SP134 2023 (52946)

CUI:110016000721201200509
NUMERO INTERNO: 52946

CASACIÓN
JAIME EDUARDO CASTRO C
HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente
SP134-2023
Radicación N° 52946
Aprobado Acta N°. 062
Bogotá D.C. veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés

(2023).
ASUNTO
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación

presentado por el defensor de JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR,
contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2018 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que revocó el fallo
absolutorio emitido el 31 de julio de 2015, por el Juzgado 5° Penal
del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar,
condenarlo como autor responsable del delito de acceso carnal
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abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso

homogéneo y sucesivo.
HECHOS
El acontecer fáctico que dio origen a la actuación penal fue

presentado por el Tribunal de instancia, así:
“Fueron denunciados el 24 de septiembre de 2012 por la

señora Evangelina Contreras Muñoz, quien manifestó que
ocho días atrás se había enterado de que su hija menor
Y.I.A.C., de 13 años de edad, se encontraba en estado de
embarazo. Agregó que fue al centro zonal de Bienestar
Familiar y allí le habían dicho que debía presentar la
respectiva denuncia.
La menor relató que conoció a JAIME EDUARDO CASTRO

CUÉLLAR, desde el 22 de diciembre de 2011 y que tuvieron
relaciones sexuales voluntarias en el mes de julio de 2012,
al menos cinco o seis veces más, que supo que estaba
embarazada en agosto de 2012 cuando se hizo una prueba”.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. El 28 de agosto de 2013, ante el Juzgado 3 Penal Municipal

con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le
formuló imputación a JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR como
autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años,
agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, conducta descrita
en los artículos 208, 211 numeral 6 y 31 del Código Penal. Los
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cargos no fueron aceptados por el procesado a quien no se le

impuso medida de aseguramiento1.
2. El 11 de septiembre de 2013, la Fiscalía radicó escrito de

acusación en contra del acusado2. La formulación se efectuó el
6 de diciembre siguiente ante el Juzgado 5° Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación
jurídica descrita, adicionando la causal de agravación prevista en
el numeral 3 del artículo 211 del Código Penal –se produjere
contaminación de enfermedad de transmisión sexual–.
3. Celebrado el debate oral y público3, el 31 de julio de 2015

el juzgado de conocimiento emitió sentencia de carácter
absolutorio. El delegado de la Fiscalía recurrió esa decisión.
4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Bogotá, a través de decisión de 11 de abril de 2018, revocó la
sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Quinto Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en su lugar
condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal
abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo
y sucesivo (arts. 208, 211 numeral 6 y 31 del Código Penal. Le
fijó la pena principal en 200 meses de prisión e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término de la pena principal. Adicionalmente negó la suspensión
1 Folio 14, C.O. 1.

2 Folios 15 a 18 C.O.1.
3 La audiencia preparatoria se celebró el 21 de marzo de 2014, y el juicio oral se adelantó
en sesiones del 23 de julio, 11 de agosto y 16 de septiembre de 2014; continuo el 12 de

marzo de 2015, culminando el 6 de mayo de 2015, sesión de audiencia, en que la Fiscalía
retiró de su argumentación conclusiva la circunstancia de agravación del numeral 3 del
artículo 211 C.P.
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condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria,

ordenando la captura del acusado.
5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de JAIME

EDUARDO CASTRO CUÉLLAR interpuso el recurso extraordinario
de casación. La Corte mediante auto de 17 de julio de 2019
admitió la demanda, convocando audiencia de sustentación que
se adelantó el 28 de enero de 2020.
DEMANDA DE CASACIÓN
El recurrente al amparo del artículo 181 numerales 1 y 3 de

la ley 906 de 2004, postula dos cargos principales y un cargo
subsidiario en contra de la sentencia condenatoria de segundo
grado, así:
1. Primer Cargo principal
Violación directa de la ley sustancial por error de tipo
En desarrollo del cargo, el casacionista afirma, que el

procesado actuó con el convencimiento de que la menor era
mayor de 14 años, debiendo en consecuencia, absolverse de toda
responsabilidad a su defendido, por falta de uno de los elementos
integrantes del hecho punible, cual es la culpabilidad. Eximente
de responsabilidad, que fue acogido por el Juez de primera
instancia.
1.2. Cargo subsidiario.
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Desconocimiento del principio in dubio pro-reo
Al amparo de la causal invocada, argumenta, que la duda

debe resolverse a favor del procesado, ya que, no se demostró en
el juicio oral, en el grado de conocimiento exigido, que el acusado
sabía que la joven “con la cual mantenía un romance, tenía tan
solo 13 años”, por lo que debe darse aplicación al citado principio.
2. Segundo cargo principal
Error de hecho por falso juicio de identidad
Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero

del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, formula como segundo
cargo principal, la violación indirecta de la ley sustancial derivada
de error de hecho por falso juicio de identidad, por suposición de
un testimonio inexistente.
Afirma, que para restar fuerza de convicción al testimonio de

la menor y de la madre de la menor –EVANGELINA CONTRERAS–, el
Tribunal se basó, en la anamnesis del examen sexológico practicado
a la víctima. En ese documento la madre de Y.I.A.C., “le advirtió al
acusado cuántos años tenía su hija”, pero posteriormente la madre
de la menor, manifestó en juicio “que habló con el acusado, pero que
nunca le informó la edad exacta de su hija menor de edad”; por lo
que debe dársele credibilidad al dicho de la testigo, ya que la
anamnesis es prueba de referencia.
Aduce igualmente, que el Tribunal sin hacer valoración

individual del testimonio de la víctima, de los peritos y del acusado,
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consideró, que estos no tenían la fuerza de convicción suficiente,

para inferir que el acusado, no conocía que Y.I.A.C. era menor de 14
años, al momento de accederla carnalmente. Contrario a ello, utilizó
la información que la madre de la menor le dio a la médica legista,
como prueba testimonial de cargo, para afirmar que quedaba
demostrado que el acusado conocía la edad exacta de la menor.
De esa manera, su apreciación se fundamentó en prueba

indirecta, no ratificada por la deponente, valiéndose de lo dicho por
la médica legista en el dictamen pericial, para desvirtuar la
afirmación del acusado, “quien a su vez dijo que la menor
aparentaba ser mayor de edad”, pues según el dictamen sexológico,
la menor tenía baja estatura y peso y con ello quedaba demostrado
que tenía 13 años.
Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar

la sentencia impugnada y proferir un fallo de reemplazo de
carácter absolutorio.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
1. El demandante
La defensa reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Se refirió brevemente a los fundamentos de cada uno de ellos y
solicitó a la Sala casar la sentencia impugnada en los términos
expuestos en la demanda.
2. Representante de la Fiscalía
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En cuanto al segundo cargo principal, descrito como error de

hecho por falso juicio de identidad, respecto de la apreciación de
los testimonios de la víctima, de la madre de la menor y de la
perito forense, la delegada de la Fiscalía señaló:
Respecto a la presunta adición del testimonio de EVANGELINA

CONTRERAS, “sobre la advertencia de la edad de la menor”,
desconoce el recurrente, que el Tribunal no atribuyó dicha
afirmación a la declaración de EVANGELINA CONTRERAS, sino que
esa conclusión la derivó, de la introducción, a través del
testimonio de la médica forense SILVIA VELANDIA, del informe
médico legal de fecha 20 de septiembre de 2012, en el que la
perito narró, que quedó consignado en el informe sexológico que
la madre de la menor le manifestó, “él dijo que se iba a hacer
responsable de ella, le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas
decía que sí, pero vea no cumplió, ella dice que lo quiere tener,
dice que lo quiere y como él dice que va a responder, a él se le
advirtió cuántos años tenía ella”4.
No se configura entonces el yerro señalado, respecto al

testimonio de la madre de la víctima, ya que el Tribunal hizo una
diferenciación sobre los medios probatorios y aplicó las reglas de
apreciación para cada una de ellas, para valorarlas
conjuntamente, incluyendo las declaraciones que fueron previas
al juicio, razones por las cuales no es posible censurar al fallo de
segundo grado.
4 Folio 16 del cuaderno de segunda instancia.
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En cuanto a la presunta adición del testimonio de la menor

Y.I.A.C., –visto a folio 17–, en el que el Tribunal precisó
“independientemente de que Y.I.A.C., afirme que las relaciones
sexuales que sostuvo con el acusado fueron consentidas, al ser
ésta menor de 14 años…”; no observa la Fiscalía, que el cargo del
casacionista tenga algún fundamento, ya que existe total
identidad entre lo manifestado en juicio por la menor y lo
afirmado en el fallo recurrido por el Tribunal. Así se aprecia a
minuto 17:10 segundos de la entrevista en Cámara de Gesell, en
la que a la menor se le preguntó, acerca de si esas relaciones
sexuales eran consentidas o forzadas, a lo que respondió: “por
voluntad”.
Diferente es que, de tal afirmación, el Tribunal realizará un

análisis sobre la “presunción de derecho”, y la capacidad de
determinación de la sexualidad de la menor; por lo tanto, el
Tribunal no atribuyó nada diferente, a la simple mención del
consentimiento otorgado por la menor a las relaciones sexuales
sostenidas con JAIME EDUARDO CASTRO.
Por último y en relación con la adición a la prueba pericial

de la médica SILVIA VELANDIA, la Fiscalía considera que ese cargo
tampoco está llamado a prosperar, ya que el presunto error que
se atribuye no puede ser sostenido, en virtud de que el contenido
del dictamen médico legal sexológico fue legalmente incorporado,
introducido como prueba número 15 de la Fiscalía, razón por la
5Minuto 26:50 segundos, audio 3, de la sesión de juicio oral del 23 de julio 2014.
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que no es posible obviar el contenido del informe, sin incurrir en

error de hecho.
Adición presunta que, de sobrevenir, sería intrascendente,

dado que fue probado el conocimiento que JAIME EDUARDO
CASTRO, tenía de las condiciones de la menor, así como de su
familia; de las cuales el Tribunal concluyó, que el procesado
conocía la edad real de la menor, así como el hecho de que éste,
era su vecino, amigo de la hermana de la víctima, quien conocía
a la menor desde el 22 de diciembre de 2011.
Por todo lo anterior, solicita no casar la sentencia impugnada,

toda vez que no sé configura la causal de casación invocada en la
demanda.
3. La representante del Ministerio Público
Demanda no casar la sentencia recurrida, toda vez que los

argumentos expuestos por el censor, consistentes en falso juicio
de identidad, al valorar los testimonios de la menor, de la madre,
y de la perito forense, no tienen ningún yerro y el planteamiento
sobre la existencia de error de tipo, en cuanto a la edad de la
menor, tampoco está llamado a prosperar, ya que no basta una
enunciación genérica sobre la “presunta equivocación de la edad
de la menor”, que según el impugnante, “le narró la víctima a su
entonces novio”, sino por el análisis de condiciones objetivas
como su peso, y talla, que hacían poco creíble que la menor fuera
mayor de 14 años.
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Aduce que el Tribunal para condenar, valoró la declaración

de la menor Y.I.A.C., de su madre EVANGELINA CONTRERAS y el
informe técnico legal, así como la versión del procesado; sobre los
hechos que daban fe de la ocurrencia de repetidos accesos
carnales con la menor de 14 años.
Del desarrollo del juicio, se constató, que la menor dijo, que

sí fue accedida por el acusado JAIME EDUARDO CASTRO, cuando
tenía 13 años y producto de esos encuentros sexuales, quedó
embarazada6, confirmó que ella y el acusado tuvieron esos
encuentros sexuales cuando no había cumplido 14 años y que
producto de eso, le fue diagnosticada la enfermedad de
transmisión sexual –sífilis–7.
Precisó que su hijo nació el 31 de marzo del 2013, cuando

ya tenía 14 años, que sólo había sostenido para ese momento
relaciones sexuales con JAIME EDUARDO8, y afirmó, “que, en ese
momento le había dicho al procesado que tenía 15 años”.
No obstante, lo anterior, la madre de la menor aseveró, que,

al tener conocimiento de esa relación, le dijo en reiteradas
oportunidades a JAIME EDUARDO “que se alejara, que dejara a
su hija en paz, que la dejara crecer y él le había dicho que sí, que
lo iba a hacer, pero no lo hizo y la madre le reiteraba a él, el
carácter de menor de edad”.
6Récord 15:02 a 03625 del juicio oral.

7Asíse registró en el récord 2523.
8Audio del juicio oral a minuto 27.32 segundos.
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Por su parte el procesado expresó, que las relaciones

sexuales, iniciaron el 22 de diciembre del 2011, que él creyó que
la verdadera edad de la menor era 17 años, por la masa muscular,
que él se enteró “que la edad de la menor era 13 años, sólo
cuando resultó embarazada”9.
El Tribunal, al momento de valorar la prueba, fue claro en

señalar, que el procesado sí conocía la edad de la menor, “porque
esa edad había sido informada oportunamente por la madre”,
además que, en el dictamen médico legal, la menor le indicó a la
perito, “que estaba embarazada, que la edad de su pareja era 24
años, es decir 11 años más que ella y que su deseo era que él no
fuera a prisión toda vez que no la obligó”.
Concluye entonces, que las condiciones objetivas

personales de la menor no permiten considerar la existencia de
error de tipo, puesto que la niña no aparentaba 17 años, ya que
su contextura era delgada, de estatura baja, pesaba 48 kg, medía
1.52 cm, descripción concordante con su edad biológica, y eso
fue valorado adecuadamente por el fallador de segunda instancia.
En suma, reitera la solicitud de no casar el fallo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
9Récord 0.39.24, a récord 04112, del juicio oral.
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1. Cuestión preliminar
En atención a que los defectos de la demanda de casación

se entienden superados con su admisión, corresponde a la Sala
examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el
recurrente; ello, de conformidad con el criterio según el cual, el
recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control
constitucional y legal de las providencias judiciales, tiene por
propósito, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer
efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes
intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las
partes y unificar la jurisprudencia.
Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la

interposición del recurso extraordinario de casación—, una sentencia
condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la
Corte debe resolver la inconformidad planteada por el defensor,
en garantía al derecho a impugnar la primera condena o doble
conformidad, conforme lo establece el Acto Legislativo 01 del 18
de enero de 201810, la cual se hace efectiva, una vez admitida la
demanda, a través de la resolución del recurso extraordinario
interpuesto.
2. Análisis de los cargos
Advierte la Corte que, los cargos planteados por el

casacionista, principal y subsidiariamente, proponen un
10Pormedio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y
se implementa el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia
condenatoria. CSJ, AP2110-2020, de 03 de septiembre de 2020, Rad. 34017.
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problema jurídico orientado a determinar si el Tribunal incurrió

en violación directa de la ley sustancial, al desconocer la eximente
de responsabilidad –error de tipo–, que según el casacionista
ampara al acusado y en un falso juicio de identidad por
suposición, al valorar los testimonios rendidos en el debate oral
por la menor, la madre de la menor y la perito forense, que
derivaron en la condena del acusado; con base en los cuales
solicita se case la sentencia y se profiera fallo de reemplazo que
deje en firme la decisión de primer grado.
3. Resolución del problema jurídico planteado
Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la

Sala analizará los, (4.1) fundamentos probatorios y jurídicos de los
fallos de instancia, (4.2) las pruebas incorporadas y debatidas en
el juicio oral, (4.3) la naturaleza jurídica y eficacia probatoria del
relato de los hechos que integran la anamnesis en las valoraciones
sexuales y psicológicas de menores de edad víctimas de delitos
sexuales, (4.4) el caso concreto y (5) aclaración final.
4. Fundamentos de los fallos de instancia
4.1. El Juez de primer grado consideró, que JAIME

EDUARDO CASTRO actuó al amparo de una causal eximente de
responsabilidad penal –error de tipo–, por desconocer, que para
la época de los hechos la víctima tenía 13 años de edad y arribó
a esta conclusión, a partir de lo afirmado por la menor Y.I.A.C.,
la madre de la menor, e incluso por el mismo acusado.
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Al respecto, la menor indicó en el juicio oral, que cuándo

conoció a JAIME EDUARDO, ella le manifestó que tenía 15 años, la
madre afirmó, que, al enterarse del noviazgo, requirió al acusado,
pero nunca le informó la edad que tenía la niña y el acusado
aseguró, que la menor le dijo que tenía 15 años y por su
contextura dedujo que efectivamente esa era su edad.
De esos testimonios derivó la absolución del procesado, por
estimar, que actúo al amparo de la eximente de responsabilidad
invocada.
4.2. En contrario, la Sala Penal del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá, revocó la sentencia absolutoria
proferida por el Juzgado de Conocimiento de Bogotá, luego de
considerar:
Que el problema jurídico planteado, gira en torno a

establecer si el procesado al momento de acceder sexualmente a
la menor Y.I.A.C., sabía que era menor de catorce años.
Para el ad–quem, la argumentación del a–quo, no tiene la

fuerza de convicción suficiente para inferir que JAIME EDUARDO
CASTRO, no conocía la edad de la menor, porque contrario a lo
indicado en el juicio por la madre de la menor, dicha ciudadana
le aseveró a la médica legista, que “él dijo que se iba a hacer
responsable de ella, le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas
decía que sí, pero vea no cumplió, … a él se le advirtió cuántos
años tenía ella”.
Y el citado informe sexológico, dejó constancia que, para la

fecha de los hechos, la menor pesaba 48 Kg y media 1.52 cm,
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particularidades que no permiten afirmar que la menor tenía 17

años, como lo aseguró el acusado; por el contrario, se deduce que
se está frente a una menor, con características concordantes a
una edad biológica de 13 años, sin capacidad para determinarse
sexualmente.
Concluyó probado el tipo penal objetivo y subjetivo, descrito

en los artículos 208 y 211 numeral 6 y 31 del Código Penal, –
modificado por el artículo 4 de la ley 1236 de 2008–, derivando de ello
la declaración de responsabilidad penal y condena en contra de
JAIME EDUARDO CASTRO.
4.3. De las Pruebas incorporadas al juicio oral
Importante es anticipar, que previo a abordar de fondo los

reproches formulados por el actor, la Sala advierte que de la revisión
del proceso surge un problema jurídico transversal, relacionado con
la valoración de la declaración rendida por la madre de la menor,
EVANGELINA CONTRERAS, antes del juicio oral, pese a que
compareció como testigo directo al juicio oral, lo que demanda un
pronunciamiento inicial.
En cuanto al valor probatorio otorgado al testigo, –ex audito o

de oídas–, que significa «aquel que narra lo que otra persona le relata
sobre unos hechos»; la Sala ha establecido, que lo que el testigo puede
acreditar es la existencia del relato y la fuente de su información11,
no el hecho como tal.
11CSJ SP, 11 nov. 2020, rad. 49187; CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 36046; CSJ AP, 18 ago.
2010, rad. 34258 y CSJ SP, 4 nov. 2008, rad. 27508.
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Ha dicho la Sala reiteradamente, que aunque su capacidad

persuasiva no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para
soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria –tarifa
legal negativa–; el juez está en la obligación de dedicar especial
cuidado al ejercicio valorativo de estos medios de prueba, «ya que ésta
especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de reconstruir la
verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible
obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron
directa percepción del suceso»12. (Énfasis de la sala).
No obstante, en este caso, EVANGELINA CONTRERAS MUÑÓZ,

madre de la menor víctima y denunciante, compareció al juicio como
testigo de cargo de la Fiscalía y la entrevista por ella rendida, fue
referida en el juicio por la perito experto, Médica Legista SILVIA
JULIANA VELANDIA, en la incorporación del informe sexológico
practicado a la menor Y.I.A.C., de fecha 20 de septiembre de 2012,
como prueba número 1 de la Fiscalía.
Frente a la introducción al juicio de las exposiciones previas y

su correspondiente valoración, es oportuno recordar que la Sala,
desde la providencia CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, con criterio
vigente13; indicó que la protección superior de los derechos de los
niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras
conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales
sobre prueba testimonial, «lo que se traduce en la posibilidad de
incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño
comparezca al juicio oral», aunque bajo reglas precisas.
12CSJ AP, 21 may. 2009 rad. 22825, reiterada en CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 48355 y en
CSJ AP, 25 abr. 2018, rad. 48328.
13CSJ SP, 2 dic. 2020, rad. 54816; CSJ SP, 21 oct. 2020, rad. 56919; CSJ SP, 20 muy.
2020, rad. 52045; CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 44564; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637, entre
otras.
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Así, es posible que para el momento del juicio oral el menor,

no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos,
y su disponibilidad sea relativa, –bien porque ha iniciado un proceso de
superación del episodio traumático; porque su corta edad y el paso del tiempo
le impidan rememorar; por las presiones propias del escenario judicial; por lo
inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo, entre
otras razones––; supuestos en los cuales, las declaraciones rendidas
antes del juicio serán admisibles, pero, en todo caso, bajo los
requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia»14.
Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones

anteriores de víctimas menores de edad, aún cuando concurran al
proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para
la admisión de esa modalidad probatoria15.
4.4. Naturaleza jurídica y eficacia probatoria de los

recuentos fácticos incluidos en la anamnesis de los informes
sexológicos, psicológicos o psiquiátricos
El problema jurídico que se plantea en el presente caso se

vincula directamente con el valor y eficacia probatoria de los
relatos que los menores de edad, víctimas de delitos sexuales, sus
padres o algún otro testigo, suministran sobre los hechos
investigados a los peritos en las valoraciones sexológicas,
psicológicas o psiquiátricas, técnicamente denominados
anamnesis.
14CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153.

15CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045, reiterada en CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 52024, CSJ SP,
4 dic. 2019, rad. 55651. CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44950.
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Con el fin de tener claridad sobre este aspecto, resulta

importante retomar algunas precisiones que la Sala ha venido
haciendo sobre la estructura de la prueba pericial, en la Ley 906
de 2004, específicamente sobre el contenido de su base fáctica y
el rol que probatoriamente cumplen estas declaraciones cuando
son incorporadas al debate oral.
En la decisión SP2709-2018, de 11 de julio de 2018,

proferida dentro de la casación 50637, la Sala, al analizar esta
circunstancia, hizo claridad en el sentido de que el componente
fáctico de la opinión pericial, cuando la experticia recae sobre
aspectos de esta índole, suele estar dado, (i) por hechos
percibidos directamente por el perito, como cuando emite
opiniones sobre la causa de muerte de una persona a partir de la
observación y análisis personal de las heridas causadas, o (ii) por
datos o información fáctica suministrados por otros medios de
prueba, como declaraciones de testigos. Al respecto, señaló:
«La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo

que el perito percibe directamente16, como sucede,
verbigracia, con los médicos legistas que estudian un
cadáver y, a partir de esa información y de sus conocimientos
especializados, emiten una opinión sobre la causa de la
muerte. Igual sucede, también a manera de ilustración, con
el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo
involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a
los datos obtenidos, para arribar a una determinada
conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos
o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en
16
A diferencia del denominado testigo técnico, el perito percibe estos aspectos en el
ejercicio de su rol.
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sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien

porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes
o de “hechos indicadores”.
«Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté

conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral
a través de otros medios de prueba. Por ejemplo, el físico que
se basa en lo expresado por los testigos en torno a la
ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la
posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de
los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del
automotor. En estos eventos, el dictamen se rendirá en el
juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906
de 2004 […]». (Énfasis de la Sala)
Explicó igualmente, que cuando el perito tiene conocimiento

personal y directo de los hechos sobre los cuales opinaba, como
sucedía en el caso ya expuesto, del médico legista que emitía
opiniones sobre la causa de muerte a partir de la observación del
cadáver, o del psicólogo que advertía la presencia en el menor
entrevistado de síntomas del síndrome del niño abusado, la
acreditación del hecho sobre el cual informaba podía cumplirse
con el testimonio del perito, quien en estos casos actúa como
testigo directo.
«[…] la base fáctica de la opinión pericial puede demostrarse

en el juicio oral con el testimonio del perito, como sucede con
el médico legista que inspeccionó el cadáver, o el técnico de
balística que obtuvo la muestra indubitada y pudo establecer
las coincidencias de ésta con el proyectil hallado en el
cadáver, etcétera. En esos casos puede predicarse que el
19
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CASACIÓN
perito es “testigo directo” de ese hecho o dato que resulta

relevante para el esclarecimiento de los hechos.
« […] (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su función,
percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda
dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será
testigo directo de esos síntomas, de la misma manera como el
médico legista puede presenciar las huellas de violencia física;
y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el perito dictamina sobre
la presencia del referido síndrome, su opinión se refiere, sin
duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber
ocurrido.»
Pero si la base fáctica está conformada en todo o en parte

por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informan
sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontece
con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o
psiquiátricas, y la parte pretende utilizar su contenido para
probar los hechos jurídicamente relevantes, no basta el
testimonio del perito, sino que es necesario agotar los trámites
legalmente previstos para la incorporación de declaraciones
rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado es utilizarlas a
título de prueba de referencia,
«[…] debe aclararse que si las partes pretenden hacer valer

como prueba el contenido de la anamnesis (o cualquier otra
declaración plasmada en esos reportes) para demostrar uno o
varios de los elementos estructurantes del tema de prueba
(como cuando el paciente afirma que una determinada
persona lo lesionó o lo sometió a abuso sexual), deben agotar
los trámites previstos para la incorporación de declaraciones
rendidas por fuera del juicio oral […]».
20
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
Se reiteró, con apoyo en el precedente CSJ SP, casación

44056 de 28 de octubre de 2015, que el trámite legalmente
previsto para la incorporación de las declaraciones anteriores al
juicio oral, a título de prueba de referencia, comprendía, (i) su
descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos
por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii)
la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la
indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como
vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su
incorporación en el juicio oral.
En síntesis, la Sala ha sido insistente en precisar, (i) que los

relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores
de edad o por sus padres o cualquier otra persona, en las
valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen
la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y
(ii) si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la
existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su
descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas
establecidas para la prueba de referencia.
Regla que tiene mayor peso si se observa el mandato legal,

que como operador deóntico funciona como verdadera
prohibición cuando dispone que “la sentencia condenatoria no
podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.
De ese modo, si la Fiscalía decide utilizar este medio para
sustentar su teoría del caso, debe contar con prueba
complementaria directa o indirecta que permita, (i) alcanzar los
estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de
21
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
responsabilidad, y (ii) superar el mandato normativo del artículo

381, inciso segundo de Estatuto Procesal Penal.
4.5. Del Caso concreto
En cuanto a las censuras planteadas por el casacionista,

consultado el registro de la audiencia preparatoria se advierte que
aunque la Fiscalía descubrió las declaraciones anteriores de la
menor y de la madre de la menor EVANGELINA CONTRERAS, así como
los medios que utilizaría en el juicio oral para demostrar su
existencia y contenido (testimonio de la médico perito y de la investigadora judicial),
nunca pretendió su incorporación al juicio oral, bajo la

circunstancia excepcional de su admisibilidad como prueba de
referencia17.
Así se extrae del desarrollo del debate probatorio, en el que la

Fiscalía no hizo ninguna mención a la introducción de tales
exposiciones como prueba de referencia. De lo constatado en el juicio
se advierte, que las declaraciones previas fueron dadas a conocer en
juicio por la perito SILVIA JULIANA VELANDIA, en el desarrollo de su
propia experticia, a la cual se opuso la defensa del acusado por
considerar era prueba de referencia; sin embargo, el Juez de
instancia, permitió su incorporación al juicio, por estimar que la
misma formaba parte de la base de su opinión pericial.
Prueba que fue ponderada por el a–quo, únicamente en lo que

hacía referencia al relato de la menor Y.I.A.C., y de la cual no derivó
ninguna consecuencia adversa para el acusado.
17Minuto 11:55 y ss.
22
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
Por su parte el Tribunal, a efectos de establecer o no la

concurrencia del error de tipo vencible, respecto de la edad de la
menor víctima, –como eximente de responsabilidad a favor del
acusado–, valoró el testimonio de la madre y la entrevista rendida
por ésta en el informe sexológico suscrito por la médico legista SILVIA
JULIANA VELANDIA, incorporada como prueba numero 1 de la
Fiscalía, así18:
“…Estamos por el embarazo, porque ella es menor de edad,

cuando supimos que ella estaba embarazada fuimos al CAI
y nos dijeron que teníamos que exponer el caso que teníamos
que ir a bienestar. Él se llama Eduardo pero no sé, ni el
apellido, el muchacho vive ahí mismo por la cuadra donde
vivimos, lo veíamos por ahí, nos dimos cuenta porque ella
salía con él, le dijimos que no estábamos de acuerdo, ella
tenía pataletas de irse porque el papá le decía que no saliera
con él ,una vez se fue de la casa, iba para donde la tía,
porque le habíamos pegado, porque ese muchacho es mayor,
un día hablamos con él que tenía 18 años y después
hablamos con la mamá y dijo que tenía 24 años, él decía que
la quería, que la dejáramos estar con él, pero le dijimos que
la dejara estudiar, pensamos que hablando con él la iba a
dejar, ellos fueron con la mamá de él y le sacaron la prueba
de embarazo, él dijo que se iba a hacer responsable de ella,
le dijimos que la dejara crecer, pero él apenas decía que sí,
pero vea no cumplió, ella dice que lo quiere tener, dice que lo
quiere y como él dice que va a responder, a él se le advirtió
cuántos años tenía ella”. (Negrita original).
18Record, sesión de juicio oral 23 de julio de 2014.
23
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CASACIÓN
El Tribunal, entonces, al estimar el relato rendido por la madre

por fuera del juicio oral, incurrió en falso juicio de legalidad, ya que
esa versión indebidamente ponderada, no cumplía con los
presupuestos previstos por el legislador y desarrollados por la
jurisprudencia para ser valorado excepcionalmente como prueba de
referencia, y tampoco su contenido fue utilizado, como instrumento
para refrescar memoria o impugnar la credibilidad de la testigo (arts.
392, literal d, y 399 Ley 906 de 2004), por lo tanto, se insiste, no podía ser
estimada positivamente para fundamentar la condena.
Lo que impone a la Corte corregir el yerro del Tribunal y

proceder a la valoración de las pruebas legalmente incorporadas al
juicio, sustrayendo las manifestaciones previas de la madre de la
menor, con miras a establecer sí examinado el material probatorio
recaudado en el debate oral, es suficiente para acreditar la
estructura típica del delito acusado.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, la

responsabilidad penal de JAIME EDUARDO CASTRO se edificó, a
partir de la declaración rendida por EVANGELINA CONTRERAS
MUÑÓZ, de la menor de iniciales Y.I.A.C., del peritaje de la médico
legista y de la versión del procesado; de lo que concluyó, que el
acusado, era conocedor de que Y.I.A.C., era menor de catorce años
y pese a ello la accedió de manera reiterada en circunstancias que
dada la edad de la menor, se estima abusiva.
Si bien la entrevista rendida fuera del proceso por EVANGELINA

CONTRERAS, fue un aspecto indebidamente estimado por el Tribunal,
que debió ser excluido del juicio de apreciación probatoria; de la
24
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
lectura del fallo de condena censurado, se observa, que contrario a

lo afirmado por el casacionista, dicho testimonio no constituyó el
único soporte probatorio de la condena, pues en el ejercicio de
valoración probatoria, subyacen otros elementos persuasivos, como
el testimonio de la menor Y.I.A.C, del acusado, y de la experta, que
igualmente fueron apreciados.
Luego, si bien le asiste razón al casacionista, en cuanto a la

prohibición de darle mérito probatorio a los relatos rendidos fuera
del juicio oral, por ser prueba de referencia no pedida por la Fiscalía,
tal yerro, aunque importante, carece de la trascendencia necesaria
como para desestructurar el fallo atacado.
La sentencia condenatoria, no se fundamentó exclusivamente

en la versión que la madre de la menor EVANGELINA CONTRERAS
suministró a la médica forense SILVIA VELANDIA, ya que el Tribunal,
en cuanto a la responsabilidad penal del acusado, precisó:
“En el caso que se analiza, el juzgado de conocimiento señaló

que el procesado incurrió en error de tipo porque desconocía que
para la época de ocurrencia de los hechos la víctima tenía 13
años de edad, y arribó a esta conclusión a partir de lo aseverado
por Y.I.A.C. y su progenitora, e incluso por el mismo Castro
Cuéllar; la primera afirmó en el juicio oral que cuando conoció a
Jaime Eduardo le manifestó que tenía 15 años, la segunda, que
al enterarse del noviazgo que sostenían los aquí involucrados
requirió al acusado, pero nunca le informó qué edad tenía la
niña y el acusado aseguró que la menor le dijo tener 15 años,
además por su contextura él dedujo que efectivamente esa era
su edad.
25
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
Sin embargo, dichas afirmaciones no tienen la fuerza de

convicción suficiente para inferir que Jaime Eduardo Castro
Cuéllar efectivamente no conocía la edad de Y.I., porque
contrario a lo indicado en el juicio por Evangelina Contreras
progenitora de la víctima, el 20 de septiembre de 2012 la misma
ciudadana le aseveró a la médica legista que practicó el examen
sexológico Y.I. “…” –refiere lo dicho en la entrevista–.
Además, en el citado informe, la legista dejó constancia de que

Y.I.A.C., para esa fecha pesaba 48 kg y medía 1,52 cm,
particularidades que desde ningún punto de vista conllevan a
afirmar, que la niña aparentaba 17 años, como lo aseveró el
acusado, por el contrario, se deduce, que se está frente a una
menor delgada y de estatura baja, características que son
concordantes con la edad biológica de la menor esto es 13 años.
Además Y.I.A.C. no era desconocida para el procesado, toda vez
que Castro Cuéllar era vecino de la familia Arenas Contreras,
ya que vivía a una casa de por medio del inmueble en el que
residía la víctima y aquél era amigo de la hermana mayor de
Y.I., quien precisamente fue la que le presentó el 22 de diciembre
de 2011 ….
Podría aceptarse que en la fecha últimamente citada Castro

Cuéllar y Y.I. se conocieron y se hicieron novios e incluso en
gracia de discusión también asumirse que ella le dijo que
contaba con 15 años de edad, más no puede pasar inadvertido
que en mayo de 2012 la madre de la niña al enterarse del
noviazgo entre los aquí mencionados, requirió a Jaime Eduardo
para que dejara crecer la niña e incluso le advirtió cuántos años
tenía y a pesar de ello el acusado optó en el mes de julio de 2012
26
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
por acceder carnalmente a Y.I.”19. (Negrita y subrayado fuera

de texto),
De tal manera, que el juicio de valoración sobre las pruebas

para condenar se sustentó adicionalmente en el contenido del
informe sexológico, incorporado en su integridad por la perito
experto, quien, respecto a las características morfológicas, entre
otras valoraciones de la menor, concluyó:
“Sí señoría, con base entonces en los hallazgos se concluye,

paciente de 13 años de edad, quien refiere haber tenido
relaciones sexuales con su novio Jaime Castro de 24 años.
En el momento con amenorrea de 12 semanas un día y
sangrado por vagina, durante el examen físico, debe recibir
atención médica inmediata para confirmar embarazo, edad
gestacional, bienestar fetal y descartar enfermedades de
transmisión sexual, debe recibir atención psicoterapéutica y
dicha evaluación debe ser tenida en cuenta en la
investigación”.
Ese recuento permite precisar que si bien la perito SILVIA

JULIANA VELANDIA, tuvo un conocimiento fragmentado del acceso
carnal abusivo agravado de la menor, a través de lo relatado por la
denunciante y lo dicho directamente por la menor, la materialidad
de la conducta, esto es la existencia de relaciones sexuales entre el
acusado y la menor, no fue un aspecto debatido por las
instancias.
19 Folios 15 a 17 C.O. Tribunal.
27
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CASACIÓN
No se discute entonces: i) que entre al acusado y la menor

Y.I.A.C., “existió un noviazgo”; ii) que para ese entonces la menor,
tenía 13 años de edad y el acusado 24 años y, iii) que la menor
fruto de ese noviazgo quedó en embarazo. Ahora bien, aunque la
Fiscalía en sus alegatos conclusivos, retiró el agravante de
contaminación sexual, descrita en el numeral 3 del artículo 211
del Código Penal, por estimar que este hecho no fue probado en
el juicio, la menor en su testimonio fue expresa en decir:
«Y recuerdas si te dijeron sí tenías alguna enfermedad en

especial?: Sí señora me dijeron que tenía la sífilis. ¿Y supo
qué clase de sífilis era la que tenía cuando estaba en
embarazo?: No me dijeron nada. ¿La sometieron a algún
tratamiento para tratarle la sífilis?: Sí señora, me pusieron
inyección, creo que se llamaba penicilina, no me acuerdo
cada cuánto, me aplicaron tres inyecciones y ya me dijeron
que ya no me podía poner más porque fue efectivo. ¿Y le
explicaron por qué motivo apareció con esa enfermedad?: Sí
señor fue por transmisión sexual. ¿Con qué personas tuvo
relaciones sexuales?: Únicamente con él, con Jaime Eduardo
[…]».
Luego el debate que subyace es si el actuar del acusado está

amparado por una causal eximente de responsabilidad,
denominada por el casacionista, como error de tipo vencible, al
considerar que JAIME EDUARDO CASTRO, con ocasión de la
información brindada por la menor respecto a su edad, creía que
Y.I.A.C. tenía quince años, –aunque el procesado señaló en juicio
que para él la menor tenía 17 años por su masa muscular–
argumento acogido positivamente por el a–quo para absolver.
28
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CASACIÓN
En lo que interesa a la definición de responsabilidad del

acusado, EVANGELINA CONTRERAS MUÑÓZ, en juicio manifestó20:
[…]
Fiscal: ¿Cómo se enteró usted, que su hija estaba embarazada?
Testigo: Ella me comentó, ahí en la casa, que ella me iba a decir, que
ella quería hablar conmigo, entonces, yo le dije mami luego que le
pasa, … ella estaba toda nerviosa y me dijo que sí que ella estaba
embarazada.
Fiscal: ¿Concretamente qué le dijo?
Testigo: Pues ella me dijo que estaba embarazada y apenas me dijo
que ella estaba embarazada, salió corriendo y se fue.
Fiscal: ¿Ella le dijo de quién estaba embarazada?
Testigo: No, pero yo sabía, ya sospechaba de quién era.
Fiscal: ¿Por qué sospechaba de quién era?
Testigo: Porque él llegaba a la cuadra y la molestaba.
Fiscal: ¿Su hija tenía novio para esa época?
Testigo: Pues yo no sabía, solamente ellos se veían a escondidas y
yo no sabía.
Fiscal: ¿Había tenido novio anteriormente?
Testigo: No señor.
Fiscal: ¿Usted cómo se entera que ella tenía novio?
Testigo: Porque él la molestaba, le mandaba cosas a ella y yo como
era la mamá, sabía.
Fiscal: ¿En alguna ocasión usted habló con el señor Castro Cuellar?
Testigo: Sí yo hable con él.
Fiscal: ¿Cuándo hablo con él?
Testigo: Yo le dije a él que no molestara a la niña, que ella era menor
de edad, que no la fuera a molestar.
Fiscal: ¿Cuándo usted habló con el señor Eduardo Castro Cuellar,
ha dicho usted que le dijo que no la molestará, que ella era menor de
edad, ¿qué más le dijo usted?
20 Sesión del 11 de marzo de 2014, min. 37:30 y ss.
29
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CASACIÓN
Testigo: Que la dejara, que ella estaba estudiando, que más

adelante, cualquier cosa que ellos tuvieran más adelante, que cuando
ella cumpliera la mayor edad.
Fiscal: ¿Usted le hizo saber en ese momento al señor Castro Cuellar,
cuantos años tenía su hija?
Testigo: No
Fiscal: ¿Usted sabía desde que fecha él estaba teniendo amistad o
se estaba acercando a su hija?
Testigo: No señor no sabía.
Fiscal: ¿Usted llevó a su hija a medicina legal?
Testigo Si señor.
Fiscal: ¿Y usted allá en medicina legal, hizo alguna manifestación
con relación de porque la llevaba?
Testigo: O sea por lo que ella estaba embarazada.
Fiscal: ¿Cuándo usted se enteró del embarazo de su hija, tuvo
contacto con el señor Castro Cuellar?
Testigo: Pues en el momento no.
Fiscal: ¿En qué momento habló con él?
Testigo: Pues como él no se dejó ver así de mi entonces, en el
momento no hablamos así de ella.
Fiscal: ¿Usted cuándo habló con el señor Castro Cuellar?
Testigo: Eso fue al siguiente día y él dijo que no, que tranquila señora
Evangelina, que él se hace responsable, que él asumía el cargo.
Fiscal: ¿Su hija con quién permanecía en la casa?
Testigo: Conmigo. Pues ella salía del colegio, ella estudiaba en el
INEM, en la mañana después se venía para la casa.
Fiscal: ¿Usted sabía a que hora se veía ella con el señor Castro
Cuellar?
Testigo: En el colegió, o sea, ella salía y se veían a escondidas en el
colegio.
Fiscal: ¿Cuándo usted advirtió al señor Castro Cuellar que su hija
era menor de edad y que la dejara tranquila, que la dejara estudiar,
él señor Castro sí cumplió con esa obligación?
Testigo: No señor, él siguió viéndola.
30
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CASACIÓN
Fiscal: ¿Y usted recuerda desde qué fecha, era que ellos se estaban
viendo?
Testigo. No señor la verdad no tengo una fecha exacta
Fiscal: ¿Y usted recuerda, cuándo fue que le dijo esa advertencia al
señor Castro Cuellar?
Testigo: O sea una vez que venía del colegio con ella, yo le dije a él
que dejara la niña, que yo los pillé, que ellos venían juntos, o sea a
ella la dejaba la ruta y él la iba a recoger, yo le dije que deje la niña
quieta, déjela estudiar». (Negrita agregado)
De tal manera, que de la valoración de este testimonio se

deriva, que EVANGELINA CONTRERAS, –principal prueba de cargo–,
cuando se enteró que JAIME EDUARDO CASTRO, en palabras de la
testigo “molestaba a la niña”, lo abordó y le advirtió «que no la
molestara, que ella es menor de edad, que deje la niña quieta,
dejela estudiar», conversación, que sostuvo con el acusado, para
los meses de febrero o marzo de 2012, esto es antes de que Y.I.A.C.
y JAIME EDUARDO CASTRO consumaran los diversos accesos
sexuales; según lo corroborado en este aspecto, por el procesado,
quien renunciando a su derecho a guardar silencio, al ser
contrainterrogado, al respecto afirmó:
[…]
Fiscal. ¿Señor Castro, conoce a los padres de la menor?
Acusado. Sí señor.
Fiscal. ¿Usted en alguna ocasión habló con ellos con relación al
acercamiento que había entre la menor Y.I.A.C. y usted, y cuándo
quedó en embarazo usted le informó algo a los padres?
Acusado. No señor.
Fiscal. ¿Cómo explica usted que la señora madre, se haya
opuesto a la relación de noviazgo que usted dice que comenzó el
22 de diciembre del año 2012? (sic)21.
21La fecha de los hechos referidos por el testigo, es 22 de diciembre de 2011.
31
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Acusado. Señor nosotros nos cuadramos el 28 de diciembre del

2012, más o menos para la fecha de 3 de febrero o marzo, más o
menos, fue que se enteró la mamá.
Fiscal. ¿Qué le dijo a la mamá en ese tiempo?
Acusado. Ella dijo que la dejara, que la dejara crecer.
Fiscal. Qué quiere decir en ese sentido,
Acusado. No le entendí.
Y si bien, Y.I.A.C., compareció al juicio y fue constante en

afirmar, que de manera “voluntaria tuvo relaciones sexuales con el
acusado”, momento para el cual contaba con 13 años, 3 meses,
quien adicional relató, «que los hechos acontecían en la casa del
procesado, cuando la mamá de JAIME EDUARDO no estaba, cómo al
mediodía, que pasó como 10 o 15 veces, no más, y que su deseo
era que él no fuera a prisión toda vez que no la obligó…»22.
Importante es indicar que, para la estructuración del tipo

penal, –acceso carnal abusivo con menor de catorce años–, es
indiferente que el o la menor preste su consentimiento; pues “la
razón del precepto acusado, reside en la protección de los menores
de catorce años, quienes no gozan de suficiente capacidad para
comprender el alcance y consecuencias que pueda generar en su
vida el acto sexual, antes de los catorce años”.
Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta

de madurez psicológica y desarrollo físico, para comprender “el
significado social y fisiológico del acto sexual”, o mejor aún, las
consecuencias que se derivan de él, verbigracia, el impacto
psicosocial de una maternidad o paternidad prematura, la
vulnerabilidad del recién nacido y de la madre adolescente23, la
22Récord No 1 sesión de juicio oral, del 23 de julio de 2014.

23Las razones de mortalidad materna en madres–niñas de menos de 14 años, es el doble
que en las madres adolescentes. La mortalidad infantil, neonatal y fetal tardía, es superior
32
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
interrupción escolar, la reproducción intergeneracional de la

pobreza, entre otros factores.
Se configura entonces la conducta, a partir del abuso de la

condición biológica y psicológica del sujeto pasivo, representada
en su escasa edad (menor de 14 años), y su libertad disminuida
para disponer de su sexualidad, por falta de conciencia acerca de
sus actos y de sus consecuencias.
Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP, 20 oct. 2010, rad.

33022:
“Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen

el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el
legislador pretende proteger con la consagración de esta norma [se
refiere al artículo 208 de la Ley 599 de 2000] no reside en el amparo
de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su
consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en
la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para
determinar en dicho ámbito su comportamiento.
“Lo anterior implica que la prohibición normativa debe

circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con
menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad
de quien no ha cumplido catorce (14) años, se configuraría un delito
de acceso carnal o acto sexual violento, según sea el caso […]
“De ahí que la Sala haya señalado, a partir de la entrada en rigor
en hijos de madres menores de 15 años. Tomado de “Factores relacionados con el embarazo

y la mortalidad en menores de 15 años en América latina y el Caribe” Gómez Pl. pp 86.
33
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
del anterior ordenamiento sustantivo, que obra una presunción por

parte del legislador en los delitos abusivos con menores, que de
manera alguna está relacionada con el elemento normativo de la
violencia, sino con la naturaleza del consentimiento proveniente del
sujeto pasivo de la conducta” [cf. CSJ SP, 26 sept. 2000, rad.
13466].
“En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual
que en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la
aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no
sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez
presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del
procesado. Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es
predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del
consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la
realización del tipo. Por el contrario, se estima como ineficaz toda
contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan
solo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la
atinente a la edad”.
Ahora, en cuanto, a la eximente de responsabilidad, del

numeral 10º del artículo 32 del Código Penal denominada, error de
tipo, establece la norma, que no habrá lugar a responsabilidad
penal cuando:
«se obre con error invencible de que no concurre en su conducta

un hecho constitutivo de la descripción típica o de que
concurren los presupuestos objetivos de una causal que
excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la
conducta será punible cuando la ley la haya previsto como
culposa».
34
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
En concordancia con esa definición, la Sala ha precisado que

el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento o conocimiento
defectuoso de las circunstancia objetivas del hecho perteneciente al tipo
legal, con independencia que esta tenga carácter fáctico, de naturaleza
(cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva
(ajenidad, documento, funcionario) que deja impune la conducta » 24
Se actualiza, por lo tanto, cuando el sujeto activo de la acción

desconoce, que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye
el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la
responsabilidad frente a conductas, dolosas como acceso carnal
abusivo con menor de 14 años, y se configura, cuando el acusado
cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales
consensuadas supera esa edad, precisamente lo que aquí no
ocurrió.
Y si bien la Sala, en decisiones como la SP 921-2020 de fecha

6 de mayo de 2020, Radicado 50889, reconoció a favor del acusado
la citada eximente de responsabilidad; relevante es precisar, que a
ello se arribó, luego de ponderar las específicas circunstancias y
contexto en que se desarrollaron los hechos, esto es la
inexperiencia sexual del acusado, su desenvolvimiento social, la
posibilidad que tenía de actualizar su comportamiento
antecedente y concomitante al hecho, su marcada inmadurez y
formación, la paridad o simetría que existía entre el acusado y la
menor, desde lo cual se construyó la concurrencia del error de
tipo, bajo el cual se amparaba el acusado y su invencibilidad.
24 CSJ SP 10/04/13, Rad. 40116.
35
CUI:110016000721201200509
CASACIÓN
JAIME EDUARDO CASTRO, conforme con las pruebas

debidamente aducidas, esto es la valoración del testimonio de la
menor Y.I.A.C., el testimonio de la madre, y del mismo procesado;
era conocedor de las circunstancias personales de la niña, esto
es, que era menor de edad, que cursaba sexto bachillerato (grado
escolar que normalmente se cubre con 11, 12 o 13 años), pues la
frecuentaba a escondidas de sus padres, a la salida del colegio y
que no había iniciado su vida sexual.
La llevaba a su casa, a medio día, cuando los padres de éste

no estaban y sostenían relaciones sexuales, y pese a ser advertido
por la madre de la menor, acerca de “que dejara crecer a la niña”,
“que la dejara estudiar”, “que no la molestara”, desatendió dicha
advertencia, y fruto de los reiterados encuentros sexuales

abusivos, la menor quedó embarazada a temprana edad y
contrajo una enfermedad de transmisión sexual, como ella
misma lo refirió en juicio.
Luego objetivamente, no se advierte ningún elemento de

juicio que permita deducir fundadamente, que JAIME EDUARDO
CASTRO, ignoraba la reducida edad de la menor, quien como lo
afirmó la perito, al dictaminar sobre la valoración de la menor
“Y.I.A.C., no entiende refranes, conoce los días de la semana, conoce
los meses del año, sabe su fecha de nacimiento, le gusta sociales,
porque hablan del mundo, del universo, de las anteriores
épocas….”. Adicionalmente, el acusado superaba
significativamente la edad de la menor, pues para la época de los
encuentros sexuales tenía 24 años de edad, once años más que la
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menor, una relación evidentemente asimétrica, y abusiva, sin que

sea de recibo el argumento exculpatorio del acusado, frente “a que
a él le parecía que la menor tenía 17 años”:
Fiscal. Usted ha dicho que la menor aparentaba como 17 años.

Acusado. Sí señor.
Fiscal. Usted es experto en establecer la edad de las personas.
Acusado. No generalmente le hago el promedio mirando la masa
muscular, no soy experto. La masa muscular mirándola de frente.
Fiscal. ¿Usted manifestó aquí que se habían hecho novios con la
menor y que tenía conocimiento cuando cumplía años la menor, es
verdad?
Acusado. Exactamente, porque ella me dijo.
Fiscal. Cuando cumple años la menor,
Acusado. 18 de diciembre.
Fiscal, Cuando nació.
Acusado. No sé.
Fiscal. Cuánto hace que usted conoce a la menor Jessica
Acusado. Año y 8 meses más o menos, no tengo la certeza, si
hago cuentas ahorita sí le puedo decir bien, año 7 meses y 25 días
más o menos.
Esa afirmación se erige en trascendente atendiendo que la

ilicitud por la que fue acusado, sólo admite la modalidad dolosa y
tal elemento subjetivo, se verifica cuando el agente al realizar la
conducta típica conoce los hechos constitutivos de la infracción
penal, en este caso, que la persona con quien sostiene relaciones
sexuales es menor de catorce años; lo que era factible de deducir,
dada la evidente inexperiencia de la menor, su desenvolvimiento
social, la tutela y cuidado constante que los padres ejercían sobre la
menor, el conocimiento previo que el acusado tenía de su entorno,
de su familia, del grado escolar que cursaba, pues efectivamente era
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CASACIÓN
su vecino y la conoció cuando tenía 13 años recién cumplidos;

circunstancias que fueron acertadamente valoradas por el Tribunal.
Para la Sala, la decisión de la segunda instancia consulta las

reglas de apreciación racional, pues de acuerdo con el artículo 380
de la Ley 906 de 2004, «los medios de prueba, los elementos
materiales probatorios y la evidencia física, deben ser apreciados
en conjunto».
El Tribunal, no valoró aisladamente las afirmaciones de

EVANGELINA CONTRERAS, como lo afirmara equivocadamente el
casacionista. En este punto falta al principio de corrección material,
en tanto no es cierto, como afirmó en la demanda, que dicha prueba
constituyó el único medio de apreciación racional, al contrario se
advierte que fue apreciada en conjunto con la declaración de
Y.I.A.C., así como del restante material probatorio acopiado en el
juicio.
En conclusión, la Sala encuentra demostrado más allá de

toda duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906
de 2004, que JAIME EDUARDO CASTRO era conocedor de que
Y.I.A.C. tenía menos de 14 años, y aún así persistió en la
realización de la conducta. Con sujeción a las razones expuestas,
encuentra la Corte que las censuras propuestas por el casacionista
no tienen vocación de prosperar.
5. Aclaración final
Frente a la condena impuesta por el delito de acceso carnal

abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo;
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CASACIÓN
advierte la Corte que, revisado el fallo de segundo grado, si bien el

ad-quem no pormenorizó con suficiencia el aumento punitivo por el
concurso homogéneo, al respecto señaló:
“… En relación con el delito de Acceso carnal abusivo con menor

de catorce años…el artículo 208 de la ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 2 de la ley 1236 de 2008, fijo los límites punitivos entre
144 y 240 meses de prisión, aumentados de 1/3 parte a la ½, en
atención a la agravante de que trata el numeral 6 del art. 211
del C.P., por lo que la pena queda entre 192 y 360 meses… en
atención a que en favor del acusado obra la circunstancia de menor
punibilidad del numeral 1 del art. 55, relativa a la carencia de
antecedentes y no se imputaron de mayor incremento, se debe partir
del primer cuarto de movilidad.
Por la reiteración de la conducta, esto es el concurso homogéneo, se

aumentará en 8 meses, de manera que la pena definitiva queda en
200 meses de prisión”.
Dicho aumento concursal, se advierte proporcionado,

realizado exclusivamente frente al delito base acusado, esto es sin
la circunstancia específica de agravación –Art. 211 Numeral 6–, la cual
como lo señaló el ad–quem fue valorada positivamente al momento
de establecer los extremos o límites punitivos del delito, –de 192 a
360 meses–, como lo demanda el artículo 60 C.P.; por lo que no se
observa que al realizar el aumento respectivo por el fenómeno

concursal se hiciera “doble imputación de una circunstancia
agravante sobre un mismo supuesto de hecho”, o que de una
misma circunstancia se derivaran dos o más consecuencias
punitivas25.
En este orden y de conformidad con lo hasta aquí razonado,

la Corte resolverá no casar el fallo de segunda instancia
impugnado por las razones expuestas en precedencia,
manteniendo incólume la condena declarada en contra de JAIME
25 CSJ SP338-2019, 13 feb. 2019, Rad. 47675.
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CASACIÓN
EDUARDO CASTRO CUÉLLAR, la cual, una vez examinada en su

legalidad en garantía del principio de la doble conformidad,
cumple con los presupuestos exigidos por el Código de
Procedimiento Penal de 2004 (artículo 381) para condenar al
acusado como autor penalmente responsable del delito de acceso
carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso
homogéneo y sucesivo con acceso carnal abusivo.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en
nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley
RESUELVE
Primero: NO CASAR el fallo proferido el 11 de abril de 2018

por la Sala del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual
revocó el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 5º Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, para en su
lugar condenar a JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR, como autor
penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con
menor de catorce años agravado en concurso homogéneo.
Segundo: ACLARAR que la condena impuesta en contra de

JAIME EDUARDO CASTRO CUÉLLAR es como autor penalmente
responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de
catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo con
acceso carnal abusivo.
40
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CASACIÓN
Tercero: En garantía del principio de la doble conformidad,

confirmar el fallo condenatorio proferido por primera vez por el
Tribunal Superior de Bogotá en contra del aquí procesado.
Cuarto: Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
Presidente
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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
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CUI:110016000721201200509

NUMERO INTERNO: 52946

HUGO QUINTERO BERNATE

Bogotá D.C. veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación

abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso

El acontecer fáctico que dio origen a la actuación penal fue

“Fueron denunciados el 24 de septiembre de 2012 por la

La menor relató que conoció a JAIME EDUARDO CASTRO

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 28 de agosto de 2013, ante el Juzgado 3 Penal Municipal

cargos no fueron aceptados por el procesado a quien no se le

2. El 11 de septiembre de 2013, la Fiscalía radicó escrito de

3. Celebrado el debate oral y público3, el 31 de julio de 2015

4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

1 Folio 14, C.O. 1.

en sesiones del 23 de julio, 11 de agosto y 16 de septiembre de 2014; continuo el 12 de

condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria,

5. Dentro de los términos establecidos, la defensa de JAIME

El recurrente al amparo del artículo 181 numerales 1 y 3 de

1. Primer Cargo principal

Violación directa de la ley sustancial por error de tipo

En desarrollo del cargo, el casacionista afirma, que el

1.2. Cargo subsidiario.

Desconocimiento del principio in dubio pro-reo

Al amparo de la causal invocada, argumenta, que la duda

2. Segundo cargo principal

Error de hecho por falso juicio de identidad

Con fundamento en la causal prevista en el numeral tercero

Afirma, que para restar fuerza de convicción al testimonio de

Aduce igualmente, que el Tribunal sin hacer valoración

consideró, que estos no tenían la fuerza de convicción suficiente,

De esa manera, su apreciación se fundamentó en prueba

Sustentado en estas consideraciones, solicita a la Sala casar

La defensa reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

En cuanto al segundo cargo principal, descrito como error de

Respecto a la presunta adición del testimonio de EVANGELINA

No se configura entonces el yerro señalado, respecto al

4 Folio 16 del cuaderno de segunda instancia.

En cuanto a la presunta adición del testimonio de la menor

Diferente es que, de tal afirmación, el Tribunal realizará un

Por último y en relación con la adición a la prueba pericial

que no es posible obviar el contenido del informe, sin incurrir en

Adición presunta que, de sobrevenir, sería intrascendente,

Por todo lo anterior, solicita no casar la sentencia impugnada,

3. La representante del Ministerio Público

Demanda no casar la sentencia recurrida, toda vez que los

Aduce que el Tribunal para condenar, valoró la declaración

Del desarrollo del juicio, se constató, que la menor dijo, que

Precisó que su hijo nació el 31 de marzo del 2013, cuando

No obstante, lo anterior, la madre de la menor aseveró, que,

6Récord 15:02 a 03625 del juicio oral.

Por su parte el procesado expresó, que las relaciones

El Tribunal, al momento de valorar la prueba, fue claro en

Concluye entonces, que las condiciones objetivas

En suma, reitera la solicitud de no casar el fallo.

9Récord 0.39.24, a récord 04112, del juicio oral.

En atención a que los defectos de la demanda de casación

Además, al constituir el objeto de examen –por vía de la