, en su afán de procurarse la prueba para
sostener los hechos que configuran su pretensión o defensa, se vean estimuladas a traspa-
sar los límites que impone el respeto de la intimidad y honor de la parte contra la cual se
hace valer esa prueba en juicio. En consecuencia, pruebas originadas en arbitrios como
el seguimiento, la intercepción y grabación ilegal de señales telefónicas, la sustracción de
comunicaciones postales, el registro de bienes personales, la filmación clandestina de
imágenes mediante artefactos o instrumental tecnológico, etc., deben ser rechazadas por
el juez. En este sentido, el artículo 15 de la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de
Familia en Chile, señala expresamente que el juez “deberá velar durante todo el proceso por
el respeto al derecho a la intimidad de las partes…”, pudiendo para ello “prohibir la
difusión de datos o imágenes referidos al proceso o a las partes; o disponer, mediante resolu-
ción fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen en forma
reservada”. Nos parece, sin embargo, que más que prohibir la difusión de tales imágenes
o datos, el juez está obligado a excluirlas como prueba si constata que se han obtenido
con infracción de derechos fundamentales, según lo exige el artículo 31 del mismo
cuerpo legal.
49 RÍOS F UEYO (S/D).

482
Por su parte, la protección al domicilio y a las comunicaciones que consagra el

artículo 19 N° 5, en estrecha vinculación con el N° 4 anterior, apunta también a la
protección de la intimidad de la persona en su aspecto material pues, como señala el
mismo autor, “para que la esfera íntima o la privada de una persona se mantengan
intactas, es necesario proteger estos dos aspectos físicos (junto a varios otros, no nom-
brados en el Nº 5, como los bienes de uso personal, el equipaje, etc.)”, atendiéndose
además a la connotación privada que se protege en razón a la destinación que se hace del
bien, que no necesariamente a su dominio. En cuanto a las comunicaciones, por último,
lo protegido por la norma constitucional serán “correspondencia o mensajes epistolares,
telegráficos, telefónicos, radiales, por télex y los emitidos por cualquier otro medio”, y
por “documentos privados” se entiende “aquellos que las personas lleven consigo, man-
tengan en su vivienda o tengan en su lugar de trabajo y de que sean dueñas o tenedoras
legítimas”50.
2.2. Derecho a la prueba y Estado de Derecho

De lo dicho hasta aquí concluimos entonces que la actividad probatoria, en su
fase previa de búsqueda de fuentes o, luego, en la de aportación de esta última al proceso
civil (privativa de las partes por manifestación y como consecuencia del principio dispo-
sitivo que informa), no debe mirarse únicamente como manifestación o exteriorización
aislada de este derecho a la prueba ni como el puro levantamiento de una carga impuesta
por la ley, sin consideración alguna al origen o fuente extraprocesal de esa prueba y a los
restantes derechos que puedan estar vinculados a su obtención.
Dicho en otros términos, la prueba en el proceso civil, como actividad fundamen-
tal que lo realiza y que le da contenido, no se agota únicamente en procurarle al juez, sin
más consideraciones que la sola búsqueda de la verdad a la que ya nos hemos referido
(verdad ”formal” para una parte de la doctrina), los elementos de constatación de los
hechos invocados causa petendi por el actor en su demanda, o de los hechos que configu-
ran las defensas o excepciones del demandado en su reacción. Mucho más que eso, tanto
la búsqueda y obtención de las fuentes de esa prueba, cuanto los medios para allegarla al
proceso, se insertan en un marco de garantías fundamentales y de derechos subjetivos de
las personas que las partes y el tribunal deben respetar y hacer respetar, bajo sanción de
excluirse toda prueba obtenida con infracción de tales derechos fundamentales.
Como señala Esparza51, los elementos básicos que definen actualmente el Estado
de Derecho, según la opinión mayoritaria, pueden enunciarse así: “Imperio de la volun-
tad general expresada a través de la ley, división de poderes, reconocimiento de los
derechos y libertades, sometimiento de la Administración a la legalidad”. En consecuen-
cia, no se trata entonces de reconocer un derecho a la prueba absoluto e ilimitado, a
costa de violentar otros tantos derechos fundamentales en la tarea de obtención de la
fuente probatoria. Lejos de ello, y como lo ha señalado también el TC español, los
derechos fundamentales en su conjunto “se incorporan a la vida política de los Estados de
50 R ÍOS F UEYO (S/D).

51 ESPARZA LEIBAR (1995) p. 236.
483
manera que, rebasando su carácter meramente subjetivo o individual, se constituyen en

elementos esenciales del ordenamiento jurídico en cuanto que se conciben como pieza clave
para la organización de una convivencia verdaderamente humana, justa y pacífica”52.
Por lo tanto, el respeto de tales derechos esenciales se impone también en el marco
del proceso y de las pruebas que en él se viertan, de manera que si estas, como se dijo,
han sido obtenidas en desmedro y con infracción de los derechos y garantías que el
Estado de Derecho le reconoce a las personas, deberá restársele toda significación proba-
toria; y ello aun cuando formalmente no se haya vulnerado norma alguna en el modo de
producirla en juicio.
Como señaló también el TC español en su sentencia 114/1984, en fin, recogiendo
además la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Nortea-
mérica sobre la “evidence wrongfully obtained” y la “exclusionary rule” (contenida esta
última en la IV y XIV Enmienda) 53, la resistencia ante la prueba de fuente ilícita se
explica precisamente porque en su origen subyace la infracción de derechos fundamenta-
les “que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de elementos
esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configu-
ra como marco de una convivencia humana justa y pacífica”54.
Pues bien, en esta parte el legislador chileno ha optado también, explícitamente
incluso en el nuevo Código Procesal Penal y en la Ley sobre Juzgados de Familia como
se verá a continuación, por privilegiar la plena eficacia del estatuto garantista que la
Constitución reconoce a las personas, antes que la obtención de la verdad procesal
cuando esta se sustenta en elementos de prueba obtenidos por vías y/o “actuaciones
constitucionalmente ilegítimas”55.
A igual conclusión debemos llegar en materia de Procedimiento Civil, si conside-
ramos que las razones que han llevado a las legislaciones comparadas a reconocer este
instituto de exclusión de la prueba son de carácter general y, por lo mismo, perfectamen-
te aplicables a nuestro proceso civil56. Más aún, si bien no existe en Chile un derecho
52 Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1990, en Aranzadi Westlaw, RJ 1990/2647.

53 Pino aclara al respecto que esta regla no constituye en sí misma una exigencia constitucional en el
sistema norteamericano, en la medida que se la concibe solo “para prevenir las conductas policiales contra-
rias a los derechos consagrados en las enmiendas constitucionales”. Por eso, en el caso concreto habrá que
sopesar –dice–, “el coste de la exclusión de la prueba, frente al efecto disuasorio que provoca esa exclusión.
De esta manera, si un policía actuó amparado por un mandamiento judicial o una norma que luego se
declaran inconstitucionales, es obvio que el policía no sabía que su actuación provocaba lesión alguna de
derecho fundamental, por lo que la exclusión de la prueba obtenida no va a prevenir en el futuro conduc-
tas policiales ilícitas. Este es el fundamento a una excepción a la exclusionary rule, la llamada good faith
excepto”. PINO REYES (S/D).
54 Así lo había señalado anteriormente el mismo Tribunal Constitucional, en su sentencia N° 25/1981, de
14 de julio, Fundamento Jurídico 5°.

55 La sentencia N° 34 de 1973, de la Corte Constitucional italiana, señaló al respecto: “… las conductas
realizadas en contravención de los derechos fundamentales del ciudadano no pueden servir de presupuesto ni de
fundamento para actos procesales a instancia de aquel a quien se deban tales actuaciones constitucionalmente
ilegítimas”.
56 Según este autor, las razones que se han dado en la doctrina comparada para aceptar y consagrar
normativamente esta figura son básicamente las siguientes: a) El proceso debe resolver los conflictos “de
acuerdo al ordenamiento jurídico”, única forma de resguardar el debido proceso. b) Al aceptarse la prueba
484
fundamental subjetivo autónomo a la inestimación de la prueba de fuente ilícita, tal

desestimación procesal puede concurrir sin embargo “como expresión de una garantía
objetiva e implícita en el sistema de los derechos fundamentales, cuya vigencia y posi-
ción preferente en el ordenamiento puede requerir desestimar toda prueba obtenida con
lesión de los mismos”57.
3. LA PRUEBA DE FUENTE ILÍCITA EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL CHILENA
3.1. Su reconocimiento explícito en el Código Procesal Penal:

Advirtamos desde luego que el Código Procesal Penal, en su artículo 295, consa-
gra como regla general en materia de prueba que cualquier elemento probatorio puede
ser aportado al juicio para establecer los hechos imputados o los que se invocan en la
defensa. Señala este artículo:
“Art. 295. Libertad de prueba. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la
adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento podrán ser probados por cual-
quier medio producido e incorporado en conformidad a la ley”.
En virtud de esta disposición entonces, toda y cualesquier restricción a la libertad

de prueba se encuentra en principio proscrita por el legislador, la que no puede ser
excluida por el tribunal en la medida (a) que esta sea pertinente, (b) que no sea innece-
sariamente abundante; (c) que no provenga de diligencias declaradas nulas y; (d) en lo
que aquí interesa, que sea obtenida sin infringir derechos fundamentales del imputado o
de terceros. Así se desprende del artículo 276 inciso tercero del Código Procesal Penal,
que señala:
“Artículo 276. - Exclusión de pruebas para el juicio oral. El juez de garantía, luego de
examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a los intervinientes que hubieren compareci-
de fuente ilícita se estaría infringiendo, como contrapartida, el principio de la probidad o lealtad procesal;
c) Como principio de Derecho de general aplicación, los actos ilícitos no pueden beneficiar a su autor, que
es precisamente lo que ocurriría de aceptarse la prueba de fuente ilícita. d) Recogiendo los postulados de la
doctrina norteamericana, se debe negar valor a esta clase de prueba como “efecto disuasorio” frente a
aquellos que pudiesen verse estimulados a procurársela por cualquier vía ilegítima. Agreguemos nosotros
que también el Tribunal Supremo español –TS– se ha pronunciado sobre este efecto disuasorio, en senten-
cia del 29 de marzo de 1990: Dijo allí el TS: “…ante el carácter fundamental que se concede a tales derechos,
cuya protección adquiere, incluso, un rango de carácter internacional por el deber contraído por algunos
Estados, como España, por convenios pactados con otros, en aras de conseguir el imprescindible efecto disuasorio
en sus posibles infractores, a fin de que una violación de este tenor pueda en definitiva prevenirse, e impone la
necesidad de estimar radicalmente nula la prueba así obtenida y, por tanto, sin eficacia alguna en el proceso”. e)
Si las normas de derecho sustantivo sancionan generalmente con la nulidad el acto material de obtención
de esa clase de prueba, “no se divisa por qué no debería extenderse la sanción a la utilización procesal de
tales medios”. f ) Permitirle a las partes procurarse la fuente de la prueba por cualquier vía, implicaría
reconocer implícitamente una forma de autotutela. g) La obtención del elemento probatorio mediante la
infracción de derechos fundamentales, para luego presentarlas en juicio por los medios de prueba reconoci-
dos en la ley, importa un acto en fraude de la misma que debe sancionarse. CAROCCA, op. cit.
57 Así lo señaló el TC español en la sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, en su Fundamento Segundo.
485
do a la audiencia, ordenará fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio

oral aquellas que fueren manifiestamente impertinentes y las que tuvieren por objeto
acreditar hechos públicos y notorios.
Si estimare que la aprobación en los mismos términos en que hubieren sido ofrecidas
las pruebas testimonial y documental produciría efectos puramente dilatorios en el
juicio oral, dispondrá también que el respectivo interviniente reduzca el número de
testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos
o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se somete-
rá a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal.
Del mismo modo, el juez excluirá las pruebas que provinieren de actuaciones o dili-
gencias que hubieren sido declaradas nulas y aquellas que hubieren sido obtenidas con
inobservancia de garantías fundamentales.
Las demás pruebas que se hubieren ofrecido serán admitidas por el juez de garantía al
dictar el auto de apertura del juicio oral”.
En este sentido, la Corte de Apelaciones –CA– de Rancagua ha declarado precisa-

mente:
“… el derecho solo se explica y justifica en función del bien común y dignidad del
hombre, asumiendo en nuestra cultura cristiana occidental la exigencia de dotarnos de
un régimen de gobierno que se ajuste a lo que genéricamente denominamos un Estado
democrático de Derecho, expresión que comprende un estatuto político institucional
caracterizado por un recíproco control de los órganos que ejercen el poder, control que
adicionalmente se verifica comprobando la concordancia del actuar con la normativa
jurídica predeterminada. La investigación, juzgamiento y sanción de los delitos, repre-
senta una tarea insoslayable de los Estados y que, por siglos, la historia del proceso
penal, instrumento a través del cual se lleva a cabo esta función estatal, ha oscilado
entre lo que con cierta simpleza de análisis se ha denominado garantismo y eficacia,
encrucijada que enfrenta la búsqueda de la verdad como mecanismo de defensa social,
y la observancia, atención y cuidado de los derechos y garantías constitucionales”58.
Haciendo directa aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado, el

mismo fallo recién citado agrega:
“…siendo declarada ilegal una detención, toda la prueba obtenida en razón de dicho
acto es ilícita, por obtenerse con inobservancia de garantías constitucionales, debiendo
quedar excluida del juicio oral, corriendo igual destino los elementos probatorios que
se hayan obtenido en forma derivada…”.
En igual sentido se ha pronunciado también la Exma. Corte Suprema –CS–, al

declarar la ilicitud de la prueba obtenida con infracción del derecho a la intimidad o
58 SCA Rancagua, de 14 de junio de 2007, Rol Nº 216-2007.

486
privacidad de las personas, consagrado en el numeral 5º del artículo 19 de la Constitu-

ción Política de la República:
“CUARTO. …las excepciones a que alude la norma (se refiere al art. 19 Nº 5 recién
citado) solo pueden encontrar su legitimación en leyes sustantivas expresas, predispuestas
por el legislador para casos especiales y que deben cumplirse con las formalidades que las
mismas establecen. Es el caso de las normas del párrafo 3º del Título I del Libro II del
Código Procesal Penal en cuanto en la etapa de investigación permite la entrada y
registro en lugares cerrados con autorización de juez competente contenida en una orden
formal, en horas determinadas, dejándose constancia escrita y circunstanciada de lo
actuado por el ente investigador, obligando a la custodia y sello de los objetos y documen-
tos que se incauten, con entrega de recibo detallado al propietario o encargado del lugar.
…Así las cosas, las piezas signadas con las letras C. y D. del fundamento tercero, en
cuanto sirvieron a los jueces de medios probatorios para dar por acreditado en autos la
comisión del delito de almacenamiento malicioso de material pornográfico infantil como
también la participación de autor del mismo del recurrente (considerando undécimo), en
circunstancias que debieron ser excluidas por haberse obtenido con inobservancia de
garantías fundamentales, como lo declara el artículo 276 en su inciso 3º del Código
Procesal Penal, transformándola en prueba ilícita. En este caso, y en otro sentido, al
negar los sentenciadores lugar a la incidencia que al respecto promovió en el juicio oral
la defensa (fundamento decimosexto), infringieron también el principio del debido pro-
ceso contemplado en el inciso 5º del Nº 3 del artículo 19 de la Constitución Política de
la República, ya que al permitir la incorporación y ponderación de prueba ilícita en el
proceso lo despojaron de legitimidad” (el paréntesis es propio)59.
Refiriéndose luego a la doctrina de los frutos del árbol envenenado y al alcance de

sus efectos respecto de la restante prueba allegada al proceso penal, el fallo agrega a
continuación:
“SEXTO. Que el recurso en esta parte mira más allá aún. Partiendo de la base de la
ilicitud de la prueba inicial, siguiendo la doctrina de los “frutos del árbol envenena-
do” acuñada por los fallos de los tribunales Norteamericanos, pretende que se le dé el
mismo trato a la prueba obtenida posteriormente por la policía investigadora del
delito que hasta ahora se ha hecho caudal. Sin embargo, estos sentenciadores no
concuerdan en ello. En efecto, como ya se ha dejado establecido, el resto de los elemen-
tos probatorios fueron logrados cuando el hecho ya se había válidamente judicializado,
cuando se encontrada controlada la actividad policial por un Juez de Garantía compe-
tente, y obrando además premunidos de las órdenes e instrumentos legales correspon-
dientes. En tal caso no se divisa la derivación directa de este actuar con la anterior,
por ende, no puede ser esta una razón más para considerar conculcadas garantías
constitucionales y legales del imputado”.
59 SCS, de 11 de junio de 2007, Rol Nº 1. 836-2007.

487
En otros términos, el fallo citado reitera aquí la tesis sustentada por el TC español
en su sentencia 81/1998, de 2 de abril, antes comentada, en el sentido de incorporar
como requisito del examen de exclusión la necesaria relación de antijuridicidad a que
dicha sentencia se refería, y no simplemente la relación de causalidad a que apuntaba su
anterior doctrina.
Por otra parte, y en lo que concierne a la oportunidad procesal idónea para excluir
la prueba de fuente ilícita, la CS ha aclarado también que junto con la facultad que el
art. 276 CPP le confiere al Juez de Garantía en la audiencia de preparación de Juicio
Oral, debe considerarse también la facultad de los jueces del juicio oral para ponderar la
prueba y, por ende, para excluir la obtenida con infracción de garantías fundamentales:
15. - Que, así las cosas, la pretensión del recurrente en cuanto se ha vulnerado a su
respecto la garantía del debido proceso como consecuencia de la “exclusión de su
prueba” por ilícita, amén de ser equívoca, ya que el tribunal luego de recibirla
durante el curso de la audiencia, la valoró en la etapa procesal correspondiente y
conforme a los razonamientos que se consignan en el mismo, procedió a restarle
mérito o valor probatorio, situación que como se dijo, satisface las exigencias de
fundamentación del fallo y no puede ser considerada como lo pretende el recurrente,
un acto de exclusión de la misma, correspondiendo por el contrario y precisamente, a
aquel proceso intelectual razonado y lógico, que conforme con las disposiciones lega-
les aplicables, han hecho los sentenciadores, sin que la distinta apreciación del
órgano persecutor, pueda significar o importar la configuración del vicio que sirve
de sustento al recurso intentado por esta causal” 60.
Por último, y siempre en relación con la prueba ilícita en el proceso penal es

menester mencionar también la norma contenida en el artículo 9 del Código Procesal
Penal, que señala:
Artículo 9º. - Autorización judicial previa. Toda actuación del procedimiento que
privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución
asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.
En consecuencia, cuando una diligencia de investigación pudiere producir alguno de
tales efectos, el fiscal deberá solicitar previamente autorización al juez de garantía.
Tratándose de casos urgentes, en que la inmediata autorización u orden judicial sea
indispensable para el éxito de la diligencia, podrá ser solicitada y otorgada por cual-
quier medio idóneo al efecto, tales como teléfono, fax, correo electrónico u otro, sin
perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente. No obstante lo
anterior, en caso de una detención se deberá entregar por el funcionario policial que la
practique una constancia de aquella, con indicación del tribunal que la expidió, del
delito que le sirve de fundamento y de la hora en que se emitió”.
60 SCS, de 20 de septiembre de 2006, Rol Nº 3. 570.

488
En consecuencia, por una parte el artículo 276 ya citado proscribe la prueba

ilícita y faculta al juez de garantía para excluirla en la audiencia de preparación del juicio
oral; y por la otra el artículo 9 faculta al mismo juez de garantía para autorizar diligen-
cias de investigación que pudieren llegar a privar al imputado –o a un tercero– de un
derecho garantizado constitucionalmente. No existe sin embargo conflicto alguno entre
ambas normas pues tal autorización judicial, como lo ha entendido también la doctrina
y la jurisprudencia en España en punto a la aplicación amplia del artículo 11.1. de la
LOPJ, amén de encontrarse debidamente motivada, debe tener necesario sustento en
una previa habilitación legal. En otros términos, tan ilícita es en estos casos la prueba
obtenida e incorporada al proceso directamente, sin intervención del tribunal; como
aquella que lo ha sido previa autorización del juez, pero sin norma legal previa que lo
habilite para concederla. Como señala Gimeno, tomando como base para ello la juris-
prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la prueba ilícita es predicable
de cualquier prueba obtenida con infracción de derecho fundamentales, sea quien sea el
autor de la vulneración, y sea quien sea el que aporte la prueba al proceso”, a lo que
debe añadirse que “no es posible restricción alguna de derechos fundamentales en el
curso del proceso, ni aún con intervención o autorización judicial y respecto al principio
de proporcionalidad, si no existe una previa habilitación legal o autorización del legisla-
dor al efecto”61.
3.2. La prueba ilícita en la Ley N° 19.968 (D. O. de 25/8/2004):

Al igual que en el proceso penal, la Ley N° 19.968, que crea los Juzgados de
Familia en Chile, consagra como regla general el principio de libertad probatoria y de
medios de prueba.
El artículo 28 de la ley señala en este sentido:
“Artículo 28. - Libertad de prueba. Todos los hechos que resulten pertinentes para la
adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley”.
A su vez, el artículo 54 permite la incorporación al proceso de todo medio apto

para generar el convencimiento del juzgador, en los términos siguientes:
“Artículo 54. - Medios de prueba no regulados expresamente. Podrán admitirse como

pruebas: películas cinematográficas, fotografías, fonografías, video grabaciones y otros
sistemas de reproducción de la imagen o del sonido, versiones taquigráficas y, en
general, cualquier medio apto para producir fe”.
Sin embargo, junto con consagrar la libertad de prueba y de medios la ley incor-
pora también una importante innovación en esta materia, lo que demuestra nuevamente
61 GIMENO S ENDRA (2005) pp. 136 y 137.

489
la clara preeminencia que en nuestro ordenamiento positivo se confiere al respeto y

tutela de los derechos fundamentales en la tarea de producción de la prueba.
En efecto, el artículo 31 de la ley mencionada, refiriéndose al contenido de la
Audiencia de preparatoria, dispone:
“Artículo 31. - Exclusión de prueba. El juez de familia, luego de estudiar la admisi-

bilidad de las pruebas ofrecidas, de resolver las convenciones probatorias y de escu-
char a las partes que hubieren comparecido a la audiencia preparatoria, ordenará
fundadamente que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que fueren
manifiestamente impertinentes, tuvieren por objeto acreditar hechos públicos y noto-
rios, resulten sobreabundantes o hayan sido obtenidas con infracción de garantías
fundamentales. Las demás serán admitidas y se ordenará su rendición en la audien-
cia de juicio respectiva”.
Echamos en menos, sin embargo, una mayor regulación del procedimiento a

seguir para establecer en el proceso la ilicitud de la fuente de la prueba, de manera de
evitar que ella sea producida en la audiencia de juicio (suspendiéndola incluso en casos
necesarios). La norma citada contempla, como único trámite previo a resolver sobre la
exclusión de la prueba ilícita, la necesidad de oír a las partes en la Audiencia de prepara-
ción. Nada dice, sin embargo, sobre la necesidad de ofrecer a su vez prueba sobre la
fuente de aquella que se considera ilícita, de la forma de rendirla en el juicio, ni de los
efectos que una solicitud de exclusión debidamente fundada genera en el proceso.
A falta de normas específicas que resuelvan el problema, consideramos aplicable
en estos casos lo dispuesto en el artículo 61, que regula las materias que deben tratarse
en la Audiencia referida y, en concreto, lo prescrito en sus numerales 7° y 9°. El primero
de ellos, pues, contempla de modo general la necesidad de fijar en esa audiencia “los
hechos que deben ser probados”, mientras que el segundo ordena “recibir la prueba que
sea posible rendir en ese momento”, por lo que el juez deberá someter a discusión y
prueba la cuestión de exclusión en la misma audiencia, fijando los hechos a probar y
recibiendo la que se presentare en ese momento. Si la rendición de esa prueba genera a
su turno controversia en punto a su veracidad, autenticidad o integridad, será aplicable
lo dispuesto en el artículo 336 del Código Procesal Penal, al que se remite el artículo 62
inciso final de la Ley N° 19.968.
Por último, advirtamos en esta parte –aunque con alcance general a todo cuanto
hemos dicho antes– que así como a la parte afectada le asiste el derecho al rechazo de la
prueba de fuente ilícita, así también debe reconocérsele como contrapartida a aquella
que la aporta el derecho a que la decisión de inadmisión se encuentre debida y razona-
blemente fundamentada. La regla general, reiteremos, es la libertad de prueba y de
medios, por lo que la exclusión de alguno de ellos no puede nunca asentarse en criterios
arbitrarios. Así lo ha dicho reiteradamente en España el TC, cuyos razonamientos son
aquí plenamente aplicables. Así por ejemplo, en su sentencia 89/1985, de 19 de julio,
expresa que “el derecho a las pruebas solo se satisface cuando las pruebas propuestas se
acogen o si se deniegan, justificando al mismo tiempo el juicio de pertinencia que exige
490
el art. 24 CE”. Asimismo, en la sentencia N° 50/1988, de 22 de marzo, citada por

Sanchis Crespo62, el mismo tribunal declaró que “así como la parte debe alegar y funda-
mentar la trascendencia y relevancia de la prueba o que esto resulte de los hechos y
peticiones de la demanda, también debe el juez o tribunal explicitar su juicio negativo a
la admisión de la prueba”.
3.3. Prueba ilícita en el Código de Procedimiento Civil:

A diferencia de lo que ocurre con el Código Procesal Penal y en la Ley N° 19.968, el
Código de Procedimiento Civil chileno –CPC– no contiene norma alguna que se refiera a
la exclusión de la prueba de fuente ilícita, lo que podría favorecer alguna interpretación
amplia que reconozca la posibilidad de introducir toda clase de prueba al proceso, bastan-
do el cumplimiento formal de las normas que regulan los medios de prueba y sin importar,
sin embargo, el origen ilegítimo de su fuente. Del mismo modo, no existe en el CPC
norma alguna que permita aplicar supletoriamente determinadas normas del CPP, como
ocurre –a la inversa– con el artículo 52 de este último cuerpo legal; o como lo previno por
su parte el artículo 62 inciso final de la Ley N° 19.968, ya citado.
A lo anterior debemos añadir, además, que el artículo 346 inciso final del CPC
niega el recurso de apelación en contra de aquellas resoluciones que disponen la práctica
de alguna diligencia probatoria, con lo que podría reforzarse a primera vista una tesis
como la apuntada más arriba, en cuanto a la admisibilidad de toda prueba esencial y
pertinente, cualquiera que sea su fuente y sin derecho a reclamo alguno de la parte
afectada.
Sin embargo, y conforme se ha fundamentado en los párrafos precedentes, una
interpretación como la apuntada carece de sustento y debe ser desechada; máxime si la
legislación procesal penal y de Juzgados de Familia lo hacen hoy de manera expresa. La
ausencia de normas procedimentales en materia civil, como las recientemente introduci-
das en la LEC española según se dijo en el acápite precedente, no autoriza en modo
alguno a obviar todo el catálogo fundamental y garantista que la Constitución Política
consagra y asegura, al momento de obtener la fuente de prueba.
Como lo señala expresamente el artículo 6 de la Carta Política, los órganos del
Estado –y entre ellos los tribunales de justicia– deben someter su acción a la Constitu-
ción y a las normas dictadas conforme a ella, agregando a continuación que tales precep-
tos “obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”, concluyendo por último que su infracción “generará las responsabilida-
des y sanciones que determine la ley”.
Del mismo modo, y según se dijo antes, el artículo 19 N° 3 de la Constitución
Política de 1980 consagra el derecho a un proceso “legalmente tramitado”, racional y
justo, lo que implica por cierto el cumplimiento y respeto de los derechos fundamenta-
les de las partes, durante todo su desarrollo. Un proceso civil que termine en una
sentencia basada en prueba ilícita, obtenida con infracción de derechos fundamentales,
no puede considerarse como “legal”, y menos “racional y justo”.
62 S ANCHIS C RESPO (1999) p. 36.

491
Por lo anterior, entonces, en el proceso civil el juez no solo tendrá que admitir,
recibir y ponderar la prueba proporcionada por las partes; antes que eso y si así se
acredita en el juicio por vía incidental, estará además obligado a rechazar y considerar
como nula toda aquella que se haya obtenido con infracción de derechos fundamentales.
Más aún, deberá rechazar incluso su práctica misma, de manera de evitar toda posible
contaminación o injerencia de esa prueba ilícita en el proceso de formación del conven-
cimiento jurisdiccional respecto el fondo de la cuestión controvertida.
Consideramos necesaria sin embargo la pronta consagración y regulación explí-
cita de este instituto en la legislación procesal civil, como ha ocurrido ya, según
vimos, en el procedimiento penal y de familia. En este sentido, el actual anteproyecto
de Código Procesal Civil 63, preparado por el Departamento de Derecho Procesal de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y entregado recientemente al Ministe-
rio de Justicia para su estudio, representa un esfuerzo mancomunado que sin duda
debe aplaudirse, pues, en lo que aquí concierne, constituye sin duda un avance desde
que se reconoce explícitamente la exclusión de la prueba de fuente ilícita en el proceso
civil (artículo 267 N° 7 y artículo 282 del anteproyecto, respectivamente). Sin embar-
go, sus normas –que son muy similares en este aspecto a las que se contienen en la Ley
N° 19.968, ya citadas–, presentan el mismo vacío que apuntábamos antes, en el
sentido de no contener regulación alguna sobre la oportunidad en que se debe plan-
tear y la forma en que se debe tramitar el reclamo de exclusión, como sí lo hace en la
LEC española el artículo 287 y que, como sabemos, faculta además al juez para
proceder de oficio en estos casos. Esperamos por lo mismo que en su proceso de
revisión y estudio se salven las omisiones indicadas, de manera de prevenir las dificul-
tades que sin duda surgirán en caso contrario. No parece necesario ni conveniente, en
fin, repetir el error de limitarse a consagrar legalmente la exclusión de la prueba de
fuente ilícita como sanción en el proceso civil, sin complementar al mismo tiempo tal
declaración con un vehículo procesal que sirva de cause idóneo para arribar a la
decisión jurisdiccional que habrá de excluir –o no– la prueba de fuente cuestionada.
Fue esta precisamente la situación por la que debió transitar ya el ordenamiento
jurídico español, desde la dictación del art. 11.1 LOPJ ya mencionado (en el año
1985) hasta la regulación del procedimiento contemplado en el art. 287 LEC (en el
año 2000) para permitir la efectiva aplicación de la norma precitada.
Por último, hemos visto cómo en España, antes incluso de incorporarse en su
ordenamiento positivo los artículos 11.1 de la LOPJ y 287 de la LEC, respectivamente,
el problema de la prueba de fuente ilícita ya había sido abordado y resuelto por el TC, a
través del recurso de amparo contemplado en el artículo 53 N° 2, en relación con el
artículo 161.1 b), de la Constitución española de 1978. En Chile, por su parte, el
artículo 20 de la Carta Política concede el recurso o acción de protección constitucional
para ante la Corte de Apelaciones respectiva, ante toda privación, perturbación o amena-
za de la garantía constitucional del artículo 19 N° 3 inciso 5°, entre otras, proveniente
de un acto u omisión ilegal y arbitrario. Por lo anterior, nos parece que encontrándose la
63 UNIVERSIDAD DE CHILE (S/D).

492
controversia respectiva sometida ya al conocimiento de un tribunal ordinario, en el

marco de un proceso civil legalmente incoado, resulta innecesario e injustificado el
recurso a esta vía de protección constitucional. Así lo ha dicho reiteradamente por lo
demás la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en Chile.
Sin embargo, distinta será la situación si el tribunal ante el que se hace valer la
prueba de fuente ilícita se niega, sin fundamento ni razón alguna, a revisar y controlar
su origen. En tales casos, reiteramos, si el juez admite prueba derivada de la infracción
de derechos fundamentales no puede hablarse ya de un “debido proceso” ni de uno “justo
y racional”, por lo que bien podría intentarse esta vía constitucional en el entendido que
la protección de tales derechos, como lo señala el artículo 6 de la Constitución Política,
obliga a todos los órganos estatales y a los miembros que los componen.
V. CONCLUSIONES
1. Tanto el ordenamiento constitucional español como el chileno reconocen lo
que en doctrina se ha denominado “el derecho a la prueba”. Sin embargo, el Estado de
Derecho impone la aplicación proporcional y armónica de los diversos derechos funda-
mentales que la Constitución asegura a las personas, por lo que en caso de conflicto
entre la obtención de la verdad y el respeto de los derechos fundamentales en el tránsito
de la actividad probatoria, deberá darse preeminencia a estos últimos y restarle todo
valor a las fuentes obtenidas con infracción de los mismos.
2. En el ordenamiento jurídico español se han incorporado dos normas –arts.
11.1 LOPJ y 287 LEC–, originados sin duda en la labor jurisprudencial que en materia
de obtención ilícita de la fuente de prueba ha realizado el Tribunal Constitucional.
Lo anterior, sin embargo, ha sido posible a la luz del art. 24 de la Constitución
española, que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso
con todas las garantías y a que no se produzca indefensión. La referida Carta Magna, en
efecto, faculta el acceso directo de los justiciables ante el Tribunal Constitucional a
través del recurso de amparo (art. 53.2 CE y arts. 41 y ss. LOTC), lo que ha permitido
corregir situaciones como la obtención ilícita de la fuente de prueba.
En Chile, en cambio, no existen mecanismos jurisdiccionales que permitan a las
partes recurrir directamente ante el Tribunal Constitucional ante la violación de dere-
chos fundamentales, encontrándose reservado el conocimiento de tales asuntos, vía ac-
ción o recurso de protección constitucional (art. 20 de la Constitución Política de
1980), a los tribunales ordinarios (Cortes de Apelaciones en primera instancia y Corte
Suprema en sede de apelación).
Por otra parte, el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contemplado
en el artículo 93 N° 6 de la Carta Política, del que sí conoce el Tribunal Constitucional,
no resulta idóneo para reclamar contra la obtención ilícita de la fuente de la prueba,
pues su finalidad consiste exclusivamente en la declaración de inaplicabilidad de una ley
vigente en una cuestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial.
En consecuencia, en Chile la vía para solicitar el amparo de los derechos constitu-
cionales es eminentemente ordinaria, por lo que una vez que se llega a la última instan-
493
cia de dicha jurisdicción no resulta posible acceder al Tribunal Constitucional, como

ocurre en España.
3. El Tribunal Constitucional español, en la STC 81/1998 de 2 de abril, sobre la
obtención lícita de una fuente de prueba que a su vez deriva, sin embargo, de otra que se
obtuvo ilícitamente (doctrina del fruto del árbol envenenado), ha dado un paso atrás en
la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, rebajando las exigencias
para que no se consideren lesionados los derechos fundamentales en el proceso de
adquisición de fuentes de prueba.
4. En el Derecho chileno las nuevas normativas (Código Procesal Penal y Ley N°
19.968) han reconocido explícitamente la trascendencia de la cuestión bajo análisis,
optando en cada caso por la supremacía y el respeto de los derechos fundamentales antes
que por la obtención a ultranza de la pretendida verdad en el seno del proceso. No
resulta posible aplicar supletoriamente, con todo, las normas sobre prueba ilícita del
CPP, al no existir una norma que así lo permita (como ocurre a la inversa con el artículo
52 CPP). A la inversa en cambio, en España el art. 287 de la LEC podría ser aplicado
supletoriamente por los tribunales en los procesos penales, por aplicación del art. 4º de
la misma ley.
Queda pendiente en Chile la reforma de la legislación procesal civil en esta mate-
ria, con la debida regulación del cauce procedimental que echamos en menos sin embar-
go en el Anteproyecto en actual estudio.
5. Lo anterior no implica que en Chile los jueces y magistrados no deban velar
actualmente por el mismo respeto de los derechos fundamentales en la tarea de obten-
ción de las fuentes probatorias, en aplicación directa de las normas constitucionales que
así lo ordenan.
6. El Anteproyecto de Código Procesal Civil en Chile constituye en este sentido
un esfuerzo y avance valioso, aunque presenta vacíos en su regulación que deberán
salvarse en su proceso de estudio.
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CAROCCA PÉREZ, Alex (2003): Manual De Derecho Procesal (Santiago, LexisNexis).
DÍAZ CABILE, José Antonio y MARTÍN MORALES, Ricardo (2001): La garantía constitu-
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Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 0 3, pp.

457 - 494 [2007]

LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE LA FUENTE DE LA PRUEBA

EDUARDO JEQUIER LEHUEDÉ**

España desde su explícito reconocimiento por el Tribunal Constitucional de dicho país.

II. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA FUENTE Y LOS MEDIOS DE

III. LA OBTENCIÓN ILÍCITA DE LA FUENTE DE PRUEBA EN EL DERECHO

4 S ANCHIS C RESPO (1999) pp. 68 y 69.

“11.1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No

Advirtamos, con todo, que la redacción originaria de dicha norma en el Proyecto

Durante el trámite legislativo, sin embargo, el Grupo Parlamentario Popular deci-

9 Wong Sun v. United Status, 371 U. S. 471, 1963.

procedimientos expropiatorios o confiscatorios en Plymouth Sedan v. Pennsylvania, 180 U. S. 693, 1965;

15 L EY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL (1986) pp. 527-528.

a) El art. 44 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, señalaba que “los

2. LA ILICITUD DE LA FUENTE DE LA PRUEBA EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL

2.1. La ilicitud de la fuente de la prueba en la legislación procesal civil

2.1.1. El artículo 287 de la LEC 1/2000, de 7 de enero:

“287. Ilicitud de la prueba. - 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la

vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la

Decimos que se trata de una novedad importante, en efecto, porque la LEC de

“Merece un juicio favorable la incorporación de esta materia (la prueba de fuente

física o moral de la persona o intromisión abusiva en la vida privada, en el domicilio, en la corresponden-

cuestión, siendo también la jurisprudencia la que ha establecido el camino para que no

2.1.2. Alcance y ámbito de aplicación del artículo 287 LEC:

2.1.3. Iniciativa en la obtención ilícita de la fuente:

23 La precursora fue la Sentencia del Tribunal de Casación de 18 de marzo de 1955.

derecho y deber de los testigos en general en orden a guardar el secreto profesional o

2.1.4. Fuente de la prueba obtenida con infracción de otros derechos reconocidos en la

24 F. J. 2 STC 95/1999 de 31 de mayo: “Este Tribunal ha declarado la plena conformidad constitucional de la

En resumen, las fuentes de prueba obtenidas ilícitamente quebrantando derechos

2.1.6. Efectos procesales de la prueba de fuente ilícita

25 F IDALGO GALLARDO (2003) pp. 35-36.

La cuestión se resolverá en el acto del juicio en el caso del proceso ordinario, o al

27 MONTERO AROCA (2002) p. 144.

3. A NÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA Y EN ESPECIAL LA DEL T RIBUNAL

3.1. Obtención ilícita de la fuente de prueba; STC 114/1984 de 26 de noviembre

a) Resumen de antecedentes de hecho

30 DÍAZ CABILE y M ARTÍN M ORALES (2001)p. 235.

“Pero dicha argumentación no puede ser admitida con la finalidad pretendida: a)

En consecuencia, los puntos c) y d) del fundamento transcrito dejan en claro que

32 FIDALGO GALLARDO (2003) p. 24.

recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico. La imposibili-

c) A continuación, y para justificar la afirmación arriba transcrita, el Tribunal se

“… puede traerse a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los

d) Luego, en el F. J. 3º se explican más detalladamente los argumentos utilizados

“…si la ilicitud en la obtención de la prueba fuese cierta y si fuese posible inferir de

En este Fundamento Jurídico 3º, el TC pone en evidencia que no existía en

En síntesis, con base en el derecho comparado antes mencionado y sobre todo en

derechos fundamentales cuando ellos colisionan con la búsqueda de la verdad formal a la

diciembre; STC 50/2000 de 29 de marzo; STC 299/2000 de 11 de diciembre; STC 68/2001 de 17 de

a) Apreciar en primer término, respecto del derecho fundamental de que se trate,

IV. LA OBTENCIÓN ILÍCÍTA DE LA FUENTE DE LA PRUEBA EN EL

1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA COMO DERECHO EN LA

44 Al respecto puede consultarse a CAROCCA PÉREZ (2003).

24. 2 de la Constitución ha convertido en un derecho fundamental el de “utilizar los medios de prueba

No es nuestro propósito el detenernos aquí en el análisis de una u otra postura

2. LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA DE FUENTE ILÍCITA COMO LÍMITE Y SANCIÓN

47 SANCHIS CRESPO (1999).