Javiera González Jara Filosofía del Derecho

16 de mayo de 2024

Se realiza pregunta respecto si es válido un sistema impuesto por la fuerza a los ojos de
Kelsen
Todo sistema jurídico, todo sistema de normas nace a partir de un acto de desacatamiento, es
decir, de un quiebre profundo con el sistema anterior. Por tanto, no podemos encontrar
siempre la razón de vigencia de la norma en una norma anterior.
Ej: Chile se crea como estado alrededor de 1818, la constitución de 1833 no encuentra su
validez en ninguna norma anterior, porque esa constitución nace fruto del quiebre
constitucional que se produce con la corona española, NACE DE UN PROCESO DE
DESACATAMIENTO.
La constitución de 1980 no nace de la constitución de 1925, lo que fue una crítica recurrente
respecto de legitimidad debido a esa misma razón, debido a que fue impuesta por la fuerza.
¿Eso le quitaba validez? No, porque lo que le daba validez era que era obedecida.
Las constituciones creadas en democracia son bastantes pocas.
Kelsen parte desde una postura neokantiana, esos son sus antecedentes. Es más, la profunda
distinción que realiza Kant luego es tomada por Kelsen respecto del ser y el deber ser.
Cuando nosotros hablamos de normas, nos referimos al deber ser, por tanto cuando
analizamos la validez, analizamos el cómo debería ser esta norma para ser válida. Ej: el
contrato para ser válido debe ser legal. La ley para ser válida debe ser conforme a la
constitución.
La pirámide de Kelsen sigue está misma lógica.
Sin perjuicio de ello, conforme van pasando los años, Kelsen comienza a hallar el sentido al
ordenamiento jurídico completo ya no en la validez, sino que en la eficacia, según si la norma
es o no es obedecida, y por tanto, comienza a reconocer que un ordenamiento jurídico si
puede estar construido en virtud de un acto de desacatamiento.
17 de mayo de 2024

Entrega versión preliminar trabajo, se explican en clases y se reparten para efectos de realizar
la retroalimentación.
23 y 24 de mayo de 2024
Semana de receso

30 de mayo de 2024
 Lección 9: el derecho como norma

Autores:
- Hans Kelsen
- Helbert Hart
La concepción del derecho como norma es la que nos resulta más cercana, es la que
sostenemos nosotros como sistema jurídico. Por ello mismo, forma parte de nuestra cultura
jurídica debido a su postura ampliamente legalista. Es además la teoría dominante en teoría
del derecho, aunque no es UNANIME.
En nuestro sistema en particular es dominante, debido a que nuestro sistema es legalista. Pero
aún existe otra idea filosófica del derecho que lo trata como un complejo fenómeno
psicosocial, idea que prima en los países anglosajones. (realismo jurídico)
Si bien, ley y norma no son lo mismo, la ley como un tipo de regla es la manifestación o es la
fuente del derecho más próxima a esta interpretación del derecho de carácter normativa.
Entonces los operadores del derecho cada vez que hablan del derecho se refieren a la norma.
El término derecho es utilizado también para referirse a otras realidades, facultades, derechos
naturales, pero habitualmente cuando hablamos del derecho nos referimos al término en
cuanto a norma jurídica.
Según sus críticos en todo caso, a lo largo de todo el estudio histórico sobre las diversas
concepciones de lo que es derecho y lo que es esencial de este, no cabe duda de que muchas
de estas entienden al derecho como norma, pero siempre asociada a otra característica. Ej:
cuando vimos el derecho como lo justo, vimos que cuando era analizado de dicha forma no
solo se entendía al derecho como lo justo, porque lo justo es una calificación moral, y lo que
era el derecho era más parecido a una norma justa.
Cuando vimos la escuela de la exegesis también hablábamos de norma como derecho
positivo.
Entonces, lo que se intenta en esta lección y en este siglo es si acaso la normatividad del
derecho es aquello que es esencial al derecho.
Debemos partir de una noción más general antes de profundizar en el pensamiento de estos
autores, partiendo con ¿Qué es lo que llamamos positivismo jurídico? (iuspositivismo)
- La primera declaración que debemos realizar al respecto es que el iuspositivismo no
tiene nada que ver con las TEORÍAS FILOSOFÍCAS POSITIVAS (es un mero
alcance de nombre)
Cuando hablamos de iuspositivismo, debemos entender la palabra POSITIVO en
base a su raíz:
Positus aquello que es puesto, por tanto, el iuspositivismo entiende al derecho
como algo que es puesto por el ser humano, es decir, implica entender al derecho
como una creación humana.
Dado esta forma de entender al iuspostivismo como algo que es puesto, como una creación
humana puesta en la realidad, se opone radicalmente al IUSNATURALISMO, porque este
último plantea que el derecho es creado por dios, por la naturaleza o por la razón.
El entender al derecho como una creación humana, significa afirmar que lo que entiende al
derecho natural como derecho, NO ES DERECHO.
Es por eso que nosotros podremos entender que existe una visión monista o dualista del
derecho, dependiendo de “en que grado militemos”
- Iusnaturalista: va a mirar la realidad fáctica y va a decir que lo que puede captar
 del mundo es que existe un derecho que ha sido creado por el ser humano y que
rige las relaciones entre las personas (derecho positivo), pero afirma que ese
derecho se crea como inspiración de una norma superior que emana de la
naturaleza de las cosas, de la razón, de dios, etc. y por tanto, también existe un
derecho natural que influye en el derecho positivo. En síntesis, existen dos
derechos el natural y el positivo.
La concepción iusnaturalista siempre será DUALISTA (existen dos clases de
derecho)
- Iuspositivista: al analizar la realidad descubre que existen normas/reglas que
regulan la vida en sociedad, por tanto, va a afirmar que existe un derecho positivo,
pero como lo considera una creación humana, NO CONSIDERARA AL
DEREHCO POSITIVO COMO DERECHO.
Se trata entonces de una concepción MONISTA, en la que se entiende que solo
existe un derecho.
El iuspositivista puede considerar que la norma tiene una cierta inspiración
teológica, moral, social, tiene algún fundamento, pero nada de aquello que pueda
ser comparado al derecho y que no lo es, es derecho.
SOLO EXISTE EL DERECHO POSITIVO.

Joseph Raz dice de una forma bastante cruda de que la determinación de si algo es o no es
Derecho es una cuestión de hecho social, o sea para determinar si algo es o no es derecho,
debemos atender a lo que la gente hace. Ahora bien, la determinación de cuales son estos
hechos sociales relevantes no es pacífica entre los iuspositivistas, va a depender de donde se
centre el foco de esa misma conducta. Por ejemplo:
- Nosotros siempre asociamos la noción del derecho a la noción de regla, y una regla
básicamente nos da un parámetro de conducta, pero no todo parámetro de conducta
ni toda orden de comportamiento implica convertirse en norma o ser Derecho.
Ej: al preparar un postre y buscar una receta en internet estamos viendo un
conjunto de instrucciones para preparar una receta. En este caso estamos ante una
conducta que debe seguirse y una determinación de comportamiento para la
obtención de un resultado, pero ello no constituye derecho, porque en caso de
desviarse de la conducta, no existirá ningún resultado negativo, simplemente la
receta no saldrá igual.
Algún iuspositivista podría afirmar entonces que en caso de desviación de la
conducta que está siendo prescrita existe una clase de consecuencia, pero por
ejemplo, si yo voy caminando por la calle y no saludo a alguien la consecuencia es
un juicio social, pero no por ello se transforma en derecho.
Podríamos apuntar entonces, a que la consecuencia de la norma es una sanción en
específico, pero probablemente todos hemos sido castigados alguna vez por
nuestro padres y ello tampoco constituye un sistema normativo.
Es por todo lo anterior entonces, que nos referimos que no es pacífico dentro de los
iuspositivistas cual es el aspecto de la conducta que debe ser analizado para
determinar si algo es o no es Derecho.

Hart plantea que existen diferentes posibles significados que los filósofos del derecho tienen
en mente cuando hablan de lo que es el iuspositivismo, plantea que existen 5 criterios,
nosotros nos enfocaremos en 3, porque cuando hablemos de Kelsen, veremos que existe
bastante concordancia entre el análisis que hace Hart desde su perspectiva anglosajona.
 Posibles significados de lo que puede ser el iuspositivismo:

1- Tesis de la separación: plantea la idea de que no existe una conexión necesaria entre
el Derecho y la moral, esta idea concuerda con una de las depuraciones que realiza
Kelsen en la que separa tajantemente el Derecho y la moral.
Al momento en el que se empieza a formular la idea de Derecho, se dice que este trata
de positivizar ciertas conductas que la sociedad considera buenas o justas, pero ese es
una misión deontológica no ontológica, se está analizando lo que debería ser el
derecho y no lo que le Derecho es.
Podríamos sostener a grandes rasgos que nuestro derecho (chileno), tiene una
aspiración de ser un derecho moral, en el sentido en que buscamos el que el contenido
de nuestras normas se ajuste a la moralidad de nuestra sociedad. Por eso mismo es
que nuestro sistema comprende como límites a ciertos actuares, la moral el orden
público, la seguridad de la sociedad.
Pero existen muchos otros países que tienen un Derecho que no es necesariamente
bueno o moral: ej: Norcorea, Alemania Nazi, etc.
Si pretendemos realizar un estudio propiamente jurídico, la bondad o maldad de las
normas no es un aspecto que debamos realizar. Tomás de Aquino también lo detectó
en su momento a pesar de tener una postura en la que sostenía al Derecho como lo
bueno o lo justo, reconocía que una sentencia injusta sigue siendo Derecho.
Kelsen y Hart entonces, van a sostener que si bien podemos realizar un juicio
valorativo sobre la maldad o bondad de la norma, esto no es esencial a categorizarla
como derecho o no. El derecho puede ser injusto, eso sería malo, pero sigue siendo
derecho.
Eso tiene sentido, de nuevo, sobre la base que plantea Raz, quien postulaba que la
base del derecho es en fenómenos sociales, por tanto, para crear derecho solo
necesitamos de FENÓMENOS SOCIALES, los cuales pueden ser morales o
inmorales.

2- La segunda posibilidad respecto de lo que puede ser el iuspositivismo radica en su

Análisis conceptual: el análisis conceptual enfocado en el Derecho como norma,
implica 2 cosas:

a. Idea de que captar el significado de los conceptos jurídicos es una labor intelectual
significativa, es decir, es importante estudiarlos.
b. La idea de que estos conceptos jurídicos pueden ser estudiados con independencia de
sus causas históricas, fácticas, sociológicas y de las críticas que puedan realizarse a
su justicia, utilidad o función: el análisis intelectual puede realizarse con presidencia
de sus causas respecto de como esa institución jurídica llega a aparecer.
Entonces: Es posible realizar un estudio neutro del Derecho, independiente sobre el
análisis crítico que pueda realizarse sobre los conceptos del Derecho. Los positivistas
no dicen que el derecho pueda ser inmoral y que sea bueno que lo sea, sino que
plantean que su moralidad o falta de está, no tiene nada que ver en catalogarlo como
Derecho o no. Puede estudiarse un sistema jurídico que sea injusto y seguir
considerándolo como tal.
 3- La última idea que puede estar en la base del ius positivismos es el NO
COGNOTIVISMO. Esto se relaciona bastante con la primera tesis (separación), el no
cognitivismo es la idea de que los juicios morales no pueden ser sostenidos o
argumentados de la forma en la que si pueden serlo los enunciados fácticos, es decir,
que solo estos últimos pueden ser objeto de conocimiento discursivo racional.
Nosotros podemos utilizar el lenguaje de distintas manera para expresar distintas
cosas, y cada una de ellas se le aplican parámetros distintos para valorarlas,
contrastarlas, contradecirlas. Si yo digo el enunciado, por ejemplo: la puerta es azul.
Estamos describiendo la realidad, dicha afirmación puede ser objeto de juicio
respecto de su veracidad o falsedad.
Ej: digo que la puerta es verde cuando realmente es azul. Puedo juzgar que dicha
frase es falsa, debido a que es un enunciado fáctico, puedo corroborar con la realidad
si dicho enunciado es cierto o no.
Por otro lado, si digo: “cierra la puerta” dicho enunciado no es susceptible de
comprobación, no podemos señalar si es falso o cierto.
Lo mismo ocurre si yo digo: “la puerta es bonita”, es un juicio personal, no puede ser
objeto de un juicio de veracidad pero si de un juicio valorativo (discutir si es o no
bonita).
Otro ejemplo: está lindo el día afuera. Dicha afirmación puede ser objeto de un juicio
valorativo, pero no de un juicio de veracidad. De allí la eterna discusión entre
veranistas e inviernistas.
Lo que nos está diciendo el no cognositivimo, es que los enunciados morales no
pueden ser objeto de juicios de veracidad, como si lo son los enunciados fácticos. No
es posible defender en base a evidencia sobre si una conducta es o no moral.
Por tanto, lo que encontramos detrás de enunciado moral/conocimiento moral no es
conocimiento discursivo racional. NO SE PUEDE HACER CIENCIA MORAL.
Ej: mentir es malo, no es posible determinar si dicha frase es buena o mala, no existen
evidencias posibles para ratificar dicha frases

Con todo estas ideas, tenemos un esquema general respecto de lo que es el iuspositivismo y
podemos entrar en el estudio particular de las posturas de Kelsen y Hart.

A. HELBERT HART.
(que basa su pensamiento en criticas John Austin)
Austin sostenía que bastaba con hacer algunas modificaciones a cualquier orden respaldad
por la fuerza, para acercarla a aquello que debía ser un sistema jurídico. En concreto, está
orden respaldad por la fuerza debía ser: general , permanente, eficaz, provenir de quien
ejerciese la supremacía de un sistema y que fuere independiente de todo otro sujeto. (5
cambios que se realizaban respecto de la hipótesis del asaltante de banco)

Hart objeta que el modelo de Austin no es capaz de abarcar la gran variedad de normas que
encontramos en los sistemas jurídicos contemporáneos, en concreto se vislumbran 6 grandes
criticas
1. Aunque para Austin las normas sean ordenes, la verdad es que en un sistema
jurídico no todas las normas dan ordenes de hacer o no hacer algo.
Ej. en nuestros sistema jurídico: art 1 CC.
“La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
 prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
Manda o prohíbe ordenes.
Permite no es una orden.
Hart distingue en este punto, aquellas leyes que otorgan poderes de aquellas normas
que imponen deberes, plantea que por ejemplo, aquellas normas que facultan a un
sujeto para testar o para contratar, en sentido estricto no están ordenando nada, el que
nuestro código civil tenga normas de diversos tipos de contrato, no obliga a nadie a
firmar ningún contrato.
Podríamos intentar defender el planteamiento de Austin y decir que el código civil al
momento de regular los contratos, no está obligando a contratar, sin perjuicio de ello,
al contratar deberá comportarse de cierta manera (desde esa perspectiva sería una
orden)

Sin embargo, el no cumplimiento de esto requisitos no necesariamente va a venir

acompañado de un castigo a través de la coacción
Ej: una persona compra un inmueble cuya tasación fiscal es de $20.000.000 y lo
compran en $5.000.000, dicha compraventa adolece de lesión enorme. ¿se aplica un
castigo por contratar en esas condiciones?
La nulidad no es un castigo, es una consecuencia jurídica que implicará que el
contrato no tendrá valor, más no significa que se impondrá una pena al contratante.
Existen áreas especificas en el derecho en el que si se aplican sanciones, son todas
aquellas áreas en al que se verifica responsabilidad y producto del incumplimiento del
ordenamiento jurídico, vienen acompañadas de una sanción. Pero en muchos casos
las consecuencias no será una sanción.
Esa es la primera crítica que Hart realiza, el que sistema de ordenes respaldadas pro la
fuerza no describe toda la realidad jurídica, no se aplica a todas las normas
necesariamente, ni todo incumplimiento normativo viene acompañado de una sanción
por la fuerza.

2. No todas las ordenes constituyen manifestación de un sujeto, ni todas ellas han

sido legisladas (Hart utiliza el término in actio, que podemos traducir al español en
legislado, pero que en realidad tiene que ver con el hecho de formalizar un contenido
normativo):
Dijimos por una parte que no toda orden puede ser considerada como manifestación
de voluntad de un sujeto; habitualmente cuando analizamos desde una perspectiva
muy teórica e ideal la ley, la misma definición del código civil parte diciendo que es
una manifestación de la voluntad soberana, el tema esta en que miraremos a la
realidad de las cosas.
Pensemos en el congreso nacional, estos últimos años a comenzado a legislar respecto
de derechos digitales, inteligencia artificial, etc. el promedio de edad de los
parlamentarios es sobre 50 años, muy pocos de ellos realmente saben sobre el tema.
Por lo mismo, ¿puede considerarse que siquiera están entendiendo la ley/tema sobre
la cual están legislando? No, tienen nociones, asesores, etc. el tema está en que la
capacidad real que tiene una persona para interiorizarse sobre un tema del que no
conoce nada en poco tiempo es mínima. En segundo lugar, las asesorías que reciben
muchas veces no son completas.
Viendo la realidad de las cosas, no podemos sostener que todas las leyes sean
manifestación de la voluntad de alguien.
Podríamos tratar de decir que las leyes no son manifestación de la voluntad de los
 legisladores, sino que son la manifestación de voluntad soberana, el soberano somos
todos nosotros (pueblo/nación), el tema está en que al realizar el encargo a los
diputados y senadores mediante las elecciones para que nos representen, dimos tal
mandato con cierto parámetro, más no están obligados a legislar estrictamente
conforme a ella, por tanto, aunque consideremos que la voluntad que se expresa en la
orden es la voluntad del soberano, no es la voluntad del soberano tampoco.
Respecto a la idea de que no toda orden es legislada, en lo que está pensando Hart
con esta crítica es en la COSTUMBRE, la costumbre es fuente de derecho, lo que
ocurre es que en sistemas como el nuestro es una fuente sin tanta relevancia. Por regla
general no constituye derecho, salvo cuando la ley se remite a ella (civil) o ante el
silencio de la ley (comercial).
En la parte en la que la costumbre tiene mayor fuerza es en materia indígena, pues
puede ser tomada como fuente de derecho en todo aquello que no se contraponga a la
constitución, es decir, incluso se le da un poder contra legem.
A lo que apuntamos, es que la costumbre como fuente de derecho se refiere a aquellos
hábitos o formas en la que la sociedad que será regida por el derecho actúa de forma
sostenida en el tiempo entendiendo que esa forma de comportamiento constituye
norma. Ej: una costumbre que no constituye derecho es más es contraria pero aun así
se mantiene son: “cheques a fecha”, el cheque es un instrumento a la vista, pero sin
embargo, la gente sigue utilizando está costumbre aún cuando nadie nos ha dado al
orden de respetarla.
Desde esa perspectiva entonces, la costumbre no necesariamente es una orden, por
tanto entonces, no toda norma necesariamente será una orden para Hart.

3. No toda norma es una orden que se da a otros

Cuando hablábamos de las modificaciones realizadas por Austin hablamos de una
cierta supremacía, por tanto, al momento de que el congreso crea la ley es supremo
imperarla porque no se encuentra limitada a está misma. Ello es falso, porque el
congreso no es supremo al momento de crear la ley y ni siquiera es supremo al crear
la constitución
No se encuentra constriñido completamente a ella, pero eso no quiere decir que se
encuentre exento de órdenes. El Congreso ejerce el poder Constituyente derivado en
nuestro sistema y, como tal, tienen la capacidad para modificar la constitución, sin
embargo, también tienen límites para ello.
Ej: el primer proceso de modificación de la constitución vivido el 2020, se crean una
serie de normas por la que inclusive se fijan aspectos que no podrían ser cambiados
por la nueva constitución, aspectos tales como: sistema democrático. En
constitucionalismo ello recibe el nombre de clausula pétrea (cláusulas que no pueden
ser modificadas). Es decir, es una norma que dicta el poder constituyente derivado, a
que se dirige nuevamente al poder constituyente derivado creado por esa
modificación y que la limita no pudiendo escapar
Es decir, las normas no siempre son dados a otros, sino que muchas veces son
autolimitaciones al poder.
4. Los legisladores muchas veces ni siquiera comprenden el sentido de las normas
que están dictando, por lo que no podríamos considerarlas una manifestación de su
voluntad y eso no les quita su carácter de ley.

5. Hart crítica además que no es suficiente la idea de hábito para explicar la razón
por la que los sistemas jurídicos son obedecidos, ello por dos razones:
a. Porque con esta idea no se puede explicar la continuidad en la obediencia que se
da a una autoridad cuando se produce una sucesión de legisladores.
b. Tampoco se explica la persistencia de la ley cuanto sus autores y súbditos han
desaparecido.
Hart para esto en el concepto de derecho plantea una hipótesis, en un sistema
jurídico en el que encontramos a un único legislador conocido como monarca
(REX 1), plantea Hart que Austin al señalar que la habitualidad del
comportamiento/obediencia se desarrolla con el paso del tiempo, y al comprender
que existe derecho y una orden que debe ser obedecida porque habitualmente es
obedecida. Señala, por tanto entonces, que la obediencia sería producto del tiempo
Entonces: la gente obedece a Rex 1, porque está habitualmente acostumbrada a
obedecerlo.
Pero Hart señala ¿Qué pasa si Rex 1 muere y asume Rex 2?
Significa entonces que ¿todo lo que dicte Rex 2 ya no será obedecido?, Hart
plantea que si nos guiásemos por el planteamiento de Austin, entonces al no
existir costumbre de obedecer a Rex 2 no habría que obedecerlo.
Pero en la práctica eso no sucede así, aún cuando no existe costumbre de
obedecerlo, dicha obediencia especialmente en los sistemas monárquicos es
automática, no se justifica en la habitualidad de la obediencia.
HART ENTONCES SEÑALA CON ESTÁ CRÍTICA QUE NO BASTA CON EL
HÁBITO, si asumiéremos lo que Austin plantea, la soberanía se encontraría
siempre interrumpida por un periodo de desobediencia hasta que se hiciere
habitual seguir al nuevo monarca.
Ello radica en un planteamiento de Austin que Hart hace harto énfasis. Plantea
que la relación de obediencia que existe entre Rex 1 y sus súbditos, es una
relación personal (el súbdito obedece personalmente las ordenes de Rex 1, y este
da ordenes personalmente a sus súbditos). Por ello sostiene Austin que los hábitos
son relaciones entre personas. (recordar que lo que limita el pensamiento de
Austin es que este es conductista, apunta finalmente a la forma en la que se
manifiesta la conducta externa de las personas, no le interesa en lo más mínimo
que sucede en la cabeza de las personas al obedecer, le basta con que lo hagan).
Sin embargo, Hart va a poder explicar la continuidad sobre como la obediencia de
Rex 1 y salta inmediatamente a Rex 2, pese a que no hay una relación personal
entre Rex 2 y los súbditos hasta el momento de la coronación, lo hará mediante la
idea de AUTORIDAD.
¿Por qué se obedece a Rex 2?
ES DECIR, la obediencia no se otorga a una persona, los súbditos otorgan la
obediencia a un sujeto en virtud de la autoridad o rol que ocupa.
Ej: nosotros no obedecemos a Gabriel Boric, obedecemos al cargo (presidencia,
rol que ocupa en una persona)
Por tanto, cuando Rex 2 ocupa el cargo, no se le está obedeciendo por ser Rex 2
(porque no existe una relación personal con este), se le obedece a la corona, a la
autoridad que ostenta.
Hart distingue entre hábitos (en cuanto a padrones de comportamientos ) y reglas,
la diferencia esencial radica en el que esas últimas nos dan un padrón de conducta
correcto o incorrecto.
Ej:
 - yo tengo el hábito de que voy al cine todos los miércoles, eso no es correcto ni
incorrecto, es simplemente una conducta que se va repitiendo.
- Si cruzo la calle en rojo, se quebranta una regla, por tanto, se realiza una conducta
que es incorrecta.
Entonces, se deduce de dicho análisis de que no basta con el hábito: primero,
porque falla el comportamiento personal; segundo, porque un hábito no marca una
conducta que es correcta o incorrecta (lo que si hace una regla).
Hart plantea entonces, que se debe cambiar la perspectiva de Austin he incorporar
un montón de categorías nuevas al lenguaje: la idea de regla, autoridad, roles
oficiales, etc.
Van a ser las mismas reglas que le van a dar a una/s personas bajo cierta
condiciones, al autoridad de poder tomar decisiones.

6. La persistencia de las normas no puede explicarse según la teoría de austin,

porque este la explica exactamente de la misma forma que va a explicar la
obediencia continua.
Si removemos la noción de hábito y la reemplazamos con la noción de regla va a
plantear una distinción entre primarias y secundarias.
Hart afirma que existen dos clase de reglas:
- Reglas primarias: son aquellas que se aplican al comportamiento humano. Dicen
como debemos comportarnos.
- Reglas secundarias: son reglas sobre reglas, regulan quienes pueden dictar las
reglas que regulan el comportamiento humano. Entonces, en virtud de las reglas
secundarias podemos justificar la persistencia de las reglas primarias. (hablan sobre
el contenido de las reglas primarias)
Ej: 1545: todo contrato válidamente celebrado es ley para sus contratante (está
norma nos dice como nos debemos comportar al celebrar un contrato)
Toda vez que encontremos una norma que ordena, estamos ante una regla primaria
Ej 2: una norma primaria dice que el testigo deberá declarar verazmente (regla
primaria), DETERMINA EL COMPORTAMIENTO DE UNA PERSONA.
La regla secundaria la encontramos en el debido proceso “toda sentencia de un
órgano que ejerce jurisdicción deberá fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado.” Esto es principio de legalidad, es una regla sobre reglas, lo que dice
está norma es que los procesos deben llevarse a acabo legalmente, y las normas
procesales deben seguirse a este estándar (procesos racionales y justos)
La norma que en la constitución se señala respecto de cuales son materias de ley,
es una regla sobre reglas.
La normas que establece como se reforma la ley, es una regla sobre reglas.
Las normas del debido proceso también, porque dicen como el juez debe fallar.
Es en virtud de la conservación de las reglas secundarias, que podemos entender
que las primeras todavía siguen vigentes.
Porque decíamos, que en virtud del concepto de hábito no podemos entender como
el legislador cuando desaparece seguimos obedeciendo lo que ha dictado, pero si
podemos entenderlo con el concepto de regla.
Ej: el código civil sigue rigiendo con pequeñas modificaciones aunque bello haya
muerto. No ha sido necesario actualizarlo aun cuando han existido diversos
cambios constitucionales. Ello se explica por el conjunto de reglas secundarias
 (reglas sobre reglas), que ha mantenido la vigencia de las reglas primarias. Sobre
dicha base entonces, el ordenamiento jurídico mantiene su vigencia.
Existía una pregunta que se realizaba constantemente en el proceso constitucional,
¿si la constitución deja de regir, se deberá dictar nuevas normas para todo el
ordenamiento jurídico? No, se mantiene la vigencia del ordenamiento jurídico, solo
que la nueva constitución es la regla que se van a apoyar estas normas.
Puede ocurrir que alguna de estas leyes existentes entre en conflicto con una nueva
constitución, el proceso que ocurre en tal caso es llevar a cabo los procesos de
control constitucional que correspondan en cada caso. Pero no es que todo el
ordenamiento jurídico quede ipso facto sin efecto, porque existen las reglas sobre
reglas y es lo que le reconoce vigencia a todo el ordenamiento jurídico
Ej: después que entró en vigencia la constitución del 80 el código civil , penal, etc.
no tuvieron mayores modificaciones y eran previos a la vigente constitución.
Entonces, ha eso se refiere HART AL SEÑALAR QUE SOBRE LA
PERMANENCIA DE LAS REGLAS SECUNDARIAS SE APOYA LA
PERMANENCIA DE LAS REGLAS PRIMARIAS

31 de mayo de 2024
Retroalimentación de los trabajos a los compañeros

06 de junio de 2024

Habíamos planteado la existencia de una serie de objeciones que realizaba Hart respecto de la
concepción de Austin, en concreto fueron 6 las objeciones realizadas.
Entrando ya al punto concreto, planteamos que Hart distinguía dos tipos de reglas en su
sistema:
- Primarias: regulan conductas y comportamientos humanos
- Secundarias: reglas sobre reglas. Su objeto es: determinar quien puede dictar una
regla primaria, cual es el contenido de estás, que ocurre en caso de
incumplimiento, etc.
Si nos damos cuenta, con eso no nos alcanza para describir todo entramado de normas que un
ordenamiento puede tener, porque no solamente existen dos tipos de reglas.
Como ya vimos durante el curso de la carrera, la pirámide de Kelsen existe un montón de
jerarquías normativas distintas.
Entonces, no tenemos solo dos reglas, existen más. Lo que Hart plantea es que efectivamente
existen estás reglas primarias y secundarias, el punto está en que la regla de base (la regla que
determina como debemos comportarnos), es siempre una regla primaria. Todo lo que este por
encima de está regla, pasa a ser regla secundaria (ej. una regla que derive de los preceptos
constitucionales por dar cumplimientos a tratados ratificados por Chile).
En su momento, también vimos que Hart distinguía entre:
- Reglas que imponen deberes
- Reglas que otorgan facultades
La mayoría de las reglas primarias serán aquellas que imponen deberes, aquellas que nos
enseñan como debemos comportarnos. Una minoría de ellas, consecuentemente serán
aquellas que otorguen facultades.
Mientras tanto, las reglas secundarias podrían ser de cualquiera de estas dos clases (imponer
deberes u otorgar facultades)
Ej. (regla secundaria que hace ambas cosas en simultaneo): art 76 de la constitución “La
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.”
Nosotros decimos en este caso, que al momento de definir la jurisdicción está es un PODER-
DEBER, pues no solamente es una facultad de los tribunales, sino que también un deber que
están obligado a ejercerla cuando son requeridos. (principio de inexcusabilidad)
El punto es el siguiente:
A fin de que se tenga un sistema normativo se necesita tener (4.24) .., de reglas. Un sistema
normativo siempre requerirá reglas primarias y secundarias.
Hart plantea como hipótesis la idea de un sistema normativo que solo tuviere reglas
primarias. Es decir, que no existiere reglas respecto de dichas reglas primarias, estas
simplemente surgían.
Ej: cuando éramos pequeños y jugábamos creábamos reglas que no se fundamentaban en
otras, solo surgían.
Entonces se está ante un sistema de reglas pero todas ellas son primarias, y el problema que
se genera es que no existen reglas sobre reglas, surgen en entonces, un sin fin de dificultades.
Otro ejemplo, son las reglas de etiqueta, pero no hay nadie que establezca cuáles son esas
reglas.
Esta situación planteada por Hart para explicar la necesariedad de las reglas secundarias,
genera a lo menos 3 grandes inconvenientes:
1. Incertidumbre: Si existen dudas respecto de la forma en la que se crea una regla o de
su ámbito de aplicación, no van a existir parámetros ni procedimientos conforme los
cuales resolver esa incertidumbre.
No es posible citar a una autoridad al momento de decidir cuales son estas reglas de
juego o de etiqueta en los ejemplos mencionados.

2. Rigidez: la única forma de modificar las reglas en un sistema compuesto únicamente

por reglas primarias es a través de un lento proceso de desarrollo, mediante el cual
una conducta se vuelva: 1) conveniente 2) generalizada 3) obligatoria. Es decir, solo
reuniendo a todos los sujetos y haciéndolos concordar en la necesidad de cambio, se
va a poder cambiar la regla. Lo mismo si se pretendiese eliminar una regla.

3. Ineficacia: las reglas en virtud de las cuales se resuelven los litigios son reglas
secundarias por lo que en un sistema exclusivamente de reglas primarias, no existen
tribunales, policías. Por eso entonces, que una vulneración a una regla primaria, en
principio podría no tener consecuencias. En sentido estricto, ni siquiera sería posible
verificar si se produjo o no una vulneración a una regla primarias dado que los que
deciden la verdad procesal son los jueces, y estos son establecidos en virtud de reglas
secundarias.

Aquí es donde se generan todos los grandes problemas, que por ejemplo, presentan
los sistemas establecidos en los juegos que los niños crean (ejemplo ya señalado),
debido a la incertidumbre se generan peleas; en cuanto a la rigidez, no se permite el
cambio oportuno, ejemplo de ello era la regla de etiqueta en virtud de la cual por
siglos no se permitió que las mujeres usaren pantalones; en cuanto a la ineficacia, el
romper las reglas primarias trae como solución última muchas veces origina que
 quien rompa la regla no tenga consecuencia alguna (super claro respecto de los juegos
de niños, que generalmente no se soluciona el problema y acaba el juego por no
respetar las reglas que fijaron)
Entonces, un sistema jurídico solo compuesto por reglas primarias es INSOSTENIBLE.
Hart va a sostener, que todos estos problemas que se generan en un sistema de reglas
primarias se solucionan mediante el establecimiento de reglas secundarias.
1. La incertidumbre se soluciona a través de una regla secundaria que recibe el nombre
de: REGLA DE RECONOCIMIENTO.
Recibe tal nombre debido a que es una regla que reconoce si las otras reglas forman
parte del sistema.
2. La rigidez se soluciona a través de la REGLA DE CAMBIO.
Que son reglas secundarias que determinan como mutan las reglas de un sistema.
Por ejemplo: tenemos una ley que nos obliga a comportarnos de cierta manera. La
regla de cambio en este caso es la que establece que para su cambio se requiere un
proceso legislativo.
La regla de cambio determina como cambia la ley, el contenido que puede tener, cual
es el procedimiento de cambio y cual es la autoridad que puede hacerlo.
3. La ineficacia se soluciona a través de la REGLA DE ADJUDICACIÓN
Van a ser aquellas que nos señalan como debemos resolver los litigios, lo que vimos
en derecho procesal funcional. Ej. plazos, oportunidad para ejercer la acción, como se
rinde la prueba, cuales son los medios de prueba, los sistemas para evaluar la prueba,
etc. (todas ellas reglas de adjudicación)

Veamos cada una de estas reglas

● REGLA DE RECONOCIMIENTO:
- Nos permite solucionar el defecto de la incertidumbre, pero hace mucho más que
eso, a través de esta podemos determinar si otra regla pertenece o no al sistema
normativo, entonces, nos permite determinar si una regla es o no válida.
Es tan importante, porque recordemos que la existencia propia del derecho
depende/equivale a su validez (si entendemos al derecho como norma).
Nos permite determinar si algo existe o no existe en un sistema normativo.

- También nos va a permitir explicar el como cada una de las reglas forma parte de un
sistema unificado.
Cuando nos preguntamos si una norma X es válida, nos preguntamos
verdaderamente si acaso ella fue creada o modificada conforme a la regla
secundaria pertinente, si es que fue hecha mediante el procedimiento establecido y
por la autoridad que tenía la competencia para hacerlo.
EN SÍNTESIS: LA VALIDEZ DE UNA NORMA DEPENDE DE OTRA
NORMA.
Pero en algún momento, de la misma forma que ocurre con Kelsen, nos vamos a
quedar sin normas, llega un punto en el que no nos podemos preguntar de donde
surge una norma que hace válida a otra norma.
Norma primaria: una sentencia que condena a una persona a pagar un precio, por
tanto, determina el comportamiento del condenado, lo obliga a pagar. La sentencia,
¿conforme a que norma fue dictada? Entre tantas normas, las contenidas en el
 CPC, el CPC fue dictado conforme a alguna Constitución.
Otra norma primaria: ordinario del Sernac que resuelve, por ejemplo, como debe
ser la publicidad de una empresa. Dictada conforme a la ley del consumidor (ley
19496), la cual fue dictada conforme a la constitución (regla secundaria).
Este proceso recibe el nombre, según Hart: de revisión normativa. Al momento de
buscar los fundamentos de cada norma, siempre llegamos a una misma regla de
reconocimiento, en este caso, la constitución, la que nos permite reconocer las
reglas como parte del sistema.
Este hecho de que de la revisión* (17:39) vuelva siempre a una misma regla
secundaria es lo que para Hart determina la validez de todo el resto de las normas
de un sistema y su unidad.
Es decir, se conforma un sistema y una unidad jurídica, porque todas nos
devuelven a la misma regla de reconocimiento. De nuevo, como con Kelsen, nos
encontramos ante el problema respecto de donde viene entonces la primera regla
de reconocimiento (en estos caso: la constitución).
Hart afirma que la regla de la cual viene está primera regla de reconocimiento es
una regla social, lo que significa que viene directamente del pueblo, un pueblo que
crea estás reglas como un producto social, siendo creadas mediante una labor
intelectual. El autor llama a esto: EL PUNTO DE VISTA INTERNO. Por tanto,
más que una labor intelectual incluso, son una cierta actitud que tiene el pueblo
respecto de las reglas, ya que tiene una cierta visión respecto de aquello que es
correcto e incorrecto de como deberíamos comportarnos.
Por tanto, el pueblo lo que hace es realizar una evaluación del comportamiento.
Plantea Hart al respecto, que cuando suficientes personas juzgan los patrones de
comportamiento de los demás de una manera estándar, ello se transforma entonces,
al padrón de comportamiento en una regla.
Es decir, las reglas sociales existen porque pensamos que existen.
Ej: donde está la regla de que no se puede usar blanco en un matrimonio. No está
establecida en ninguna parte, pero si alguien llega de blanco a un matrimonio y no
es la novia, entonces ello va a estar mal visto por el resto de los asistentes.
Suficientes personas se comportan entonces, como si la regla existiera (eso es una
regla social para Hart).
Ello leva a plantear por Hart, que la primera regla de reconocimiento, la que está
antes de la constitución (en nuestro caso), es una regla que no necesariamente
estará establecida formalmente, pero ella aparece en la forma en la que las reglas
particulares son identificadas (…21:01)
Ej: imaginemos que tuviéramos un sistema normativo con un único legislador, el
cual para efectos de crear reglas debe pararse arriba de una piedra ubicada en una
parte determinada de la ciudad, todo lo que diga estando ahí será regla, todo lo que
diga fuera de ella, no lo será. Eso es lo que permite determinar si algo es o no es
derecho, debido a que sus súbditos se comportan de tal manera entendiendo por
reglas únicamente aquello que se diga en determinadas condiciones.
Lo mismo pasa con la regla de reconocimiento, nos comportamos de tal forma que
reconocemos a la constitución como regla y, por tanto, lo es.

Derivado de todo lo anterior, Hart afirma que existen dos condiciones suficientes y
necesarias para encontrarnos ante un sistema jurídico.
1. Condición de conducta: la condición conductual de un sistema jurídico es que las reglas
primarias válidas deben ser generalmente obedecidas, por la generalidad de los sujetos, la
 mayor parte del tiempo.
Hart reconoce en este punto de hay gente que pudiera no obedecer, por eso no exige que
las reglas sean obedecidas por todos, todo el tiempo.
2. Condición Psicológica: implica que las reglas de reconocimiento, cambio y adjudicación
deben ser efectivamente aceptadas como estándar único, común de comportamiento. No
solamente por sujetos a ella, sino también, por los oficiales del sistema. Es decir, las
autoridades públicas deben aceptar estas 3 reglas, y las aceptan como reglas que dirigen
su propio comportamiento. ESTO ES LO DEFINIMOS COMO PUNTO DE VISTA
INTERNO, es decir, la aceptación de las reglas.
De este punto de vista interno, se altera y ya no se reconocen las reglas, empezando a
ignorarlas y excluirlas del sistema, lo que se genera es una pérdida de eficacia del sistema
y, por tanto, comienza a tambalear.

B. HANS KELSEN
Tiene el mérito de haber expuesto de manera muy concreta, sistemática, aplica y bastante
radical el iuspositivismo.
Según algunos autores el planteamiento de Kelsen es el más completo para entender está
postura, sin embargo, es un autor que pese a todos sus méritos, tiene una gran cantidad de
adversarios intelectuales. Ello explica entonces su necesidad de actualizar sus obras frente a
la objeciones que se le planteaban.
Dentro de sus obras más relevante encontramos:
- Teoría general del Estado 1925
- La primera edición de la teoría pura del Derecho 1930
- Unifica las dos ideas anteriores y escribe: la teoría general del Derecho y del
Estado 1940
- Reedita la primera edición de la teoría pura del derecho 1950. Realiza grandes
modificaciones y es la obra que esencialmente los sistemas jurídicos latinos.
- Segunda edición teoría pura del Derecho 1960

Un autor plantea que Kelsen paso por 3 periodos distintos de desarrollo, eso porque los
orígenes intelectuales del autor (Kelsen), los podemos encontrar en el neokantismo alemán.
Entonces existe un transito desde el neokantismo hacia el positivismo.
Kelsen no se va a dar cuenta en la primera etapa, de que la teoría que está intentando crear en
teoría pura del derecho (que es puramente positivista), es incompatible con sus orígenes
neokantianos y va a tratar de hacerlos convivir a la fuerza y que emana esencialmente de una
de las iusprudencia* (no entendí) del neokantismo que es la distinción tajante entre el ser y el
deber ser.
Consideraciones:
B.1 La influencia de Kant
En concreto ejercen una influencia muy relevante en el planteamiento de Kelsen lo siguiente:
1. El conocimiento determina su objeto: aquí hablamos no del objeto material, sino
del OBJETO FORMAL.
Recordemos que en las primeras clases se señalo que las ciencia tienen un objeto, y
que cada una cuenta con un objeto formal especifico que no era abarcado por el resto
 de las ciencias.
- Ej: la persona es el objeto material de conocimiento, pero dentro de este es posible
identificar distintos objetos formales; la medicina estudia la corporalidad y
funcionamiento del organismo; la física el alcance del cuerpo; la química; biología,
etc., podrían estudiar al ser humano pero cada una dentro e un objeto formal
diferente.
Entonces, si el conocimiento es el que determina su objeto formal, si es que tratamos
de hacer ciencia del Derecho (que ese era el afán de Kelsen), significa que debemos
encontrar un objeto formal que sea propio del del derecho.
El estatuto epistemológico de toda ciencia está basado en un binomio: una
metodología y un objeto. El método mediante el cual se estudia el objeto, toda ciencia
requiere este binomio, por eso entonces, es que la ciencias a través de su enfoque
metodológico van a determinar cual es su objeto de estudio y lo van a hacer propio.
ESTE ES EL PRIMER ELEMENTO DE LA INFLUENCIA KANTIANA EN EL
PENSAMIENTO DE KELSEN, el cual será utilizado por este último para señalar que
se requiere de un enfoque metodológico que sea propio del Derecho y un objeto
formal también propio.
2. Esta separación absoluta entre el ser y el deber ser: Estas dos, son dos categorías
que son irreductibles la una con la otra, son ambas categorías lógicas del
entendimiento y también son radicales, es decir, están en la raíz de todo el
pensamiento.
En general todo aquello que podríamos considerar nosotros como pensamiento o
conocimiento discursivo racional, puede reducirse a enunciados planteados en está
clave, es decir, en enunciados respecto de lo que LA COSA ES Y LO QUE DEBERÍA
SER.
Entonces, el intelecto recoge la realidad a través de estas dos categorías (ser y deber
ser), son categorías irreductibles entre sí, es imposible reducir el ser al deber ser y
viceversa. Tampoco son derivables, es decir, nosotros pensamos o concebimos la
realidad formulando enunciados de aquello que estas cosas son o deberían ser.
Es en este segundo punto en que va a radicar esencialmente el problema de Kelsen.

3. La última idea es que la identidad del conocimiento depende de la identidad del

proceso cognitivo: Esto quiere decir que la forma de poder mantenernos en el ámbito
de una determinada ciencia depende de que en el proceso de conocimiento nos
estemos refiriendo siempre al mismo objeto, no podemos estar saltando de un objeto a
otro, sino que debemos mantenernos siempre dentro del mismo objeto de estudio. Es
lo que se denomina MONISMO METODOLÓGICO, un método garantiza un objeto
y garantiza que ese conocimiento se refiera siempre al mismo objeto y no otro.
Ej.: es habitual que los estudiantes de derecho, cuando quieren aterrizar el análisis de
ciertas disciplinas dejan de realizar un análisis jurídico dejando el método de la
interpretación, si nos salimos de ese método, entonces es territorio que no nos
corresponde. (un estudio histórico no nos compete)
Lo que Kelsen quiso hacer es una ciencia PURAMENTE JURÍDICA, que se trate
solamente el derecho.

Kelsen observa que en las explicaciones que se dan del derecho, que en las teorías jurídicas
abundan los dualismos (abundan los binomios conceptuales), el más clásico que nosotros
hemos visto es: derecho natural – derecho positivo.
¿Quiénes sostienen que existen estos dos derechos? Naturalistas
Otro dualismo: Derecho subjetivo-objetivo. (la facultad que entrega la norma v/s la norma
misma) Para Kelsen solo existe el derecho como norma, por tanto, siempre será derecho
objetivo. Aunque si habla de derecho EN SENTIDO SUBJETIVO (no habla de derecho
objetivo), y se refiere más que nada para referirse no solo a lo que nosotros entendemos
como derecho objetivo, sino que también para referirse a la obligación. En síntesis, lo
entiende como el derecho que atiende a los sujetos, se analizan las conductas tanto de quien
tiene la facultad y también al que se encuentra obligado a otorgar la facultad.
Por tanto entonces, el derecho en sentido subjetivo no es algo tan distinto al derecho
OBJETIVO, solo que se estudia desde una óptica distinta.
A fin de cuentas, el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo como
señala Kelsen tiene una misma fuente: LA NORMA.
Tercer dualismo: Persona humana- sujeto de derecho
Desde una perspectiva jurídica, solo existen los sujetos de derecho. Este es un dualismo que
se produce históricamente porque no en toda época se consideraban sinónimos personas
humana y sujetos de derechos, existieron personas que no eran consideradas sujetos de
derecho como los esclavos. Actualmente toda persona humana es sujeto de derecho, por el
mero hecho de ser humano.
Sin embargo, a nosotros en derecho, no nos interesa la persona humana, sino que nos interesa
la persona humana en cuanto es sujeto de derechos, hay muchas otras cosas que la persona
humana es que no nos interesan. (puede ser baja, alta, sana, enferma, etc.) NO NOS
INTERESA EL RESTO DE HUMANIDAD LA QUE NOS IMPORTA.
Derivado de lo anterior, EL DUALISMO DE PERSONA NATURAL Y PERSONA
JURÍDICA. Que de nuevo, lo que nos importa, es en cuanto sean sujetos de derecho.

Finalmente: el dualismo de Derecho-Estado

El estado es la manifestación más poderosa de poder público, aunque si bien no son dos
conceptos sinónimos de todas formas es pertinente la relación entre el Derecho y el Estado,
por ejemplo, nos lleva a cuestionar si es posible la existencia del derecho sino existe un
estado (y viceversa).
Para Kelsen, el Derecho y Estado no son cosas distintas, si se revisa Kelsen ofrece un
concepto de estado que lo hace equivalente al ordenamiento jurídico, ya que no comprende ni
los elementos de territorio ni población, comprende solo obediencia a la norma.
Evidentemente desde una perspectiva de ciencia política y sociológica, podemos hablar de
Estado como algo distinto: “Conjunto de personas que habitan en un territorio determinado,
sujetos todos a la misma organización política”. PERO NADA DE ESO ES JURÍDICO.

Entonces, estás fueron principalmente las tres influencias de raíz kantiana en el pensamiento
de KELSEN, a partir de esto podemos empezar a construir.

B.2 Pensamiento de Kelsen influenciado por el neokantismo

1. La primera idea para construir es EL CÁRACTER científico de la teoría de Kelsen:

la teoría pura pretende ser una teoría científica, autónoma, sistemática, unitaria,
axiológicamente neutra (significa que es neutra en cuanto a los valores), general y
formal del Derecho positivo.
El postulado básico de Kelsen es tratar de crear una teoría científica que tenga como
objeto formal el derecho. Kelsen precisamente le reprocha a la teoría jurídica del S.
19 que está no es científica y que no tiene un objeto en específico, a causa de que no
 ha existido nunca una teoría propiamente jurídica.
Teoría en términos generales que proviene del griego, y que tiende a significar
CONTEMPLACIÓN, más aterrizado a nuestro lenguaje, teoría es CONOCIMIENTO
SOBRE ALGO. Por eso, distinguimos entonces a la teoría como explicación de
aquello que sucede en la práctica.
Lo propio de una teoría científica es ser un conocimiento expresable en enunciados
objetivos, generales y coherentes. Volvemos a retomar aquello hablado en las ciencias
en sentido estricto, podemos observar que llueve y en invierno llueve más que en
verano, lo que puede generar una explicación científica relativa a la posición de la
tierra.
Lo que hace Kelsen al tartar de crear está teoría pura del Derecho, es crear enunciados
respecto del derecho que sean: GENERALES, COHERENTES Y OBJETIVOS.
Pero estas teorías no habitan en un vacío, sino que forman parte de un sistema al que
le damos el nombre de CIENCIA.
Entonces, cada uno de los enunciados debe ser coherente con el resto de los
enunciados del sistema, no se podría argumentar, por ejemplo, que el lápiz cae al
suelo por una razón distinta por la que el celular cae al suelo, PRECISAMENTE
PORQUE EL ENUNCIADO ES GENERAL.
Ese es el enfoque que trata de dar Kelsen con su teoría pura del Derecho,
asimilándolo a las ciencias en todo lo que sea posible, evidentemente existen ciertos
aspectos de las ciencias que Kelsen no pudo tomar, ejemplo es que el derecho no
puede experimentarse, no puede verificarse en la realidad, por tanto, ello no será
relevante para Kelsen.
Lo que le interesa es crear una ciencia basada en enunciados/ teorías, generales,
objetivos y coherentes.
Entonces, YA DETERMINAMOS LA METODOLOGÍA.
FALTA DETERMINAR EL OBJETO.

Kelsen crítica que todo lo hecho previamente, no había logrado determinar y aislar un
OBJETO ESPECÍFICO, es importante para este autor que si va a crear ciencia, de
que el objeto en su teoría sea un objeto propio del derecho que ninguna otra disciplina
este estudiando. NECESITA AÍSLAR del fenómeno jurídico aquello que será propio
de su ciencia jurídica. Dice que Hans que los tratadistas anteriores a él en sus trabajos
previos se aprovecharon de conocimientos ajenos. Por ejemplo, los tratados de
derecho político primero partían estudiando ciertas sociedades primitivas e intentado
aplicar ciertos conceptos jurídicos en estas. Se tomaban conceptos de otras disciplinas
y acercarlas a nuestra disciplina, pero nada de eso según Kelsen es derecho.

Finalmente y también como parte del contenido metodológico, la construcción de la

teoría pura del derecho pasa también, por distinguir el enfoque jurídico normativo de
otros enfoques normativos, sabemos que no toda regla es una regla jurídica, lo mismo
pasa con las normas. Esto lleva a que sea necesario hacer una distinción clara entre
dos grandes sistemas jurídicos: NORMAS JURPIDICOS POR UNA PARTE Y
NORMAS MORALES POR LA OTRA.

2. Si se necesita asilar todos esos componentes, Kelsen va a practicar una serie de

depuraciones para eliminar todo aquello que no es propiamente jurídico:
 a. Va a sacar de su teoría pura del derecho elementos VALORATIVOS
b. Va a apartar de la noción de ciencia jurídica todo elemento ideológico, ético y
político. Dejara de lado todo juicio ético-político acerca del derecho. Esto es en
concordancia con el pensamiento de Bentham y Austin.
Kelsen se dedica entonces a lo que el DERECHO ES, NO LO QUE DEBERÍA
SER.
Sin embargo, porque también elimina los elementos facticos, pero no nos
referimos a los mismos elementos fácticos, sino que Kelsen apartara de su visión
científico-jurídica, los elementos empíricos, porque lo relevante no son los
hechos, lo relevante es el significado normativo que tienen los hechos.
Hay ciertos hechos que nosotros le damos significados normativos; ej. el hecho de
matar a alguien no es relevante para determinar que es el derecho, lo relevante es
que el derecho se crea para regular ese hecho, pero el hecho en sí mismo no nos
importa.
Lo que se está aceptando es que el sustrato básico del derecho son los hechos,
porque viene a regular la vida en sociedad, pero el hecho en sí mismo no tiene
relevancia para determinar si algo es derecho o no. La visión fáctica/empírica del
derecho es objeto de otras disciplinas, como la sociología o la historia del
derecho, PERO NO DE LA CIENCIA JURPIDICA PURA QUE TRATA DE
INSTAURAR KELSEN.
Dice Kelsen que el derecho en realidad no regula personas físicamente
consideradas, sino que regula acciones tipo, no está regulando personas humanas,
sino al que compra, al que paga por ejemplo. Ello lo hemos traducido
especialmente en nuestro derecho civil, nosotros no estudiamos a la persona que
arrienda, sino que estudiamos al arrendatario. SON ACCIONES TIPO y lo que
pasa es que la persona con su conducta puede encuadrar en una de esas acciones
tipo y con eso nos planteamos en la hipótesis que regula la norma y, consecuente
con ello, aplica una consecuencia jurídica que la norma plantea.
Evidentemente entonces, al derecho no le importa al ser humano en ninguna otra
calidad, por ejemplo, al momento de hablar de comprador o vendedor, al derecho
ni siquiera le importa si una de ellas mató a alguien, solo le importa que en ese
momento ocupa la posición de comprador o vendedor en cuanto se pone en la
acción tipo.
c. Depura al derecho de normas morales: Lo que plantea es que aquello que es
propio del derecho no es ser bueno o malo, para Kelsen hay que apartarse de tales
valoraciones al momento de analizar el Derecho, ya que es una herramienta, no
tiene ninguna clase de apreciación moral propia.
El derecho para serlo según la teoría de Kelsen, no es necesario que tenga ningún
contenido moral. Por eso mismo, el derecho es tan derecho si regula tanto
sistemas marxista o democráticos. SIGUE SIENDO NORMA
Lo que queda de realizar estás 3 depuraciones y de sacar todos esos elementos, es
la PERSPECTIVA NORMATIVA, esto es lo que finalmente se convierte en el
objeto de las ciencias jurídicas, es el objeto formal.
Desde esa perspectiva entonces, está ciencia que fue creada por Kelsen evidentemente y
primero que todo, no es una ciencia empírica, tampoco es una ciencia formal (porque no es
un sistema que tiene coherencia dentro de sí mismo), lo que es el derecho, según la
perspectiva de Kelsen, es UNA CIENCIA CULTURAL porque su objeto no es hechos sino
que realidades culturales.
Entonces, a esto que vamos a obtener como fruto de todas las depuraciones le llamaremos
NORMAS JURÍDICAS
IMPORTANTE: Una norma, en esta visión de Kelsen es el nombre que nosotros damos al
significado objetivo de deber ser atribuido a un acto subjetivo de voluntad (ESTA ES LA
DEFINICIÓN DE NORMAS SEGÚN KELSEN)
En está definición, el autor recoge el sustrato fáctico de la norma, porque la normas tienen a
su base como fundamento, actos de voluntad del ser humano, tienen en su base un querer un
actuar voluntario, entonces, por ejemplo}: cuando el juez dicta una sentencia, revisa ciertos
antecedentes, escucha y valora lo dicho por las partes y sobre ello toma un decisión y
resuelve, aquello que resuelve, es una manifestación de voluntad (un acto subjetivo de
voluntad), al cual se le atribuyen consecuencias objetivas.
El punto está en lo siguiente:
- Primero: que el querer, el solo querer no necesariamente tendrá consecuencias
jurídicas, porque el derecho siempre regula conductas externas, a veces para
determinar conductas externas nos es importante revisar el querer. Ej.: analizar si
algo es un delito o cuasidelito civil.
Pero ello solo puede valorarse si el querer se manifiesta externamente mediante un
acto subjetivo de voluntad.
El punto está en que alguno de estos quereres tiene el significado objetivo de ser lo
que se debe, es decir, el deber ser atribuido a este acto subjetivo de voluntad.
Cuando se dice que hablamos del significado objetivo estamos aludiendo a que no
consiste en una cosa física o material, sino que socialmente a que algo existe o no
existe.
La objetividad en este contexto, no se refiere al objeto propiamente tal sino que se
refiere entonces a una intersubjetividad.

Decíamos nosotros, a propósito de la tercera depuración de que existen oitras

clases de normas aparte de las jurídicas, también existen las morales. A Kelsen le
interesa apartar de su visión científico-jurídica las normas morales, especialmente
porque son juicios valorativos. Acepta de que en toda sociedad existen normas
morales (solidaridad, lealtad, etc.), pero no son tituladas por el derecho, y ocurre
que existen conductas que son más deseadas por otras, y esas son las que el ser
humano regula y hace obligatorias, por tanto, muchas veces el derecho va a recoger
estás normas morales y las va a convertir en derecho (matar es malo moralmente y
es tan malo que el derecho lo regula)
Darle o no darle el asiento a una abuelita tiene un juicio moral detrás, pero no es
tan relevante regularlo jurídicamente.
El derecho solamente regula aquellas conductas que son relevantes socialmente, el
derecho es de Ultima ratio.
Por ende entonces, siempre existirá la moral, lo importante es delimitar el campo
de acción de la norma moral y distinguirlo del campo de acción de la norma
jurídica. La diferencia esencial va a venir dada por 3 características fundamentales
que tiene la norma jurídica y no la moral:
1. Coacción: lo propio del derecho es establecer la aplicación de un acto coactivo
en caso de incumplimiento, por tanto, al incumplir una norma jurídico existe
una consecuencia coactiva.
La moral no tiene ese componente, nadie puede obligar a cumplir una norma
moral, en el peor de los casos podríamos encontrar asociada ciertas sanciones
sociales pero solo en cuanto esa acción inmoral sea detectada. (se puede hacer
todo lo que quiera en el fuero interno y eso no será reprochado. Ej: una persona
 puede ser racista en su fuero interno pero externamente no lo demuestra por lo
que no se reprocha)
2. La normatividad jurídica es dinámica y la normatividad moral es estática:
la normatividad jurídica es dinámica porque es el propio ordenamiento/derecho
el que regula su propia modificación, derogación, creación. Además, cada acto
jurídico tiene el significado de aplicar y crear derecho, el ordenamiento jurídico
así es una cadena de actos jurídicos de creación y aplicación.
Las normas morales en cambio son un sistema estático porque no comprenden
dentro de si misma un procedimiento de creación modificación y derogación.
3. La validez de una norma jurídico-positiva no depende de una norma moral, no
es derecho o deja de serlo porque una norma sea más moral o no y, a la vez, la
validez de una norma moral positiva no depende de la validez de una norma
jurídica. En síntesis: hay derecho sin moral, por el contrario, la moral puede
seguir exigiendo cosas aunque el derecho le sea contrario. CADA UNA TIENE
SU PROPIO FUNDAMENTO DE VALIDEZ, el punto está en que algunas de
las ocasiones el derecho se remite al campo de la moral, pero ese
reconocimiento es norma jurídica positiva.
Entonces, esto es básicamente la forma en la que Kelsen crea su sistema de normas y
llegamos a lo que es propio del derecho que es su normatividad.

Etapas del pensamiento de Kelsen

Hemos planteado las influencias del neokantismo, a partir de talen influencias se generan una
serie de depuraciones y llegamos al objeto formal que es propio de la norma jurídica.
El tema está en que como ya fue dicho EL NEOKANTISMO ES INCOMPTABLE CON EL
IUSPOSITIVISMO, por tanto, Kelsen pasa por 3 periodos distintos en su pensamiento
mientras trata infructuosamente de cuadrar el círculo tratando de hacer convivir 2 ideas
incompatibles la una con la otra.
Entonces, de esto presupuesto epistemológicos/kantianos en los que Kelsen se apoya para
plantear su teoría pura el que va a resultar esencial es aquel según el cual las categorías del
ser y del deber ser resultan ser distintas totalmente distinguible entre sí y tan distantes que
resultan ser irreductibles la una con la otra.
Entonces, un autor (nombre indescifrable en la grabación), detectaba que existían tres
grandes periodos en la obra de Kelsen en la que es posible verificar perfectamente como:
- Primero no se percata de la incompatibilidad.
- Se da cuenta e intenta forzarla.
- Se resigna y comienza a incorporar nuevo elemento.

1. Primer periodo: va a llegar aprox 1919 cuando asume como profesor, hasta 1940:
redactó su teoría general del Estado y la primera edición de su teoría pura del
derecho.
No es consciente de la incompatibilidad de las ideas que intenta plantear en
simultaneo.
2. Segundo periodo: entre 1940 a 1960.
Es consiente de la incompatibilidad e intenta forzarla
3. Tercer periodo: 1960 en adelante.
 Se resigna a la incompatibilidad y transita completamente del neokantismo al
iuspositivismo.
Este problema entre la irreductibilidad de las categorías del ser y del deber ser se manifiesta
en la existencia misma de la norma jurídica, en la idea de validez de la norma jurídica.
Kelsen sostiene que el orden normativo tiene por naturaleza ser un sistema de normas, ello le
lleva a plantear dos cuestiones fundamentales
a. Consiste en determinar cómo podemos pasar de entender una multitud de normas
aisladamente consideradas para permitir que ellas pasen a formar un sistema.
b. Trata de identificar la pertenencia de la norma al sistema.
La respuesta a estas dos interrogantes pasa por este único concepto de la VALIDEZ DE UNA
NORMA.
Kelsen mismo en un articulo de 1977 publicado en 2003 trata de expresar que las normas
jurídicas existen en una forma distintas a la forma en la que existen los hechos en la
naturaleza.
- Aplicando esto a la primera pregunta planteada (el cómo justificamos la unidad del
sistema jurídico), Kelsen no tiene más que el fundamento de validez de una norma
jurídica se encuentra en otra norma jurídica de carácter superior que pertenece al
mismo sistema.
Al caracterizar al derecho como un sistema dinámico de normas, Kelsen nos indica
que estás nomas que pertenecen al sistema son creadas mediante actos de voluntad,
y estos actos volitivos de creación de normas son ejecutados por ciertos sujetos a
los cuales una norma de rango más alto que le autoriza.
Entonces, su creación con está norma de mayor jerarquía nos permite distinguir si
una norma es válida o no.
- Respecto a la segunda pregunta relativa a determinar la permanencia de una norma
en un sistema nosotros podríamos afirmar entonces que una norma forma parte de
un sistema por su referencia a una norma BÁSICA O FUNDAMENTAL.
SI LA NORMA LOGRA CONECTARSE CON LA NORMA SUPERIOR ES
VALIDA DENTRO DE UN SISTEMA.
Entonces, la determinación de normas que pertenecen al sistema implica realizar análisis de
la validez de todas esas normas referente a una norma inmediatamente superior. Ej: la
sentencia por ejemplo, se crea conforme al cpc, el cual se creo conforme a la constitución.
ESTE EJERCICIO IMPLÍCA HABLAR EN TÉRMINOS DEONTOLÓGICOS, En el caso
del ejemplo: ¿Se hizo la sentencia en la forma en la que debió haber sido hecha conforme a la
norma superior? Si.
HABLAMOS ENTONCES EN LOS TÉRMINOS DEL DEBER SER, el fundamento de la
norma se encuentra en si acaso fue hecha conforme a lo que manda la norma superior ¿se
cumplió el deber ser de la norma superior? Si se cumplió: la norma es válida.
¿El cpc fue hecho conforme a la constitución? Sí, entonces es válido.
Ahora bien, ¿la constitución existe jurídicamente? Ello lleva a preguntarse si es válida.
Ahí Kelsen se inventa una norma: LA NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, la cual
tiene un contenido de deber ser.
Si tuviéramos que ponerlas en palabras ordena comportarse de la forma en la que ordenan los
padres de la primera constitución.
La norma hipotética fundamental también está afecta a un juicio de deber ser, por tanto, para
saber si existe o no, debe ser objeto de un juicio de validez y ahí nos encontramos con un
problema, porque el fundamento de deber ser solo se puede encontrar en una norma nunca en
un hecho, si lo encontramos en un hecho dejar de ser un juicio de deber ser y pasa a ser un
juicio de ser. Ello se debe a como ya dijimos que tenemos que separar radicalmente al deber
ser del ser, siendo irreductibles entre sí, no podemos entonces, según Kelsen encontrar el
fundamento de la norma en un hecho.
La norma hipotética fundamental entonces, ES UNA FORMA DE COMPORTARSE
conforme a los padres de la primera constitución, por tanto, lo que debemos preguntarnos es
¿nos comportamos de dicha forma? Y ahí estamos analizando un hecho, no una norma. Es
ahí donde se genera el problema, porque llegamos a un punto final en el que se terminan las
cadenas del deber ser Y ESO ES LO QUE KELSEN NO LOGRA RESOLVER.
La teoría de Kelsen era perfectamente coherente, pero no lograr cumplir con la separación
entre el deber ser y el ser.
Entonces, va a tener que resignarse y esa pureza metódica que persigue desde la primera
etapa hasta la década de los 60, hace tambalear completamente la validez.
En algún punto se reduce al ser.
Enfrenta primero del porque la constitución es válida, lo que resuelve con la creación de la
norma hipotética fundamental , pero vuelve a tener el mismo problema con esto,
Barreto al respecto dijo: “la teoría kelseniana no puede dar respuesta adecuada a la pregunta
sobre porque vale la norma de grado superior (norma fundamental), Kelsen reconoce
entonces, que la norma básica no es una norma jurídica, no es producida dentro del
ordenamiento jurídico, no es instituida sino supuesta, la norma básica es entonces una
hipótesis”
Las normas en nuestro sistema son normas puestas en nuestro sistema, la norma hipotética
fundamental es supuesta, tenemos que hacer que existe cuando no lo existe.
Entonces, está norma hipotética cumple su cometido porque con ella se expresa en términos
normativos algo que en la realidad es una práctica de hecho/fáctica, porque los sujetos que
componen el sistema se comportan como si hubiere un mandato tras la constitución. Si nos
damos cuenta, es el mismo planteamiento de Hart, pero este no tenía problemas para
expresarlo libremente porque no era neokantiano.
Kelsen entonces plantea para resolver tal problema, que no se tarta de que el fundamento de
validez del sistema se encuentre en la praxis, lo que dice es que la eficacia es una condición
necesaria para que pueda operar todo este entramado.
Dice que una constitución simplemente es necesaria para afirmar la norma hipotética,
entonces, la condición para que entendamos está norma hipotética fundamental es que este
mandato de comportarse conforme a ella sea obedecido.
El punto está en que evidentemente, Kelsen ha sido bastante criticado, entonces por ejemplo
se ha criticado está necesidad de referirse a una norma hipotética por las complejidades que
comprende.
Entonces, para encubrir estás incoherencias es que Kelsen trata de recurrir a este aspecto de
que la eficacia viene a ser como una justificante del deber ser.
Uno que critico bastante a Kelsen fue ALF ROSS, que fue un representante del realismo
jurídico escandinavo, más que nada lo que este autor plantea que el esfuerzo de Kelsen es
infructuoso.
Hart no tiene ese problema y no tiene ningún problema en señalar que antes de la CPR, existe
una regla social y que, por tanto, entonces, si la sociedad no sigue la constitución está cae y
es como si no existiera.

Leer artículo de Nelson reyes

13 de junio de 2024
Lección 10: El derecho como hecho/ el realismo jurídico
El realismo jurídico es una es una escuela de la filosofía del derecho que es contemporánea a
Kelsen, se va a desarrollar esencialmente en dos espacios geográficos bien determinados:
Escandinavia y EE.UU.
a. Escandinavia: Alf Ross, Karl Olivecrona
b. EEUU: Oliver Endell Holmes

Entonces, estos autores van a tener un debate constante especialmente con Kelsen, son
coetáneos temporalmente, entonces, para Kelsen el derecho será norma (este significado
objetivo de deber ser que nosotros atribuimos a un acto subjetivo de voluntad), está escuela
va a rechazar la noción formalista del derecho, va a sostener que en realidad al momento de
tomar decisiones lo que hacen los jueces no es basarse en normas (no deciden por lo que
dicen la constitución o la ley), sino que basan sus decisiones en factores sociales,
económicos.
Esta noción entonces nos puede resultar extraña, porque nuestra cultura es legalista, para
nosotros está idea de que los jueces estén fallando bajo sus propias concepciones suena muy
lejana porque incluso en nuestro sistema dicha decisión puede ser anulada.
Nosotros debemos realizar una distinción y es porque las visiones del realismo jurídico
escandinavo y estadounidense son TOTALMENTE DISTINTAS. Amabas se encuentran en
un punto de toque es considerar al derecho como hecho, pero está idea de que los jueces
fallan en torno a ciertos factores sociales, económicos, etc., es más propio del sistema de
EEUU, ello se entiende y explica porque en ese país los jueces crean derecho a través de su
sentencia, TIENEN UN SISTEMA DE JUECES CREADORES DE NORMA. (no como el
nuestro en el que los jueces solo repiten las palabras de la ley sin aplicar criterio propio.)
El sistema estadounidense entonces, aceptan lisa y llanamente que los jueces crean derecho.

Para poder pintar el panorama general, es necesario hablar respecto de cuáles son los
presupuesto nseológicos de esta escuela del realismo jurídico (comparar con la lección 2)
En términos generales podemos realizar las siguientes afirmaciones:
Vimos:
- El problema de la posibilidad del conocimiento: la respuesta que da está escuela
como punto de partida respecto de este problema es el escepticismo radical, tanto
en un plano físico como metafísico, básicamente no creen que el conocimiento sea
posible.
- Respecto del problema de la fuente del conocimiento: su postura es fuertemente
empirista.
- Frente al problema de la esencia del conocimiento: encontramos una posición
realista.
Por tanto, el realismo jurídico va a rechazar todo absoluto ético y también la idea del derecho
natural, porque afirman (con bastante razón), de que el derecho natural no es un hecho, sino
que son ideas. Por lo anterior, rechazaran los juicios de valor como dento juicios (son esos
juicios que vimos hace clases pasadas como el afirmar que: “está lindo el día”) porque
precisamente no son juicios sobre hechos, simplemente van a valorar los enunciado fácticos.
Entonces, en estos aspectos hay ciertos grados de concordancia con Kelsen.
En contra de los postulado por Kelsen, rechazan la concepción normativista del derecho,
porque una norma no es un hecho, el mismo concepto de Kelsen entiende al derecho como
un significado. (“significado objetivo”)
En síntesis, la idea de esta corriente va a tender a reducir todos los conceptos jurídicos a
conceptos referido a hechos, porque eso es lo que los hace verificables.
A juicio de la profesora, estos autores van a manejar un concepto bastante estrecho de la
realidad, van a considerar realidad solo aquello que tiene lugar en las coordenadas del tiempo
y el espacio y cuya existencia puede ser verificada empíricamente, es decir, aquello que
puede ser objeto de las ciencias empíricas, por tanto, mientras que la gran mayoría de las
teorías vistas a lo largo del semestre se encargan de hacer un análisis del derecho en términos
de lo que el derecho “debe ser ”, el realismo jurídico se encargará de ver al derecho como un
hecho, como “el ser” es un enfoque de conocimiento completamente distinto, miran lo que el
mandato es ello implica entonces poner su atención en la forma en la que opera
verdaderamente el Derecho, implica mirar la realidad fáctica y ver como el derecho funciona
(no solo los códigos).
Entonces, el realista jurídico al estudiar el derecho va a ir a los mercados, juicios, DT, SII,
etc. donde el derecho realmente funciona, es decir, le interesa como opera el derecho en la
práctica. Su posición entonces es que existe mucho más derecho del que encontramos
escriturado van a crítica la norma misma señalando que está es habitualmente vaga, es
abstracta y puede ser objeto de múltiples interpretaciones. (está afirmación no le gusta a
napoleón)

a.1 Escuela escandinava: ALF ROSS

De origen danés
Obras relevantes:
1. Hacía una ciencia realista del Derecho. Que escribió cerca de los años 30
2. Sobre el derecho y la justicia, la escribió por los años 50.
En algún momento Ross llego a decir que el derecho no era un área autónoma sino que se
trataba de una rama de la sociología jurídica. La sociología del derecho es un área bastante
curiosa porque se sale de los canones establecidos en un sistema legalista como el que nos ha
formado, y lo que estudio es precisamente el efecto fáctico que tiene en la sociedad la
aplicación de las normas jurídicas y, por tanto, es una ciencia que tiene una metodología
completamente diferente a la que tiene el estudio dogmático del Derecho.
Lo que implica la afirmación del autor es que el Derecho no existe como una disciplina
autónoma, sino que forma parte de la sociología y si hilamos más fino, es parte de un rama de
una rama de esta área (sociología jurídica).
La sociología, en general, es una ciencia que persigue hacer un estudio empírico de la
actividad que el ser humano desarrolla en grupos. Su creador, fue August Compte y lo que
este trata de hacer es un estudio de la persona pero entendida como un individuo que actúa en
grupo, pero que siga la lógica metodológico de las ciencias empíricas. Por tanto, trata de
hacer el estudio de una ciencia social, pero aplicando metodologías que la acercan más a la
física.
Por tanto, ese es el enfoque que propone Alf Ross al momento de estudiar el derecho.
Ahora bien, afirmar que el Derecho es un fenómeno social no es nuevo, lo que si tiene de
novedoso es que incorpora a está idea un elemento psíquico de las personas, un análisis de la
psiquis del individuo que lo lleva a actuar de determinada manera entonces no solo interesa
revisar las conductas (como con Austin), sino que también deben ser analizadas las
motivaciones y las creencias. Eso es lo que distinguirá a los escandinavos de los
estadounidenses, porque estos últimos se irán por el pensamiento de Austin analizando
solamente conductas y no la psiquis del individuo.
Los escandinavos por otra parte también tendrán un énfasis en la utilización del lenguaje para
manifiesta significados y para describir fenómenos fácticos:
La profe pregunta si nos suena algo raro de está idea de que se profundice en las creencias y
motivaciones que tiene la persona para obedecer el Derecho, y señala que esto es propio del
realismo. La pisquis del individuo no es algo real, por lo mismo Austin las rechaza, sin
embargo y también desde una perspectiva realista Ross las retoma y eso se produce de una
manera bien curiosa: Alf Ross tiene una obra “tu-tu” y plantea lo siguiente.

- Tribu Aisat—Nac que habita en las islas Noisuli y dentro de la forma en la que se
organizan, ellos utilizan el término “tu-tu”, dicho término es utilizado para
describir cuando alguien rompía un tabú. Ej: una persona se come la comida del
jefe y está tu-tu.
Ojo: no tiene traducción literal.
- Cuando una persona estaba tu-tu podría traer desgracias a la y tribu, por lo mismo,
era necesario que se sometiera a un ritual de purificación.
Entonces, traspasemos eso ahora a texto

1. El que come la comida del jefe está tu-tu.

2. El Tu-Tu trae desgracias.
3. Si alguien está tu-tu debe purificarse.
4. Por tanto, el que este tu-tu y no se purifique recibirá una reacción negativa de parte de
la tribu.
¿Qué es el tu-tu?
Lo que podemos decir en base a eso es que está tribu es profundamente supersticiosa, el tu-tu
no existe, no podemos medirlo ni verlo en la persona. Por tanto, desde una perspectiva
realista y empirista como la que supuestamente tiene está escuela ¿importa el tu-tu? No,
entonces ¿por qué lo traemos a colación? El hecho de que el tu-tu no exista, no significa que
sea menos valioso para efectos de entender cómo se comporta la tribu, idea del tu-tu hace que
la tribu se comporte de determinada manera.
Lo que nos dice la palabra tu-tu, es que ella nos permite identificar las expresiones
/enunciados en los que se encuentra, como expresiones que son esencialmente prescriptivas.
El decir que una persona está tu-tu, (ej. el que mate a otro está tu-tu) no se diferencia mucho
a decir que el que mate a otro se le aplicara la pena de presidio medio, en ambos casos el
efecto que se produce si no se cumple con los prescrito (purificar, aplicar pena de cárcel), es
un efecto negativo en el que se desestabiliza todo el sistema.
Esto igual lo podemos comparar con las formulas romanas del pretor, y lo que manifiesta es
una idea presente aún en nuestro derecho. Esta estructura tiene el mismo significado
descriptivo que el TU-TU y que tienen nuestras propias normas de conducta que están
justificadas.
Entonces, la razón por la cual la norma obliga y surte sus efectos, es porque creemos que la
norma existe, la norma no existe en la realidad y el mandato de conducta tampoco. Veremos
después con Olivacrona de que aquella concepción que nosotros tenemos del deber de
comportarnos de alguna manera lo que está escondiendo detrás es un aspecto Psicológico: EL
MIEDO.
Pensemos cuando teníamos 6 años y nos decía que dejáramos de hacer algo a la cuenta de 3,
por lo general, se dejaba de hacer lo que se estaba señalando, porque creíamos que lago maño
pasaría cuando llegara a la cuenta de 3. Entonces, LA NORMA OBLIGA PORQUE
CREEMOS QUE OBLIGA y las consecuencias negativas que trae el incumplimiento de la
norma se producen porque todo el resto del sistema cree que también que la norma obliga y
se comportan como si la norma existiera. Otro ejemplo es que los niños meten los dientes
debajo de la almohada porque creen en que existe el ratón de los dientes, TODAS ESTÁS
REALIDADES SUBSISTEN GRACIAS A QUE LA GENTE CREE EN CIERTAS COSAS,
pero la creencia es distinta al conocimiento, uno cree en cosas que no necesariamente existen
y en este caso la norma no existe, nos comportamos como si lo hiciera.
Por tanto, lo que ocurre cuando se produce una situación de quiebre jurídico es que la
suficiente cantidad de personas deja de creer, eso en términos de Kelsen es la pérdida de
eficacia.
Si por ejemplo: se toma a dos personas se comienza a leer los artículos del CC. Y se los
declara casados ¿eso tiene validez jurídica? No, porque no se realiza conforme a las
formalidades instauradas y en las que nosotros creemos. Por eso hablamos de la existencia de
ciertos actos solemnes, siendo el ritual lo que le da el significado.
Entonces, la norma existe mientras se crea en ella y deja de tener efectos en cuanto se deja de
creer.
Entonces, derivado de está forma de comportarnos en sociedad se extrae el significado de
que el derecho es como el tu-tu y como creemos en el derecho, este existe, por tanto, igual
que el TU-TU puede ser objeto de estudio y como todo objeto de estudio es posible
identificar ciertos elementos presentes en el derecho:

1. Conjunto de reglas sociales de conducta: nadie duda de que en toda sociedad

existen normas de conducta, sino está se destruiría fácilmente.
Evidentemente ni Ross ni sus seguidores interpretan estás regulaciones de conducta
como norma, la forma en la que Ross interpreta estas reglas sociales es como una
especie de mandato, y lo específicos de esto es que son mandatos impersonales,
debido a que no existe un mandante real. Y adquieren también una suerte de
independencia porque por la razón que sea, las personas siguen esos mandatos.
2. La existencia de un aparato coercitivo, es decir, una organización que se encarga
de aplicar la fuerza: en buena medida estas reglas están vigentes en una sociedad
porque existe una organización que respalda su cumplimiento. De la misma forma en
que la misma persona que está tu-tu y no quiere purificarse será perseguida por el
resto de la tribu para obligarlo, nosotros tenemos un conjunto de personas y
autoridades que se encargan de perseguir a “aquellos que están tu-tu”
Y está fuerza institucionalizada operará cuando alguien no acate las reglas. Ahora
bien, no se trata de cualquier aparato coactivo, debe existir la creencia de que tienen
ese poder y está legitimado para ejercer la coacción.
Ej: de Game of Trones respecto al problema de sucesión al trono en el que existen 3
pretendientes al trono.
1. Uno es el que es querido por la gente.
2. Otro el que le corresponde por sucesión.
3. El otro quiere gobernar.
Los asesores discuten sobre donde reside el poder, a quien seguirá la gente, y puno de
ellos responde que el poder reside en lo que la gente cree que reside. Entonces, si la
gente le da importancia a la línea sucesora debe asumir (2), si la gente le da
importancia el carisma asumirá (1).
Finalmente entonces en el aparato coercitivo ronda la misma idea, comprendiendo
que este tendrá el potencial de perseguir los incumplimientos normativos, en la media
que la gente crea que tiene ese poder y que ellos también crean tenerlo.
 En la medida en que exista esa creencia generaliza de que ese aparato coactivo pueda
pedir el cumplimiento forzado de las reglas, decimos que ese empleo de la fuerza es
legítimo.
Por eso Max Webber definía al estado como aquella entidad que en un territorio
determinado ejerce con éxito la coacción física legítima.
3. Ciertas actitudes: las cuales pueden ser de dos clases
- Interesadas: son aquellas que la gente práctica por un interés personal. Yo hago algo
porque me interesa a mí.
Interés puede definirse como: una disposición de ánimo manifestada, o una
inclinación a actuar o ver la cosas de una cierta manera.
Es decir, nosotros podemos interpretar las actitudes de una persona mediante los
intereses de estas ej: yo pago un paquete de fideos porque tengo hambre. En la
medida que exista un interés detrás de una actitud es que se entiende que es razonal
(la actitud), y que por lo mismo, que puede ser explicada mediante una
argumentación lógica, también su racionalidad permite una comprobación
empírica.

Ahora bien, ¿cuál es el interés que nos lleva a cumplir con las reglas? Existen
ciertas normas que nosotros obedecemos desde una perspectiva interesada, nuestro
interés es evitar el castigo. Es el interés máximo que se encuentra detrás de la
norma.
Entonces, si bien se puede cumplir la norma de manera desinteresada, en muchas
de ellas se quiere incumplir la norma por un interés. Ej: se está en una fiesta a las 3
am y se tiene el interés de ir a casa habiendo tomado alcohol.
Ahora bien, aquellas personas que no les interesa tanto el prójimo y que pudieran
incumplir la norma ¿Por qué podrían decidir no hacerlo? Porque quieren evitar la
sanción, ello explica porque la ley intolerancia cero y la ley Emilia fuesen tan
eficientes, especialmente en sus primero meses de aplicación.
Fue el temor al castigo lo que disminuyo las cifras de detección de conductores
detenidos bajo los efectos del alcohol. Actualmente al disminuir la dotación
policial las cifras volvieron a subir porque efectivamente esas personas que actúan
sobre la base de un interés solo se puede reemplazar tal interés con un superior
cuando tienen el temor de castigo.
Entonces, finalmente se vincula está idea de la actitud interesada con la coacción.
Sin embargo, decía un autor tras los juicios de Niuremberg al momento de hablar
sobre como operó el régimen Nazi, que “es imposible organizar a un estado a punta
de bayonetas.” En simple palabras, no basta con el temor para obtener la
obediencia total y absoluta de una sociedad/Estado, por tanto, también tenemos
ciertas actitudes desinteresadas de gente que obedece la ley y se comporta de tal
forma por motivos desinteresados.
- Desinteresadas: ¿Por qué obedecemos la norma en general? Al revisar si algo debe
ser obedecido revisamos si cumple con los requisitos de validez
En este sentido entonces, la respuesta a la pregunta formulada es que obedecemos
porque se entiende a la norma como válida
Se obedece la sentencia, los contratos, el código, etc., por la misma razón. Esa
validez puede venir dada por distintas fuentes:
▪ Para Kelsen la validez es la forma específica en la que existe la norma,
por tanto, consideraremos que válida en la medida que haya sido
 creada conforme al procedimiento y al contenido que señala la norma
superior
▪ Para quien entiende el derecho como lo justo, la norma será válida en
cuanto sea buena.

Nosotros dijimos que las actitudes interesadas pueden ser explicadas

razonablemente, en las desinteresadas no hay razones, no pueden ser explicadas
razonablemente. Por tanto, Ross va a usar este término (validez) para referirse a
cualquier elemento deóntico, es decir, todo aquello que dentro de la categoría de
“deber ser” manifiesta una actitud desinteresada, entonces comprende que algo es
justo, de que se obedece porque algo es bueno, porque es mi deber. Todo eso que
implique actitudes que deben tener llevan el sello de la validez y, por lo mismo,
son imposibles de explicar, no son racionales.

a.1 Escuela escandinava: OLIVECRONA

De origen sueco.
En su obra “el derecho como hecho” deja claro que vincula al derecho como un hecho.
Se separa un poco del pensamiento del Ross, porque dice que no es posible comprender las
conductas de las personas como conductas o completamente interesadas o completamente
desinteresadas, sino que existe una mezcla de ambas, ninguna de ellas puede operar por si
sola.
Partimos de la misma base que Ross al comprender que las reglas existen porque son
seguidas, ahora bien, son seguidas porque hay un aparato coactivo detrás de las reglas, y
gracias a este aparato es que surge está faz de actitudes interesada en el cumplimiento e la
regla porque existe temor al castigo básicamente, ello genera una actitud bastante natural a
intentar evitar estas sanciones. Sin embargo, dice este autor, que es imposible concebir estas
actitudes interesadas, sin considerar estas actitudes desinteresadas.
Este autor va a introducir un nuevo elemento que es la idea de DEBER:
Las nociones que tenemos sobre lo bueno (el deber), son creencias, lo que si existe son las
creencias en deberes (eso es un hecho fáctico). Sin las creencias en deberes las actitudes
interesadas serían insuficientes para provocar el cumplimiento y acatamiento del derecho.
Volvemos a traer a colación la idea de que una sociedad no funciona a punta de bayonetas.
Ej. el régimen Nazi no funcionaba solamente desde la óptica de la coacción, en muchos caso
hubieron decretados en contra de su voluntad y eran gente que no tenía enemistad con los
judíos y evidentemente si el estado obliga a punta de amenazas entonces se actúa conforme a
dichas ordenes
Con dicha frase se entiende que es imposible regular a la sociedad solamente con la fuerza, si
todos los soldados de la berma hubieren sido soldados obligados, hubiere sido imposible
obligarlos, el sistema depende de que exista una cantidad suficiente de personas que crea en
el sistema, y con la forma en la que opera la sociedad, son esos los que funcionan por
convicción los que mantienen obligados al resto.
Entonces a ese alegato clásico en los juicios de Nuremberg respecto por parte del jerarca nazi
sobre que solamente cumplía instrucciones porque tenía miedo, la repuesta es que si alguien
que manejaba la fuerza del régimen era el jerarca, entonces debe hacerse responsable.
Está misma idea de la forma en la que opera la sociedad comprende el elemento: PODER.
Nosotros habitualmente cuando hablamos de este concepto lo asociamos a la fuerza, se
detecta si un estado realmente existe como tal, en la medida que pueda ejercer la fuerza en el
territorio. De allí viene el término Estado fallido, respecto de aquellos estado que son
incapaces de conservar el monopolio de la coacción física del territorio (por ello se dice que
México es un estado fallido ya que los carteles tienen mucho poder de fuego en el territorio)
Entonces, el primer elemento del poder es la FUERZA FÍSICA y el Estado es el único que
ejerce la fuerza física legitima. Pero de nuevo, un estado no funciona a punta de bayonetas,
nosotros tenemos otro elemento del poder del estado: LA LEGÍTIMIDAD. Esta es entendida
como el juicio de asentimiento que da la población las decisiones de gobierno, a la forma del
Estado, a las autoridades que ejercen el poder, etc. Nosotros podemos medir la legitimidad de
un Estado, para ello existen diversos modelos y el más famoso es: ESTADO DE DERECHO.
Este tiene ciertos elementos que nos permiten demostrar si un Estado es legítimo o no y ahí
aparece otro modelo no tan conocido que se llama como: modelo constitucional democrático.
El que habitualmente traemos a colación es el primero.
Entonces, conviven estas dos perspectivas: la fuerza y la legitimidad, no basta con la sola
idea de fuerza detrás del cumplimiento de un deber, sino que también está la legitimidad. Se
obedece una norma porque lo es, se obedece una sentencia que nos perjudica porque es
legítima, etc. (es el debido proceso los parámetro que permiten determinar si la decisión
obtenida es legítima, no justa no buena)
Está creencia de que hay deberes, de que algo es justo, adecuado, legítimo condiciona nuestra
conducta. Unidas estás creencias al aparato coactivo se generan conductas interesadas y
desinteresadas que al ser agrupadas llevan a un ACATAMIENTO GENERALIZADO, el cual
nos permite explicar la continuidad del ordenamiento jurídico que Austin no pudo explicar,
hace que las reglas aplicándose y que la creencia siga viva a pesar que los redactores de la
norma ya fallecieron.
Esto es parecido al experimento de los monos y la escalera
El experimento empieza con una jaula. Dentro de ella se colocan 5 monos sanos y, en el
centro del habitáculo, una escalera con plátanos en su parte más alta.

Como es previsible, los monos no tardan en

empezar a subir por la escalera para poder
alcanzar la comida. Sin embargo, su plan se
ve interrumpido cada vez por una
desagradable sorpresa: en cada ocasión en la
que un mono trepa por los escalones, los
investigadores rocían al resto de primates con
agua fría.
Después de un tiempo, ningún mono intentaba coger los plátanos, a pesar de la tentación de
comerlos.
Pero lo interesante del ejemplo llega después, se saca a uno de los monos y se mete a otro
mono el cual intenta subir la escalera para coger el plátano, el resto de los monos le van a
pegar porque saben lo que sucede cuando se intenta llegar al plátano y así sucesivamente,
entones este mono al que nunca le ha caído agua no va a seguir subiendo la escalera porque
sabe que le pegaran, pero no sabe el por qué le pegan. Se reemplaza un temor, con otro
temor.
Ello explica entonces explica como cambiando la sociedad completa y desapareciendo la
amenaza directa, la sociedad siga acatando de forma generalizada.
Ello explica en gran parte nuestro comportamiento social.

Ahora ¿Cómo se forma la creencia en estos deberes?

Olivecrona señala que la creencia en estos deberes surge del sistema educativo, es un proceso
educativo en la que la coacción ejerce una labor importante.
imaginémonos que existe un niño de 3 años que quiere meter los dedos en la estufa, la mamá
le dice que salga de ahí sino le van a castigar, es decir, si insiste se encontrará con una
sanción negativa, por tanto, el niño va a llegar a la conclusión de que no debe meter los dedos
en la estufa sino se le aplica una sanción negativa.
Entonces, se origina está idea profunda entre la idea de DEBER Y LA IDEA DE CASTIGO.
Esto continúa en la educación formal y en la sociedad, por tanto, la sociedad entiende que
existen ciertas conductas que “deben ser” y cuando ese mandato de deber ser no se cumple la
sociedad entiende que debe proceder un castigo. LA IDEA DE DEBER ESTÁ VINCULADA
A LA IDEA DE QUE ALGO TIENE QUE SER Y A LA IDEA DE SANCIÓN EN CASO
DE QUE NO LO SEA.
El punto es el siguiente, a lo que nos lleva este punto de razonar es a la idea de que el ser
humano siempre estamos actuando de la forma en la que deberíamos actuar por miedo, sin
embargo, Olivecrona ya nos había dicho que también actuamos desinteresadamente, una
mezcla entre ambas, entonces en la idea de deber ser subliman dos ideas: está el castigo, pero
la idea de que nosotros siempre estemos obedeciendo por temor es insostenible desde una
perspectiva psicológica, una persona que actúa siempre con miedo se encontrará ante una
ansiedad patológica no procedente en el tiempo.
Entonces en un ejercicio psicológico se sublima la idea de deber y miedo y decimos
entonces, que se debe actuar de cierta manera porque somos buenos.
De esa forma entonces, la idea de deber se desvincula del miedo original que tiene detrás y
nos permite de nuevo sentirnos autónomos y fuertes y como que la ide de cumplir el dedebr
nace de nosotros mismos, y quien lo hace es valioso por ello. Cuando en realidad detrás de la
idea deber, esta la idea del miedo desde una perspectiva formativa.
Entonces se hace algo no porque se tenga miedo, sino porque es mi deber, porque es correcto.
Olivecrona, en sentido estricto, no va a plantear de forma expresa ningún concepto de
derecho, simplemente realiza un análisis fáctico sobre el derecho y la realidad jurídica. Por
tanto, es labor nuestra encontrar el elemento esencial del derecho.
Para Olivecrona el derecho es la fuerza, porque tanto detrás de la idea de deber que lleva el
cumplimiento voluntario desinteresado como detrásde la idea de obediencia interesada está
detrás el temor a ser onjeto de la ruerza, por tanto el elemento semcial para este autor es la
fuerza, SI NO HAY FUERZA NO HAY DERECHO.