Bienes Familiares

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LOS BIENES FAMILIARES

La Ley número 19.3351, del año 1994, introdujo en nuestra legislación la


institución denominada “BIENES FAMILIARES”, regulándola en los artículos 141
al 149 del Código Civil, que analizaremos seguidamente.

1.- Características.

Hernán Corral Talciani, enuncia las siguientes características de los bienes


familiares2:

a) Se trata de bienes corporales o incorporales (derechos en sociedades de personas


o acciones en sociedades de capital) que permiten o favorecen la convivencia del
grupo familiar.

b) Pueden existir, cualquiera sea el régimen de bienes que medie entre los
cónyuges (artículo 141).

c) La afectación como familiar de un bien corporal o incorporal no opera de pleno


derecho, sino que se requiere una declaración, sea con intervención de la justicia o
mediante acto unilateral de uno de los cónyuges otorgado por escritura pública.

d) La afectación es revocable por acuerdo de los cónyuges. De no haberlo, la


desafectación sólo procederá por resolución judicial, cuando se acredite que los
bienes ya no cumplen la finalidad que permitió la afectación.

e) La calidad de bien familiar presupone la existencia de vínculo matrimonial, pero


subsiste después de la disolución del matrimonio, mientras el bien no sea
expresamente desafectado.

f) La calidad de bien familiar no altera el derecho de dominio, pero restringe o


limita las facultades de administración y disposición.

g) La afectación como familiar de un bien no supone su inembargabilidad e


inejecución, pero restringe la acción de los acreedores, pudiendo éstos ser
obligados a ejecutar primero sus créditos en otros bienes del deudor.

h) Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público y por ende,
los derechos que la ley concede a su respecto son irrenunciables (artículo 149).
1
La misma Ley creó el régimen matrimonial de participación en los gananciales.
2
Corral Talciani, Hernán, “Bienes familiares y participación en los gananciales. La reforma de la Ley Nº
19.335, de 1994, a las relaciones personales y al régimen económico del matrimonio”, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, año1996, pág. 47.

1
2.- Bienes que pueden declararse familiares.

a) El inmueble que sirve de residencia principal de la familia.

Consigna el artículo 141, inciso 1º, que el inmueble de propiedad de ambos


cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia,
podrá ser declarado bien familiar.

Cabe hacer las siguientes precisiones:

a.1) Debe tratarse de un bien inmueble por naturaleza. Puede tratarse de un predio
urbano o rústico. En este último caso, se plantean dudas en cuanto a si la afectación
recae sobre todo el fundo o parcela, o solamente sobre la casa patronal, donde la
familia efectivamente reside. Se ha señalado que la ley no contempla la afectación
parcial de un inmueble, como acontecería precisamente cuando la vivienda se
encuentra al interior de un predio agrícola 3. Por lo demás, el inmueble,
jurídicamente, abarca todo el terreno a que aluda la respectiva inscripción de
dominio. Con todo, el punto sigue siendo dudoso. Durante la tramitación del
proyecto de ley en la Cámara de Diputados, se agregaron dos incisos al artículo
141, cuyo tenor era el siguiente: “si la afectación es parcial, como si la residencia formare
parte de un predio mayor destinado a otros fines, se protocolizará, al mismo tiempo, el plano
de subdivisión respectivo. Si lo anterior no fuere posible, o no lo quisieren los cónyuges, la
afectación alcanzará nada más que a la casa habitación y a los terrenos adyacentes de uso
familiar. Para ello, bastará que así se exprese en la escritura pública de afectación
(posibilidad esta que en definitiva la ley no contempló) o que así se declare por el
tribunal a resultas de la impugnación que efectúe el cónyuge propietario en conformidad
con lo dispuesto en el inciso siguiente.”4
Sin embargo, en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, “se juzgó innecesario dar normas sobre afectaciones parciales de
un inmueble, por ser una situación que deberá resolverse dentro de las reglas generales
aplicables a esta institución.” Gian Franco Rosso, comentando este último párrafo,
señala acertadamente que “No nos queda más que lamentar esta decisión, por cuanto no
observamos la existencia de ‘reglas generales’ aplicables a la institución.” Concluye sin
embargo, admitiendo la posibilidad que se produzca una afectación parcial,
argumentando al efecto:
 La circunstancia de no haberse acogido por el Senado la indicación de la
Cámara de Diputados, no se debió a desacuerdo con su contenido, sino por
entenderse redundante, “reconociéndose que lo familiar es el espacio físico donde
la familia reside principalmente, esto es, la casa, piso o departamento.”; de esta
forma, agrega, “es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, la que nos

3
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 50.
4
Rosso Elorriaga, Gian Franco, “Régimen jurídico de los bienes familiares”, Metropolitana Ediciones,
Santiago, año 1998, pág. 83.

2
permite concluir que el juez no puede extender la declaración de bien familiar a todo
el terreno en que se ubica la casa habitación de la familia, sino sólo a esta última.”;
 Además, indica Rosso, “la intención del legislador al establecer la institución de
los bienes familiares, fue impedir que por actos del cónyuge propietario la familia
resultara privada de la vivienda, lo que se cumple declarando bien familiar sólo la
construcción habitada por la familia y el terreno donde ella se levanta.”;
 Esta solución está también más conforme con la equidad, “pues la extensión
de terreno “no familiar”, probablemente tendrá un valor muy superior a la
edificación en que vive la familia. Entonces, de declararse familiar el terreno
completo, se producirá un perjuicio económico enorme al propietario, en
circunstancias que ya cumplió con su carga de dar hogar a la familia, colocando a
disposición de ésta la vivienda enclavada en la extensión indicada.”;
 Cuando la ley, según veremos, permite pedir la afectación como bienes
familiares de “los muebles que guarnecen el hogar”5, se está aludiendo a los que
se encuentren al interior de la respectiva casa o departamento, y no “a los
muebles que pudieran hallarse en el resto del terreno en donde se ubica la
construcción que sirve de habitación al grupo familiar, pues el concepto de hogar no
puede ser sinónimo de tierras que sirven a otros fines distintos a la habitación.”; el
artículo 141, entonces, debiera interpretarse en el mismo contexto;
De esta forma, concluye Rosso que “si la habitación de la familia se encuentra
ubicada en una extensión mayor de terreno, sólo puede declararse bien familiar el lugar
específico donde tiene su residencia la familia. El resto del terreno que sirve a la agricultura,
ganadería, industria, etc., debe excluirse de la afectación.”6
En cuanto al resto de los autores que han escrito sobre los bienes familiares, ni
René Ramos Pazos ni Pablo Rodríguez Grez tratan el tema.

a.2) Sólo puede tratarse de un inmueble. Como es lógico, la familia sólo puede
tener su residencia principal en un predio.

a.3) Ambos cónyuges o uno de ellos, han de ser propietarios del inmueble. Para
Hernán Corral, no se cumplirá este requisito si se trata de un bien de propiedad
común de uno de los cónyuges y de un tercero. Habría que descartar, entonces,
como inmueble susceptible de afectarse como familiar, aquél sobre el cuál uno de
los cónyuges sólo es titular de una cuota en el dominio, cualquiera fuere el
porcentaje de ella, cuando las restantes cuotas pertenecen a terceros. También
debiéramos descartar la hipótesis consistente en que ambos cónyuges sean
comuneros, junto con uno o más terceros.
Por ende, el dominio debe ser exclusivo de uno de los cónyuges o ambos ser
copropietarios exclusivos del mismo.

5
El tenor original del artículo 141, de acuerdo a lo establecido en la Ley 19.335, decía “El inmueble de
propiedad de ambos cónyuges o de alguno de ellos, que sirva de residencia principal de la familia; y los
muebles que guarnecen el hogar, podrán ser declarados bienes familiares…”. El texto actual, no alude al
“hogar”, sino que a la residencia principal de la familia.
6
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 84.

3
Si se trata de un inmueble de la sociedad conyugal, deberá considerarse a la
mujer como no propietaria (artículo 1749, inciso 1º).

a.4) El inmueble debe servir “de residencia principal de la familia” . Cabe excluir por
tanto las casas o departamentos de veraneo, de descanso o de recreo. Un punto que
resulta polémico, se refiere al caso, dentro del marco de la Ley sobre violencia
intrafamiliar, en que la mujer, con sus hijos, abandonó el inmueble que servía de
hogar a la familia y que pertenece al marido. ¿Podría en tal caso pedir la afectación
de la vivienda abandonada, como familiar? René Ramos Pazos cita una sentencia
de la Corte de Concepción, de enero de 1999, que señala que en esta hipótesis, la
mujer no puede demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, “ya que la
ley exige para que proceda tal declaración que la vivienda esté ocupada realmente por la
familia al momento de presentarse la demanda correspondiente. El artículo 141 del Código
Civil emplea la forma verbal ‘sirva’ (de residencia principal de la familia) y no ‘que sirvió o
servirá’”.7 Con todo, en un voto de minoría, “se estimó que el alejamiento de la mujer
del hogar doméstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al hogar doméstico su
carácter de tal, su condición de residencia principal de la familia, considerando que la mujer
apenas alejada de la fuente de origen de su conflicto pidió de inmediato la protección
patrimonial –familiar- que creó la Ley 19.335.” La misma doctrina que fluye de este
voto disidente, se estable en un fallo de la misma Corte, de mayo de 1999, al
concluirse que si bien “El artículo 141 inciso 1º usa la forma verbal ‘sirva’ (de residencia
principal de la familia), dando a entender que este requisito tiene que existir al momento de
presentarse la demanda (...) Estima esta Corte, sin embargo, que es admisible –atendida la
elevada función social que la institución de los bienes familiares cumple- que se pueda
interpretar la norma con más amplitud de la que aparece de su solo tenor literal, para evitar
que el cónyuge que junto a sus hijos tiene que abandonar la casa por haberse producido un
grave conflicto conyugal, quede desprovisto de la protección que la institución pretende dar
al grupo familiar...”8

a.5) No dice la ley qué se entiende por “familia”, pero del contexto de las normas
que regulan la institución, se desprende que supone el matrimonio, aunque no
necesariamente la existencia de hijos.
Se presentará un problema aquí, cuando marido y mujer vivan separados,
cada uno de ellos con alguno de los hijos. En tal caso, ¿cuál de los dos inmuebles
sirve de residencia principal para la familia? No habiendo ley que resuelva al
punto, el juez debe integrar esta laguna legal, recurriendo en último término a la
equidad (artículo 170 número 5, del Código de Procedimiento Civil).

b) Los muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.

b.1) Se trata de bienes muebles corporales, o por naturaleza.

7
René Ramos Pazos, “Derecho de Familia”. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, tercera edición,
año 2000, pág. 355.
8
René Ramos Pazos, ob. cit., pág. 356.

4
b.2) A pesar que el artículo 141 no señala que han de pertenecer a uno o ambos
cónyuges (como lo indica respecto del inmueble), se entiende que al menos uno de
los cónyuges ha de ser propietario. De lo contrario, no podrá aplicarse respecto a
estos bienes, el artículo 142, que establece requisitos para su enajenación y
gravamen. Si los bienes muebles pertenecen en comunidad a uno de los cónyuges
y uno o más terceros, no se podrían afectar como bienes familiares,
correspondiendo aplicar el mismo criterio expuesto para los bienes inmuebles.

b.3) La ley no exige que la afectación de los bienes muebles sea conjunta con la del
inmueble que sirva de residencia principal a la familia. Los bienes muebles podrían
afectarse como familiares, con independencia del inmueble que sirve de residencia
principal de la familia. Además, la sola afectación del último, no implica que
también queden afectados los muebles que lo guarnecen, si ello no se pidió
expresamente.9

b.4) Los muebles deben guarnecer la residencia principal de la familia, y no


necesariamente un inmueble de propiedad de los cónyuges. En efecto, dice el
artículo 141, en su parte inicial, “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges
que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser
declarados bienes familiares...”. Una interpretación apresurada, podría llevar a
concluir que es imprescindible que el inmueble en el que se encuentran los
muebles, pertenezca a uno de los cónyuges. Sin embargo, cuando el precepto alude
a los muebles, lo hace en los siguientes términos: “...y los muebles que la
guarnecen...”, lo que trasunta que la ley alude a “la” residencia, no al inmueble de
propiedad de uno de los cónyuges, pues en tal caso, debió decir “...y los muebles que
lo guarnecen...”. Podría ocurrir entonces que la familia tenga su residencia principal
en un inmueble de propiedad de un tercero, caso en el cual también podrían
afectarse como familiares los muebles que lo guarnezcan.

b.5) Es posible la afectación parcial. Pueden excluirse algunos de los bienes


muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.

b.6) Para que proceda la afectación, la función del bien mueble ha de ser
“guarnecer” la residencia principal de la familia. Guarnecer puede significar, en una
de sus acepciones, dotar, proveer, equipar. Se trata entonces de aquellos bienes
muebles con los cuales está equipado el inmueble que sirve de residencia principal
a la familia.
Relacionando el artículo 141 con el artículo 574, debieran excluirse de los
bienes muebles que “guarnecen” el hogar, aquellos que a su vez tampoco se
consideran “muebles de una casa” según el inciso 2º del último artículo. Tampoco
pareciera posible incluir los automóviles, motocicletas, etc., equivalentes modernos
de los “carruajes o caballerías o sus arreos”, pues tales bienes, según el artículo 574,
también están excluidos del ajuar de una casa.

9
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 51.

5
En verdad, como señala Hernán Corral, atendiendo a un principio mínimo
de seguridad jurídica, se exige que la declaración como familiares de estos bienes,
no pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como “el mobiliario” o
“los muebles” de una determinada casa. Deberían precisarse en forma específica los
bienes muebles que entrarán en la categoría de bienes familiares, en lo posible
singularizándolos mediante la confección de un inventario.10 Rosso, por su parte,
arriba a una conclusión diferente, y señala que “Con los muebles que guarnecen el
hogar (...) no exige la ley la presentación de un inventario de los bienes, respecto de los
cuales se solicita la declaración de bienes familiares; esto último, no obstante se planteó tal
idea en la discusión al interior de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado. Tampoco hay un registro público de estos bienes, el cual permita
una anotación marginal que identifique sin inconvenientes el bien mueble que ha sido
declarado familiar. De lo dicho se desprende que, respecto a los objetos de declaración de
bienes familiares que analizamos, la solicitud será absolutamente genérica, así como
también la afectación de los mismos. Quedará claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no así cuáles en concreto han sido afectados.” 11 La misma tesis
sustenta Ramos Pazos, aseverando: “Por mi parte, antes de resolver lo del inventario,
creo pertinente formular una pregunta previa. Cuando el artículo 141 habla de los bienes
que guarnecen el hogar, ¿se está refiriendo a bienes muebles perfectamente
individualizados, existentes en el momento en que se pide la declaración o se está pensando
en una universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles originarios se
enajenan, puedan ser reemplazados por los que el cónyuge propietario vaya adquiriendo en
su reemplazo? Personalmente me parece mejor solución la segunda, pues lo contrario
implicaría hacer un inventario al momento de producirse la afectación y posteriormente
tener que estar concurriendo a los tribunales cada vez que se adquiera un nuevo bien para
pedir que se le considere bien familiar. El mismo hecho que la ley no haya establecido la
obligación de inventario resulta sugestivo, y hace pensar que el código tomó la expresión
‘muebles que guarnecen el hogar’ como una universalidad de hecho. Por lo demás, esta
interpretación es la que más favorece al cónyuge no propietario y a la familia, que es a
quienes se pretendió proteger con el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente,
guarda armonía con el sistema del código que reiteradamente admite la subrogación real.”12
La dificultad que se aprecia en la tesis que plantean Rosso y Ramos Pazos,
dice relación precisamente con las mutaciones que pueda experimentar esta
universalidad de hecho. En tal sentido, Rosso indica que “...además se produce otra
consecuencia importante de esta indeterminación, que dice relación con la movilidad que
presentarán los muebles que guarnecen el hogar y que han sido declarados familiares. Como
no hay precisión respecto a cuales son los muebles afectados, desde el instante mismo en que
se produzca la declaración judicial, será posible que bienes que guarnecían el hogar al
momento de la presentación de la solicitud respectiva, dejen de tener dicha calidad por haber
salido de la casa, piso o departamento; a su vez, otros que no estaban originalmente, pueden
incorporarse con tal carácter a posteriori.”13
10
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 54.
11
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 105.
12
Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 358.
13
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., págs. 105 y 106.

6
Personalmente, creemos correcta la tesis de Corral, porque sólo
inventariando los bienes, se obtiene la necesaria determinación y certeza acerca de
los muebles que han sido afectados como bienes familiares. Por lo demás, si el
cónyuge no propietario pide la afectación, es porque lo hace teniendo en cuenta
ciertos bienes, que actualmente son necesarios para la familia, y no otros que en el
futuro puedan reemplazar a los anteriores.
Cabe agregar, comparando el artículo 141 con el artículo 1337, regla 10ª, de
la partición, que los bienes muebles susceptibles de adjudicar en forma preferente
al cónyuge sobreviviente, podrían abarcar más especies que aquellos susceptibles
de afectarse como bienes familiares. En efecto, el artículo 1337, regla 10ª alude,
entre los bienes a que tiene derecho a adjudicarse el cónyuge sobreviviente
preferentemente a los demás comuneros, al “mobiliario” que guarnece la vivienda
principal de la familia, expresión que es más amplia que la empleada en el artículo
141, pues en éste, se requiere que los muebles guarnezcan el inmueble que sirve de
residencia principal de la familia. En este sentido, Marco Antonio Sepúlveda
Larroucau señala: “Estimamos que la palabra mobiliario debe tomarse en su sentido
natural y obvio, esto es, según el significado que le atribuye el Diccionario de la Lengua
Española: ‘conjunto de muebles de una casa’. A su vez, según el mismo Diccionario, la
expresión mueble comprende ‘cada uno de los enseres movibles que sirven para los usos
necesarios o para decorar casas, oficinas y todo género de locales.’ De lo expuesto, en
consecuencia, concluimos que en esta materia no tiene aplicación el concepto de bienes
muebles que forman el ajuar de una casa (inciso 2º del artículo 574 del Código Civil).
Creemos que el legislador ha utilizado la expresión mobiliario a fin de evitar las dudas de
interpretación que ha generado, en relación a los bienes familiares, la frase muebles que
guarnecen el hogar -la voz “hogar”, recuérdese, fue suprimida- (inciso 1º del artículo
141 del Código civil). Además, estimamos que esta interpretación se aviene más con la
naturaleza y finalidad de la institución en estudio”.14

c) Derechos o acciones en sociedades.

Pueden ser afectados como familiares los derechos o acciones que los
cónyuges tengan en sociedades de personas o de capital, respectivamente, que a su
vez sean propietarias de un inmueble que sirva de residencia principal de la
familia (artículo 146).

Pueden hacerse las siguientes observaciones:

c.1) Se trata de derechos en sociedades de personas o de acciones en sociedades de


capitales, que pertenezcan a los cónyuges conjunta o individualmente, aunque esto
último, al decir de Corral, podría discutirse, porque el artículo 146 habla de
derechos o acciones que tengan “los cónyuges”15.

14
Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio, “Derecho de Familia y su evolución en el Código Civil”,
Metropolitana Ediciones, Santiago, año 2000, pág. 133.
15
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 54.

7
c.2) No pareciera procedente la afectación de una parte de los derechos o acciones,
sino de todos.

c.3) La sociedad ha de ser propietaria de un inmueble. No aclara la ley si ha de ser


dueña exclusiva; Corral afirma que si hay propiedad compartida con uno de los
cónyuges, pareciera razonable sostener que procede la afectación. Más discutible es
el caso de la comunidad entre la sociedad y un tercero distinto de los cónyuges16.

c.4) El inmueble de propiedad de la sociedad debe servir de residencia principal a


la familia.

3.- Declaración de afectación de un bien como familiar.

a) Afectación por declaración judicial.

Opera respecto del inmueble que sirve de residencia principal de la familia


y los muebles que la guarnecen.

a.1) Quiénes pueden solicitarla.

Corresponde a cualquiera de los cónyuges demandar la afectación: tanto el


propietario como el no propietario, si bien lo más probable es que la iniciativa sea
del último.
Dado que se trata de un derecho privativo de los cónyuges, la muerte de
uno de ellos hace caducar el derecho a pedir la declaración. Pero la muerte de uno
de los cónyuges no termina necesariamente con la afectación que se perfeccionó en
vida de ambos cónyuges.

a.2) Juez competente y procedimiento.

Como nada dice al respecto el Código Civil, será juez competente el del
domicilio del demandado, de conformidad a las reglas generales (artículo 134 del
Código Orgánico de Tribunales).
El tenor primitivo de la ley, establecía que el procedimiento sería breve y
sumario (antiguo tenor del artículo 141, inciso 2º). En otras palabras, atendido lo
dispuesto en el artículo 680 número 1 del Código de Procedimiento Civil, el
procedimiento que debía aplicarse era el sumario. Sin embargo, con la
promulgación y vigencia de la Ley 19.968, que crea los Tribunales de Familia
(publicada en el Diario Oficial de fecha 20 de agosto de 2004), la materia debe
sujetarse al procedimiento establecido en esta última normativa. El artículo 8°,
número 15, letra c) de la misma, dispone que, entre otros asuntos, serán de
competencia de los Juzgados de Familia, “Las causas sobre declaración y desafectación

16
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 55.

8
de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
mismos;”
Cabe tener presente que en el antiguo texto del artículo 141, inciso 2º, se
había incurrido en un error, al señalar que el juez procedería “con conocimiento de
causa y citación del cónyuge”, diligencias que sólo se aplican cuando se trata de actos
no contenciosos. En cambio, en el procedimiento sumario, lo que procedía era la
notificación de la demanda y la citación del demandado a la audiencia a que se
refiere el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil 17. Además, se hacía
necesario modificar el inciso, para que guardare armonía con la Ley sobre
Tribunales de Familia. De ahí que la misma Ley 19.968, en su artículo 126,
modificare el expresado inciso 2° del artículo 141, sustituyéndolo por el siguiente:
“El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujere oposición, el
juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan
antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.”18
En este juicio, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza (artículo 141,
inciso 4º).

a.3) Afectación provisoria.

Conforme al artículo 141, inciso 3º, “la sola interposición19 de la demanda


transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate”. Por ende, no se
requiere, para que acontezca lo anterior, que la demanda sea notificada. Cuando se
trata de “interposición de la demanda”, se debe entender la fecha en que ella
efectivamente es ingresada en el tribunal competente 20. Por tanto, no sería
suficiente su ingreso en la Corte de Apelaciones para su distribución, cuestión que
por lo demás sólo ocurre en algunas ciudades.
Respecto de los bienes inmuebles, el artículo 141, inciso 3º, ordena al juez
disponer, en su primera resolución, que se anote la circunstancia de la afectación
provisoria al margen de la inscripción respectiva. Nada se dispone sobre los
inmuebles no inscritos (para algunos, como Leslie Tomasello, en este último caso
no se exigiría la anotación, por tratarse de una formalidad de publicidad y no de
una solemnidad; para otros, como Hernán Corral, sería necesario inscribir
previamente el inmueble).21
Se ha criticado el tenor de la ley, señalándose que ella debió establecer
medidas de publicidad respecto de los bienes muebles y que en relación a los
inmuebles debió establecer la inoponibilidad de la afectación como bien familiar
mientras ella no fuera recogida en el registro inmobiliario.22 Como no se establece
lo anterior, en la práctica los acreedores hipotecarios, y en especial los Bancos que
17
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 56.
18
Los artículos 59, 60 y 61 de la Ley sobre Tribunales de Familia, se refieren a la audiencia preparatoria.
Los artículos 62, 63 y 64 de la misma ley, aluden a la audiencia de juicio.
19
El artículo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de agosto de 2004, reemplazó la
expresión “presentación” por la palabra “interposición”, procesalmente más correcta.
20
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 58.
21
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 58.
22
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 59.

9
financian operaciones hipotecarias, así como cualquiera otra persona que pretenda
contratar con el cónyuge propietario, exigen la comparecencia del cónyuge no
propietario a la escritura de constitución de hipoteca o de compraventa o de
arrendamiento, aunque no se trate del inmueble que sirve de residencia principal a
la familia, con el propósito que el cónyuge no propietario declare no haber pedido
la afectación del inmueble como bien familiar. El tenor de esta declaración, suele
ser el siguiente: “Presente en este acto doña (don) (individualizar) y expone:
a) Que en su calidad de cónyuge de don (doña) autoriza expresamente y específicamente la
venta y enajenación (o el arrendamiento) (o constitución de la hipoteca) de que trata este
instrumento, sobre el bien raíz de la sociedad conyugal individualizado en la cláusula
primera de esta escritura.
b) Que a la fecha de celebración del presente contrato, no ha solicitado judicialmente la
declaración de la calidad de “Bien Familiar” del inmueble, que por este instrumento se
vende (o hipoteca o arrienda).
A mayor abundamiento, el cónyuge no propietario, de conformidad a lo estipulado en los
artículos 141 y siguientes del Código Civil, consiente y acepta expresamente los términos
del presente contrato, y en especial, la venta (o el arrendamiento) (o constitución de la
hipoteca y prohibición)de que da cuenta este instrumento”.
Por cierto, si los cónyuges estuvieren separados totalmente de bienes o
casados bajo régimen de participación en los gananciales, sólo se incluirá la letra
b). De todas maneras, entonces, en un contrato en el que antes no se exigía la
concurrencia del otro cónyuge, porque existía separación total de bienes o porque
se vendía o hipotecaba o arrendaba por el marido un bien inmueble propio, hoy sí
se exige dicha comparecencia, lo que indudablemente ha provocado y seguirá
provocando serios problemas, especialmente cuando el cónyuge que vende o
hipoteca o arrienda, se encuentra separado de hecho y en una hipótesis de conflicto
económico o afectivo con el otro cónyuge, ya que probablemente éste se negará a
suscribir la respectiva escritura de compraventa o hipoteca o arrendamiento.
Eventualmente, podría aceptarse, como una salida, que el cónyuge propietario
acredite que no se ha entablado una demanda en su contra pidiendo el cónyuge no
propietario la afectación del inmueble como bien familiar, acompañando un
certificado expedido por la Corte de Apelaciones respectiva o por él o los juzgados
competentes, en aquellas ciudades donde no hay distribución de causa, donde
conste que no se ha interpuesto una demanda de afectación de bien familiar contra
el propietario. Asimismo, los acreedores o personas que contraten con el cónyuge
propietario, deben exigir lo anterior cuando sea plausible la afectación del
inmueble como familiar, lo que por cierto no podría ocurrir, si se trata de un sitio
eriazo o un establecimiento comercial o industrial que no contiene viviendas
anexas. Se divisan, de todas formas, las dificultades que pueden surgir para el
cónyuge propietario, urgido por la pronta conclusión del negocio y obtención del
crédito o de la utilidad que le reportará recibir el precio o la renta, pues cualquiera
sea la solución, la dilación se producirá irremediablemente.

10
En respuesta a estas críticas, Carlos Peña González, uno de los redactores de
la Ley 19.335, ha señalado al efecto, frente a la interpretación que en la práctica ha
prevalecido23:
 “En primer lugar, esa interpretación –y la práctica que ella ha dado lugar-
transgrede la voluntad explícita del legislador. Le atribuye un propósito que jamás
ha poseído. En efecto, esa interpretación pretende, implícitamente, que el artículo
141 tiene por objeto transformar los regímenes de bienes existentes en nuestro
ordenamiento, sustituyéndolos por uno de administración conjunta. Nada sacarían
los cónyuges con pactar el régimen de separación de bienes o el régimen de
participación, puesto que, al ejercitar las facultades de disposición que esos estatutos
les acuerdan, el tercero con quien contraten debiera siempre solicitar la autorización
del cónyuge no propietario. Sería esa, en efecto, la única manera de evitar probables
rescisiones del negocio y consecuenciales reivindicaciones sobre el bien. Así el
artículo 141 habría no sólo introducido un régimen patrimonial primario (que
constituye su propósito explícito) sino que habría modificado el conjunto de las
normas que reglan la propiedad en Chile, prescribiendo la administración conjunta
del patrimonio propio una vez que el titular contrae matrimonio. Es evidente que
una interpretación que conduce a esos resultados no procura guardar, entre las
disposiciones del ordenamiento, la ‘debida correspondencia y armonía’ que reclama
el artículo 21 del Código Civil.”
 “En segundo lugar, aquella interpretación transgrede reglas constitucionales
explícitas. De ser correcta esa interpretación, el precepto resulta inconstitucional. El
sólo hecho del matrimonio, con prescindencia de los intereses fácticos de la familia,
no constituye una razón justificatoria suficiente –desde el punto de vista del
artículo 19, número 24, inciso segundo de la Carta- para limitar el derecho de
dominio. Al exigirse a todo propietario casado –con prescindencia de los hechos que
constan en el registro- la autorización de su cónyuge para enajenar bienes que le son
propios, se alcanza un resultado incompatible con las reglas fundamentales.”
 “En tercer lugar, de atribuirse aquel alcance al precepto se está construyendo una
interpretación que transgrede una de las bases fundamentales del derecho privado, a
saber, la protección de la confianza. La técnica del contrato y las diversas formas de
transferir bienes reposan sobre un conjunto de principios sin los cuales la
institución contractual resulta inconcebible. El fundamental de estos principios (...)
es aquél según el cual el ordenamiento ampara las expectativas de los sujetos cuando
ellas se erigen sobre la base de declaraciones de voluntad mutuas y sobre la base de
hechos normalmente cognoscibles. Al pretender que el carácter familiar de un bien
es oponible a terceros sin que medie la inscripción que el artículo 141 ordena, se está
sosteniendo que el ordenamiento no presta protección a las expectativas razonables
de los sujetos de derecho.”
 “En cuarto lugar, la interpretación que comento hace inútil la inscripción privando
de efectos al precepto que la ordena. Si esa inscripción no es un requisito necesario e
imprescindible para que la declaración de bien familiar surta efectos respecto de

23
Peña González, Carlos, artículo “Constitución de los Bienes Familiares”, publicado en “El Mercurio”,
Santiago, edición del 2 de junio de 1995.

11
terceros, entonces, ¿qué sentido tiene? Esa inscripción no equivale a tradición, ni
tiene por objeto mantener la historia de la propiedad raíz, ni equivale a solemnidad
de ningún negocio ni, en fin, cumple funciones de garantía de ninguna posesión. Su
única finalidad no puede ser sino la de conferir publicidad a la declaración a que se
refiere, permitiendo, así, que sea oponible”.
René Ramos Pazos, por su parte, adhiere también a la tesis de Peña,
afirmando sobre el particular: “Así las cosas, y considerando que la opinión del profesor
Peña es valiosa por su participación en la preparación del proyecto que condujo a la Ley
19.335, tenemos que entender que lo que el artículo 141 inc. 3º ha querido decir es que para
que el bien sea familiar no es necesario esperar a que exista sentencia firme, teniendo
provisoriamente tal carácter respecto del cónyuge propietario, cuando se presenta la
demanda al tribunal; y respecto de los terceros, desde que se practique la correspondiente
subinscripción en el Registro Conservatorio. Dentro de lo poco clara que es toda esta
situación, una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden ver afectados por
la declaración de familiar de un inmueble –ni la provisoria ni la definitiva- mientras no se
practique la anotación indicada en el inciso 3º del artículo 141.”24
Hernán Corral no comparte tal conclusión. Señala al efecto: “Hay quienes se
han esforzado por corregir el texto legal arguyendo que para los inmuebles la anotación
registral sería una solemnidad o un requisito de oponibilidad respecto de terceros. Pero, a
nuestro juicio, todos estos laudables intentos se estrellan contra el claro tenor de la ley. Por
otro lado, hay constancia de que esta idea fue expresamente desechada durante la
tramitación del proyecto. Se trata de una gravísima inadvertencia que está produciendo
muchísimos problemas.”25
En la misma línea, Gian Franco Rosso manifiesta que “…la norma comentada
debe ser entendida literalmente (…) la intención del legislador, en esta disposición puntual,
se encuentra debidamente expresada en su texto, pues lo que se lee es exactamente lo que
aquél quiso decir”. Agrega este autor que “…si acudimos (…) a la historia fidedigna del
establecimiento de la ley 19.335, nos encontramos con que la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, al acoger la proposición de los Senadores
Diez y Fernández, en cuanto a que lo más seguro sería que la declaración de bien familiar la
efectuara un órgano jurisdiccional, advierte que con el nuevo sistema existe la posibilidad
que el cónyuge propietario tome conocimiento de que su marido o mujer interpondrá o ha
interpuesto demanda de declaración de bien familiar, y antes de que la primera resolución
sea anotada al margen de la inscripción respectiva, proceda a realizar alguno de los actos del
artículo 142, de manera de eludir los efectos de la declaración de bien familiar. En tal
sentido, y siguiendo la interpretación no literal, si el cónyuge propietario demandado
enajena o grava el inmueble antes de la anotación marginal en el Conservador, los terceros
quedarían totalmente a salvo de la rescisión del acto, pues según aquélla, la declaración de
bien familiar sólo produce efectos desde la anotación conservatoria. De ser tal la
interpretación del artículo 141, inciso 3º del Código Civil, el ordenamiento jurídico estaría
protegiendo a los terceros contratantes y mantendría en alto el principio de la seguridad

24
Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 361.
25
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., págs. 59 y 60.

12
jurídica pero, evidentemente, desprotegería a la familia, pues en definitiva, esta última sería
privada del hogar, objeto primario de protección de la institución que estudiamos."26
A fin de cuentas, se observa que asumir una u otra doctrina, supone optar
por la protección a los terceros, o por la protección a la familia. Ante tal dilema, y
considerando el espíritu de la Ley 19.335, debiéramos concluir que la protección a
la última, ha de prevalecer sobre la protección a los terceros. Se trataría, por lo
demás, de una situación prevista en el artículo 19 del Código Civil, pues siendo
claro el sentido de la ley (aunque él pugne con situaciones jurídicas análogas, en
las que el legislador sí ha protegido a los terceros adecuadamente, como acontece
cuando las inscripciones desempeñan un rol de publicidad), no corresponde
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Por ende, adherimos
a los planteamientos de Corral y Rosso, y no así a los sustentados por Peña y
Ramos Pazos.
La afectación provisoria cesará, si la sentencia en definitiva rechaza la
demanda. En tal caso, se estima que la declaración provisoria queda desprovista de
todo efecto, de modo retroactivo. En consecuencia, se validarán todos los actos de
disposición o administración realizados en el intertanto por el cónyuge propietario.

a.4) Afectación definitiva.

Nada dice la ley sobre la afectación definitiva. Se entiende que la sentencia


firme que dé lugar a la demanda debería, en el caso de un inmueble, ordenar la
sustitución de la anotación provisoria por una definitiva.27

b) Afectación por declaración unilateral solemne.

Tratándose de los derechos o acciones en sociedades propietarias del


inmueble que sirve de residencia principal de la familia, la afectación se produce
por un mecanismo totalmente diferente: “por declaración de cualquiera de los cónyuges
contenida en escritura pública.”(artículo 146, inciso 3º). Aunque la ley alude a la
posibilidad de que la escritura pública sea suscrita por cualquiera de los cónyuges,
resulta obvio que en la mayoría de los casos, quien la suscribirá será el cónyuge no
propietario.
Distinguimos al efecto, según el tipo de sociedad de que se trate:
 Si se trata de acciones en sociedades anónimas, la escritura pública de
afectación debe inscribirse en el registro de accionistas de esa sociedad; y
 Si se trata de sociedades de personas, debe anotarse al margen de la
inscripción del extracto de constitución de la sociedad, realizada en el
Registro de Comercio;
 Si se trata de sociedades colectivas civiles, afirma Corral que los derechos
pueden ser afectados sin que medie publicidad alguna, ya que respecto de

26
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., págs. 141 y 142.
27
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., págs. 60 y 61.

13
ellas no existe inscripción28. En este caso, a nuestro juicio, podría solicitarse
una anotación marginal, en la matriz de la escritura pública de constitución
de la sociedad, si se hubiere celebrado el contrato con esta solemnidad,
formalizando así un requisito de publicidad.
Refiriéndose a esta afectación unilateral solemne, Corral manifiesta que “…
nuevamente hemos de echar en falta una protección de los intereses de terceros, ya que la
ley no dispone que éstos no puedan ser afectados mientras la escritura no sea inscrita o
anotada. Como se trata de formalidades de mera publicidad, la afectación se produce con la
simple declaración unilateral otorgada por escritura pública, y los terceros, así como el
cónyuge propietario, pueden verse perjudicados por la declaración sin que hayan tenido
posibilidad alguna de conocerla.”29

c) El fraude en la afectación.

Dispone el artículo 141, inciso final, que el cónyuge que hiciere


fraudulentamente la declaración, deberá indemnizar los perjuicios causados. En
verdad, la norma parece superflua: a igual conclusión se habría llegado aplicando
las reglas generales en materia de responsabilidad extracontractual (artículos 2314
y siguientes del Código Civil).

4.- Efectos de la declaración de un bien como familiar.

a) Cogestión de los bienes familiares.

a.1) Dominio y gestión.

La declaración de familiar de un bien, no altera la titularidad del derecho de


propiedad ni tampoco la facultad de goce respectiva. Lo que resulta afectado por la
declaración es la gestión del bien, es decir, la facultad para realizar actos de
disposición y de administración. La gestión, pasa a ser compartida por los
cónyuges.

a.2) Actos que necesitan voluntad conjunta.

Para ejecutar o celebrar los siguientes actos o contratos, el cónyuge


propietario deberá contar con la voluntad del cónyuge no propietario:

 Enajenación o gravamen voluntarios (artículo 142, inciso 1º). No se requiere


la voluntad del cónyuge no propietario, para las enajenaciones forzadas, es
decir, las realizadas por el ministerio de la justicia.
 Contratos de promesa de enajenación o gravamen (artículo 142, inciso 1º).

28
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 61.
29
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 62.

14
 Contratos que conceden derechos personales de uso y goce sobre algún bien
familiar (artículo 142, inciso 1º). Por ejemplo, de arrendamiento y de
comodato.
 Tratándose de los derechos o acciones en sociedades, el titular no puede
realizar por sí mismo cualquier acto como socio o accionista de la sociedad
respectiva, que tenga relación con el bien familiar (artículo 146, inciso 2º).
Así, por ejemplo, si uno de los cónyuges es el administrador de la sociedad,
no podría, sin la voluntad del otro cónyuge, celebrar un contrato de
compraventa, comodato, arrendamiento, hipoteca, etc., que tenga por objeto
el inmueble.

a.3) Manifestación de la voluntad del cónyuge no propietario.

Puede prestarse:

 Interviniendo directa y expresamente en el acto.


 Por autorización dada por escrito o por escritura pública si el acto exige esa
solemnidad (en este último caso, para vender o hipotecar el inmueble, por
ejemplo).
 A través de mandatario, caso en el cual el mandato ha de ser especial y
solemne. Deberá constar por escrito o por escritura pública, según la
naturaleza del acto que se pretende autorizar.
 Por el juez, supliendo la voluntad del cónyuge no propietario, en los
siguientes casos:
i) Imposibilidad del cónyuge no propietario;
ii) Negativa que no se funde en el interés de la familia.
El juez resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge en caso de
negativa de éste (artículo 144)30.

a.4) Sanción por la falta de voluntad del cónyuge no propietario.

La sanción será la nulidad relativa (artículo 143, inciso 1º). Regirán las reglas
generales aplicables a esta sanción civil. Ramos Pazos agrega que en el caso del
artículo 146 (afectación de derechos o acciones en sociedades) la sanción será la
misma, pero no por aplicación del artículo 143, pues éste precepto sólo alude al
artículo 142, el que a su vez sólo se refiere al inmueble y muebles que lo guarnecen,
sino de las reglas generales, puesto que estaríamos ante la omisión de un requisito
establecido en atención al estado o calidad de las partes, vale decir, una formalidad
habilitante31.
Como advierte Ramos Pazos, no señaló la ley desde cuando se debe contar
el cuadrienio para alegar la nulidad relativa. El punto suscita dificultades, pues a

30
Artículo modificado por el artículo 126 de la Ley 19.968, publicada en el Diario Oficial de fecha 30 de
agosto de 2004.
31
Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 366.

15
diferencia de la nulidad absoluta, donde hay una regla general (artículo 1683, 10
años contados desde la fecha del acto o contrato), no existe una regla uniforme
para el cómputo de los 4 años, tratándose de la nulidad relativa (artículo 1691).
Ramos Pazos estima que el plazo de prescripción correría desde la celebración del
contrato, aunque no fundamenta su conclusión. Eduardo Court, en cambio, opina
que en esta materia, debería seguirse la misma fórmula consagrada en el artículo
1792-4, para el régimen de participación en los gananciales. Por ende, para el
último autor, el cuadrienio se contaría desde el día en que el cónyuge que alega la
nulidad, tomó conocimiento del acto, rigiendo también la limitación de 10 años,
que contempla el artículo mencionado.32 Rosso es de la misma opinión, afirmando
que “...la laguna legal existente en los bienes familiares respecto al momento desde el cual
debe contarse el plazo en que el cónyuge no propietario puede pedir la rescisión del acto,
debe integrarse por analogía, aplicándose al efecto el artículo 4º de la Ley 19.335 (actual
artículo 1792-4), ya que donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
Además, sería absurdo que el artículo 4º de la ley citada ordenara contar el cuadrienio desde
que se toma conocimiento del acto para el caso de faltar el consentimiento de un cónyuge y
su artículo 28 número 9 (actual artículo 143) dispusiera un momento distinto para la
misma situación. En este sentido, pensamos que debe aplicarse aquí el artículo 22 del
Código Civil, en cuanto el contexto de la Ley 19.335 permite ilustrar el sentido de su
artículo 28 número 9 (bienes familiares), de manera que haya entre todas sus partes la
debida correspondencia y armonía.” 33 Se trata de una alusión al elemento lógico de
interpretación de la ley.
Hernán Corral disiente de Court y de Rosso, y llega a la misma conclusión
de Ramos Pazos.34

a.5) Efectos respecto de terceros adquirentes.

Establece el artículo 143 una presunción, a juicio de Hernán Corral de


derecho: los terceros adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien
familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la
declaración de nulidad origine. Naturalmente que esta presunción sólo operará
cuando la afectación del bien inmueble conste en el registro conservatorio. No lo
señala la ley expresamente, pero como afirma Corral, “...sería extraordinariamente
injusto y absurdo estimar lo contrario. Nuevamente, el intérprete debe salvar la norma
defectuosa del seguro naufragio al que la conduciría su tenor literal.”35
Corral sintetiza los alcances del artículo 143, en los siguientes términos:
 Los terceros que contratan con el cónyuge propietario, aunque hayan
procedido de buena fe (ignorando excusablemente que un bien tiene calidad
de familiar, por ejemplo si ella no consta en el registro inmobiliario), son
alcanzados por la acción de nulidad del acto o contrato;

32
Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 367.
33
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 199.
34
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., págs. 67 y 68.
35
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 68.

16
 Declarada la nulidad, el tercero quedará sujeto a las prestaciones o
restituciones mutuas y para ellas se le considerará de buena fe, salvo prueba
en contrario;
 Sólo en el caso de que el tercero hubiere adquirido un inmueble cuya
declaración de familiar constaba en el registro inmobiliario, se le reputará de
mala fe, sin que se admita prueba en contrario.
 La nulidad judicialmente declarada dará acción reivindicatoria contra el
tercero subadquirente cuyo título derive del tercero que contrató a su vez
con el cónyuge propietario (aplicación de la regla general, de la nulidad,
contenida en el artículo 1689).36 En este caso, estaríamos, sin embargo, ante
una hipótesis que permitiría deducir acción reivindicatoria no por el dueño
(cónyuge propietario) sino por quien no es dueño (cónyuge no propietario),
lo que suscita dudas en cuanto a la factibilidad de tal acción, pues pugnaría
con el sistema general del Código, que exige, como titular de dicha acción, al
propietario.
A iguales conclusiones arriba Ramos Pazos, señalando que “...nos encontramos
frente a una presunción de derecho (...) la presunción rige únicamente para la enajenación
de bienes inmuebles. No para los muebles, por no encontrarse sujetos a registro. Para ellos
mantienen su vigencia el artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707.”37

b) Constitución de derechos reales de goce.

Dispone el inciso 1º del artículo 147 que “Durante el matrimonio, el juez podrá
constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares”.38

b.1) Derechos reales que pueden constituirse: son ellos el usufructo, uso o
habitación en favor del cónyuge no propietario (artículo 147, inciso 1º).

b.2) Oportunidad: estos derechos pueden constituirse durante el matrimonio


(artículo 147). No se alude a la disolución del matrimonio por muerte de uno de los
cónyuges, porque en tal caso, el cónyuge que pretenda impetrar en su favor los
derechos de uso o habitación, debe invocar la regla 10ª del artículo 1337, en el
ámbito de la partición, caso en el cual, a diferencia de lo dispuesto en el título de
los bienes familiares, esos derechos serán vitalicios.

36
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 69.
37
Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 367.
38
Modificado por el artículo 3° número 8 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario
Oficial con fecha 17 de mayo de 2004. Antes de la modificación, el inciso 1° del artículo 147 establecía que
“Durante el matrimonio o después de la declaración de su nulidad, el juez podrá constituir,
prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los
bienes familiares”. La frase destacada, se suprimió. Por lo demás, la posibilidad de impetrar estos derechos
después de haberse declarado la nulidad del matrimonio, no estaba contemplada en el texto original del
artículo 147, habiéndose introducido por la Ley 19.585, de 26 de octubre de 1998.

17
Debe tenerse en cuenta que sólo podrá admitirse la constitución de estos
derechos cuando el bien haya sido afectado como familiar durante el matrimonio,
según queda en claro en el inciso 1º del artículo 147.

b.3) Juez competente y procedimiento: cuando se creó la institución de los bienes


familiares por la Ley 19.335, ésta nada dijo acerca del juez competente y el
procedimiento. Hernán Corral consideraba que debían aplicarse las reglas
generales, de manera que sería competente el juez del territorio donde está situado
el inmueble o si se trataba de bienes muebles, el del domicilio del cónyuge
demandado (o sea, el propietario). Agregaba que el procedimiento sería el del
juicio ordinario, o, cuando se consideraba aplicable el artículo 680 del Código de
Procedimiento Civil, el juicio sumario. Claudia Schmidt consideraba en cambio
que había de ser el del juicio sumario.39
Ramos Pazos, por su parte, siguiendo a Leslie Tomasello, señalaba que el
juez llamado a conocer del juicio de alimentos entre los cónyuges, tendría
competencia para constituir estos derechos. Respecto del procedimiento, distinguía
según se habían pedido o no en el juicio de alimentos. Si se pedían en el juicio de
alimentos, el procedimiento sería el que corresponda a ese juicio; si se demandaba
fuera de un juicio de alimentos, debía aplicarse el juicio sumario, en conformidad
al artículo 680, inciso 1º del Código de Procedimiento Civil.40
Rosso discrepaba de todos los enfoques anteriores. Afirmaba que “...tales
procedimientos (el ordinario o el sumario) son desproporcionados para la materia que
tratamos. Si criticamos la solución del legislador de someter la constitución de los bienes
familiares al procedimiento sumario, que produce efectos más amplios que la atribución de
los derechos reales que indica el artículo 147, con mayor razón estimamos improcedente su
aplicación en este último caso. Más todavía cuando la constitución de los derechos reales de
usufructo, uso o habitación queda sometida a la prudencia del juez, según reza el artículo
147, lo que haría inútil una prueba rendida con las formalidades para los procedimientos
contenciosos. Ante tales circunstancias, creemos que bastaría para entregar al juez los
elementos de juicio necesarios, que se actuara con conocimiento de causa (...) Las
actuaciones con conocimiento de causa, y cuando corresponda con citación del cónyuge,
constituyen el procedimiento general en el Derecho patrimonial familiar (...) Por lo mismo,
estimamos que la tramitación de la solicitud del cónyuge no propietario debe someterse a
dichas reglas, y sólo si hay oposición a ella por parte del cónyuge demandado, el negocio se
hará contencioso”.41
Toda esta cuestión doctrinaria ha quedado zanjada, al disponer el artículo 8°
de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, en su número 15, letra c), que serán
competentes los Juzgados de Familia, en aquellas causas concernientes a “la
constitución de derechos de usufructo, uso o habitación” sobre bienes familiares. El
procedimiento aplicable será el “ordinario ante los juzgados de familia”, regulado en
los artículos 55 a 67 de la Ley 19.968. Se trata de un procedimiento oral,

39
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 74.
40
Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 371.
41
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 237.

18
concentrado y desformalizado (artículo 9° de la misma ley), que recoge más bien la
tesis que postulaba Rosso.

b.4) Inscripción registral: dispone el artículo 147, inciso 3º, que “la declaración
judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales”.
Aunque la ley es oscura en esta parte, se ha concluido que el legislador ha
querido que estos derechos se inscriban respecto de los inmuebles, y para este
efecto, la sentencia es considerada como título, es decir, como instrumento apto
para acceder al registro. Esto no desconoce el origen judicial de los derechos reales,
pero resguarda los intereses de los terceros, para los que el usufructo, uso o
habitación constituidos sobre un inmueble familiar, sólo serán oponibles desde su
inscripción en el Registro.

b.5) Aspectos que debe considerar el juez al constituirlos.

Dispone el inciso 1º del artículo 147 que el juez, en la constitución de estos


derechos y en la fijación del plazo que les pone término, tomará especialmente en
cuenta los siguientes factores:
 El interés de los hijos, cuando los haya, lo que por ende constituye una
manifestación del interés superior de los hijos, especialmente menores; y
 Las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

b.6) Caracteres de estos derechos.

 Son derechos dependientes de la calidad de familiar del bien sobre el que


recaen. En efecto, según lo expresamos, es indispensable que los bienes
sobre los que se constituyan estos derechos reales, estén previamente
afectados como familiares.
 Son siempre temporales: el juez debe fijar un plazo de vigencia, pareciendo
improcedente, a juicio de Corral, su prórroga, pues la ley no la autoriza
expresamente.42 Destacamos nuevamente la diferencia con la regla 10ª del
artículo 1337, en cuanto los derechos de uso o habitación que se constituyan
a favor del cónyuge sobreviviente, son vitalicios.
 Pueden sujetarse a otras obligaciones o modalidades, si así pareciere
equitativo al juez. Así, señala Eduardo Court, el juez podría establecer, por
ejemplo, que el cónyuge beneficiario pague una renta al cónyuge
propietario o a sus herederos43. Por ende, podría haber aquí una nueva
diferencia con la hipótesis del artículo 1337, regla 10ª, pues ahí, los derechos
que se constituyan a favor del cónyuge sobreviviente, son gratuitos.
 La declaración judicial servirá como título para todos los efectos legales
(artículo 147, inciso 3º). Ello es necesario, para que el Conservador de Bienes

42
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 76.
43
Court Murasso, Eduardo, “Los bienes familiares en el Código Civil (Ley 19.335)”, Cuadernos Jurídicos,
Universidad Adolfo Ibáñez, pág. 34.

19
Raíces pueda practicar la respectiva inscripción, cuando los derechos recaen
en un inmueble.
 Por regla general, son derechos que no generan contraprestación, pero
pueden ser remunerados, si el juez así lo establece.
 Requieren para su ejercicio la confección de inventario y el otorgamiento de
caución, según las reglas generales. Por ende, distinguimos:
i) Si se trata de la constitución de un usufructo, el cónyuge no
propietario en favor del cual se constituya el derecho, deberá
proceder a facción de inventario solemne y a rendir caución de
conservación y restitución (artículo 775).
ii) Si se constituye un derecho de uso o de habitación, no se exigirá
caución.
iii) Si se constituye un derecho de habitación, el habitador está obligado
a la facción de inventario solemne, y
iv) Si se trata de un derecho de uso, el usuario tendrá igual obligación
cuando el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en
especie (artículo 813).
 Son derechos intransmisibles, por aplicación de las reglas generales
(artículos 806 y 812). Además, si se trata de los derechos de uso o de
habitación, tampoco podrán transferirse (artículo 819). Por ende, sólo el
usufructo podría cederse (artículo 793). Corral estima que no podría
prohibirse la cesión del usufructo constituido sobre un bien familiar, pero en
tal caso, el cónyuge propietario o sus herederos podrían solicitar el término
de la afectación como familiar, al haber cambiado el destino del bien, lo que
a su vez extinguirá también el usufructo.44
 Deben valorarse prudencialmente por el juez, para los efectos de determinar
el eventual crédito de participación en los gananciales (artículo 1792-23).

b.7) Situación de los acreedores.

Dispone el inciso 4º del artículo 147 que:


 La constitución de estos derechos reales de goce, no perjudicará a los
acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución (la
que será, en el caso de los inmuebles, la fecha de la inscripción de los
derechos). Por ende, estos derechos reales de goce serán inoponibles a los
acreedores cuyos créditos habían nacido con antelación a la constitución de
aquellos. Es razonable la hipótesis de inoponibilidad, pues en caso
contrario, los cónyuges podrían coludirse, para hacer ilusorio, en la práctica,
el crédito del acreedor; en cuanto a los acreedores cuyos créditos hubieren
nacido después de la constitución de estos derechos, éstos les serán
oponibles, provocando en la práctica, como señala Rosso, una
inembargabilidad fáctica. En efecto, “...de ser embargados los bienes familiares
sobre los cuales recaen los derechos reales (...) sólo podría subastarse la nuda
44
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 77.

20
propiedad de los mismos, más no los derechos desmembrados que pudieran existir a
su respecto. Ante tal hipótesis, será muy improbable en la práctica que existan
postores con interés de adquirir el bien gravado. De esta manera, a pesar de no haber
declarado la ley inembargables los bienes familiares, la constitución judicial de un
derecho real sobre ellos produce una inembargabilidad fáctica, y a la vez velada, al
menos durante el plazo de duración que el tribunal haya establecido para los
respectivos derechos.”45
 La constitución de estos derechos reales de goce, no aprovechará a los
acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Se
trata por ende de una excepción al derecho de prenda general, que tales
acreedores podrían haber ejercido, sobre estos derechos incorporados al
patrimonio de su deudor. Se descarta por ende el embargo de estos
derechos (2465) y la posibilidad de ejercer, sobre ellos, la acción oblicua o
subrogatoria (artículo 2466).

b.8) Incompatibilidad entre el derecho de alimentos y los derechos reales de goce.

La Ley número 19.741, publicada en el Diario Oficial de fecha 24 de julio de


2001, reemplazó el artículo 11º, que pasó a ser artículo 9º, de la Ley número 14.908
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, estableciendo que el
juez que esté conociendo del correspondiente juicio de alimentos “podrá fijar o
aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre los bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni
gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial
servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en
los registros correspondientes” (inciso 2º). Agrega la disposición que “La constitución
de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos
créditos tengan una causa anterior a su inscripción” (inciso 3º). El precepto exonera
asimismo al alimentario en cuyo favor se constituya el derecho real de usufructo,
de uso o de habitación, a prestar caución de conservación y restitución, aun cuando
sí exige confeccionar un inventario simple, disponiendo al efecto que “En estos
casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de
las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil,
respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al
usufructuario las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del
Código Civil” (inciso 4º). La última frase deja en claro que el usufructuario no podrá
ceder su derecho, lo que supone modificar el principio general acerca de la
posibilidad de transferir el derecho real de usufructo, consagrado en el artículo 773
del Código Civil, lo que resulta explicable, dado que se constituye en el marco de
una pensión de alimentos, y sabido es que el derecho de alimentos es
personalísimo. De igual forma, el derecho de usufructo será inembargable, como
acontece también con el usufructo (o derecho legal de goce) del padre y madre
sobre los bienes del hijo no emancipado y del marido sobre los bienes propios de la

45
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 262.

21
mujer, cuando mediare régimen de sociedad conyugal. Dispuso también el artículo
9º en análisis, la incompatibilidad entre el usufructo, uso o habitación decretado en
un juicio de alimentos, con la constitución de los mismo derechos sobre bienes
familiares: “Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus
hijos menores, la constitución de usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo,
no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos
bienes” (inciso 5º). Se entiende la incompatibilidad, porque sería redundante volver
a constituir los mismos derechos a favor de idénticas personas. Con todo, en
nuestra opinión la situación será diferente en uno u otro caso, para los acreedores
del cónyuge propietario, según expondremos más adelante, adelantando desde ya
que más favorable será para dichos acreedores la hipótesis del artículo 147 del
Código Civil, que aquélla consagrada en el artículo 9 de la Ley número 14.908.
Los derechos reales de usufructo, uso o habitación que se constituyan en el
juicio de alimentos, son incompatibles entonces con aquellos mismos derechos que
el cónyuge no propietario puede pedir, en el ámbito de los bienes familiares,
conforme al artículo 147 del Código Civil. Decretados los primeros, no podrán
solicitarse los segundos.
Cabe preguntarse dónde se encontraría el origen de la actual redacción dada
al inciso tercero del artículo 9º de la Ley número 14.908, que no sólo exige detentar
la calidad de acreedor, sino también invocar créditos cuya causa sea anterior a la
inscripción de la sentencia que constituyó el derecho real. En nuestra opinión, el
origen de la norma se encontraría en un afán por “corregir” o perfeccionar el tenor
del artículo 147 del Código Civil, en el párrafo de los bienes familiares.
La redacción dada al artículo 147, en lo tocante a la protección a los
acreedores, también apuntaba, como dice Gian Franco Rosso, a “superar los graves
inconvenientes que ha provocado la posibilidad que otorga (...) la Ley 14.908 al juez de fijar
como pensión alimenticia derechos reales, como los del artículo 147 sobre bienes del
alimentante, especialmente frente a los acreedores hipotecarios de este último. En
innumerables ocasiones, los deudores, con el objeto de salvar sus inmuebles de la subasta,
simulan con su cónyuge juicios de alimentos, a fin de obtener la constitución por parte del
tribunal de un derecho real (normalmente de usufructo) sobre aquéllos. La intención
perseguida con tal juicio ha sido mantenerse en la ocupación de la vivienda, a la vez que
evitar el remate de ésta, pues resulta muy difícil que alguna persona se interese en adquirir
en la subasta el bien si está gravado con un derecho real”46
Pero el mismo autor alertaba acerca de la situación en que quedaba el
cónyuge no propietario, advertencia que al parecer recogieron los redactores del
actual artículo 9º de la Ley número 14.908: “Si bien lo dicho protege ciertamente a los
terceros acreedores, deja al mismo tiempo en absoluta indefensión al cónyuge no
propietario. Por una parte, porque se verá privado del bien a pesar de haber obtenido la
declaración de familiar; pero además, es posible que el propietario, antes de la constitución
efectiva del derecho real (...) adquiera deudas con el solo objeto de lograr que en definitiva

46
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., págs. 255 y 256. Rosso cita un artículo de Andrés Cuneo
Macchiavello, titulado “El usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca: su eficacia frente al
acreedor hipotecario”, publicado en RDJ, T. LXXXV, número 3, 1988, p.113.

22
sean realizados los bienes familiares gravados con el respectivo derecho real, pudiendo estar
o no coludido con los acreedores”47
Explicado el origen de la reforma, cabe subrayar la disímil regulación de los
artículos 9º de la Ley número 14.908 y 147 del Código Civil: en éste último, basta
haber tenido la calidad de acreedor del cónyuge propietario, a la fecha de la
constitución del derecho real de usufructo, uso o habitación, para quedar a salvo
de las consecuencias que tales derechos reales originan. En cambio, en el artículo 9º
de la Ley número 14.908, no es suficiente ostentar la calidad de acreedor del
alimentante para quedar indemne de los efectos de la constitución del derecho real
a favor del alimentario, sino que además, el crédito ha de tener una causa anterior
a la inscripción del derecho real.
Visualicemos la diferencia apuntada con el siguiente ejemplo: el propietario
obtiene un préstamo con el Banco X el día 10 de enero de 2002, y con el objeto de
garantizar el pago íntegro y oportuno de la obligación, constituye a favor de dicha
entidad bancaria, una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, hipoteca que
se inscribe el 18 de enero de 2002. El día 30 de julio de 2002, se afecta como bien
familiar el inmueble y se constituye un derecho real de usufructo a favor del
cónyuge no propietario, inscribiéndose el usufructo el 9 de agosto de 2002. El día 5
de septiembre de 2002, el Banco confiere un segundo préstamo a su deudor,
considerando que la garantía hipotecaria se encuentra avaluada en una suma que
excede con mucho el importe de ambos créditos. En la hipótesis, el Banco X ya era
“acreedor” del cónyuge propietario, al momento de constituirse el usufructo. Por
ende, en la ejecución que deba llevarse a efecto, en el evento que el deudor no
satisfaga sus deudas, le será inoponible al Banco X la afectación del inmueble como
bien familiar y la constitución del usufructo sobre el mismo. Distinta será la
situación, a la luz del actual artículo 9º de la Ley número 14.908, para el caso de
que el usufructo se constituya durante la tramitación de un juicio de alimentos,
pues en lo concerniente al segundo de los créditos, cuya causa es posterior a la
inscripción del usufructo, éste gravamen le será oponible al Banco X, el que en
consecuencia, no podrá solicitar la revocación de la resolución que constituyó el
usufructo ni la cancelación de la inscripción respectiva. Con mayor razón acaecerá
lo anterior, si el primero de los créditos nace con posterioridad a la inscripción del
usufructo, aunque la hipoteca se haya inscrito previamente. Se divisa entonces la
precaria situación en que ha quedado la hipoteca con cláusula de garantía general,
en especial cuando los créditos no nacen coetáneamente con la constitución de la
hipoteca.

5.- Limitaciones a la ejecución. Beneficio de excusión.

a) Beneficio de excusión que ampara a los bienes familiares.

Dispone el artículo 148, en su inciso 1º, que “Los cónyuges reconvenidos


gozarán del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que

47
Rosso Elorriaga Gian Franco, ob. cit., pág. 256.

23
antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del
deudor.”
Corral señala que no se trata propiamente del beneficio de excusión
contemplado en la fianza, porque en el caso de los bienes familiares, los bienes
excutidos son siempre de propiedad del deudor principal. En la fianza, en cambio,
los bienes excutidos pertenecen al fiador. Se trataría más bien, a juicio del autor
mencionado, de una especie de restricción del derecho de prenda general de los
acreedores de un cónyuge que a la vez e
s propietario de un bien familiar, por la cual esos acreedores pueden ser obligados
a ejecutar primero sus créditos en los bienes que no tengan la calidad de familiares,
y sólo a falta de éstos o si son insuficientes, podrán perseguir los bienes
familiares48.

b) Quiénes pueden oponer el beneficio. Notificación del mandamiento de ejecución


y embargo al cónyuge no propietario.

A pesar del tenor del artículo 148, inciso 1º, que parece indicar que puede
oponer el beneficio cualquiera de los cónyuges “reconvenidos” (o sea, demandados),
también el cónyuge no propietario (y por ende no demandado) puede oponer este
beneficio. Así puede deducirse del inciso 2º del artículo 148, que establece la
obligación de notificar personalmente el mandamiento de ejecución y embargo
despachado en contra del cónyuge deudor y propietario de los bienes, al cónyuge
no deudor y no propietario. La principal utilidad de esta notificación, es
precisamente la de posibilitar al cónyuge no propietario, oponer el beneficio de
excusión. Agrega Corral que también podría considerarse una oportunidad para
alegar la nulidad del contrato en que se funda la demanda, si no se cumplieron al
celebrarlo, los requisitos para enajenar o gravar bienes familiares49.

c) Acreedores contra los cuales puede oponerse el beneficio.

Los cónyuges podrán oponer el beneficio de excusión a cualquier acreedor


que persiga bienes familiares. Como la ley no precisa el punto, Corral sostiene que
incluso podrá oponerse el beneficio a aquellos acreedores cuyos créditos se
constituyeron con anterioridad a la afectación de un bien del deudor como
familiar. Lo anterior, agrega este autor, constituye una grave desprotección para
los acreedores, a los que el texto de la ley deja a merced de una afectación posterior
hecha por los cónyuges, con el propósito de sustraer –temporalmente, en verdad-,
ciertos bienes a las acciones ejecutivas deducidas por los acreedores50.
El mismo Hernán Corral plantea otros puntos dudosos:
 En cuanto a la hipótesis de que el acreedor ejecutante sea el cónyuge no
propietario, pareciera que sería improcedente la oposición del beneficio por
el cónyuge propietario, atendido el tenor del artículo 148, inciso 2º, que
48
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 78.
49
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 80.
50
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 81.

24
alude a “un tercero acreedor”, frase que excluiría, a juicio de Corral, a los
cónyuges. En otras palabras, en las demandas entre cónyuges, no procedería
el beneficio de excusión51.
 Cabe plantearse qué acontece con el acreedor hipotecario o prendario.
¿Puede oponérseles el beneficio de excusión? Del solo tenor de la ley, indica
Corral, podría concluirse positivamente, aunque las hipotecas o las prendas
fueren anteriores a la afectación del bien como familiar. Pero esta conclusión
desnaturalizaría por completo estas garantías reales, pues dejarían de ser
“especiales”, al no poder hacerse efectivas en los bienes específicos a los que
afectan. Frente al absurdo al que conduce la conclusión anterior, Hernán
Corral señala que “…no queda más remedio que excluir el beneficio de excusión
cuando se trate de ejecutar garantías reales, como la prenda o la hipoteca. Para ello
invocaremos la especialidad de las normas que configuran estos derechos reales,
normas que deben prevalecer sobre un precepto más general como el que establece el
beneficio de excusión para los bienes familiares” 52 A igual conclusión llega Rosso,
quien afirma que “Esta debilidad del beneficio de excusión queda de manifiesto
frente a las garantías reales que los acreedores puedan tener de sus créditos sobre los
bienes familiares. En efecto, ya sea que se trate de una hipoteca constituida sobre el
inmueble familiar o de una prenda sobre los muebles familiares, el derecho del
titular de la caución real siempre primará sobre el beneficio de excusión, pues tendrá
su origen, o bien antes de la afectación respectiva, o con posterioridad a la misma,
caso este último en que ambos cónyuges han debido actuar de común acuerdo en
virtud de los dispuesto en el artículo 142 del Código Civil.”53
 Finalmente, en esta materia, Corral opina que el beneficio de excusión, tal
como está planteado en el artículo 148, pareciera no tener cabida en los
juicios ejecutivos especiales, cuyas regulaciones restringen al máximo las
excepciones o defensas de los ejecutados (por ejemplo, procedimientos de
requerimiento hipotecario de la Ley General de Bancos o el juicio ejecutivo
para realizar la prenda industrial o la prenda sin desplazamiento, etc.)54

d) Forma de hacer valer el beneficio.

Estima Corral que el cónyuge reconvenido podrá oponer el beneficio, según


las reglas generales, vale decir:
 como excepción dilatoria, si se trata de un juicio ordinario, y en el término
para contestar la demanda;
 como oposición a la ejecución, si se trata de un juicio ejecutivo55.
¿Qué acontece con el cónyuge no propietario? Nada dice la ley acerca del
mismo. Se trataría en realidad –según Corral-, de un tercero coadyuvante,
51
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 82. En la cita, Corral alude al artículo 147, inciso 2º, lo que constituye
un error, pues la norma es la del artículo 148, inciso 2º.
52
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., págs. 82 y 83.
53
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 265.
54
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 83.
55
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 83.

25
aplicándose entonces la norma del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.
Esta solución, sin embargo, tiene el inconveniente de que no fija un plazo para la
comparecencia del cónyuge no propietario, por lo que podría oponer el beneficio
de excusión en cualquier estado del juicio, mientras no se haya procedido a la
subasta y adjudicación de los bienes. Se admitiría incluso la posibilidad de deducir
por el cónyuge no propietario una tercería, debiendo entenderse modificado
tácitamente el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil.56

e) Normas de la fianza aplicables y normas que se excluyen, tratándose de este


beneficio de excusión.

El artículo 148, en su inciso 1º, dispone que “Las disposiciones del Título
XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se
refiere este artículo, en cuanto corresponda.”
Corral indica que deben aplicarse las siguientes reglas57:
 Para oponer el beneficio, deberán señalarse los bienes que el acreedor puede
perseguir o ejecutar, antes de los bienes familiares (artículo 2358, regla 6º;
artículo 2359);
 El acreedor debe aceptar la excusión, aunque los bienes señalados sólo
permitan un pago parcial del crédito (artículo 2364)58;
 El acreedor tendrá derecho a la anticipación de los costos de la excusión
(artículo 2361);
 El beneficio de excusión podrá hacerse valer una sola vez, salvo si el deudor
adquiere bienes con posterioridad (artículo 2363).
En cambio, según Corral no se aplicarían las siguientes disposiciones de la
fianza, por cuanto resultan incompatibles con la figura de una excusión a favor del
mismo deudor:
 Artículo 2357, pues distingue entre los bienes del fiador y del deudor
principal, lo que no ocurre tratándose del caso del artículo 148;
 Artículo 2360, aplicable a los subfiadores;
 Artículo 2365, que contempla hipótesis que suponen dos patrimonios, el del
deudor principal y el del fiador;
 Artículo 2366, aplicable también al subfiador.

6.- Desafectación de un bien familiar.

a) Formas de desafectación.

Procede la desafectación de un bien como familiar:


 Por acuerdo de los cónyuges;

56
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., págs. 83 y 84.
57
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., págs. 84 y 85.
58
Se trata de una excepción al principio general consagrado en el artículo 1591 del Código Civil, en virtud del
cual, el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le debe.

26
 Por resolución judicial, a falta del primero.
 Por el solo ministerio de la ley, cuando se enajene totalmente un bien
familiar, prestándose la pertinente autorización por el cónyuge no
propietario (artículo 142) o por la justicia en subsidio (artículo 144).

b) Desafectación convencional.

Los cónyuges, de común acuerdo y sin intervención judicial, pueden


desafectar un bien familiar. El acuerdo de desafectación es solemne si se trata de
un bien inmueble, debiendo constar por escritura pública anotada al margen de la
inscripción respectiva (artículo 145, inciso 1º).
La ley no exige solemnidad alguna para la desafectación convencional de los
bienes muebles, como tampoco de los derechos o acciones en sociedades
propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia. Sin
embargo, Claudia Schmidt considera que en el caso de la desafectación de los
derechos o acciones en sociedades, deben cumplirse las mismas formalidades que
para los inmuebles.59 Rosso arriba a la misma conclusión, vale decir, se requiere
una escritura pública y la pertinente cancelación de la inscripción efectuada en el
Registro de Comercio y en el Registro de Accionistas 60. Tratándose de los bienes
muebles, estima que resulta indispensable que haya certeza respecto al momento
en que se produjo la desafectación, la que no es otorgada ni por el retiro material
de los muebles de la vivienda, ni por el simple acuerdo de los cónyuges. Dicha
certeza, para este autor, se obtendría por una escritura privada, en la que conste la
desafectación de los muebles.61
El artículo 145 alude al acuerdo de los “cónyuges”, lo que hace concluir a
Hernán Corral que si el matrimonio se hubiere disuelto, la desafectación
necesariamente será competencia de los tribunales. El mismo autor resalta la
desarmonía existente en denegar a los cónyuges la afectación como bien familiar
por el acuerdo de los mismos, por una parte, y en la autorización que se les
concede para desafectarlo con el acuerdo de voluntades, por otra parte. Se rompe
el principio de que en Derecho, las cosas se deshacen de la misma forma en que se
hacen62.

c) Desafectación judicial.

Si no hay acuerdo entre los cónyuges, la desafectación debe ser solicitada al


juez por el cónyuge propietario (artículo 145, inciso 2º). Procederá la solicitud de
desafectación si el bien no está actualmente destinado a los fines que justificaron la
afectación, lo que deberá acreditarse por quien pretenda la desafectación.

59
Schmitd Hot, Claudia, “Nuevo Régimen matrimonial. Ley 19.335 analizada y comentada”, Editorial
Jurídica ConoSur, Santiago, año 195, pág. 65.
60
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 281.
61
Rosso Elorriaga, Gian Franco, ob. cit., pág. 279.
62
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 86.

27
No se refiere el artículo 145 a los derechos y acciones en sociedades, pero
Corral estima que, por analogía, debemos entender que podrá pedirse su
desafectación cuando se compruebe que la sociedad no es ya propietaria del
inmueble o que éste ya no sirve de residencia principal de la familia63.
En cuanto a quiénes pueden pedir la desafectación, distinguimos:
 Si el matrimonio está vigente: sólo la puede pedir el cónyuge propietario
(artículo 145, inciso 2º);
 Si el matrimonio ha sido declarado nulo o ha terminado por sentencia de
divorcio: puede solicitar la desafectación el propietario del bien familiar o
cualquiera de sus causahabientes (artículo 145, inciso 3º)64;
 Si el matrimonio se ha disuelto por muerte: pueden pedir la desafectación
los herederos o causahabientes del cónyuge fallecido (artículo 145, inciso 3º).
La ley se pone en el caso que el fallecido es el cónyuge propietario, caso en
el cual sus causahabientes estarán interesados en solicitar la desafectación.
Aunque nada dijo la ley en la otra hipótesis, o sea cuando muere el cónyuge
no propietario, es evidente que en tal supuesto el cónyuge sobreviviente
estará interesado en obtener la desafectación.
La desafectación se tramitará en procedimiento breve y sumario (artículos
141 y 145, inciso 2º) aplicando las normas del juicio sumario (artículo 680 número 1
del Código de Procedimiento Civil).
No lo dice la ley, pero como es lógico, la sentencia que acoja la demanda de
desafectación debiera ordenar la cancelación de la subinscripción en el Registro
Conservatorio.

d) Desafectación legal por enajenación.

Aunque la ley no se pone en el caso, si se enajena totalmente el bien familiar,


con la pertinente autorización del cónyuge no propietario o de la justicia en
subsidio, resulta evidente que el bien perderá ipso facto la calidad de familiar, sin
que sea necesaria una declaración en tal sentido. La enajenación puede ser
voluntaria o forzosa. La jurisprudencia ha ratificado esta conclusión, afirmándose
en una sentencia de la Corte de Concepción, de fecha 29 de diciembre de 1998, que
“tratándose de una enajenación voluntaria o forzosa, como sería el caso de venta en pública
subasta decretada en juicio ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que
sea necesaria una declaración expresa en tal sentido, pues tal calificación no puede subsistir
si el bien ya no pertenece a alguno de los cónyuges, ello porque no se estableció en la ley
para estos bienes familiares una subrogación real. En tal situación, se debe concluir que se
ha producido una desafectación tácita”65.

e) Posibilidad de reafectación.

63
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 87.
64
Inciso modificado por el artículo 3° número 7 de la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, publicada en el
Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004.
65
Ramos Pazos, René, ob. cit., pág. 373.

28
No parece haber inconveniente alguno, señala Hernán Corral, en que bienes
familiares que hayan sido desafectados por acuerdo de los cónyuges o por
resolución judicial, sean nuevamente declarados bienes familiares, si se cumple con
los requisitos establecidos para esa afectación66.

66
Corral Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 88.

29

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