EL CONTENIDO AXIOLÓGICO DEL PROCESO CIVIL

(Prof. Francesco Carretta)

Para introducirnos partiremos con una breve definición. El contenido valorativo axiológico
o ético del proceso civil, esta naturalmente vinculado no con el instrumento (que es un
ente abstracto), sino con las conductas que los litigantes en el proceso civil pueden
ejercer, y que están relacionadas con el honesto proceder.

Sobre esto se empieza a hablar recién de manera profusa, bajo el rotulo de buena fe
procesal a principios del siglo XX. Porque el proceso civil fue concebido de una manera
muy liberal (donde a las partes se les entrega el poder sobre el manejo del proceso), que
se proyecta con el principio dispositivo, y que genero cierta polémica a raíz de las
doctrinas garantistas y publicistas del proceso (en las cuales se entiende que el margen de
actuación de las partes no es tan libre en el proceso, y el juez posee un rol activo).

Ahora, en lo que respecta a nuestro país empezamos a hablar con mayor énfasis del
carácter ético del proceso, a partir de la ley de tramitación electrónica, ya que en ella se
consagra expresamente el principio de buena fe procesal.

Los principios jurídicos y sus derroteros.

Los principios generan problemas en el derecho, más en una disciplina que tiene un
carácter meramente instrumental (como lo es el derecho procesal). Ya que un instituto
jurídico, este contenido en un principio nos reporta problemas desde varios puntos de
vista (de familia, y laboral principalmente) y dice relación con los sesgos cognitivos
(descubierto por Daniel Kahneman). Los sesgos cognitivos nos explican que nosotros
tenemos 2 niveles de pensamientos, un nivel rápido de pensamiento (intuitivo), y otro
nivel lento de pensamiento (racional). Esto se relaciona con las sentencias, ya que
nosotros al tomar decisiones actuamos con muchos sesgos, y so bre todo en aquellas
justicias que se entre mezclan con cuestiones que cotidianamente el juez desarrolla, por
ejemplo, en familia, porque el juez además de conocer asuntos de familia, vive en alguna
medida los problemas que falla. Lo que hace que el juez no solo falle en base a las normas
de derecho, sino que lo hace en base a preconcepciones, lo que puede resultar alarmante,
pero aquí entran los principios, los cuales sirven como una suerte de “comodín” para el
nivel cognitivo 1. Ejemplo de esto, lo vivió el profesor cuando recién comenzó su
judicatura en Pucón, donde se vio enfrentado a un asunto complejo en donde un fiscal de
prestigio argumento su posición en base al “principio de subsunción” al profesor le hizo
sentido y terminó por resolver en su favor. Luego se dio cuenta de que ese principio no
existía, y de que había fallado en base a un sesgo cognitivo por la autoridad que este fiscal
tenía.
Los principios se deberían aplicar de igual forma que cualquier disposición legal. Y
cumplirían una función conservadora bajo la cual se cumpliría con la rectitud del
ordenamiento jurídico, al igual que una función integradora destinada a suplir las lagunas
legales. Finalmente hay que tener presente que los principios pueden nacer, o se pueden
extraer de la legislación cuando todas las disposiciones desde un punto de vista
teleológico atienden a solucionar una misma cuestión fáctica, de tal manera que a falta de
una norma específica que regule un asunto, podemos aplicar la misma razón subyacente a
todas ellas, en el proceso de familia y laboral ocurre en una suerte de principio
“proalimentario”. Si se ven las últimas reformas a la ley 14.908, nos dice a todas luces
(aunque no expresamente) que el conjunto de normas favorece a los alimentarios, de lo
cual se podría inducir un principio de esas características.

La relación entre principios y valores es muy cercana, porque el principio se identifica con
aquellos valores que son ubicuos (que están presente en todas partes al mismo tiempo), y
por lo tanto, su categorización es compleja, ya que no podemos constatar con exactitud su
existencia y el enunciado de las normas que parecen predicarlo (por eso se dice que son
ambiguos).

Para resumir todo lo dicho, vamos a sinterizar la problemática de los principios en 3 cosas:
1º La formulación de un principio jurídico suele ser ambigua (hay un notable problema
terminológico); 2º Son imprecisos, ya que no hay certeza sobre su contenido (ejemplo, el
bolsillo de payaso en la justicia de familia, “el interés superior del niño”); 3º Suelen caer
en sesgos cognitivos.

En las sentencias se han estudiado los siguientes sesgos: 1º El sesgo de confirmación, el

cual es la tendencia a buscar y favorecer información que confirma creencias previas, y
descarta la información que no los confirma; 2º El sesgo de disponibilidad, este es la
tendencia a dar mayor preponderancia a la información más fácilmente disponible en la
memoria, aunque no sea representativa de la totalidad de la información relevante; 3º El
sesgo de anclaje, es la tendencia a depender demasiado de la información inicial o de las
primeras impresiones al tomar una decisión, aunque esta sea irrelevante o poco
informativa; 4º sesgo de autoridad, es la tendencia a depender en exceso de la autoridad
o prestigio de una fuente o una persona, sin considerar la calidad o validez de la
información que proporciona.

Algunas legislaciones, frente a la existencia de estos sesgos, han determinado

instrucciones a niveles de corte o de sistemas de justicia, como “la formación de la
conciencia del sesgo”. Cuando el encargado de aplicar la ley sabe que existen ciertos
sesgos, al momento de fallar, aumenta la posibilidad de que se pueda hacer el cotejo,
entre lo que él sabe y lo que está diciendo, y puede de alguna forma “limpiar” el sesgo. Lo
otro que se está haciendo también es la revisión por pares de las decisiones, por eso cada
vez más se tiene que llegar a ojalá tener tribunales colegiados.
Para pasar ahora a hablar de la problemática que representan los principios jurídicos, el
profesor lo acostumbra a tratar en 3 premisas. La dificultad está en tratar de justificar
porque el proceso civil que es instrumento del derecho de fondo está impregnado de un
sistema ético. Hay varías tesis que intentan justificar la existencia de las cuestiones éticas
en el proceso civil, en lo particular se revisarán dos: una que se basa en la teoría general
del abuso del derecho (específicamente, en el abuso del derecho de acción); y otra, que
está a partir del formalismo valorativo.

Premisa 1: El formalismo valorativo.

Los distintos eslabones que sostienen el proceso civil son formas procesales. Y aparte de
ser el cómo se percibe un acto procesal exteriormente, constituye una garantía del
conocimiento por ambas partes de las reglas preconcebidas del juego (las formas serían
una “aureola” de imparcialidad del juez).

Su posición jurídica coordina al desarrollo del proceso se sienta en la misión practica que
estas persiguen, por ello son vistas como una garantía de los derechos y no un obstáculo.
Son en consecuencia una condición del orden social y jurídico. La falta de formas lleva al
desorden, incerteza y confusión en el proceso.

Ejemplo, las notificaciones, las cuales están sujetas a una serie de anclajes, así la
notificación personal (la más perfecta de las notificaciones) está cubierta por una serie de
ritos (el receptor judicial debe concurrir al domicilio del notificado, debe constatar si se
encuentra, el papel debe contener una serie de requisitos) que resguarda de mejor forma
la seguridad jurídica, porque es muy difícil que la falsificación recaiga sobre ella, lo que a
su vez hace que para los jueces sea más difícil decretar nulidades respecto a estas
notificaciones. Entonces, por una parte, está bien resguardada la seguridad jurídica, y
detrás de esto está mejor resguardada la bilateralidad de la audiencia como el valor que
tutela jurídicamente la notificación, pero, por otra parte, está la lentitud del proceso.
Imaginemos ahora que se reemplaza la notificación personal, por una notificación
telefónica, que hace que la notificación sea sumamente rápida, pero el riesgo aumenta en
la seguridad implícita en la actuación, ya que no vamos a saber quién es quien está detrás
del teléfono, lo que provocará que anularla se vuelva mucho más fácil. ¿Por qué opta el
legislador por una cosa o por la otra? Precisamente por estos aspectos valorativos del que
están recubiertas las formas, ya que cuando estamos resguardando valores que el
espectro social considera más valiosos que otros, tenemos que sopesar y resguardar aquel
valor social que tenga más valor.

Premisa 2: La estructura interna del proceso civil: la sinergia de los imperativos

procesales.

La categorización dogmática de las conductas que le dan continuidad al iter procesal, se

realiza en tres: 1º Cargas procesales; 2º Deberes procesales; 3º Obligaciones procesales.
Todo lo que predicamos nosotros sobre la buena fe procesal va a recaer sobre algún
imperativo en alguna conducta, pero las conductas que ejercen los sujetos en el proceso
(que es acotada en relación a las relaciones sustantivas) se catalogan en alguna de estas
tres categorías.

En relación con el concepto de carga procesal, esta es descrita por Goldsmith y se

entiende clásicamente como el imperativo del propio interés de la parte (porque solo a la
parte la aprovecha o perjudica). Las consecuencias del incumplimiento de las cargas
procesales no van a ser consecuencias que van a emanar del sistema, si no que van a
emanar de su propia conducta y para su propio perjuicio, y tiene el nombre de preclusión
(y a largo plazo, también puede tener como consecuencia la pérdida del litigio).

Los deberes, en cambio, es aquello que presentan preponderantemente un contenido

ético, y deontológico. Los deberes le competen primeramente al juez, porque el juez no
asume cargas como, por ejemplo, proveer el traslado de la demanda, si no que asume un
deber que le va a traer consecuencias (que no dicen relación con la preclusión al no
hacerlo) las cuales provienen desde el sistema de justicia; las partes también asumen
deberes, los que sin duda son de carácter ético, por ejemplo, deberes de no dilatar el
proceso, deberes de no actuar en contra de los mismos actos, etc.

Por su parte, las obligaciones, a parecer del profesor solo se pueden verter en un tipo de
relación en el proceso civil, que dice relación con el pago de las costas. Pero la mayoría de
los autores hace un símil entre las obligaciones y los deberes.

Ahora, veamos cómo actúa esta sinergia. Tiene la parte demandante la carga de presentar
una demanda, si decide demandar y cumplir con su carga, la parte contraria a su vez tiene
la carga de contestar la demanda (y entre medio va a estar el juez proveyendo la
demanda). Si no contesta la demanda y transcurre el plazo, va a tener lugar la preclusión
(que sería una especie de compuerta que se cierra en el proceso y que impide que las
partes puedan volver atrás). Luego de esto al juez le asiste el deber de proveer la
recepción de la causa a prueba. Luego les asiste a las partes la carga de probar. Luego al
juez le va a asistir el deber de dictar sentencia; dentro de esta estructura, es que la buena
fe procesal se puede mover para canalizar el proceso hacía los fines que este principio
resguarda, que en definitiva es la recta administración de justicia.
Premisa 3: ¿Es necesaria la buena fe procesal en un proceso dispositivo?

Los antecedentes generales de la buena fe procesal en Chile

Segundo tramite constitucional; cámara de diputados.

El presidente de la Corte Suprema, Ministro Sergio Muñoz, expreso que fraude es para
toda conducta reñida con el buen hacer, juego limpio, mirarse a la cara y no ocultar nada,
no tener doble estándar. Lo contrario es el fraude y abuso. Colusión no era un concepto
frecuente, pero habría que entenderlo como una de esas conductas. Asimismo, que la
contravención de los actos propios que es muy relevante, no contradecir una conducta
propia. El aspecto del acto propio es un concepto muy fuerte, nadie puede guardar una
incoherencia con su actuar anterior.

El diputado señor Trisotti consultó sobre cuál sería el aspecto sancionatorio.

El presidente de la Corte Suprema, Ministro Sergio Muñoz, señalo que sería la que
corresponda. Así, en la primera parte del mensaje del Código se plantea que serían
conductas de mala fe la interposición de muchos incidentes, en esos casos se actuaría de
mala fe y por ello se obliga a consignar a modo de caución, y eso no es nulidad. Hay
muchas otras sanciones, que van de la mano de no ser simplemente la nulidad.

La consagración del principio en la LTE

“Art. 2.- Principios. La tramitación de las cusas regidas por la presente ley se sujetará a los
siguientes principios generales: (…)

d) Principio de buena fe. Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el
proceso conformo al sistema informático de tramitación deberán actuar de buena fe.

El juez, de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar , según

corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal,
contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier
otro modo contraria a la buena fe”.

Veamos las conductas que están en la norma:

El juez puede actuar de oficio. El problema con esto es que la constatación de un obrar de
mala fe por parte de un litigante es sumamente complejo.

Dentro de las tres acciones que puede realizar el juez frente al abuso, no queda muy claro
cómo es que él podría realizar una función preventiva. Pero particularmente se manifiesta
en el caso in limine de las demandas que son manifiestamente improcedentes en materia
civil, al igual de lo que ocurre en materia de familia con el 54.1 (que permite a los jueces
filtrar aquellas demandas que son manifiestamente improcedentes). ¿Puede hacerlo un
juez en materia civil? No, porque no tiene norma específica, pero al parecer, por esta
norma general preventiva (art. 2 ley 20886), los jueces civiles podrían rechazar in limine la
demanda que ha sido presentada con un afán que queda en evidencia con el tenor de
esta, que es temeraria o manifiestamente improcedente. Ejemplo, un caso en un tribunal
civil, en que un abogado presento una demanda para reivindicar la luna. Este caso se
podría haber rechazado in limine, pues era totalmente irrisorio lo que se estaba
presentado.

Ahora, las otras dos funciones, corregir y sancionar, ¿cómo el juez podría utilizarlas? Si no
nosotros observamos la norma, no hay sanción. La corrección es más entendible, porque
de alguna manera usted puede enderezar los actos del procedimiento que pudieron
contaminarse con una acción abusiva, por ejemplo, la prueba rendida falsamente. Es
respecto a la sanción que se produce el problema, más aún cuando se habla de acciones u
omisiones, ¿cómo omitivamente se produce abuso procesal? Aquí vemos que pueda que
exista un afán superlativo en resguardar la buena fe.

Las otras conductas que expresa la norma son el fraude o el abuso procesal, que serían lo
mismo.

Dentro de todos estos aparentes fallos y desordenes que contiene la norma, el que
produce más disgusto al profesor es lo que dice relación con la contravención a los actos
propios, porque respecto a estos sucede un sesgo de preconcepción en la utilización del
mismo. Si hablamos de acto propio, suena más bien a una contradicción, y empieza a
funcionar el nivel 1 de la teoría de los sesgos cognitivos, que termina por cuartar, al menos
en parte, la mayor parte de nuestro raciocinio. Ahora volviendo al principal problema, la
sanción, si nos fijamos en la norma, no hay. El profesor pensaba en el COT que establece
sanciones cuando el juez determina que existen conductas no decorosas por parte de los
abogados en los estrados, pero cree que no es aplicable pues esta norma el COT es mucho
más antiguo y este no se hizo en consideración a la buena fe; también consideró al Código
de ética del Colegio de Abogados, el cual tiene un catalogo en donde se habla del fraude y
abuso procesal, pero también termina por desecharlo. Aquí, volveremos a algo que el
profesor dijo que era importante, que eran las consecuencias que asumimos dentro de la
estructura de los imperativos procesales. Y tratándose de la infracción a un deber
especifico, que es un deber de coherencia, podemos llegar a entender (pero con muchas
dudas, más aun considerando que el proceso civil se rige por el principio de legalidad, y
hacer cualquier tipo de interpretación por analogía es complejo) que la sanción podría ser
la preclusión del acto que se está intentado ejecutar y que es contrario al acto propio.

ANÁLISIS DE SENTENCIAS QUE SE REFIEREN AL ABUSO PROCESAL, PERO LO ENCUADRAN

DENTRO DEL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO DE ACCIÓN CON FUNDAMENTO EN EL
PRINCIPIO CIVIL GENERAL DEL ABUSO DEL DERECHO. Es decir, permiten frente al abuso
procesal, reclamarlo por vía de responsabilidad civil extracontractual.

SILVA ORTIZ HÉCTOR CON BANCO SANTANDER CHILE (2016).

Al efecto parece relevante citar, primeramente, el fallo de la Corte Suprema

de 16 de marzo de 2016 dictado en juicio ordinario de indemnización de
perjuicios por responsabilidad extracontractual, seguido precisamente por
abuso del derecho. Recordemos que en estos autos se dedujo demanda
fundada en que, en forma descuidada o negligente, la entidad bancaria
demandada continuó con la tramitación de una ejecución forzada –en una
causa seguida ante otro tribunal que individualiza en contra del
demandante– en circunstancias que la deuda allí cobrada se encontraba
íntegra y totalmente pagada. Se explicita que luego de haber sido la parte
ejecutada en ese pleito pretérito notificada de la demanda ejecutiva, concurrió
al Banco y pagó la totalidad de la deuda, señalándole el personal de esa
entidad, que ellos informarían de esta situación a la abogada; empero, siete
meses después se le notifica una resolución otorgando “fuerza pública para el
embargo” y cuatro meses más tarde (11 meses después del pago total del
crédito) se presenta una receptora judicial a embargar los bienes de su
domicilio. Lo anterior, reclama la parte actora, le causó perjuicios morales y
materiales que deben ser indemnizados. El máximo tribunal desestimó los
recursos de casación formulados por el banco demandado en contra de la
decisión de la Corte de Apelaciones de Temuco que, a su vez, confirmó la
sentencia de primera instancia dictada por el Segundo Juzgado Civil de esa
ciudad, la cual acogió la demanda, declaró que la entidad bancaria había
actuado con abuso del derecho al continuar con la tramitación de la causa
luego de haber recibido el pago del crédito por el cual se inició la ejecución y,
por lo mismo, ordenó que se le deben indemnizar los perjuicios que ese actuar
haya ocasionado. Finalmente condenó a pagarle a la parte actora la suma de
$10.000.000 por concepto de daño moral, considerando que se vio afectada
“su imagen y su fuero interno”. El daño emergente demandado fue rechazado
exclusivamente por estimar que no se rindieron pruebas al respecto y,
consecuencialmente, no se acreditó

GONZÁLEZ GELDRES INÉS GABRIELA, NELSON LOYOLA Y CIA. LTDA., LOYOLA BARROS
NELSON RAMOS CON SANTIAGO LEASING S.A. (2012).

Nos referimos al fallo se pronunció en causa iniciada ante el 19° Juzgado Civil
de Santiago por demanda de indemnización de perjuicios como consecuencia
de actuaciones con abuso del derecho procesal, la cual fue revisada tanto por
la Corte de Apelaciones de Santiago como por el Tribunal de Casación, este
último en fallo de 5 de junio de 2012 por el cual se rechazó el recurso de
invalidación impetrado por la parte demandada en contra de la sentencia de
segunda instancia, la cual, haciendo suyo los fundamentos, confirmó el fallo
de primera. Dicho dictamen acogió, con costas, la demanda en todas sus
partes, declarando que la demandada Santiago Leasing S.A., con su actuar
culposo, ocasionó perjuicios a los actores, debiendo indemnizarlos por
aquellos provocados a consecuencia de dicho actuar, los que se determinarán
en la etapa de ejecución del fallo. el ejercicio de un derecho se trueca en un
abuso y la legitimidad de un reclamo en franca injusticia, cuando se utiliza un
procedimiento legítimo para fines inicuos, fuera de los fines perseguidos por
el derecho subjetivo en virtud del cual se acciona, actuación que puede
obedecer a dolo o culpa del agente, y que causa un daño a terceros, y que
pugna con el principio de buena fe que debe imperar en el proceso”. Acto
seguido, y habiendo descartado la concurrencia de dolo en la actuación de la
demandada –por no haberse acreditado que aquella persiguiera el solo
perjuicio de la actora– concluye que se ha verificado un actuar negligente
grave de parte de aquella (la demandada, demandante del juicio anterior ),
por ser de su conocimiento la circunstancia que, aun cuando la demanda y la
medida precautoria no fueran notificadas, ésta última continuaría vigente
por encontrarse incorporada a un registro público, como es el Registro de
Hipotecas, Gravámenes y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de
Bienes Raíces lo que entraba la circulación del inmueble objeto de la medida
cautelar, “[...] configurando de ese modo un hecho generador de perjuicios
para la demandada”. Continúan razonando que esa actuación culposa
impidió la enajenación del bien objeto de la medida precautoria, el cual junto
a otros bienes raíces de los actores lo era, a su vez, de un contrato de
promesa de compraventa cuyo incumplimiento en la celebración del
contrato prometido, acarrearía una multa, para cuya realización los
contratantes habían dejado un cheque con la respectiva instrucción notarial,
el que debieron pagar. Lo anterior, asientan, constituye perjuicios. De este
modo, habiéndose tenido por demostrada la relación de causalidad y el
perjuicio provocado consideran que en el caso en comento se configuran los
presupuestos de la acción incoada.

PESQUERA ALBA S.A. CON NAVIERA MAQUINAVE INVERSIONES LIMITADA

(2008).

interpuesta y se condenó a la demandada a pagar a la actora a título de

indemnización la suma de 1000 UF por concepto de lucro cesante y
$70.000.000 por daño moral– hace presente que la determinación censurada
califica la actuación de la demandada como un ejercicio abusivo del derecho.
Añadiendo que su propósito, al impetrar la medida prejudicial precautoria,
excedía el interés protegido por la ley, desde que lo perseguido por la actora
conducía a provocar un daño a la demandada con el objeto de obligarla a un
remedio en beneficio de sus ambiciones2693. Razonan en lo pertinente los
jueces, en el motivo noveno “[...] que la sentencia impugnada califica la
actuación de la demandada ‘Maquinav e Inversiones Limitada’, como un
ejercicio abusivo del derecho, dado que su propósito al impetrar la tantas
veces referida medida prejudicial precautoria, excedía el interés protegido
por la ley, desde que lo perseguido por ella conducía a provocar un daño a
‘Pesquera Alba S.A’ a fin de forzarla a una solución en favor de sus
aspiraciones”.
Siguen en la reflexión siguiente afirmando que “[...] en lo que se refiere a la
infracción de las normas contenidas en los artículos 2314 y 2329 del Código
Civil, que derivaría de habérsele aplicado sin que se haya acreditado la malicia
o negligencia, como lo exigen tales preceptos, deberá estarse a lo razonado en
los fundamentos precedentes y a la existencia de los perjuicios cuya existencia,
naturaleza y cuantía dieron por establecidos, en ejercicio de sus facultades
privativas, los jueces de la instancia, teniéndolos por causados, a raíz de la
conducta manifiestamente injustificada de la recurrente; todo lo cual conduce
a establecer que ésta se encuentre afecta a la responsabilidad
extracontractual, por la que se le condenó”.

Análisis de jurisprudencia (que se ha pronunciado sobre la buena fe procesal).

1. C-10365-2019. La doctrina de la sentencia es esta: si el demandado no

recurre de una sentencia interlocutoria desfavorable que ha rechazado
la nulidad de una notificación por falta de emplazamiento, no puede
después aprovecharse de otra notificación de fecha posterior que haya
ordenado el tribunal sobre lo mismo, para alegar la caducidad de la
acción.
2. 7932-2019 (290-19). Si un órgano de la administración del Estado ha
sostenido cierta postura en alguno de sus dictámenes, no le es
 permitido cambiarla en perjuicio de un particular que intente recurrir en
contra de alguna de sus resoluciones.
3. (261-2017). La buena fe procesal también encuentra cabida para
justificar conductas que los litigantes, aunque no han cumplido ciertas
exigencias legales, lo han hecho por errores que resultan justificables a
la luz del principio
4. (c-358-2016). Si se toma conocimiento de manera informal sobre la existencia de
un acto procesal, luego no se puede alegar su
desconocimiento.
5. CS 6036-2014). La buena fe resulta aplicable al tribunal en tanto no
puede volver atrás en etapas precluidas.
6. (6315- 2018). Si un ente administrativo es tolerante frente a una
conducta de un particular, aunque esta esté al margen de la ley, no
puede variarla intempestivamente en su perjuicio.
7. (Cs 20786-2018). La buena fe procesal como argumento de refuerzo para
establecer que, si no se usa una facultad procesal, en este caso la del
artículo 21 del CPC, luego no se pueden hacer alegaciones en sentido
inverso al uso de dichas facultas, en este caso que no haya concurrido los
litis consortes activos a demandar.