EL CONCEPT0 DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN.

El marco de vida de cada individuo como parte integrante de la población de un Estado, teje diversas relaciones de tipo jurídico con otros individuos sujetos a otros
Estados. Las aspiraciones de los hombres por conocer otros países, las necesidades del comercio internacional entre otros factores han provocado un acercamiento y una
intercomunicación cada vez más grande tanto cuantitativa como cualitativa entre personas físicas y colectivas pertenecientes a sistemas jurídicos diferentes. Jurídicamente
este hecho adquiere una importancia capital en el sentido de que una relación jurídica, un acto o un hecho jurídico, podrá estar vinculado con varios ordenamientos
jurídicos a la vez.

2. DEFINICIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO1.-

El derecho internacional privado es una rama del derecho que se encarga de normar y regular las relaciones privadas internacionales, sean empresas, organizaciones o
personas que persigan fines particulares. Puede abarcar diversos aspectos tales como la cooperación procesal, los conflictos de competencia y los conflictos de leyes.
También se conoce con el nombre de derecho civil internacional. Se considera que existen relaciones privadas internacionales cuando alguno de los elementos de la relación
es extranjero. Los elementos de una relación privada en términos del derecho se denominan subjetivos u objetivos. Los subjetivos se refieren a las personas o entes,
mientras que los objetivos se refieren a los actos jurídicos o a los bienes. El derecho internacional privado se puede comprender también como un marco jurídico que consta
de leyes modelos, convenciones, protocolos, jurisprudencia, diversos tipos de instrumentos, así como práctica y precedentes que ordenan la actuación de los individuos
particulares en la comunidad internacional. Cada país tiene sus propias normas de derecho internacional, lo que constituye una fuente de conflicto frecuente, especialmente
en tiempos de tanta movilidad internacional como el actual. Por eso, esta rama del derecho es responsable de determinar qué entidad nacional tiene las competencias para
mediar en una relación determinada, así como qué leyes deberán ser aquellas que rijan el conflicto en cuestión. De esa manera, el derecho internacional privado resuelve la
disparidad legislativa y ayuda a regular indirectamente las relaciones entre actores en conflicto. El marco jurídico del derecho internacional permite, por lo tanto, crear
confianza en las transacciones de tipo civil y comercial, así como en los procesos de negociación.

3. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Entorno al objeto encontramos diferentes escuelas, así veremos a la escuela latina para la cual el Derecho Internacional Privado tiene triple objeto el primero la
nacionalidad, seguido del trato al extranjero y finalizando con el conflicto de leyes, Para la escuela anglosajona el objeto es el conflicto de jurisdicciones y el conflicto de
leyes y para la escuela Germánica el único objeto es el conflicto de leyes 2. El principal objetivo del derecho internacional privado es regular y controlar las relaciones
internacionales que se pueden dar entre privados, ya sea entre individuos o entidades (siempre y cuando estas no pertenezcan al ámbito de lo público). Muchas veces, el
choque que suponen las legislaciones de diferentes países hace que no sea fácil determinar cuál es la posible resolución de cada caso.

4. FINALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

La finalidad del derecho internacional privado es la de proteger al individuo en su relacionamiento internacional, garantizar su seguridad jurídica más allá de las fronteras del
país de su nacionalidad o del país de su domicilio3.

5. NATURALEZA JURÍDICA. Rama del ordenamiento jurídico interno del Estado. Es un derecho más a la soberanía de los Estados, y sus normas están dispersas en otras
ramas. Existen diferentes posiciones sobre al respecto:

1. Nacionalista o de Derecho Interno: sostienen el carácter nacional del Derecho Internacional Privado, considerándolo parte del Derecho de cada país.
2. Internacionalista o de Derecho Externo: posiciones divididas en dos grupos: a) los que consideran al Derecho Internacional Privado como una rama del Derecho Internacional en
General
b) los que consideran como rama del Derecho Internacional Público. 3. Mixta: adopta una posición intermedia y pretende ver al Derecho Internacional
Privado como parte del sistema jurídico interno de cada Estado, pero estrechamente vinculado y delimitado por el Derecho Internacional Público.

6. CARACTERES4.

Esencialmente positivo: es un Derecho vigente, inseparable de todo precepto legal, pues constituye el límite de su eficacia en el espacio y con el se aplica y se obedece. Solo
la norma de Derecho Internacional Privado de un país puede señalarnos el derecho extranjero, concediendo así una eficacia extraterritorial a la ley.

Se refiere a intereses individuales: se refiere a intereses particulares, se aplica a relaciones entre personas naturales o jurídicas, donde están en juego intereses
individuales, incluyendo al Estado cuando actúa como persona jurídica, sujeto de derecho y derecho y no revestido de autoridad estatal por el ejercicio de la soberanía.

Derecho Internacional Privado como un derecho para el Derecho: su carácter adjetivo o formal se manifiesta de dos formas:

➢ Indica la ley que regula la situación (utilización de la norma indirecta o de conflicto).

➢ Resuelve directamente el caso, pues ya la propia norma ha eliminado el conflicto (utilización de la norma directa, material o sustantiva).

Tendencia a la universalidad: para Echemendía esta tendencia radica en los esfuerzos que se hacen para lograr la uniformidad y armonía legislativa, principalmente por
parte de los organismos de carácter internacional.

➢ Uniformidad sustantiva: convenio para crear una misma norma para todos los Estados (Reglas de Derecho Uniforme para asuntos de Estado). ➢ Armonía legislativa:
procedimiento indirecto que se limita a señalar el derecho aplicable mediante la uniformidad de la norma conflicto.

7. SURGIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO5.

Nuestra materia se ha desarrollado y ha evolucionado a lo largo de la historia, por lo que es menester explicar sucintamente las etapas históricas que contribuyeron al
estudio y desarrollo del Derecho Internacional Privado.
Glosadores y Post glosadores.

Con la caída del imperio Romano, se abre paso a la Edad Media, donde surge el feudalismo, Europa se divide en diferentes feudos y cada uno de ellos bajo el mando de un
Señor feudal y todas las relaciones jurídicas se rigen por el derecho local, de esta manera el hombre quedo vinculado a la tierra, al formarse estos pequeños Estados cada
uno de estos Estados adquiere sus propios estatutos, es decir, normas internas. Pero como indica Prudencio Cosio citando a Jitta “…el feudalismo “supone la implantación
del principio de la territorialidad del derecho en oposición al de la personalidad hasta entonces imperante” Los ciudadanos de un Estado empezaron a comercializar con
ciudadanos de otros Estados, posteriormente se dan los matrimonios entre ciudadanos de diferentes Estados y producto de estas relaciones jurídicas en diversas materias
ya sea comercial, civil, familiar, etc. se generan los conflictos de leyes, de cuál surge la pregunta de cuál va a ser la ley que va a regular o dirimir ese conflicto. Para el efecto
surge un grupo de estudiosos del derecho, que estudiaran comparativamente ciertas leyes, a los que se los conoce con el nombre de glosadores, y podríamos decir que el
principal glosador es Accursio, como indica Balestra al ocuparnos del “origen” de nuestra disciplina, hemos aludido a la Glosa de Accursio, quien glosa la Ley Conctus
Populos, la que indica: El apóstol San Pedro señalo que “todos los hombres que profesen la religión católica, deben llamarse cristianos estén donde estén, vayan donde
vayan”, esta ley es la génesis del Derecho Internacional Privado, puesto que luego se la aplica por analogía al derecho de los ciudadanos de conservar su nacionalidad vayan
donde vayan y de conservar los derechos que ésta les otorga. Acursio plantea el caso del boloñés como hipótesis que infiere de la ley "Cunctos Populos", que en una
entidad política, la ley sola se aplica a sus súbditos y por ello la ley de Módena no se aplica al boloñés (se trata de un boloñés que debía ser juzgado en Módena). No se dice
que se debe aplicar el derecho boloñés, pero ha sido interpretado así, descartando las otras dos posibilidades: declaración de incompetencia o aplicación del derecho
romano subsidiario. El derecho romano fue estudiado desde sus inicios por los glosadores, conocidos como estatutarios, pero es mediante los estatutos en las ciudades
italianas que va a evolucionar con más fuerza nuestra materia, surgiendo la idea de los estatutos extraterritoriales o favorables que tiempo después pasarían a llamarse
personales, lograron romper la concepción feudalista. Los post-glosadores, continúan analizando no solamente el derecho romano sino que también van a analizar los
estatutos diferenciándolos por materias, considerando que “… la persona humana llevaba en si misma cierto patrimonio jurídico, derechos y obligaciones que no podía
considerárseles como expuestos a los cambios de legislación, cuando esa persona salía del lugar de radicación
habitual”. Entre los más destacados se encuentran, Baldo, Alberico de Rosata y Bartolo de Sassoferrato.

8. LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS.

Fueron las escuelas estatutarias Italiana, Francesa y Holandesa, las que se ocuparon del tema de la extraterritorialidad del derecho, es decir las leyes de un país no
solamente llegan hasta las fronteras de ese país, sino que pueden trascenderlas y pasar de ser un derecho territorialista a ser un derecho extra territorialista, se habla de las
normas de derecho civil, es decir, aquellas normas que determinen el estado y capacidad de las personas que les son inherentes al ser humano y que determinan sus
derechos.

La Escuela Estatutaria Italiana.

Siglos XIII a XV esta escuela es representada por Bartolo de Sassoferrato y es a esta escuela a la que se le atribuye la distinción de los Estatutos Reales de los Personales, en
los que se concluyo que los Estatutos Reales estarían conformados por leyes y costumbres relacionados a los bienes y los segundos referidos a la relación entre esos usos y
costumbres pero dirigidos al estado y capacidad de las personas. Las soluciones que planteo esta escuela se dirigía principalmente a concretar temas sobre contratos,
testamentos, etc.

La Escuela Estatutaria Francesa.

Surge en el siglo XVI representada por el territorialista Bertrand D’Argentré que expresa: “…Donde acaba la potestad, acaba la jurisdicción y el poder, y los estatutos carecen
de aplicación fuera del territorio”. D’Argentré expones su teoría sobre la clasificación de los estatutos, dando como resultado la división en estatutos reales, personales y
mixtos; reales o territoriales. Como seguidor de la escuela Italiana, a favor de la extraterritorialidad del derecho se encuentra el francés Charles Doumulin que consagra el
principio de la autonomía de la voluntad, se admite que las partes por regla general podían fijar la ley que debía regir las clausulas, efectos y consecuencias de los contratos.

9. EVOLUCION HISTORICA DE LA CODIFICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO6.

Son los intentos por sistematizar las normas jurídicas referidas a temas internacionales que se destacan dentro del derecho internacional privado. La elaboración de un
código donde se recopile ese conjunto de normas que den solución a conflictos dentro de las relaciones internacionales a través de tratados o normas materiales, es el
principal objetivo de lo que se denomina la codificación del derecho internacional privado. Pero para entender mejor este proceso codificatorio es necesario explicar los
métodos mediante los que se pretendía realizar dicha codificación. En primer lugar tenemos a la unificación legislativa, este sistema implica la unificación de una norma,
valida en su forma y contenido, para un grupo de Estados. La idea principal dentro de este método radica en adoptar un mismo Código Civil, un mismo código Mercantil, es
decir unificar la legislación en diferentes materias para que tengan aplicabilidad en diferentes países. Tal como indica Jaime Prudencio Cosio “La doctrina insiste en que se va
hacia la unificación y, consideramos que ese es realmente el ideal; empero, ya hemos visto que la diferencia de sistemas legislativos no obedece al mero arbitrio o capricho
del legislador, obedece a razones económicas, étnicas, geográficas, históricas y otras muchas de las cuales no es posible prescindir para legislar”. Tomando en cuenta estos
factores contrarios a la unificación legislativa solo se unificaron en 1889 materias de derecho mercantil y comercial. Y es así que para resolver conflictos de leyes en el
espacio no quedo otro camino que aplicar el método de la armonía en la diversidad legislativa, este sistema consiste en que cada país mantenga su propia legislación y
aprueben una norma que determine cuál será la legislación interna a aplicar, es decir la armonía legislativa aprueba una norma que resolverá el conflicto de leyes en el
espacio. En el proceso de codificación del Derecho Internacional Privado se observan varias tentativas realizadas de manera colectiva o individual. En Europa el jurisconsulto
Italiano Mancini es el que destaca con la primera iniciativa de codificación en el año 1861 quien proponía el estudio de ciertos medios que podían ayudar a disminuir los
conflictos que surgían entre Italia y otros Estados de Europa y de América, estos conflictos referidos a conflictos de leyes que giraban en torno de las personas, bienes y
actos que se daban en el extranjero con ciudadanos Italianos o de extranjeros dentro de Italia. Pero dicho intento no tuvo la suficiente atención de las autoridades del
gobierno Italiano y esto provoca que la materialización de la codificación quede truncada pero que al mismo tiempo sirva como base solida para posteriores propuestas
sobre la codificación del derecho internacional privado. También en Europa en 1891 el jurisconsulto holandés Asser continua la labor de Mancini, gestiona dentro del
gobierno Holandés la importancia de convocar a una reunión de países europeos a fin de tomar acuerdos relacionados a la codificación del Derecho Internacional Privado. A
continuación son auspiciadas por el gobierno holandés las conferencias de La Haya en 1893, 1894, 1900, 1904 y así fueron promoviendo la codificación del DIPr. Las
conferencias de La Haya se constituyen en la mayor contribución realizada en Europa para la codificación del Derecho Internacional Privado.
Estas iniciativas de codificación del Derecho Internacional Privado se extendieron hasta América. Los instrumentos más importantes de codificación del Derecho
Internacional Privado en Latino América son el Código Bustamante y los Tratados de Montevideo de 1889 y mas tarde las conferencias Interamericanas

Tratados De Montevideo 1888-1889

Congreso de Montevideo; gracias a la iniciativa del jurisconsulto Uruguayo Gonzalo Ramírez el que mediante su gobierno y el gobierno donde desempeñaba la función de
embajador Argentina, hace saber la necesidad y urgencia de convocar a un congreso a objeto de que los países Americanos pudieran estudiar, discutir y aprobar tratados de
Derecho Internacional Privado. Con este trabajo se pensó primero en ir a la unificación legislativa, pero concurrió una falla de unidad, que existe en las legislaciones de los
diversos países. Todos los países demostraron su inconformidad, de tal manera que el congreso opta por cambiar el rumbo de las cosas, prescindiendo de todo propósito de
unificación legislativa y procurando concretar acuerdos que diriman o resuelvan conflictos creados por la diversidad legislativa. En los Tratados de Montevideo de 1888-1889
afirman el principio del domicilio como regla de Derecho Internacional Privado, oponiendo un cuerpo de soluciones al principio Europeo de Nacionalidad y adoptando el
método de la armonía en la diversidad legislativa7.

Las Conferencias Internacionales Americanas, (Las Más Importantes)

➢ Primera Conferencia Internacional Americana.- (1888-1889). Realizada en Washington, donde asistieron todos los Estados Americanos exceptuando Cuba, Panamá y
Santo Domingo. Donde se recomendó en primer lugar la adhesión general a los tratados de Montevideo, que el congreso Jurídico Internacional Sudamericano aprobó
en la capital Uruguaya en 1889. Otro punto importante fue relativo a la adopción de la regla locus regit actum, asimismo se crea, la Unión de Estados Panamericanos.
➢ Tercera Conferencia Internacional Americana.- (1906). Realizada en Rio de Janeiro. Donde asistieron todos los países americanos con la excepción de Haití y Venezuela.
Acordaron: Convención relativa a la condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su domicilio en su país de origen. Se crea el Comité Jurídico
Interamericano y se le encomienda la elaboración de un Código de Derecho Internacional Privado.
➢ Sexta Conferencia Internacional Americana.- (1928). Realizada en la Habana, Cuba. Considerada la más importante de todas. Asistieron todos los países de la América sin
ninguna excepción y se firmaron varios Convenciones, Resoluciones y Acuerdos. Pero la más importante fue: la Convención sobre Derecho Internacional Privado,
suscrita el 20 de Febrero de 1928, por la misma las Repúblicas Americanas aceptan y ponen en vigor el Código de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante.

En el proceso de codificación en América Latina no solo fueron conferencias sino que también encontramos a organismos, como:

Las Comisiones Nacionales de Codificación, la comisión de expertos, la conferencia internacional de jurisconsultos, el consejo Interamericano de jurisconsultos y el comité
Interamericano.- Organismos creados en el marco de las conferencias internacionales americanas, cada `país miembro de la OEA debería se supone constituir cada uno de
estos organismo dentro de cada nación, casi la totalidad de los miembros los tendría, pero en nuestro país la situación es diferente ya que tomando como ejemplo a la
primera comisión de codificación y como indica Jaime Prudencio Cosio, Bolivia hasta el momento no ha conformado ni constituido dicha comisión, por lo cual naturalmente
la desorientación del país es total en materia de codificación del Derecho Internacional Privado.
teMA 2
A) LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPr) Y SU CONSTRUCCIÓN CONTEMPORÁNEA.
Las fuentes del derecho, como fenómenos a ser descritos desde la ciencia jurídica, tienen la importancia -entre otras- de las actividades cognoscitivas, es decir las que
permiten crear, constituir o construir el lenguaje y la comprensión común de ciertos conocimientos que hacen viable su estudio, su uso y el de las instituciones que dan
forma a esta disciplina, que será posible siempre que se tenga claridad en el enfoque teórico y metodológico del derecho, en este texto las fuentes como fenómenos
jurídicos serán descritas desde su vertiente normativa nacional e internacional, procurando verificar su existencia e importancia desde criterios de jerarquía, unidad y
coherencia sistémica. Vale una pequeña digresión sobre el concepto y uso de las normas jurídicas en el DIPr, así en diversas doctrinas se mencionan a las normas directas e
indirectas47 como contenido de las normas de la materia, se dice también que este campo jurídico estaría configurado por normas materiales, entendidas tanto como
sustantivas y adjetivas y por lógica distinción por normas formales, entendidas estas como hermenéuticas, es decir no necesariamente procesales, sino como normas
indirectas, facilitadoras de la aplicación del derecho denominado material47 48 y que todos estos sentidos de la norma tendrían importantes consecuencias que son
estudiadas en diversos capítulos de esta obra, nuestra intención aquí es que se tome razón del enfoque normativo en la analítica de las fuentes del derecho y por tanto de
las varias connotaciones de las normas de la materia. Se denominan procesos de armonización y de uniformización de las fuentes del DIPr, a aquellos actos jurídicos de
naturaleza pública o privada mediante los cuales se procura la construcción ordenada de la materia, con la participación de los actores del campo, además de la
interpretación unitaria y coherente de aquellos actos o instrumentos (normas) donde se verifican los programas en su construcción prospectiva armónica o uniforme, como
ocurre en las negociaciones para la aprobación de tratados y convenciones o en la práctica de los que se sujetan a dichas normas en su condición de interesados. Como
armonización, se pretendió y se procura construir relaciones, concordancias, resolver conflictos, sobre el uso y las relaciones de diferentes ordenamientos normativos,
inclusive de los sistemas jurídicos (continental y anglo sajón), pues se asume que en un ambiente de pluralismo jurídico o legal como es el del DIPr, es obvio que se
producirán conflictos de leyes, de jurisdicciones e inclusive de interpretaciones, sea que aquellas normas tengan origen convencional, legislativo o contractual, por lo que la
armonización normativa cuenta con herramientas de Aquí la connotación es de aplicación, en el sentido de que las normas directas, se aplican desde los ordenamientos
jurídicos nacionales para conocer y resolver el fondo, la esencia de una controversia, como ocurre con las normas civiles, comerciales, familiares, etc., en tanto que las
indirectas permiten, autorizan la aplicación de las normas directas, es decir no resuelven el fondo, sino constituyen el núcleo de la solución a los conflictos de leyes o
jurisdicciones. Sobre sus conceptos, vale la pena repasar la teoría de las normas en especial la realizada por autores como H. Kelsen y Norberto Bobio. relación o
armonizadoras como son la denominada norma de conflicto, las normas de coordinación o cooperación e inclusive las denominadas reglas de interpretación, que se expresa
en diferentes tratados y convenciones internacionales como los de La Haya y los Interamericanos. La tendencia a la uniformidad, pretende eludir los conflictivos y a veces
contradictorios ambientes del pluralismo jurídico y construir un monismo de normas y reglas claras, tanto de carácter sustantivo como procesal y para ello postula globalizar
o regionalizar normas e instituciones, procurando negociaciones exitosas, en el ambiente de las Organizaciones Internacionales de naturaleza pública, allá es donde se
expresan los mejores ejemplos como pasa en las Convenciones propiciadas por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) o por las instituciones que conforman su
Sistema como la Organización de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD por sus siglas en Ingles), la Comisión de las Naciones Unidas sobre el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) la Organización Mundial de Comercio (OMC) y otras, sin descontar obviamente a sus precedentes en las Conferencia de La Haya
e Interamericanas o en la Organización de Estados Americanos (OEA). Sostenemos que uno de los ambientes más favorables para esta tendencia a la uniformidad es el
Supranacional, expresado -entre otros- en los que se conocen como procesos de integración o comunitarios. Las fuentes del DIPr, inciden y son incididas por estos procesos
de armonización o uniformización, por lo que su aplicación práctica y contenido formal o material puede variar en uno y otro caso. Entre los doctrinarios y prácticos del
Derecho Internacional Privado (DIPr), utilizados para la enseñanza de la materia en el país 49 existen coincidencias dispersas en sentido de que las fuentes nacionales e
internacionales de la misma serían: a) Los principios generales de la materia, b) La costumbre jurídica, c) Las normas escritas, convencionales, constitucionales, legales y
reglamentarias de naturaleza estatal, d) las normas escritas de origen internacional, e) Los derechos subjetivos y la autonomía de la voluntad, f) La jurisprudencia y g) La
doctrina. Al no existir en el país normas positivas de la materia en las que apoyar clasificaciones unitarias, coherentes y jerarquizadas, trabajaremos estas fuentes desde la
construcción normativa internacional y las doctrinas comparadas de las que deduciremos conceptos normativos que se usan y postulan a lo largo de la enseñanza y práctica
de la materia. Para mencionar a algunos de los destacados, tenemos a Jaime Prudencio, Aurelio Mercado, Fernando Salazar, Cecilia Fresnedo, Werner Goldshmidt, Antonio
Boggiano, Francois Rigaux, que intentaremos desarrollar en la parte relativa a las fuentes doctrinales.

2. Los Principios Generales

Como todas las ramas o campos del derecho internacional contemporáneo 50, este se asienta en los principios generales de soberanía, igualdad jurídica, respeto, integridad
territorial, independencia política, libertad de opción política, buena fe y solución pacífica de controversias51 entre otros, lo que quiere decir que desde una perspectiva
internacional, los cimientos de su construcción se originan en el denominado Derecho Internacional Público que se constituye en una de las bases estructurales de su
existencia. Por su parte la elaboración doctrinal del Derecho Internacional Privado, permite que identifiquemos otro grupo de principios propios de esta materia, que entre
otros serían: el respeto al orden público nacional e internacional (territorial y personal), el reconocimiento de la libertad contractual y de la autonomía de la voluntad, la
armonización de las soluciones, la uniformización del derecho, el respeto a los derechos adquiridos entre otros, lo que quiere decir que desde una perspectiva de la práctica
jurídica internacional, se asume la existencia de una comunidad mundial o cuando menos regional de intereses de orden privado que comparten valores y constituyen otra
de las bases estructurales de su existencia. Desde una perspectiva de desarrollo científico de derecho, se debe tener en cuenta los principios o hipótesis que lo forman como
son los de pertenencia sistémica, jerarquía, unidad y coherencia intrasistémica, puesto que sin ellos, el derecho retornaría a la visión normativa apologética o las lecturas
oportunistas de las normas, concepciones carentes de principios, valores o fines, rasgos centrales de la filosofía y la teoría de las ciencias sociales, sin los cuales tampoco
puede prosperar el DIPr. La metodología de las fuentes en la materia no puede prescindir del uso de los principios generales, los que permiten tener una comprensión
jerarquizada, práctica cabal de las normas e instituciones del DIPr que se hallan usadas, pactadas o legisladas, coadyuvando de este modo a la eficacia de los objetivos de
cada relación jurídica a ser alcanzada por las normas de la materia, como ejemplo de la función ordenadora y de fuente de validez que los ubica en la cima del orden jurídico
internacional tenemos a la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada en Montevideo en 1979.

3. La Costumbre Jurídica
Los elementos de la costumbre jurídica, tanto el objetivo expresado como la continuidad en el tiempo, la generalidad en el espacio y el subjetivo entendido como la
convicción de actuar conforme a derecho (opinio juris) nos dan las pautas para describir la importancia del derecho consuetudinario en esta materia, probablemente el
mayor ejemplo sea el expresado en el derecho del comercio internacional, en el campo que se conoce como el de la “Lex Mercatoria” que es el derecho común usado por
los empresarios transnacionales (comerciantes, aseguradores, transportistas, banqueros) en el cotidiano de sus actos de comercio, inversiones o finanzas en uso de su
libertad contractual o del reconocimiento de reglas no escritas que rigen sus comportamientos y por ello su objeto, fines y propósitos prácticos, pero que en todo caso son
un uso reconocido como derecho por los actores del campo, inclusive en ocasiones institucionalizado a través de sus respectivas cámaras empresariales, que en casi todos
los casos lo adoptan como un “campo autónomo”, para concluir nótese lo que ocurrió inicialmente con la letra de cambio y contemporáneamente con la tarjeta de crédito,
como instrumentos del comercio transnacional y de acuerdo entre las partes. La costumbre jurídica tiene aplicaciones de derecho común interno, que poseen relevancia
para el DIPr que no está claramente identificada en el país, puesto que asumimos que bajo el mismo criterio de la práctica o costumbre empresarial, comercial o civil y el
uso de la libertad contractual, existe un derecho consuetudinario, un modo de práctica, de realizar los negocios, de efectivizar las relaciones jurídicas nacionales y
transnacionales, que se ubica en los intersticios de las facultades otorgadas por el derecho privado boliviano, baste con considerar la cantidad de hechos o actos que con
trascendencia jurídica se amparan en los principios de derecho privado, que sostienen que lo que no está prohibido está permitido o la referida a que el contrato es ley
entre las partes, por lo que su uso está amparado por las normas del ordenamiento jurídico boliviano, obviamente que con las limitaciones de orden público, expresadas en
las normas imperativas del sistema jurídico, de hecho una de las mayores limitaciones de esta fuente en el derecho interno, se expresa en la reticencia a su reconocimiento
por las autoridades judiciales, que se expresa en la retórica de la ratio juris de las sentencias que raras veces asume la existencia de costumbre jurídica de modo explícito.

4. Las Normas Escritas de Naturaleza Estatal

Asumiendo que el DIPr, en uno de sus rostros, es una materia o institución del derecho interno o estatal, coincidiremos en su participación en la concepción jerárquica u
unitaria de la normativa boliviana, tomemos como referente al artículo 410 de la Constitución Política del Estado (CPE) de Bolivia, que identifica como fuentes 53 del derecho
en el Estado Plurinacional a:

1) La disposiciones normativas de la constitución y del bloque de constitucionalidad54 que está compuesto además por; a) los Tratados e Instrumentos Normativos
Internacionales sobre Derechos Humanos, y b) las normas de Derecho Comunitario Supranacional:
 2) Los tratados internacionales.
3) Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena.
4) Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

Analicemos algunas de sus connotaciones para el DIPr, a) la ampliación del campo del orden público constitucional boliviano, puesto que los derechos y garantías
fundamentales se interpretan con y desde instrumentos jurídicos del derecho internacional público, que amplían los alcances del derecho constitucional b) la vigencia desde
el bloque de constitucionalidad de las normas uniformes del derecho de integración o comunitario supranacional, que en variados casos son también del DIPr. Y c) quizá lo
más importante, la incorporación con jerarquía supralegal de los tratados (convenios) internacionales, en este caso serán los relativos a la materia que hayan sido ratificados
por el Estado, con la prevención contenida en la disposición transitoria novena de la CPE, de realizar la renegociación o denuncia que sería aplicable a los instrumentos
internacionales de la materia. Entendemos que la unidad y coherencia de las disposiciones relativas a la materia, solo puede ser adecuadamente sostenidas mediante un
trabajo de sistematización normativa, que es uno de los proyectos del IDEI, que consideramos logrará su programación en la 2da. Convención Nacional de Derecho
Internacional de Octubre del 2011. Aquí el sentido de fuente se halla referido a la sujeción o sometimiento de las personas naturales y jurídicas (sujetos) a un orden
normativo jerarquizado y en forma de telaraña que les otorga derechos y obligaciones, respaldados por el poder coactivo del Estado, ver Alba Oscar (et.al) en “Decursos”, No
20. 2010, Pág, 205. Tengamos presente también que el bloque de constitucionalidad irá adquiriendo forma a través de la jurisprudencia constitucional, emanada del Tribunal
Constitucional. Si estas son las fuentes formales del derecho del Estado Plurinacional de Bolivia, a estas se deben agregar las fuentes no escritas 55 emanadas de los usos y
costumbres, tanto en el sentido del uso del derecho ordinario (civil, comercial, financiero) como las del derecho originario indígena, sea este cultural, conflictual, y producido
a través de la etnogénesis contemporánea e inclusive y en situaciones particulares del derecho agrario y ambiental que parecen encontrarse de bisagra especializada en el
nuevo ordenamiento jurídico estatal. Indudablemente el aspecto referido a los acuerdos de voluntades o de libertad contractual entre sujetos en el marco de derecho
público positivo nacional, es uno de los escenarios más complejos y que será usada como la base para la resolución de conflictos mediante el uso de las fuentes del derecho
en Bolivia, quizá corresponde aquí una mención especial a las normas de policía tal como las entiende Boggiano56, es decir a los actos administrativos -se entiende de base
legal-, por los que el Estado, mide, controla, regula las actividades de los inversores o ciudadanos extranjeros, en la pretensión de proteger los intereses nacionales, que en
varios casos tienen una fuente de naturaleza económica, financiera e inclusive tributaria que en el país tuvieron siempre una gran importancia política por lo que también se
las podría considerar como normas de política económica que regulan la actividad transnacional. desde un punto de vista práctico, en el país tendrá mucha importancia la
jurisprudencia constitucional que también debe ser tomada como fuente formal y directa del este derecho, en especial cuando funcione el nuevo Tribunal Constitucional;
finalmente mantenemos en un nivel teórico a las fuentes doctrinales que son escasas y todavía no son usadas adecuadamente en la práctica del derecho internacional en el
país. Por lo expresado en el Derecho Internacional Privado de raíz legislativa interna, se debe respetar la construcción convencional, constitucional y legal aquí transcrita y
las peculiaridades materiales que hacen a la aplicación y uso del derecho en Bolivia. El Estado boliviano desde el año 2006, asumió la doctrina política legislativa del estado
protector con preeminencia del derecho público, por lo que procura dar preferencia a su concepto e interpretación del interés público o colectivo 57, disminuyendo por tanto
No debemos perder de vista el reconocimiento constitucional y legal del derecho indígena originario y su contraposición con los usos occidentales, lo que implica la
identificación de algunas de las que aquí denominamos fuentes materiales.
Es de hacer notar la concepción del interés público, ligado a los denominados movimientos sociales, que en sustancia son una forma de organización sindical del poder
político y que cumplen la función de los partidos políticos en otros Estados. los márgenes de discrecionalidad de los sujetos de derecho privado, por lo que el uso del sentido
jurídico de imperatividad de las disposiciones normativas de naturaleza pública en especial la constitucional, tendría preeminencia sobre la interpretación privatista de los
hechos y actos jurídicos, por ello es adecuada para la comprensión de la relación entre fuentes, la concepción que divide a las normas en imperativas y
dispositivas. Recordemos que las normas imperativas son aquellas que se originan en el “poder de imperio” del Estado, en la potestad de emitir órdenes no condicionadas,
que se expresan según la concepción clásica en sus leyes y reglamentos que al ser la expresión del interés público, no admiten voluntad o acción contraria. Las normas
dispositivas son aquellas que pese a que inicialmente tienen el mismo origen, son facultativas, permisivas, en sentido de que habilitan a la persona natural o jurídica a
ejercer sus derecho vía la expresión de su voluntad que es la que en última instancia la que lo pone en movimiento, lo que nos remite didácticamente a la vieja clasificación
del derecho en público (imperativo) y privado (dispositivo). Es importante tener en cuenta que el desarrollo legislativo del siglo XX en el país, obligó a la incorporación de
normas imperativas en el seno del derecho privado y de nomas dispositivas en el seno del derecho público, obligando a concepciones cada vez más elaboradas de las
normas y de su fenomenología y en función a las diferentes materias del derecho, extremo que también tiene importancia en las diferentes concepciones del Derecho
Internacional Privado. Por estrategia práctica, recomendamos seguir la huella de las reglas de reconocimiento de Hart58, que se podrían desarrollar como los modos
institucionales de identificar las reglas por las que el derecho nacional autoriza la aplicación del derecho extranjero, y sus posibilidades de solución de conflictos normativos,
jurisdiccionales e inclusive legislativos. Por todo lo expuesto en este subtítulo y asumiendo como criterios científicos de interpretación, la unidad y coherencia del sistema
normativo boliviano, son fuentes del DIPr estatal los instrumentos normativos del derecho internacional 59 incorporados al bloque de constitucionalidad, al igual que los
tratados internacionales que forman parte del sistema normativo boliviano y que tienen el rango supra legal o legal en nuestro Especialmente su concepción general del
Concepto de Derecho y su Post Scriptum. Por instrumentos normativos, entendemos a las convenciones y tratados generales o particulares, además de las decisiones y
resoluciones de las organizaciones internacionales o supranacionales, sus exposiciones de motivos, relatorías, interpretaciones y jurisprudencia internacional, por tanto la
inclusión de esta constelación normativa, implica la vigencia y validez de normas ajenas al orden normativo anterior a la constitución del 2009. ordenamiento jurídico, por lo
que adheridos a una concepción internacionalizada60 de las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional, corresponde a esta materia en su parte especial
(civil, comercial, familiar) la descripción e interpretación del alcance territorial, personal, real o mixto de las normas de la materia.

Bolivia, no tiene un Código de Derecho Internacional Privado, esto hace que las normas vigentes en la materia se hallen dispersas en diferentes cuerpos normativos tanto en
su sentido formal como el material, lo que complica su uso eficaz, como ejemplos podemos encontrar normas de la materia en el Código de Procesal Civil Boliviano en el
capítulo relativo a la ejecución de sentencias dictadas en el extranjero, art. 502 al 509, art. 77 sobre citación por comisión, en el Capítulo Segundo sobre exhortos
suplicatorios y otras comisiones en el art. 494; en la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje, en sus art. 35 referente a la ejecución del acta de conciliación internacional , arts.
120 al 125 referidos a laudos arbitrales ; el art 163 del Código de las Familias, referido al matrimonio de bolivianos en el extranjero; en el Código Civil, art. 53 referido a
entidades internacionales, el art 1001, referido al lugar de apertura de la sucesión y leyes jurisdiccionales, el art. 1143, referido a testamentos de extranjeros o celebrados
en país extranjero, el art. 1294, relativo a los documentos públicos otorgados en el extranjero y otros que mencionaremos en diversos subtítulos de la materia. Merecen
mención especial, los convenios, leyes y contratos, relativos a inversión extranjera, asociaciones de inversionistas, derechos de autor, propiedad industrial y otros, que en el
caso de Bolivia, tienen muchas fluctuaciones de conformidad a las políticas económicas de distintos gobiernos, generando inseguridad jurídica y conflictividad como ocurre
en esta época con las nacionalizaciones, que sustancialmente se hallan bajo el régimen de normas de policía, como describimos antes sin que eso signifique que hayan
perdido importancia como fuentes del DIPr boliviano.

Si se toman en cuenta las vertientes doctrinales o los campos de uso práctico de las normas nacionales, podemos constatar que corresponden a diferentes escuelas y
fenómenos del Derecho Internacional Privado, así existen normas que corresponden a la concepción de la norma de conflicto en el conflicto de leyes, es decir tienen
carácter indirecto, también existen la que cumplen la función de norma material o sustantiva; existen otras que corresponden a la concepción de conflicto de jurisdicciones,
por lo que fijan competencias de los jueces y tribunales para conocer, resolver o ejecutar una relación jurídica que tiene componentes internacionales y existen normas que
Ver el Manual de Derecho Internacional Público en el capítulo relativo a las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. consideran un posible conflicto de
potestades normativa61, sin dejar de considerar aquellas que facultan a los comerciantes la realización de actos de comercio en el campo de la denominada lex mercatoria,
usando la libertad contractual o la autonomía de la voluntad.

5. Las Normas Escritas de Origen Internacional

Los juristas bolivianos con el sentido de la constitución de 1969, asumimos superficialmente la doctrina de la plena vigencia y validez “con fuerza” de ley de los tratados
internacionales sin utilizar los efectos abrogatorios, derogatorios o modificatorios de estos instrumentos internacionales entre sí y con los de derecho interno, por lo que
nos referimos con frecuencia a instrumentos normativos internacionales como la Convención de Montevideo de 1889 como si estuviese en plena vigencia y validez en todas
sus materias para Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú y Bolivia, e igualmente vigencia en materia Civil, Comercial y Procesal para Colombia y en vigencia sobre propiedad
literaria y artística con varios países europeos 62. La Convención de la Habana de 1928 (Código Bustamante) vigente total o parcialmente para más de una veintena de países
americanos, o la lista enunciada por Fernando Salazar en su libro de Derecho Internacional Privado 63 e inclusive a los contenidos en las Convenciones de La Haya sobre la
materia que son más de treinta y a las Convenciones adoptadas en el seno de las Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP), cuyos efectos
internos deben ser valorizados o no por los sujetos de este ordenamiento en el marco de la nueva CPE como garante del orden público.
El desarrollo especializado de normas en el DIPr en América, lo encontramos en las convenciones acordadas en el seno de las Conferencias Interamericanas sobre Aunque
estas forman parte del concepto de jurisdicciones (territorial, activa, pasiva, universal del Derecho Internacional Público. En este tema ver las notas introductorias a los
tratados de Montevideo y La Habana en el libro de Derecho Internacional Privado Boliviano Derecho Internacional Privado (CIDIP), como se puede constatar en la página
web de la Organización de Estados Americanos en su condición de depositario oficial, muy pocas fueron ratificadas por Bolivia hasta el año 2003, así esta Organización
Internacional -OEA menciona a la Convención relativa a los Conflictos de leyes en materia de adopción de menores, la Convención Interamericana sobre obligaciones
alimentarias, la Convención sobre tráfico internacional de menores ya mencionadas en el párrafo anterior entre las pocas ratificadas por Bolivia. Los instrumentos jurídicos
internacionales, son de sentido común para la consideración de actos jurídicos con trascendencia internacional o con elementos extranjeros, y en los hechos forman el
verdadero corpus o Código de Derecho Internacional Privado Boliviano, sin embargo en la práctica, su uso local es tan precario como por un lado se demuestra con la
escases de sentencias que utilicen estos instrumentos como fundamento de la decisión y por el otro en el uso arbitrario de sus conceptos en la práctica administrativa,
como ocurre en el caso de los asuntos familiares o de adopción. La inexistencia de un corpus jurídico nacional obliga en apariencia a la aplicación de las fuentes
internacionales, sin embargo al no ser usadas sistemáticamente generan aún mayor confusión en los usuarios o litigantes, disponiendo soluciones aparentemente jurídicas
pero con un alto grado de aleatoriedad. Está claro que en el sistema jurídico boliviano, las convenciones generales y tratados bilaterales, son fuente directa del derecho
interno, como reconocen las normas constitucionales64, sin embargo tampoco existen claras doctrinas sobre el uso consuetudinario de los tratados y convenciones de los
que el país no forma parte o sobre los que tiene reservas, un ejemplo notorio se tiene en la aplicación privada por adhesión práctica a instrumentos jurídicos de otras
regiones del mundo como ocurre con los convenios europeos de La Haya y sus desarrollos que solo adquieren trascendencia cuando se buscan reglas que rijan relaciones o
actos transnacionales de interés ejecutivo en Europa o EE.UU. Estamos seguros que en una perspectiva de doctrina comparada, corresponde asumir como fuentes
axiológicas y teleológicas, la fundamentación, la exposición de motivos de los convenios o tratados internacionales generados en América y otros continentes, así en ese
sentido y también en su sentido normativo se deben apreciar los antecedentes y razones de los Congresos Europeos de la Haya sobre la materia, las Convenciones de Lima,
Montevideo y La Habana en América o más contemporáneamente las Conferencias Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP) ya mencionadas, puesto
que su validez se halla fundada en las normas constitucionales y en las contenidas en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, como norma fundamental para nuestro DIPr, de carácter consuetudinario, puesto que Bolivia no ratificó la citada Convención.

6. Los Derechos Subjetivos y la Autonomía de la Voluntad

Entendemos que en el núcleo de los derechos subjetivos se halla la facultad de obrar o dar, institucionalizada por el Derecho Civil occidental y en la pretensión de proteger
el interés de los particulares incorporada en el Código Civil Boliviano (CCB), el mismo, contiene varias hipótesis que nos permiten ejemplificar las modalidades de uso de
esta fuente jurídica en el del DIPr así: El art. 1143 del CCB referido a los testamentos de extranjeros o celebrados en país extranjero, en su II párrafo, establece que “Los
bolivianos en el extranjero podrán testar de acuerdo a las formas usadas en el país donde otorguen su testamento...”, es decir que el interesado tiene la facultad de usar la
forma establecida en la ley de origen o en la del foro, siendo plenamente válida en el país. El art. 454 del CCB, establece la libertad contractual en cuanto “Las partes pueden
determinar libremente el contenido de los contratos.” esta facultad de determinar o no el contenido del contrato, es una autorización para el uso de normas e instituciones
de derecho material extranjero en tanto se sujete a los límites impuestos por la norma imperativa. El art. 132 del Código de las Familia, que establece que “Los casados en el
extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley del país en que se realizó el matrimonio admite la desvinculación” es decir que es facultad de los interesados
divorciarse en el país de origen o en el nuestro, teniendo plena validez una u otra opción. Entre las limitaciones a esta fuente del DIPr, se encuentran las relativas al orden
público, expresado en las denominadas normas imperativas que no admiten contradicción o en aquellas programáticas que establecen criterios genéricos que deben ser
objeto de interpretación jurisprudencial como la contenida en el art. 454 del CCB en su segundo parágrafo que establece como límites “los intereses dignos de protección
jurídica”. En todo caso al ser parte de los derechos fundamentales de la persona, estos se hallan protegidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

7. La Jurisprudencia y las Fuentes Históricas.

Así como es cierto que la jurisprudencia boliviana adquirió relevancia con la creación del Tribunal Constitucional, también es cierto que los casos en que se utilizaron normas
de derecho internacional privado fueron pocos, así a modo de ejemplo encontramos referencias al Código Bustamante en la SC 167/02-R de 27 de febrero del 2002 y la SC.
0819/2004-R de 26 de mayo del 2003, sobre cuestiones penales y familiares respectivamente, desde el Instituto de Estudios Internacionales, se viene realizando una
sistematización de la jurisprudencia ordinaria, que será utilizada en algunas partes de este texto y esperamos entregarla a consideración de los lectores en forma de
publicación especializada, para de este modo guiar la construcción del DIPr boliviano. Desde una perspectiva de derecho comparado, debemos tener presente que buena
parte de los desarrollos de la materia en Europa y Estados Unidos de América, se realizaron en torno a casos o litigios expresivos de relaciones jurídicas transnacionales, se
debe tener presente entre otros65: El caso Lauritzen contra Larsen, según sentencia del T.S. de los Estados Unidos de América de 25 de mayo de 1953 referida a las fuentes
del DIPr.; El caso de la viuda maltesa Rosa Anton contra Bartholo según sentencia de la Cour dappel de dAlger de 24 de diciembre de 1889 sobre la calificación del proceso;
El caso de la fragata italiana, Italia Libera, según sentencia del Tribunal Supremo Español de 20 de mayo de 1877, referida a las excepciones a la aplicación del derecho,
varias de ellas delimitaron el alcance de instituciones que luego fueron desarrollas por la doctrina y finalmente fueron incorporadas a las legislaciones nacionales de
distintos países, en reconocimiento a la importancia de esos hechos o actos con trascendencia jurídica y se constituyen en antecedentes para el desarrollo del DIPr
boliviano.

Donde mejor se puede apreciar el rol de la jurisprudencia para el DIPr, es en sus aspectos aplicativos, así podemos mencionar los denominados actos o hechos jurídicos
concurrenciales de los tipos normativos que configuran la materia que esencialmente serían los acumulativos y los excluyentes, así se podría asumir que en cualquier
momento las partes que buscan la aplicación de “normas de conflicto” , se encuentren con la convergencia de normas materiales y conflictuales que respaldan sus
peticiones o en sentido contrario con normas que divergen, que son mutuamente excluyentes en sus hipótesis o consecuencias para la resolución del conflicto, extremos
excluyente que además de la posibilidad genérica del reenvió, requieren de la calificación judicial 66 para su aplicación caso en el cual por la vía de las resoluciones judiciales
nos encontramos ante jurisprudencia esencial para la construcción de las fuentes del DIPr como veremos por su relación con cada institución.

8. Las Doctrinas de los Autores, de los Estados y de las Instituciones

Como reconoce la teoría del derecho la influencia que los doctrinarios de la disciplina ejercen sobre la construcción de la misma es importante, por cuanto estas son las que
precisan la vigencia, validez, alcance y eficacia de las normas e instituciones jurídicas convenidas o legisladas, así en nuestro país se realizó un meritorio esfuerzo en los
catedráticos de la materia de diferentes universidades y épocas, así entre otros, los profesores José María Salinas (UMSA, 1945), José Macedonio Urquidi (UMSS, 1948), Sixto
Montero Hoyos (UAGRM, 1958), Jaime Prudencio Cosío (UMSA, 1982), Aurelio Mercado Reyes (UTO, 1991), Fernando Salazar Paredes (UMSA, 2004), Griselda Nieva S
(UMSS, 2010), publicaron en las indicadas fechas, textos de divulgación, información y formación sobre los contenidos básicos de la materia y de acuerdo a las épocas, así
resulta interesante resaltar las elaboraciones de los diferentes autores sobre temas como la forma de los actos, el régimen de los bienes, el estado y la capacidad de las
personas, la interpretación de la legislación boliviana sobre la materia, acentuando los conflictos de leyes en materia civil, comercial, familiar o la aplicación de las fuentes
materiales del derecho común boliviano. Es hidalgo reconocer las dificultades de acceso a información especializada, en los ámbitos o campos de ejercicio práctico del DIPr,
en varios temas conocemos el desarrollo estatal o sectorial de institutos como el arbitraje o la negociación comercial internacional, pero su difusión es precaria, por lo que la
elaboración de doctrinal en esas materias tiene como efecto la escasa o ninguna elaboración académica. En lo referido a las doctrinas estatales en la materia, desde el
ámbito del Derecho Internacional Público o de Integración, han permeado nuestra materia, como podemos observar en postulados como los de la Doctrina Calvo, en cuanto
establecía que las personas naturales o jurídicas, se hallaban sometidas a la jurisdicción de estado territorial, sin aceptar ningún tipo de jurisdicción transnacional (que no es
lo mismo que internacional) o en sentido contrario las Doctrinas del Banco Mundial (BM) - Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
que postularon un mecanismo jurisdiccional internacional para la solución de controversias entre estados y personas jurídicas o naturales privadas, en estos casos como
ocurre con las políticas públicas con altibajos de validez y eficacia desde el punto de vista jurídico. Se afirma que las doctrinas comparadas sobre la materia, son las que
permitieron el desarrollo de la materia, desde asumir que ese es el origen de los puntos de conexión clásicos como Lex causae, fori, domicilii, rei sitiae y otros hasta
reconocer las virtudes y defectos de las Teorías del Derecho Extranjero, de la Incorporación Legal, de la Incorporación Judicial y otras67 que pueden ser apreciadas como
fuente de conocimiento de nuestra materia. Las organizaciones de naturaleza privada pero de esencia transnacional, generan instituciones, reglas, interpretaciones aptas
para cierto tipo de actividades que así lo requieren, uno de los ejemplos más relevantes es el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, UNIDROIT por
sus siglas en inglés de entre sus trabajos destacamos los Principios sobre los contratos comerciales internacionales que indudablemente son referente de validez y eficacia
de esos actos jurídicos en el escenario internacional.

9. Conflictos entre Fuentes

Como ya parece evidente, la búsqueda de la jerarquía, unidad y coherencia de la normativa del DIPr es compleja y requiere de una sistematización inexistente en el país, por
el momento básicamente se trata, de una construcción lógica y cooperativa. En base a los principios generales de orden público y privado; a la vigencia, la validez normativa
y su eficacia práctica, todo sobre sólidos fundamentos judiciales de coordinación y la cooperación en el marco del pluralismo jurídico, fundando las soluciones a los
conflictos, en la norma material tanto sustantiva como adjetiva y con la cooperación de la norma de conflicto, puesto que generalmente la aplicación de la norma material,
si es de orden público, excluye la aplicación de la norma de conflicto. La norma de conflicto como concepto dirimidor y de solución del conflicto de leyes, debe ser objeto de
interpretación y dadas las dificultades de su aplicación se alimenta ineludiblemente de la normativa, la doctrina y la jurisprudencia que deben ser aportadas por las partes y
en caso de aplicación de oficio o a pedido de parte de conformidad al principio Iuria Novit Curia. Finalmente admitamos que en su desarrollo científico y sistémico interno,
los conflictos entre fuentes del derecho deben ser resueltos en base
TEMA 3
A) FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Yoseland Cesar Pinto.

1. Normas generales del Derecho Internacional Privado

1.1 Problemas que estudia el Derecho Internacional Privado
La pluralidad de sistemas jurídicos y la naturaleza sociable del hombre son los presupuestos del Derecho Internacional Privado, destinado a resolver los problemas que
suscitan las situaciones privadas como las denominan Fernández y Sánchez 68, las situaciones privadas o de tráfico externo se definen por la presencia de un elemento
extranjero o internacional. La internacionalidad de la relación puede provenir de los elementos personales referidos a las partes de la relación jurídica (domicilio del sujeto),
o bien de los objetivos (lugar de la situación del bien). Este elemento debe tener cierta relevancia para ubicarlo en el régimen del Derecho Internacional Privado. Si un
sujeto boliviano compra en Bolivia a una Agencia importadora, un auto importado de Estados Unidos, este elemento aunque tiene contacto con otra legislación no es lo
suficientemente relevante para que se aplique el Derecho Internacional Privado. Los problemas del Derecho Internacional son de carácter privado, y este aspecto no se
refiere de determinar si existen o no conflictos de leyes en el ámbito del Derecho Público sino de aclarar que el objeto de estudio del Derecho Internacional se centra en
relaciones jurídicas entre sujetos de Derecho Privado, por ejemplo el reconocimiento de un matrimonio entre nacionales bolivianos celebrado en Argentina. El Derecho
Internacional Privado se ocupa de resolver los problemas de inseguridad jurídica derivados de la diversidad legislativa garantizando una solución adecuada al caso concreto.
Ahora bien se hace necesario delimitar los problemas que constituyen objeto de estudio y regulación del Derecho Internacional Privado. La doctrina 69 ha establecido tres
concepciones en torno al contenido del Derecho Internacional Privado. Estas son la concepción estricta, la concepción intermedia y la concepción amplia. La concepción
estricta se refiere solo al conflicto de leyes como objeto de estudio y regulación del Derecho Internacional Privado. Esta perspectiva ha sido propia de la doctrina alemana y
“refleja un punto de partida positivista y normativista”. La segunda, que es la concepción intermedia ha sido desarrollada en el Common Law, cuyo sistema jurídico parte de
la labor creadora del derecho por parte de juez y obliga a tomar de lado todos los problemas aplicables a los conflictos de jurisdicciones porque considera que lo relativo al
derecho aplicable se relaciona con otras muchas materias.

Según la concepción amplia el Derecho Internacional Privado no debe reducirse a la solución de conflictos de leyes, aunque estos constituyen la esencia del Derecho
Internacional Privado, en la práctica se relacionan con otras materias que deben ser estudiadas como la nacionalidad, la condición jurídica de los extranjeros, los
mecanismos de cooperación judicial, la ejecución de sentencias extranjeras, entre otras. Esta concepción también ha sido criticada porque extiende el objeto de regulación
del Derecho Internacional Privado haciendo desaparecer algunos caracteres. El Derecho Internacional Privado boliviano adopta la concepción intermedia, aunque
paradójicamente sus normas sean insuficientes para afrontar la diversidad de relaciones y casos que constituyen su objeto de estudio bajo este espectro. La concepción
intermedia acoge los temas de derecho aplicable en la solución de casos, el de las reglas de competencia judicial internacional, mecanismos de cooperación judicial
internacional y el de la ejecución de las sentencias extranjeras.

1.2 Técnicas y principios generales para la solución de los problemas

Se ha reconocido hasta aquí el carácter nacional del Derecho Internacional Privado y su ubicación en el Derecho Privado por la calidad de los sujetos que intervienen en sus
relaciones por lo tanto los principios y técnicas aplicables a este Derecho, lo son también a los casos internacionales. Con respecto a los tecnicismos aplicables al tema de las
fuentes, conviene precisar que Bolivia es un Estado unitario que admite el régimen de autonomías 70, hoy también conocido como Estado regional. La Constitución Política
del Estado promulgada en febrero de 2009 reconoce como una competencia privativa del nivel central del Estado Plurinacional de Bolivia, la codificación sustantiva y
adjetiva en materia civil, familiar, comercial. Esta regulación descarta la posibilidad de la existencia de conflictos plurilegislativos con respecto a la jurisdicción ordinaria sin
embargo la aplicación de la justicia indígena, originario y campesina71 abre las puertas para la aparición de otros conflictos que deberán ser resueltos por las reglas que
implemente el Estado a través de la Ley de Deslinde jurisdiccional, ley que fijará los ámbitos de aplicación de cada una de las jurisdicciones. La Constitución vigente en Bolivia
de forma expresa reconoce la primacía del derecho convencional sobre el derecho interno. El artículo 410 de la Constitución Política establece que los tratados
internacionales se aplican con preferencia de las leyes bolivianas, lo que constituye un avance en la solución de los conflictos normativos entre los tratados y la ley, tema
que será abordado más adelante en otro acápite. La supletoriedad del Derecho Civil y la analogía, esta última regulada en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil;
son principios aplicables a la solución de casos internacionales y de una utilidad extraordinaria porque como se ha señalado el sistema de Derecho Internacional Privado
boliviano es deficiente en sus regulaciones. ARTÍCULO
492. CODIGO PROCESAL CIVIL (NORMA APLICABLE). Cuando un conflicto tenga que resolverse conforme a normas del Derecho Internacional y no existiere tratado o
convención aplicable, las autoridades judiciales sustanciarán y resolverán el caso de acuerdo a las leyes del Estado Plurinacional de Bolivia. El operador jurídico en Bolivia
debe actuar en base a la analogía cuando no exista una norma de conflicto aplicable al caso y resolverlo tomando en cuenta la ley que guarda mayor relación con la
naturaleza del asunto, proceder así supone la aceptación tácita de la existencia de una comunidad jurídica de pueblos, cuyos sujetos interactúan entre sí. En general los
principios del derecho privado se aplican a las situaciones de Derecho aplicable, como el principio de la autonomía de la voluntad vigente en materia de obligaciones
contractuales, que impediría en un caso internacional que se emplee la técnica de reenvío. Sin embargo también existen otros principios que deben tomarse como base a
las regulaciones del Derecho Internacional Privado.

1.3 Principios de la regulación del Derecho Internacional Privado

Los tres principios que se emplean en las regulaciones de los sistemas conflictuales nacionales son el de la territorialidad, el de la nacionalidad y el del domicilio. El principio
de la territorialidad prevé la aplicación del Derecho de un Estado a todas las controversias que se susciten dentro de su territorio y, además, a los nacionales de ese país que
estén en el extranjero. Existe, entonces, en este principio, un doble elemento de conexión, la soberanía territorial y la personal. La territorialidad se base en la Escuela
Angloamericana y el sistema de la Territorialidad Absoluta de la ley de Story. El principio de la nacionalidad considera que la aplicación del derecho se basa en la
nacionalidad del individuo. Su derecho personal, el de su nacionalidad, debe aplicarse donde quiera que éste se encuentre, de la misma manera que el derecho de un
extranjero podrá aplicarse en el propio estado. Mancini asienta su doctrina en dos principios fundamentales; la justicia internacional y la libertad individual. De la
concertación de estos extrae dos premisas:

“a) Todos los hombres son libres, iguales y responsables. Sus derechos nacen de la naturaleza y no de concesiones políticas. El orden jurídico interno
resulta del equilibrio entre los derechos individuales y los derechos del Estado.

b) Todos los estados son soberanos e iguales. El orden jurídico externo resulta del equilibrio entre las soberanías estatales y la comunidad universal
que existe entre todas las naciones.

El Estado en su faz jurídica se expresa en normas de orden público. La voluntad nacional establece la Constitución, organiza los poderes públicos, da
reglas generales para la acción política y regula la vida social en sus aspectos esenciales, conformando el llamado derecho público. Cuando este se
inspira en principios superiores de ética humana y social, tales como son entendidos y profesados en el país, marca el límite justo para la libertad
innata de los individuos y es de carácter territorial, por consiguiente obliga a propios y extraños”. 72

El principio de domicilio supone la aplicación extraterritorial de la ley y propicia la solución del conflicto de leyes tomando como criterio determinante el derecho del Estado
donde la persona se encuentre, siempre y cuando cumpla con las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio. Este principio es parte de la Doctrina
del Savigny, quien planteó la existencia de una comunidad jurídica entre los pueblos.El conflicto de leyes debía resolverse determinando para cada relación de derecho el
dominio jurídico a que esta pertenezca por naturaleza, lo que determina la regla escogida es la conexión natural de la relación jurídica con cierta legislación, según
Savigny. La mayoría de los países latinoamericanos se inclinaron por hacer prevalecer los fundamentos territorialistas dentro de sus políticas legislativas sin embargo han
comenzado han introducir normas de derecho aplicable adoptando como punto de conexión el del domicilio. Debe nombrarse la legislación venezolana como un sistema
avanzado en la región que cuenta con una norma independiente de Derecho Internacional Privado y acepta abiertamente la aplicación extraterritorial del derecho.

1.4 La Codificación
La codificación, como concepto genérico, es la sistematización científica, en un cuerpo orgánico, de las normas, reglas y demás disposiciones jurídicas referidas a una materia
o campo especifico del derecho.73 Hasta el momento ha existido una tendencia innegable, en todas las ramas del derecho, de concretizar, en un cuerpo de leyes, las fórmulas
jurídicas fundamentales que rijan las relaciones humanas. A esta tendencia no ha escapado el Derecho Internacional Privado y los esfuerzos nacionales e internacionales
tienden a encerrar en un cuerpo de leyes, con validez internacional. La codificación del Derecho Internacional puede ser externa o interna ya sea si se realiza en el ámbito de
la comunidad internacional o del derecho interno de un Estado.En el ámbito externo se emplean dos métodos que se emplean en la codificación del Derecho Internacional
Privado, el de la uniformidad legislativa y el de la armonía legislativa. Se emplea la uniformidad cuando se busca la coincidencia en la elección de las reglas para solucionar la
problemática que presenta el Derecho Internacional Privado. La uniformidad se logra con el empleo de normas directas. La armonía legislativa, en cambio, pretende la
coincidencia de las reglas de conflicto, cada Estado mantiene su normativa interna y fijan un punto de conexión común para la solución de los casos de Derecho
Internacional. Esta es la solución de los tratados internacionales vigentes en Bolivia como el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 y el Código de
Bustamante de 1928, aunque este último rompe con la armonía en la denominada fórmula de Bustamante, consagrada en el artículo séptimo del tratado cuando refiere que
la ley personal es la ley nacional, la ley del domicilio o la que en lo adelante adopte ese Estado.

2. Contenido y Alcance de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado CIDIP II Montevideo 188974.

La Convención Interamericana sobre Normas generales de Derecho Internacional Privado fue adoptada en la Segunda Conferencia Interamericana de Derecho
FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Internacional Privado (CIDIP II) celebrada en Montevideo, Uruguay en 1979. En esta Convención también se adoptaron otros siete instrumentos jurídicos sobre la
materia.

La convención establece de forma expresa la primacía del Derecho Internacional sobre las normas de Derecho Internacional Privado del derecho interno para la solución de
conflictos de leyes, regla que deriva de la naturaleza del Derecho Internacional 75 y del principio pacta sunt servanda76 aplicado a la observancia de los tratado
internacionales. La Convención Interamericana contiene 17 artículos que regulan la aplicación de Derecho extranjero para la solución de conflictos de Derecho Internacional
Privado, admitiendo la aplicación de oficio del Derecho extranjero por el juez competente sin perjuicio de que las partes auxilien al juez en esta labor, posición que coincide
con las regulaciones del Protocolo Adicional de los Tratados de Internacional Privado (artículos primero y segundo) y del Código de Bustamante (artículos 408 y 409). El
artículo tercero establece que el juez puede negarse a la aplicación de normas extranjeras cuando su contenido no coincida con la lex fori admitiendo la posibilidad de la
adaptación del derecho extranjero al derecho local. También prevé la excepción de orden público como límite a la aplicación al derecho extranjero y a las relaciones jurídicas
que en virtud de él surgen.

Esta convención reconoce también, que la interpretación deberá ceñirse al ordenamiento jurídico del cual es parte la ley aplicable y no a las normas de interpretación
propias del juez que conoce la causa. Otra excepción del ámbito de aplicación es la norma que decide que en caso de fraude a la ley, los Estados partes tienen derecho de
negarse a aplicar el derecho de otro Estado Parte. La convención establece que recursos procesales serán determinados conforme a la ley del foro (lex fori) y da
reconocimiento recíproco a situaciones jurídicas bajo la convención. El artículo noveno establece que las leyes de los Estados signatarios pueden ser aplicadas
simultáneamente para regular diferentes aspectos de una misma relación, pero tal aplicación deberá realizarse de forma armónica persiguiendo el fin para el que fueron
creadas. La convención requiere la búsqueda de la solución más justa para el El artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de tratados de 1969 le otorga primacía
al Derecho convencional sobre el Derecho interno. caso de que una misma relación jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes admitiendo una metodología
casuística a la solución de conflictos de leyes.

La convención actualiza las normas para la aplicación del Derecho extranjero lo que permite su aplicación a situaciones de Derecho internacional Privado. Desde el punto de
vista territorial, la Convención solo se encuentra vigente en los Estados que la han ratificado o se han adherido a ella porque en sus cláusulas finales exige tales formalidades
para su entrada en vigor. Esta convención entró en vigor el 10 de junio de 1981 y se encuentra en vigencia en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México,
Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Bolivia la firmó el 2 de agosto de 1983 pero aun no la ha ratificado.

3. Determinación de la fuente aplicable

El Derecho internacional privado es una rama de Derecho interno (admitida la posición nacionalista con respecto a su naturaleza) y posee como fuentes normas
internacionales y normas de derecho interno. Arellano García77 indica que dentro de las normas de Derecho Internacional privado existe una dualidad de fuentes, las
nacionales que nacen del Derecho interno del Estado y las internacionales, que nacen del Derecho Internacional Público y tienen un carácter orientador. Sin embargo se
hace necesario insistir en el reconocimiento de la naturaleza nacional de las reglas de conflicto tomando en cuenta que los tratados internacionales de Derecho
Internacional Privado, como fuentes de derecho, tienen un límite en su ámbito de aplicación territorial pues solo tienen vigencia cuando ha sido refrendado por el Estado
mediante los actos de ratificación o adhesión. Tal es el caso de Bolivia, que posee escasas normas internas de Derecho Internacional Privado, y los tratados sobre la materia
en vigencia solo se aplican a relaciones con elementos de Estados latinoamericanos, escapando de su ámbito de aplicación los Estados europeos o Estado Unidos de
América, por ejemplo.78 Situación

FUNCIONAMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

que pudiera convertirse en una vulneración a la reciprocidad internacional en el tratamiento de casos de Derecho Internacional Privado porque en la mayoría de los
Estados existen sistemas de normas aplicables a estos asuntos Arellano redunda en la necesidad de la adopción de normas internas que puedan ser aplicadas en
todos los casos sin ningún tipo de limitación.

3.1 ¿Cómo se resuelve un caso internacional?

Para la solución de un caso internacional el juez boliviano o autoridad actuante debe identificar el o los elementos extranjeros presentes en la relación jurídica que lo
vinculan con otros Ordenamientos jurídicos para determinar si la relación jurídica de que se trate se ubica en el régimen del Derecho Internacional Privado. Salazar Paredes79
en su obra, hace referencia a una metodología empleada por autores peruanos para solucionar casos de Derecho Internacional Privado, tal metodología es resultado de un
razonamiento lógico y analítico de todos los que emplean el procedimiento indirecto, por eso se describe a continuación con algunas innovaciones propias aplicadas a la
realidad boliviana: El primer paso consiste en Identificar si existe o no una situación privada internacional o un caso cuyo régimen jurídico se encuentre en el Derecho
Internacional Privado, evaluando la relevancia del elemento extranjero. El segundo paso consiste en indicar si el juez o autoridad actuante es competente para conocer del
asunto, de acuerdo a las reglas de competencia judicial internacional del Estado que conoce de la litis o sea la lex fori. Posteriormente se procede a la calificación de la
situación privada internacional, determinando la categoría que corresponde al caso realizando, si procediese, la adaptación de dicha categoría. En cuarto lugar de acuerdo a
la calificación realizada, se debe seleccionar la norma de conflicto cuyo tipo legal subsuma la categoría identificada en el paso anterior, dentro de las fuentes del Derecho
Internacional Privado boliviano. Como quinto paso se determina la conexión en la norma de conflicto y se localiza al ordenamiento que conecta. Este ordenamiento puede
ser el local, o un Ordenamiento extranjero, de ser el local, el asunto queda resuelto por la norma directa de ese Estado; si la remisión es al derecho extranjero, el
procedimiento se extiende un poco más.
El paso siguiente sería entonces, el análisis de la norma de Derecho Internacional Privado de ese sistema foráneo y su conexión (si se da por admitidos la aceptación del en
el supuesto que coincida con la determinación realizada el análisis se detiene y se resuelve el caso con la norma de ese Estado, de lo contrario habría que examinar otras
conexiones según el grado de Reenvío que fuese y su aceptación.

En cualquier caso del supuesto analizado, la solución del conflicto es resuelto por una norma del derecho extranjero, si es que este no vulnera las buenas costumbre, moral
u orden público del lugar del proceso por lo que deberá evaluarse su aplicación en el ordenamiento interno de acuerdo a su texto, sentido y su vigencia, debidamente
demostrada.
3.2 Posición frente a su sistema de Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado ofrece solución a dos cuestiones importantes: primero, a la competencia judicial internacional para determinar el juez competente que va
a resolver el asunto; y en segundo lugar, resuelve los conflictos relativos a la competencia legislativa, o sea, indica el derecho aplicable para resolver el conflicto de leyes de
que se trata. En ambos casos tomará en cuenta su sistema de Derecho Internacional Privado, reafirmando la naturaleza nacional de este. En el momento que examine la
competencia, el juez deberá basarse en las reglas de competencia judicial internacional vigentes en su sistema jurídico, esto supone la revisión de las normas de naturaleza
convencional o la del derecho interno aplicables al caso, reconociendo la primacía de las primeras80. El artículo 257 la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce la
posición monista con respecto a Derecho Internacional Público, lo que quiere decir que los tratados válidamente suscritos por Bolivia forman parte del derecho interno
boliviano. El artículo 410 del mismo texto constitucional reconoce que los tratados genéricos 81, en cuanto a su jerarquía, se ubican por debajo de la Constitución y por
encima de la ley o sea, los tratados internacionales suscritos por Bolivia tienen un valor infraconstitucional y supralegal. De esta manera el juez puede aplicar los tratados
normativos y convenciones internacionales sobre Derecho Internacional Privado antes de tomar en cuenta la normativa interna propiamente dicha para eso el juez o
autoridad competente, deberá

En Bolivia las normas sobre competencia se encuentran en el tratado de Montevideo de Derecho Civil internacional de 1889, artículos 56 y siguientes; en el Código de
Bustamante en los artículos 318 y siguientes; la Ley del órgano judicial y el Código de Procedimiento civil (artículo 10)
81
El término genérico es empleado aquí como distinción de los tratados de Derechos humanos que identificar el elemento (s) de extranjería de la relación
jurídica de que se trate y localizarlo en el sistema al que pertenece, para poder determinar qué fuentes legales, convencionales o de orden interno, debe
emplear a la solución del caso. Las normas de origen convencional solo podrán ser aplicadas si el tratado que las contiene ha sido suscrito82 por los
Estados cuyas leyes están en conflicto en un caso internacional, la autoridad actuante deberá verificar la vigencia de tal fuente. En Bolivia pueden surgir
conflictos normativos con los tratados internacionales que han sido suscritos, cuando se determine qué fuente convencional aplicar a una relación
jurídica donde aparezcan elementos extranjeros específicamente localizados en el ordenamiento peruano. Bolivia y Perú son los únicos Estados que han
suscrito los Tratados de Montevideo de 1889 y la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado de 1928 o “Código de Bustamante”,
ambos de Derecho Internacional Privado; por lo tanto el juez debe seleccionar la fuente correcta a aplicar, para esto se ha de basar en las reglas del
Derecho Internacional Público sobre tratados internacionales 83. En este caso solucionará el asunto en base a los Tratados de Montevideo de 1889 porque
Bolivia los suscribió sin reserva alguna, no así el Código de Bustamante que fue objeto de reserva.

4. Proceso de aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado

“La norma es la captación lógica y neutral de un reparto proyectado. Se compone de dos partes: en la primera la norma describe la situación social que reclama un reparto
(tipo legal), mientras que en la segunda esboza la solución de ellos (consecuencia jurídica)”. En ocasiones, la norma asocia un reparto a otro, por ejemplo, el castigo al delito,
otras veces une el reparto a una distribución, a llegada de cierta edad una capacidad por ejemplo. Las normas jurídicas se clasifican en normas primarias o sancionadoras
según prevean o no sanciones al incumplimiento de los deberes jurídicos. La norma jurídica según BIOCCA84 es una preceptuación obligatoria del derecho que regula en un
sentido social la conducta humana o sea la norma jurídica es una regla de conducta que se estructura como proposición normativa en una hipótesis y una consecuencia
jurídica. El derecho regula hechos y actos que tienen consecuencia en la esfera jurídica por su relevancia social, tales hechos y actos se ubican en los supuestos contenidos en
la hipótesis de las normas y sus efectos, en la consecuencia jurídica. Ahora bien en la estructura de la norma de Derecho Internacional Privado puede aparecer otro
elemento característico y que propicia la solución de los conflictos de leyes, estos constituyen el objeto de estudio del Derecho Internacional Privado.
4.1 La norma directa
La norma directa es aquella que su consecuencia jurídica resuelve por sí misma el caso planteado por el tipo legal, resuelve directamente el fondo del asunto. La doctrina la
denomina norma sustantiva o material y puede ser una norma jurídica común, resultando solo de Derecho Internacional Privado por el hecho de aplicarse a una relación
jurídica donde uno de sus elementos es extranjero. La norma directa es la que se utiliza en la codificación de derecho uniforme o uniformidad legislativa, donde la misma
norma resulta aplicable a todos los países signatarios. Consiste en que la norma, en su consecuencia jurídica, resuelve el problema planteado en su tipo legal. Es el que
emplean normalmente las normas de Derecho Privado y de Derecho Público. Pero del método directo hacen igualmente uso las soluciones territorialistas, que se funden en
el derecho privado general. Las normas del derecho de extranjería, como las del ius gentium, como, en fin, del derecho privado convencional unificador, son de aplicación
inmediata. (Ejemplo de la norma directa artículo 4 del código civil boliviano)
4.2 La norma indirecta
Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan las relaciones privadas internacionales: la autoridad competente
para resolver una situación litigiosa. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, de forma que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen dicha competencia, se
plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a que criterios y a que norma va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa? Por el hecho de resultar
competentes los tribunales bolivianos, la situación litigiosa no ha perdido su carácter peculiar: sigue siendo una situación privada internacional, necesitada de normas que
contemplen esta especialidad. La aplicación pura y simple del Derecho Nacional, una vez determinada la competencia judicial de los tribunales bolivianos, constituye una
respuesta burda e inconsciente, inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado. La respuesta a la cuestión de fondo del derecho aplicable a una situación
privada internacional ha girado, históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del siglo pasado, sin embargo, dicha respuesta se ha construido en torno a
un paradigma científico: la norma de conflicto, que aún subsiste como tal. Según el fundamento teórico de dicho paradigma para resolver un conflicto de leyes en el espacio
es preciso aplicar el ordenamiento en el que la relación jurídica tiene su sede, de suerte que, una vez determinada la sede, la relación jurídica queda localizada en un
concreto ordenamiento territorial, que es el que ha de regirla.
Para Kaller de Orchansky: “La Norma de Derecho Internacional Privado, llamada por los alemanes norma de colisión, posee una estructura similar a las restantes normas
jurídicas, y ciertas particularidades que la distinguen. Poseen un tipo legal y una consecuencia jurídica, y se distinguen de sus equivalentes de la norma material”. Boggiano
indica que: “La norma de conflicto, como toda norma jurídica, presenta una estructura bimembre. El supuesto de hecho o tipo legal describe un aspecto de un caso
jusprivatista multinacional, y la consecuencia jurídica dispone la reglamentación del tipo mediante la elección del derecho aplicable. Tal elección se halla indicada en el
“punto de conexión” de la consecuencia jurídica.

En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, si bien suele hablarse de un elemento específico (el punto de conexión), que en realidad
cabe inscribir tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. El supuesto de hecho de la norma de conflicto es una categoría o
institución jurídica, en la que queda contemplada una determinada situación privada internacional. La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a un
elemento o circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jurídica en un determinado
Estado, cuya ley va a ser aplicada, por otra parte, esta consecuencia jurídica no se contiene en la propia norma, sino que es preciso determinarla indirectamente como
consecuencia del mandato de aplicación establecido por el legislador respecto de un ordenamiento estatal en su conjunto. La norma indirecta determina si la ley aplicable,
es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se denomina lex fori que se traduce como el Derecho del foro o sea del tribunal o autoridad competente que está
conociendo del asunto. La lex fori será, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya perspectiva se busca la solución del conflicto de leyes o problema de Derecho Internacional
Privado. La norma de conflicto es una técnica de reglamentación indirecta, que se asemeja al resto de las normas jurídicas por su estructura. Posee caracteres como la
generalidad o abstracción, que le permite poder afrontar la diversidad de conflictos que se presentan y lograr la unidad de la solución de la institución. Otra de sus
características es la rigidez que le imprime el punto de conexión, que obliga a esa y no otra solución aunque en determinados casos puede presentar un grado de flexibilidad
en la interpretación pero eso se produce solo en los casos de los puntos de conexión mutables. La norma indirecta es neutral no toma en consideración el contenido
material del Derecho extranjero ni de los intereses del caso concreto. Por último conviene advertir la nacionalización de la situación que provoca la norma de conflicto
cuando es aplicada a una situación con elemento foráneo. En la metodología expuesta se ha redundado en la naturaleza nacional del Derecho Internacional Privado, esto
quiere decir que se aplica la lex fori para solucionar conflictos que responden a valores e intereses de otro Estado, lo que podría generar una situación de inequidad en la
administración de justicia. En el sistema de derecho internacional de Bolivia, la situación se agrava aún más porque está basado en el territorialismo como principio en la
solución de conflictos de leyes. Por último se debe indicar que la norma d conflicto es una norma imperativa que no puede ser sustituida por la voluntad de los particulares,
como parte de un sistema de derecho comporta el mismo carácter de este.

5. Elementos de la norma de conflicto

5.1 La categoría
La norma de conflicto, conocida como indirecta o de colisión posee un tipo legal, una consecuencia jurídica y un punto de conexión. Es la norma que suele emplearse en el
Derecho Internacional Privado por eso suele llamarse norma típica. La norma indirecta85 contempla un grupo de relaciones o la institución misma en su conjunto que abarca
núcleos extensos de situaciones jurídicas, dichas situaciones reciben diferentes denominaciones como conceptos generales, conceptos jurídicos; sin embargo todas hacen
referencia a grupos de relaciones de la vida social que se traducen en conceptos de derecho como la capacidad de las personas, los derechos y deberes de los cónyuges, los
documentos públicos expedidos en el extranjero, la sucesión mortis causa, las hipotecas celebradas en el extranjero, la forma del matrimonio celebrado en el extranjero. El
tipo legal de la norma de conflicto describe el caso con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurídica pone de realce su solución. La diferenciación de la
norma se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurídicas.

5.2 La consecuencia jurídica La consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de
regularla: a la ley del domicilio; a la ley del lugar de cumplimiento; a la ley del último domicilio del causante. Esta manera de actuar de la norma de Derecho Internacional
Privado le confiere el carácter de norma indirecta. Es decir que se emplea un método diferente según que la solución adoptada sea la territorialista o la
extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve inmediatamente el problema suscitado por el tipo legal (método directo), en el segundo, al contrario,
la consecuencia jurídica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo legal, se contenta con indicar el derecho que lo debe resolver (método indirecto), método que
según las circunstancias requiere a veces complementarse mediante métodos auxiliares.

5.3. El punto de conexión

El punto de conexión de una norma de conflicto, consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de
una concreta ley (nacionalidad, domicilio, residencia habitual, lugar de situación de un bien, lugar de ejecución de un contrato, lugar donde ocurre un hecho ilícito, etc.)
Dentro de cada sistema estatal de normas de conflicto, existen distintos criterios de localización de las relaciones privadas internacionales, que se justifican por razones
históricas, de política legislativa y de oportunidad. Dávalos indica que el punto de conexión es “el criterio o factor en atención al cual la norma de conflicto exige el derecho
aplicable a una relación jurídica con elemento extranjero.”86 Biocca y otros lo definen como “el medio técnico del que se sirve la norma indirecta para indicar el
ordenamiento jurídico del que habremos de desprender la solución” 87 Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones. En primer término, cabe
distinguir los puntos de conexión fácticos, compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o puramente fáctico (lugar de situación de un bien, residencia
habitual.), de los puntos de conexión jurídico, que no se refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de derecho (domicilio, nacionalidad, lugar de
celebración del contrato). En segundo lugar, en atención a su carácter permanente o variable, se distingue entre puntos de conexión mutables (nacionalidad, domicilio,
residencia habitual, situación de un bien mueble) y puntos de conexión inmutables (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien inmueble). En tercer
lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos, referidos a los sujetos de la relación jurídica (nacionalidad, residencia habitual, domicilio), a los puntos de conexión
objetivos, relativos a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (lugar de celebración de un acto, lugar de situación de un bien). Otra de las
clasificaciones empleada que se relaciona con la anterior es la que atiende al carácter personal o territorial de las conexiones. Las primeras conectan el supuesto
directamente con la persona, siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad. Las segundas conectan directamente el supuesto con el territorio de un
determinado Estado; estas últimas pueden ser tanto conexiones subjetivas (domicilio, residencia habitual), como puramente objetivas (lugar de celebración de un acto, de
situación de un bien o de producción de determinados efectos). Por último, por el grado de flexibilidad que introducen en la norma, se habla de puntos de conexión
determinados o cerrados, caracterizados por la rigidez que imprimen a la reglamentación (nacionalidad, domicilio, etc.), y de puntos de conexión indeterminados o
“abiertos”, que confieren a la norma cierta flexibilidad ( autonomía de la voluntad, vinculo más estrecho, etc.). Existen otros criterios de clasificación que son empleados en
la actualidad y se refieren a la acumulación de conexiones en una misma norma, y, en especial, a la relación que guardan dichas conexiones entre sí, se distingue entonces,
entre conexiones alternativas, subsidiarias, cumulativas, acumulativas. La conexión es simple cuando la norma posee un solo punto de conexión; subsidiario, cuando en
ausencia del punto de conexión indicado la norma establece otro al que podrá recurrirse. Las conexiones alternativas ofrecen la posibilidad de elegir entre dos o más leyes
para solucionar el conflicto. La conexión acumulativa “subordina la producción de cierto evento jurídico conforme a dos o más leyes tendientes a satisfacer los requisitos
establecidos en cada una de ellas, con el objeto de que estos actos sean válidos conforme a ambas legislaciones y no a una de ellas”88.

5.4 Naturaleza del punto de conexión

La discusión sobre la naturaleza del punto de conexión gira en torno a su ubicación, o sea si este es parte o no de la consecuencia jurídica. Un sector de la Doctrina considera
que el punto de conexión es parte de la consecuencia jurídica como Biocca, quien explica que el punto de conexión es consecuencia jurídica ya que en la norma de conflicto
existen dos consecuencias: la inmediata o determinada, que es el punto de conexión y la otra indeterminada que es el derecho aplicable. La distinción es realizada porque el
punto de conexión es de naturaleza nacional y siempre está determinado en la propia norma y el derecho aplicable, es de naturaleza extranjera. Boggiano apoya esta
posición sobre la estructura bimembre de la norma por tanto acepta que el punto de conexión se ubica dentro de la consecuencia jurídica. Otro sector de la doctrina indica
que el punto de conexión es el elemento que vincula al tipo legal con la consecuencia jurídica, por tanto la norma indirecta goza de tres elementos: el tipo legal, la
consecuencia jurídica y el punto de conexión. El punto de conexión tiene como función dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia fáctica, según Fernandez y
Sanchéz89 se inscribe tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica. El punto de conexión fija la relación jurídica en un determinado Estado, cuya ley debe
ser empleada y con respecto a la consecuencia jurídica, esta no se contiene en la propia norma sino que es necesario determinarla.

5.5 Clasificación de las normas de conflicto indirectas

La norma indirecta puede clasificarse en norma indirecta abstracta y norma de conflicto concreta de acuerdo a la conexión que emplea. Un ejemplo ilustrará mejor esta
diferenciación. La norma indirecta abstracta posee un punto de conexión identificable que supone una solución abstracta (ley del domicilio). La norma indirecta concreta es
la que posee un punto de conexión que se concretiza y expresa en sí misma el derecho aplicable sin ninguna dificultad. Para comprender esta distinción se analizará el
artículo 1294 del Código Civil. En su parágrafo primero recoge una norma indirecta abstracta porque se identifica la conexión en el lugar donde se expidió el documento
público. En el parágrafo segundo del mismo artículo, la categoría que se inserta en el tipo legal es el documento público otorgado por bolivianos y en la consecuencia
jurídica existe una remisión al derecho boliviano por lo que el punto de conexión se encuentra concretizado, esta norma además, rompe con la bilateralidad de la norma de
conflicto porque no permite la aplicación del derecho extranjero. La norma indirecta concreta se caracteriza por su unilateralidad al dejar de lado la existencia de una
comunidad de pueblos.

5.6 Otras soluciones a casos internacionales

En la actualidad por los diversos factores que condicionan al Derecho Internacional Privado (políticos, económicos, sociales), se sigue empleando el procedimiento directo e
indirecto y su uso depende del ámbito donde se localice la relación en el ámbito internacional se emplean cada vez más normas directas sin embargo en el derecho interno
se sigue utilizando la norma indirecta porque ambas son aplicables a la multiplicidad de relaciones que conforman el tráfico privado externo. Existen otros métodos que
permiten la solución de conflictos de leyes como el empleo de normas indirectas especiales que precisan un régimen jurídico con respecto a una institución en especial, por
ejemplo el matrimonio. En el sistema boliviano sería deseable contar con normas que regulasen la capacidad para contraer matrimonio, el estado civil, la prueba del
matrimonio y todas las demás relaciones que se originen de este.

Las normas materiales imperativas o normas de aplicación inmediata constituyen la solución ante la inaplicación del derecho extranjero ya sea porque este vulnera el orden
público, las buenas costumbres o la moral del proceso. Las normas materiales imperativas participan normalmente de la imperatividad que se define en la noción de orden
público internacional frente al orden público interno. Estas leyes son conocidas como leyes policía de seguridad o de orden público90.
Las normas materiales especiales son normas directas que en sus supuestos de hecho poseen elementos de extranjería y propician la especialización en el Derecho
Internacional Privado. También existen otra clase de normas denominadas de extensión. Estas delimitan en el espacio la aplicación de la lex fori conectándola con
supuestos que están relacionados con esta ley y con el derecho extranjero, un ejemplo de esta clase de norma es la regulación del parágrafo segundo del artículo 1001 del
Código Civil, en ella se establece que la sucesión de bolivianos que fallecen fuera de Bolivia se rige por la ley boliviana. La característica fundamental de esta construcción
jurídica es su unilateralidad ya que el legislador no toma en cuenta el derecho extranjero y los vínculos de esta relación con el ordenamiento foráneo.

TEMA 4
A) LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES: LA CUESTIÓN PREVIA.
1. El problema de las calificaciones
Todos los Estados tienen sus propios Sistemas de Solución de los Conflictos de Leyes, los que pueden vincularse entre sí por las normas de conflicto o norma indirecta, sin
embargo, como éstas atienden a las categorías jurídicas y a los factores o puntos de conexión, el disímil tratamiento que, en uno u otro Estado, se les puede dar a estos
elementos, generará ciertos conflictos respecto a las relaciones de los sistemas de solución.
Se observa un hecho de la realidad y este mismo debe calificárselo jurídicamente, se lo debe ubicar en el supuesto fáctico de una norma jurídica. Ej.: En el caso de la
sucesión la situación fáctica o hecho es la muerte de una persona.

Como la situación fáctica de hecho viene descrita de modo abstracto, hay que determinar si se puede ubicar en la situación fáctica que previene la norma. En conclusión, la
situación fáctica de la realidad debe subsumirse a la situación fáctica que previene la norma.

2. Concepto
Desde la comprensión de Savigny, calificar es “determinar la naturaleza jurídica de una relación de derecho, con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categorías del
sistema legal”, que se explica en la premisa básica del mismo autor en la que manifiesta que se debe “Aplicar a cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme
con su naturaleza propia y esencial, con prescindencia de que tal derecho sea nacional o extranjero”91

Como resultado de la calificación, el juez que conoce del asunto determinará la normativa aplicable dependiendo de la categoría jurídica de que se trate, por lo que se trata
de una cuestión previa al de la solución del problema de fondo que se le plantea. En otras palabras, es definir los términos empleados en la norma. El problema de las
calificaciones puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; así puede relacionarse con el tipo legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías
jurídicas son utilizados con diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Ejemplo: Matrimonio: En Bolivia es la unión de un hombre y una mujer; en
Dinamarca: es la unión de dos personas. Calificar es precisar su significado o extensión de dichos términos o categorías.

Si bien la tarea de calificar, la mayoría de las veces, es fácil a nivel nacional, en materia internacional, la realización de esta tarea es complicada, pues las distintas
legislaciones en juego, en un caso determinado, pueden calificar de forma distinta una misma relación jurídica, de manera tal que, de aceptar una u otra calificación, varía la
legislación aplicable al problema de fondo, o lex causae, produciéndose un conflicto de calificaciones, que en algunos es resulto por la existencia de una ley que obliga al juez
a aplicar uno u otro método de calificación y en el caso de la ausencia de ésta, el problema se resuelve por medio de la discrecionalidad del juez o tribunal.

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión. Dice Goldshmidt
que la norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurídicos 92, sus términos pueden tener valor similar o diferente, cualesquiera sean los sistemas
legales que debamos examinar; al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento
idóneo a fin de interpretar los vocablos, dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos, empleados para calificar93. Para
aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar.

3. Origen
Según Biocca, Cárdenas y Basz, el primero en analizar el problema de las calificaciones fue Kahn en Alemania en 1891 distinguiendo 3 clases de conflictos:

a. Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos. b. Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación. c.
Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en del DIP, a
los que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categoría se plantea el problema de las calificaciones94.
Pero quien propició mayores desarrollos desde el análisis jurisprudencial, según las mismas autoras, fue el jurista francés Bartin en 1897 sobre todo con el estudio del
famoso caso de la “Viuda Maltesa” que pasamos a explicar por la importancia y carga histórica que posee:

1) Caso de la “Viuda Maltesa” (Antón c/Bartholo, fallado en la Corte de Casación francesa). Dos anglomalteses contrajeron matrimonio en Malta (colonia inglesa por
entonces), donde establecieron el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de convención nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente
en Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia (Francia), y allí el marido adquiere bienes inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a
la viuda el derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando este derecho que se reflejaba en los artículos 17 y 18 del Código
de Rohan.
2) Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglomaltesa invocada por la
viuda), pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley francesa.

Se plantea entonces si la institución de “cuarta parte de cónyuge pobre” pertenece al régimen matrimonial de bienes (ley anglomaltesa) o es una institución de
derecho sucesorio (ley francesa). Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya que el derecho sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos
sucesibles data de 1893, fecha a partir de la cual recién se reconoció una parte determinada en usufructo.

La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo (categoría) de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francés
la considera parte integrante de la categoría del Derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio,
esto es, según la concepción de la ley maltesa. Se calificó conforme a la lex causae95.
2) Bartin de la misma forma trabaja con el caso del testamento ológrafo holandés. Según el cual el artículo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito
holandés no puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde
se realiza el acto96.

Se esboza si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la forma. El problema circunda la posibilidad de que si la holografía es un
problema de forma el testamento sería válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar
testamento ológrafo dentro y fuera de Holanda. Francia califica la holografía como un problema de forma; Holanda lo califica como un problema de capacidad.

4. Diversas teorías para la solución al problema de la calificación 4.1 Lex Fori

Teoría que encuentra su raíz en el pensamiento de autores como Lorenzen, Kahn y Bartin que indican que el ordenamiento jurídico competente para calificar es el
LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES
derecho civil del juez que conoce el pleito 97. Se sostiene que el legislador al declarar competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, y
ello significa que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del juez. Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a
seguir la lex fori, solo es posible la calificación previa aplicando la lex fori.98

Según Weinberg de Roca la mayoría de los autores sostienen que la solución está en la calificación aplicando la legislación del tribunal, pues éste está obligado por su
legislación. Justifican esta posición señalando que la calificación es inseparable de la norma de conflicto o indirecta, pues esta última se ha dictado conforme a los conceptos
jurídicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se desnaturalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera, lo que implica que el juez
debe, por lo tanto, interpretar la norma indirecta según las reglas de interpretación de su propio sistema jurídico99. Además, la determinación de la ley aplicable es el efecto
de una calificación previa, por lo que mal podría el juez calificar aplicando la lex causae, si ésta aún no está determinada y, por lo mismo, no se conoce.

La norma de conflicto100 se determina calificando la situación fáctica conforme al ordenamiento jurídico del juez que conoce. Es imprescindible para esta teoría determinar
en qué consiste la situación fáctica en términos jurídicos (definir conforme a derecho), de acuerdo a la ley del foro del juez que está conociendo.

Conforme a esta doctrina calificar es “definir jurídicamente”, calificar es fijar la naturaleza jurídica del asunto conforme al derecho propio del juez (por lo que obviamente,
antes de aplicar la norma de conflicto es necesario saber cuál es la naturaleza jurídica del asunto siguiendo a Savigny).

Pero de allí la pregunta, ¿por qué el juez debe aplicar su propia ley y no la que rige el fondo?
 a) Argumento lógico. si no se conoce el ordenamiento convocado, no podría saberse cual ordenamiento eventualmente debería remitir a la ley del fondo. En otras
palabras, no es posible remitir al ordenamiento de la ley del fondo porque todavía no se conoce cual es éste101.
b) Argumento sistemático. si el juez va a aplicar la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico, obviamente va a tener que calificar de acuerdo a su propio
ordenamiento.
c) Argumento práctico. si el juez o tribunal aplica conforme lex fori, el mismo tendrá una respuesta completa y coherente que le entrega el propio ordenamiento (ya que
tendrá un solo catálogo normativo).

De esta forma también es más aceptado comprender que los jueces y tribunales poseen mayor conocimiento de su propia legislación y no así de la legislación extranjera que
pretende aplicarse por ello podríamos avizorar que en un caso hipotético un juez podría pensar por ejemplo que un caso constituye un problema sucesorio por lo que para
regular la situación se debe hacer en virtud de la ley del último domicilio del causante (art. 1001, par. I. Código Civil boliviano) y se debe aplicar esa ley (que puede ser la ley
extranjera) y en definitiva la regulación completa vendrá dada por esa ley (esta sería una especie de segunda calificación hecha por el ordenamiento convocado). La teoría
lex fori es la más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.

Kahn y Bartin piensan que esto puede concluir en que:

a) El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley. Siguiendo esto podemos ejemplificar el caso en que un juez boliviano definirá la ley del último domicilio del
causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por domicilio en el derecho boliviano, aún cuando a la sucesión se aplique derecho inglés.

b) El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un derecho extranjero. Es decir si la norma de derecho internacional privado del foro
remite al juez o tribunal a un derecho extranjero, éste “debe” decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero. Ejemplo: si a la sucesión se aplica la ley
del último domicilio del causante, el juez boliviano debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio102.
LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES
4.2 Lex Causae
Esta teoría manifiesta que la calificación debe ser dada por la ley competente para regir la relación jurídica. Autores como Wolf, Pachioni, Frankestein y Despagnet son los
representantes de esta teoría donde el último de éstos sostiene que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley
extranjera sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación. Este autor excluye los puntos o factores de conexión de la calificación según la lex causae. La calificación
de estos puntos de conexión corresponde a la lex fori (Biocca-Cárdenas- Basz: 172-173: 1997). Esta calificación también plantea una concepción civilista de lo que es
“calificar”, ya que según esta teoría calificar es “definir jurídicamente” o bien, fijar la naturaleza jurídica del asunto, solo que esta calificación debe hacerse en virtud de la ley
que resulte aplicable al fondo. Y surge el problema de que ¿Cómo voy a calificar según un ordenamiento jurídico que todavía no sé cuál es?

El argumento lógico expuesto líneas arriba sobre la lex fori se aplacaría por esta teoría, porque según ésta el juez siempre puede tener a la vista los diferentes
ordenamientos que eventualmente resultarían competentes. Sin perjuicio de ello, se cree que de aceptar la calificación lex causae se produciría una falta de certeza jurídica
previa, ya que el juez no tendría nunca un criterio previo uniforme103.

La solución está en calificar aplicando la ley extranjera, pues ésta es indivisible y, por lo tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Sin
embargo, esta doctrina no resiste el argumento en virtud del cual existiría un círculo vicioso, pues, para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su
norma indirecta, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex causae que aún no conoce.

Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario previamente calificar la relación jurídica para determinar la ley competente. La
determinación del derecho presupone la calificación de la relación jurídica; el problema que plantea la lex causae es que ésta puede remitir a otro derecho y por lo tanto la
lex causae tampoco es definitiva.

Esta crítica puede ser rebatida. La elección de la ley competente puede efectuarse previamente en atención a los elementos de conexión; si la norma establece que la ley del
domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intérprete sólo hará la calificación de los “derechos de familia” después de haber determinado la ley del país en donde
está domiciliada la persona. No obstante las limitaciones que los propios partidarios le impusieron, la teoría tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee
es un ejemplo de ello104.
Esta postura que es defendida por Wolff y Despagnet105 tiene como pilar a la premisa siguiente:
a. El juez debe aplicar cada ley con su calificación. Ahora veremos cómo puede traducirse esto en la práctica. Suponiendo que en Bolivia deba juzgarse un contrato de
venta de acciones de un Banco de Extranjero X. Si se califica conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es decir, bienes muebles
que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se conceptúa según la lex causae se debe averiguar con
antelación cuál es el derecho competente.
De ser el derecho boliviano, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley boliviana, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el Banco
extranjero X, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa (es decir el lugar
de la constitución de la persona jurídica). Llegamos así a una falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al esclarecimiento del vocablo con la lex
causae, la remisión es correcta, ya que el carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio (lex reo sitae), es decir la del lugar donde se registra la transmisión.
En el supuesto de no definir anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos Caso en que dichas letras habían sido expedidas en Norteamérica, el pleito sobre ellas se
inició en Alemania donde el juez alemán debía aplicar a los problemas del derecho directo o material cambiario el derecho de Tennessee mientras que había de hacer
aplicación del derecho procesal alemán a todos los temas procedimentales, el problema consistía en saber si la prescripción de las letras pertenece al derecho material
(concepción alemana) o al procesal (concepción anglosajona), donde según ambos derechos las letras eran prescriptibles. Se definió el derecho material e acuerdo al
derecho de Tennessee (con punto de conexión: lugar de expedición) donde no se llega a aplicar las reglas de ese Estado sobre prescripción. Tampoco se pudo aplicar el
derecho alemán por el punto de conexión: lugar donde se disputa el pleito; resultando las letras de cambio imprescriptibles (se observa entonces un ejemplo de laguna de
normas superpuestas haciendo inviable una solución justa) (en Goldshmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires- Argentina, 1990. Págs. 96-
97)
LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES
el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a una petición de principio que la lex causae no puede resolver.

Autores, como Goldshmidt, ven conveniente para el caso de las calificaciones que los jueces o tribunales deben hacer uso utilizar la lex fori para definir los términos
comprendidos en la norma de derecho internacional privado, y luego realizar la calificación o encuadramiento en sí mismas de la cuestión de fondo por el derecho
respectivo o lex causae106.

4.3 Teoría autárquica empírica

Rabel, iniciador de esta teoría, reprocha a los partidarios de la teoría de la lex fori indicando que hay un gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones
nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de calificaciones y no se consigue la unificación de las reglas de conflicto, dado que esta exige
la igualdad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones (Biocca, Cárdenas y Basz: 174: 1997).

Rabel dice que la noción de la institución de la que se ocupa la regla de conflicto no es una cosa concreta que permita referirse a tal o cual derecho material nacional sino
una abstracción a establecerse por la comparación de los diversos derechos nacionales. La regla de conflicto no se remite a un fenómeno de la lex fori sino a lo que hay de
común en todos estos fenómenos (Biocca, Cárdenas y Basz: Ibid).

Las calificaciones se resuelven entonces por el método de la concepción funcional y mediante la ratio iuris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben
interpretarse mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no solo las palabras usadas y la
estructura, sino principalmente la función para determinar las analogías existentes entre las soluciones dadas a un mismo problema. En suma, debe hacerse una
comparación funcional; calificar es crear la definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se la descubrirá en parte recurriendo al
derecho comparado.
4.4 Teoría de la coordinación
Esta teoría divide el problema de las calificaciones en 2 fases:
a) Calificación de la norma de DIP (se realiza por la lex fori).
b) Calificación del derecho aplicable (por lex causae). Al hallarse un juez ante un caso de DIP en primer lugar analizará ante que institución se halla, basándose en las normas
legales del país al que pertenece. Antes de conocer la institución no podrá determinar cuál es el derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex fori adquiere un
papel preponderante aunque no absoluto, porque se admiten excepciones (ej.: Calificación de los bienes: lex situs). También se fundamenta diciendo que si la calificación es
un problema de interpretación de la norma de DIP, el problema no se planteará cuando esa interpretación no se pone en juego107.

5. Legislación Boliviana y Tratados de Montevideo (1889 y 1940)

En nuestra legislación encontramos referencias al tema de las calificaciones en el Código Civil y en los Tratados de Montevideo. El Código Civil boliviano en el artículo 77
somete a los bienes situados en el territorio boliviano al derecho boliviano por cuento quedan registrados en el territorio boliviano (Lex Rei Sitae), y cuando hace referencia a
su calidad de tales, quedando sujeto a aquél la definición de inmueble (artículo 75), el artículo 400 del código de familia califica la institución del matrimonio conforme a la
ley del lugar de celebración.

El Tratado de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil Internacional), en su artículo 50 establece que la ley del lugar de residencia determina las condiciones para que la
residencia constituya domicilio. En el Tratado de Montevideo de 1940 (de Derecho Civil Internacional) aparece una calificación autárquica en el art. 5 al definir el domicilio.
Ambos tratados disponen en cuanto a los bienes, cualquiera fuese su naturaleza, son regidos en cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen (Lex Rei Sitae).

6. La Cuestión Previa o Preliminar

6.1 Introducción
El Derecho Internacional Privado (DIP) al ser concebido como un sistema de normas jurídicas que, en lugar de regular ciertos actos humanos, resuelve conflictos entre leyes
pertenecientes a dos o más sistemas jurídicos distintos, que éstos, a su vez, pretenden conocer y resolver el mismo caso basado en una o más relaciones jurídicas.
LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES
Por tanto, esta ciencia jurídica tiene por objeto el remitir al Tribunal o Juez al derecho aplicable, sea éste nacional o extranjero.

Puede suceder que una norma de conflicto de derecho internacional privado no se refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a la
aplicación de diferentes ordenamientos jurídicos, siendo posible que el derecho internacional privado remita a un tribunal o juez a un ordenamiento jurídico para que
conozca y resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro orden para que determine la capacidad de las partes y a un tercer ordenamiento para juzgar la validez
intrínseca del contrato.

Nos encontramos, pues, con distintos ordenamientos jurídicos que, mediante su ley particular, tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso.

Doctrinariamente, debemos diferenciar lo expuesto de la cuestión previa, incidental o conexa puesto que en algunas ocasiones un juez o tribunal no solamente debe
limitarse a resolver directamente una situación conflictiva, sino que el caso se ve afectado por la existencia de una cuestión preliminar o previa de la que depende la
cuestión principal o primaria, produciéndose un vínculo lógico jurídico entre ambas cuestiones.

En ese sentido, podríamos suponer que un juez o tribunal debe resolver los derechos sucesorios en un caso, pero para hacerlo debe establecer son anterioridad en algún
caso la validez o no de un matrimonio o la validez de una adopción o una relación de parentesco y familia; entonces la decisión sobre estas cuestiones previas hará
depender a la cuestión
principal que es determinar quién(es) tienen derecho a heredar.

6.2 En torno al concepto de cuestión previa o incidental

El profesor Basadre, al tratar de comprender el problema de la cuestión previa menciona que “si una consecuencia del derecho material hace parte del supuesto de hecho
de una norma material o de colisión del foro extranjera, queda sometida siempre aquella consecuencia a la norma de colisión que para ello fija el derecho internacional
privado del foro; por el contrario si la consecuencia aparece en una norma material o de colisión extranjera, queda sometida tal consecuencia al derecho internacional
privado extranjero”108. También añade que “domínese cuestión preliminar porque el juicio sobre la cuestión principal, por razón del supuesto de hecho de la norma
de colisión o material que lo gobierna, viene a depender de la preexistencia de otra consecuencia jurídica, de una cuestión previa o preliminar”109.

La cuestión previa, en palabras de Fresnedo, “consiste en la elección del sistema de Derecho Internacional Privado conforme al cual ha de resolverse la cuestión previa y, por
tanto, en la posibilidad o no de derogar la aplicación normal del sistema de Derecho Internacional Privado del foro” 110. Para Weinberg de Roca es necesario recalcar que la
cuestión previa no es de ninguna manera de entidad subalterna o inferior a la denominada cuestión principal aludiendo que una misma cuestión puede ser principal o previa
según el motivo que dé origen a las actuaciones 111; sin lugar a dudas esta afirmación podría interpretarse mediante la hipótesis de la existencia de una sucesión donde para
la cual el juez o tribunal debe determinar la validez del matrimonio y a su vez para determinar ésta validez tendría que resolverse la validez de un divorcio anterior obtenido
por uno de los contrayentes, convirtiéndose de esa forma la determinación de la validez del matrimonio en cuestión previa de los derechos sucesorios (cuestión principal del
caso) y, al mismo tiempo, se constituye en cuestión principal respecto a la validez de la disolución de un matrimonio anterior112.

Ricardo Balestra indica que el problema de la cuestión previa “consiste en determinar, precisamente con carácter previo, qué derecho debe aplicarse para el
encuadramiento de una institución antes de decidir el derecho aplicable a la cuestión principal”113, como es evidente la posición de Balestra trata de demostrar que la
cuestión previa no solamente se refiere a la determinación del derecho aplicable para una situación preliminar, sino también, en la calificación de una cierta institución o
relación jurídica dentro de alguna de las categorías que poseen los diversos sistemas jurídicos que pretenden conocer y resolver esta cuestión; por tanto.

Entonces será necesario, al igual que para la cuestión principal, que el juez o tribunal califique la cuestión previa, cabiendo hacerse la pregunta, a cerca del método de
calificación, de que si la cuestión previa se ¿resolverá conforme a la norma de conflicto de su propio ordenamiento jurídico (teoría de la equivalencia), o se resolverá
conforme a la norma de conflicto del ordenamiento jurídico del Estado remitido por la norma de conflicto aplicable a la cuestión principal (teoría de la jerarquización)?
LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

6.3 Factores constitutivos de la cuestión previa

El jurista ruso Makarov que piensa que las cuestiones previas deben resolverse por reglas de conflicto distintas a las del foro, cuando estas declaran aplicable un orden
jurídico que invalide una situación jurídica constituida regularmente en el país de origen, valorándose de esa forma, el principio del “reconocimiento de los derechos
adquiridos” (Biocca- Cárdenas -Basz: 191: 1997).
Deduciendo esta corriente dicho jusprivatista indica que el problema de la cuestión previa puede identificarse y resolverse mediante los siguientes factores: a) Que la
situación jurídica haya sido creada en el extranjero.
b) Que la mayoría de los sistemas en conflicto declaren aplicable la legislación material conforme a la que aquella relación jurídica fue constituida. Si sólo hay dos
legislaciones conflictuales, prima la regla de conflicto del foro.
c) Que las personas interesadas no hayan podido prever en el momento de constituir aquella situación jurídica que el tribunal que ahora interviene habría de tener que
decidir acerca de su validez.
d) Sólo cuando la equidad lo exija, el juez o tribunal podrá apartarse de las normas de conflicto del foro. (Biocca- Cárdenas -Basz:192:1997)
Claramente observamos que la cuestión previa es equiparable a la cuestión principal puesto que el factor que los distingue es simplemente la concatenación y la
dependencia de una cuestión sobre la otra, como un efecto lógico jurídico y que así como se califica la cuestión principal puede o no calificarse la cuestión previa.
De esa manera deducimos que para que una cuestión sea considerada previa o preliminar, en los términos del DIPr, es necesario que:
a) La cuestión de fondo esté confiada a una legislación extranjera, en virtud de la norma atributiva del tribunal que la conoce.
b) Surja una cuestión incidental, que contenga elementos internacionales relevantes, que pueda plantearse, en otro contexto, en forma independiente, y para la cual
existan normas atributivas propias.
c) De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir la cuestión incidental, emane una solución diferente a aquella que daría la norma atributiva
de la legislación extranjera que gobierna la cuestión principal.

6.4 Métodos de resolución de la cuestión previa

Al analizar los métodos de solución a los conflictos normativos que representan la existencia de una cuestión previa, la doctrina se fracciona en dos: unos que son partidarios
de que la cuestión previa se resuelva según el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal y los partidarios en resolver la
cuestión previa según el derecho internacional del juez que conoce el caso. (Weinberg de Roca: 35: 2004)

Entonces, se puede plantear la alternativa de si el derecho elegido por la norma de conflicto del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la
demanda (cuestión principal en virtud de un criterio real) debe ser aplicado, también, para resolver la cuestión previa o incidental.

En función a esto, Boggiano formula la interrogante de si “¿el legislador ha querido que el derecho elegido para solucionar la cuestión principal absorba la solución de la
cuestión previa?114; la propuesta que realiza este autor es el de diferenciar si evidentemente el legislador, primero, ha regulado el mecanismo a aplicarse para resolver las
cuestiones previas, que de ser así deberá aplicarse directamente aquel método, siendo voluntad del legislador aplicar el derecho elegido para la cuestión principal a las
cuestiones previas (lex Formalis Fori); y por otro lado, manifiesta que al no estar regulado el método de solución a las cuestiones previas (llamada por Boggiano cuestiones
conectadas115) el legislador habría querido solucionarlas independientemente, es decir, sometiéndolas a sus respectivos derechos elegidos (lex formalis causae) dentro de las
diversas categorías jurídicas de cada ordenamiento jurídico.

Otra de las perspectivas metodológicas más aceptadas en la comunidad académica del estudio de la ciencia del DIPr es la efectuada por Goldshmidt en la que ubica, dentro
de su dimensión lógica, a las teorías de la jerarquización y de la equivalencia como modelos o métodos de calificación de la cuestión previa. La primera, tiene como
denominador común jerarquizar las cuestiones concatenadas o unidas por una operación lógica y donde se someten unas al derecho aplicable de las otras; y la segunda,
entiende que el juez que conoce la cuestión principal va a calificar la cuestión previa en la categoría que le corresponda dentro del cuadro de las categorías que posee su
propio sistema de DIPr (Goldshmidt citado por Fresnedo: 201-203: 2001).
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6.4.1 Teoría de la Jerarquización

Goldshmidt separa a esta teoría en dos criterios, el ideal y el real; el criterio ideal estima como cuestión principal a aquella que constituye la condición de otra: la cuestión
condicionante prima sobre la condicionada, siendo imaginable el ejemplo de que la adopción o el matrimonio pueden ser condiciones de la vocación sucesoria, por lo que las
leyes aplicables a unos regirían igualmente sobre los otros; en cambio, en el criterio real, la cuestión principal es el título de la demanda y las cuestiones previas son las
condiciones subordinadas a ésta, por ejemplo la cuestión principal, en juicio sucesorio, pueden ser los derechos de sucesión y la cuestión previa la validez del matrimonio; en
la realidad judicial es el criterio real el que prima por sobre el ideal cuando se aplica la teoría de la jerarquización116.

Esta teoría a su vez presenta dos corrientes respecto al problema de determinar el derecho aplicable a la cuestión previa, la primera aplica a la cuestión previa el derecho
privado del país cuyo derecho se aplica a la cuestión principal, que comúnmente es denominada como teoría de la jerarquización del derecho privado interno. Esta corriente
ha sido aplicada en los casos Ponnoucannamalle y Grimaldi, que pasamos a explicar; el primero, que fue planteado por vez primera por Melchior (según Biocca- Cárdenas -
Basz: 189-190: 1997) desde la sentencia del Tribunal de Casación francés en 1931, en la que una familia inglesa originaria que habitaba, en inicio, en La India, donde existían
hijos legítimos y uno adoptivo, Soccalingam, siendo que la adopción de este último se había efectuado conforme a la ley hindú; el padre (Pajaniaphatevar) de la indicada
familia poseía bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (lugar en el que imperaba la ley francesa); Soccalingam se casó y procreó un hijo legítimo de nombre
Paquirisamy.

Posteriormente, fallece Soccalingam y el año 1925 el padre adoptivo, quien en 1922 había dejado un testamento otorgado ante notario de las Indias francesas, documento
en el que desheredó a su nieto adoptivo (Paquirisamy) y declarando como único heredero a su nieto legítimo Nadimoutopoulle; luego, la madre del nieto adoptivo
Ponnoucannamalle impugna el testamento en representación de su hijo menor de edad amparándose en la ley hindú según la cual es completamente legal la adopción de
menores ante la existencia de hijos legítimos, por lo que el nieto adoptivo tendría iguales derechos que el nieto legítimo.

En última instancia la Corte de Casación (1931) rechaza la impugnación planteada por la madre del nieto adoptivo bajo el fundamento de que si bien la adopción es válida
conforme la ley de La India (ley personal del adoptante y adoptado y ley del lugar donde se origina la relación jurídica), la misma adopción no es válida en el derecho francés
sucesorio, ya que el artículo 344 del Código Civil francés prohíbe la adopción existiendo hijos legítimos.

Como se pude observar en el presente caso se resolvió mediante la aplicación, a raja tabla, de la ley interna directa que regía a la cuestión principal, determinando el tribunal
la invalidez de la adopción, que según la ley hindú y la inglesa eran válidas; la calificación lex fori asumida también se basó porque según el tribunal la adopción efectuada
ante la existencia de hijos legítimos contravenía el orden público francés. Según, Niboyet y Bartín (citados por Biocca- Cárdenas -Basz: 190-191: 1997) este caso estaba
frente a un problema de calificaciones de dos normas de derecho internacional privado francés, la referida a la sucesión de propiedad de inmuebles y la que determina la
adopción sometiéndola al estatuto personal (lex personalia), debiendo haberse determinado la aplicación de cualquiera de estas reglas para la solución de la cuestión
previa.

Como se puede observar, Boggiano, al analizar la problemática de la adopción de un método de resolución de las cuestiones previa o incidentales, advierte que ante la falta
de normas de conflicto que resuelvan estas cuestiones no se debe agotar “la tarea de interpretar y a pasar a integrar algunas lagunas” (Boggiano: 225: 2000); pues,
considera que hay que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas, con el objeto de descubrir la voluntad del legislador.

A esto, el mismo autor menciona que existe un delicado problema “cuando sólo la cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el
legislador” (Boggiano: 225: 2000) denominando a este fenómeno laguna de norma de conflicto. Para reflejar mejor esta afirmación observaremos el caso Grimaldi, con
objeto de graficar este problema.

El caso Grimaldi que fue sentenciado en 1948 por la Cámara Civil 2da. De la Capital Federal de Buenos Aires; donde el causante, de nacionalidad y domicilio italianos, adoptó
en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, de nacionalidad y domicilio también italianos; años más tarde (1943) fallece el Sr. Grimaldi con último domicilio ubicado en
Italia, y siendo conforme al derecho de este país (art. 567 del Código Civil italiano) su heredera única su hija adoptiva.

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

A esto debe considerarse, que el causante deja en la Argentina un inmueble y una cuenta bancaria y probablemente un subproducto de aquél, mismos que son
reclamados por el Consejo Nacional de Educación; el juez de primera instancia declara nula la adopción en razón a que la considera contraria al orden público
argentino (art. 4050 del Código Civil y ley de adopción argentina); posteriormente, en la Cámara Civil, se somete la sucesión de los inmuebles argentinos al
derecho argentino de acuerdo al artículo 10 de la norma sustancial civil argentina y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria puesto que este artículo se basa
en la soberanía territorial al mencionar que los bienes inmuebles situados en el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado argentino
exclusivamente, luego, la Cámara determina que la adopción es válida conforme al derecho italiano por lo que tiene, la hija adoptiva, derecho a suceder sólo la
cuenta bancaria.

De esto se puede deducir que la cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria de la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del último domicilio del
causante (conforme al art. 3283 del Código Civil argentino); en cuanto a la cuestión incidental referida a la validez de la adopción, la Cámara carecía en aquellos tiempos de
una norma de conflicto directamente aplicable pero que al aceptar la validez de la adopción conforme al derecho italiano debió, conforme a la doctrina de los derechos
contraídos en el extranjero, aplicar esta validez determinando el derecho a suceder el bien inmueble.

La segunda corriente es denominada como “teoría de la jerarquización con imperio del DIPr”117, rechaza este procedimiento argumentando que si se declara aplicable a la
cuestión principal un derecho determinado, nuestro legislador desea que resolvamos el caso tal cual sería resuelto en el Estado cuyo derecho se declara aplicable; de allí que
se aplicaría en ese otro Estado el derecho internacional privado interno para resolver la cuestión previa y no el derecho privado directo o sustancial; ejemplificando esto, en
el caso Grimaldi, en cuanto a la validez de la adopción no debió aplicarse el derecho italiano o el argentino si fuese el caso, sino aquel derecho civil que el DIPr. Italiano o
argentino remiten como derecho aplicable a un caso concreto.

Esto podemos representarlo en esquemáticamente de la siguiente manera: De esa forma Goldschmidt cataloga que estas teorías de la jerarquización conducen a resultados
absurdos ya que si en el caso Ponnoucannamalle la señora demandante antes de que fallezca el adoptante hubiese solicitado una sentencia declarativa de la validez de la
adopción, ésta se hubiese declarado válida por habérsela aplicado el derecho inglés; luego, en el proceso sucesorio la cosa juzgada habría obligado a aceptar la sentencia,
solo en ese caso se habría posibilitado una solución justa118.
6.4.2 Teoría de la equivalencia
Esta teoría, por la que la mayoría de la doctrina se inclina según Fresnedo, llamada de la equivalencia o de la calificación normal (según Fresnedo: 201: 2001) resuelve el
problema de la cuestión previa sosteniendo que cada causa que posea una cuestión o que también cuestiones conexas que conforman un conjunto lógico jurídico se rige por
su propio derecho que es aquel que el DIPr del juez indica. En palabras de Fresnedo esta teoría afirma que “el juez que entiende en la cuestión principal va a aplicar a la
cuestión previa la norma de conflicto correspondiente a su propio sistema de DIP”119.

Entonces, el proceso de calificación de la cuestión previa se basará en la referencia judicial de la norma de conflicto que contiene la legislación interna del foro, misma que
en algún caso categorizará la relación jurídica previa dentro de uno de los derechos a los que remita dicha norma conflictual. De esto comprendemos que esa norma de
conflicto a su vez lo remitirá al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realiza el respectivo punto de conexión.
LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES
esta tesis rechaza el hecho de que una misma relación jurídica (sea esta adopción, filiación, matrimonio u otra) no puede regirse por el derecho material de un
Estado o de otro según se presente como cuestión incidental de una u otra relación jurídica o cuestión principal; esto quiere decir que la cuestión previa, por
ejemplo en el caso de la validez del matrimonio, nunca se regularía por la ley del lugar de su celebración como establece por ejemplo la norma de conflicto de los
Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil Internacional ya que nunca interesa esta validez del acto jurídico en si misma sino como condición previa de
determinados efectos jurídicos conexos a una cuestión principal (Fresnedo: 202: 2001). Uno de los ejemplos normativos a utilizar lo brinda el artículo 24 del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que estatuye la tesis de la equivalencia con respecto a la adopción, tanto para las relaciones
condicionantes (como el parentesco prohibido entre adoptante y adoptado) como para las condicionadas (como la vocación sucesoria de una de las partes en la
herencia de la otra) y también para las concomitantes (como el préstamo entre las partes).

Los efectos, por decir, de un contrato suponen su validez como cuestión previa; en el caso del matrimonio se aplica la validez del mismo rigiéndose este por una norma
material (ley) determinada, en cambio, sus efectos pueden regirse por otras leyes ya que inclusive se someten los efectos jurídicos personales a un derecho distinto a los
efectos patrimoniales del matrimonio; esto puede cambiar con el tema de los contratos comunes la ley que regula la validez también puede regular los efectos (TM 1889:
art. 33;TM 1940: art. 37), donde claramente los tratados civiles internacionales de Montevideo evitan aplicar a las diversas partes del contrato legislaciones distintas.

La equivalencia también se refiere al respeto de las sentencias dictadas por autoridad judicial competente extranjera por parte de tribunales locales, en el sentido de que en
algún caso se determina la validez de un matrimonio o se dicta sentencia de divorcio o se declara la validez de una adopción o cualquier cuestión previa que haya surgido y
se resuelva por tribunales extranjeros de acuerdo su ley interna, estas decisiones deberán ser consideradas y admitidas por el tribunal que resolverá la cuestión previa y
posteriormente la cuestión principal (Goldshmidt: 108: 1990). A esto debe añadirse que las limitaciones a estas admisiones tienen su reflejo en el orden público, el fraude a
la ley y la institución jurídica desconocida.

Para el profesor Balestra “cuando no se da un mínimo de equivalencia, entramos en el ámbito de las leyes positivas rigurosamente obligatorias” 120, donde se aplica a raja
tabla la ley del foro para las cuestiones conexas, quedando el proceso de calificación cerrada en torno a la aplicación de leyes destinadas a resolver cuestiones previas y
principales sin permitir un respeto o cortesía de las leyes y sentencias extranjeras.
Entonces de esa manera, Balestra, hace referencia a que se quiebra la idea de la comunidad jurídica de Savigny como efecto de la no aplicación de leyes extranjeras
debiendo otorgarse al orden público una competencia excepcional con el objeto de no perjudicar el desarrollo del proceso conforme a justicia, y que según Savigny esto
permitiría un uso indistinto de la ley nacional o extranjera121.
La tesis de la equivalencia puede graficarse del siguiente modo. Conforme a esta teoría la cuestión previa no siempre deberá regirse por la de la cuestión principal del caso,
así lo afirma la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado (CNG) en su artículo 8 al manifestar que “las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de
una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última”.
Como vemos esta disposición posibilita al juez un amplio margen de discrecionalidad ya que en inicio no le obliga a adoptar una u otra teoría de solución al problema de la
cuestión previa sino que posteriormente esta discrecionalidad

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

encuentra su límite en el artículo 9 de la misma Convención, es decir que cuando el juez afronte la necesidad de resolver una cuestión previa a una principal, deberá adoptar
la solución que, en cuanto a la cuestión previa, mejor realice las necesidades perseguidas por cada una de las legislaciones involucradas y la equidad en el caso concreto.
Esta disposición, según Fresnedo, contenida en el artículo 9 se constituye en una norma de armonización que obliga al juez a aplicar en forma armónica las diversas
legislaciones que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica; al mismo tiempo, la mencionada jusprivatista, divide en dos
aspectos el contenido de aquel artículo donde primero observa que el juez deberá tratar “de realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones” y,
también deberá tratar “de realizar las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto” 122.
En la primera, Fresnedo, afirma que existe una influencia de Currie, que recalcó el hecho de que cada Estado tiene interés en que las políticas que subyacen a sus normas se
hagan efectivas; y la segunda, que según la misma autora, está influenciada por el pensamiento de Cavers que criticaba la aplicación mecánica y ciega del sistema de
conflicto, procurando la necesidad de evaluar los resultados a que conduciría esa aplicación, debiéndose considerarse la justicia desde el punto de vista de los litigantes y la
que hubiese deseado el legislador.

TEMA 5 A) REENVIO
1. Introducción
La Teoría del Reenvío constituye uno de las instituciones importantes del Derecho Internacional Privado; no por su contenido, sino por ser algo pragmático. Por esta razón
más que realizar un análisis conceptual o semántico del Reenvío, enfocaremos un análisis de la funcionalidad de esta figura jurídica dentro del Derecho Internacional
Privado. Por esta razón es menester determinar sus orígenes, las interpretaciones de las teorías entorno a ella, las posiciones a favor y en contra, luego antes de finalizar
esbozar un análisis concreto sobre el Reenvío en nuestro Estado y en la legislación comparada. Sin embargo, es necesario indicar que siendo el derecho Internacional un
derecho para el derecho, este deberá estar presto cuando se suscite un conflicto de leyes o jurisdicciones. Lo primero que debemos hacer una vez producido el mismo es
consultar la norma de conflicto, la que designará el derecho aplicable a la relación jurídica.

A decir de Ramón Silva Alonso, entendemos que en la suposición que resultara competente una norma extranjera, pueden darse dos hipótesis:
 1. “Que, al pretender aplicar el derecho extranjero, el juez aplique la norma material extranjera (lo que sería pertinente).

2. Que, al pretender aplicar el derecho extranjero, el juez consultara una norma de conflicto perteneciente a ese mismo derecho extranjero (lo que supondría un modo no
adecuado de aplicación de la norma extranjera). Esto último podría conducir a una aceptación de la llamada doctrina del reenvío.” (1)

Se ha manifestado que la denominada teoría o doctrina del reenvío es aquella que preconiza la aplicación de la norma de conflicto extranjera, cuando el derecho local
señala al derecho extranjero como aplicable a determinada situación jurídica.

Teniendo en cuenta lo que constituye esta teoría se puede decir que es una simple interpretación de la ley, que permite aplicar el derecho extranjero toda vez que no es
opuesto al Orden Público.

El reenvío hace posible que en la norma de conflicto extranjera consultada derive la solución del caso de nuevo hacia nuestro derecho o hacia un tercer sistema jurídico.

El reenvío es una alternativa de solución al conflicto de leyes y jurisdicciones que consiste en interpretar la ley nacional con la posibilidad de aplicar el derecho extranjero
sin alterar, de manera alguna, al orden público.

Tanto el conflicto de leyes como el derecho internacional privado tiene como característica el ser positivo; pues es la diversidad legislativa la que da la alternativa de la
existencia de una posible solución, atribuyendo competencia a sí mismas para resolver una determinada relación jurídica en litigio.

Por ejemplo, si un alemán muere domiciliado en Bolivia, el juez boliviano aplicará la ley boliviana en virtud del Art. 1002 del Código Civil y, si la cuestión se ventila en
Alemania, el juez alemán seguirá su Ley. (2)

Al aplicarse una ley extranjera, se debe preguntar si esa aplicación se referiría a las disposiciones de derecho interno que regulan en aquel país una determinada relación
jurídica, o al sistema de derecho internacional privado que en el mismo rige la aplicación extraterritorial de las leyes.
El principio de que el juez, solo tiene que aplicar el derecho internacional privado, vigente en su territorio, se quebranta en aquellos casos en que entra en juego el principio
de la observancia del reenvío.
Si este principio es cierto, el juez cuyo derecho internacional privado le ordena aplicar en ciertos casos un derecho extranjero, debe tener en cuenta el derecho
internacional privado vigente en este territorio jurídico extranjero y aplicar el derecho material que este derecho internacional privado extranjero indica.
1.1 Concepto de reenvío
Para tener un concepto de reenvío, podríamos afirmar que este se produce cuando se dan los siguientes supuestos.
1. La norma jurídica de un estado considera competente a la norma jurídica de otro estado
2. En lugar de aplicar la norma jurídica material de este segundo estado, se invoca la norma jurídica formal o conflictual
3. La norma de derecho internacional privado de este segundo estado remite a la norma jurídica de otro estado.
4. La norma jurídica que se aplica de un tercer estado ya es la norma jurídica material.
La remisión es un medio para evadir la aplicación de la norma jurídica extranjera material que el propio derecho internacional privado del juzgador ha considerado
competente.
El reenvío es un mecanismo que basa su existencia en una comprensión de que la remisión que efectúa la norma de conflicto del foro a un Derecho extranjero es una
remisión global, entendiendo por tal no una mera remisión material a sus normas sustantivas, sino a la totalidad del ordenamiento jurídico extranjero incluyendo las
normas de conflicto del mismo.
La consecuente consulta de las normas de conflicto del ordenamiento extranjero puede dar lugar a tres situaciones:
a) Que dichas normas consideren aplicables las normas materiales de ese mismo ordenamiento jurídico.
b) Que consideren aplicable el ordenamiento jurídico del foro.
c) Que consideren aplicable un tercer ordenamiento jurídico.
El reenvió tiene su origen en el denominado conflicto negativo de las leyes, esto es, cuando la norma de conflicto del foro y la norma de conflicto correspondiente a la ley
extranjera declarada aplicable se inhiben de la regulación del supuesto de estimar que ninguna de las dos es competente.

Se da cuando la ley de un Estado remite la solución de un caso al derecho extranjero y éste a su vez lo deriva a otro derecho que puede ser el del primer Estado o el de un
tercer Estado.

La norma de Derecho Internacional Privado presenta una estructura similar a la norma jurídica general por ser una especie de ella. Se llama indirecta porque no regula
directamente la relación jurídica compleja, o sea aquella relación que por contener elementos extraños al Derecho local, o por exceder la órbita legislativa interna en alguna
faz de su desarrollo, hace necesaria la aplicación de Derecho extranjero.

En la consecuencia la norma regula directamente el problema planteado en el tipo legal, pero en la norma indirecta lo que se indica es el ordenamiento jurídico del que se
desprende la solución.

2. Antecedentes sobre el reenvío

Por lo general se dice que el reenvío se hubiese originado con el famoso Caso Forgo; sin embargo es cierto y evidente que antes ya se habían conocidos otros, pero que no
alcanzaron la claridad y presión del asunto del Bávaro Franz Xaver Forgo.

Entre los antecedentes que señala Salazar Paredes (4) tenemos: Le commentaires di Anselme al Edicto Perpetuo de 1611, la memorias de Froland, la jurisprudencia inglesa
de 1841 y el caso de Lübeek de 21 de mayo de 1861, entre otros.

2.1 Le commentaires di Anselme al Edicto Perpetuo de 1611

Este documento es una de los antecedentes más remotos que se puede tener sobre el reenvío- Hacen referencia al derecho Sucesorio y dentro de esto a un testamento
otorgado en Bruselas, capital de Bélgica, sobre unos bienes ubicados en Milán (Italia). El caso fue planteado en Milán: empero la Corte de esta ciudad consideró que el
asunto debía resolverse en Bruselas. Esto no era posible porque es esta capital se aplicó el Art. 13 del Edicto Perpetuo de 1611 de los Países Bajos católicos porque el cual
se considera aplicable la ley lugar en el que se encontraban los bienes (Lex Rei Sitae).

Por lo analizado ninguno de los estados deseaba asumir el asunto en cuestión, razón por la cual el interesado debió argüir que el problema correspondía a la ciudad italiana,
porque de no hacerlo se estaría declarando nulo el testamento otorgado, es más, se estaría presumiendo de una inexistencia. Fue en este caso que se aplico el reenvío.

2.2 Memorias de Froland

Fueron casos que se dieron en la Corte de Rouen (Francia) y que ante la problemática existente se aplicó al reenvío como solución ante el conflicto de leyes y jurisdicciones.
Se dice que fueron muy útiles.

Un caso célebre de esta Corte fue a uno que hace referencia a unos bienes situados en París que legalmente eran reclamados por un viudo de que los había dejado, el
proceso fue iniciado ante La corte del domicilio del viudo (Rouen) donde se consideraba aplicable la ley del lugar donde se encontraban los bienes (París), pero París
consideraba que la solución le debía dar ley del domicilio del marido (Rouen).

Otro caso célebre fue un caso de participación de renta planteado en la Corte

Rouen, caso en que el parlamento acepto y aplico el reenvío, en Rouen se consideraba aplicable la ley del lugar de origen las rentas (ley de Maine) y Maine consideraba
aplicable la ley de domicilio.

2.3 Jurisprudencia inglesa de 1841

El problema del reenvío solucionó en muchos casos los conflictos que se suscitaban ante la concurrencia de dos legislaciones. Inglaterra no fue excepción El famoso caso de
Collier contra Rivaz, que data del 3 de agosto de 1841, fue propicio para que se cree una jurisprudencia donde se declara aplicable al reenvío. El caso se refiere a la validez
de un testamento y 6 codicilos otorgados en Bélgica por un inglés domiciliado allí: revisado el documento se estableció que, el testamento y dos codicilos estaban de
acuerdo con la ley belga y los restantes cuatro codicilos según el derecho inglés. Este caso fue planteado en Inglaterra cuya ley declaraba que debía aplicarse la ley del
domicilio del causante, por esto los cuatro codicilos fusionados según la ley inglesa debían ser declarados nulos, pero la ley belga declaraba que la solución debía ser dada
por la ley nacional del testador (Inglaterra) El reenvío fue aceptado y el juez inglés declaro validos los cuatro codicilos.

2.4 Caso del 21 de mayo de 1861, Lúbeek

Este antecedente se remonta a un ciudadano alemán nacido en Frankfurt, domiciliado y fallecido en Maguncia. Una vez que se dio el conflicto de leyes se consideraba que
la solución debía ser dada por la ley alemana y la ley de este último país tomaba a la ley del domicilio como la que debía resolver el problema. Planteado el problema,
analizado el mismo, luego de los trámites correspondientes, el tribunal de Lúbeek admitió el reenvío, y demostró hace posible derivar la solución del caso hacia otra
legislación o sistema jurídico.

2.5 El célebre caso Forgo

A pesar de existir antecedentes como los antes mencionados, el caso que demuestra el verdadero reenvío es el célebre caso Forgo, más propiamente el caso Heritier Forgo
contra Administration des domaines que se transcurrió del 1871 al 1880, y que establece una verdadera jurisprudencia.

2.5.1 Antecedentes del caso

En el año 1801, en Baviera, Estado Federal de Alemania nacía Franz Xaver Forgo, hijo natural de Ana María Ditchl. A sus 5 años se lo llevó a vivir a Francia, en específico a la
localidad de Pau, ubicada en la Aquitania, lugar donde nunca realizó los requerimientos necesarios para adquirir un domicilio, conforme lo establecía la legislación francesa.
Posteriormente, Ana María Ditchl contrajo matrimonio con un ciudadano francés adquiriendo ella la nacionalidad francesa. La vida de Franz Xaver Forgo transcurrió en Pau
y contrajo matrimonio con una adinerada francesa. Este murió en 1869, a los 68 años de edad. Al morir no tenia esposa ni descendientes, solo parientes colaterales del lado
materno. Al momento de fallecer, Forgo no dejó testamento, pero sí un sustancioso patrimonio compuesto por bienes muebles.

2.5.2 Naturaleza jurídica de los alegatos de las partes

El litigio se entabló entre algunos parientes colaterales de la madre de Xaver Forgo y el Fisco Francés, en torno al patrimonio mobiliario situado en Francia. Los colaterales
invocaban el derecho bávaro, ya que según este ellos eran los que heredan. Su pretensión estaba basada en el Codex Maximilianus Bavaricus de 1756, según el cual
heredaban los parientes colaterales a falta de descendencia del causante. El Fisco Francés, basó su argumentación en sus propias leyes, específicamente en el artículo 768
del Código Civil, sustentando que: la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho, según la norma de conflicto francesa. Como Forgo no había
constituido nunca su domicilio en Francia, a pesar de que vivió toda su vida en este país, le resultaba aplicable el derecho de Baviera, por ser en ese lugar donde tenía su
domicilio de derecho. Sin embargo, era necesario consultar el derecho sucesorio bávaro, para saber cuál era la legislación aplicable. En ese mismo tenor sostuvo el Fisco
Francés que el Código Maximiliano Bavárico sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del causante. Lo que es de entender que de acuerdo a la ley bávara la ley
aplicable era la francesa. Como el derecho civil francés disponía que ante la inexistencia de descendientes y de cónyuge heredara el Fisco. No les correspondía derecho
alguno a los colaterales de la madre del causante.

2.5.3 Aplicación del reenvío

Se trataba de una acción relativa a la sucesión mobiliaria dejada por Franz Xaver Forgo al momento de su muerte. La cuestión originaria de la controversia fue el hecho de
que el Código Civil Francés condicionada la adquisición de un domicilio en ese estado, a la obtención, por parte del interesado, de un decreto de admisión al domicilio.
Empero, recalcamos que Forgo nunca solicitó tal cosa, y por tanto jamás obtuvo tal documento que le estableciera domicilio en el Estado Francés. Es por este hecho que
muchos consideraban que Forgo sólo tenía un domicilio de hecho en Francia, estimando que su domicilio de derecho era en Baviera, puesto que era su lugar de nacimiento.
Los parientes colaterales de Forgo ejercitaron la acción de petición de la herencia, basados en que su derecho estaba reconocido en el Código Bávaro, aplicable en virtud de
una norma de conflicto francesa, según la cual la sucesión mobiliaria debía regirse por el último domicilio del causante. En primera instancia el Juzgado de Pau resolvió que
Forgo no tenía domicilio en Francia sino en Baviera y como la ley Bávara dispone que la sucesión sobre los bienes muebles se rige por la ley de su situación, era aplicable la
legislación francesa, por el claro reenvío de esta última, y por consiguiente heredaba el fisco Francés. Rechazada la demanda por el tribunal de Pau, los parientes colaterales
recurrieron la misma decisión por ante la Corte de Apelación de Burdeos. Este tribunal dictó una sentencia estimatoria de la pretensión de los parientes de Forgo, al decidir
que la ley aplicable a la sucesión era la del domicilio de derecho del difunto, o sea, la ley Bávara.

Por lo tanto, no había más que consultar al Código Bávaro y únicamente había que proceder conforme a sus disposiciones sucesorias, a la entrega de los bienes. Los
abogados fiscales franceses comenzaron a estudiar la ley Bávara y descubrieron que ella contenía, a su vez una regla de derecho internacional privado, por medio de la cual
el reenvío iba a hacer su entrada en la jurisprudencia. Sostuvieron que el Código Civil Bávaro, era evidentemente aplicable al caso, ya que así lo declaraba la norma de
conflicto francesa, es decir, establecía una regla en cuya dirección las sucesiones mobiliarias quedaban sometidas a la ley del lugar del domicilio efectivo del de cujus. En
segunda instancia se dispuso que la norma indirecta francesa aplique a la sucesión sobre muebles, el derecho del domicilio del dueño (legislación Bávara) y por ello otorgó
la razón a los colaterales de la madre de Forgo. Esta tesis había sido rechazada por los jueces del tribunal de Pau. Empero; la picardía de los fiscales franceses fue mayor y
dedujeron entonces, someter un recurso de casación en contra de la sentencia de la Corte de Apelación de Burdeos, sosteniendo que, al aplicar falsamente la ley Bávara, el
tribunal había violado indirectamente la ley Francesa. Ante esta situación la Corte de Casación Francesa decidió que la norma de Francia declara aplicable a la sucesión de
muebles, el derecho Bávaro, por ser el del domicilio del dueño y que, por derecho Bávaro debe entenderse todo el conjunto del derecho Bávaro y que como para los fines el
derecho internacional privado bávaro declara aplicables a todas las cosas muebles e inmuebles la ley de su situación, y a las sucesiones la ley del domicilio efectivo del
causante, es claro que por aplicación del derecho internacional privado bávaro, este remite al derecho civil francés, en consecuencia, heredaba el fisco francés. De esta
manera se aplicó el reenvío. El reenvío fue admitido en un criterio jurisprudencial establecido el 24 de Junio de 1878, por la Corte de Casación de Francia con relación al
caso Forgo y ha sido compartido tanto por varios Estados como por muchos autores, aunque existen posiciones opuestas a esta figura.

3. Clases de reenvío
La remisión puede ser a la legislación del tribunal que entiende en la cuestión, en cuyo caso se habla de reenvío de retorno (renvoi an premer dégré, en la terminología
francesa, rinvio indietro, en la italiana, remittal, en la inglesa; Ruckverweisung, en la alemana), o bien, a una tercera ley, en cuyo caso se habla de reenvío de segundo grado
(renvoi an second dégré, rinvío altrove, transmission, o Weiterweigung).

3.1. Reenvío de primer grado

Es reenvío de primer grado cuando la ley extranjera remite a la ley del juez que conoce el asunto y éste acepta el reenvío aplicando su propia ley, el reenvío es de primer
grado. Por ejemplo para juzgar la capacidad de un alemán domiciliado en Italia, el juez aplica la ley italiana que orden aplicar la ley de la nacionalidad, pero la ley alemana,
que rige la capacidad por la ley del domicilio reenvía a la legislación italiana; el juez aceptando el reenvío aplica el derecho interno italiano.

Jaime Prudencio Cosio (5) ejemplifica este caso de reenvío de la siguiente manera: “Por ejemplo, si fallece un boliviano con su último domicilio en Italia, según nuestro
sistema sucesorio se debería regir el caso por la ley italiana, pero de acuerdo con el sistema adoptado por esta legislación, la sucesión se rige por la ley nacional del difunto,
esto es la ley boliviana.”

3.2. Reenvío de segundo grado

Se entiende como reenvío de segundo grado cuando la ley extranjera reenvía no a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. En el mismo ejemplo anterior si el
alemán está domiciliado en Francia, y el juez italiano acepta el reenvío que hace la ley alemana y aplica la ley francesa, el reenvío es de segundo grado. De igual manera
Prudencio Cosio, ejemplifica de la siguiente manera: (6) “Por ejemplo, se trata de saber si un inglés domiciliado en los EE. UU. es o no capaz de contratar, en la emergencia
de que la litis se hubiese trabado en Francia. El juez francés aplicará la ley nacional, o sea la ley inglesa, y en consecuencia la ley del domicilio, que en la hipótesis es la
norteamericana. Evidentemente si el tribunal francés acepta éste reenvío de la ley inglesa a la norteamericana (tercerpaís)".

3.3. Reenvío perpetuo o indefinido

Berta Kaller de Orchansky denomina a este tipo de reenvío como circular; y se da cuando varias legislaciones se remiten unas a otras sin que ninguna acepte la competencia
porque sus reglas de conflicto son diferentes, y las sucesivas legislaciones reenvían a una de las anteriores que ya se había pronunciado formando así un “círculo vicioso" o
cadena sin fin. Vico recuerda el curioso caso de un reenvío indefinido. Ante jueces franceses se trata de determinar la capacidad de un inglés domiciliado en los Estados
Unidos, que ha celebrado un contrato en Bélgica. El tribunal francés deberá aplicar la ley inglesa (por ser la ley nacional de la persona), la ley inglesa remite a la ley
americana (ley del domicilio), la ley americana gira la cuestión a la ley belga (ley del lugar de celebración del acto), que la reenvía de nuevo a la ley inglesa (ley nacional,
puesto que el Código belga reproduce el art. 3° del Código Napoleón).

4. La doctrina con relación al reenvío

La relación entre el derecho extranjero y el problema del reenvío, estriba en el hecho de que sólo aparece como una institución relevante, cuando se dan estos supuestos:

a) Que se acepte la aplicación del derecho extranjero declarado competente por la norma de conexión del Estado sentenciador; y que el concepto “derecho extranjero”
sea entendido en amplio sentido, es decir, comprensivo, tanto de sus reglas de derecho material como sus normas de derecho internacional privado.

b) Un segundo supuesto que determina que la referencia máxima, en la que se plantea lo siguiente; siempre que la norma de conexión asigne competencia a un derecho
extranjero, esta operación comprende al derecho material y a las normas de conflicto del sistema jurídico designado. Si el derecho extranjero constituye un todo,
debe consultarse la norma extranjera de derecho internacional privado en la que el juez de ese Estado hubiese fundado sus decisiones.

El reenvió constituye una técnica que ha sido criticada desde diversos puntos de vista. De un lado, el hecho de tener en cuenta el criterio de regulación de las normas de
Derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirtúa los criterios materiales que suscitan el mandato de aplicación de la norma de conflicto del foro, máximo cuando
el principio de base radica en que la remisión al Derecho extranjero se entiende hecha a su Derecho material.

Por otra parte, es indiscutible que su utilización debe ser rechazada en determinados sectores, como es el de las obligaciones contractuales, en los que la autonomía de la
voluntad de las partes para seleccionar el Derecho aplicable se vaciaría de contenido de admitirse la posibilidad del reenvió. Sin embargo, resulta indiscutible la
flexibilización que puede introducir el reenvió como factor de corrección de la propia rigidez de las normas de conflicto del foro.

No cabe duda de que el reenvió del primer grado se halla impregnado de legeforismo, extendiendo o considerablemente el papel de la ley del foro, pero, en contrapartida,
el reenvió de segundo grado y en menor medida, incluso el de primer grado, pueden utilizarse en aras de un determinado situaciones, como por ejemplo la validez de un
testamento, o al contrario, para denegar el divorcio, cuando resulta no querido deriva de la primera y única conexión de la norma de conflicto del foro, facilitando, de esta
forma, una orientación material en la solución del conflicto.
Alemania fue quien reconoció el reenvío aunque de manera limitada en su código de 1900, aceptando el reenvío de primer grado, sólo en determinadas materias.
Japón, en 1898 incluyó en su normatividad al reenvío, igualmente que en Alemania se acepta el reenvío de primer grado.

En Francia, obviamente teniendo como antecedente al caso Forgo aceptan hasta el de segundo grado. Igualmente Inglaterra a partir del caso “Annesley” en 1926.

En Italia, la situación es diferente porque en su ley de 1995, no adoptan esta figura jurídica. Asimismo Rumania, Grecia y Dinamarca siguen la misma tendencia. En
Latinoamérica, Argentina elimina al reenvío de su ordenamiento jurídico.

Se ha llegado a establecer que el reenvío carece de fundamento jurídico real, pues no es suficiente argumentar la Indivisibilidad del Derecho extranjero para que los
partidarios de esta figura pretendan refutar cualquier posición en contra, más aun teniendo cuenta que se entra en contradicciones al dividir lo indivisible, creando una
desazón o incongruencia en su institucionalidad como figura jurídica.

A lo antes mencionado se debe agregar la fuerte oposición de la raqueta internacional, el desconocimiento de las reglas de conflicto, la cortesía internacional y el carácter
pragmático de esta figura.

Influenciados por las tendencias pragmáticas se sostiene el primero que debe sólo aceptarse el reenvío de primer grado y el segundo que debe llegarse a un resultado
razonable y admitir una sola remisión.

El reenvío, desde su origen en el Siglo XIX, suscitó uno de los más dinámicos debates y orientó a una producción literaria abundante sobre la materia, sin embargo, en líneas
de este autor, considera también que para algunos el reenvío a estas alturas ha perdido la importancia que se le dio cuando apareció.
Por otro lado, la adopción del criterio de la Nacionalidad por los Estados, aún hace repensar la influencia que tiene este criterio sobre el reenvío, llegándose a opinar que
podría ser un medio para la solución de conflictos del sistema de nacionalidad y el de domicilio, esto puede ser un motivo para que en la doctrina persista esta figura.
Podríamos sostener que el reenvío responde tan sólo al origen pragmático. Salazar Paredes (7) comenta sobre la teoría del chileno Jaime Navarrete, denominada la Teoría
del Agotamiento, esta posición sostiene que si cayéramos en un círculo vicioso se deberá resolver por el ordenamiento jurídico interno que hizo el primer reenvío.
Navarrete determina los argumentos a favor y en contra del reenvío de la siguiente manera:

a) Argumentos en favor del Reenvío:

1. Un sistema jurídico es indivisible, por tanto la regla de conflicto del forum indica el derecho extranjero en su totalidad, incluso sus reglas de conflicto.

2. Aplicar un derecho extranjero material que no es aplicable al caso dado conforme a su regla de conflictos, es un atentado a la soberanía de dicho Estado
extranjero.

3. El reenvío produce uniformidad entre la sentencia pronunciada por el forum y la que pronunciaría el tribunal extranjero cuya regla de conflicto ha sido
considerada.

4. El reenvío permite el cumplimiento de la sentencia en el extranjero.

5. El reenvío es conveniente cuando trae como consecuencia la aplicación del derecho material del juez pues él conoce mejor su derecho que el derecho
extranjero.

b) Argumentos en contra del reenvío

1. El reenvío es inaceptable porque constituye un atentado a la soberanía y al principio de la independencia de los Estados.

2. Si se acepta la aplicación de la regla de conflicto extranjera, ello conduce a un círculo vicioso.

Dentro del marco convencional algunas de la Convenciones de La Haya y otros intentos de unificación europea han incluido al reenvío como algo pragmático y de
solución al conflicto de leyes y jurisdicciones.
 Los Tratados de Montevideo y el Código de Derecho Internacional (Código Bustamante) no hacen referencia algún a al reenvío; sin embargo de alguna forma
establecen el alcance y propósito del reenvío.

El Tratado de Montevideo de 1889 en su protocolo Adicional señala en su parte pertinente:

“Art. 1.- Las leyes de los Estados Contratantes serán aplicadas en los concurrentes, ya sean nacionales ó extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica
de que se trata.

.Art. 2.- Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley invocada.

Art. 3.- Todos los recursos acordados por la ley de procedimientos del lugar del juicio para los casos resueltos según su propia legislación, serán admitidos para los que
se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros Estados.

Art. 4.- Las Leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del
proceso.”

Tomando en cuenta estos artículos vemos que la aplicación del derecho extranjero es viable siempre y cuando no atente contra el orden público.

El Código de Bustamante, al igual que el Tratado de Montevideo acepta el reenvío pero no hace una referencia directa; sin embargo es importante referirnos a los artículos
pertinentes que orientan este cuerpo legal al reenvío:

“Art. 408.- Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a
que este capítulo se refiere.

Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta, de ella, podrá justificar su texto, vigencia y
sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.

Art. 410.- A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón lo estimaren insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática,
que el Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.

Art. 411.- Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá
proceder de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.”

5. El reenvío en Bolivia
En Bolivia, dentro lo que es nuestro ordenamiento jurídico, no existe ninguna disposición que acepte, rechace o negocie al reenvío. Cuando el Dr. Fernando Salazar Paredes,
hace algunos años, presentó el proyecto sobre el Código de Derecho Internacional Privado Boliviano al entonces Poder legislativo de Bolivia, incluyó este aspecto.

Es muy lógico que si Bolivia ha ratificado los Tratados de Montevideo por Ley de 1904; y el Código Bustamante por ley de 20 de enero de 1932, con reserva; reconozca al
reenvío. No se debe perder de vista que al ser ratificados los tratados internacionales por leyes nacionales estos forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, y más aún
con lo que atinge al bloque constitucional. Sin embargo; no existe una norma específica.

Por la existencia de Tratados Internacionales y otros factores auxiliares de la asignatura se desconoce la existencia de un caso específico donde se aplico la teoría del
reenvío. Empero, se presume que pudo hacerse dado casos de primer grado, de seto no existe una constancia, ni tampoco se puede nombrar alguno de trascendencia. Para
llegar a una posible conclusión en este trabajo de investigación creemos pertinente preguntarnos ¿Cuál es el fundamento del reenvío? Sobre esta base podremos
respondernos acerca de su vigencia y práctica en los tiempos actuales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.-
(*) Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Miembro del Instituto de Estudios Internacionales de Bolivia: Magister en Educación Superior. Diplomado en Derecho
Procesal penal. Vicepresidente de la Asociación Boliviana de Derecho del trabajo y la Seguridad social. Miembro de número de la Asociación Iberoamericana de Derecho de
Trabajo y la seguridad social. Docente de Derecho Internacional Privado de la Universidad técnica de Oruro
(1) Pág. 158, Silva Alonso Derecho Internacional Privado
(2) Pág. 318, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano
(3) Pág. 318, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano
(4) Pág. 321, Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano
(5) Pág. 123, Prudencio Cosío, Curso de Derecho Internacional Privado (6) Pág. 123, Prudencio Cosío, Curso de Derecho Internacional Privado (7) Pág. 326,
Salazar, Derecho Internacional Privado Boliviano

TEMA 6
A) APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

1. Introducción
Hablar de la aplicación del “derecho aplicable” es reflexionar sobre uno de los temas más polémicos del derecho internacional privado pues prima facie, debe determinarse
el ordenamiento jurídico sobre el cual se resolverán, las controversias que surjan en una relación jurídica con elementos extranjeros, el punto de partida será siempre la
aceptación casi generalizada de que la aplicación inmediata de normas internas con un criterio territorialista, a relaciones privadas con elementos extranjeros no siempre es
la mejor solución, la tendencia actual en la regulación convencional y nacional123 es la elaboración de normas específicas que tomen en cuenta, las características especiales
de este tipo de relaciones y las controversias que surgen a raíz de ellas.

¿Qué debemos entender por derecho extranjero?, una norma o disposición de carácter general o especifico que con carácter permanente ha sido elaborado por el órgano
legislativo124, extranjero u organismo internacional 125, para regular relaciones jurídicas con elementos extranjeros126, la aplicación de una ley extranjera se presenta durante
un proceso, el cómo será aplicado por el juzgador intentaremos resolver en el desarrollo de éste capítulo.

2. Naturaleza del derecho extranjero

Es entonces el Derecho Internacional Privado quien debe determinar cuándo, por qué y cómo deben aplicarse las leyes extranjeras, las respuestas a éstas interrogantes han
tenido distinta naturaleza, una corriente sostiene su carácter sustantivo cuando se determine el derecho aplicable al fondo de una relación jurídica, otra corriente en
cambio se apoya en su carácter procesal cuando se resuelve como se aplicara dicho derecho extranjero, esta situación ha ocasionado que se desarrollen diferentes
posturas, teorías, tesis que han pretendido resolver la naturaleza jurídica que tiene el derecho extranjero, y cuál debería ser su tratamiento procesal, situándonos en dos
situaciones, uno de carácter sustantivo y otro de carácter procesal. 127 Para determinar la naturaleza del derecho extranjero, el juzgador debe resolver si se trata de un
derecho, o si por el contrario es un hecho dentro del proceso; esta circunstancia a dado lugar a la presencia de dos posturas claramente enfrentadas, a decir las teorías
normativistas o jurídicas que consideran al derecho extranjero un verdadero derecho128(Tesis de la extranjería del derecho extranjero, Tesis de la Tomando en cuenta las
Fuentes del Derecho Internacional Privado que casi la mayor parte de los tratadistas clasifican en internacionales y nacionales
 124
Respetando el procedimiento previsto a en la Constitución Política del Estado, fuentes nacionales 125 Tratándose de las fuentes internacionales
Entendiendo éstos como los sujetos que intervienen en la relación sean de diversa nacionalidad, o que el objeto de la relación jurídica surta efectos en un
lugar distinto de su nacimiento o que en el desarrollo de la mismo y por el modo se agregue un elemento extranjero conceptualización realizada por
Cecilia Fresnedo
127
Biocca, Cárdenas y otros, Lecciones de Derecho Internacional Privado Ed. Buenos Aires 1997. 128 Óp. Cit p. 134 Estas consideran que el derecho extranjero es derecho, por
lo tanto el llamado formulado por la normas de conflicto del juez está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. En las teorías normativistas se
distinguen, a su turno, dos vertientes, una que estima que el derecho extranjero se debe aplicar como derecho y como extranjero (tesis o teoría extranjera del Derecho
extranjero); y otra que exige, para su aplicación extraterritorial, acudir a los recursos de incorporación, apropiación o nacionalización del Derecho Extranjero al derecho
nacional. incorporación, nacionalización o apropiación), y las teorías vitalistas o realistas129 (Tesis de la cortesía internacional, Tesis del uso jurídico) que sostienen que es un
hecho dentro del proceso que debe ser probado. La resolución a estas interrogantes definirá también su tratamiento procesal.

Si el juzgador entiende que es un derecho mas, aspecto con el cual están de acuerdo la mayor parte de los doctrinarios estando fuera de discusión el principio iura novit
curia, al no ser aplicable al derecho extranjero, por lo tanto éste deberá aplicarlo de oficio, si por el contrario lo asimila a un hecho más dentro el proceso lo aplicara cuando
ha sido debidamente alegado y probado por la parte interesa. Debemos entender entonces que la extraterritorialidad de las leyes sustantivas 130, ya son parte de la realidad
de muchas legislaciones nacionales y convencionales y que para su aplicación dentro una causa pueden ser resumidas en tres:

1. - La existencia de una norma de conflicto de carácter nacional que designe el ordenamiento en el cual debería encontrarse las normas materiales que permitan
resolver la controversia planteada.131

2. - La Existencia de un tratado internacional que vincule al Estado de cuya ley se trate y el estado o la ley del juzgador donde se esté ventilando la causa.132

3. - Que la ley del juzgador regula en su legislación el principio de autonomía de la voluntad las partes, y a través de ella en una relación jurídica de derecho

Ídem. P. 134 Conciben al derecho como un hecho, naturaleza que les atribuidas como resultado de la extraterritorialidad, y que tiene la virtualidad de transformar lo
que es derecho en hecho al transponerse las fronteras de los Estados.
130
La normas adjetivas o procesales son de orden público y por tanto absolutamente territoriales. 131 Art. 86 Bis Código Federal de Procedimientos Civiles de los Estados
Unidos Mexicanos, El tribunal aplicara el derecho extranjero tal como lo harían los jueces o tribunales del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar la existencia y contenido del derecho extranjero.
Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance del derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes especiales al respecto, los que podrá solicitar al
Servicio exterior mexicano, así como disponer y admitir diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes.
132
Art. 408 Código Bustamante, “Los jueces y tribunales de Estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, les leyes de los demás sin perjuicio de los medios
probatorios a que este capítulo se refiere..
Art. 1 Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 “Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en los casos ocurrentes, ya sean nacionales o
extranjeras las personas interesadas en la relación jurídica de que se trate”.
Art. 2 Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare
aplicable, sin perjuicio de que partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. internacional puedan elegir la norma a la que se van
a someter en caso de controversias.133 2.1. Origen de las teorías de aplicación del derecho extranjero
Para Cecilia Fresnedo el origen de las teorías de aplicación del derecho extranjero se origina en los problemas que se plantean en la práctica, estas teorías han planteado
diversas soluciones dependiendo de la posición que adopten.

Sin embargo si repasamos un poco la historia vemos que las doctrinas territorialistas del siglo XVI encabezado por D'Angertre principalmente, inspirados de las teorías
holandesas del S. XVII, que coincide con la consolidación del estado moderno, postulaban el carácter territorial de las leyes y que carecía de fuerza fuera del territorio donde
había sido dictada134, aparece los conflictos de leyes en el sentido del derecho internacional privado que pone en conflicto la aplicación o negación de la aplicación del
derecho extranjero, nace entonces la teoría de la comitas postulada por los franceses del siglo XVII, (Cortesía internacional) que sostienen que la aplicación de leyes
extrajeras no son obligatorias, sino de mutua conveniencia y utilidad en cada caso. Más adelante autores anglosajones (1922) afirmaron que la aplicación de la ley
extranjera se basaba en la doctrina de los derechos adquiridos, Story, en 1845 sostuvo que la aplicación de leyes extrajeras se debe a la búsqueda de justicia expresada en la
equidad donde a los extranjeros debe aplicárseles su propio ordenamiento jurídico o el que hayan elegido sin importar donde se encuentren.135

Con ambas posturas es casi imposible sostener una tesis, que sostenga exclusivamente la territorialidad de las leyes 136 por lo que frente a un conflicto de leyes Art. 73 Ley
1770 de Bolivia Arbitraje y Conciliación “(Normas aplicables al fondo), I. El Tribunal Arbitral decidirá la controversia con sujeción a las normas legales elegidas por las partes,
como aplicables al fondo de la controversia. Salvo que se exprese lo contrario, se entenderá que toda indicación y indicación o referencia al ordenamiento jurídico de un
estado se refiere al Derecho Sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflictos de leyes.
II.- Cuando las partes no señalen ley aplicable, el Tribunal Arbitral aplicará las reglas de derecho que estive convenientes...

134
Basada en la concepción de la soberanía sobre la territorialidad de las leyes.
135
Para su mejor entendimiento establece los siguientes estatutos, estatuto personal, lo componen aquellas disposiciones que se refieren al estado, capacidad civil de las
personas donde la ley aplicable es la personal tomando al domicilio como punto de conexión, estatuto real comprende las disposiciones que se refieren a los bienes
muebles e inmuebles bajo el principio de la lex rei sitae, estatuto formal, aquellas disposiciones que se refieren a la forma de los actos y negocios jurídicos regidos por la ley
del lugar de la celebración locus regit actum,
136
Que niegue definidamente la aplicación de toda ley extranjera. se admite que la solución esté a cargo del derecho internacional privado, dependerá del juez que conoce
de una causa o de la lex fori su tratamiento; Esta situación no ha permitido del todo encontrar soluciones uniformes.

No se puede dejar de mencionar los aportes de Manicini 137, para este autor la nacionalidad era el fundamento del derecho de gentes (ius gentium) 138, que a partir de la
aplicación de la ley nacional139 debía resolverse cualquier eventual conflicto de leyes, en el ámbito del derecho internacional privado, justificando su postura, en la cual los
estados no pueden ejercer un poder omnímodo sobre la persona, y al mismo tiempo las leyes no pueden ser producto de la arbitrariedad del mandatario, sino una
manifestación de la voluntad general, por lo tanto la aplicación de las leyes nacionales no es un acto de cortesía, sino que es impuesta por los supuestos básicos anotados en
líneas precedentes, con las limitaciones que esta misma ley impone como: orden público, fraude a la ley, y otros. Mancini y sus postulados han influido mucho en algunas
legislaciones y convenios internacionales, como la Conferencia de la Haya. Surge entonces Savigny140 postulando el método de la localización adecuada de la relación
jurídica141, donde para el derecho internacional privado no es más importante analizar la ley, sino la relación jurídica de la que se trate, esto ha ocasionado que ya no sea
necesario acudir a soluciones voluntaristas como la cortesía internacional o la equidad, para justificar la aplicación de la ley extranjera, esta justificación está dada, porque la
ley extranjera en ocasiones es competente por haber sido designada como aplicable por el método propuesto.

La doctrina que postulo Savigny sostiene entonces que . .en el estado actual de las relaciones internacionales ninguna parte de la legislación de los estados de mayor cultura
pasa desapercibida, y fácil es conocerla o procurarse los medios para Pascuale Stanislao Mancini profesor de Derecho Internacional Privado, y político piamontes que aportó
enormemente en la unificación italiana.
138
Expresión que equivale al derecho internacional privado y público, donde toda nación tiene derecho a constituirse en Estado que se relacionaba con otros según el derecho
internacional.
139
La ley Nacional será la ley del estado al que la persona pertenece es decir la ley de su nacionalidad. 140 1779-1861, creador de la Comunidad Jurídica Básica entre pueblos
Occidentales, es el máximo representante de la escuela Histórica del Derecho, para la cual el derecho no es una creación del legislador sino del alma o espíritu del pueblo
expresadas en la conciencia jurídica del pueblo.
141
Consiste en analizar la relación jurídica para encontrar su verdadera naturaleza hallada ésta se buscara su solución más adecuada, porque cada relación jurídica tiene su
asiento y ese el que debe determinarse. conseguirlo por las publicaciones periódicas que las autoridades respectivas se encargan de efectuar”142,

2.2. ¿A qué título se aplica el derecho extranjero?

 Incide sobre todo al tratamiento procesal que se le va a dar, y a nuestro criterio es el principal problema a resolver, debemos entonces acudir a las distintas teorías que
pretender dar una respuesta.
Teoría del hecho (Sistema de aplicación a instancia de parte)
Esta teoría es el resultado de dos posturas sostenidas en el comitas gentium donde el estado no está obligado a aplicar la ley extranjera y su aplicación solo se debe a una
cortesía internacional, “el sistema en virtud del cual la ley extranjera es un hecho que debe ser probado e invocado por las partes, se vincula al fundamento de la cortesía
internacional. Si el derecho extranjero se aplica por cortesía y no por razones de justicia es natural que aparece como un factor que se pide, ya que la cortesía no es
obligación jurídica y el que pide un favor debe facilitar los medios de que se le acuerde” 143, uno de los mayores argumentos fue que para el juez le resulta imposible conocer
todos los derechos, además de que el derecho extranjero carece de imperium dentro el territorio del juez de la causa para Batiffol144 el derecho extranjero es un elemento de
hecho del proceso porque se presenta al juez como exterior a las órdenes del legislador a nombre del cual el imparte justicia” Yasseen por su parte discrepa de la misma,
porque sostiene que el derecho extranjero adquiere imperio, a través de la norma de conflicto del foro que le reconoció competencia.

Ventajas: Las mayores ventajas son prácticas como la constatación que hace el juez de la causa, de cómo aplica el juez extranjero su derecho y aplicarlo de la misma
manera esto se ha hecho evidente en la jurisprudencia de los tribunales nacionales; otra de las ventajas practicas es su aplicación a pedido o solicitud de parte, dejando la
obligación a los interesados de alegar y probar la ley extranjera lo que en definitiva facilita el trabajo del juzgador.

Consecuencias Procesales: El tratamiento procesal que se da a la ley extranjera es como cualquier hecho dentro del proceso por lo tanto debe ser probado y alegado

Sara Cárdenas de Feldstein, “Aplicación del derecho Extranjero”, Revista Jurídica e Innovación Educativa Buenos Aires Argentina 1997.
143
Carlos M. Vico citado por Biocca , Cárdenas y otro, Lecciones de Derecho Internacional Privado Ed. Universidad Bs Aires 1997.
144
Citado por Cecilia Fresnedo “Curso de derecho Internacional Privado” Parte General Ed. Fundación de Cultura Universitaria 2004.
Por los interesados a través de todos los medos de prueba idóneos 145, y la actuación del juez se ve limitada a la voluntad e interés de las partes, cuando esto no sucede no
está obligado a aplicar el derecho extranjero lo que va contra el mandato de la norma de conflicto, haciendo del mismo un derecho renunciable que no podrá ser
invocado o protegido en la segunda instancia146 *.
Teoría del hecho notorio, Teoría del uso Jurídico de Goldshmidt'/[1
Surge como una postura intermedia entre la teoría del hecho y la del derecho, pues no asimila del todo al derecho extranjero como un hecho más, dentro del proceso, sino
que lo considera un hecho notorio que todo el mundo debería conocer, que en determinada circunstancia podría el juez aplicarla aunque no medie solicitud de parte, la
unión americana principal exponente de esta teoría en los últimos tiempos ha cambiado su postura considerando al derecho extranjero como un derecho mas. 148 Lo que ha
modificado su tratamiento procesal por su peculiar naturaleza, “el derecho extranjero tiene una naturaleza peculiar por lo que su tratamiento procesal hade revestir
características propias, siendo a veces asimilables a la condición procesal de los hechos y en otras ocasiones, a las normas jurídicas nacionales”.149
Teoría del Derecho
Parte de la teoría de Savigny y su comunidad jurídica, coloca todos los ordenamientos jurídicos nacionales y extranjeros en pie de igualdad, por lo tanto la ley declarada
aplicable por una norma de conflicto debe ser considerada como un derecho y debe ser aplicada por el juez como tal, esta remisión es de carácter normativo
consecuentemente se impone su aplicación de oficio, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar su existencia.

145
La práctica nos ha demostrado que la mejor forma de probar la existencia de la ley extranjera es la prueba documental debidamente certificada por autoridades
competentes, sin perjuicio de otros medios probatorios que pudieran ser utilizados.
146
Esta teoría siguen países como México, Argentina, Portugal, Francia, Inglaterra y Estados Unidos. 141 Gold Schmidt, “en realidad el derecho extranjero constituye un hecho
notorio, lo que no quiere decir un hecho que todo el mundo tenga presente, sino un hecho sobre el que todo el mundo puede informarse de modo autentico”.
parte sostuvo “los estados soberanos no pueden rehusarse legítimamente a aplicar leyes extranjeras (...) tienen que abstenerse de regular por sus propias leyes aquellas
relaciones que, por su naturaleza, deben depender de la autoridad de las leyes extranjeras”.150

Consecuencias procesales: Una de las más importantes es la aplicación de oficio por parte del juzgador, sin depender de la conducta de las partes, la labor del juez se
dificulta en el sentido de que podría no contar con la colaboración de los interesados recayendo sobre él, la obligación de la investigación y averiguación del texto del
derecho extranjero; otra consecuencia resulta la colaboración facultativa de las partes al proporcionarle al juez todos los medios suficientes para probar la existencia del
derecho en el que basan su pretensión y finalmente el derecho extranjero no es renunciable; lo que significa que una vez declarada aplicable una norma extranjera a través
de la norma de conflicto esta no es susceptible de renunciar para un aplicación de la lex fori, la no aplicación del derecho declarado aplicable dará lugar a todos los recursos
previstos en la norma procesal del juez.
Teoría de los Derechos Adquiridos
Sistema de los Vested Rights.- Esta teoría 151 sostiene que el juez no aplica un derecho extranjero sino que reconoce un derecho válidamente adquirido Dicey “la aplicación
del derecho extranjero no es un antojo caprichoso del legislador basado en una cortesía hacia los otros estados, la aplicación de la ley extranjera es debido a la imposibilidad
por parte del juez de resolver determinados casos basándose en su legislación local”152, por tanto para Inglaterra todos los derechos debidamente adquiridos que tenga un
extranjero serán reconocidos.

La escuela americana153 por su parte sostiene que los derechos legítimamente adquiridos gozan de reconocimiento extraterritorial pero no necesariamente van a producir
efectos jurídicos en país extranjero, por lo mismo es un hecho que deberá ser probado, los límites al reconocimiento de los derechos adquiridos son:

a) No se reconoce la ley extrajera que afecte la moral y las buenas costumbres locales.

b) No se reconoce una ley extranjera que prevea instituciones jurídicas de carácter penal desconocidas.

c) No se reconoce la ley extranjera que regule bienes154.

d) No se reconoce leyes extranjeras de carácter procesal155.

Teoría del Derecho propio

Esta teoría sostiene que el derecho extranjero cobra imperatividad a través de la norma de conflicto del juez, misma que al no regular directamente una relación jurídica con
elementos extranjeros deja una disposición en blanco que debe ser llenada con una norma material que carácter nacional o extranjera, al ser incorporado el derecho
extranjero pasa a ser como un derecho propio, esta transformación puede darse a través de dos vías a saber:

Teoría de la incorporación: Parte del sistema europeo de la doctrina italiana de incorporación, por la cual para que una norma tenga reconocimiento extraterritorial
tiene que haber sido elaborada siguiendo las reglas establecidas en su ordenamiento jurídico, el derecho internacional privado tiene como misión incorporar las normas
extranjeras en un ordenamiento nacional para que el primero tenga imperium o por lo mismo surta efectos jurídicos, el derecho internacional privado se constituye en
consecuencia en un mecanismo por el cual el derecho extranjero adquiere valor jurídico, algunos autores explican esto argumentando que toda norma indirecta de
incorporación tiene un espacio en blanco creado intencionalmente para que sea llenado con una norma extranjera a través de puntos de conexión, puede ser a través de dos
formas; una material en la que el DIPr remite al derecho extranjero y a partir de ello se lo nacionaliza y se aplica como una ley nacional 156; o formal el derecho extranjero se
incorpora al derecho nacional por medio de las normas del DIPr sin perder su calidad extranjera es decir conservan el valor que tenían al ser elaboradas.157

Teoría de la Recreación: Se basa en las postulaciones de Lorenz que afirma que no existe reconocimiento de ninguna ley extranjera, y tampoco se reconoce ningún
derecho adquirido, en su lugar; el juez aplica un derecho local, pero no en el sentido de nacional sino que el juzgador crea un nuevo derecho local, aplicable solo al caso

Principio lex rei sitae

Son de orden público y absolutamente territoriales
La calificación se hace conforme a la lex fori
La calificación en este caso se hace según la lex cause.
Concreto, que no está sujeto a reglas rígidas sino adaptables a cada caso, a través del cual juzga tal y como lo haría el juez extranjero de cuyo derecho se trate, tomándolo
como modelo y lo recrea como derecho local.

Ambas teorías carecen de mucha aceptación por su falta de adecuación a la realidad. 3. Soluciones en el derecho boliviano
3.1. Normas de fuente convencional
Siguiendo la clasificación de las fuentes utilizados por doctrinarios latinoamericanos vemos que en el caso de Bolivia ésta participa en varios tratados con este objeto.

Tratados de Montevideo de 1889 en el Protocolo adicional el Art. 2: Impone a los jueces la obligación de aplicar de oficio el derecho extranjero sin depender de la
voluntad de las partes, Bolivia es parte de este tratado por tanto reconoce una teoría del derecho en la aplicación de oficio por parte del juzgado aunque en la práctica
causídica, puede observarse que las pruebas y alegaciones de los interesados respecto de una ley extranjera son de absoluta importancia para el desarrollo del proceso. No
existe al respecto mayor variación en los Tratados de Montevideo de 1940158.

Convención de Normas Generales de Derecho Internacional Privado: CIDIP II Montevideo 1979 Art. 2.- Esta convención de la cual es parte Bolivia a partir de 1982,
mantiene la fórmula del mismo principio la aplicación de oficio del derecho extranjero por parte del juez de la causa independientemente de la voluntad de las partes de
alegar y probar, aunque esta disposición debe interpretarse como un mandato los jueces y autoridades de los Estados estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal
como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resulte aplicable... ” 159 reduciendo la posibilidad al juez de variar la interpretación de la norma extranjera pero
conservando su libertad como director del proceso “El estado que recibe los informes a los que alude el inc. 3 no estará obligado a aplicar o a hacer aplicar el derecho según
el contenido de la respuesta recibida160 luego entonces el juez no está obligado a aplicar el derecho extranjero al pie de la letra.
158 159
El Código Bustamante de 1928: En su Art. 408 establece que los jueces y tribunales de cada estado contratante aplicaran de oficio, cuando proceda, las leyes de
160

Del cual Bolivia no es parte por falta de ratificación.

159
Art. 2 CNG 1979.
160
Art. 6 inc. 3 Convención Interamericana sobre Prueba e Información a cerca del derecho Extranjero.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

los demás sin perjuicio de los medios probatorios..., siguiendo los postulados de la teoría del derecho.

3.2. Normas de Fuente Nacional

Ley 1770 de Bolivia Arbitraje y Conciliación Art. 73 Normas aplicables al fondo: (actual ley 708) revisar I. El Tribunal Arbitral decidirá la controversia con sujeción a las normas
legales elegidas por las partes, como aplicables al fondo de la controversia. Salvo que se exprese lo contrario, se entenderá que toda indicación o referencia al ordenamiento
jurídico de un estado se refiere al Derecho Sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflictos de leyes, aunque en esta disposición la legislación boliviana permita que
las partes por autonomía de la voluntad eligen una norma sustantiva aplicable al fondo no existe en la norma procesal una disposición que señale el procedimiento, aunque
por la lectura de los convenios suscritos por Bolivia y la presente disposición podemos entender que seguimos el método jurídico o aplicación de oficio, aunque en la práctica
sea otra la situación.

No hay disposición alguna que señale este objeto, en el Código de Procedimientos Civiles, tampoco en el Código Civil Boliviano.

4. Derecho Comparado
Muchas legislaciones de la región ya tienen regulaciones al respecto veremos a cuatro de ellas:

4.1. En la legislación Argentina

Art. 13 del Código Civil Argentino establece “la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que éste Código autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.. .”por tanto la ley extranjera es un hecho que debe ser probado conforme a las teorías realistas.
Dentro la jurisprudencia argentina el caso Testai c. Papa tiene especial importancia porque el juez resolvió el 11 de julio de 1933 tomando como base de calificación al lex
causae.

4.2. En la legislación Brasilera

El famoso Esboco de Teixeira de Freitas establece “A aplicagao de leis estrangeiras nos casos em que este Código a autoriza terá lugar senao a requerimento das partes
interesadas, incumbindo a estas como prova de um fato alegado, a da existencia de tais leis” Brasil además de la anterior establece en sus Arts. 14, de la Ley Introductoria al
Código Civil, 337 del Código de Procedimientos Civil, y 116 (RISTF) con arreglo a las cuales la parte que alega el derecho extranjero, debe probarlo, aunque la doctrina
muestra que el juez puede pedir auxilio para lograr la comprobación del derecho extranjero.

4.3. En la Legislación Chilena

El Código de Procedimiento Civil, en sus Arts. 159, 411, 412 faculta al tribunal a decretar de oficio el informe de peritos con el objeto de probar la ley extranjera dado el
carácter facultativo el juez puede prescindir de los peritos y por su propia cuenta investigar la ley extranjera en ese sentido ésta será aplicada de oficio siguiendo la teoría del
derecho.

4.4. En la Legislación Venezolana

La Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, en sus Arts. 2, 60, 61 sostiene que puede apreciarse la intención del legislador de aplicar la tesis jurídica según la cual el
derecho extranjero es derecho auténtico y como tal no puede ser asimilado a un hecho dentro el proceso estableciendo la aplicación de oficio con intervención facultativa
de las partes y los recursos de información a los que se pueda acudir.

5. Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero

Indudablemente existe ya un consenso casi generalizado sobre las bondades de la aplicación de la ley extranjera cuando esta ha sido declarada aplicable, sin embargo esta
no es una regla rígida sino que se reconocen circunstancia en las cuales a pesar de existir los supuestos básicos no podrá darse dicha aplicación.

5.1. Orden Público

Es una excepción a la aplicación del derecho extranjero que resulte competente en virtud de la norma de conflicto, entendido como el conjunto de principios y normas
fundamentales que sostienen un ordenamiento jurídico que están fuera de la voluntad de las partes; cualquier derecho que haya nacido bajo un derecho y pretenda ser
reconocido en otro territorio violentando las buenas costumbres, la moral o su orden publico será rechazado, la Convención de Normas Generales libera al un estado parte
de la obligación de aplicar leyes extranjeras cuando se violente su orden público161.
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

5.2. Fraude a la ley

Otro mecanismo de excepción a la aplicación de la ley extranjera, negando continuidad jurídica a un derecho obtenido indebidamente sobre dicha que está siendo
invocada, de la misma manera la CNG prevé su excepción.162

5.3. Excepción a la institución desconocida

Cuando la ley extranjera declarada aplicable en un proceso, contenga una institución jurídica o procedimiento desconocido por la lex fori el juez podrá dejar de aplicar el
derecho extranjero en virtud de esa excepción; Análisis mayores se darán en capítulos posteriores.

TEMA 7

A) EL ORDEN PÚBLICO

Dr. Jorge Encinas Cladera

1. Introducción, 1.1. Consideraciones necesarias, 1.2. Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero, 2. Desarrollo del orden público, 2.1. La realidad del orden público,
2.2. Naturaleza jurídica, 2.2.1. Doctrina de Savigny, 2.2.2. Doctrina de Pillet, 2.2.3. Doctrina de Bustamante y Sirven, 2.3. Concepto, 2.4. Definición, división del orden público,
2.5. División del orden público, 2.5.1. Orden Público Interno, 2.5.2. Orden Público Internacional, 3. Normas imperativas de aplicación inmediata,

4. Soluciones posibles, 5. Orden Público Internacional extranjero,

6. - Conclusiones, 7. Referencias bibliográficas, 8. Bbibliografia.

1. Introducción

1.1 Consideraciones necesarias

Es necesario e importante para referirnos al orden público explicar lo que constituye la aplicación del derecho extranjero; y desde este punto de vista cabe hacer un análisis
de lo que significa este hecho tan relevante que da vida y dinámica a esta apasionante ciencia jurídica del Derecho Internacional Privado.

Por esta razón habremos de referirnos a las consideraciones del derecho extranjero citando al autor brasileño Haroldo Valladáo que manifiesta que “las normas positivas
existentes en el mundo no son universales ni perpetuas, sino particulares y temporales. Tienen límites, ámbito y duración. Valen para cierto territorio, para cierto grupo
humano y divergen unas de otras." De ahí que nace una pluralidad de ordenamientos jurídicos divergentes. Esos diversos derechos son autónomos, pues actúan
normalmente en su órbita, sin proyección ni retrospección, coexistiendo, sin subordinación jerárquica de uno al otro. Al lado de esa multiplicidad espacial de leyes
autónomas y divergentes nacen, se desenvuelven y se extinguen las normas jurídicas; aspecto que involucra aún más una problemática teniendo en cuenta sus formas,
substancia y consecuencias, los hechos y relaciones sociales, que son objeto de su consideración. Así es como se da la multiplicidad de ordenamientos jurídicos diferentes o
diversidad legislativa, que se divide en: el ordenamiento propio o extraño; es decir el ordenamiento de uno u otro Estado. Con esta aclaración ya podremos referirnos a la
problemática de cualquiera de las ciencias jurídica teniendo en cuenta a la nacionalidad de cada estado y estableciendo un estudio de derecho comparado. De esta manera,
al saber distinguir el uno del otro podremos establecer al derecho nacional y al derecho extranjero.

Cuando se presentan relaciones vinculadas a otros ordenamientos jurídicos es posible pensar que no sea el ordenamiento del juez el competente, sino un ordenamiento
jurídico extranjero. En tal supuesto, lo procedente es la aplicación de ese derecho extranjero. Con esta premisa nos atreveríamos a interrogar: ¿Qué es el derecho
extranjero? ¿Cuál es su naturaleza?

El problema de la naturaleza del derecho extranjero ha dado lugar a amplios debates dentro de la doctrina. La divergencia de criterios crea diferentes corrientes. Sin
embargo, cabe preguntar si cuando un tribunal aplica un derecho extranjero, ¿lo aplica como tal o como parte de su propio derecho? ¿O, tal vez, como un simple hecho? De
esta consideración establecemos que existen corrientes que consideran al derecho extranjero como derecho y a aquellas que lo consideran como un simple hecho.

EL ORDEN PÚBLICO

1. El derecho extranjero considerado como derecho

Lo que el tribunal aplica a los hechos establecidos ante él, cuando aplica una norma extranjera, es derecho, no simple hecho. Carece de sentido sostener que un juez aplica,
en una sentencia, hechos a hechos. Esta doctrina ha sido sostenida, entre otros, por Martin Wolff.

2. El derecho extranjero considerado como hecho. -La corriente realista Al respecto la doctrina realista concibe al derecho extranjero o la norma jurídica extranjera como un
simple hecho; pues no faltan argumentos para fundamentar esta doctrina.

De todas maneras a nuestro criterio juzgamos que, cuando el juez decide aplicar una norma extranjera, lo hace en aplicación de su propio derecho, de la propia norma de
conflicto. Al hacerlo, está aplicando una regla de derecho, una norma jurídica que sigue siendo extranjera.

1.2 Limitaciones a la aplicación del derecho extranjero

Sería interesante pensar que la aplicación del Derecho Extranjero podría solucionar cualquier problema que se puede presentar en cualquier contexto.

Sin embargo; la naturaleza del hecho, sea un acto jurídico, proceso u otro nos obliga a aplicar a la litis una ley o un derecho extranjero. Así lo hará mediante la sentencia o
fallo correspondiente; o la normativa jurídica extranjera.

¿Pero, será tan sencillo aplicar el derecho extranjero? De todas maneras es importante aclarar que ese derecho, sea un acto jurídico, sentencia extranjeras u otro, pueden
ser totalmente contrarias al espíritu general de la legislación del tribunal juzgador.

Y no sólo puede contraria a la lex-fori, sino también puede serlo a su ética, moral, a las buenas costumbres, etc.

Sera muy sencillo darnos cuenta que nos estamos refiriendo al orden público. Con tal antecedente, el juez podrá negar la aplicación de ese derecho extranjero, o, bien, negar
el exequator para su cumplimiento. En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, se acepta la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias
que hacen al orden público. Esto permite diferenciar al orden público internacional del orden público interno. En todo caso se aplicará el derecho extranjero declarado por
nuestro derecho internacional privado; dejando de lado, por contravenir, al orden público internacional que viene a constituir la excepción. En la doctrina pueden
encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público tanto interno como internacional. Empero; a fin de dar una idea se puede señalar que es el conjunto de
disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad.

Desde este punto de vista la ley extranjera contraria debe ser dejada de lado. El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno
comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes. No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de
las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero. El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un
interés superior. Cuando el derecho internacional privado nacional remite una disposición a un ordenamiento jurídico extranjero, se debe aplicar el derecho extranjero a
menos que el mismo sea contrario a nuestro orden público. En el orden interno del ordenamiento jurídico propio, se admite la autonomía de la voluntad siempre y cuando
no se trate de materias que hacen al orden público.

2. Desarrollo del Orden Público

2.1 La realidad del orden público

Desde todo punto de vista el orden público es una limitación a la aplicación de la ley extranjera dentro del derecho internacional. De un análisis de su realidad podemos
manifestar que el orden público está conformado por un conjunto de pensamientos, sistemas y normas fundamentales, que se encuentran dentro del ordenamiento jurídico
de un estado; sin dejar de lado elementos tales como el sentido social y la cultura de los pueblos, que hacen inconciliable con la legislación local el contenido de una norma
jurídica extranjera, razón por la cual los tribunales se eximen de su aplicación.

2.2 Naturaleza jurídica

Para establecer la naturaleza jurídica del orden público, se debe analizar las tesis que fueron planteadas por Savigny y Pillet que han ampliado el contenido del orden público.
Sin embargo; también es importante lo que manifiesta Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven.

2.2.1 Doctrina de Savigny

Savigny, al referirse a la limitación de la aplicación del derecho extranjero parte de su ya tan famosa tesis de la comunidad Jurídica de los Estados. De un análisis podemos
observar que: el Juez debe aplicar el derecho más conforme con la naturaleza propia de la relación.

Existiendo limitaciones a la solución, el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley en los siguientes casos:

1) En el caso de disposiciones legales de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria que pueden tener por base un motivo moral o estar dictadas por un motivo de
interés general, ya revistan un carácter político, ya de policía, seguridad o económico.

2) Instituciones de un Estado extraño cuya existencia no se encuentra en general reconocida en el otro.

2.2.2 Doctrina de Pillet

Pillet, destacado autor, plantea la idea de que las leyes de orden público son las leyes generales que pueden llenar su objetivo social. Establece una estrecha relación entre
las ideas de orden público y la generalidad. Aclara que no existen leyes de orden público de una parte y leyes generales de otra; que ambas son una misma cosa. Cuando una
ley es general, es que es de orden público; cuando una ley es de orden público, es general. En la especie, siguiendo tales lineamientos, la ley de orden público es la única
competente.

Carlos M. Vico resume tales ideas en los siguientes puntos:

1. Coincidencia entre las ideas de orden público y de generalidad de la ley. 2. Carácter absolutamente normal de la competencia de la ley de orden público.

2.2.3 Doctrina de Bustamante y Sirven

Este autor cubano explica que las leyes de orden público son aquellas que tienen por objeto del Estado y forman parte de su derecho, hasta el punto de que infringirlas o
dejar de aplicarlas equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales. Este concepto es totalmente amplio, pues desde todo punto de vista tendremos
la certeza que sus preceptos, que se inspiran en la necesidad de que el Estado exista y se mantenga, señalan las condiciones de su vida. Establece Bustamante que las leyes
de orden público regulan el ejercicio de sus facultades; y que delimitan su campo de acción en el espacio de un derecho positivo. Son además; los que protegen la
observancia del derecho, imponiendo sanciones penales al infractor. Por otra parte determinan las formas que han de seguirse para el restablecimiento del orden
perturbado en la esfera privada y en la esfera pública. También establecen principios morales, jurídicos, políticos, religiosos y económicos de tal trascendencia que el
legislador no se cree facultado para dispensar de su cumplimiento.

2.3 Concepto

La noción de orden público tiene un origen histórico ciertamente remoto: fue tomada del Derecho Romano y pasó al Código Napoleón, y de allí a todo el sistema continental
europeo, más allá de las interpenetraciones que hace tiempo comenzaron a producirse entre este sistema y el del common law. Algunos doctrinarios consideraban el orden
público como el conjunto de principios que en una época y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la conservación del orden social. Otros
manifiestan que se expresa en aquellas leyes que se dictan en interés de la sociedad por oposición a las que se promulgan teniendo en mira el interés individual, existiendo,
además, una coincidencia bastante generalizada en que se trata de una noción externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su naturaleza específica, y no de que
ella así lo determine. El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la
convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte
reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos
individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las partes. En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación del
reenvío: la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta el orden público del país de aplicación. El Derecho
Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es
considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal.

2.4 Definición, división del orden público

El Orden público se puede definir, en términos comunes, como «un conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un
país y que inspiran su ordenamiento jurídico». Sin embargo, en esta amplia definición caben toda clase de fenómenos jurídicos (los principios generales del derecho, la
Constitución Política de cada Estado, la costumbre jurídica, el ius cogens, etc.). El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de
cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la
protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la
demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras. En realidad, el orden público tiene para todos derechos, sean estos múltiples
o bien manifestaciones, según sea el área jurídica en que se analice. En términos muy generales puede decirse que integra el orden público todo aquello que viene impuesto
por la autoridad a las personas, y que actúa como límite a su libertad. De este modo, en el derecho privado, el orden público actúa como un límite a la autonomía de la
voluntad en virtud del cual resultan nulos los actos o contratos cuyo contenido sea contrario a los intereses colectivos de una comunidad, manifestados en principios y reglas
de Derecho. Según su contenido se habla de orden público económico, laboral, etc. en cambio, en Derecho público, el orden público está representado por la tranquilidad y
paz social que proviene del respeto generalizado al ordenamiento jurídico. La mantención de este orden público habilita a la Administración pública, a través de la ley, para
imponer órdenes, prohibiciones y sanciones.

En el ámbito del derecho civil son de orden público gran cantidad de normas relacionadas con el derecho de propiedad y también con el instituto de la prescripción, siendo
interesante destacar, además, que existen ramas como el derecho de familia o más particularmente el derecho del niño, niña y adolescente donde se ha llegado a sostener
que allí todo es de orden público por el especial interés que el Estado tiene en su protección.

Sin embargo, cuando los civilistas precitados sostenían estas premisas, seguramente estaban muy lejos de suponer que pocas décadas después se legalizarían las uniones
entre personas del mismo sexo, se estaría discutiendo su derecho a la adopción o se estarían regulando métodos de anticoncepción y de planificación familiar por fuera de
los ideales entonces vigentes de moral y buenas costumbres, al calor de una nueva concepción de familia que se aleja cada vez más del modelo entonces vigente. La Corte
Interamericana de Derechos Humanos nos acerca otra visión más amplia sobre la definición de orden público. Manifiesta que existe la dificultad de precisar de modo
unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”.

Ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de
los intereses colectivos. Parafraseando a Horacio R. Granero, recordamos aquello que él hacía referencia: “Si el derecho tiende a instaurar un orden social justo, permitiendo
y garantizando la libertad, la convivencia, la paz y la armonía, resolviendo conflictos y protegiendo y fomentando valores individuales y colectivos básicos e indispensables
para tal convivencia, es indiscutible que se justifica su intervención en el ámbito político.” Sea cual fuere, bueno o malo, es un orden, que implicará una ubicación de cada
cosa en el lugar que le corresponde. Dentro del Derecho, la función del orden público es ubicar las cosas en el lugar que un modelo de país desea para sus habitantes.

2.5 División del orden público

Los autores teniendo en cuenta los alcances del orden público han dividido al mismo en orden público interno y el orden público internacional. Esta división bipartita es
aceptada por autores como Bustamante y Sirven, Lainé, Weiss, Jitta y otros.

A fin de comprender el contenido de cada uno de ellos es importar establecer sus conceptos.

2.5.1 Orden Público Interno

Es importante señalar que el orden público interno ejerce su influencia en el seno de un Estado, en la jurisdicción de una sola ley. Está constituido por aquellas reglas que se
imponen de una manera imperativa y sin excepción posible, a los nacionales o domiciliados solamente. Que, además, estas reglas no pueden ser derogadas por convenciones
particulares, porque se fundan en el orden público y las buenas costumbres, y son dictadas con un propósito de salvaguardia de los intereses individuales.

2.5.2. Orden Público Internacional

El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para nacionales y extranjeros. Está constituido por las leyes llamadas de policía y seguridad, que
se aplican sin distinción a todos los habitantes y estantes de un territorio.

En general, la regla de orden público internacional encara directamente el interés colectivo del Estado. Haciendo una distinción entre uno y otro orden, podemos decir que el
orden público interno mira el interés particular, mientras que el orden público internacional, es de interés general. Dentro de la doctrina del derecho Internacional también
se indica que existe el Orden público Internacional positivo y el Orden público Internacional negativo; pues se habla de la doble función del orden público internacional
debido a que algunas normas propias deben aplicarse automáticamente y tienen preeminencia por sobre cualquier disposición extranjera que son dejadas de lado por ser
contrarias al orden público internacional. En ambos casos, a pesar de ser lo mismo, presenta un análisis de diferente óptica. Sin embargo, en el orden internacional, a
diferencia del orden público interno, debemos indagar primero el contenido de la ley extranjera para luego decidir si es contraria a nuestro orden público y no podemos
partir de disposiciones coactivas que a priori exigen aplicación. Ante la complejidad del problema, el Instituto de Derecho Internacional en su reunión de París de 1910,
acordó una regla importante que daba una pauta para la solución: “Que para evitar la incertidumbre que se presta a la arbitrariedad del juez y compromete por ello mismo,
el interés de los particulares, cada legislación determine, con toda la precisión posible, aquellas de sus disposiciones que no serán nunca dejadas de lado por una ley
extranjera, aún cuando ésta pareciera competente para regir la relación de derecho en cuestión.

Es especialmente deseable que cada convención de derecho internacional privado precise los puntos sobre los cuales, en cada país contratante, una disposición mirada como
de orden público podrá prevalecer sobre los principios mismos de la convención”.

El Tratado de Lima de 1878, que fue suscrito por nuestro país y que no fue ratificado; razón por la que no está vigente, señala es de interés considerar al orden público. En su
art. 54 indica: “las leyes, sentencias, contratos y demás actos jurídicos que haya tenido origen en país extranjero sólo se observarán (en otro país) en cuanto no sean
incompatibles con su constitución política, con las leyes de orden público y los de las buenas costumbres”. El Tratado de Montevideo de 1889. En el art. 4o. del Protocolo
Adicional expresa que: “Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público, o las buenas costumbres del lugar
del proceso”. En el proyecto del año 1940, también de Montevideo, se reproduce el mismo concepto, pero no debe olvidarse que nuestro país, tampoco ha ratificado los
convenios del año 1940. El Código de Bustamante, claramente, detalla tres puntos importantes con relación al orden público. El artículo 3 manifiesta: “Para el ejercicio de los
derechos civiles y para el goce de las garantías individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman divididas en las tres clases siguientes:

1. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público
interno.

2. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales, o de orden público internacional.

3. Las que se aplican solamente mediante la expresión la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas vo - luntarias o de
orden privado. Es conveniente además, en relación al tema estudiado, considerar las disposiciones de los arts. 4, 5 y 6 del mismo Código. ”

En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por el derecho internacional privado propio, la excepción es
no aplicar el derecho extranjero por contravenir el orden público internacional.

En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Sin embargo; podemos concluir es sentido que es el conjunto de
disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de un ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad. Por lo tanto si la ley extranjera es
contraria al orden público debe ser dejada de lado.

El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por
voluntad de las partes. No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero.

El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior. Esto hace a la naturaleza de las cosas que
la ley extranjera difiera de la nacional.
El ejemplo más frecuente es el de la capacidad jurídica por la edad; pues existen legislaciones que establecen los 21 años para la mayoría de edad. En cambio, la nuestra que
establece la mayoría de edad a los 18 años. Esto se opone al orden público interno de otros estados que establecen otra edad; pero nadie puede realmente creer que se
debe dejar de lado por ser contraria al orden público internacional, es decir a los intereses superiores de un Estado.

Debemos tener presente que las leyes extranjeras no son copia de ninguna otra y que se habrá de legislar de manera diferente. Toda diferencia, aún cuando trate materias
que no están libradas a la autonomía de la voluntad en el orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional como freno.

3. Normas imperativas de aplicación inmediata

Es importante señalar que no es ético efectuar una declaración precisa de las leyes de un país que han de considerarse siempre como leyes de orden público y cuyo imperium
por tanto sería inexcusable.

Es evidente que, determinadas leyes, tendrán siempre ese carácter, como el caso de las constitucionales, porque se refieren a la organización fundamental de un Estado. Sin
embargo, esto no posibilita de la manera más cabal que se deba efectuar una estratificación de normas jurídicas que habrán de considerarse siempre como de orden público.
Para puntualizar esta verdad se debe enfatizar que el entorno social es mutable y tiene fluctuación. El autor Juan Paulino Niboyet, manifestaba que: “No hay que olvidar la
naturaleza que hemos asignado a la noción de orden público: la de ser un remedio, a causa de un defecto de comunidad jurídica sobre la cuestión de que se trate.”
Manifiesta Hans Kelsen que: “para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso que aparezca como una persona distinta del derecho y que el derecho en sí
mismo sea un orden esencialmente diferente del Estado, sin relación con el poder que se encuentra en el origen de éste. Es preciso, pues, que sea en cierto sentido un orden
justo y equitativo.”(1) Teniendo en cuenta esta concepción debemos entender que el Estado deja de ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un Estado
de derecho, que se legitima creando el derecho. La teoría planteada por Kelsen en la medida misma en que una legitimación religiosa o metafísica del Estado pierde su
eficacia, esta teoría se convierte en el único medio de legitimar el Estado. Por otra parte, las objeciones jamás han desconcertado a una ideología. Por el contrario, son un
elemento necesario, ya que no se trata de profundizar el conocimiento científico, sino de determinar la voluntad, y en el caso que nos ocupa, importa menos comprender la
naturaleza del Estado que reforzar su autoridad. No se debe olvidar que desde todo punto de vista el Estado es un orden jurídico; pues así ha planteado Kelsen que
comprende la naturaleza de esta institución social considerándola como un orden que regula la conducta de los hombres. Constituye un orden jurídico, pero no todo orden
jurídico es un Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo
constituyen. Antes del nacimiento del derecho positivo las normas generales fueron creadas por la necesidad social, vale decir por la vía consuetudinaria. Son el resultado de
la conducta habitual de los sujetos de derecho.

La organización del poder u órgano judicial tiene un largo proceso de formación de división del trabajo. No debemos olvidar que los órganos judiciales y ejecutivos aparecen
mucho antes que los órganos legislativos. La transformación es muy primordial desde el punto de vista de la técnica jurídica, pues no existe alguna divergencia específica
entre un orden jurídico descentralizado y la de un Estado.

Mientras no exista un orden jurídico superior al Estado, éste constituirá el orden o la comunidad jurídica suprema y soberana. Empero, es importante indicar que su eficacia
territorial y material es restringida, puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas, pero no hay un orden superior a él que le
impida extender su validez a otros territorios o a otras relaciones humanas. Sin embargo; a partir de la aparición del derecho internacional como una ciencia jurídica, con
autonomía plena; se le considera como un orden jurídico superior a los diversos órdenes jurídicos nacionales. Entendiendo que ya se puede hablar de una supra soberanía el
Estado, ya no puede ser soberano. Su superioridad es solamente relativa, ya que se halla subordinado al derecho internacional, del cual depende directamente. En la
actualidad; se considera la definición del Estado al nexo que le vincula al derecho internacional. No se puede descartar la realidad que vivimos en una comunidad jurídica
supra estatal que no están lo debidamente centralizada para ser considerada como un solo Estado. El derecho internacional comprende esencialmente normas que
provienen de lo consuetudinario y que desde se le conoce regula relaciones entre los Estados. Esto en virtud a que los actos cumplidos por los Estados, o más exactamente
por los órganos estatales competentes para ello, requieren de convivir en una comunidad jurídica Internacional.

Esta normativa, que nace de un acto jurídico, constituye el derecho internacional, en general, crea obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos para todos los
Estados. Nacen las relaciones y obligaciones internacionales interestatales con la fórmula pacta sunt servanda, que permite a los Estados miembros de esta comunidad
internacional a celebrar tratados que regulen su conducta recíproca.

Los alcances de los tratados internacionales involucran a los órganos interestatales y a los connacionales; pues, son normas creadas por declaraciones concordantes de
voluntad emanadas de órganos competentes de dos o más Estados. Como aún no se cuenta con un “Parlamento u órgano legislativo internacional” que dicte normas, a
través de los tratados se constituye el derecho internacional particular.

Estas normas no son válidas para todos los Estados sino solamente para las partes contratantes, o sea, grupos de dos o más Estados que forman comunidades internacionales
parciales. Por esta razón es que luego de suscribir los tratados internacionales, una ley expresa nacional debe ratificar el mismo; y una vez que se canjean las ratificaciones
éntrelos estados suscribientes, recién entra en vigencia.

El derecho internacional convencional y el derecho internacional general de origen consuetudinario no son sistemas coordinados, ya que el primero tiene su fundamento en
una norma del segundo, y le está, por lo tanto, subordinado.

También se pueden crear ciertas normas de derecho Internacional a través de tribunales internacionales u órganos análogos, cuyas funciones están determinadas por los
tratados.

Hans Kelsen manifiesta al respecto: “La norma fundamental del derecho internacional, que por vía de consecuencia resulta ser también la de los diversos órdenes jurídicos
nacionales subordinados a este derecho, es una norma que confiere la calidad de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta reciproca de
los Estados"(2). La norma jurídica nació para ser aplicada, en cualquier lugar del planeta, si se encuentra vigente, salvo el caso que el orden público sea límite o quebrante de
nuestro orden público. Desde ningún punto de vista podrá desecharse su aplicación porque al existir un extranjero implícitamente ya estamos aplicando su norma. Al
reconocer la capacidad del foráneo, que nace con su ley nacional, para celebrar una serie de actos jurídicos estamos aplicando el derecho extranjero.

De conformidad a la Escuela de Savigny esta concepción del orden público implica que no es posible enumerar “a priori” las leyes de orden público, puesto que guardan
relación con el lugar en que se aplican y con el momento de su aplicación. A decir de este autor alemán aclaramos con el ejemplo que planteó al indicar, por ejemplo, que:
“Cuando el divorcio no existía en Francia, los tribunales franceses se negaban a divorciar a los extranjeros, y en 1884, restablecido el divorcio, lo que antes era de orden
público, cesó de serlo en dicha fecha; igualmente, en cuanto a la legitimación de los hijos adulterinos, prohibida en absoluto por el Código Francés de 1804y admitida en las
leyes francesas actuales; lo mismo en cuanto a la investigación de la paternidad, admitida a partir de la reforma de 1912. Este carácter variable del contenido del orden
público según las épocas, convierte en quimérica toda tentativa de enumerar, de una vez para siempre, todos sus casos de aplicación, bien mediante una ley interna, bien
mediante la cláusula de un tratado. (3)

Como aclaración podemos indicar que el orden público impone una excusabilidad de una ley nacional, frente a la aplicación de una ley extranjera aplicable por mandato de
una norma de Derecho Internacional Privado.

Carlos M. Vico, cuando dice: “Ese límite indeciso, esa zona de penumbra entre lo que es repugnante al concepto fundamental de una legislación y lo que es simplemente
discordancia de instituciones, es lo que constituye la dificultad en la calificación concreta de los casos de orden público internacional”. (4) Por lo tanto la parte difícil es la
cumple un tribunal; y así lo explica el propio Vico cuando explique que: “El juez debe someter la ley extranjera a una especie de revisión de fondo, en cuanto a su contenido.
Si de ese derecho extranjero no lesiona leyes imperativas, leyes rigurosamente obligatorias, o que ataca los conceptos éticos de la moral, buenas costumbres o el espíritu de
la legislación nacional, el juez debe aplicar la ley extranjera.”(5) El interés general, que es la base del orden público internacional, es totalmente cambiable; los valores que
tenemos hoy, puede que ya no lo sean mañana. Todo juez debe modelar sus decisiones de acuerdo con las circunstancias, con la marcha de las ideas, con el progreso las
modificaciones de la justicia. Entonces, si un juez o tribunal considera que no es aplicaba una ley extranjera, porque es totalmente contraria al orden público; no tendrá la
obligación de aplicación y se encontrará eximido del cumplimiento. No siempre aplica la lex fori porque podría ser injusta. En muchos casos la diversidad legislativa va
creando una serie de instituciones, funcionarios, actuados procesales y otros que son inexistentes en ciertas legislaciones.

Entonces, no se puede aplicar forzosamente la lex-fori porque juzga la cuestión como si fuera de derecho local no prevista por la ley y recurre a los principios generales del
derecho.

4. Soluciones posibles

En caso que la ley extranjera difiera de la nacional, es decir que se oponga a nuestro orden público interno se puede dejar de aplicarla por ser contraria al orden público
internacional, es decir a los intereses superiores de nuestro estado. Por la diversidad legislativa, antes señalada, se debe tener presente que las leyes extranjeras no son
copia de las propias y que habrán de legislar de manera diferente. Toda discrepancia, aún cuando trate materias que no están libradas a la autonomía de la voluntad en el
orden interno, no puede motivar la aplicación del orden público internacional como límite.

Por otra parte, el contenido del orden público internacional puede, pero no tiene que coincidir con el de moral y buenas costumbres de un Estado; de igual manera sucede
con las garantías constitucionales. En otra circunstancia el orden público y las garantías constitucionales coinciden cuando la norma extranjera debe ser aplicada a los
habitantes de la un estado, ya sea nacionales o extranjeros, violando sus garantías constitucionales.

No así cuando la norma contraria a la Constitución debe aplicarse a personas en el exterior, es decir cuando los efectos de la relación traspasan nuestras fronteras. Las
normas constitucionales sólo tienen validez en el interior del país, salvo que se trate de casos excepcionales como la abolición de la esclavitud, que consideramos
intolerables aún en el exterior. Una Constitución opta por una forma de vida que habrá de regir a un Estado. Esa es nuestra realidad; razón por la que no podemos imponerla
a los demás estados. Es más no podemos obligar a otros a pensar como nosotros. Únicamente en forma muy general pueden formularse normas de orden público
internacional, evitando toda casuística. La Constitución debe ser el documento base de los derechos y obligaciones fundamentales que tienen los residentes y estantes en un
país. Sobre esta base cada Estado redactará un conjunto de leyes que normen en detalle, los actos, derechos y deberes ciudadanos.

Ante estas consideraciones y a fin de uniformar criterios que en general serán los mismos, pero que diferirán en la especie, toda constitución consta de hasta tres partes:

1. La relativa al reconocimiento de los derechos básicos que tiene todo ciudadano, sus deberes y las obligaciones que tiene el Estado para garantizar sus derechos. En esta
parte, primordialmente se define el status jurídico de un Estado; constituye en examen filosófico de hondo contenido conceptual y concerniente al reconocimiento de los
derechos humanos de sus ciudadanos.

2. Una parte dedicada a la estructura y organización gubernamental, sus componentes, sus funciones y obligaciones, mandato. La segunda parte tiene un carácter
organizativo, donde se traza y define la estructura gubernamental y sus funciones.

3. La enumeración genérica de principios y políticas económicas, sociales, territoriales y culturales. Esta tercera parte muchas constituciones no la contemplan, traza las
metas, objetivos y conceptos sobre el quehacer económico y social del Estado.

La redacción del pacto social donde se establecen los temas relativos al respeto recíproco al que se comprometen los habitantes de un territorio, o mejor dicho a los que el
Estado obliga a respetar a sus ciudadanos en su constitución, nace del respeto de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales.

Principios fundamentales de una constitución, como ser los derechos a la libertad, a la salud, a la vida y otros, forman parte de una doctrina filosófica producida por
estudiosos de la condición humana; más aún, al ser esos principios universales, deberían ser los mismos para todos los Estados. Este proceso es la faena mancomunada de
muchos; pues una vez que estos principios son establecidos, serán los juristas quienes redactarán apropiadamente el texto mismo. Los legisladores emitirán leyes
concordantes con esos postulados, y por último; serán los jueces quienes harán cumplir esas leyes. También tenemos parte importante, los abogados que seremos quienes
estudiaremos su contenido para aplicar el derecho y poder así defender los derechos de sus defendidos. Los ciudadanos comunes deberán adherirse a la Constitución,
confiando en que sus autores tuvieron la suficiente capacidad como para haber establecido un documento sabio y ecuánime. El establecimiento de los principios
constitucionales fundamentales, desde ningún punto de vista tiene carácter democrático; pues es tarea de quienes estudia al Derecho Constitucional en su esencia. Cada
uno de los regímenes que presenta una constitución puede ser redactada por especialistas en administración estatal, en consulta con los legisladores. El hombre es un ser
complejo que es parte importante e integral de un Estado, es la fuente originaria de los postulados doctrinarios del derecho, como ciudadano individual o colectivo es el
sujeto de la ley.

La definición de derechos proviene de las cualidades que conforman la naturaleza humana, mientras que el objeto del derecho es el ciudadano que muchas veces no
comprende las razones por las se hace acreedor a esos derechos.

Pues su naturaleza le otorga la cualidad de ser fuente activa del derecho, sus conocimientos no siempre lo habilitan como para opinar sobre el tema, aunque su adhesión
automática a las reglas que norman la convivencia es necesaria. El Estado tiene como misión primordial el cuidar de que se las respeten las leyes. Sin embargo; a pesar que
existe toda una normativa fundamental y estructural se puede dar el caso en el cual una sociedad sobreviva, aún, según costumbres que parezcan contradecir lo estipulado
por los derechos humanos.

5. Orden público internacional extranjero

Es importante, además, establecer el concepto de lo que constituye el Orden público extranjero a cabalidad, puesto que una mala interpretación o una polisemia pueden ser
fatales en el contexto del Derecho.

Sin embargo; la aplicación del orden público internacional puede traer consecuencias a un estado. Cuando en virtud del límite impuesto de un orden público, es obligatorio
dejar de aplicar una norma de la ley extranjera, puede suceder que no exista duda al respecto.

En todo caso; ésta debe ser resuelta por otra disposición que adquiere un carácter supletorio y que puede emanar de un derecho propio o del derecho extranjero que debió
resolver el caso. El haber frenado una de sus normas no impide aplicar supletoriamente otra que no sea opuesta que contraríe al orden público. Según el caso se puede
aplicar de manera conveniente cualquiera de las dos alternativas antes planteadas. Una; si la disposición extranjera lleva en sí el reconocimiento de un principio extranjero
esto es intolerable. En tal caso se debe recurrimos al derecho local. Por lo contrario, si la disposición extranjera está inmersa en el ordenamiento extranjero entre otras
normas que sean permisibles, se podrá recurrir a una de éstas.

Ejemplificando podemos manifestar que la disposición extranjera que se refiere a la imprescriptibilidad de una obligación contractual es contraria al orden público nacional,
pues todas las acciones contractuales son prescriptibles.

Por otra parte, podemos buscar en el ordenamiento extranjero otro plazo de prescripción legislado por éste. En caso de no existir ninguno, deberíamos recurrimos al derecho
local. Kegel sugiere apartarse de estas dos soluciones y crear normas propias que reemplacen las que dejamos de aplicar. En el caso precedente, si consideramos que todas
las acciones contractuales son prescriptibles, no aplicamos arbitrariamente otra disposición extranjera sobre la prescripción ni aplicamos la prescripción propia. Los autores
clásicos sostienen que un Estado es siempre libre de prescindir de la ley extranjera y que si alguna vez se remite o aplica una ley extranjera, por medio de sus jueces o de sus
tribunales, es por un mero acto de cortesía o benevolencia, comitas gentium. Esta doctrina de la comitas gentium está totalmente desacreditada; porque no se puede
conceder al juez encargado de la aplicación de la ley, de preferir ésta o aquella disposición legal, nada más que por motivos de cortesía, de benevolencia o de gentil
educación. Si el juez no está obligado a aplicar la ley extranjera, tampoco está autorizado para ello, ni siquiera invocando la cortesía internacional. La verdadera razón de la
aplicación de la ley extranjera está en que el juez aún faltando disposiciones legales en la materia, está obligado a investigar con arreglo a los principios generales, según qué
ley debe ser juzgado el litigio y aplicar después esa ley, atendiendo a la naturaleza del hecho jurídico, a su causa, a la nacionalidad de las partes, o a su domicilio, en fin, al
lugar de la celebración o de la ejecución del contrato.

6. Conclusiones

De lo antes analizado podemos establecer las siguientes conclusiones:

PRIMERA.- El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior.

SEGUNDA.- En el orden interno de nuestro ordenamiento jurídico, se acepta la autonomía de la voluntad siempre y cuando no se trate de materias que hacen al orden
público.

TERCERA.- Las leyes de orden público son aquellas que tienen por objeto del Estado y forman parte de su derecho, hasta el punto de que infringirlas o dejar de aplicarlas
equivale a lesionar la soberanía y a destruir sus fundamentos cardinales.

CUARTA.- El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia
que una sociedad considera como “no negociables”.

QUINTA.- El Orden público es el conjunto de principios e instituciones que se consideran fundamentales en la organización social de un país y que inspiran su ordenamiento
jurídico.

SEXTA.- El orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y,
en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el
mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos
procesales, entre otras.

SÉPTIMA.- Es importante señalar que el orden público interno ejerce su influencia en el seno de un Estado, en la jurisdicción de una sola ley. Está constituido por aquellas
reglas que se imponen de una manera imperativa y sin excepción posible, a los nacionales o domiciliados solamente. Que, además, estas reglas no pueden ser derogadas por
convenciones particulares, porque se fundan en el orden público y las buenas costumbres, y son dictadas con un propósito de salvaguardia de los intereses individuales.

OCTAVA.- El orden público internacional tiene un carácter absolutamente obligatorio para nacionales y extranjeros. Está constituido por las leyes llama - das de policía y
seguridad, que se aplican sin distinción a todos los habitantes y estantes de un territorio.

NOVENA.- En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por el derecho internacional privado propio, la
excepción es no aplicar el derecho extranjero por contravenir el orden público internacional.

TEMA 9

1. Estatuto personal
El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas. 181 Se ha
considerado generalmente, que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio, aunque no existe
uniformidad de criterio al respecto en diversas legislaciones.

El término de estatuto personal nace en la edad media, época en la que ya se diferencia entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Por ejemplo si hablamos
de la transmisión de bienes inmuebles se hablaba del estatuto real y la lex rei sitae. Pero, si se habla de las personas se aplicaba la ley del domicilio como estatuto
personal, y a los bienes muebles propios de la persona. El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión.

La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la que presenta un vínculo directo con la persona 182. Cuando en derecho internacional
privado estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual.

El planteamiento de la doctrina moderna a partir de Savigny altero sustancialmente el enfoque del estatuto personal pero no su alcance real. El estatuto personal se
configura por un conjunto de instituciones o situaciones jurídicas vinculadas a la persona y que en razón de su naturaleza, son regidas por la “ley personal” del
individuo.183

2. La capacidad e incapacidad de las personas

La capacidad de obrar se diferencia de la capacidad de ejercicio considerando a la persona no ya en cuanto tenga la protección del estado y goce de los derechos
subjetivos en general, sino en cuanto sea apta para gobernarse por sí, en las diversas contingencias de la vida práctica, tal es el sustrato de hecho de la capacidad de
obrar, que corresponde a un estado psíquico de idoneidad para entender y para querer.

2.1 La capacidad en el ámbito jurídico boliviano

El art. 144 de la Constitución Política del Estado señala:
I. Son ciudadanas y ciudadanos todas las bolivianas y todos los bolivianos, y ejercerán su ciudadanía a partir de los 18 años de edad, cualesquiera sean sus niveles
de instrucción, ocupación o renta.

II. La ciudadanía consiste:

1. En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de funciones en los órganos de poder público y
2. En el derecho a ejercer funciones públicas son otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la ley.

III. Los derechos de ciudadanía se suspenden por causales y en la forma prevista en el artículo 28 de esta constitución. De la misma manera el art. 4 del Código Civil,
establece:
I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cumplidos.
II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por si mismo todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas por la ley.

El contraer la mayoría de edad, trae la posibilidad de realizar por sí mismo los actos de la vida civil, es decir la capacidad se la adquiere automáticamente al
cumplir los 18 años que señala la madurez física y psíquica.

2.2 La capacidad en el ámbito Convencional

El Tratado de Montevideo de 1989 en su art. 1 establece: “la capacidad de las personas se rige por las leyes del domicilio”. 185

El Código Bustamante en su art. 7 establece: “cada estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o
adopte en adelante su legislación interior”.186

El Código Bustamante establece en su art. 27 que: “la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su
ejercicio por este código o el derecho local”. 187

Aunque estos códigos no son muy claro respecto a la capacidad, se entiende que los países suscribientes aplican el sistema del domicilio para establecer la capacidad de
las personas físicas. Sin embargo en el art. 27 precedente no determina cuál es la ley personal.

2.3 Incapacidad
Para la teoría cosmopolita de Vico, la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades
de derecho de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden público internacional sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. 188

No existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades específicas para intervenir en determinados actos, se entiende que estas incapacidades son parte del
orden público internacional. Por ello, la regla general que establece que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio.189

2.3.1 La incapacidad en el ámbito jurídico boliviano

Nuestro código civil en su art. 5, inc. I, señala:

I. Incapaces de obrar son:

1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los parágrafos iii y iv de éste artículo y las excepciones legales.
2) Los interdictos declarados.
Este artículo refiere a la incapacidad de la persona menor a los 18 años, a partir de entonces y adquiriendo la mayoría de edad por tanto atribuciones como la
capacidad de obrar, considerada como la aptitud, idoneidad, suficiencia como efecto subjetivo, hace que pueda tener una idea clara de lo que le favorece o de aquello
que puede perjudicarlo.
Existen excepciones para los menores de edad derivadas de la emancipación, es decir si el menor ha obtenido una profesión adquiere el derecho de ejercerla y disponer
de las utilidades obtenidas por su ejercicio, de la misma manera los menores que trabajan pueden disponer los recursos que generan. La ley también establece como
incapaces de obrar a aquellas personas que aun habiendo adquirido la mayoría de edad, por diversas causas han perdido sus facultades mentales. Se debe resaltar para
que una persona sea declarada interdicto debe ser judicialmente, es decir mediante sentencia ejecutoriada, dictada por autoridad competente.
2.3.2 La incapacidad en el ámbito Convencional
Tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están regidas por la ley domiciliaria, que fue adoptada en el Congreso de Montevideo de 1939/40, y
también en la conferencia especializada de derecho internacional privado convocada por la Organización de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979.

Existen excepciones en las que el domicilio no es tomado en cuenta cuando se trata de medidas urgentes; para esos casos es competente la ley del lugar de la residencia
de los tutores (art. 24 y 64). Por ejemplo, “petición de obligaciones alimentarias” (artículos 1 y 8 de la convención interamericana sobre obligaciones alimentarias y arts.
67 y 68 del Código Bustamante).191

El Código Bustamante establece en el art. 101 "las reglas aplicables a la emancipación y la mayoría de edad se rigen por la ley personal del interesado”.

El art. 102 señala: "la legislación local puede declararse aplicable a la mayoría de edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislación”. 192

3. La nacionalidad
La nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a la persona con un estado determinado por lo que la persona adquiere con el estado obligaciones y su vez
derechos.

La Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm, describe la nacionalidad en los siguientes términos:

"..la nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene como base un hecho social de conexión, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses y de sentimientos,
unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la expresión jurídica del hecho de que el individuo al cual se la confiere, sea,
directamente por ley, sea por un acto de autoridad, está de hecho más estrechamente vinculado a la población del estado que se la ha conferido que a la de
cualquier otro. Conferida por un estado, sólo otorga a ese estado título para ejercer la protección (diplomática) frente a otro estado, si ella representa una
traducción, en términos jurídicos, de la conexión del individuo con el estado que lo ha hecho su nacional”.193

La condición jurídica de las personas depende de muchos factores siendo uno de ellos la nacionalidad. Por otro lado, es considerada como un factor de conexión para
resolver los conflictos de leyes.194 Es así que el principio de la nacionalidad, se convierte en un punto de conexión decisivo, por que establece el régimen jurídico
aplicable que se aplica a un conjunto de relaciones jurídicas que se refieren al derecho que tienen las personas.

La nacionalidad como punto de conexión se aplica en la mayoría de los países europeos, con excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda,
mientras que los estados americanos siguen este principio, salvo algunas excepciones, puesto que con la aplicación del mismo se permite la rápida asimilación de los
extranjeros.

La nacionalidad desde el punto de vista sociológico se refiere al vínculo que tiene un grupo social, basado en la cultura, historia y por parentesco, desde el punto de vista
jurídico establecido dentro de la constitución de los estados como principio jurisdiccional, reconociendo el ius soli y el ius sanguinni. La nacionalidad de una persona, no
necesariamente coincide con el lugar donde vive con habitualidad o donde desenvuelve sus actividades normales y establece sus relaciones jurídicas.

Una de las definiciones más difundida sobre la nacionalidad es de Niboyet 195, quien señala: “nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a una persona con un
estado determinado.”

3.1 La nacionalidad en el ámbito jurídico boliviano

Nuestra Constitución Política del Estado acerca de la nacionalidad, establece en su art. 141, “I. La nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización.
Son bolivianas y bolivianos por nacimiento, las personas nacidas en el territorio boliviano, con excepción de las hijas y los hijos de personal extranjero en misión
diplomática; y las personas nacidas en el extranjero, de madre boliviana o de padre boliviano.

Cada ser humano tiene derecho a una nacionalidad regulada por las normas internas de cada estado y los instrumentos internacionales. La nacionalidad boliviana de
origen, es aquella que todas las personas ya sea por el ius soli (derecho de suelo; el nacimiento de una persona en el territorio del estado) o ius sanguinni (derecho de
sangre; el nacimiento de una persona fuera del territorio del estado pero de padres que tengan la nacionalidad de ese estado), nacen en territorio boliviano o son
descendientes de bolivianos como expresa el art. 141. La nacionalidad por naturalización, es la adquirida en forma voluntaria y de acuerdo a las normas legales
establecidas para su cometido.

3.2 La nacionalidad en el ámbito Convencional

El Código Bustamante en su art. 9, establece: “cada estado contratante aplicara su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona
individual o jurídica y de su adquisición, perdida o reintegración posterior que se haya realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas
a controversia sea la de dicho estado”.196
La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza según la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina
quiénes son nacionales según su legislación.

En la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, en su art. 19, establece:

Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté
dispuesto a otorgarla.197

La convención americana sobre derechos humanos en su art. 20, establece, que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del
estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiarla.

3.3 Características de la nacionalidad

Son tres las características de la nacionalidad
^ Es voluntaria: porque a nadie se le puede imponer una nacionalidad.
^ Es necesaria: porque toda persona tiene que tener una nacionalidad para subsistir, esta nacionalidad se la puede perder transitoriamente según las causas que prevén
las constituciones políticas de los estados.
^ Es exclusiva: porque teóricamente y doctrinalmente no se puede admitir a una persona más de una nacionalidad.198

El art. 15 de la declaración universal de los derechos humanos, establece: 1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de nacionalidad.

El art. 13 del mismo cuerpo legal, establece:

En caso de que un hombre no estuviere contento con la nacionalidad del país del que forma parte, tiene derecho a renunciar a ella y adoptar la de
cualquier otro país que esté dispuesto a concederla.199

Sin embargo uno de los problemas que surge sobre la nacionalidad es cuando las personas por diversas circunstancias no tienen nacionalidad y son denominados
“apátridas ”, que en la actualidad es muy poco frecuente. Al ser una situación anómala se establece que todo individuo debe tener una nacionalidad. Para evitar la
apatridia se desarrolla la convención sobre la situación de los apátridas, suscrita en nueva york en 1954, y la convención para reducir los casos de apatridia, de 1961.
Esta última contempla ciertas restricciones a la privación de la nacionalidad cuando esta privación provoca la apatridia.

3.4 Efectos de la nacionalidad

La nacionalidad causa diversos efectos, entre ellos podemos mencionar:
^ En principio, un estado solo puede brindar amparo diplomático (o protección diplomática) a una persona o compañía que tenga nacionalidad.

^ Un estado puede ejercer ciertas competencias respecto de sus nacionales que residan en el extranjero. Así, puede exigirles que presten servicio militar y que
paguen impuestos; puede sancionarlos a su regreso por delitos contemplados por su ley penal cometidos en país extranjero, aunque no sean delitos en este
último país, etc.

^ Los tratados consideran la nacionalidad para ciertos efectos. Por ejemplo la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961, establece que “los
miembros del personal diplomático de la misión habrán de tener, en principio, la nacionalidad del estado acreditante”.

^ Un estado debe adquirir en su territorio a sus nacionales que sean expulsados de otros estados.200

3.5 Adquisición de la nacionalidad

Cada estado tiene competencias para dictar leyes relativas a la forma de adquirir la nacionalidad, sin embargo esta competencia se limita por lo establecido en el
derecho internacional y los tratados. La manifestación de la voluntad del individuo que solicita la naturalización se considera un requisito indispensable para obtenerla
en virtud del principio reconocido internacionalmente de que toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Sin embargo, algunos estados consideran la
atribución autonómica de la nacionalidad como un sistema de naturalización, sin tomar en consideración la voluntad de la persona naturalizada.201

3.6 La naturalización en el ámbito jurídico boliviano

Nuestra constitución en su art. 142, establece:
I. Podrán adquirir la nacionalidad boliviana pro naturalización las extranjeras y los extranjeros en situación legal, con más de tres años de residencia ininterrumpida
en el paso bajo supervisión del estado, que manifiesten expresamente su voluntad de obtener la nacionalidad boliviana y cumplan con los requisitos establecidos
en la ley.

II. El tiempo de residencia se reducirá a dos años en el caso de extranjeras y extranjeros que se encuentren en una de las siguientes situaciones:

1) Que tengan cónyuge boliviana o boliviano, hijas bolivianos o hijos bolivianos o padres sustitutos bolivianos. Las ciudadanas extranjeras o los ciudadanos
extranjeros que adquieran la ciudadanía por matrimonio con ciudadanas o ciudadanos bolivianos no la perderán en caso de viudez o divorcio.

2) Que presten el servicio militar en Bolivia a la edad requerida y de acuerdo a ley.

3) Que, por su servicio al país, obtenga la nacionalidad boliviana concedida por la asamblea legislativa plurinacional.

III. El tiempo de residencia para la obtención de la nacionalidad podrá ser modificado cuando existan, a título de reciprocidad, convenios con otros estados,
prioritariamente latinoamericanos.
La adquisición de la nacionalidad por naturalización es una acción voluntaria libremente expresada, a la cual pueden optar cumpliendo los requisitos establecidos
en el presente artículo.

El art. 143 de la Constitución Política del Estado establece:

I. Las bolivianas y los bolivianos que contraigan matrimonio con ciudadanas o ciudadanos extranjeros no perderán su nacionalidad de origen. La nacionalidad
boliviana tampoco se perderá por adquirir una ciudadanía extranjera.

II. Las extranjeras o los extranjeros que adquieran la nacionalidad boliviana no serán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen.

La multiplicidad de nacionalidades consiste en tener más de una nacionalidad, y está regido por el derecho internacional privado, y conforme a lo señalado en el
presente artículo, da la posibilidad a los bolivianos de adquirir otra nacionalidad, por lo tanto ratifica lo establecido en los instrumentos internacionales. De similar
manera establece la misma posibilidad a los ciudadanos extranjeros para que opten por la nacionalidad boliviana.

3.7 La naturalización en el ámbito Convencional

 Este principio se encuentra establecido en el art. 1 de la convención sobre algunas cuestiones relativas a conflictos de leyes sobre nacionalidad, suscrita en la
haya en 1930:
“corresponde a cada estado determinar en su legislación quiénes son sus nacionales. Esta legislación debe ser reconocida por los demás estados siempre que ella esté de
acuerdo con las convenciones internacionales, la costumbre internacional y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad”.

Cuando nos referimos a la nacionalidad de la mujer casada debemos mencionar a la convención de Montevideo sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, de 1933,
dispone:

"no se hará distinción alguna basada en el sexo en materia de nacionalidad, ni en la legislación ni en la práctica”.

Como ya habíamos mencionado la naturalización o nacionalización adquirida es un acto voluntario, incluyendo como efecto el del matrimonio, sin embargo en algunos
estados el matrimonio es considerado como un factor de pérdida de la nacionalidad original al adquirir una nueva.

4. Personas jurídicas
Savigny define a la persona jurídica como un sujeto de derecho de los bienes, creado artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que
debe su existencia a la ley.

Las personas jurídicas de existencia necesaria son aquellas que se consideran parte del organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que
las crea., éstas son el estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades autárquicas, la iglesia católica. Son también personas jurídicas los estados
extranjeros, cada una de sus provincias o municipios.

Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato o tratado. A través de un contrato su constitución se rige a un ordenamiento jurídico determinado y a través de un
tratado se rige a varios ordenamientos jurídicos.

Una vez constituida una persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en el extranjero puede o no requerir una autorización, eso dependerá de la norma
jurídica a la que se rige.

También son personas jurídicas las simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de derecho, a pesar del texto del artículo que parecería decir lo
contrario, pues persona jurídica o sujeto de derecho son conceptos equivalentes.

4.1 Reconocimiento y capacidad de las personas jurídicas

El reconocimiento y la capacidad de las personas jurídicas en el ámbito convencional, se encuentra contemplado en el tratado de Montevideo de 1889 y 1940 y el
código Bustamante, que respectivamente detallamos a continuación:

El tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 en su art. 4, establece:

La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para
el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten
realizar dichos actos.202

El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 4, establece:

La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Pero para el ejercicio habitual de los
actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten realizar dichos
actos.

El Código Bustamante, en su art. 31, establece:

Cada estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase
en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el derecho local.

El art. 32, establece:

El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley territorial.

Como vemos en estas normas convencionales el reconocimiento y la otorgan las normas internas de cada estado.

4.2 La capacidad de las personas jurídicas en el ámbito jurídico boliviano

En nuestra legislación el reconocimiento y capacidad de las personas jurídicas está contemplado en el Código Civil en sus siguientes artículos

El art. 52, establece:

Son personas colectivas:
1) El estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la constitución
política y las leyes.

2) Las asociaciones mutualistas gremiales, corporaciones, asistenciales, benéficas, culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras, con
propósitos lisitos, así como las fundaciones. Ellas se regulan por las normas generales del capítulo presente, son perjuicio de las leyes y disposiciones especiales
que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones que le son
relativos

3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones respectivas del código presente y por las del código de comercio y leyes correspondientes.

Las personas jurídicas se denominan también como morales, ultraindividuales y colectivas como en el artículo precedente se las denomina, estas son entes que
no tienen una existencia física, por lo tanto son ideales. Éstas están constituidas por varias personas físicas o individuales, las cuales persiguen un fin común.

El art. 53, respecto a las entidades internacionales, señala:

Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la santa sede,, los estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas de
derecho internacional.

Recordemos que los sujetos principales y originarios del derecho internacional son los estados, convirtiéndose en los principales destinatarios del mismo, sin
embargo existen otras entidades, como la santa sede y otras organizaciones internacionales como la organización de las naciones unidas, la organización de estados
americanos, etc., las cuales también son destinatarias del derecho internacional y que son reconocidas como personas jurídicas en el artículo mencionado, esto en
conformidad y cumplimiento a las disposiciones contenidas en el derecho internacional y los tratados.

5. El domicilio
El más antiguo de los puntos de conexión es el domicilio, su concepto es anterior al de la nacionalidad, naciendo juntamente con el concepto de nación. A
diferencia de las escuelas estatutarias, que admitían el principio de la ley personal en materia de estado y capacidad, sin hacer alusión precisa al domicilio, ni
fundamentar su adopción como asiento de la relación jurídica; y a diferencia, especial y principalmente, del sistema de la nacionalidad, introducido en la
codificación napoleónica y mantenido en la doctrina de Mancini y el código civil italiano de 1865, es que Savigny establece el sistema del domicilio, para
regular las materias del estado y capacidad, en aplicación directa del principio de radicación en el espacio a las personas.203

El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado a un lado en los países del cornmon law y en algunos países europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza.
En Francia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al código napoleón de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la doctrina preconiza la adopción del
criterio del domicilio que nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las convenciones de la haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es
otra cosa que el concepto de domicilio sin el elemento intencional.204

El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio.
La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una
máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede tener uno por vez. 205

La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su nacionalidad.
Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros.

La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que aceptan la ley de la nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la
nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el caso de personas con doble nacionalidad. La ley alemana admite el “doble domicilio”, circunstancia permitida
en razón de que el punto de conexión es la nacionalidad y resulta inoperante como consecuencia asignar preponderancia a uno sobre otro.206

El domicilio es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque materialmente no esté allí presente.207

Los elementos constitutivos del domicilio son: el animus y el corpus, entendemos al primero como la intención, el deseo, es decir el elemento subjetivo. El segundo se
refiere necesariamente a la presencia física de la persona, siendo este un factor objetivo.

Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos llevó al comité de ministros del consejo de europa191 a sugerir seis reglas para unificar
el concepto:

1) el concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga, voluntariamente, en un país o lugar su residencia única o principal, con la
intención de convertirla en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de la duración de la residencia trascurrida o planeada u otras relaciones
personales o de trabajo con el país o lugar.

2) el domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.

3) el domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de éste es un elemento a tener en cuenta para determinarlo.

4) los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente
reside en otro país en que tiene su centro de interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación.

5) los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el anterior.

6) cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el lugar de su residencia.208

5.1 Conflictos del domicilio

Se dan dos clases de conflicto de domicilio; positivo y negativo. El conflicto positivo se da cuando varias legislaciones se atribuyen el domicilio de una misma persona, por lo
tanto existe una pluralidad de domicilios. Este caso puede darse cuando una persona tiene un domicilio por un tiempo en un lugar determinado y a su vez en otro lugar, sean
por razones de trabajo, salud, etc. El conflicto negativo, se da, cuando ninguna legislación otorga domicilio a la persona, entonces existe la ausencia de domicilio, esta
situación puede suscitarse cuando una persona nunca ha tenido un domicilio permanente, o por haberlo abandonado o porque simplemente se ha visto imposibilitado de
contar con un domicilio. Existen cuatro teorías para poder resolver el conflicto de domicilio y de esa manera establecer que ley debe ser la aplicable, estas son:

1) Teoría de la autonomía de la voluntad: considera que el domicilio es una institución personal, es decir depende de la voluntad de la persona el establecerla y
fijarla y que la ley no hace otra cosa que constatarla. Sin embargo a falta de declaración expresa, se manifiesta generalmente por actos o signos exteriores.

2) Teoría de la ley nacional: en este caso el domicilio debe determinarse por la ley nacional de la persona interesada, esto debido a que el domicilio es considerado
parte del estatuto personal.

3) Teoría de la lex fori: reconoce como competencia para determinar la causa; el domicilio o ley del juez o tribunal que conoce el litigio, esta teoría se convierte en la
más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.

4) Teoría de la lex loci o ley territorial; esta teoría responde a la anterior, señalando que la lex fori es competente cuando el estado está interesado, pero, ¿qué
sucede cuando no existe ese interés?, en este caso se aplica la lex loci, se debe tener en cuenta la ley del país donde la persona en conflicto dice tener
domicilio.

5.2 El domicilio en el ámbito jurídico boliviano

El art. 24 del código Civil Boliviano, establece:
El domicilio de la persona individual está en el lugar donde tiene su residencia principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el
domicilio está en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal.

En este artículo se confunde lo que es residencia con lo que es domicilio. El vocablo residencia de acuerdo con la real academia de la lengua, significa: la acción y efecto
de residir, lugar en que se reside. En tanto que, domicilio, con el mismo diccionario es el lugar en que se encuentra establecida una persona, para los efectos legales.
Por lo que resulta más técnico utilizar la palabra domicilio y no residencia.209

5.3 El domicilio en el ámbito Convencional

El Tratado de Montevideo de 1889 en su art. 5, establece:
“la ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones requeridas para que la residencia constituya domicilio ”.

El art. 9 del mismo cuerpo legal establece:

“las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia”.
En el código Bustamante, en su art. 22, se establece:
“el concepto, adquisición, perdida y recuperación del domicilio general y especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial”.

Los siguientes artículos del mismo cuerpo legal regulan el domicilio de un modo particularizado.

Art.23: “el domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno o para estudios
científicos o artísticos, será el último que haya tenido en su territorio”.

Art. 26: “para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de su residencia o en donde se encuentre”.

La Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el derecho internacional privado de 1979, suscrita por Bolivia en 1983, pero hasta la fecha no ha
sido ratificada, establece que “el domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden:

1. El lugar de la residencia habitual;

2. El lugar del centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia;

4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.

La convención, en realidad no establece los requisitos del domicilio sino que indica que cuando se dice domicilio se debe interpretar residencia.

6. Estatuto real
Los bienes son todas las cosas que siendo útiles al hombre son susceptibles de apropiación privada.

Los bienes pueden ser objeto de regulación desde una doble perspectiva: considerados en forma aislada o bien como integrantes de un patrimonio, esto es, de forma
uti singulis o uti universitas. Esta distinción conlleva criterios reguladores diversos: el de pluralidad, conforme con el cual habrán de aplicarse tantas leyes como lugares
ocupen los bienes, o bien, el de unidad, según el cual se aplicara una única ley, tal como ocurre con la sucesión mortis causa, la quiebra o el régimen patrimonial
matrimonial, entre otros.210 211

La escuela estatutaria italiana de los principios del derecho internacional privado somete a los inmuebles a la ley de su situación mientras que a los muebles aplica la ley
personal -del domicilio- de su propietario, regla expresada en el adagio mobilia sequntur personam.211 Esta distinción parte de la premisa, de que los bienes inmuebles
integran el territorio del estado y tienen relación con la vida económica de éste. Savigny busca una justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión
voluntaria de la persona que va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles e inmuebles.212 “así, pues, cuando se dice que los derechos
reales se juzgan según el derecho del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica al estado de las personas la lex
domicilii. Este principio es la sumisión voluntaria”213 214. Story, explica que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada rigen exclusivamente respecto de los
derechos de las partes, los modos de trasferencia, y las solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente, el título o derecho, a propiedad real, se puede
adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a la lex rei sitae.214

7. Interés de la soberanía de los Estados

Resulta incuestionable el interés estatal en el régimen de los bienes, sean estos inmuebles o muebles. Los primeros, debido a que los territorios estatales sobre los
cuales ejercen su dominio y su poder soberano, están constituidos por el conjunto de bienes inmueble y los segundos, dada su creciente importancia e incidencia en las
economías nacionales, regionales e internacionales.215

8. Criterios reguladores
Son dos los criterios que se dividen la hegemonía de la regulación en materia de bienes;

1°.- teoría territorialista: esta doctrina propicia la aplicación del estatuto real o de la realidad.

2°.- teoría personalista: sujeta la regulación de los bienes al estatuto personal o de la personalidad.216

9. Doctrina del estatuto real

Propugna la aplicación de la ley territorial, de modo que los derechos sobre los bienes son regidos por la lex situs, lex rei sitae. Este principio es desde todos los tiempos
universalmente admitido. En virtud de este principio es la ley de la situación que decide si un bien es mueble o inmueble; si está o no en el comercio; si es susceptible de
ser adquirido, transmitido o perdido, así como las condiciones requeridas para la prescripción adquisitiva; las servidumbres, los privilegios, los derechos reales de los
que son susceptibles los bienes, entre otros aspectos. Sin embargo, la cuestión relativa a si una persona es capaz de adquirir o enajenar un bien es regida por la ley
personal, sea la del domicilio o la de la nacionalidad. Se basa en razones de diversa índole que constituyen su justificación, como los denominados fundamentos
histórico, político, económico y jurídico del estatuto real.217

9.1 Fundamento histórico

El régimen del estatuto real tiene una gran tradición histórica, pues se ha considerado que los bienes inmuebles forman parte del territorio del estado, y es por eso que
están sometidos a la voluntad del legislador interno puesto que éste es quien aprecia el valor comercial, industrial y económico de su propio país. En suma,
históricamente, en todos los tiempos y edades ha interesado de manera preponderante al poder central todo lo relativo al régimen del estatuto real, muy
particularmente al régimen de los bines inmuebles. Es que, finalmente no debe olvidarse que la soberanía se ejerce y se asienta sobre ellos.218

9.2 Fundamento económico

Existe una íntima relación entre el régimen de los derechos reales y los sistemas económicos estaduales que lleva a visualizar a la propiedad como fundamento de la
constitución económica. De este modo, fácilmente pueden advertirse los intereses que los estados tienen en controlar el régimen jurídico de los bienes que se
encuentran en su territorio. La aplicación de la lex rei sitae se erige en uno de los instrumentos jurídicos que sirven para efectivizar aquellos intereses, por garantizar a
dicho estado el control sobre lo que se llama “dominación de los bienes económicos”. 219

9.3 Fundamento jurídico

Cuando las cosas se encuentren destinadas a permanecer de forma más o menos prolongada en el mismo lugar, se aplicara la ley del lugar de su situación; cuando esa
finalidad no pueda ser conocida, se aplicara la ley del domicilio del propietario, pero con carácter excepcional.220
Existen varias justificaciones que fundamentan la aplicación de la regla lex rei sitae en materia de bienes. En este caso nos referimos a razones políticas, económicas y
sociales, el interés justificado de los estados para reservarse la aplicación de su ley interna y su exclusiva jurisdicción en muchos casos.

9.4 Precisión del lugar de situación de los bienes

El lugar que ocupa o donde está ubicado el bien no plantea en principio problemas de determinación cuando de inmuebles se trata. Sin embargo, en ocasiones pueden
plantearse situaciones que pueden tornarse de difícil solución, por ejemplo con las naves y aeronaves en alta mar, cables submarinos terrestres o aéreos y con los
satélites en el espacio, o con los denominados bienes en tránsito a través del transporte internacional, también denominadas cosas en viaje, es decir, mercaderías que
se encuentran en curso del transporte y son vendidas durante el viaje a otra persona distinta de la primitiva adquirente o, en general, cuando el bien transportado es
objeto de disposición en favor de un tercero.

Precisamente, para evitar los inconvenientes de un continuo desplazamiento, las legislaciones han optado por sujetarlas a la ley del pabellón o registración, o a la ley
del lugar de expedición o de destino de las cosas que se encuentran a bordo. En favor del criterio del lugar de la expedición se ha aducido que se trata del lugar de la
última localización relevante del bien. En contra se ha dicho que se trata de una conexión pasada, por lo que conviene sujetarlos a una ley como la del destino.

Sin embargo, nos permitimos pensar que al legislador de derecho internacional privado no debe escapársele que la determinación debe compadecerse a aquellos
criterios adecuados a la realidad socioeconómica imperante.221

10. Doctrina del estatuto personal o de la personalidad

Esta teoría propicia la sujeción de los derechos reales sobre los bienes, cualquiera sea su naturaleza, a la ley personal del propietario, sea la del domicilio o la de la
nacionalidad. Esta tesis sustentada por la doctrina sostiene:

a) que la soberanía nacional se extiende tanto a las personas como al territorio; b) que el estatuto real es solamente tradición y categoría histórica;
c) que el estado y la soberanía se ocupan directamente de las personas, que son lo principal; los bienes son lo accesorio;

d) que todo estatuto es personal cuando solo concierne a intereses privados; es real cuando concierne a los intereses sociales, y los bienes inmuebles objeto de
transacciones particulares no afectan al orden público ni al interés público, entre sus principales argumentaciones.222
Existen varias críticas a esta teoría: en materia de bienes, en especial inmuebles, casi siempre se encuentra comprometido el orden social. La ley de la nacionalidad o la
del domicilio como criterios rectores puede resultar controvertida, cuando no es única. Quiere decir que, puestos en la alternativa de optar, por cualquiera de estos dos
criterios se debe aplicar la ley del lugar de situación. Además de ser el principio rector universalmente aceptado en materia de bienes, es el que mejor se adapta a la
finalidad del Derecho International Privado, esto es, el logro de seguridad jurídica en materia de relaciones jurídicas privadas internacionales, inclusive en sus
implicancias prácticas.

11. Situación de los bienes en la legislación nacional

El Código Civil en el art. 86, establece:
“los bienes de las personas particulares sean ellas individuales o colectivas se rigen por las disposiciones del citado código y otras que le son relativas”.

Nuestra legislación no establece expresamente la situación de los bienes, pero si refiere las relaciones jurídicas entre las personas y el bien e indirectamente terceros
como son las consecuencias de su posesión y sus efectos. 223 De la interpretación de la norma nacional podría reducirse que cuando el código civil en el mencionado
artículo, última parte establece que “se rigen por otras disposiciones que le son relativas” , puede decirse que las otras reglas sobre bienes en nuestra legislación serian
el tratado de Montevideo y el Código Bustamante que adoptan la regla lex rei sitae.224
12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional
Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940 consagran la regla de la lex rei sitae. Siguen el pensamiento savigniano, que, como
vimos, no distingue en materia de ley aplicable según la naturaleza mueble o inmueble de los bienes. Las diferencias entre los textos de los instrumentos
internacionales en estudio están destinadas al logro de una mayor precisión terminológica o a esclarecer, si ello fuera posible, su anterior redacción.225

El Tratado de Montevideo de 1889, establece: “art. 26.los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley donde existen, en cuanto a
su calidad, o a su posesión, a su enajenación absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”.

Aquí, en primer lugar se establece el principio rector y luego se determina el alcance correspondiente.

“art. 31. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de
llenarse los requisitos, priman sobre el primer adquirente”.

Estos dos últimos preceptos, de evidente utilidad práctica, procuran dar certeza respecto a la ley aplicable, dando solución a algunos de los supuestos de los denominados
cambios de estatutos, en la terminología tradicional, o conflictos móviles, en la formulación actual.

El Tratado de Montevideo de 1940, establece:

“art. 32. Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza son exclusivamente regidos por la ley del lugar en donde están situados, en cuanto a su calidad, o su posesión, su
enajenabilidad absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles”.

En el Código Bustamante en sus artículos 105 al 113, está contemplada la regla general para todos los bienes sea cual fuere su clase, es la ley de la situación la que se aplica
para regirlos.

TEMA 10

Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio

1. Introducción
El matrimonio y su especial naturaleza jurídica, por las relaciones personales y patrimoniales que de él se derivan se instituye como la institución fundamental de la
sociedad y para algunos estudiosos de esta rama del derecho, en el origen y fundamento de todas las relaciones de familia. Sin embargo, no se puede desconocer que las
uniones calificadas como matrimonios por la ley extranjera pueden llegar a violar la normativa rigurosamente obligatoria en nuestro país, en tales situaciones las
autoridades llamadas por ley en tales hipótesis pueden recurrir a la aplicación del remedio, el orden público internacional.

El matrimonio y el divorcio son instituciones complejas y trascendentales que desarrollamos con los elementos jurídicos internos y convencionales que comprende y
estudia el Derecho internacional privado.

En el presente capítulo se estudiará y analizará el régimen internacional del matrimonio - en la primera parte - así como, el divorcio cuando se suscita con elementos
internacionales.

2. Condiciones de validez del matrimonio

Cuando nos referimos a la validez intrínseca, indicamos los requisitos de capacidad de los contrayentes y a aquéllos impedimentos para contraer matrimonio.

La validez extrínseca se refiere a las formalidades del acto.

2.1. Validez intrínseca
Para determinar la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio se han establecido diferentes criterios:
 Ley personal: De acuerdo con este criterio la capacidad para contraer matrimonio se rige por la misma ley que gobierna la capacidad general de las personas físicas.
Esta posición admite una subdivisión: los que se inclinan por aplicar la ley de la nacionalidad, sistema que aplican la mayoría de los países europeos; o bien la ley del
domicilio que adoptan los países americanos en su mayoría y los escandinavos.

Ley del lugar de celebración del matrimonio: Se sostiene en su favor, la conveniencia de su adopción por facilitar la celebración del matrimonio y, el logro de la
certeza inicial en la determinación de la ley aplicable. En efecto, el lugar de la celebración es único, mientras que cuando se sigue el sistema de la nacionalidad o del
domicilio la ley puede resultar diversa, si son de distintas las nacionalidades y los domicilios de los futuros contrayentes (solución tradicionalmente apoyada por autores
como MEYER, STORY, LAWRENCE, PARSON, entre otros).

La capacidad de las personas que desean contraer matrimonio está relacionada íntimamente con la ausencia de impedimentos. En ese sentido se puede afirmar que en las
legislaciones existe coincidencia respecto de cuáles son los impedimentos, la falta de edad, el ligamen, parentesco en grado prohibido, la demencia, el crimen.

Conviene mencionar entre la normativa moderna, la Convención sobre la Celebración y Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios de La Haya, de 1978. Este
instrumento jurídico internacional consagra en su art. 9, el principio general de sumisión a la ley del lugar de celebración del matrimonio. Sin embargo, permite que cada
Estado contratante rechace la validez del matrimonio cuando existan impedimentos de ligamen, parentesco, falta de edad o locura.

2.2. Validez extrínseca

Las formas matrimoniales: Es cierto que en los sistemas jurídicos comparados imperan las más variadas formas de celebración del matrimonio, algunas solemnes y otras
desprovistas de toda solemnidad. En lo que a la validez extrínseca del matrimonio, se consagra el criterio de aplicación de la ley del lugar de celebración del matrimonio. La
famosa máxima locus regitactumes la que impera casi universalmente en la materia. Coinciden la doctrina y la legislación que ellas deben ajustarse a la ley del lugar donde
el acto se celebra. Se debe considerar la idea subyacente de esta solución en el sentido que si el matrimonio ha cumplido con las formas impuestas por la ley del lugar de su
celebración, la validez del matrimonio debe ser reconocida en cualquier lugar del mundo.

2.3. Limitaciones a la regla

Según Vico se acepta como limitación a la regla locus regitactum la que se establece con relación a ciertos actos, cuya eficacia jurídica en cuanto a su forma no depende
solamente de que se haya seguido la ley del lugar de la celebración sino de que a ella se añadan otras. Por ejemplo, respecto a los bienes situados en la República. Se exige
que los actos de constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles se realicen en instrumentos públicos, aunque la ley del lugar de la celebración no lo exija; se
requiere que se presenten legalizados y que sean protocolizados en la jurisdicción situs del bien. Para otros autores, la indicada regla no constituiría propiamente una
limitación y fundan dicha afirmación en el hecho de que los bienes inmuebles deben transferirse por los modos y solemnidades establecidas por la ley del lugar de la
situación porque obedece a razones, históricas, económicas, jurídicas, que no debe vincularse con una excepción a la fórmula. Se admite como otra limitación, la
constituida por las facultades notariales de los agentes consulares en virtud de las cuales se observan dentro de un país las formas establecidas por las leyes de otro.

El fraude en el caso de la regla locus: Sostiene Vico, el fraude consiste en celebrar un acto jurídico en un lugar distinto de aquél en que normalmente se hubiera
realizado con el objeto de sustraerse a los requisitos de forma exigidos por la ley de este último lugar. Consiguientemente, aplicando el aforismo “Graus omniacortumpit"
se declararía nulo el acto realizado en fraude a la ley.

En nuestra materia, es sin duda un problema complejo éste del fraude a la ley. De aceptarse y de aplicarse el aforismo, todos los actos jurídicos en cuanto a sus
formalidades extrínsecas otorgados en país extranjero podrían anularse imputándose intención fraudulenta en su celebración u otorgamiento.

3. La prueba del matrimonio

En esta situación, se considera un principio rector el que debe regirse por la ley del lugar de su celebración. Sin embargo, ante esta consideración la prueba desde el
punto de vista procesal puede tornarse dificultosa por algunos hechos o situaciones acaecidas que hubiesen hecho desaparecer los registros; ante esta posibilidad la
mayoría de las legislaciones acepta la prueba supletoria, que permite flexibilizar las exigencias para alcanzar corroborar la existencia en sí de los matrimonios.

4. Las relaciones personales derivadas del matrimonio

Los efectos personales son el conjunto de derechos y deberes de los cónyuges derivados del matrimonio. Es importante mencionar que las legislaciones han
establecido en su mayoría, que dichos efectos son de orden público, es decir no están libradas a la autonomía de la voluntad de los contrayentes.

Para determinar la ley competente que deben regir las relaciones personales se destacan tres criterios en las legislaciones positivas.
a) La ley de la nacionalidad, con la variante de la nacionalidad del marido o la nacionalidad común.
b) La ley del domicilio del marido, o la ley del domicilio efectivo de los cónyuges. c) Ley de la residencia común de los esposos.
Nota: resulta de especial relevancia determinar la ley aplicable porque de ello dependen, por un lado, la naturaleza y el alcance de los derechos y deberes
derivados del matrimonio, y, por el otro, la efectividad de las medidas destinadas a garantizar su cumplimiento.

5. Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio

Se denomina régimen matrimonial patrimonial a las reglas que, en virtud de una convención expresa o tácita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio los
bienes de uno o ambos cónyuges, desde el triple punto de vista de la propiedad, del goce y la administración. (Citada por Sara Feldstein: D.I.Pr.- Parte especial p.116,
conforme a la definición de WEISS: Derecho internacional privado, p.172).

En esta materia las legislaciones positivas siguen dos tendencias extremas. Un criterio de tendencia liberal, opta por permitir que la pareja en ejercicio de la autonomía de
la voluntad elijan el régimen matrimonial- patrimonial que más convenga a sus intereses.

La tendencia restrictiva se inclina por sujetar el régimen patrimonial- matrimonial a la ley que el legislador entiende como más conveniente a los intereses de los cónyuges.
Las variantes que se presentan admiten dos vertientes, una personal y otra real. La primera se inclina por la adopción de la ley personal, sea la nacionalidad, sea el
domicilio. La segunda, opta por la ley del lugar de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal.

6. Matrimonio internacional en la legislación nacional

El Código de Familia de Bolivia sólo tiene dos referencias al matrimonio internacional. En el artículo 72 ( VER 163 DEL CÓDIGO DE LAS FAMILIAS) refiere acerca del
matrimonio de bolivianos en el extranjero... “En el extranjero el matrimonio entre connacionales bolivianos podrá celebrarse por los cónsules o funcionarios consulares del
país encargado del registro civil de acuerdo a las disposiciones respectivas”.

Por otra parte existe también el artículo 132, que refiere sobre el divorcio de matrimonios realizados en el extranjero (dicho artículo será analizado en el Capítulo que
corresponde).

La ley del registro civil expresa lo siguiente al respecto:

Artículo 57. “El matrimonio de los extranjeros contraído con arreglo a las leyes de su país, deberá ser inscrito en Bolivia cuando los contrayentes o sus descendientes fijen su
residencia en territorio boliviano. La inscripción deberá hacerse en el registro del distrito donde unos y otros establezcan su domicilio o residencia. Al efecto deberán
presentar los documentos que acrediten la celebración del matrimonio, convenientemente legalizados y traducidos”.
Artículo 58... “El matrimonio contraído en el extranjero por bolivianos entre sí o con extranjeros, con sujeción a las leyes vigentes en el país donde se celebre, deberá ser
inscrito en el registro del agente diplomático o consular de Bolivia en el mismo país, quien franqueará a los interesados copia de la inscripción que haga, indicando el último
domicilio del contrayente o de los contrayentes, donde se tomará razón con trascripción íntegra de lapartida.Todo lo demás referido al matrimonio internacional se rige por
el Tratado de Montevideo de 1889 y por el Código Bustamante”.
 7. Normas Convencionales
Tratado de Montevideo
El artículo 11 del Tratado de Montevideo establece: “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen
por la ley del lugar en que se celebra ”.

Este Tratado en cuanto a la forma del matrimonio adopta la regla locus regitactum. Es paralelamente ésa, la solución adoptada por nuestra legislación por haber sido
ratificado ese Tratado sin reserva alguna en 1904.

El artículo 12 refiere a la ley que rige las relaciones personales: así el artículo 24 indica que ley regulará las medidas urgentes, en el matrimonio.

También, los artículos 40, 41, y 42 rigen las relaciones patrimoniales. Código de Bustamante
Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado llamado también Código Bustamante establece en el art. 41 lo siguiente: “Se tendrá en todas partes como
válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúa. Sin embargo, los Estados cuya legislación exijan
una ceremonia religiosa podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa forma”.

La solución es por tanto, igual a la del Tratado de Montevideo en relación a la aplicación de la regla locus regitactum.

Convención de La Haya
El artículo 5° de la Convención de La Haya de 1902 establece. “será reconocido en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado según la
ley del país donde ha tenido lugar. Sin embargo, los países cuya legislación exige la celebración religiosa, podrán no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por
sus nacionales en el extranjero sin que esta prescripción haya sido observada”, por consiguiente, esta Convención adopta dicha regla.

Jurisprudencia internacional
Si bien, los casos que presentamos a modo de ejemplo tratan sobre jurisprudencia internacional (jurisprudencia argentina), son situaciones jurisdiccionales muy particulares
y que se adecuan a nuestra realidad pues ése país aplica las mismas normas convencionales que en Bolivia, por ser un Estado que ha ratificado el Tratado de Montevideo de
1889.
Consideramos de fundamental importancia su análisis a los efectos de comprender mejor la institución del matrimonio internacional y su régimen legal vinculado al
ejercicio profesional.

1.7.4.1 El caso HING TEN TANG Citado por Feldstein: “Gaceta del Foro ”, año IX, No 2439, 29/5/24,p.216.

Debe tenerse por existente el vínculo matrimonial, desde el punto de vista de la validez extrínseca, si se ha probado que el matrimonio e celebró con sujeción a
formalidades particulares en la República de China, en época en que no existía el Registro Civil, y en consecuencia corresponde condenar al marido al pago de una
pensión alimentaria mensual. Se tuvo en cuenta que antes de 1912 los matrimonios, como las defunciones, ante la ausencia de registros civiles, eran anotados por el
miembro más antiguo de la familia y que, cuando las personas se casaban, cambiaban entre sí unos papeles colorados con sus respectivas firmas y luego
comunicaban el acto a sus familias, con lo que quedaba perfeccionado.
1.7.4.2 El caso SMART DE PARSONS, ELIZABETH Citado por Feldstein: “Gaceta del Foro”, t. 80, 28/5/29,p.191.

Probado que el matrimonio se celebró en Escocia de conformidad con el con el CommonLaw, matrimonio per verba de praesenti, dicha unión es válida en la
República Argentina. Esta decisión se fundó en el artículo 2 de la ley 2393 de matrimonio civil, admitiéndose la posesión de estado como prueba de la existencia de
los matrimonios extranjeros cuando la ley que los rige, o sea la del lugar de celebración, le reconoce eficacia y validez a dicha posesión de estado.

1.7.4.3 El caso NOGUES DE MARITENS Citado por Feldstein: “L.L. ” t. 22, p.400,fallo 11313.

La Cámara 1° de apelaciones de La Plata en 1940 estableció que “la imposibilidad de traer a juicio la partida de matrimonio de la causante que se dice celebrado en
España, en razón del estado de guerra civil en que se encontraba esa nación, unidas a la circunstancia de la guerra actual, que impide las comunicaciones de éste con
el continente europeo, no puede ser obstáculo para la producción de la prueba supletoria que autoriza el art. 179 del Código Civil”.
1.7.4.4 El caso M.J.M. c/ E.N.S. Citado por Feldstein: “L.L.” t.1996- A 22, p. 329 a 333.

En este fallo se discutía la validez del matrimonio celebrado en Uruguay en el que la Cámara nacional en lo Civil, Sala L, el 28 de abril de 1995 sostuvo que “la validez
del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración”, principio que constituye una clara aplicación de las normas contenidas en el Código civil y los Tratados de
Montevideo.

Segunda Parte: El divorcio internacional

8. Introducción
Abordar en este capítulo el tema del divorcio, institución vinculada a principios de orden religioso y moral, tuvo la virtualidad de generar a nivel universal un profundo
debate que en algunos países continúa hasta nuestros días.

La moderna tendencia sobre el tema expresa, que la Doctrina española actuaba con razón cuando entendían:

“El divorcio pronunciado por un tribunal normalmente competente sobre la base de la ley aplicable según las reglas de conflicto en vigor en un país, debe ser válido en todas
las partes y decidir lo contrario en nombre del carácter de orden público es hacer gala de imperialismo jurídico y multiplicar las situaciones irregulares y las bigamias
migratorias que hacen la vida impracticable a sus víctimas”.

Nuestro país siendo uno de los primeros de Latinoamérica en regular la Institución se inserta desde la evolución contemporánea de la materia en la tendencia seguida por
la totalidad de los sistemas jurídicos. Creemos en forma particular que se hizo una aplicación adecuada de la institución.

9. Definición
Sara Montero sostiene que: “El divorcio es la forma legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que permite a los
mismos contraer con posterioridad un matrimonio válido”.

10. Régimen jurídico nacional

De la disolución del matrimonio:
El art. 129 C.F. “El matrimonio se disuelve por la muerte o por la declaración de fallecimiento presunto de uno de los cónyuges. Así como por sentencia ejecutoriada de
Divorcio, en los casos expresamente permitidos.
Se sustanciará por la vía ordinaria ante el Juez de Partido de familia.
Causales de divorcio en nuestro derecho
Es importante esta consideración pues a los efectos de la Homologación de Sentencia de divorcio, las autoridades jurisdiccionales toman en cuenta las causales
invocadas y tenidas como fundamento para la disolución del matrimonio así como los efectos de la misma, la similitud y compatibilidad de las normas de ambos
países.

De acuerdo a la normativa vigente en nuestro Código en el Art. 130, el divorcio puede demandarse por:

Las causales que se mencionan son taxativas, graves (materialmente peligrosa o moralmente imposible la vida en común). No se excluyen entre sí, y deben ser probadas por
todos los medios de prueba por los cónyuges.

a) Adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges.

b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, o por ser autor, cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes.
c) Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su corrupción o prostitución.
d) Por sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que intolerable la vida en común.
e) Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de haber
sido requerido judicialmente a solicitud del otro.

El legislador boliviano considera como causales facultativas de Divorcio, todas las que se hallen señaladas en artículo 130 del C.F., mismo que establece: “El juez debe
apreciar las pruebas y admitir el divorcio, sólo cuando por la gravedad de ellas resulten profundamente comprometidas la esencia misma del matrimonio, así como el interés
de los hijos si los hay, y el de la sociedad”, concordante con el artículo 397 del C.F.

11. Acción de divorcio

En términos jurídicos, la acción se define como “La facultad que tiene un persona de acudir al órgano jurisdiccional pidiendo que se le reconozca un derecho”.

Para el caso del divorcio se define como: “La facultad legal que tienen los cónyuges para demandar su desvinculación por una o varias de las causas señaladas por Ley”.

Modificado por los artículos 206 y ss. del Código de las Familias

El artículo 133 C.F. señala: “Es el divorcio una acción personalísima pues única y exclusivamente el marido, la mujer o ambos, pueden accionar pidiendo la disolución
de su matrimonio”.

La muerte de uno de los de los esposos extingue la acción según el artículo 139, sin embargo sus herederos podrán continuar la demanda o reconvención deducida
por su causante a los efectos de resolver los derechos hereditarios de los cónyuges entre sí.
El artículo 135 señala: “Es nula toda renuncia o limitación que hagan los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio”.

12. Las normas sobre el divorcio internacional en Bolivia

En nuestro país de forma concordante con lo establecido por el art. 13 del tratado de Montevideo de 1889, se estableció en el art. 24 de la ley de divorcio que: “Es disoluble
en la República el matrimonio realizado en el extranjero, siempre que la ley del país en que se hubiese celebrado admita la desvinculación”. Del análisis resulta ser ésta una
norma genérica, que sin embargo, fue aplicada uniformemente, incluyendo a los nacionales que hubieran contraído matrimonio en países que no admiten el divorcio
vincular. En esta situación, quedaba en evidencia que existían ciudadanos bolivianos que radicados en el país no podían impetrar el divorcio por haber celebrado el
matrimonio en un país que no admitía el divorcio aunque el lugar de celebración hubiese sido accidental. Sin embargo, esa injusticia fue subsanada con la Ley No 79 de 5 de
octubre de 1960 que en Artículo Único indica “se interpreta el art. 24 de la ley de 15 de abril de 1932 en sentido que la restricción que contiene no afecta a los bolivianos
cuyo matrimonio es disoluble cualquiera que sea el país en que se hubiera celebrado y la nacionalidad de su cónyuge.”
La excepción del artículo 132 del código de familia
Señalamos, según esta norma que daría comprendido lo ut- supramencionado como antecedentes y el artículo 132 se describe a continuación: “Los bolivianos casados en el
extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley, del país en que se realizó el matrimonio admita la desvinculación. Sin embargo, el Boliviano (a) que se casa con otra
persona de igual o distinta nacionalidad puede obtener el divorcio aunque el país en que se realizó el matrimonio no lo reconozca, si se domicilia en el territorio de la
República”.

Como se puede apreciar, del análisis resulta que la redacción del artículo es norma nacional típicamente internacional por sus efectos. Resulta importante su estudio ya que
rompe la regla del ámbito privado internacional debido a que los tratados ratificados por Bolivia consignan lo expresado en la primera parte del mencionado artículo. Sin
embargo, deviene como excepción a la regla y principio internacional estudiado, la redacción de la segunda y última parte del artículo ya comentado.

13. Jurisdicción internacional

La elección de una legislación para entablar una demanda, no es señal que nos lleve aplicar esa misma ley al fondo del asunto. Esto ocurre en el divorcio de alguna manera
ya que el nombramiento de una norma para regir el procedimiento (lex fori), no implica que esta misma vaya a mandar sobre las causas del divorcio. Cuando se presenta
una demanda de divorcio lo primero que el tribunal debe realizar es determinar su propia competencia. Esta labor tiene formas amplias fijándose los siguientes sistemas:
Sistema de la nacionalidad Sustenta que la competencia para entender del Divorcio corresponde a los tribunales nacionales de los cónyuges. Niboyet justifica que este
sistema es el mejor, ya que el divorcio y la separación de cuerpos están íntimamente relacionados con el matrimonio respecto del cual constituirán su remedio. Son ante
todo instituciones familiares cuya consecuencia inmediata no es otra cosa que la de influir sobre el estado y la capacidad de las personas. Por lo tanto, mientras que la ley
aplicable al estado y capacidad sea la ley nacional, habrá que aplicarla también al divorcio y a la separación de cuerpos.

La principal objeción que se hará a este sistema es que constituiría una denegación de justicia a los extranjeros y que además, tendrían que trasladarse desde el lugar donde
se domicilian hasta su Estado de origen.
Jurisdicción del domicilio del demandado Es una solución que deriva del anterior cuando existan problemas en el sistema nacional se aplica la competencia de los tribunales
nacionales de cualquiera de los cónyuges, como una opción a esta solución se propone la competencia de la jurisdicción del demandado y por complicaciones que surjan, la
del domicilio del demandante.
Sistema de domicilio Se refiere a que el tribunal competente del Divorcio será el del domicilio conyugal, es el sistema mayormente aceptado o preferido, pues consideran
que el lugar donde la pareja convive, es generalmente donde ocurren los hechos o causales del Divorcio. Por otro lado, las autoridades pueden apreciarlos mejor.
Sistema de la autonomía de la voluntad, sumisión voluntaria o prórroga de jurisdicciónSe da la libertad a los cónyuges elegir la jurisdicción que crean conveniente de
mutuo acuerdo. Es posible la sumisión tácita cuando uno de los cónyuges es demandado en determinado lugar y sin presentar oposición el demandado contesta la
demanda. Este sistema considera al matrimonio como una cuestión privada y, por ende la voluntad de las partes para elegir la jurisdicción. Los contrarios sostienen que este
sistema favorece el fraude a la ley.
Sistema del lugar de celebración Surge de la equiparación de la realidad y el divorcio, teniendo en cuenta también el principio de aplicación de la ley fundamental de la
relación matrimonial que es el del lugar de celebración. Este sistema no es aplicado por lo conflictivo.
14. Ley aplicable

Trata de la ley que se debe elegir para aplicar al fondo del caso.

Sistema de la ley nacional

La ley nacional rige todas las cuestiones familiares y personales, así como el divorcio.
Sistema del domicilio
Se aplicará la ley del domicilio conyugal; si los cónyuges tienen distintos domicilios se aplicará el último común. Además, debemos comprender que el Derecho de Familia es
de orden público y que su marco jurídico en Bolivia está tutelado por la Constitución Política del Estado, Código de Familia, Ley 1760, Código penal y su procedimiento.

15. Divorcio en el contexto convencional internacional

El Tratado de Montevideo de 1889

Según el artículo 13 de la ley, en el divorcio se deberá considerar:

^ La separación conyugal
^ La disolución del matrimonio siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró. En síntesis, en criterio de la autora Sara Feldstein; el
continente americano sigue el sistema de la acumulación entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de celebración del matrimonio, conforme al artículo 13 del
Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889.
Código Bustamante De conformidad con el art. 52 de este Código “El derecho a la separación de cuerpos y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no
podrá fundarse en causas anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley personal de ambos cónyuges”. El art. 53 señala...“Cada
estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer, o no, el divorcio o nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efecto o por
causas que no admita su derecho personal”.

Convención de La Haya Se destaca en el nivel convencional europeo, el sistema de la Convención de la Haya de 1902 que en su artículo 1° opta por el sistema de la
acumulación entre la ley nacional de los cónyuges y la lex fori. Aunque nuestro país no la suscribió dispone: “Debe admitirse el divorcio, cuando la ley del lugar donde se
ventila el juicio y la nacional la autorice”.

16. Jurisprudencia
A.S. N.76, de 1° de octubre de 2003.

HOMOLOGACIÓN DE SENTENCIA
“De acuerdo al art. 131 del Cód. De Familia constituye causal de divorcio la separación libremente consentida y permanente por más de dos años. Del análisis comparativo
de lo resuelto por el tribunal del Condado de Arlintong, en el divorcio sustentado por M.T.E. contra J.C.C. y el régimen legal de divorcio establecido en normas bolivianas,
se tiene la convicción que la causal invocada y tenida como fundamento para la disolución del matrimonio, así como los efectos de la misma son similares,
consiguientemente compatibles ”.
Por tanto: HOMOLOGA

Relator: Ministro Dr. Héctor Sandoval Parada

Homologación de sentencia de divorcio

Que en el caso de análisis, no existe tratado que pueda ser aplicado, pues corresponde aclarar que a pesar que la solicitud menciona al Cód. De Derecho Internacional
Privado, denominado oficialmente “Código de Bustamante”, dicho tratado no fue firmado por Estados Unidos de Norteamérica en consecuencia y a efectos de la
resolución de la causa de autos, deben aplicarse las previsiones del artículo 555 del Código de Pto. Civil, debiendo verificarse el cumplimiento de los requisitos
señalados en la norma precedentemente mencionada. De la revisión de obrados se tiene que el Juez del circuito Judicial del Condado de Fairfax, Estado de Virginia de
los Estados Unidos de Norteamérica, pronunció sentencia el 20 de noviembre de 1990, dentro del proceso de divorcio seguido por D.M.R. contra R.E.R. fundando su
resolución en que las partes vivieron apartadas, sin cohabitación y sin interrupción por un período que excede el año y que los lazos de matrimonio existentes
quedaron por siempre disueltos habiéndose homologado igualmente el acuerdo suscrito por las partes respecto a la propiedad, manutención y otros derechos
existentes entre ellos como resultado de la relación marital. Dicha sentencia se encuentra ejecutoriada.
Que por otra parte, siendo obligación del Tribunal Supremo revisar si la resolución cuya homologación se pretende es o no contraria al ordenamiento jurídico de
Bolivia, se tiene que el art. 31 del C. de F., se establece como causal de divorcio, la separación de hecho, estableciéndose así que las normas invocadas en la sentencia
cuya homologación se pretende es o no contraria al ordenamiento jurídico de Bolivia, se tiene que el 131 del Cód. De Familia, establece como causal de divorcio, la
separación de hecho, estableciéndose así que las normas invocadas en la sentencia cuya homologación se pretende no son incompatibles con nuestro ordenamiento
jurídico.

TEMA
1. El derecho procesal internacional y la cooperación judicial
El 19 de noviembre del año 2013, fue promulgada y publicada la Ley N°. 439 del Estado Plurinacional, con el título de Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC o Ley
439), que por mandato de la misma en su disposición transitoria primera tendrá vigencia plena desde el 6 de agosto del 2014. El Código de Procedimiento Civil, en su Libro
Segundo denominado “Desarrollo de los Procesos”, incluye un Título VIII denominado “Cooperación Judicial Internacional”, que se halla dividido en cuatro capítulos, con los
siguientes epígrafes; disposiciones generales, exhortos suplicatorios y otras comisiones, cooperación judicial en materia cautelar y ejecución de sentencias dictadas en el
extranjero. La intención de este trabajo es reformar lo desarrollado por el autor en anteriores gestiones por comparación con el contenido de la Ley 439 o CPC,
específicamente se intentará relacionar el contenido del tema once de la materia inserto en libro “Derecho Internacional Privado” del IDEI 226 con las prescripciones de la
nueva ley, para provocar su posible inclusión en el sentido de la enseñanza de la materia en el país, por lo que se
propone la reforma de los contenidos del tema 11 ya indicado en los siguientes términos: El buen uso de las normas procesales del derecho, tanto en su sentido institucional
como hermenéutico, es el que legitima, prestigia y hace eficaces a las normas jurídicas sustantivas en cualquier campo de la dogmática jurídica, con esa certeza varias
doctrinas jurídicas, han soslayado dilemas (falsos o verdaderos) sobre los criterios empíricos (fácticos) o morales (ideales) que pretenden sustentar la eficacia o la efectividad
de las leyes, permitiendo de este modo el desarrollo de diferentes materias del derecho; sobre esa misma certeza es que intentaremos apreciar el funcionamiento y la
eficacia del Derecho Internacional Privado (DIPr) en Bolivia.

Las normas del Derecho Procesal Civil en Bolivia (Ley No. 439), asumen el Derecho Internacional (Público y Privado) de modo taxativo como la base para la aplicación local
de las normas de conflicto indirectas o las materiales o directas y prescribe “Cuando un conflicto tenga que resolverse conforme a normas del Derecho Internacional y no
existiere tratado o convención aplicable, las autoridades judiciales sustanciaran y resolverán el caso de acuerdo a las leyes del Estado Plurinacional del Bolivia (art. 492
Norma Aplicable); teniendo presente que si existen normas de Derecho Internacional (Código Bustamante, Convención de Montevideo y otras) válidas y vigentes que
establecen los principios y la hermeneútica de aplicación del derecho extranjero sin olvidar que la razón práctica nos obliga a recurrir al foro local para que mediante la
tramitación de la cuestión previa y la calificación o las solicitudes
226
Rodríguez Jiménez, Sonia, en Competencia Judicial Civil Internacional, 2009, pag.14. 230

LA COOPERACIÓN JUDICIAL Y EL DERECHO PROCESAL

a los órganos judiciales locales para la realización de actuaciones en el extranjero, es en sede local donde debe encaminarse la cooperación externa para
realizar u obtener los elementos procesales o probatorios necesarios a la buena marcha del proceso civil. Los principios procesales o disposiciones
generales normados serían: I) En el inicio de los procedimientos en el país se aplicará la ley procesal local o lex fori (art. 493.I del NCPC); II) aplicación de
oficio (imperativa) del derecho extranjero por el juez local (iuria novit curia), sin perjuicio de que las partes puedan acreditar la existencia, vigencia y
contenido de la ley extranjera de conformidad al principio dispositivo (art. 493.II del NCPC); III) la relación procesal podrá trabarse de conformidad a la ley
local (lex fori) o a la ley de origen (lex causae) sin que se admita la prueba prohibida por la legislación boliviana (art. 493.III); IV) El principio de la
aplicación judicial del derecho extranjero, tiene su excepción en el principio del orden público internacional, tal como es reconocido en convenios y
tratados suscritos y ratificados por el Estado; V) en la aplicación del derecho sustantivo extranjero, se obrará respetando los recursos procesales
consagrados en la legislación boliviana. Las Reglas o Principios Generales enunciados en los arts. 492 y 493 reafirman lo que podríamos considerar los
cinco aspectos fundamentales de la cooperación judicial internacional: 1. El relativo a la determinación de la norma extranjera aplicable (de oficio); 2. El
relativo al modo de proceder en juicio con elementos extranjeros (normas o hechos),
3. Al modo de proceder para la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales emitidos en el extranjero y
4. Al que con propiedad podemos denominar “auxilio judicial internacional” que es el solicitado por las autoridades judiciales locales a las extranjeras, que son entre otras
las que justifican la importancia de esta rama del derecho y por tanto su consideración como conjunto normativo que forma parte del sistema jurídico boliviano.

2. Jurisdicción y competencia internacionales

Romero Seguel, citado por Sonia Rodríguez, dice: “La jurisdicción, vale decir la función pública que consiste en la determinación irrevocable del derecho en un caso
concreto, seguida, en su caso, por su actuación práctica, como dice Manual Serra Domínguez, no puede ser confundida con la competencia. En efecto, aquella deriva de la
soberanía de cada Estado es entregada a los órganos de este conforme a la organización política de cada uno. Es la Carta Fundamental del Estado que delimita su ejercicio,
distinguiéndola de sus demás funciones propias. En consecuencia la función jurisdiccional encuentra sus fronteras, en el ámbito internacional, en el límite de su soberanía, y,
en el interno, donde comienza otra función propia, como por ejemplo la legislativa”. “En cambio la competencia es la potestad -deber- que tiene cada juez o tribunal para
conocer los negocios que la ley -las partes u otro juez- ha colocado en la esfera de sus atribuciones. Constituye entonces solo una parte de la jurisdicción de cada juez”227,
este tipo de conceptos inhibieron totalmente la posibilidad de legislar posibles conflictos jurisdiccionales internacionales y consolidaron definitivamente la denominada
solución privatista por excelencia que es la aplicación local de la norma (ley, resolución, sentencia) extranjera.

Es importante fijar el sentido de jurisdicción en el DIPr desde el uso que se le da en el Derecho Público Interestatal, así en este último y desde el alcance del Derecho Penal,
se expresa en reglas que fijan la jurisdicción del Estado Plurinacional, así en el Código Penal (Ley No. 1768 de 11 de marzo de 1977) en su artículo primero se reconoce; a) el
principio de jurisdicción territorial de cada estado; b) se sostiene la existencia de una jurisdicción personal que se desdobla en conceptos de protección pública activa y
pasiva, dependiendo de si el delito cometido desde otro territorio y con efectos en el propio, o si fue cometido por nacionales o extranjeros c) a los delitos cometidos en
prolongaciones de la soberanía estatal como los cometidos en naves o aeronaves o por funcionarios en representación del Estado Plurinacional y d) Inclusive como parte de
la jurisdicción universal cuando se procura sancionar delitos cometidos en cualquier territorio, por y en contra de nacionales de cualquier Estado, pero que afectan normas o
valores de naturaleza global, como ocurre hoy con la Corte Penal Internacional (CPI) y sus actuaciones que estamos obligados a cumplir228, que en la mayoría de los
supuestos implican grados de extraterritorialidad que siempre fueron cuestionados, pero que hoy revitalizan su legitimidad en criterios funcionales como el evitar la
impunidad en el ámbito penal, para cuya efectividad se requiere el cumplimiento de actuaciones judiciales legitimadas por las reglas de la cooperación judicial
internacional. Seguramente por el sentido de soberanía y de orden público (derecho público) tan caros a varios doctrinarios del Derecho Procesal Civil en la Bolivia del 2014,
no resulta sencillo el diálogo especializado, por tanto para demostrar la necesidad y eficacia de las reglas de la cooperación judicial internacional no tenemos otra opción
sino partir de la base de la competencia territorial en materia civil y asumiendo que la autoridad competente para conocer de un litigio en la materia y el procedimiento
aplicable es la del lugar donde se traba la relación procesal y se califica o ley del foro
227 228
En el caso boliviano, obsérvese el art. 1 del Código. Penal, Ley No 1768 de 11 de marzo del 1997. Entre otros de modo sistemático el Dr. Jaime Prudencio en su “Curso
de Derecho Internacional Privado”, que utilizaremos como base en varias partes de este capítulo.

(lex fori), esto pese a las varias posibilidades abiertas por las denominadas reglas de la competencia internacional, especialmente las que tienen que ver con el denominado
reenvió a las leyes de origen (lex causae), o también conocida como la remisión a la legislación competente que esperamos se haga practicable a la hora de la aplicación del
Derecho Civil en Bolivia. El objetivo es encontrar la ruta donde verifiquemos que la concepción de cooperación judicial procesal inserta en el Código de Procedimiento Civil
(Ley 439) en su Octavo Título (artículos 492 al 509) entretejida con las reglas de la cooperación judicial inserta en los tratados vigentes, permitan viabilizar o efectivizar los
procedimientos con el debido conocimiento y voluntad de los jueces y las instituciones judiciales, encargadas de cumplir con las reglas de esta materia tan importante para
el Estado de Derecho en Bolivia.

3. ¿Posibles conflictos de competencia judicial internacional?

Al ser la competencia, el reducto inicial de la actuación judicial (art. 12 de la Ley del Órgano Judicial Ley No. 25 de 24 de junio de 2010), a través de ella nos encontramos con
los usos del derecho común u ordinario por los que en el cotidiano del derecho procesal local, reconocemos con facilidad cómo funciona la competencia en razón de
territorio, de materia y de cuantía, sin embargo baste recordar que los arts. 10 al 16 del Código de Proc. Civil (Ley 439) establecen las reglas de la competencia judicial
fundada en acciones personales, reales y mixtas, incluida la competencia por puntos de conexión o reglas de conflicto como el domicilio, sin perder de vista el concepto de
sumisión voluntaria incluido en la LOJ vigente, veamos su correspondencia con las reglas de competencia del Derecho Internacional Privado (DIPr).

Entre las reglas de competencia reconocidas en diferentes momentos de la historia del derecho procesal civil internacional que fueron desarrolladas como puntos de
conexión en la construcción legislativa o doctrinal del DIPr 229, así en general encontramos: la regla del territorio, la de la nacionalidad, la del domicilio, la de la sumisión
voluntaria, la del lugar del hecho o derecho que origina el juicio (lex causae), la del lugar donde se sustancia la controversia (lex fori), la de la situación de los bienes (lex rei
sitiae), la del lugar del acto jurídico que crea derechos (lex loci celebrationis o actuacionis), la del lugar donde se realiza el acto (locus regit actum), etc sin embargo no todas
se insertaron en instrumentos jurídicos nacionales o internacionales, así el Código. Bustamante en su art. 318 al 332 y concordantes, incorpora las reglas de la sumisión, de la
nacionalidad, la del domicilio y la de la situación, admite otras reglas de modo disperso, otro tanto ocurre con la Convención de Montevideo de 1889 que en el Título XIV del
Tratado de Derecho Civil Internacional, asume las reglas procesales del lugar de la controversia (art. 56), del domicilio, (art. 57), de la situación de los bienes (art. 60), la
nacionalidad o personal (art. 62) y concordantes.

Un posible conflicto de leyes debe inicialmente ser objeto de una acción preliminar o cuestión previa que autorice la aplicación o inaplicación de la ley extranjera de
conformidad a las reglas internacionales antes enunciadas y a las del Código de Procedimiento Civil (CPC o Ley 439), en especial en su art 12, que también parte de los
puntos de conexión de la lex rei sitiae, lex domicili, lex loci celebrationis y ejecutionis, locus regit actum, en correspondencia o concordancia con las reglas enunciadas en los
tratados del DIPr, concluyendo con la enunciada el art. 397 del Código Bustamante (declinatoria) o las del CPC en sus art 18 y 19.

4. Las excepciones de naturaleza internacional a la competencia judicial nacional

Se entiende que en materia procesal las excepciones también se originan en el orden público internacional y nacional, así del el Derecho Internacional Público y a través de
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 e instrumentos conexos, los Jefes de Estado y Gobierno, los Representantes Diplomáticos, las Misiones
Especiales y otras funciones estatales que se encuentran fuera de la competencia judicial nacional o la originada en el DIPrv. como lo reconoce el Código. Bustamante en su
art. 333 al 339. Igualmente en el DIPrv. Boliviano, se reconocen mediante el Código. Bustamante o la Convención de Montevideo de 1989, las excepciones de naturaleza
internacional como son la Litispendencia (art. 394 del Código Bustamante y 5 del Tratado de Derecho Procesal de Montevideo), la Cosa Juzgada (art. 396 del Código
Bustamante y 5 procesal de Montevideo), la incompetencia de jurisdicción (art. 397 del Código. Bustamante). En todo caso las excepciones deben ser consideradas de oficio
bajo el principio Iuria Novit Curia o a requerimiento de parte, dependiendo de la resolución del juez en lo relativo a la aplicación de la norma local o extranjera, puesto que
esta tendrá incidencia en la eficacia material del acto jurídico en cuestión, tal como lo reconocer el CPC en sus arts. 128 y 129, que para el caso del DIPrv., se hallarían en
correspondencia con las reglas de la competencia.

5. Los conflictos de leyes y su resolución en las cuestiones incidentales

La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8 (no ratificada por Bolivia), establece que “las cuestiones previas, preliminares o incidentales que
puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente según la ley que regula esta última”. Existiendo normas vigentes en Bolivia como
las contenidas en Bustamante y Montevideo, que ratifican la hipótesis planteada en el art. 8 antes citado en los relativo a la resolución de las cuestiones incidentales
relacionadas con la principal que fue objeto de remisión a la legislación extranjera, es decir de las controversias parciales que emergen de la tramitación del proceso, es que
planteamos que cualquier contradicción incidental debe resolverse en el contexto de las normas de derecho internacional privado del tribunal (lex fori), que debe autorizar
la aplicación de las reglas procesales extranjeras (lex causae) para resolver el incidente planteado.

Sin querer olvidar la denominada cuestión previa sustantiva, debemos hacer mención a los tratados que rigen el tema, así en el Tratado de Montevideo no se trata el
problema en forma específica; solo accidentalmente y tropezando con él. (El del 89 no la incluye y el del 40, apenas). En el Tratado de Derecho Civil: los contratos accesorios
se rigen por la ley de la obligación principal. En el Tratado de Derecho Comercial (1889): se somete al aval a la ley aplicable a la obligación garantizada; En el de 1940: se
somete el aval a una ley y la obligación garantizada a otra. En el Tratado de Derecho Civil: respecto a los contratos comunes, la misma ley que regula la validez, también
indica sus efectos. (En el derecho privado interno también)230.
6. La cooperación judicial internacional y las formas de comunicación entre los jueces y tribunales de diferentes Estados

La comunicación entre los jueces o los tribunales de justicia, es indispensable al momento de resolver causas especialmente las controversiales en las cuales se identifican
elementos extranjeros, pues se trata de solicitar al juez o tribunal de otro Estado su colaboración para la realización de ciertas actuaciones procesales. De acuerdo a Marcela
Arriola Ezpino se entiende por cooperación a: el auxilio judicial que se prestan tribunales de distintos Estados para la realización de actos procesales que, por la vigencia del
principio de la soberanía, no puede realizar el tribunal del foro fuera de su territorio jurisdiccional, pero sí el tribunal del Estado extranjero en cuyo territorio se debe realizar
las notificaciones, medidas cautelares o pruebas que se encarguen y que, tendrán plena validez en el proceso que se sigue por el tribunal del Estado requirente. La
prescripción de cooperación judicial internacional de carácter imperativo contiene una serie de posibilidades que el derecho procesal debe encaminar. A manera de ejemplo
señalamos el planteado por Couture en sus estudios de derecho procesal civil, en el cual un juez de un Estado perteneciente al sistema romano germánico, solicita a un juez
del Common Law estadounidense su colaboración en la notificación de una persona a través de una carta rogatoria o exhorto, dicho actuado procesal se lleva a cabo por el
juez exhortado. Sin embargo en la tradición del Common Law se permite a los abogados de las partes realizar las notificaciones, motivo que genera conflictos en torno a la
validez de la notificación para el juez exhortante, como ocurriría en también en nuestro país. Con el propósito de encaminar problemas como el planteado por Couture, se
han elaborado convenciones que establezcan y regulen mecanicismos de comunicación y colaboración entre autoridades jurisdiccionales (jueces y tribunales). En el caso
particular de Bolivia, a nivel del sistema interamericano, se ha ratificado la Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias que es la norma supra legal que
contextualiza el Código de Procedimiento Civil (Ley 439) que se ocupa de los exhortos suplicatorios o cartas rogatorias en sus arts. 494 al 496 e inclusive de la cooperación
en materia cautelar (art. 497 al 501) del mismo cuerpo legal.

7. Contexto convencional de los exhortos suplicatorios en la cooperación judicial internacional

La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias de 1965, aprobada y ratificada por Bolivia según Ley N° 3667 de 6 de marzo del 2006, constituye la norma
convencional aplicable a las cartas rogatorias o exhortos231 en materia comercial y civil que tengan por objeto:

1. - La realización de actos procesales de mero trámite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero.

2. - La recepción y obtención de pruebas de informes en el extranjero, salvo reserva expresa al respecto232.

De acuerdo a la convención los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos por las partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares
o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido.

De acuerdo al artículo cinco de la convención, los exhortos o cartas rogatorias deberán cumplir los siguientes requisitos:

1. - Que el exhorto o carta rogatoria se encuentre legalizado, excepto cuando sean tramitados por vía consular, diplomática o por la autoridad central de cada
Estado parte o por tribunales de zonas fronterizas.

2. - Que el exhorto o carta rogatoria y la documentación anexa se encuentren debidamente traducidos al idioma oficial del Estado requerido.

Los documentos que se deben acompañar al exhorto o carta rogatoria son:

1) Copia autenticada de la demanda y sus anexos, y de los escritos o resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada;

2) Información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requirente, los términos de que dispusiere la persona afectada para actuar, y las advertencias que le
hiciere dicho órgano sobre las consecuencias que entrañaría su inactividad;

3) En su caso, información acerca de la existencia y domicilio de la defensoría de oficio o de sociedades de auxilio legal competentes en el Estado requirente.

8. Formas de comunicación en el Tratado de Derecho Procesal Internacional de la Convención de Montevideo, en el Código Bustamante y en el Código de
Procedimiento Civil Tanto la Convención de Montevideo de 1889 como el código Bustamante, establecen mecanismos de cooperación y comunicación a través de exhortos
y cartas rogatorias concordantes con la Convención Interamericana que describimos en el anterior subtítulo, que pueden ser enunciadas del siguiente modo:

1. Vía diplomática

2. Vía consular

3. Remisión directa de juez a juez

4. Vía directa por comisión diplomática o consular

5. Vías directas entre autoridades centrales

Con relación a la norma aplicable en torno a la diligencia de las cartas rogatorias o exhortos, tanto el código Bustamante como el tratado de Derecho Procesal
Internacional Privado advierten que el exhorto internacional o carta rogatoria se diligencian conforme a las leyes del Estado requerido; sin embargo, el objeto o fondo de la
carta rogatoria debe sujetarse a la ley del Estado comitente o requirente. El Código de Procedimiento Civil (CPC), establece que los exhortos suplicatorios son el medio para
la realización de diligencias de mero trámite, comunicaciones procesales y la obtención de pruebas e informes en el extranjero o de las provenientes del extranjero (Ley 439,
art. 494). Se entiende que los exhortos suplicatorios, legalizados por autoridad judicial competente, (ejem: el Consejo de la Judicatura), pueden hacerse llegar a la autoridad
judicial extranjera por los interesados, los agentes diplomáticos, la autoridad administrativa competente, o la vía judicial (Ley 439, art. 495). Los exhortos se tramitarán de
conformidad a la ley del foro requerido (nacional o extranjero) y no serán ejecutables en el país si resultan contarios a lo dispuesto en la legislación boliviana (art. 495,
III). Además de contar con una traducción de perito autorizado, el cumplimiento de la diligencia contenida en el exhorto extranjero, no implica el reconocimiento local de la
competencia de la autoridad extranjera, ni de las resoluciones o sentencias que aquella emita (art. 495, V).

9. Las actuaciones procesales y la prueba en materia internacional

La cooperación judicial en materia civil es el principal instrumento para viabilizar en sede local, la resolución de controversias con elementos extranjeros de derecho o de
hecho, pues permite o viabiliza la eficacia, coherencia y continuidad del derecho protegido, garantizada o reclamado en medio del pluralismo jurídico típico del derecho
internacional privado. En ese sentido se distinguen claramente varios niveles de cooperación procesal, como son los referidos a la práctica de diligencias judiciales como
citaciones, notificaciones y otros actos de mero trámite en los diferentes tipos de procedimientos civiles; la recepción de pruebas en el extranjero o para el extranjero; el
reconocimiento del valor probatorio de resoluciones jurisdiccionales extranjeras y la homologación y ejecución de sentencias dictadas en el extranjero. En este subtítulo
incidiremos en las actuaciones referidas a la prueba en materia internacional, en cuanto a los medios de prueba, su recepción y apreciación por los tribunales de justicia del
Estado Plurinacional. El Código Bustamante en su art. 398 al 411 desarrolla diferentes aspectos referidos a obtención de la prueba y su valor en materia civil, así como
también la Convención de Montevideo en el tratado referido a derecho procesal, instrumentos que pese a su antigüedad siguen rigiendo en Bolivia, puesto que el estado
boliviano no ratificó ni se adhirió a otros instrumentos jurídicos válidos en la materia* 233.

En una primera hipótesis, referida a los medios de prueba en nuestra legislación no se especifica cuáles son los medios de prueba idóneos o únicos a obtenerse cuando exista
una petición expresa en un caso con elemento extranjero, sea este semi- multinacional o multinacional. El Art. 399 del Código Bustamante nos dice que “Para decidir los
medios de prueba que pueden utilizarse en cada caso, es competente la ley del lugar en que se ha realizado el acto o hecho que se trate de probar, exceptuándose los no
autorizados por la laye del lugar en que se sigue el juicio”. Cualquiera sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguación del contenido de la ley extranjera, no se puede
evitar la idea que el juez no está obligado a conocer las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable a su caso. La función y el rol de las
partes se equilibran, siendo primordial la carga de la prueba que pesa sobre estas últimas: todos los medios de prueba son admisibles, siempre y cuando no estén en contra
de normas dispositivas o el orden público del estado. En el primer caso, si la parte no prueba la aplicabilidad del derecho extranjero, el juzgador debe decidir con los
elementos que obran en el expediente, pues de otra forma estaría actuando de manera supletoria con una de las partes y produciendo desigualdad. En una segunda
hipótesis, que estuviese relacionada con el orden público la actividad desplegada por el tribunal no es sino consecuencia de la protección de la parte débil en el proceso y
que merece ayuda. En conclusión el procedimiento para la recepción de prueba en sí mismo, el juez exhortado tiene la facultad de permitir la práctica de formalidades
distintas a las nacionales cuando ellas no violenten el orden público nacional ni las garantías constitucionales de la persona a cuyo cargo se recibirá la prueba234.

Una vez conocidos los medios probatorios admitidos en un determinado estado según la Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero (no
ratificada por Bolivia) de la OEA para posibilitar la obtención de pruebas, la parte requirente debe lograr canalizar judicialmente la petición mediante Carta Rogatoria o
Exhorto suplicatorio cumpliendo los siguientes términos:

1. Indicación clara y precisa acerca del objeto de la prueba solicitada.

2. Copia de los escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria, así como los interrogatorios y documentos que fueran necesarios para su
cumplimiento.

3. Nombre y dirección tanto de las partes como de los testigos, peritos y demás personas intervinientes y los datos indispensables para la recepción u obtención de
la prueba.

4. Informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere necesario para la recepción u obtención de la prueba;

5. Descripción clara y precisa de los requisitos o procedimientos especiales que el órgano jurisdiccional requirente solicitare en relación con la recepción u obtención
de la prueba, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 2 párrafo primero, y en el Artículo 6235.

En la Convención de la Haya sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial detalla un poco más los requisitos, sobre las cartas rogatorias o
exhortos suplicatorios a ser enviados, como ser el punto 3 inc. f) “Las preguntas que hayan de formularse a las personas a quienes se deba tomar declaración o los hechos
acerca de los cuales se les deba oír”. Una vez exhortado el juez y aceptada la jurisdicción del mismo, se procede a la obtención de la prueba a solicitud de las partes y los
funcionarios encargados por ley de realizarla236. En cuanto a la interrogación de testigos o la obtención de declaración de las partes, con cualquier nombre que se designen
en el procedimiento extranjero, se puede realizar los interrogatorios ya sean abiertos o cerrados o como determine el Derecho Procesal Civil del estado requirente o el
requerido según la respectiva autorización judicial. La liberalidad del juez tiene su límite en la garantía de la legalidad y racionalidad de las pruebas requeridas, como es que
los interrogatorios deben estar relacionados directamente con la Litis y que las preguntas no sean tendenciosas o mal intencionadas. Asimismo, sobre la prueba documental
nuestro código civil señala en su art. 1294 “los documentos públicos otorgados en el país extranjero según las formas allí establecidas, tendrán el mismo valor que los
extendidos en Bolivia si se hallan debidamente legalizados...”, aspecto reglado en el art. 147, III del CPC. El n si sobre cualquier tipo de prueba realizada en el extranjero la
normativa boliviana del Código de Procedimiento Civil en su art. 385 dice “si la prueba debe producirse fuera de la república; el juez comisionara a la autoridad judicial
correspondiente.” Estas reglas son aplicables a cualquier persona que se encuentre bajo la jurisdicción de los tribunales bolivianos y asimismo todas las pruebas
contenciosas que se reciban en nuestro país deben ser recibidas por conducto de las autoridades judiciales nacionales quienes serán las únicas autorizadas para
establecerse y ejercitar medidas coactivas y pedir la utilización de la fuerza pública, cuando así se requiriese para la obtención de la prueba. El principio de judicialidad, solo
admite la excepción de las pruebas que pueden recibir las autoridades consulares extranjeras. Sin embargo cabe reiterar que estas autoridades no pueden decretar ni
ejecutar medida coactiva ni solicitar el auxilio de la fuerza pública, por lo que en la práctica su utilización se limita a las pruebas que las partes voluntariamente deseen
rendir ante dichas autoridades. Por ultimo para que el juez aprecie la prueba237 se siguen criterios descritos en el art. 402 del código Bustamante:

1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en que el documento se utiliza;

2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal;

3. Que en su otorgamiento se hayan observado las formas y solemnidades establecidas en el país donde se han verificado los actos o contratos;

4. Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde se emplea.

Los aquí enunciados son solo algunos criterios que deben informar la actuación del juez y las partes, ya que la prueba en general y más aún la de indicios depende de
la ley del juez o del tribunal en la que se tramita la comisión (exhorto) en este caso la boliviana.

Para concluir quizá destacar algunos criterios doctrinales relevantes en lo relativo a la obtención y al valor de la prueba, así según el Dr. Fernando Salazar Paredes se trata de
resolver las siguientes interrogantes:

1) ¿Qué ley rige la prueba?

2) ¿Qué ley determina a quienes incumbe la prueba?

3) ¿Qué ley determina cuales son los medios de prueba permitidos? Sobre esas cuestiones, se afirma que se debe diferenciar entre actos procesales y actos de
admisión y valoración de la prueba, pues las normas de Derecho Procesal Civil (norma directa) de cada estado cambiaran para cada una de las hipótesis.
Existe más de una corriente que pretende dar una solución general a las interrogantes planteadas, de esta manera tenemos las siguientes posiciones: a) Se debe aplicar la ley
que dio origen al hecho o acto jurídico (lex causae) y b) Se debe aplicar la ley del lugar donde se realiza el proceso o el procedimiento (lex fori), como parece percibirse en
nuestro Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a W. Goldschmidt en lo que respecta a lo meramente procesal (notificaciones, legalizaciones, etc.) se debe aplicar la ley
del lugar donde se realiza el procedimiento y en lo concerniente a la admisión y valoración de la prueba se debe aplicar la ley que dio origen al hecho o acto jurídico (lex
causae). Por su parte el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889, sostiene que la admisión y valoración serán realizadas conforme a la ley procesal de la autoridad
exhortante (lex causae); el Código Bustamante sigue la misma tendencia.

10. Las medidas cautelares extranjeras en el código de procedimiento civil

De inicio el nuevo Cdgo. de Procedimiento Civil, condiciona la ejecución de medidas cautelares ordenadas por autoridad judicial extranjera a que no sean contrarias a la
legislación boliviana y al orden público internacional (art. 491,1), sin definir el alcance de ambos conceptos, entonces se podría entender que las medidas cautelares
extranjeras se hallan condicionadas a la vigencia de normas imperativas de naturaleza prohibitiva como las penales o competencial (mandatoria) como las administrativas,
puesto que lo que no está prohibido está permitido, únicamente podríamos entender el orden público internacional en esa dimensión, puesto que el compartido con los
demás estados y en la moral, los usos y costumbres de la comunidad jurídica internacional no está reconocido en la legislación procesal civil boliviana. Roto el obstáculo de
las limitaciones o condiciones, el juez boliviano, se halla obligado a declarar la procedencia (aplicar) las medidas cautelares solicitadas por la autoridad judicial extranjera
pertinente, de conformidad a la legislación de origen (art. 497,II) respetando en su ejecución y la de la contra cautela y de manera peligrosamente contradictoria (por el
grado de responsabilidad gubernamental o estatal) con el cumplimiento inicialmente ordenado y posiblemente contradictorio con la legislación procesal plurinacional (art.
497,III). Igualmente y de modo poco prolijo, se establece que frente a medidas cautelares ordenadas por autoridades judiciales extranjeras en trámite de ejecución, se
pueden deducir tercerías u oposiciones “con la única finalidad de la comunicación de aquella al tribunal comitente” (art. 498,I del CPC), tercería que se tramitará por el
tribunal comitente de conformidad a sus leyes (lex causae) (art. 498,II del CPC), para en el siguiente párrafo (III del art. 498) indicar que las tercerías de dominio u otros
derechos reales se tramitarán de conformidad a la legislación del Estado Plurinacional, aparentemente se perdió la ruta de la naturaleza de las tercerías o se está pensado
en proteger intereses que no son típicos del derecho privado en este o en otros países del mundo. En esta parte del CPC, se incluyen otras antinomias que ponen en duda su
valor jurídico, así mientras en el art. 499, I, se dispone que el cumplimiento de la medida cautelar extranjera no obliga a ejecutar la sentencia (por tanto sería indefinida,
puesto que solo la autoridad judicial extranjera puede ordenar su levantamiento) en tanto no se declare la caducidad de la medida, disponiendo las medidas de conservación
que garanticen el resultado del litigio (¿ de la resolución o sentencia?). Desde estos criterios y a la luz del principio de reciprocidad la posibilidad de que una autoridad
judicial boliviana disponga medidas cautelares eficaces para salvaguardar los intereses privados jurídicamente protegidos (art. 500, IV) parece absolutamente lejana, puesto
que las partes en el exterior solicitar el cumplimiento de las excepciones bolivianas.

11. La ejecución de sentencias judiciales extranjeras y el exequator

Este tema, es de los que tiene mayor desarrollo doctrinal internacional, puesto que existen varios sistemas, de acuerdo a la política legislativa en relación al DIPr en los
diferentes ordenamientos jurídicos locales, nacionales e internacionales, así esta institución se constituyó en punta de lanza de la mundialización de los derechos nacionales y
en la medida de la internacionalización de los actos jurídicos y su reconocimiento por quienes forman parte de la comunidad de estados civilizados (romanista). Se
reconocen -entre otros- los siguientes sistemas: a) de Derecho Internacional Público o de Derecho Uniforme, por el que mediante tratados se reconoce la validez
supranacional de las sentencias extranjeras, b) de la Reciprocidad o Cortesía Internacional, por el que las autoridades judiciales ejecutan sentencias de otras jurisdicciones,
siempre que en ellas se ejecuten las propias, por tanto sujeto a probanza fáctica c) del sistema de la revisión jurisdiccional, por el que la autoridad judicial debe revisar los
supuestos fácticos y jurídicos de la sentencia extranjera para validarlos de conformidad a la legislación nacional, d) del sistema de la autorización o Exequatur, por el que se
“homologa” la sentencia previa constatación de que los requisitos de fondo y forma constatándose que no sean contrarios al orden público interno, sin entrar a la revisión
de los hechos y supuestos de la sentencia extranjera o del laudo arbitral. En Bolivia, nos adherimos a los sistemas del Derecho Internacional Público (art. 502 del Código de
Procedimiento. Civil); de la Reciprocidad (art. 504 del Código de Proc. Civil), del reconocimiento, exequátur u homologación (art. 503, II y 508 del Código de Proc. Civil), que
en alguna sentencia en el régimen procesal civil anterior, fue interpretada como revisión jurisdiccional que es un error sustancial por ser contrario al principio de la decisión
de reconocimiento de la actuación de la autoridad judicial competente, por lo que no corresponde la revisión de la aplicación del derecho de otro estatuto. En todo caso en
el país se establece un procedimiento reglado por el contenido de los arts. 502 al 509 del reiterativamente citado nuevo Código de Procedimiento Civil. En lo relativo a las
diligencias de citación y emplazamiento, solicitadas por jueces o tribunales extranjeros, como en la anterior legislación, se establece que no será necesario el exequátur y
bastara con la presentación del exhorto debidamente legalizado ante la autoridad judicial del lugar donde deberá realizarse la diligencia (art. 508), finalmente y como
colofón de importancia mayor, hacer notar que los laudos arbitrales dictados en el extranjero se rigen por las mismas reglas del Procedimiento Civil que acabamos de
describir.

12. Algunas referencias al contexto Convencional

Las normas de la convenciones generales o universales, las regionales, subregionales y bilaterales, son parte del contexto de ejecución del Derecho Internacional Privado,
cuyas normas para fines de la razón práctica, se deben tomar como parte del denominado derecho externo o extranjero (internacional privado ajeno) cuyas normas se
deben tomar como reglas extranjeras, que además pueden aplicarse por analogía o supletoriedad en la intención de hacer viable la protección de los valores e intereses de
los particulares a ser protegidos en el DIPrv. En el ámbito interamericano, la preocupación por la codificación del Derecho internacional privado se dio a fines del siglo XIX.
En las últimas décadas antiguas y nuevas instituciones se plasmaron en las Conferencias Interamericanas especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP), y son
reconocidas desde los instrumentos jurídicos internacionales construidos sobre temas particulares238. A la fecha se han llevado a cabo varias conferencias especializadas en
Derecho Procesal Internacional donde se han difundido y concluido los siguientes instrumentos internacionales en vigor en diferentes estados de las Américas:

CIDIPI (Panamá 1975)

1) Convención Interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias.
2) Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero. 3) Convención Interamericana sobre régimen legal de Poderes para ser utilizados en el
extranjero.

CIDIP II (Montevideo 1979)

1) Convención Interamericana sobre normas generales de medidas preventivas.

2) Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales.

3) Convención Interamericana sobre pruebas e información acerca el Derecho extranjero.

4) Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias.
CIDIPIII (La Paz 1984)
1) Convención Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras.
2) Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero.
IDIPIV (Montevideo 1989)
1) Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias.
En la actualidad, de los instrumentos internacionales señalados anteriormente, Bolivia solo ha ratificado cuatro, mismos que introducimos a continuación: Convención
Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias
Adoptada en la primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y ratificada por Bolivia el 17 de abril del 2006, establece las normas
que regulan el reconocimiento y aplicación de los exhortos o cartas rogatorias de procesos civiles y comerciales que tengan por objeto239:
1. - La realización de actos procesales de mero trámite.
2. - La recepción y obtención de pruebas en el extranjero.
La Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero.
Fue adoptada en la primera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia el 20 de Abril de 1988, establece los
mecanismos por el cual los poderes debidamente otorgados en un Estado parte de la Convención, serán válidos en cualquier otro Estado parte, siempre y cuando se
cumplan los recaudos establecidos por la convención240.
Convención Inter americana sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado y Ratificada por Bolivia el 15 de mayo de 1998, establece normas de cooperación internacional entre los Estados Parte para el reconocimiento
de la eficacia Extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales que cumplan con los requisitos que señala la convención241.
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias Adoptada en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado y
Ratificada por Bolivia el 8 de diciembre de 1998, establece el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias cuando el deudor se encuentre en un Estado Parte y el
acreedor en otro242.

TEMA 12
Generalidades
A partir de 1945 las relaciones económicas y comerciales han evolucionado vertiginosamente, consolidadando relaciones privadas de comercio mucho más ágiles y
complejas esta situación ha hecho necesario transformar las instituciones jurídicas que las regulan para que estén acorde a ésta nueva realidad. Así, en el ámbito del
Derecho comercial internacional se ha asentado una vasta sociedad de agentes económicos que, con el objeto de las necesidades de la población en general y de su
propio sector, han exigido o desarrollado unilateralmente un régimen jurídico propio y apropiado para las relaciones comerciales internacionales. Ese movimiento de
autoregulación por llamarlo de alguna manera, se ha concretado a través de la aceptación universal de lo que hoy se conoce como Lex mercatoria reconocida e
incorporada por muchas legislaciones internas como es el caso de Bolivia en el Código de Comercio. Igualmente ha dado lugar a la identificación y sistematización de
principios comunes a todos los ordenamientos internos y a la regulación internacional, por tanto hoy por hoy aplicables al contrato comercial internacional. Sobre todo
por la labor desarrollado por las organizaciones intergubernamentales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI y el
Instituto para la Unificación del Derecho Internacional Privado UNIDROIT, que en las últimas décadas se han dado a la labor de construir un orden institucional y legal que
permita la consolidación de un orden jurídico apropiado para comercio internacional. Mucho se ha confundido los términos comercio exterior y comercio internacional,
entendiendo el primero como el intercambio comercial entre los estados como el que realiza Bolivia dentro la comunidad Andina con Colombia, Perú o Ecuador ; en tanto
que el segundo es el intercambio comercial que realizan personas naturales o jurídicas situados en diferentes estados, en el que rige el principio de igualdad en el trato; 243
aclarando que este tipo de relación es solo un supuesto del comercio internacional, desde ésta óptica se desarrollará el presente trabajo enmarcándonos en las
propuestas que hacen las diferentes instituciones.

2. Escenario actual del Comercio Internacional

Una de las principales características de la globalización ha estado marcada por las relaciones comerciales a gran escala, tanto a nivel interestatal o particular, la historia
nos ha demostrado que este intercambio comercial a nivel internacional trae muchos beneficios desde la especialización en la producción de algunos bienes, la
interdependencia de los mercados; movimientos no solo de capitales sino también de fuerza de trabajo, a la fecha no podemos afirmar que exista una economía
autosuficiente, que no necesite del intercambio de productos ya sean estos bienes o inversiones con otras economías, ésta realidad ha impuesto la necesidad de una
regulación y la internacional se ha desarrollado a través de diversas instituciones, que con el paso del tiempo han limitado la posibilidad de que las legislaciones internas
den respuestas a estas relaciones jurídicas, sin hacer referencia al marco internacional sea universal o regional. Después de la segunda guerra mundial los mayores
antecedentes son propuestos por el GATT (Acuerdo general de Aranceles) hoy constitutivo de la OMC (Organización Mundial del Comercio) además los acuerdos de libre
Comercio, TLCAN, (Tratado de Libre Comercio de América del Norte; uniones aduaneras como la CAN (Comunidad Andina de Naciones), y muchos más en la región
europea; por lo que, es en esta instancia, en el que surgen principios rectores de naturaleza común, descritos por Fernández Rosas; a saber 1. La no discriminación244 un
Estado no puede debe discriminar en las relaciones de comerciales sus nacionales con extranjeros base a la Cláusula de la Nación más Favorecida (NMF), debiendo el trato
debe ser igualitario, tampoco debe discriminar o favorecer sus productos, servicios frente a los extranjeros en base al principio del Trato Nacional 245, basado en ello el
comercio debe ser 2. Libre; es decir progresivamente debe eliminarse cualquier obstáculo arancelario o para arancelario al mismo a través de negociaciones bilaterales,
regionales o universales; 3. El comercio debe ser previsible en la medida en que las empresas, los comerciantes, los mismos estados deben estar seguros de que en sus
relaciones no se impondrán mecanismos de ninguna naturaleza que las limiten; 4. El Comercio debe ser más competitivo debe impulsarse la supresión progresiva de las
prácticas desleales, como las subvenciones a la exportación y el dumping en la venta y por ultimo 5. El comercio debe ser ventajoso para los países en desarrollo en base al
principio de trato diferenciado al que debe brindársele mayor flexibilidad en el cumplimiento de sus obligaciones. Principios que se consolidan en la Organización Mundial
de Comercio y que son insertados en los diferentes tratados comerciales.
3. Sistema Multilateral del Comercio Internacional
La Organización Mundial de Comercio es el principal Organismo Internacional que regula la actividad comercial entre estados sus normas están contenidas en los acuerdos
negociados y suscritos por sus miembros, se constituyen en normas y principios del comercio internacional, cada uno independiente del otro, cuyo objeto fundamental es
hacer mas fluidas las relaciones comerciales entre los estados; pero principalmente favorecen a los particulares en esta actividad porque establecen para los estados la
obligación de mantener o implementar sus políticas dentro de los márgenes convenidos; es decir eliminar cualquier obstáculo a la libre circulación de bienes y servicios, así
como establecer una normativa común, que garantice a empresas y comerciantes que las políticas estatales no cambiaran intempestivamente por lo que se pretende
contar con normas transparentes y previsibles; en segundo lugar la OMC aspira a ser el mayor foro de negociaciones comerciales a nivel multilateral y finalmente una de
sus labores más importantes es la solución de controversias debido a que este tipo de relaciones llevan intereses encontrados; uno de los mayores logros de la
Organización Mundial de Comercio ha sido consolidar cuatro principios rectores del comercio mundial actualmente insertos en todo tratado bilateral o multilateral de
comercio; aunque ya han sido mencionados líneas arriba; los describiremos brevemente 1.-. Nación más Favorecida (NMF), en base a los acuerdos firmados debe tratarse
a los demás miembros de forma igualitaria sin establecer mecanismos de discriminación de ninguna naturaleza entre estados es decir; una ventaja concedida a un país
miembro debe extenderse inmediatamente a los demás países, conocido como el trato de la nación más favorecida (TMF) su importancia es tal que se constituye en el
primer artículo del GATT, permite algunas excepciones previstas en el acuerdo de trato diferenciado, o en el de prácticas desleal sin embargo por lo general está presente
en todas las materias y acuerdos con leves diferencias; 2.- Trato Nacional, debe tratarse de forma igualitaria a los productos nacionales y extranjeros cuando estén en el
mercado nacional el principio aplica igualmente a los servicios, marcas, derechos de autor y patentes previsto en el Art. III del GATT se aplica en los principales acuerdos
con ligeras diferencias; 3.- Fomento de una Competencia Leal, las normas de la OMC promueven una competencia leal, libre y sin distorsiones del mercado como las
prácticas de dumping246 y las subvenciones247en este sentido el acuerdo califica lo que es leal o desleal y la forma y tiempo en que el estado puede responder a esta
prácticas por medio de la aplicación de derechos de importación adicionales para compensar el perjuicio provocado por el comercio desleal; 4.- Fomento del Desarrollo y
de la reforma económica.- Todos los agentes que intervienen en el comercio mundial reconocen la labor de la OMC en pro del desarrollo, también es plausible su labor en
Facilidades administrativas y económicas que el estado brinda para favorecer sus productos. 247 Citado por José Carlos Fernández Rozas, Aurelio Menéndez,”.. .por razón de
su origen y por las mismas necesidades del tráfico, en todo momento se pudo observar una notable coincidencia entre las soluciones tecinas de los diferentes
ordenamientos, no es menos cierto, sin embargo, que cuando la expansión económica obliga a traspasar las fronteras nacionales, ni siquiera esa coincidencia basta a un
mercado supranacional, debe responder un derecho supranacional, de ahí que aunque la insuficiencia del sistema de regulación de conflictos de leyes, y los modestos
resultados alcanzados en la elaboración de un derecho uniforme, se asista desde hace tiempo a un retorno del Derecho Mercantil a sus orígenes en efecto una lex
mercatoria de proyección universal que, si bien ha sido, sobrevalorada no deja de recordar al ius mercatorum por el vigor de su base consuetudinaria, un cierto grado de
autonomía en su producción e incluso el frecuente recurso al arbitraje comercial en su aplicación parece previsible que lejos de detenerse éste fenómeno continuará con
nuevos bríos ante la creciente internacionalización de la actividad económica.” el trato diferenciado brindado a los países menos desarrollados por la flexibilidad en el
establecimiento de obligaciones y por supuesto en su cumplimiento.

4. Derecho del Comercio Internacional

Equivocadamente se consideraba una rama autónoma del derecho en atención al objeto de sus normas, haciendo un análisis de sus antecedentes muchos autores afirman
que deriva del ius mercaturum, elaborado por comerciantes de la Edad Media como un derecho especial, basado en el principio de autonomía de la voluntad, que no se
limitó a la elaboración normativa, sino que se extendió a mecanismos de solución de controversias teniendo al arbitraje como su mayor protagonista, esta producción
normativa de carácter privado que surge cuando todavía no se había consolidado la existencia política del estado, si bien satisfizo necesidades de los comerciantes en ese
momento, de ninguna manera pudo ser considerada la solución a todos los eventuales problemas que surgían de estas relaciones, en esta nueva realidad el desarrollo de
la comunidad internacional está marcada por relaciones comerciales interestatales y supraestatales, donde existe un elemento de intervención a través de la regulación
internacional248 importante entonces es la calificación de los actos denominados civiles de los actos de comercio que entran en este ámbito, es menester entonces una
adecuada calificación de los mismos. Fernández Rozas249, pone de relieve el error en la conceptualización del derecho de comercio internacional como un derecho especial
pues se toma en cuenta el objeto de sus normas, desconociendo que hoy por hoy las normas que regulan el comercio internacional son limitadas frente al sin fin de
problemas que surgen de estas relaciones, haciendo evidentes los vacíos jurídicos existentes ha hecho necesario recurrir a otras ramas como el derecho internacional
privado ó el derecho económico, que ha sido útil en la perspectiva académica pero que no ha contribuido a delimitar el objeto del derecho del comercio
internacional. Desde una perspectiva material o de contenido, muchos autores sostienen que dado el carácter mercantil de la materia debería ser llamado Derecho
Mercantil Internacional250 desde ésta perspectiva la CNUDMI 251 ha impulsado la mayor parte de normas convencionales, un derecho así concebido no sería otra cosa que
reconocer una rama caracterizada por su mercantilidad e internacionalidad, sin que sea problema la concurrencia de normas de otras ramas cuando el caso lo
ameritare. Otra posición, desde la óptica del proceso codificador de las normas del comercio internacional desde una perspectiva más amplia aunque no propiamente
jurídica definen a ésta rama del derecho como un conjunto de normas que rigen el comercio internacional imprecisa o no la conceptualización tiene como antecedente la
Res. N°. 2102 de la A. G. de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1965252 definiendo al derecho del comercio internacional sobre la base de tres elementos:

a) Por la materia regulada.- Se trata de normas que regulan las operaciones comerciales internacionales y que están contenidas en la mayor parte de los tratados
impulsados por la CNUDMI que versan sobre diversas materias, del derecho mercantil internacional, seguros, títulos valores, compra venta internacional,
trasporte internacional entre otros.
b) Su carácter privado.- Por regular relaciones privadas de naturaleza comercial, entre agentes de diferentes nacionalidades o con diferentes asientos.
c) Su visión uniforme.- Este derecho trata de configurar un ius mercatorum, uniforme, como parte del derecho internacional privado, pero un tanto alejado de su
objeto; es decir no busca resolver conflictos de leyes o de competencias sino al contrario pretende evitar su aparición; a través; de la elaboración de normas
sustanciales impulsadas sobre todo por el UNCITRAL que tienden a la uniformidad en la regulación de estas actividades en los temas antes mencionados; que una
institución se encargue de la codificación condicionada ésta a su agenda de trabajo no necesariamente es lo óptimo máxime si están definidos los temas dándole
un carácter restringido aunque digno de mencionarse.

5. Concepto
No ha sido una tarea fácil su definición, por entender que reúne todos los elementos que hacen a nuestra materia mencionaremos a Fernández Rozas 253 quien lo define
“como el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por particulares cuyos intereses se sitúan en estados diferentes” entendiendo que
como conjunto de normas que regulan la actividad comercial internacional reconoce como fuentes a las normas internacionales, nacionales, y los usos y costumbres (lex
mercatoria), asimismo implica al conjunto de actos de comercio que realizan los agentes económicos naturales o jurídicos con diferentes asientos. Muchos autores
consideran que más allá del estudio de las operaciones comerciales como tal, no es menos importante el análisis de la participación de los sujetos de dichas relaciones y el
ámbito en el que se relacionan, es decir, el mercado internacional propiamente dicho, sus mecanismos de protección, su estructura institucional, para impulsar una
uniformidad hasta ahora inexistente.

6. Características Siguiendo a Fernández Rozas señalaremos:

6.1. Pluralidad de sujetos

Inicialmente el comerciante individual era el protagonista de estas relaciones, sin embargo en los últimos tiempos ha sido desplazado ampliamente gracias al fenómeno de
la internacionalización de la persona jurídica, quien participa de manera directa en el comercio mundial ya sea de manera directa o través de filiales, representaciones u
otras fórmulas, conocidas como multinacionales, o sociedades mercantiles internacionales que han complejizado su regulación en base a dos factores, por una parte los
procesos de integración CAN, MERCOSUR, u organizaciones Internacionales como la OMC, UNCITRAL, UNIDROIT que han exigido fórmulas de aproximación en la
calificación de las sociedades en las legislaciones de sus miembros y por otro lado el desarrollo de mecanismos de cooperación empresarial diferente a la fusión como han
sido los contratos de riesgo compartido (joint venture) previsto también en nuestro código de comercio.

6.2 Procedimientos Autónomos de producción normativa

Habíamos afirmado que se constituyen fuentes de éste derecho, los tratados internacionales, las leyes internas y los usos y costumbres, todavía en conjunto insuficientes
para la nueva realidad, aunque en los últimos años se han incrementado las normas internacionales por el proceso codificador impulsado por muchas instituciones como
el UNCITRAL, o en el ámbito privado la Cámara Internacional de Comercio (CCI), la lex mercatoria es un ejemplo claro de ésta regulación autónoma, pues surge de la
práctica de los comerciantes de diferentes estados, constituyéndose en un derecho autónomo nacido de las necesidades de la sociedad de comerciantes, que se desarrolla
independientemente de los sistemas jurídicos nacionales la aceptación de estas reglas por la mayoría de las legislaciones internas y los tratados internacionales ha
contribuido a la seguridad y estabilidad de éstas relaciones sobre todo porque emergen de normas internacionales, otra fuente importante de la nueva lex mercatoria son
los usos y costumbres más propiamente los INCOTERMS (Términos Internacionales de Comercio), adoptados por la CCI que han sido receptados por los estados a través de
tratados internacionales o por cláusulas de referencia que han facilitado su aplicación, en el caso de Bolivia el Código de Comercio hace mención a los mismos, pero que
son los INCOTERMS? Son reglas que surgen de la actuación de los comerciantes internacionales que se alejan de la regulación nacional presentándonos contratos tipo o
Leyes modelo como fue el caso de la Ley Modelo de arbitraje de la ONU, actualmente la lex mercatoria viene desarrollando una nueva materia como el derecho de las
sociedades que es de interés del derecho internacional público y el derecho del comercio internacional.

6.3. Soft Law

Derecho flexible muy ligado a la lex mercatoria una de las mayores manifestaciones de esta flexibilidad es la producción normativa es decir la flexibilización de sus fuentes
que busca una producción más ágil por parte del legislador de éstas normas, aparece entonces el soft law o droit assourdi como un conjunto de normas blandas que hace
más operativo al derecho del comercio internacional que incluye, dictámenes, recomendaciones o reglas de conducta que no alcanzan un grado de vinculación en estrictu
sensu pero que influyen en el proceso legislativo y en las decisiones judiciales, el soft law trata de logar directrices comunes o uniformes sin tener que pasar por las
negociaciones interestatales para la celebración de un tratado.

6.4. La reglamentación
La técnica conflictualista del derecho internacional privado ha sido desechado en esta materia, en la que la mayor parte está constituida por normas materiales que busca
seguridad jurídica y rapidez en las respuestas y sobre todo certidumbre en las relaciones basadas en su previsibilidad factores que son reclamados por los operadores de
comercio, sin embargo todavía estamos lejos de un derecho unificado 254 que tiene como mecanismo idóneo para la concreción de su objetivo, al tratado multilateral con
todos los costes que esto conlleva, la consecución de un derecho uniforme no elimina del todo la utilización del método conflictual, sobre todo por la escasez de estas
normas, además de que surgen nuevos conflicto como el de la carecer el plano internacional de este foro.

7. Convenios Internacionales relativos al Comercio Internacional

Existen varias instituciones que han impulsado al suscripción de tratados internacionales en la materia, las CIDIPs (Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado) en el ámbito Interamericano (OEA),es un ejemplo; en la CIDP I y II se aprobaron la Convención sobre conflictos de leyes en materia de cheques, la Convención
Interamericana sobre conflictos de leyes en Materia de Letras de cambio, Pagarés y Factura, Convención Interamericana sobre régimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el Extranjero, Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques, Convención Interamericana sobre la Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. En tanto que, en el ámbito de la ONU, la CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas de Derecho Mercantil Internacional), es
la que más producción normativa tiene en materias como la compra venta internacional, transporte internacional, seguros, títulos valores, arbitraje internacional,
Propiedad intelectual, Comercio Electrónico, Pagos Internacionales, Infraestructura etc. Es setenta proyectos muchos son ahora tratados internacionales también versan
en diferentes materias las referidas al comercio, compraventa internacional de objetos, contratos de viaje, factoring internacional, pero su mayor logro probablemente ha
sido establecer los principios aplicables a los contratos internacionales insertas en la mayor parte de tratados con este objeto. La Cámara Internacional de Comercio de
Paris, su reglamentación es autónoma , dirigida a los comerciantes en los que se ha establecido, contratos tipo, traducidos en los INCOTERMS antes mencionados, son
reglas internacionales para la interpretación de los términos comerciales fijados por la CCI que describen el grado de responsabilidad de los agentes intervinientes en una
relación de compraventa internacional. La Organización Mundial de Comercio, de la cual Bolivia es parte, creada en la Ronda Uruguay, tiene como marco normativo al
GATT, y a los Acuerdos de la OMC su especialidad normar las relaciones comerciales entre estados bajo los principios descritos líneas arriba.

TEMA13
1. Introducción
El carácter gregario del hombre y su condición cosmopolita ha demostrado a la comunidad internacional y al Derecho mismo que es un sujeto de derecho esté donde se
encuentre. Por esta razón es de suma la importancia una regulación adecuada de la contratación internacional que pueda crear un ámbito jurídico común entre los
Estados. No debemos olvidar que los contratos en materia de Derecho Internacional Privado son de especial tratamiento. Por el principio de la soberanía, cada Estado
puede libremente reglamentar los contratos de la mejor manera o modalidad que vea conveniente. Si nos someteríamos exclusivamente a la ley territorial no existiría
problemática; sin embargo el conflicto surge cuando las partes o en su caso el objeto del contrato no se circunscribe a un solo Estado. Puede darse también caso en que
perteneciendo a la legislación su desenvolvimiento obliga a considerar a más de una, dado la situación del cumplimiento del contra de forma extraterritorial. Parecería que
los diferentes sistemas del derecho internacional difieren unos de otros; empero al momento de normar los contratos de carácter internacional la necesidad permite la
extraterritorialidad del contrato y su norma respectiva. Un ejemplo muy claro, encontramos en Europa, cuando los estados miembros de la Unión Europea elaboraron un
convenio internacional al respecto, el tan conocido Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. 255 También existe la alternativa de
comprender que los contratos pueden ser internacionales cuando las partes son de distinta nacionalidad o tienen domicilio en distintos Estados. Estas aseveraciones han
sido muy discutidas porque se da la situación en que las partes teniendo diferente nacionalidad pueden estar domiciliadas en el mismo Estado. Por esta razón se admite
más aquellos que las partes deban tener domicilio en diferentes Estados. La tecnología ha complicado aún más a este tipo de contratos cuando las formas actuales del
internet, la comunicación facilitada y otros permiten la celebración de contratos “a larga distancia”. ¿Cuál es la ley que se debe aplicar para la ejecución del Contrato? De
ninguna manera no se debe confundir un contrato nacional de uno internacional por la simple razón de su intencionalidad. Uno nació para un cumplimiento territorial, el
otro para uno extraterritorial. Un requisito importante para caracterizar un contrato como internacional es él de eliminar los elementos personal y real; por lo que se tiene
que considerar al elemento caracterizador que es único y voluntario o conductista. Este elemento puede presentarse en las siguientes alternativas:

• En el lugar de la celebración del contrato (Lex Loci celebrationis)

• En el lugar del cumplimiento (Lex Loci executionis)

• En el lugar (Estado) donde se encuentra el establecimiento del oferente, o del aceptante (Lex domicilii), etc.

Autores, como Ramón Silva Alonso, manifiestan que el carácter internacional del contrato está en su intencionalidad o subjetividad. Pues existen claramente contratos que
no tienen ningún elemento extranjero; sin embargo, en caso de conflicto los contratantes, en aplicación del derecho Arbitral u otra alternativa conciliatoria, pueden
establecer la solución de la controversia ante un tribunal o arbitro extranjero, en virtud de una cláusula de prórroga de jurisdicción o cláusula arbitral.

2. El principio de la autonomía de la voluntad y el derecho aplicable

Es bastante cierto, y casi de manera general, se indica en las diferentes legislaciones que el origen de una obligación se encuentra en la autonomía de la Voluntad de las
partes. La problemática existe referente a las relaciones jurídicas ha permitido crear una pauta lógica para el reconocimiento internacional de la autonomía de la voluntad,
pues es bien cierto que quien tiene la intención de producir efectos de derecho, mediante actos jurídicos, lo hace conforme manifiesta la ley; razón por demás para captar
el alcance extraterritorial de la autonomía de la voluntad. Bajo el influjo de doctrinas y corrientes territorialistas lo que manifestábamos anteriormente es un imposible o un
absurdo jurídico; sin embargo es finalidad del derecho solucionar los problemas hombre y no así crearlos, aumentarlos o empeorarlos. Alcanzar estos logros ha fue nada
fácil; pues si partimos de la prohibición de aplicar la ley extranjera, nos daremos cuenta que en la actualidad se le atribuyen grandes efectos. Debemos entender que este
resultado crea un derecho particular, que rige para una sola relación, y por supuesto, sólo, para un número determinado de personas. Los elementos y efectos en materia
contractual están regidos, dentro del derecho moderno por el principio de la autonomía de la voluntad. Según este principio, lo que las partes acuerden en los términos de
contrato tiene para ellas fuerza de ley. (Art. 519 del Código Civil Boliviano) Como manifestábamos anteriormente, esta amplia potestad conferida a los particulares tiene sus
limitaciones. Las convenciones no pueden dejar sin efecto normas en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres, ni las formas jurídicas
cuando las leyes las exigieren como obligatorios, ni perjudicar los derechos de terceros. De un análisis se puede establecer que este principio es aplicable al campo del
Derecho Internacional. Las partes en un contrato pueden libremente optar por la legislación que pudiera ser aplicable a los contratos que suscribieren siempre que en ellas
no hubiera reglas lesivas al orden público. Se entenderá que las partes pueden optar por el lugar de celebración de los contratos y también el de su cumplimiento o
ejecución. En la actualidad la evolución del derecho permite a las partes intervenientes a crear o escoger la ley que va a regirlos, pero con algunas limitaciones impuestas,
especialmente por el Orden Público.

2.1 Clases de autonomía

Como varios autores podemos diferencias a la autonomía en dos clases, toda vez que no sólo se presenta una forma o alternativa, sino que la ya tan mentada complejidad
humana nos obliga a encontrar soluciones de una forma inmediata. Existen dos clases de autonomía a saber: la conflictual y la material. La autonomía conflictual es aquella
en la que las partes han elegido una ley que va a regir el contrato. Esta determinación, que puede ser expresa o tácita, demuestra que la voluntad de las partes es de ya no
someterse a lo que las reglas internacionales mandan. El carácter de la autonomía conflictual convierte en subsidiario el régimen de Derecho Internacional Privado que
ofrece soluciones que van insertas en las legislaciones nacionales o en los convenios internacionales. La autonomía material, es aquella facultad por la cual se permite a las
partes introducir ciertas cláusulas, que el derecho privado no incluye. Con esta potestad son las partes quienes legislan y crean una ley; que permita utilizar una ley
extranjera; o remitirse a ella. De cualquier manera, por cualquiera de las clases de autonomía se estaría logrando, de alguna manera, la prórroga de jurisdicción o
designando, en su caso, a un árbitro extranjero. Es importante señalar que el elemento más importante para reconocer la autonomía es la racionabilidad de la elección. Ésta
se funda en que algún elemento del negocio jurídico tenga contacto razonable con el Derecho elegido. El fundamento de esta posición radica en la igualdad que tendrían las
partes al someterse a una ley neutral. De esta manera se evitaría alguna ventaja a favor de cualquiera de ellas. El poder elegir una ley aplicable nos da una visión dual, la
primera asegura el beneficio a los intereses de una de las partes; por el otro lado una autonomía restringida asegura la protección al débil. De lo explicado se debe
establecer que existe cierta razón suficiente, derivado de los elementos de la relación, para elegir al derecho, restringiendo así a la autonomía; pues no existe uniformidad
en las legislaciones para solucionar este problema. De ninguna manera se debe pensar que pueda existir un vicio legal para alcanzar la elección de una ley; pues el simple
hecho de manifestar que se trata de autonomía de la voluntad, nos hace entender que de manera consensuada las partes acordaron, sin presión alguna y de una manera
basada en la libre determinación, la elección final; pues se entiende que tal es la que favorece a ambas partir, sino no lo hubiesen hecho. Se establece que si las partes
designaron una ley de manera explícita, es porque determinaron que ésta es la más conveniente a sus intereses. Queremos establecer que si las partes no llegaran a un
acuerdo, el derecho Internacional Privado otorga otros sistemas, formas, doctrinas, escuelas y otros que alternativamente pueden solucionar el conflicto de leyes y
jurisdicciones. Ya en la casuística se puede explicitar este aspecto manifestando que esa racionabilidad en la elección podrá regir en obligaciones bilaterales, unilaterales y
en los contratos aleatorios. Podemos señalar que en los contratos bilaterales las partes pueden someter sus obligaciones a leyes diferentes. Algunos autores, como Vico,
indican que no se puede dividir el contenido de un contrato haciendo que una obligación se rija por una ley en un aspecto y por otra en cuanto al fondo mismo del derecho
supletorio de las partes. En el caso de las obligaciones unilaterales, la posibilidad es menor porque sería dificultoso aplicar la ley de la ejecución o la ley personal; no
olvidemos que rige las mismas reglas que en los contratos bilaterales. En lo concerniente a los contratos aleatorios, especialmente de juego y apuesta, debe regir la lex fori
de cada Estado, porque, muy bien pueden ser autorizados en un país y prohibidos en otro.

2.2 Limitaciones a la autonomía de la voluntad

Aplicar irrestrictamente la autonomía de a voluntad podría causar un caos jurídico y legislativo, pues no olvidemos que la autonomía de la voluntad dista del libre albedrio
pero la práctica desmedida de la primera puede conducir al segundo ocasionando resultados funestos. Por esta razón la ley y la doctrina misma, explican que deben existir
restricciones, determinadas por ley, que no permitan una aplicación amplia. Las limitaciones pueden ser de dos clases; una es en lo referente al número y clase de
legislaciones aplicables; y otra es referente al derecho a regir los diferentes elementos del contrato. Como manifiesta, Fernando Salazar Paredes 256 al respecto, podríamos
explicar que “en el primer caso, se discute si las partes pueden someterse a cualquier ley, que ellas elija; o por el contrario, la elección va a ser reducida a ciertos elementos
de conexión como la ley del lugar del contrato, o de la ejecución, etc.” Algunos autores son del criterio que la autonomía de la Voluntad puede ser aplicada de manera
irrestricta, tal el caso de Laurent. Otros, por lo contrario, rechazan esta postura, como Van Berchen, puesto que no se puede dejar al libre albedrío la determinación del
Derecho. No olvidemos que la característica de la socialidad y adquiribilidad que tiene el derecho la hace depender de la ley, de una u otra forma. Existe un tercer grupo de
tratadista, entre los que se encuentra Alcorta que la acepta parcialmente, es decir solo cuando las partes no han manifestado su voluntad en ese caso, de manera tácita se
podrá elegir el derecho por presunción. Pero esto no es para aspectos de fondo; sino a opciones como el lugar del acto y otros. Si la voluntad está expresada no puede
darse lugar a restricción alguna. No sólo existe esta limitante encontramos en lo referente a las partes y su imposibilidad de poder elegir leyes diferentes para que regulen,
en su caso, las condiciones, efectos y otros aspectos inherentes. La limitaciones en lo que respecta al derecho a regir los diferentes elementos del contrato son: la
capacidad, que será regido por la ley personal; la forma de los actos; por la regla locus regit actum; y las disposiciones de orden público y fraude de la ley. En estos
elementos las partes no pueden elegir el derecho aplicable. Estos aspectos están normados por el Derecho Internacional Privado.

2.3 El derecho aplicable

Las fuentes doctrinales, convencionales, legislativas y otras; de conformidad a lo que señala el Derecho Internacional Privado, deben encontrar al derecho o ley aplicable.
No olvidemos que ese es el fin y objeto de nuestra ciencia. Resultaría muy fácil elegir una ley o un derecho por cierta razón. A criterio nuestro todo conflicto de ley nos
conlleva a una importante trilogía: Interpretar, analizar y aplicar. Al respecto, podemos indicar que existen dos criterios para la regulación de los contratos:

1. El criterio de la norma indirecta.

2. El criterio privatista o el de la norma materialista internacional.

Criterio de la norma indirecta

El punto inicial para determinar este primer criterio nace de un contrato, en el cual se da un conflicto. Su solución puede ser resuelta por una norma indirecta que es
aplicada por la elección de conexiones. Estas se dan a conocer por la relación que mantiene con un determinado Estado más que con otro. Dicho de otro modo las formas
alternativas que pueden solucionar el conflicto son los sistemas de: la ley por la nacionalidad, el domicilio, el lugar de celebración, el lugar de ejecución, etc.

De una manera general ninguna de estas soluciones aparecen consagradas en forma pura o exclusiva; sino que actúan de una manera mixta o de manera subsidiaria;
siempre dejándose a salvo el respeto a la autonomía de la voluntad expresa o implícita.

2.3.1 El criterio privatista o el de la norma materialista internacional

El segundo criterio extra nacional afirma, que cuando se somete un contrato internacional a un derecho nacional se le brinda un trato inadecuado e injusto. Cada legislación
prevé casos en su ley, que responde al mismo. Pues se debe aclarar que esos contratos nacieron para ser internacionales y de ninguna manera se puede dar un trato
exclusivamente nacional. Parafraseando a Carlos Savigny y a su Comunidad Jurídica, debemos entender que este tipo de contratos nacieron con alcances extraterritoriales y
nada los puede cambiar; es más las legislaciones nacionales deben respetar la existencia y el cumplimiento de los mismos. No olvidemos que el contrato internacional nace
y se desenvuelve en el seno de la comunidad internacional y esta tiene otra clase de necesidades y requerimientos que de ninguna manera pueda ser obstaculizado por el
ordenamiento jurídico nacional. Tal el caso del comercio internacional que tiene el propósito de otorgar seguridad a las transacciones y promover la estabilidad del crédito
internacional. Para satisfacer estas exigencias es preciso acudir a una regulación apropiada, a un régimen internacional’. Quienes han comentado a la Convención de Roma257
Fernando Salazar Paredes hacen referencia que: “... realizada por la misma en el artículo 3.1 a “la ley elegida por las partes” y, en el artículo 4.1 a la “ley del país con el cual
el contrato tuviere los lazos más estrechos ” permite descartar la tesis de la posible elección de la lex mercatoria en cuanto a ley reguladora del contrato. En el espíritu de la
Convención, dicha elección carecería de relevancia jurídica”. Entendiendo este criterio entenderíamos que los contratos internacionales, únicamente serían aplicables a los
usos del comercio internacional cuando fueren recogidos por la ley estatal seleccionada por las partes o designada por el juez. Sin embargo; algunos tratadistas han
comentado que es contraproducente que no se haya contemplado ciertos contratos internacionales en forma expresa dentro de la Convención lo que nos hace presumir
que alguna forma no estipulado o contemplada pueda quedar al margen de este Tratado internacional.

3. Tratados de Montevideo y Código Bustamante

La importancia de los contratos internacionales y más que todo su alcance extraterritorial; ha preocupado al marco convencional; por esta razón encontramos Tratados y
Convenios de gran trascendencia que se han ocupado de la solución al conflicto de leyes y jurisdicciones en materia de contratos, teniendo en cuenta que estos
instrumentos legales son de aplicación inmediata. Entre estos tenemos: Tratado de Montevideo de 1889 en material civil, al Código Bustamante, la Convención
Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales suscrita en México el 18 de marzo de 1991, el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción
internacional en materia contractual del Mercosur de 5 de agosto de 1994; la Convención de La Haya sobre la ley aplicable a la responsabilidad derivada de los productos de
2 de octubre de 1973, el Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados Partes del Mercosur; entre otros.
3.1. Tratado en Montevideo de 1889 en materia civil
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 disponen, en los arts. 32 y siguientes que la ley del lugar de cumplimiento de los contratos rige: a) Su
existencia; b) naturaleza; c) validez; d) efectos, e) consecuencias; f) ejecución; en suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier aspecto que sea.
Los Tratados de Montevideo de 1889 en materia civil establecen:
a) Los contratos sobre cosas ciertas se rigen por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.

b) Los que recaigan sobre cosas de género y fungibles por la ley del domicilio del deudor al tiempo de celebración del contrato.

c) Los de prestación de servicios y suponen entrega de cosas, por la ley del lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración.

d) Los de prestación de servicios relacionados con un lugar especial, por la ley del lugar donde haya de producir efectos.

e) Los de prestación de servicios no vinculados a un lugar especial, por la ley del domicilio del deudor al tiempo de celebración del contrato.

f) Los contratos entre ausentes, celebrados por correspondencia o por mandatarios se rigen por la ley del lugar de cumplimiento. Pero la perfección de dichos contratos
se rige por la ley del lugar del cual partió la oferta.
g) Los contratos de permuta se rigen, siendo común a los permutantes el lugar del domicilio, por la ley de éste. Siendo diferentes, por la ley del lugar de celebración de la
permuta. En este tratado existe una disminución, por no decir supresión, de la autonomía de la voluntad, dejando a merced de lo dispuesto por las legislaciones.

El autor boliviano Fernando Salazar Paredes 258, al analizar el Tratado de Montevideo de 1889 en materia Civil manifiesta: "Del enunciado de los artículos 32 y 33, notamos
que existe una fuerte influencia del sistema savignyano de la ley del lugar de la ejecución.
El artículo 34 entra en el casuismo, queriendo encontrar el lugar de cumplimiento, ante diversas hipótesis:

1. Contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, rige la ley del lugar donde existían al tiempo de su celebración.
2. Contratos sobre cosas determinadas en su género, por la ley de domicilio del deudor al tiempo de la celebración del mismo.
3. Contratos sobre cosas fungibles, por la legislación del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del mismo.
4. Contratos sobre prestaciones de servicios, tiene una subdivisión:
- Recaen sobre cosas, por la ley donde dichas cosas existían al tiempo de la celebración del contrato.

- Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, la ley del sitio donde se haya de producir los efectos del contrato.

- Hipótesis residual, en todos las casos restantes rige la ley del lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.

Existe una disposición complementaria, en el artículo 36, sobre los contratos accesorios, donde se dispone que estos se rigen por la misma ley que domina la obligación
principal, así se sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo que causa extrañeza es la solución que los tratados dan a la forma de los actos
jurídicos, haciendo depender de la ley del lugar de ejecución, apartándose así de la tradicional locus regit actum. El artículo 39 claramente lo dispone. Del artículo 32 se
desprende que: "La ley del lugar donde los contratos deben cumplirse, decide si es necesario que se hagan por escrito y la calidad del documento correspondiente”. La misma
ley rige, según el artículo 33, la existencia, su naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución, en suma todo lo concerniente a los contratos, bajo cualquier aspecto que
sea. Existe una excepción en el contrato de permuta (artículo 35) sobre situaciones en distintos lugares sujetos a leyes disconformes, la cual se va a regir por el domicilio
común de los contratantes al tiempo de celebrarse la permuta; si el domicilio es distinto por el lugar donde en que la permuta; si el domicilio es distinto por el lugar donde en
que la permuta se celebró. Los contratos entre ausentes, especialmente los celebrados por correspondencia o mandatario, se rigen por la ley del cual partió la oferta. Para la
fijación de la jurisdicción competente en materia contractual, los Tratados de Montevideo tienen dos reglas en su artículo 56:

• La primera, son competentes los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto materia del juicio; y

• Son competentes los tribunales del lugar de ubicación del domicilio del demandado.

Los Tratados de Montevideo tienen una disposición específica sobre las obligaciones nacidas sin convención, y dispone que la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o
ilícito, rige esa clase de obligaciones, aceptándose así la regla general sobre estas obligaciones. (Artículo 38).

Para la prescripción liberatoria o extintiva de las acciones personales, se ha dispuesto que rige la ley a que están sujetas las obligaciones correlativas.”

3.2. Código Bustamante

Este importante referimos al Código de derecho internacional, que fue aprobado en el Sexto Congreso Panamericano efectuado en La Habana en febrero de 1928, que fue
hábilmente redactado por el cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, en sentido que este instrumento convencional, reconoce parcialmente la autonomía de la
voluntad en su artículo 166. Hace referencia que las obligaciones nacidas de contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de las
mismas. Muchas legislaciones que tienen su origen en derecho francés del siglo XIX coinciden con este aspecto. Existen limitaciones a la autonomía de la voluntad en virtud
al carácter de ley de orden público. Las partes no pueden obviar tales disposiciones. Los principales principios que el Código Bustamante nos acerca de la voluntad activa y
pasiva están incertos en los artículos 184, 185 y 186 que, en su generalidad, expresan que los contratos deben ser interpretados según la ley del que los ofrece o prepara. En
otro tipo de contratos se aplican en primer término la ley personal sistema aplicado por Bustamante, que permite viabilizar la solución dependiendo de la ley de la
nacionalidad o de la ley del domicilio, todo de acuerdo a la realidad de la interpretación que puede efectuarse. De este principio general se exceptúa los contratos
particulares que el Código regula del artículo 187 al 219, como ser arrendamiento, préstamo, depósito, etc. El Art. 180 se encarga de regular lo concerniente a las formas del
contrato, especialmente sobre si deben constar por escrito o el carácter de documento público o privado, rige simultáneamente la ley del contrato y la de su ejecución. La ley
que rige a la obligación, también regirá la naturaleza y efectos de las diversas clases de obligaciones, así como su extensión. Existe una excepción, en cuanto el pago, ya que
la ley local debe regular las condiciones de este y la moneda en que debe hacerse. Esto se encuentra debidamente detallado en los Arts. 169-170.La ley territorial es
declarada aplicable, sin tener en cuenta otra, cuando se trata de los vicios del consentimiento: error, violencia, la intimidación y dolo. Con relación con el consentimiento; de
prohibiciones del objeto del contrato, en especial servicios contrarios a las leyes y buenas costumbres y cosas que estén fuera del comercio.

El ya citado Fernando Salazar Paredes 259, al comentar el Código Bustamante en lo referente a contratos y obligaciones internacionales señala: "Para las causas de rescisión,
su forma y aspectos también es aplicable la ley territorial, excepto cuando esa, sea por incapacidad o ausencia, se determina por la ley personal del ausente o incapacitado.
(Artículos 177, 178, 181, 182). Cuando el contrato tenga un vicio de nulidad, esta dependerá de la causa, es decir que el lugar donde surja la causa nos dirá la ley competente;
o mejor dicho la nulidad será tratada, según la ley que trata la causa. Para las obligaciones nacidas sin convenciones, y derivadas de la ley, rige el derecho que las haya
establecido. Las originadas por delitos o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o falta de que procedan. (Artículos 165, 167). Las que deriven de actos u omisiones
en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubieran incurrido en la negligencia o la culpa que las origine.
(Artículo 168)”. El análisis efectuado al Código de Derecho Internacional demuestra que, en algunos casos, se ha mantenido invariable en cuanto a sus efectos en el
transcurso del tiempo; sin embargo, la evolución del Derecho Internacional Privado como solución a los conflictos de leyes y jurisdicciones ha tenido que tener un cambio
aspecto que se ha contemplado en otros instrumentos internacionales de carácter convencional.

4. La Convención de Roma de 1980

A pesar que las Convenciones de la Haya tienen vigencia en un mayoría de países europeos, la necesidad entre los ocho estados que componían en 1980 lo que hoy se
conoce como Unión Europea. El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 y entró en vigencia el 1
de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la Comunidad Europea se adhirieron a este Convenio.

4.1 Contenido
Su contenido versa sobre las obligaciones contractuales en situaciones que impliquen un conflicto de leyes, incluso si la ley designada es la de un Estado no contratante, con
exclusión de las siguientes situaciones:

1. Cuestiones relativas al estado civil o la capacidad de las personas físicas.

2. Obligaciones contractuales relativas a los testamentos, los regímenes matrimoniales y otras relaciones familiares.
3. Obligaciones derivadas de instrumentos negociables (letras de cambio, cheques, pagarés, etc.).
4. Convenios de arbitraje y de elección de foro (elección de un tribunal).
5. Cuestiones pertenecientes al Derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas.
6. La cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una
asociación o una persona jurídica puede obligar frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica.
7. Contratos de seguros que cubran riesgos situados en los territorios de los Estados miembros (en cambio, los contratos de reaseguros están incluidos en el
Convenio).

Este convenio permite a las partes que intervienen en un contrato designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del contrato. También están facultados a
escoger el tribunal competente en caso de litigio. Teniendo en cuenta que el acuerdo de voluntades es ley entre partes, de común acuerdo, podrán cambiar la ley aplicable
al contrato cuando lo deseen, esto se conoce como el principio de autonomía de la voluntad. Si las partes no hubieran elegido explícitamente la ley aplicable, el contrato se
regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos según el principio de proximidad que se refiere al lugar de la residencia habitual o de la
administración central del prestador de servicios, lugar del establecimiento principal o del establecimiento que realiza la prestación, etc. Sin embargo; ante algún caso de
controversia se aplican normas específicas en dos casos:

1. Cuando el contrato se refiera a un bien inmueble, la ley aplicable por defecto será la del país en que estuviera situado el inmueble (Lex Rei Sitae).

2. Para el transporte de mercancías, se determinará en función del lugar de carga o de descarga o del establecimiento principal del expedidor.

Por otra parte; con el propósito de proteger los derechos de los consumidores, el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona se beneficia de
disposiciones adecuadas de acuerdo con el principio de la protección de la parte débil. Estos contratos se regirán por la ley del estado donde el consumidor tenga su
residencia habitual (Lex domicilii), salvo si las partes deciden lo contrario. En todo caso, la ley elegida no podrá perjudicar al consumidor y privarlo de la protección que le
garantice la ley de su país de residencia si le es más favorable. Estas normas no se aplicarán ni a contratos de transporte ni a los de suministro de servicios en un país
distinto de aquel en el que tenga su residencia habitual el consumidor. Empero existe una salvedad que considera que las disposiciones existentes o futuras del Derecho
comunitario tendrán prioridad sobre las disposiciones del Convenio, en particular, las disposiciones que, en materias específicas, regulen los conflictos de leyes en materia
de obligaciones contractuales. El Convenio tendrá una vigencia de diez años a partir de la fecha de su entrada en vigor. Será renovado tácitamente por períodos de cinco
años, salvo denuncia por parte de los Estados signatarios. En 1988 se firmaron dos protocolos relativos a la interpretación con carácter prejudicial del Convenio por el
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Un tercer protocolo firmado en 1980 y posteriormente completado en 1996, autoriza a Dinamarca, Suecia y Finlandia a
conservar sus disposiciones nacionales relativas a la ley aplicable a las cuestiones relativas al transporte de mercancías por mar. En 1980 algunos Estados miembros hicieron
hincapié en la unificación que debe existir entre las medidas que deben adoptarse respecto a normas de conflicto en el seno de la Comunidad con las del Convenio, también
se formuló la posibilidad de conceder competencias de interpretación del Convenio al Tribunal de Justicia. En 1988, tras la firma de los dos protocolos, se previó un
intercambio de informaciones entre los Estados miembros y el Tribunal de Justicia para las sentencias en materia de obligaciones contractuales. Además, se exigió que
todos los nuevos Estados miembros de la Comunidad se adhieran al protocolo sobre la interpretación del Convenio por el Tribunal de Justicia, al firmar el convenio de
Roma. El Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales se abrió a la firma en Roma el 19 de junio de 1980 para los nueve Estados miembros de la
Comunidad Europea (CE) entonces. Entró en vigor el 1 de abril de 1991. Posteriormente, todos los nuevos miembros de la CE firmaron este Convenio. Paralelamente a la
firma del Convenio por Austria, Finlandia y Suecia, se elaboró y se publicó una versión codificada en el Diario Oficial en 1998. En 2005, tras la firma del Convenio sobre el
acceso de los 10 nuevos Estados miembros al Convenio de Roma, se publicó en el Diario Oficial una nueva versión codificada.

4.2 Reglamento (CE) N° 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales

Este Reglamento sustituye al Convenio de Roma, transformándolo en un instrumento comunitario y, al mismo tiempo, modernizándolo. Por lo tanto, junto con Bruselas I y
Roma II, establece una serie de normas vinculantes de Derecho internacional privado para las obligaciones contractuales y no contractuales en asuntos civiles y
mercantiles.

4.3 El Libro Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en instrumento comunitario y sobre su
actualización

Con este Libro Verde, redactado en forma de cuestionario, la Comisión Europea pudo estudiar la oportunidad de transformar el Convenio en instrumento comunitario y
modernizarlo. La transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario, al garantizar la normalización del Derecho internacional privado en los Estados
miembros, asigna una competencia de interpretación al Tribunal de Justicia, y facilitaría la aplicación de normas de conflicto uniformizadas en los nuevos Estados
miembros. El instrumento elegido por la Comisión es el Reglamento, que garantiza la vigencia directa y obligatoria de las normas y que no sufre las incertidumbres y
tardanzas inherentes a la transposición de las directivas. La cuestión de una modernización del Convenio se plantea sobre todo para la protección de los consumidores y los
trabajadores, que se han denominado partes débiles. Una de las soluciones previstas por la Comisión consistía en la introducción de una cláusula general que garantice la
aplicación de una norma mínima de protección comunitaria cuando todos o algunos elementos especialmente significativos del contrato se localicen en la Comunidad. Esta
solución permitiría remediar la falta de protección actual del «consumidor móvil», es decir, la persona que se desplaza a otro país distinto del de su residencia habitual para
efectuar una compra o recurrir a un servicio.

5. Principios del UNIDROIT

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, también conocido como UNIDROIT, es una organización intergubernamental. Su objetivo es estudiar las
necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho internacional privado y, en particular el derecho comercial de los estados; y al proyecto
internacional de convenios para atender las necesidades. El UNIDROIT en los últimos años ha elaborado varios convenios internacionales, que fueron adoptados por la
Conferencia diplomática convocada por los Estados miembros del UNIDROIT, entre los que sobresalen:

1. Convención relativa a una Ley Uniforme sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías (La Haya, 1964).
2. Convención relativa a una Ley uniforme sobre la formación de los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (La Haya, 1964).
3. Convención Internacional sobre los Contratos de Viaje (Bruselas, 1970).
4. Convenio que establece una ley uniforme sobre la forma de un convenio Voluntad (Washington, DC, 1973).
5. Convenio sobre la Agencia en materia de compraventa internacional de mercaderías (Ginebra, 1983).
6. Convenio de UNIDROIT sobre arrendamiento financiero internacional (Ottawa, 1988).
7. Convenio de UNIDROIT sobre Internacional Factoring (Ottawa, 1988).
Estos convenios se basan sobre los principios que el UNIDROIT ha elaborado con los propósitos de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato,
unida a la idea de constituir un cuerpo normativo independiente de la procedencia jurídica, económica o política de los contratantes. La respuesta a cuál puede ser la fuente
de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes, principio rector del derecho contractual, es decir los principios serán aplicables a los
contratos, cuando así lo hayan acordado las partes. Sin embargo; como lo veremos, varios Tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el
simple hecho de constituir “principios generales” de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo. En principio, entonces,
tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con esta naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden
excluir la aplicación de algunas de sus normas o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones. Empero; debemos aclarar lo que puede entenderse como Principios,
toda vez que existe la alternativa de contener algunas disposiciones que en efecto concuerden con lo que puede entender por tales, mientras otras, serían más bien “reglas
comunes” al tráfico internacional sobre obligaciones y contratos. Analizar todo el instrumento sería, quizás, motivo de otro estudio; sin embargo el preámbulo proclama lo
siguiente, que entendemos que de alguna manera resume a los mismos:

• Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.
• Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.
• Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los “principios generales del derecho”, la “lex mercatoria” o
expresiones semejantes.
• Estos principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (ralle) de derecho aplicable a dicho
contrato.
• Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.
• Estos principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e internacional.

Si tratamos de analizar e interpretar un contrato de tipo internacional las apreciaciones pueden ser definidas de varias formas. Las soluciones adoptadas tanto en las
legislaciones nacionales como internacionales oscilan entre aquellas que requieren que el establecimiento o a la residencia habitual de las partes se encuentren en estados
y domicilios diferentes.

6. La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales

Las iniciativas europeas no fueron exclusivas en el mundo; en la América también se preocuparon por encontrar solución sobre el derecho aplicable a los contratos
internacionales. El tema de contratación internacional ha sido objeto de discusión desde 1979 en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP’s), convocadas por la Organización de los Estados Americanos (OEA) y realizadas en diversos países. Fue hasta el 17 de marzo de 1994 que
dicha conferencia se realizó en la ciudad de México, la cual tuvo como resultado la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.
Esta convención se inspiró principalmente en la Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, aprobada en 1980[1]. Los países miembros de
esta convención son: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, EUA, Granada,
Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Rep. Dominicana, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía,
Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. La finalidad de la convención es armonizar las soluciones de controversia relativas al comercio internacional, lograr la
integración regional e internacional de los Estados y estimular el proceso de contratación internacional. La Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales admite la dinámica de los negocios internacionales que se materializan mediante contratos que expresan las normas a ser aplicadas: Esta
modalidad se utilizan como consecuencia del desarrollo comercial internacional. Faculta a las partes a elegir el derecho común y debe ser expreso. En caso de ausencia de
acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de su conducta y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la
totalidad del contrato o a una parte del mismo. En cualquier momento, pueden acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquel
por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por ellas. Si no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá
por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del
contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales. No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha
con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato. Además, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las
costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias
impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto.

7. Legislación Nacional
Bien sabemos que dentro de materia de contratos existe un vínculo directo con el Código Civil y con el Código de Comercio. La normativa nacional al respecto efectúa las
siguientes apreciaciones. El Código de Comercio, en su artículo 1°, da las pautas para que ambos interactúen en materias que no han sido previstas.

El art. 454 del Código Civil de la legislación boliviana acepta la autonomía de la voluntad o libertad contractual. Por ese artículo "las partes pueden determinar libremente el
contenido de los contratos que celebren y acordar contactos diferentes de los comprendidos en este código”. Por otra parte, el párrafo segundo expresa que "la libertad
contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica”. Los contratos que no son celebrados con la
presencia de la partes, llamados entre no presentes; aceptan, según el artículo 462 del Código Civil, 815 y 816 del Código de Comercio el sistema de la oferta o lugar donde
ha sido propuesto. En la legislación boliviana, no existen previsiones en determinar qué ley va a regular el contrato cuando no han dado a conocer su voluntad. De alguna
manera el ramo ha sido salvado en el código de comercio.

El Art. 804 del Código de Comercio manifiesta que: "Los contratos celebrados en el exterior para ejecutarse en el país se rigen por la ley boliviana”.

El Art. 1251del mismo cuerpo legal indica que: "Para todos los efectos los contratos de agencia celebrados en el exterior, cuya ejecución deba efectuarse en territorio
nacional, quedan sujetos a las leyes bolivianas. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita”.

8. Conclusiones
Del análisis de todo lo examinado y estudiado podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1. El contrato es internacional no porque los sujetos pertenezcan a distintos estados, sino porque su ejecución significa la tradición de bienes y servicios de un estado a otro.
Es importante considerar que la extraterritorialidad le da esa naturaleza.
2. En todo caso, no dependen de las partes; sino de la ejecución. Sabemos muy bien que un documento puede ser suscrito en un estado para ser ejecutado en otro.
3. Algunos juristas señalan que la mejor determinación de la internacionalidad de la obligación es que ésta se apoya en su objeto que le da extraterritorialidad al
contrato.
4. Es más lógico admitir que es internacional porque su ejecución supone el tránsito de recursos financieros, bienes o servicios de una soberanía para otra.

TEMA 14

1. Mundialización, integración y contratación pública internacional

El incremento del intercambio comercial entre los países y la necesidad de otorgar la suficiente confianza y estímulo a la inversión privada para la concreción de proyectos
de inversión denominados project financing, exige que se considere la viabilidad de implementar un medio rápido, eficaz y económico para la solución de controversias
derivadas de la aplicación de los contratos internacionales. La doctrina reconoce los siguientes tipos de contratos administrativos, para financiar estos proyectos: BOT (Build,
Operate, Transfer) y de sus principales forma derivadas: (BOOT: Build, Own, Operate, Transfer; BOO: Build, Own, Operate; BLT: Build, Lease, Transfer; DBOF: Design, Build,
Finance, Operate), referidos a construir una unidad industrial o una infraestructura financiada esencialmente por el sector privado con la finalidad de explotarla en forma de
concesión, licencia u otro derecho concedido por un cierto periodo, cubriendo con los beneficios obtenidos por la explotación las cargas de la misma, la deuda y la
remuneración de los promotores. (Sistema jurídico francés). Por otra parte, la falta de instrumentos jurídicos confiables que viabilicen la solución de conflictos para resolver
cualquier desavenencia que pudiera surgir como consecuencia de los acuerdos, contratos o convenios que se lleven a cabo, siempre ha sido evidente, dada la desconfianza
de los inversores en la legislación interna de un país específico (Órgano Legislativo) que cambian las normas del juego o la forma de juzgamiento (Órgano Judicial) del
mismo. En muchos de los casos, en virtud del privilegio de inmunidad de jurisdicción del que gozan algunos órganos e instituciones estatales, los particulares que contratan
con éstos eventualmente podrían encontrarse en un estado de indefensión siendo que el mecanismo busca la igualdad de las partes en contienda, toda vez que contratar
con el Estado hace que la otra parte (privada) quede en desigualdad de condiciones, por las denominadas cláusulas exorbitantes. Otro punto para considerar es que la
contratación pública absorbe un importante porcentaje del PIB en todos los países, y generalmente ha beneficiado al sector privado. En estos contratos generalmente se
ignora la nacionalidad de los contratistas en la adjudicación de los mismos. La Administración pública no puede elegir libremente al contratista, la administración está
obligada a perseguir los intereses generales con objetividad y los eventuales adjudicatarios tienen derecho a que sus ofertas sean consideradas sin discriminación de ningún
tipo, en virtud del principio de igualdad jurídica y en garantía de la libre competencia del mercado. La figura del contrato de Estado ha adquirido tal relevancia en el seno del
comercio internacional, especialmente en la práctica arbitral internacional, que no resulta arriesgado afirmar que constituye una modalidad contractual genérica del
comercio internacional. Como consecuencia del dogma “incapacidad del Estado para gestionar directamente actividades industriales”, surge la necesidad de un mecanismo
de contratación, naciendo así el contrato de concesión. En el comercio internacional se ha gestado una diferencia entre Estado y Administración; el primero hace referencia
al sujeto del derecho internacional público y el segundo, hace referencia a la personificación del Estado en el ámbito interno. Se trata de una adaptación para el tráfico
internacional de la vieja doctrina de la doble personalidad del Estado. En el comercio internacional, acudir a empresas descentralizadas, sociedades mercantiles estatales, u
otro tipo de organización para contratar, ha sido la forma habitual para acceder a mercados internacionales de parte de los Estados y cuando las partes (pública y privada)
no se ponen de acuerdo, surgen las demandas arbitrales. Generalmente la empresa extranjera se encuentra en una situación no confortable, ante eventuales
modificaciones normativas (Derecho Aplicable), como por la desconfianza ante la imparcialidad de los tribunales del Estado con el que contrata, en el supuesto de
eventuales litigios. De ahí que la empresa extranjera intente neutralizar el poder legislativo y judicial del Estado, mediante las cláusulas de derecho aplicable y de arbitraje.
De ahí nace la ciencia y conciencia de este medio alternativo de arreglo de disputas. En el tráfico internacional, la noción de Estado incluye toda subdivisión del mismo,
(incluidas empresas estatales, municipales, etc). Existe la tendencia liberal y privatizadora que últimamente se ha traducido en una crisis en los procesos de privatización y
capitalización de las empresas del Estado, las que están siendo objeto de nacionalización por el gobierno, motivos por los que las empresas que están siendo objeto de
“rescate” acuden de inmediato al mecanismo rápido, ágil y eficiente del Arbitraje, para solucionar su contiendas legales.
2. Derecho internacional y contratos de cooperación económica (CIADI)
En la práctica, la internacionalización del contrato se ha limitado a los contratos de cooperación económica, celebrados en el marco de un convenio bilateral o multilateral
de inversiones internacionales y destinadas a la protección de las inversiones efectuadas por empresas. Así nace el Convenio sobre Arreglo de diferencias relativas a
inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, celebrado en Washington el 8.III.68. Qué es el CIADI? Es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones (ICSID, por sus siglas en inglés). Se trata de un organismo que si bien integra el Grupo Banco Mundial, es totalmente independiente del mismo.
¿Qué hace? Es un servicio de arbitraje puesto a disposición de gobiernos e inversionistas a fin de que resuelvan sus discrepancias sin tener que encarar un juicio. El CIADI
funciona como mediador entre partes. Cuando se presenta una diferencia de criterios, las partes en litigio pueden acudir a él.
Allí, los interesados nombran a tres mediadores o facilitadores del diálogo, quienes se encargan de estudiar y sugerir posibles arreglos. Se trata de funcionarios
independientes, designados de común acuerdo por las partes. No son empleados del Banco Mundial.
Bolivia firmó el Convenio del CIADI el 3 de mayo de 1991 y lo ratificó a través de la Ley 1593, el 12 de agosto de 1994. El acuerdo entró en vigencia a partir del 23 de julio de
1995. Los críticos del CIADI han expuesto los siguientes argumentos en su contra:
1) Sus fallos serían definitivos, es decir, no habría apelación.
2) No sería neutral. De 232 casos, 230 habrían sido a favor de las empresas contra los Estados.
3) La injerencia del CIADI contradice la Constitución Política del Estado de Bolivia (artículo 135) y el Tribunal Constitucional ya lo declaró incompetente. d. En el
organismo sólo presentarían demanda las empresas.
4) Sus metodologías serían arbitrarias y poco claras.
5) No acepta audiencias con peticionarios externos. Se reuniría a puertas cerradas. La defensa de los Estados en esta instancia resulta ser muy costosa, dada la necesidad
de contratar abogados en Estados Unidos. Sin embargo, la práctica ha demostrado que en el caso de Bolivia, de los 3 casos existentes, uno ha sido a favor del Estado, y
dos aún están siendo procesados. La salida de Bolivia del CIADI es una decisión soberana que el Banco Mundial respeta. El paso no ha significado ningún
distanciamiento y tampoco afecta la normal cooperación entre ambos.

3. Concepto
El arbitraje es un procedimiento jurisdiccional sui géneris, mediante el cual las partes por expresa voluntad, defieren la solución de conflictos privados sobre derechos
disponibles y transigibles, delegando dicha resolución a un cuerpo colegiado integrado por particulares denominados árbitros, quienes transitoriamente están investidos de
jurisdicción para proferir un laudo con los mismos efectos de una sentencia judicial. La Constitución Política del Estado vigente, en su art. 179, regula la potestad del órgano
judicial para administrar justicia; y de forma expresa indica que la función judicial es única, y que la jurisdicción ordinaria se ejerce por el tribunal supremo de justicia y por
las demás autoridades; y al mismo tiempo incorpora una novedad al indicar que “existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley”. Al referirse la Constitución
boliviana a jurisdicciones especiales reguladas por la ley, ha hecho la norma constitucional una “reserva de la ley”, y en este caso delega esta jurisdicción, al régimen del
arbitramento en Bolivia.

4. Clasificación según los principios

4.1 En Derecho
Es aquel en el cual los árbitros deben fundamentar su laudo en base a las normas positivas, sustantivas y vigentes, y a las reglas del derecho probatorio.

4.2 En conciencia o equidad

Es aquel en el cual los árbitros profieren su fallo sin sujeción al derecho positivo (tarifa legal probatoria). En esta modalidad los árbitros emiten el laudo según su leal saber y
entender, aplicando los principios de equidad, sentido común, verdad sabida y buena fe. El fallo en conciencia o equidad, no impide, la aplicación subsidiaria del derecho
sustantivo. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y no pretende sujetar rigurosamente al árbitro a las reglas del derecho
procesal, por los siguientes presupuestos.

a. En primer término, porque las disposiciones procesales, en materia arbitral en Bolivia, no resultan de orden público, si no constituyen normas subsidiarias a la
voluntad de las partes, quienes libremente pueden establecer y crear las reglas del juego.
b. En segundo lugar, porque la calidad del árbitro en consciencia, no exige ser abogado.
c. En tercer lugar, porque la valoración de la prueba supone la absoluta libertad en la recepción y apreciación de la prueba.

Calamadrei, manifiesta que el fallo en conciencia es útil no solo para atemperar, en aras de la equidad el rigorismo de la ley -cuya aplicación puede resultar aberrante en
fallos concretos- sino para aplicar también en aras de la equidad principios de derecho no escrito, en casos en que el derecho escrito es deficiente o no alcanza a cubrir
determinados ángulos de la actividad humana.
Couture, manifiesta que el magistrado adquiere el convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos.

Este análisis nos conduce a precisar que en el arbitraje, el denominado orden público y procesal, resulta supletorio a la voluntad de las partes, quienes pueden derogarlo,
pactando las reglas de procedimiento y la modalidad del arbitraje. La corte Constitucional colombiana, emitió un fallo en jurisprudencia, mediante la sala plena (SU-837 de
2002) la misma que fijo el criterio del concepto de equidad, manifestando:

“es necesario distinguir entre las decisiones en derecho, en equidad, en consciencia y en verdad sabida y buena fe guardada. La más exigente de ellas es la decisión en
derecho ya que supone el conocimiento, la interpretación y la aplicación de normas objetivas respetando criterios hermenéuticos. El fallo en equidad, aunque mucho menos
exigente, no puede desatender las particularidades concretas del caso, verbigracia las circunstancias fácticas del contexto en el que decide, ya que su sentido mismo es
buscar el equilibrio en la decisión evitando cargas y efectos excesivamente gravosos para las partes. Es por ello que las motivaciones del fallo en equidad resultan
importantes en la determinación de la razonabilidadde la decisión”.

El arbitraje en consciencia ha sido regulado en las legislaciones de España, Paraguay, Perú, Panamá, Bolivia, Ecuador y Uruguay.

4.3 Técnico
Es aquel en el cual los árbitros pronuncian su fallo con fundamento en especiales conocimientos sobre determinada ciencia, arte o profesión, los que deberán aplicar para
resolver un conflicto de índole técnica, cuya solución se les defiere en el pacto arbitral. El arbitraje técnico ha sido menospreciado en Colombia y su utilización es casi nula;
sin embargo, este sistema puede constituirse en una ayuda práctica a la justicia. Por ejemplo, litigio entre la compañía aseguradora y el asegurado donde no se discute la
ocurrencia del siniestro y su cobertura, sino el monto o cuantía del daño. En este caso el árbitro técnico emitirá el laudo obligatorio. Otro ejemplo cuando entre socios,
asociados y representante legal se discuten los activos o pasivos, en este caso el árbitro técnico establecerá la solución. El caso de la partición de una sociedad, comunidad,
sociedad conyugal o herencia, cuando las partes no discuten la calidad de asociado, socio, comunero, heredero sino el porcentaje que a cada uno le corresponde. La mejor
manera de llevar a cabo un arbitraje técnico con la conformación de un tribunal mixto, compuesto por abogados y expertos en otras materias.

5. En razón de su origen
Voluntario
Tiene su origen en la cláusula compromisoria o pacto arbitral suscrito libremente por las partes con el fin de resolver sus conflictos de intereses presentes o futuros.

Forzoso (Art. 6.II)

Tiene su origen en la Ley como instancia obligatoria en la solución de conflictos. En Bolivia y en Colombia el arbitraje forzoso es inconstitucional, debido a que rige el
principio de la habilitación, es decir, que prima la voluntad de los particulares de deferir su conflicto a un tribunal arbitral. La Corte Constitucional en Colombia, declaro
inexequible la norma que establecía el arbitraje forzoso.

6. De acuerdo con la forma de funcionamiento

6.1 Independiente (ad hoc). (Art. 7.III, Art. 19 UNCITRAL, Reglamento de la CCI)

Es aquel en el cual las partes acuerdan libremente las reglas de procedimiento. Esta forma coloca a Bolivia a tono con la regla generalizada de la informalidad del arbitraje
moderno internacional. Así lo consagra el Art. 7 de la Ley 1770 (Actual Ley 708), cuando señala que las partes tienen la facultad de decidir libremente sobre las cuestiones
del arbitraje. También así lo prevé la ley modelo de la UNCITRAL y el reglamento de la cámara de comercio internacional (CCI), la Convención Europea sobre arbitraje
comercial internacional y la convención de Nueva York. La libertad procesal implica que las partes, autónomamente pueden disponer sobre: a. Forma de integración y
nombramiento de árbitros.
1) b. Forma y contenido de la demanda arbitral.
2) c. Forma de efectuar las notificaciones.
3) d. La posibilidad de que el laudo no sea motivado.
4) e. Forma acelerada de arbitraje o fast track arbitration.
5) f. La no protocolización de la cláusula compromisoria.
6) g. La consagración de multas en contra de la parte que no cumpla el laudo.
7) h. La libre admisibilidad y valoración de las pruebas. La práctica de medidas cautelares o conservadoras sobre los bienes de los litigantes.
8) j. El establecimiento del arbitraje no presencial o virtual por e mail u otros medios como la teleconferencia. (audiencias por tele transportación, por medio de
videos u otros medios).
9) k. La escogencia del derecho sustantivo, solamente está permitido en el arbitraje internacional, por obvias razones.

6.2 Institucional
El arbitraje es institucional cuando las partes se someten a las reglas del procedimiento establecidas por un centro de arbitraje nacional y, además, el tribunal funcione en
ese centro, el cual tendrá el carácter de administrador del centro. Lo esencial es el sometimiento a las reglas del centro respectivo. Se delega al centro todo lo referente al
nombramiento de árbitros y otros aspectos. No se entiende el arbitraje como institucional aquel en que simplemente se alquilen los servicios de administración del centro,
pues al no acogerse al procedimiento institucional del centro, el arbitramiento será independiente o legal. Debe existir coincidencia entre el lugar o centro donde funciona el
tribunal y las reglas aplicables (centro y reglamento).

6.3 Legal
Es aquel que se desarrolla conforme con las normas vigentes, por no haberse remitido a un procedimiento especial (independiente) o a las reglas de arbitraje de un centro
especifico (institucional). El arbitraje legal es residual, es decir, opera solo cuando las partes no han decidido remitirse al reglamento de una institución arbitral o no han
diseñado su propio procedimiento.

7. Según el ámbito territorial

1) Nacional o doméstico
Es aquel que se desarrolla en Bolivia con estricta sujeción a la ley 708, para resolver litigios sobre derechos y obligaciones que producen efectos jurídicos en
Bolivia.
2) Internacional
Es aquel que se rige de conformidad con el derecho internacional y produce efectos jurídicos en diferentes estados.

8. Desde el punto de vista de las reglas procesales

3) Formal o ritual
4) Es aquel en el cual las partes no pueden escoger sus propias reglas procesales, y deben sujetarse, a las reglas procesales establecidas en la ley (arbitraje legal)-
5) Informal
6) Es aquel en el cual las partes están habilitadas para establecer libremente las reglas procesales. (Arbitraje independiente).

9. Ventajas del Arbitraje

1) Celeridad
El arbitraje es una opción rápida para resolver cualquier conflicto de intereses, si se tiene en cuenta el termino para deferir el fallo es el que las partes acuerden;
subsidiariamente, el termino es de 6 meses, conforme prevé el art. 55 de la Ley 1770. Esta ventaja se presenta tanto para asuntos sencillos y complejos, aquellos
que perfectamente podrían agotar la vida útil de un abogado, como ocurre en los procesos ordinarios tramitados ante la justicia ordinaria.
2) Economía
Se refiere a que la celeridad influye en la economía, ya que resulta más oneroso para las partes un proceso largo en el tiempo que incurre en gastos y costos
procesales mayores.
3) Universalidad
Por medio de la justicia arbitral, en sede administrativa pueden resolverse todo tipo de conflictos con la condición de que estos sean transigibles (disponibles).
Este principio se refiere a que un tribunal de arbitramento puede conocer y decidir lo referente a varias causas, es decir permite la acumulación de causas en
mismo proceso. Lo que en la justicia ordinaria desencadenaría en diversos procesos y excluyentes. Estos son ventilados bajo una misma “cuerda”.
4) Eficacia
Los laudos arbitrales producen los mismos efectos que las sentencia emitidas por la justicia ordinaria, pero no están sometidos a apelación y casación.
5) Reserva
Se refiere a que el desenvolvimiento del proceso arbitral se mantiene dentro de la más estricta reserva (sigilo profesional). Esto permite que el buen nombre de
las partes intervinientes no se vea afectado por el hecho del litigio, lo que no acontece en la justicia ordinaria, especialmente cuando las partes son muy
conocidas.
6) Idoneidad
Se refiere a que el arbitraje es seguro dad la calidad moral y profesional de los árbitros, quienes son expertos en la materia a decidir.
7) Equidad
Árbitros idóneos producen fallos justos.
8) Inmediación
La comunicación de los árbitros con las partes es permanente, aspecto que conduce más fácilmente a la verdad. El principio de inmediación dispone en algunas
legislaciones el cambio de un árbitro, lo que merece la repetición de todas las pruebas producidas con anterioridad. Eso ocurre en la legislación Española y
también en la boliviana; ver art. 21 de la Ley 1770 actual 708.
9) Informalidad
Pese a la legalidad del arbitraje, a los árbitros se les reviste de suficiente discrecionalidad para sustanciar el proceso arbitral, lo que da mayor funcionalidad,
flexibilidad y celeridad al proceso. El recurso reposición es taxativo, no hay apelación ni incidentes. Adicionalmente:
 Lista de árbitros
 Secretaría Técnica
 Tarifas justas
 Soportes Técnicos

10. Principios Constitucionales

La legislación constitucional colombiana señala en el art. 116 que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición
de conciliadores o árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o equidad, en los términos que determine la ley. Colombia es uno de los pocos países que
ha consagrado por principio constitucional la institución del arbitraje, definiendo de una vez por toda su condición de jurisdiccional y procesal y otorgando a los árbitros la
calidad de jueces especiales como señala Jorge Hernán Gil Echeverry.
 De la jurisdiccionalidad El arbitraje es una forma de administrar justicia, siendo un proceso de jurisdicción especial y diferente de la ordinaria y de lo contencioso.
 Naturaleza procesal El arbitramento es una figura procesal.
 Temporalidad Los árbitros son jueces temporales, eventuales y pierden su condición de tales una vez vencido el término legal o convencional establecido, u
ocurrida cualquier otra causal legal. De no ser así, se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjuicio del orden público debilitaría y
menoscabaría la función pública de administrar justicia.
 Habilitación Este principio nace, se concreta y adquiere realidad a través de la cláusula compromisoria o pacto arbitral. La mencionada habilitación a
particulares para que ejerzan la función pública de impartir justicia, será mediante un acuerdo inter partes.
 Voluntariedad Las partes son las únicas que pueden investir transitoriamente y en cada caso específico a los particulares, a fin de que sirvan de árbitros.
 Legalidad El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional con carácter de función pública y se concreta en la expedición
de fallos en derecho o en equidad.

11. Naturaleza Jurídica

La institución arbitral es de origen contractual, lo que significa que sin el convenio o pacto arbitral no puede iniciarse, ni menos, tramitarse el proceso. Al mismo tiempo el
convenio da lugar a un verdadero proceso judicial sui géneris que culmina con una sentencia o laudo, proveído ajeno e independiente del querer de los contratantes. Visto
así se cataloga como una institución de derecho público o privado. En adelante vemos las posiciones doctrinales.

11.1 Escuela contractualista

Hay uniformidad en la doctrina comparada en cuanto a que el pacto arbitral implica la celebración de un verdadero contrato. El arbitraje es de naturaleza contractual y de
derecho privado. La doctrina italiana, con Alfredo Rocco llega a sostener que el arbitraje no es más que una transacción anticipada y que la transacción es un verdadero
contrato. Por su parte Chiovenda y Betti afirman que los árbitros no ejercen funciones jurisdiccionales y por tanto el laudo aunque se asimile a sentencia no es su
equivalente. Según esta escuela los árbitros cumplen un encargo de las partes adquiriendo la calidad de mandatarios en España el arbitraje es considerado como una
institución parajurisdiccional o casi jurisdiccional, muy cercana a la actividad desplegada por los jueces sin llegar a tener dicha condición.

11.2 Escuela procesalista

Según esta teoría los árbitros son jueces y el laudo se pronuncia siguiendo un procedimiento, razón por la que adquiere la calidad de sentencia. Los árbitros no son
mandatarios de las partes, sino jueces independientes que resuelven un conflicto de intereses con efectos de cosa juzgada.

11.3 Escuela ecléctica

El arbitraje participa simultáneamente de la naturaleza contractual y procesal. Esta teoría distingue dos etapas la primera, de contenido eminentemente contractual se
perfecciona y finaliza con la suscripción. La segunda de efectos netamente procesales, opera cuando surge el conflicto entre los contratantes y se inicia posteriormente el
proceso arbitral. Siguen en esta escuela ecléctica o sincrética Carnelutti y los españoles Chillón Medina y Merino Merchán.

12. Pacto Arbitral

Es un negocio jurídico de naturaleza contractual mediante el cual las partes manifiestan la voluntad de deferir la solución de sus conflictos de intereses actuales o futuros,
originados en una relación contractual o en una situación de hecho, a la justicia arbitral quedando derogada la justicia ordinaria, así lo señala el art. 12 de la Ley 1770
actual Ley 708, “excepción de arbitraje. El convenio arbitral importa la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre las materias o controversias sometidas a
arbitraje”. El pacto arbitral puede acordarse por las partes según dos formas: Clausula compromisoria y compromiso. Los requisitos esenciales de la cláusula compromisoria
son: que conste el documento escrito como parte integrante del contrato principal, sea que se denomine otrosi, modificación, complementación, contrato adicional etc.

a. Que ese documento este suscrito por las mismas personas que suscribieron el contrato principal o sus causahabientes principales.

b. La cláusula compromisoria puede acordarse por documento separado.

c. La cláusula compromisoria puede ser modificada en su contenido, una vez iniciado el proceso arbitral, es usual que los abogados se pongan de acuerdo para
modificar algunos contenidos de la cláusula compromisoria.

13. Arbitraje internacional

El arbitramento constituye un proceso universal pero presenta perfiles y características propias, pueden participar personas de derecho privado, ya sean personas
particulares o individuales y/o personas jurídicas y también personas de derecho público. Cuando intervienen entidades públicas, puede hablarse académicamente de un
proceso arbitral administrativo. El arbitraje administrativo se caracteriza porque en él se prohíbe el arbitraje en conciencia y solo pueden participar árbitros bolivianos, y
además no puede comprender los actos de gestión pública. En el derecho comparado la mayoría de las legislaciones guardan silencio respecto del arbitraje de parte del
Estado. Las leyes en que se prevé la participación estatal es en Colombia, Bolivia, España, México, Perú. La importancia del arbitraje en los contratos internacionales ha sido
resaltado el Preámbulo de los principios sobre los contratos comerciales intencionales de la UNIDROIT.

El arbitraje comercial constituye una práctica comercial generalizada Conforme la ley 1770 (780) el arbitraje comercial surge cuando:
a. A momento de de celebrar el convenio arbitral, las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes.

b. Cuando el lugar del cumplimiento de las obligaciones se encuentre fuera del Estado en el que las partes.

c. Cuando las partes lo hubieran convenido expresamente.

El tribunal decidirá la controversia con sujeción a las normas legales elegidas por las partes, salvo acuerdo en contrario. Cuando las partes no lo hubieran acordado, surge el
arbitraje flotante, que significa que las partes no han acordado norma alguna.

13.1 Inmunidad de Jurisdicción del Estado Extranjero

Cuando un Estado establece las reglas del juego para contratar con una empresa y/o un Estado extranjero, y a su vez sujeta cualquier disputa eventual que pudiera surgir de
dicho contrato a Arbitraje, impide que el Estado extranjero (demandado) pueda invocar inmunidad de jurisdicción en litigios derivados de esos contratos, en razón de la
aplicación de criterios que determinan los actos excluidos del ámbito de la inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero en consideración ratio materiae de la misma. Así
lo ha afirmado Manuela Eslava Rodríguez en su obra Contratos Públicos Internacionales.260

13.2 Derecho Aplicable

El Estado como los sujetos particulares puede celebrar cláusulas sujetando el contrato a ordenamientos jurídico que las partes estimen pertinente. La facultad del Estado
para celebrar válidamente una cláusula de Derecho aplicable, es un principio, no cuestionado en la práctica comercial internacional, que deriva de la regla de la autonomía
de la voluntad de Derecho internacional privado. El Instituto de Derecho Internacional en 1979, reconoció que: “los contratos entre un Estado y una persona privada
extranjera están sometidos a las normas elegidas por las partes, en su defecto a las normas con las que el contrato presente vínculos más estrechos”.

Un ejemplo sobradamente conocido fue el contrato de préstamo de la colección permanente celebrado entre el Reino de España y H. Tyssen el 20.XII.88, que declaró la
aplicación del Derecho Inglés, aún cuando este ordenamiento no tenía conexión con este negocio.

13.3 Cláusulas de estabilización e intangibilidad

La función de la cláusula de estabilización es asegurar que el contrato no sea modificado permaneciendo “estabilizado ” .Tiende a proteger al inversor extranjero de
cualquier modificación de la legislación del Estado” hotel”. A su vez las cláusulas de intangibilidad tienden a evitar cualquier modificación unilateral del contrato de Estado,
por el Estado, derivada de las prerrogativas atribuidas por su derecho administrativo (cláusulas exhorbitantes) ecuación económica.

13.4 Prohibición de comprometer (INARBITRABILIDAD)

Se trata de saber si los entes de la Administración pública pueden implicar al Estado (la fe del Estado) para sujetarlo a un proceso arbitral o a la ley aplicable, tomando en
cuenta que están regidos por el derecho administrativo público. Por ejemplo el código procesal civil francés prohibía comprometer a las personas de derecho público, bajo
la premisa que las personas de derecho público no podían escapar de la jurisdicción de los tribunales especialmente instituidos por ellos.
En la práctica esta prohibición generaba dos (2) problemas:
a. Limitaba la participación del Estado en operaciones de comercio.
b. Violaba la buena fe del Estado, en caso que alguien hubiera contratado o firmado en contravención de dicha prohibición. En ese caso quien firmaba podía sustraerse
del arbitraje bajo el presupuesto que estaba prohibido, atentando la buena fe del contratante. Esta situación dio lugar a su derogación, por incompatibilidad. Así
surgió el Acuerdo entre:

"La sociedad americana Walt Disney Productions para la creación del parque de atracciones en Francia”
Naciendo así el 1986 Eurodisney.
En Bolivia la Ley 1770 de marzo de 1997, actual Ley 708 del 25 de junio del 2015, de Arbitraje y Conciliación en forma expresa regula la capacidad estatal para someter a
arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas. Pero de manera novedosa la reciente Constitución Política
del Estado ha prohibido el arbitramento en materia de Hidrocarburos, cual reza el artículo 366, y señala: todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la
cadena productiva hidrocarburifera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de la leyes y de las autoridades del
Estado. No se reconocerá en ningún caso tribunal ni jurisdicción extranjera y no podrán invocar situación excepcional alguna de arbitraje internacional, ni recurrir a
reclamaciones diplomáticas. Existiendo en consecuencia un mandato constitucional en materia de Inarbitrabilidad. No obstante, también la reciente Constitución Política del
Estado, manteniendo la misma posición que la derogada Constitución, señala en el artículo 320, en el capítulo de Políticas Económicas que Toda inversión estará sometida a
la jurisdicción, a las leyes y a las autoridades bolivianas, y nadie podrá invocar situación de excepción, ni apelar reclamaciones diplomáticas para obtener un tratamiento más
favorable. Cuando el convenio arbitral se ha celebrado contraviniendo una disposición del derecho nacional, por ejemplo CPE, que prohíbe expresamente aquella facultad,
se declara la inarbitrabilidad del objeto litigioso, y así surge el requisito de la autorización administrativa. Ante esta situación, la otra parte puede promover la excepción de
incompetencia del tribunal arbitral o solicitar la denegación del exequátur ante un tribunal competente.