I:

El concepto de derecho.
Herbert L.A. Hart.
Las perplejidades de la teoría jurídica.
Pocas preguntas referidas a la sociedad humana han sido formuladas de forma tan persistente
y respondidas de modo tan diverso, extraño y aún paradójica coma como la pregunta de, qué
es el derecho. Aunque atendiéramos únicamente a la teoría jurídica de los últimos 150 años,
dejando de lado la especulación clásica y medioeval acerca de la naturaleza del derecho, nos
encontraremos en la situación que no tiene comparación con ningún otro tema estudiado en
forma sistemática como disciplina académica autónoma.
Hoy en el caso del derecho, se han dado expresiones que a simple vista parecen extrañas y
además se ha insistido en ellas con gran pasión y elocuencia; como si fueran revelaciones de
verdades sobre el derecho; ensombrecidas desde hace mucho tiempo por argumentaciones
groseramente falsas de su naturaleza esencial.
Algunas de estas, Parecen estar más sólidamente arraigadas y pueden ser fácilmente
refutables.
Sin embargo, estas expresiones aparentemente paradójicas, son el resultado de una
prolongada reflexión sobre el derecho; que fue sostenida por hombres que revistieron
generalmente la condición de juristas, dedicados profesionalmente a la enseñanza o la práctica
del derecho y en algunos casos; a su aplicación como jueces. Además, lo que ellos han dicho
sobre el derecho realmente incrementó en su tiempo y lugar, nuestra comprensión del mismo.
Brindan luz para que podamos ver lo que durante mucho tiempo permaneció oculto en el
derecho, pero a su vez nos brindan una luz tan intensa que no nos permite apreciar el resto y
seguimos así con una visión poco clara del conjunto.
Este interminable debate teórico, contrasta extrañamente con la capacidad que poseen la
mayoría de los hombres para citar ejemplos de aquel, con gran facilidad y confianza.
Virtualmente todos, con las excepciones de los niños o los extranjeros: podrían fácilmente
multiplicar tales ejemplos pudiendo describir, al menos de forma esquemática; como se
determina si algo es derecho. Saben que existen expertos a quienes consultar y tribunales que
tienen la última palabra, revestida esta con autoridad sobre dichas cuestiones.
La mayoría de la gente educada tiene la idea de que las reglas del derecho forman un sistema
y que en casi todas las partes del mundo que son concebidas como un país independiente,
existen sistemas jurídicos que son en líneas generales; similares en estructura, a pesar de sus
importantes diferencias.
Sin duda que una educación fracasará seriamente si no se preocupara de estos hechos y no
pensaríamos que sea un signo de gran sutileza si quienes los conocen pueden decirnos
también cuáles son los puntos importantes de semejanza entre los distintos sistemas jurídicos.
Si todo esto es de conocimiento común, ¿cómo es que la punta que es el derecho, durante
tanto tiempo y he encontrado respuestas tan variadas y aún extraordinarias? ¿Es porque,
además de los típicos caseros existen también otros dudosos, acerca de cuya calidad jurídica
no sólo discrepan los hombres cultos comunes sino también los juristas? El derecho primitivo y
el derecho internacional son los más importantes de tales casos, y es manifiesto que muchos
entienden que existen razones para considerar impropio extender el uso de la palabra derecho
a estos casos.
¿Es obvio también que esos casos no pueden explicar las perplejidades sobre la naturaleza
general del derecho, expresadas por la persistente pregunta qué es el derecho?
Hola tal característica no puede ser la raíz de estas dificultades por 2 razones:
1º- porque se dice que el derecho internacional no posee una legislatura, los estados no
pueden ser llevados ante los tribunales internacionales sin que previamente otorguen su
consentimiento y no existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones.
Ciertos tipos de derecho primitivo, incluyendo aquellos a partir de los cuales pueden haber
evolucionado gradualmente algunos sistemas jurídicos contemporáneos, presentan
características similares y es perfectamente Claro que lo que permite que su clasificación se
presente como cuestionable es su desviación de los casos típicos, en estos aspectos.
2º- no es en virtud de una peculiaridad de términos complejos como derecho y sistema jurídico
que encontramos la existencia de casos típicos claros y casos con límites discutibles. Es hoy
casi una obviedad que se hace necesario hacer esta distinción respecto de casi todos los
términos generales que utilizamos para clasificar características de la vida humana y del mundo
en el que vivimos.
Estos casos es solo una cuestión de grado.
A veces la desviación respecto del caso típico surge cuando éste es de hecho un complejo
de elementos normalmente relacionados pero diferentes, uno o más de los cuales pueden faltar
en los casos debatibles.
Tales cuestiones pueden ser instructivas porque no se obligan a reflexionar sobre nuestra
Concepción de la composición del caso típico; pero es obvio que esto, que puede considerarse
el aspecto marginal de las cosas, es algo demasiado común para explicar el largo debate sobre
el derecho.
Además, sólo una parte pequeña de las teorías jurídicas si ocupan del problema de si es o no
propio usar las expresiones derecho primitivo o derecho internacional para describir los casos a
los que ellas convencionalmente se aplican.
Podría parecer fácil poner a la pregunta que he hecho, señalando simplemente una serie de
cuestiones comunes. Por qué no nos limitamos a repetir la explicación esquemática de las
características de un sistema jurídico nacional que, quizás podríamos decir tal es el caso típico
de lo que se quiere decir con derecho y sistema jurídico; no hay que olvidar que además de
estos encontraremos también estructuras en la vida social que, aunque compartan algunas de
estas características; no tienen otras. Estos son casos debatidos respecto de los cuales no
puede existir un argumento concluyente en favor o en contra de su clasificación como derecho.
Esta manera de tratar el problema sería breve pero no presentaría ningún otro aspecto
favorable.
Si consideramos los términos de nuestra explicación esquemática del sistema jurídico, se hace
patente que la misma no avanza mucho más allá de la afirmación que en el caso típico y
normal, van de la mano normas jurídicas de tipo diverso. Esto es así, porque tanto un tribunal
como una legislatura, que aparecen en ese breve esquema como elementos típicos de un
sistema jurídico normal o común; son a su vez creaciones del derecho.
Esta otra manera de tratar el asunto es inútil.
Lo mejor es posponer toda respuesta a la pregunta primordial hasta que descubramos qué es
lo que realmente ha desconcertado a quienes han tratado de responderla.
Existen ciertos temas principales recurrentes que han formado una constante de argumento y
contraargumento respecto de la naturaleza del derecho, provocando afirmaciones exageradas
y paradójicas. La especulación sobre la naturaleza del derecho se ha centrado en forma casi
continua en unas pocas cuestiones principales.
Estas son referidas a aspectos del derecho que, parecen dar origen a equívocos; de modo que
la confusión y tenemos claridad respecto de ellos puede coexistir con un firme dominio y
conocimiento del derecho.
Tres problemas recurrentes.
3 de esos principales problemas se presentan bajo la forma de exigir una definición del derecho
o de una respuesta a la pregunta qué es el derecho, o a preguntas como cuál es la naturaleza
de este?
La característica más destacada del derecho es que su existencia significa que ciertos tipos de
conducta humana no son ya optativos sino obligatorios, al menos en algún sentido. Sin
embargo, esta característica, aparentemente simple; no lo es en realidad dado que en la esfera
de la conducta no optativa u obligatoria podemos distinguir diversas formas. El sentido más
simple, en que la conducta humana no es ya optativa; se presenta cuando un hombre se ve
forzado a hacer lo que otro le dice, no porque sea físicamente compelido en el sentido de que
ese actúa sobre su cuerpo; sino porque el otro lo amenaza con consecuencias negativas si se
rehúsa a cumplir su orden.
El asaltante obliga a su víctima a entregarle sus bienes y le amenaza con disparar si no lo
hace, Si la víctima cumple, hola aludimos a la manera en que fue forzada a hacerlo diciendo
que se vio obligado a ello. A algunos les parece claro que este sentido de obligar Nos muestra
la licencia del derecho o por lo menos; la clave de lo que es la ciencia de la jurisprudencia. Este
es el punto de partida del análisis de Austin que tanto ha influido en la teoría jurídica inglesa.
A menudo, un sistema jurídico presenta este aspecto: una ley penal que declara delito cierta
conducta y especifica la pena para el transgresor, puede asemejarse a la situación del
asaltante, pero a escala mayor; pudiendo pensar que la única diferencia es relativamente
pequeña a saber, que en el caso de las leyes las órdenes están dirigidas por lo general; a un
grupo que habitualmente las obedece.
Pero se ha visto, que tal reducción simplista de los fenómenos del derecho constituye una
deformación y una fuente de confusión, aún en el caso de una la ley penal; donde un análisis
en términos simples parece ser más plausible.
¿En qué difieren pues, el derecho y la obligación jurídica de las órdenes respaldadas por
sanciones y cómo están relacionados con ellas?
Este ha sido por largo tiempo, un problema principal en la pregunta de ¿qué es el derecho?
Un segundo problema semejante surge de una manera en que la conducta puede ser no
optativa sino obligatoria.
Las reglas morales imponen obligaciones y excluyen ciertos aspectos de conducta de la libre
elección del individuo.
Al igual que un sistema jurídico contiene obviamente elementos estrechamente conectados con
los casos simples de órdenes respaldadas por amenazas, así igualmente; contiene elementos
estrechamente conectados con ciertos aspectos de la moral. Igualmente, en ambos casos es
igualmente difícil identificar la relación precisa.
No sólo el derecho y la moral comparten un vocabulario, también todos los sistemas jurídicos
nacionales contienen referencias a ciertas exigencias morales fundamentales.
Además, existe una idea, la de justicia; que parece unir ambos campos: es por un lado una
virtud especialmente adecuada al derecho y a su vez la más jurídica de las virtudes. Hablamos
de justicia de acuerdo con el derecho, y también hablamos de la justicia o injusticia de las
normas de derecho.
Estos hechos sugieren que el derecho es mejor entendido como una rama de la moral o de la
justicia, y que es su congruencia con los principios de moral o justicia lo que hace a su esencia.
Esta es la doctrina característica de las teorías escolásticas del derecho natural que critican al
positivismo jurídico heredado de Austin. Sin embargo, también estas teorías dejan un lugar
insuficiente para las naturalezas esenciales entre las reglas morales y las jurídicas y por las
divergencias en sus requerimientos.
Así, la afirmación de que una norma jurídica injusta no es una norma jurídica; suena a
exageración y a falsedad, como decir las leyes no son derecho o el derecho constitucional no
reviste de tal característica.
La oscilación entre extremos, característica de la teoría jurídica; que aquellos que han visto en
la estrecha asimilación entre el derecho y la moral nada más que una inferencia equivocada del
derecho de que uno y otra comparte un vocabulario común de derechos y deberes, hayan
argumentado contra ello en términos igualmente exagerados y paradójicos.
El tercer problema principal para responder qué es el derecho, es más general.
Tanto aquellos para quienes la clave de la comprensión del derecho se halla en la noción de
órdenes respaldadas por amenazas, como para quienes la ven en su relación con la moral y la
justicia; hablan del derecho como un algo que contiene reglas, si es que no está compuesto
principalmente de ellas. Sin embargo, la falta de certeza acerca de esta noción se encuentra en
la base de buena parte de las perplejidades sobre la naturaleza del derecho. ¿Qué son las
reglas y qué significa decir que una regla existe? Una vez que la noción es cuestionada, y lo ha
sido por la teoría jurídica; aparecen las mayores divergencias de opinión.
Cierto es que existen tipos muy diferentes de reglas, no sólo en el sentido obvio de que
además de jurídicas hay reglas de etiqueta y de lenguaje; sino en el sentido menos obvio de
que aún dentro de cualquiera de estas categorías, las reglas pueden surgir de maneras
diferentes y tener relaciones muy distintas con la conducta a las que las mismas refieren.
Algunas reglas son obligatorias en el sentido de que exigen que la gente se comporte de
ciertas maneras, otras indican lo que la gente debe hacer para llevar a la práctica sus deseos.
Tal contraste existe entre aquellas reglas de un juego que prescriben ciertos tipos de conducta
bajo penalidad, y aquellas que especifican lo que hay que hacer para convertir un tanto o para
ganar.
Considerando sólo al primer tipo de reglas, encontramos la más amplia divergencia de opinión
sobre qué significa afirmar que una regla de este tipo obligatorio siempre existe.
La primera explicación, es la que sostiene que decir que existe una regla sólo significa que un
grupo de personas se comporta como regla, es decir; hola generalmente de una determinada
manera similar en ciertos tipos de circunstancias.
Puede existir una simple convergencia de conducta entre los miembros de un grupo social y,
sin embargo, puede no existir regla que lo exija. La diferencia entre la mera conducta
convergente y la de existencia de una regla social, se muestra también en el plano lingüístico.
Al describir la última podemos usar ciertas palabras, las expresiones tener que y deber.
En el caso de las reglas jurídicas se ha sostenido a Menudo que la diferencia crucial consiste
en el hecho de que las desviaciones de ciertos tipos de conducta probablemente suscitarán
una reacción hostil, y si se trata de reglas jurídicas, serán castigadas por los funcionarios.
En el caso de los que pueden ser llamados meros hábitos, las desviaciones no dan lugar a
castigo, ni aún a reproche.
Pero cuando hay reglas que exigen cierta conducta, incluso si son no jurídicas; es probable que
la desviación produzca una reacción de ese tipo. En el caso de las reglas jurídicas, esta
consecuencia predecible es precisa y está oficialmente organizadas mientras que en el caso no
jurídico; ella no está ni organizada ni tiene un carácter preciso.
Claro está que la predictibilidad del castigo es un aspecto importante de las reglas jurídicas,
pero no es posible aceptar esto como una explicación de lo que se quiere decir con que existe
una regla social, o como explicación “de tener que” o de “deber” encerrado en las reglas.
Tal versión tiene muchas objeciones, pero una en particular, aplicable a toda una escuela de
pensamiento jurídico de los países escandinavos.
Examinando la actividad del juez que castiga las desviaciones de las reglas jurídicas, vemos
que en dicha actividad las reglas desempeñan un papel que dicha versión predictiva dejaría sin
explicación alguna. Porque el juez al castigar toma a la regla como guía y a la transgresión
como la razón y justificación del castigo al transgresor.
El aspecto predictivo de la regla es irrelevante a los fines del juez, mientras que el status de ella
es esencial.
Lo mismo se aplica a las censuras informales por la transgresión de reglas no jurídicas. Ellas
son algo guiado por la existencia de la regla y que se considera justificado por esta. Así, es que
decimos que censuramos o castigamos a un hombre porque ha infringido la regla, y no
simplemente que era probable que lo castigáramos.
Sin embargo, algunos que han insistido en estas objeciones a la explicación predictiva
cuestionan que; ¿qué puede haber en una regla además del castigo o censura regular que la
distinga de un simple hábito del grupo? ¿Puede realmente existir algún elemento extra, que
guíe al juez y justifique la pena o le da alguna razón para aplicarla? La dificultad en decir cuál
es exactamente este elemento extra ha llevado a estos críticos a insistir en que el tener que y
deber, presenta una confusión tal que exalta su importancia a los ojos de los hombres pero que
carece de fundamento racional.
Todo lo que hay detrás de los claros hechos verificables de la conducta del grupo y de la
reacción predecible ante una desviación, son nuestros poderosos sentimientos que nos obligan
a comportarnos de acuerdo con la regla y a actuar contra aquellos que no lo hacen. En estos
sentimientos hay algo externo que nos guía y controla en estas actividades. Estamos aquí en el
reino de la ficción, con el cual el derecho ha estado siempre conectado. Este tipo de crítica
exige por lo menos una clarificación adicional de la distinción entre reglas sociales y simples
hábitos de conducta convergente.
El escepticismo respecto del carácter de las reglas jurídicas no ha sido siempre tan extremo. La
forma más dominante de ese escepticismo en los Estados Unidos y en Inglaterra, considera
que un orden jurídico en su totalidad, o al menos principalmente consiste en reglas. No cabe
duda de que los tribunales estructuran sus decisiones como para dar la impresión de que ellas
son la consecuencia necesaria de reglas predeterminadas cuyo significado es fijo y claro.
El juez debe optar entre posibles significados alternativos de las palabras de una ley, o entre
interpretaciones de qué es lo que expresa un precedente. Hoy únicamente la tradición de que
los jueces hallan y no crean el derecho oculta esto, y presenta sus fallos como si fueran
deducciones fácilmente hechas a partir de reglas claras preexistentes, sin la intervención de la
elección por parte del juez. Las reglas jurídicas pueden tener un núcleo central de significado
indiscutido, sin embargo; todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre donde el
juez debe elegir entre alternativas.
Los escépticos recuerdan que no son las reglas son inciertas, sino que la interpretación por
parte del tribunal, además de encontrarse revestida de autoridad; puede ser definitiva.
En vista de todo esto, la concepción del derecho que ve en él esencialmente una cuestión de
reglas ¿no es acaso una exageración grosera, si no un error? Tales pensamientos conducen a
la a paradójica negativa: “las leyes son fuentes de derecho, no partes del derecho mismo”.
Definición.
El principal propósito de la mayor parte de la especulación sobre la naturaleza del derecho fue
eliminar dudas y perplejidades respecto de estas 3 cuestiones.
La definición del derecho como la palabra lo sugiere, es una cuestión de trazar límites o
diferenciar entre un tipo de cosa y otro. La necesidad de dicha delimitación es experimentada
con frecuencia por quienes están perfectamente habituados al uso cotidiano de la palabra en
cuestión, pero no pueden enunciar o explicar las distinciones que, según ellos sienten; dividen
un tipo de cosa de otro.
Todos nosotros nos hallamos a veces en dicha situación: es fundamentalmente, la del hombre
que dice, “Yo puedo reconocer un elefante si lo veo, pero no puedo definirlo”. La misma fue
expresada por San Agustín sobre la noción de tiempo. Si nadie me lo pregunta lo sé, si deseo
explicarlo a alguien que me lo pregunta, no lo sé.
Es así que aún juristas avanzados han sentido que, aunque conocen el derecho; hay mucho
respecto de éste y de sus relaciones con otras cosas que no pueden explicar y que no
entienden plenamente.
Quienes insisten en una definición necesitan un mapa que muestre con claridad las relaciones
que oscuramente perciben entre el derecho que conocen y otros asuntos.
Se dice a veces que la definición es implemente acerca de las palabras, pero esto puede ser
sumamente equívoco cuando la expresión definida pertenece al uso corriente.
Aún la definición de triángulo como “figura rectilínea de 3 lados”, hace 2 cosas a la vez.
Suministra una fórmula que traduce la palabra a otros términos que se entienden bien, y ubica
el tipo de cosa a que se refiere la palabra según el uso; indicando las características que
comparte con una familia más amplia de cosas y aquellas que la distinguen de otras de la
misma familia. Al buscar y hallar tales definiciones, contemplamos las realidades para hablar
acerca de cuáles usamos las palabras.
Esta forma de definición es la más simple, porque nos da una forma de palabras que puede ser
siempre y coloca en reemplazo de la palabra definida. Su éxito depende de condiciones que a
menudo no se presentan. La principal entre ellas es que haya una familia más amplia de cosas
o cuyo carácter tengamos en claro, y dentro de la cual la definición ubique lo que define;
porque obviamente una definición que nos dice que algo es miembro de una familia no puede
sernos de ayuda si sólo tenemos ideas vagas y confusas sobre el carácter de tal familia.
La categoría que se presenta en forma más obvia para ser utilizada en una definición del
derecho es la familia general de reglas de conducta; sin embargo, el concepto de regla es tan
desconcertante como el de derecho mismo, de tal forma que las definiciones que inician
identificando a los preceptos jurídicos como una especie de reglas; por lo general no hacen
posible comprender mucho más de aquel.
Por esto, hoy hace falta algo más fundamental que una forma de definición para ubicar alguna
clase especial, dentro de alguna clase de cosas; familiar y bien entendida.
Otros obstáculos al uso provechoso de esta forma de definición del derecho, viene dado por el
presupuesto de que los diversos ejemplos de un término general deben poseer las mismas
características, puede tener un carácter dogmático. A Menudo el uso ordinario o aún el uso
técnico de una palabra, no excluye extender el término a casos en los que sólo están presentes
algunas de las características normalmente concomitantes. Esto es también aplicable al
derecho internacional y a ciertas formas de derecho primitivo, de forma que es siempre posible
discutir razonablemente en favor y en contra de dicha extensión.
Los diversos ejemplos de un término general están a menudo unidos entre sí de maneras
sumamente diferentes de las postulada por la forma simple de definición.
Pueden estar unidos por analogía (pie puede referirse al de un hombre y también al pie de una
montaña). También pueden estarlo por diferentes relaciones con un elemento central.
Saludable, puede definirse a un hombre en general o también al color de su piel y a sus
ejercicios matutinos.
O también, los diversos ejemplos pueden ser partes diferentes de alguna actividad compleja.
Por ejemplo, el adjetivo ferroviario, puede referirse a un tren, también a las líneas, a una
estación, a un personal de servicio o a una sociedad anónima.
Nada lo suficientemente conocido como para ser considerado una definición, puede brindar
una respuesta satisfactoria. Las cuestiones subyacentes son demasiado diferentes entre sí y
demasiado fundamentales para ser susceptibles de este tipo de solución.
Sin embargo, el instinto que frecuentemente agrupo estas 3 cuestiones bajo una única
pregunta o definición, no estado muy mal rumbeado por qué; es posible aislar y caracterizar un
conjunto central de elementos que forman una parte común de la respuesta a las tres.
La clave para comprender el derecho debe hallarse en la noción simple de orden respaldada
por amenazas, que el propio Austin denominó” mandato”.
Los errores de la teoría simple del imperativo son un índice mejor de la verdad que los de las
demás complejas teorías rivales.
Hubo un análisis más elaborado de la estructura definitiva de un sistema jurídico y una mejor
comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral como
tipos de fenómenos sociales; son los elementos centrales del concepto de derecho, que tienen
cardinal importancia en su dilucidación.
Análisis de la teoría de Hart, en clase.
Hart, fue un teórico inglés del positivismo jurídico.
Para él las normas jurídicas establecen ellas mismas y de forma preexistente, las
consecuencias a su incumplimiento. Esto, junto a la aplicación de la fuerza; Establece la idea
de autoridad legítima, determinando la existencia de una vinculación con la política.
El derecho establece instituciones encargadas de resolver conflictos surgidos por el
incumplimiento de las conductas genéricas consideradas deseables.
La legitimidad de las normas jurídicas depende en buena medida, de la legitimidad con la que
cuentan los órganos elaboradores de las mismas.
Hart sostiene que se han dado respuestas imprecisas e inexactas. Busca responder 3 grandes
preguntas: a) diferencias entre el derecho y las órdenes respaldadas por amenazas, b)
diferencias entre el derecho y normas morales y las relaciones entre ambas y c) definir qué son
las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas.
La primera pregunta, puede responderse en la medida que el derecho es un conjunto de
normas legitimadas por la sociedad y que sus normas son dictadas por una institucionalidad
también legitimada.
Retoma el origen de la teoría de Austin.
Plantea la pregunta de cuál es la diferencia entre la mera conducta de un grupo y una regla que
establece tal conducta.
A su vez, plantea la idea del “verse obligado” y el “tener la obligación”.
La consecuencia de la transgresión en la regla jurídica es predecible y precisa, estando
organizada oficialmente.
Elementos del derecho.
Según Hart el derecho compone por reglas primarias y reglas secundarias.
Nos invita a pensar qué sucede en una sociedad donde sólo existen reglas primarias.
Él opina que no habría forma de modificar tales reglas. Es así que las reglas secundarias
surgen para resolver los problemas que acontecen en un ordenamiento compuesto únicamente
por las reglas primarias.
En un sistema integrado únicamente por reglas primarias nos enfrentamos a 3 inconvenientes:
A- carácter estático: las reglas no pueden cambiarse,
B- difusa presión social: no existe quien determine cuándo se da el incumplimiento,
C- Falta de certeza.
Las reglas secundarias son 3: reglas de cambio, reglas de adjudicación y reglas de
reconocimiento.
II:
Apuntes de teoría del derecho.
Pietro Salchis.
El derecho como fenómeno humano y social.
Frecuentemente los manuales de teoría o de introducción al derecho inician llamando la
atención respecto de la dimensión jurídica que presentan muchos actos de la vida cotidiana.
Parece pues, que el derecho, al igual que el aire; está en todas partes (Santiago Nino).
Sin embargo, con tal constatación se sugiere que es un elemento necesario a toda posible
forma de vida en sociedad.
El derecho constituye una expresión natural del ser humano, allí donde hay sociedad, ahí
derecho.
Parece claro que el derecho es una obra emanada de las manos del hombre y no un fenómeno
dado por la naturaleza física. Pero a veces, al hablar de la humanidad del derecho; lo que
pretende sugerirse es que este resulta natural.
Este enfoque descansa en presupuestos iusnaturalistas que no todos comparten, pero; incluso
aceptando la existencia de creaciones naturales, muchos discutirían que el derecho sea uno de
ellos.
Más bien al contrario, el derecho puede ser concebido como una construcción humana de
carácter histórico que responde a variables intereses y necesidades.
Hay quien sostiene que también en el mundo animal se registran patrones de comportamiento
pre jurídicos (Carbonnier), de manera que el derecho ya no sería una creación humana, al
menos no exclusivamente.
Esta opinión apelaría a la autoridad de Ulpiano, quien pregonó que el derecho natural era lo
que la naturaleza enseñaba a todos los animales. Parece bastante claro que a lo largo de la
historia también los animales fueron considerados sujetos de derecho.
En fin, constituye hoy un planteamiento extendido y fundamentado teóricamente la
reivindicación de los derechos de los animales; algo que por cierto encontramos ya entre los
krausistas.
Que la normatividad jurídica nace de la sociedad y se explica por las particularidades que
presenta la vida del hombre en sociedad es algo generalmente aceptado.
Para Russell por ejemplo, la necesidad de la ética reside en que el hombre es un animal semi
gregario; si fuera enteramente gregario, todas sus acciones estarían determinadas por un
código genético y si fuera totalmente individualista o carente de alteridad, su comportamiento
nunca entraría en conflicto con el de otras personas y en ambos casos; no sería precisa la
existencia de normas.
En línea semejante Hart, se hace sobre las sociedades que hacemos presentan rasgos
característicos que reclaman o justifican un mínimo normativo que haga viable su propia
existencia.
En suma, un cierto grado de normatividad parece imprescindible para la supervivencia de las
sociedades, al menos; tal y como estas se han mostrado hasta el momento.
Sin embargo, todo ello parece explicar que la vida en sociedad responde a ciertas pautas de
conducta y organización y, en definitiva, que presupone la existencia de normas. Ahora bien, lo
que no está dicho es que esas normas hayan de ser necesariamente jurídicas; pueden ser
también religiosas, morales o sociales, o más bien; probablemente una mezcla de todo ello.
La pregunta acerca de si el derecho ha formado parte de todas las sociedades históricas
carece de respuesta concluyente.
Si partimos de la imagen actual del orden jurídico como un sistema complejo de normas
primarias y secundarias, parece que la respuesta será negativa: no es cierto que todos los
pueblos hayan conocido algo semejante a lo que hoy calificamos como derecho.
En cambio, si nos conformamos con un concepto más elemental o modesto, en el que lo
fundamental sea la mera existencia de algunas normas de conducta respaldadas por la fuerza;
tal vez nos resulte más sencillo crear algún grupo social que haya carecido por completo de un
cierto orden jurídico, por muy rudimentario que fuere.
Cuando se quiere definir el derecho en torno a las ideas de fuerza e institucionalización, ya se
advierte sobre la inconveniencia de concebir la génesis del derecho como un acontecimiento
de acto único capaz de separar con todo rigor entre situaciones de derecho y de no derecho.
Como señala Atienza, esto nos sugiere que la juridicidad es algo graduable y, por lo tanto; que
tampoco es improcedente decir que en algunas sociedades existe un derecho más complejo
que en otras: normas de conducta y sanciones coactivas parecen formar parte de toda
experiencia social; pero la existencia de fórmulas para resolver conflictos, la presencia de
policías y jueces y tantos otros fenómenos; son en realidad elementos accidentales o históricos
que no parecen haber existido siempre. Y de la misma forma, también podrían dejar de existir.
Desde algunas escuelas del pensamiento, se ha sostenido que el derecho podría dejar de ser
un elemento indispensable de las sociedades humanas. Si el derecho se explica por la escasez
de recursos que ha conducido a un régimen de producción para cuyo mantenimiento se
requiere precisamente al gendarme de la coacción jurídica, cabe pensar que, desaparecida la
causa; bien podría desaparecer la consecuencia.
La utopía del fin del derecho revela una idea según la cual el derecho y su fuerza representan
siempre un mal, acaso un mal necesario, al fin y al cabo, que conserva siempre un irremediable
residuo de ilegitimidad y, por lo tanto; de necesidad de justificación ante una instancia superior,
que es justamente la moral, siempre y crítica y externa al derecho positivo.
En realidad, cabe advertir que tal vez lo malo reside en las causas que explican o promueven
su existencia y que están en la base del conflicto y de la violencia.
Esta concepción, está en el núcleo mismo de una cierta versión de la filosofía contractualista: el
estado y el derecho no aparecen aquí como un hecho natural que haya de aceptarse como una
especie de designio divino, sino que representan un fenómeno artificial y convencional, porque
lo que es natural no es el derecho o el estado; sino la ausencia del derecho y el estado de
naturaleza (Ferrajoli). El orden jurídico carece de una justificación intrínseca, se justifica en la
medida en que resulte necesario para la consecución de ciertos fines que se consideran
valiosos, o más valiosos que la ausencia de derecho. De ahí el lema liberal de que cuanto
menos estado, mucho mejor.
El derecho es un artificio que supone y que se basa en el uso de la fuerza y su justificación sólo
puede apelar a la necesidad de garantizar ciertos fines valiosos externos al propio derecho,
entre ellos, y, en primer lugar; eliminar o mitigar la violencia informal que se desarrolla al
margen del derecho.
Las funciones del derecho.
La concepción marxista del derecho se define básicamente por desempeñar una función de
opresión de la clase dominante a través de la fuerza estatal, y una función ideológica o de
encubrimiento de esa misma opresión, mediante la proclamación de una igualdad y de unos
derechos formales que revisten con apariencia de justicia un sistema de real dominación.
Entre los juristas y teóricos suele preferirse dilucidar el concepto de lo jurídico atendiendo no
tanto a la función social de las normas, sino más bien al modo de realizarlas.
En realidad, más que defunciones, es más certero hablar de los fines últimos del derecho y en
general; cuando se alude a las funciones suele pensarse en las técnicas o mecanismos que
utiliza el derecho para alcanzar dichos fines últimos.
Pero con ello no termina la necesidad de distinguir, dado que dentro de esas funciones
intermedias algunas son más próximas y otras más remotas; en este sentido, suele decirse que
una función básica del derecho consiste en dirigir la conducta de los individuos, pero a su vez,
parece obvio que esa dirección de la conducta se pone al servicio de una finalidad superior que
trata de ser satisfecha.
Cabe decir entonces que el derecho puede ser visto desde una perspectiva funcional, como un
entramado de fines y medios, de manera que una norma puede desempeñar la función de
satisfacer determinado objetivo que por su parte sirve como medio o función de una finalidad
más general.
Desde esta perspectiva. Puede distinguirse entre funciones directas e indirectas, manifiestas y
ocultas o latentes. Función directa, es aquella que se deduce del contenido prescriptivo de la
norma y que el destinatario de esta puede comprender de un modo directo.
La función indirecta en cambio tiene que ver con los sentimientos y reacciones psicológicas
que suscita su mera existencia o aplicación. Estos efectos no deben identificarse con las
consecuencias no queridas o no previstas por el legislador, sino que, al contrario; a veces el
emisor de la norma parece perseguir antes la función indirecta que la directa.
Funciones manifiestas, son aquellas consecuencias objetivas que se desprenden claramente
de las normas. Las funciones latentes ocultas podrían definirse como los efectos colaterales
que tanto pueden ser buscados a propósito por el legislador, cómo resultar inesperados o no
deseables.
La visión de las funciones del derecho asume como punto de partida, que todo orden jurídico
pretende garantizar o imponer un determinado modelo de relaciones sociales. Lo que interesa
es el tipo de técnicas o mecanismos de los que se vale el derecho para alcanzar ese fin
genérico de control social.
Las acciones que emplea un orden jurídico a fin de mantener o de alterar el esquema de
relaciones sociales.
a) Dirección de la conducta. Esta parece ser la función más básica o fundamental del derecho.
Se trata de evitar o desalentar aquellas conductas que se juzguen nefastas y de incentivar
aquellas otras que se consideren positivas o valiosas. A su vez, el derecho puede operar a
priori o a posteriori. En este sentido, cuatro son las técnicas fundamentales: prevención,
promoción, premios y castigos.
Tradicionalmente la función de sanciones o castigos ha sido quizás el rasgo que mejor permite
diferenciar el derecho de otros sistemas normativos. Sin importancia ha sido también práctica
por cuanto se ha considerado que la represión era el medio más eficaz para dirigir la conducta.
En una concepción plenamente liberal, el estado hizo fuerza no deben imponer ni promover los
comportamientos que desde alguna filosofía política se consideren óptimos o mejores, porque
esta tarea corresponde a los sujetos particulares; los cual son libres e iguales ante la ley.
En el marco del estado contemporáneo, llamado a veces estado social; las otras 3 funciones
cobraron una importancia creciente.
Para definir las mejores o más adecuadas, el derecho ha dejado de ser un garante externo del
libre juego social para participar directamente en el mismo; interviniendo en los procesos
económicos de producción y distribución, en la satisfacción de necesidades y expectativas.
b) Resolución de conflictos. La resolución de conflictos representa la función básica del
derecho privado.
Aquí el principio básico es el llamado de la autonomía de la voluntad, que permite, con ciertas
limitantes; que los sujetos particulares concluyen pactos o acuerdos según su real saber y
entender.
Los conflictos aparecen, y cuando las partes no pueden superarlos entre ellas, son las normas
jurídicas y los tribunales los que ponen fin al problema; sustituyendo a la autonomía de las
partes.
Frente a la resolución judicial de conflictos, qué se denomina hetero tutela; son mecanismos de
autotutela por cuanto implican algún grado de acuerdo o compromiso entre las partes en
conflicto, ya sea para alcanzar una solución de fondo; ya sea para designar a los terceros que
han de adoptarla.
c) Configuración de las condiciones de vida. El derecho siempre contribuyó a configurar las
condiciones de vida de la gente, consagrando o garantizando un cierto tipo de relaciones
sociales.
Los mecanismos con los que cuenta el orden jurídico para esto son muy variados iban desde la
prestación directa de bienes o servicios hasta la limitación de la autonomía de la voluntad,
pasando por la promoción de ciertos comportamientos o prácticas.
d) Organización del poder social. Esta es una función directamente conectada al carácter
institucional del derecho y, por tanto, a la existencia de reglas secundarias.
Una de las peculiaridades de todo sistema jurídico medianamente evolucionado, es que regula
su propia creación, modificación y aplicación. Esta es una de las funciones básicas del derecho
público y tiene un importante significado político, dado que de esta forma se establece quién
manda, como manda e incluso también qué puede o no puede mandarse.
e) Legitimación del poder social. Un poder goza de legitimidad cuando es aceptado o si
considera justificado por quienes son destinatarios de sus decisiones.
Las técnicas que utiliza son históricamente variables, pero en el mundo moderno tal vez la
fundamental reside en el procedimiento democrático, el cual permite presentar las normas y
decisiones del poder como si fueran obra de todos y cada uno de los sujetos participantes.
El derecho es un eficaz sistema de legitimación.
La función de la dirección de la conducta se encuentra presente en las otras cuatro, siendo que
esa es la función fundamental del derecho: dirigir la conducta de los individuos a fin de
conseguir o evitar que se produzcan determinados resultados.
Derecho y poder.
Existe una íntima relación entre el derecho y el poder, entendiendo por poder aquel que en toda
sociedad está en condiciones de ejercer la coacción o fuerza física y que, en el mundo
moderno; tiende a ser un monopolio de lo que llamamos estado.
¿Como el poder influye sobre el derecho y como el derecho influye sobre el poder?
En lo referido a la primera cuestión, la respuesta depende mucho del concepto de derecho a
utilizar, pero también del modo de distribución y ejercicio del poder. Si se afirma que el poder
constituye la única o al menos la suprema fuente del derecho; y eso por la simple razón de que
sólo el poder está en condiciones de respaldar su voluntad con el uso o la amenaza de la
fuerza organizada.
Esta es la que pudiéramos llamar visión positivista. Y ya en Roma se encuentran afirmaciones,
tanto en clave democrática (Gayo), como imperial o absolutista (Ulpiano). Pero, sobre todo,
será en el periodo de formación y fortalecimiento del estado moderno; cuando se formule de
modo más rotundo esta Concepción del derecho que hace de todo lo jurídico una expresión
directa del poder.
En Hobbes, se expresa que el tránsito del estado de naturaleza al estado civil no es otra cosa
que el paso del reino de la fuerza al imperio de la ley, esto es, cuando nace el estado; nace el
derecho. La concepción estatista del derecho será luego recogida por el positivismo del siglo
XIX.
Sin embargo, el ius naturalismo no niega el papel del poder y de las instituciones, pero siempre
rechazó ver en el derecho una obra exclusivamente estatal. Así mismo, la edad media
constituye el ejemplo paradigmático de la hegemonía cultural del iusnaturalismo y de la
desintegración del poder; explicando ambas que, si hay una idea extraña al mundo medieval,
esa es el estatismo.
El derecho se concibe como una costumbre popular que se decanta a lo largo de la historia. Y,
en segundo lugar, la fuerza obligatoria del derecho reside en la autoridad del príncipe, porque
en el fondo esa fuerza deriva del propio derecho natural.
En la actualidad, basta mencionar el constitucionalismo, que viene a desempeñar en cierto
modo la función del viejo derecho natural; la difuminación del poder, que se comparte ahora
con otras formas políticas, lo que daña la unicidad y exclusividad que siempre pretendió el
derecho natural; la revitalización de ciertas fuentes sociales del derecho.
Todo ello pone de relieve una cuestión empírica, que es la crisis del estado tal y como fue
concebido por el positivismo esto es; como monopolizador absoluto de la fuerza y del derecho.
El derecho depende del poder, pero como también se ha dicho el poder depende del derecho.
Puede decirse que todo poder es un poder jurídico y, por tanto, en alguna medida; limitado por
normas. Sin embargo, se hace necesario distinguir muchos grados e intensidades en el control
que el derecho puede desarrollar sobre el ejercicio del poder.
Como subrayó Elías Díaz, sin sentido amplísimo todo estado es un estado de derecho; en
sentido estricto este nombre debe reservarse para designar una forma concreta de
organización política, caracterizada por el especial sometimiento del estado al derecho y cuyos
rasgos más característicos son estos:
1- el imperio de la ley, entendiéndose por ley aquella creada por un órgano representativo y
dotada además de un carácter general y abstracto,
2- la separación de poderes, que se traduce principalmente en una limitación del poder
ejecutivo y que comprende 2 subprincipios: el de legalidad, qué significa que toda utilidad
de los públicos ha de contar con el respaldo de la ley; y el de independencia judicial, qué
supone que la aplicación del derecho se encomienda a sujetos y órganos independientes,
inamovibles y predeterminados por la ley; garantizando su imparcialidad,
3- garantía de derechos fundamentales. Si bien la enumeración de los mismos depende de
cada sistema jurídico, el estado de derecho comprende como mínimo; los derechos civiles y
políticos.
Ahora bien, el modelo de estado de derecho europeo vivió una importante evolución desde
mediados del siglo XX; por lo que a las anteriores características deben sumarse las 2
siguientes:
4- existencia de constitución rígida y denso contenido normativo, lo que supone que el poder
que aparece sometido al derecho no es sólo el ejecutivo, sino también el legislativo y
consecuentemente; que el control judicial ya no se circunscribe a los actos o normas de la
administración, sino que se extiende a la propia ley.
5- La ampliación del elenco de derechos fundamentales, lo que comprende hoy también a
derechos económicos, sociales y culturales; aunque su protección suele ser más deficiente.
En resumen, puede decirse qué derecho y poder se condicionan de forma recíproca. Si el
derecho se tiñe de fuerza en la medida en que se vincula el poder y a su forma política
moderna, la cual es el estado, éste a su vez; se justifica y en esa medida hace más civilizado el
uso de la fuerza. La fórmula del estado constitucional representa históricamente la expresión
más rigurosa y mejor perfilada del ideal nunca del todo alcanzable, de un poder plenamente
sometido al imperio del derecho.
III:
Iusnaturalismo.
Material de clase.
El iusnaturalismo tradicional sostiene que, por encima de las leyes creadas por los hombres;
existen ciertos principios de derecho natural, los cuales son inmutables y eternos.
Esta tesis nace con la historia de Occidente: obras griegas, romanas y la teología medieval; se
afianzan con la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos 17 y 18 y que tuvo un
resurgimiento cuando finalizó la segunda guerra mundial.
El iusnaturalismo teológico, pregona que el derecho natural está dado por Dios y que las leyes
positivas deben derivar de aquel.
El iusnaturalismo racionalista, postulado por filósofos de la Ilustración, por Montesquieu,
Voltaire, Rousseau y Kant; manifestaba que los principios de justicia se encuentran en la
estructura o naturaleza misma de la razón humana.
Ejemplos de pensamiento iusnaturalista.
Antígona, de Sófocles.
En el reino de Tebas, luego de morir los hermanos Etéocles y Polinicie, Creonte, el nuevo
soberano y tío de ambos; decreta la prohibición de dar sepultura al cadáver del segundo.
Antígona, hermana de aquellos, ignorando el decreto de Creonte y obedeciendo a sus
sentimientos de amor fraternal, se propone ir a sepultarlo y así se lo comunica a su hermana
Ismena.
Como ella se rehúsa a acompañarla, ella decide realizarlo sola, siendo detenida y conducida
ante Creonte, el cual la condena a muerte.
Caso Riggs vs Palmer, Nueva York.
Fue resuelto en 1889 por el tribunal de apelaciones del estado de Nueva York.
Se discute acerca de si un nieto que asesinó a su abuelo puede heredarle, situación no
determinada por el derecho de sucesiones del estado de Nueva York. Los jueces se debaten
entre la aplicación de la ley, la cual guarda silencio, o la búsqueda de principios de justicia e
intereses superiores que permitan la entrega de la herencia a otros familiares. La opinión
mayoritaria, representada por el juez Earl; fundamenta esta segunda opción y rechaza la
interpretación estricta representada por el juez Gray. El principal fundamento de la sentencia es
una apelación a la máxima general y fundamental del Common Law: “a nadie se le debe
permitir beneficiarse de su propio fraude, o tomar ventaja de su propio error, fundar cualquier
demanda sobre su propia iniquidad; o adquirir propiedad sobre la base de su propio crimen”.
Una versión moderna del pensamiento iusnaturalista, es defendida por John Finnis.
Parte de una concepción cercana a la teoría tradicional, reformulando la obra de Santo Tomás
de Aquino.
Configura el derecho natural como una serie de principios morales, cuya función es guiar y
justificar el derecho positivo.
El derecho natural es el conjunto de principios de la razón práctica, que ordenan la vida del
hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes básicos porque se
justifican por sí mismos. Esos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier persona
razonable debe reconocerles tal carácter.
Los sistemas jurídicos existen, pues cumplen la importante función de crear las condiciones
para que los hombres puedan perseguir dichos bienes básicos.
Los 7 bienes básicos.
1) La vida,
2) el conocimiento,
3) El juego,
4) la experiencia estética,
5) la sociabilidad o amistad,
6) la raza una habilidad práctica y
7) la religión.
Para el autor, existe una relación entre el nivel de los bienes básicos y el nivel de las decisiones
morales, las que se establecen en torno a las denominadas “exigencias básicas de la
razonabilidad práctica”.
La razonabilidad práctica es un bien básico y también es el proceso de razonamiento que
distingue el pensamiento correcto del incorrecto, es un medio para tomar decisiones prácticas.
El conjunto de las exigencias básicas de la razonabilidad práctica está compuesto por 9 pautas
de carácter metodológico:
1- tener un plan de vida racional,
2- buscar la satisfacción de todos los bienes básicos,
3- hola hacer a los demás lo que quisiera es que ellos hicieran contigo,
4- estar preparados para afrontar los cambios vitales y adaptar nuestros planes,
5- ser fiel a los compromisos personales,
6- actuar con eficiencia buscando los bienes básicos,
7- no cometer actos que puedan causar daño: “el fin justifica los medios, cuando los medios
seleccionados implican dañar un bien básico”, (implica no cometer actos que puedan causar
un daño, por ejemplo, a la vida),
8- favorecer y alentar el bien de la propia comunidad y
9- actuar siempre de acuerdo con nuestra propia conciencia.
Para Finnis, hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano y
que las leyes hechas por los hombres deberían contribuir a que dicho florecimiento pueda ser
alcanzado y para que esto ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicación de las exigencias
de la razonabilidad práctica universalmente válidas.
IV:
Interpretación jurídica.
Guastini: Capítulo I.
Interpretación puede significar tanto la actividad interpretativa como el resultado o producto de
dicha actividad.
El resultado o producto de la actividad interpretativa es el significado mismo del objeto
interpretado.
Muchas cosas heterogéneas pueden ser objeto de interpretación, y los significados que el
vocablo puede asumir parecen depender del tipo de objeto sobre el que la actividad
interpretativa versa.
Objetos de la interpretación.
A) Interpretar un acto o comportamiento, a veces significa elaborar sus posiciones en torno a
los objetivos, razones o intenciones del sujeto; otras veces implica adjudicar un sentido o
valor a la acción considerada. En particular, dentro del ámbito jurídico, interpretar un hecho
implica incluir ese hecho en una determinada clase de hechos, o bien resumirlo en una
norma o incluso, calificar los bajo el esquema de calificación que ofrece una norma para
aplicarle así una consecuencia jurídica determinada por esa misma norma.
B) Interpretar un acontecimiento histórico o social, significa determinar una relación con causa
y efecto entre dicho y hecho condicionante y un hecho condicionado.
C) Interpretar un texto, implica atribuir un significado ha determinado fragmento del lenguaje.
Sin embargo, a veces no es posible distinguir entre la interpretación del texto en cuanto tal y
la interpretación del comportamiento humano que produjo ese texto.
La distinción conceptual es clara: una cosa es preguntar el significado de las palabras y otra es
preguntarse sobre las supuestas intenciones del autor.
La interpretación jurídica pertenece al género de la interpretación textual. Aquí el vocablo
interpretación de nota grosso modo, o bien la actividad de averiguar o decidir el significado de
un documento jurídico o bien el resultado de esa actividad: el significado mismo.
En la literatura sobre la interpretación, gran parte de la atención es dedicada a la interpretación
de la ley y de las fuentes del derecho en general. Concretamente, significa clarificar el
contenido o el campo de aplicación de una norma determinada.
El modo de expresarse normalmente, según el cual la interpretación tiene como objeto normas,
es correcto siempre y cuando; en dicho contexto se entienda un texto normativo. Pero resulta
incorrecto, si por norma se entiende no sea el texto normativo signo el significado que este
contiene. En tal caso, la norma constituye no el objeto; sino el producto de la actividad
interpretativa.
Conceptos de interpretación jurídica.
Concepto restringido de interpretación.
En sentido estricto, interpretación es empleado para referirse a la atribución de significado a
una formulación normativa en presencia de dudas o controversias en torno a su campo de
aplicación. En suma, implica decidir en torno al significado de un texto oscuro en una situación
dudosa.
Este concepto de interpretación expresa que no se da ni puede ocurrir interpretación siempre
que un texto sea Claro y no deje lugar a dudas o controversias.
Primera asunción posible: debe distinguirse, por un lado, entre formulaciones normativas cuyo
significado es claro y no controvertido. Por otra parte, existen formulaciones normativas cuyo
significado es equívoco y generador de perplejidad. Las formulaciones del segundo tipo y sólo
esas, requieren de interpretación.
Segunda asunción posible: hay que distinguir entre 2 tipos de supuestos de hecho. Por un lado,
supuestos de hecho a los cual es una determinada norma se aplica de forma pacífica y, por
otra parte, los supuestos de hecho en los cual es la aplicación de cierta norma son dudosa o
controvertida.
Los supuestos de derecho del primer inciso son los que dan lugar a casos claros o fáciles,
siendo los del segundo inciso los que originan los casos dudosos o difíciles; no se produce
interpretación siempre que se resuelve un caso claro.
Se agrega que, según este modo de ver, no se da verdadera interpretación sin argumentación:
una interpretación en favor de la que no se necesite argumentar, no es una verdadera
interpretación.
Concepto amplio de interpretación.
Aquí, interpretación se emplea para referirse a cualquier atribución de significado a una
formulación normativa, con independencia de que existan dudas o controversias.
 Cualquier decisión en torno al significado de un texto constituye interpretación. Otorgar a
un texto un significado obvio no controvertido. O bien resolver una controversia fácil,
puede no requerir argumentación. Sin embargo, también es el resultado de una variable
dependiente de la interpretación. La interpretación es el presupuesto necesario de la
aplicación.
Interpretación y traducción.
En este pensamiento, la interpretación es una suerte de traducción.
Traducir, significa reformular un texto en una lengua distinta de aquella en la que fue formulado.
En derecho, la interpretación es típicamente la reformulación de los textos normativos de las
fuentes.
En la interpretación jurídica, el intérprete produce un enunciado que pertenece a su lenguaje,
que él asume como sinónimo de otro enunciado distinto; perteneciente al lenguaje de las
fuentes.
Tal como el texto traducido debe ser cuidadosamente distinguido de su traducción, el lenguaje
del texto interpretado debe ser cuidadosamente diferenciado del lenguaje del intérprete.
Y por esta razón, es notoriamente incorrecto designar indiferentemente con el mismo nombre
de norma, tanto al texto interpretado como el resultado de la interpretación misma.
Posturas doctrinales bajo los 2 conceptos de interpretación.
Quien adopta el primer concepto de interpretación estará inducido a dejar de lado el
componente decisorio de las operaciones doctrinales y jurisprudenciales. Asume existen
fuentes claras y fuentes oscuras. Para este mismo punto de vista, sólo la atribución de
significado a una fuente oscura requiere de valoraciones, elecciones y decisiones; mientras que
la atribución de significado a una fuente clara sería una actividad cognoscitiva, para descubrir
un significado preexistente en un cierto texto y no para decidir qué significado conviene a ese
texto determinado.
Generalmente, estas posturas se conectan al pensamiento de que las palabras tienen un texto
intrínseco o propio. No son los hombres quienes les dan un significado.
En sentido contrario, quien adopta el segundo concepto de interpretación quiere evidenciar que
atribuir un significado a un texto siempre requiere de valoraciones, elecciones y decisiones.
No existe el significado propio de las palabras: solamente tienen el significado que les viene
dado por quien las utiliza o por quien las interpreta. Por lo tanto, el significado es mutable y
cada decisión interpretativa es siempre arbitraria.
La misma distinción entre textos claros y textos oscuros es discutible, en el sentido de que no
son cualidades de un texto que preceda a la interpretación: son, ellas mismas; fruto de la
interpretación entendida ésta en un sentido amplio como la adjudicación de un significado a un
texto. Sólo después de interpretar un texto podrá decidirse si es claro u oscuro y, por otra parte,
entorno a la misma claridad u oscuridad del texto puede existir controversia: un texto puede
resultar claro para algunos y oscuro para otros.
La supuesta claridad no es una propiedad del texto, es el fruto de una decisión interpretativa.
Todos los seguidores del primer concepto de interpretación tienden a identificar textos
legislativos y normas: todo texto o fragmento de tal expresa una norma. Puede ser clara y
precisa u oscura y vaga, pero siempre es preexistente a la actividad interpretativa. La
interpretación tiene aquí como objeto, normas.
Y quienes pregonan el segundo concepto de interpretación se inclinan a la distinción entre
textos legislativos y normas: las normas son el significado de los textos. La interpretación tiene
como objetivo, textos. Interpretar es decidir el significado de un texto legislativo. Interpretar es
producir una norma y por definición, las normas son producidas por los intérpretes.
Otros conceptos de interpretación.
a) En un sentido muy amplio, interpretación es utilizado para referirse de forma genérica al
conjunto de trabajos de los juristas, el cual incluye junto a esta tarea, la identificación de las
fuentes del derecho válidas y la sistematización del Derecho. A su vez, esta sistematización
abarca la integración del Derecho, la solución de antinomias y la exposición sistemática de
la disciplina jurídica de una determinada materia.
b) En otros contextos, interpretación se utiliza para denominar un tratamiento de los textos
jurídicos incorrectos o manipulatorios. En tales textos, interpretar implica sugerir que una
cierta formulación normativa no es entendida o aplicada según su significado natural, sino
que es alterada o falseada; para así evitarla y evitar también las consecuencias.
En contextos semejantes, un texto claro no requiere interpretación y la interpretación constituye
la falsificación del significado propio de las palabras. Este uso del término está implícito en la
opinión según la cual, cuando la ley es clara; no sólo es inútil sino dañino, interpretarla.
c) Ocasionalmente y de forma absolutamente incorrecta, interpretación es usado como
sinónimo de aplicación. Esto sucede cuando se refieren en particular a la interpretación
judicial.
Interpretación vs aplicación.
Mientras el verbo interpretar concierne a cualquier sujeto, el verbo aplicar concierne sólo a
aquellos que se desempeñan en órganos llamados de aplicación: jueces y funcionarios
administrativos.
En segundo término, la interpretación tiene como objeto textos normativos; mientras que la
aplicación tiene por objeto normas en sentido estricto. Por lo tanto, la aplicación no es
sinónimo de la interpretación por la buena razón de que la presupone o la incluye como una
parte constitutiva.
Y, en tercer lugar, el término aplicación designa un conjunto de operaciones que incluyen,
además, la calificación de un supuesto de hecho concreto ya sea la decisión de una
específica controversia.
Los enunciados interpretativos.
La interpretación constituye en rigor, una actividad mental. Pero así considerada no sería
susceptible de un análisis lógico. Pretendiendo tal análisis, es conveniente concebirla como
una actividad discursiva o, mejor dicho; conviene examinar su producto literario. Desde este
punto de vista, la interpretación es el discurso del intérprete.
Ahora bien, este discurso del intérprete está constituido, por un lado, por enunciados que
adjudican significado al discurso de las fuentes, por otro lado; por enunciados que
constituyen los argumentos que justifican la interpretación escogida con anterioridad.
Podemos llamar enunciados interpretativos, a aquellos que adjudican significado a un texto
normativo.
Podemos llamar disposición, a todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho y
reservar el nombre de norma para designar el contenido de sentido de la disposición, esto
es, su significado; el cual es una variable dependiente de la interpretación.
Y en este aspecto, la disposición es un enunciado del lenguaje de las fuentes sujeto a
interpretación y todavía por interpretar. La norma es una disposición interpretada, y de este
modo, reformulada por el intérprete: es un enunciado del lenguaje de éstos.
Dos usos de los enunciados interpretativos.
En el lenguaje común, estos enunciados son utilizados de 2 modos radicalmente distintos:
1- de un lado, puede ser usado para atribuir significado a un texto normativo,
2- por otro lado, para transmitir una información en torno al significado adjudicado al texto
en cuestión.
En un caso, estamos ante un discurso interpretativo y en el otro; tenemos un discurso
descriptivo de interpretaciones.
Por definición, se entiende la clarificación del significado de un vocablo mediante palabras.
Se denomina lexical la definición de quien describe el modo en el que el vocablo en
cuestión es utilizado por alguien. Se llama estipulativa aquella definición de quien propone
que ese vocablo sea utilizado de cierto modo. Quien ofrece una definición estipulativa
define en sentido estricto; quien ofrece una definición lexical no hace más que referirse a las
definiciones estipulativas de otros.
El intérprete que atribuye a un texto normativo un significado pronuncia un discurso
interpretativo, y no descriptivo de interpretaciones. Por el contrario, quien se refiera a que un
cierto texto se le ha atribuido un determinado significado, emite un discurso únicamente
descriptivo de interpretaciones.
Quien describe las interpretaciones de terceros, cumple un acto lingüístico descriptivo: a los
enunciados se asignan los valores de verdadero y falso. Por el contrario, quien interpreta un
texto lleva a cabo un acto de lenguaje diferente: el acto lingüístico llamado interpretación. A
los enunciados del discurso interpretativo no pueden asignársele los valores de veracidad.
Teorías de la interpretación jurídica.
Tres son las teorías de la interpretación qué se confrontan: La teoría cognitiva o
formalística, la escéptica y la teoría intermedia.
En este contexto, el vocablo teoría; es referido a un discurso en torno a lo que la
interpretación es.
Todas las teorías pueden presentarse como un particular modo de entender los enunciados
interpretativos. Además, todas éstas implican una diferente concepción en cuanto a la
discrecionalidad judicial.
La teoría cognitiva.
Sostiene que la interpretación es una actividad de tipo cognoscitivo: el significado objetivo
de los textos normativos subjetiva de sus autores. Los enunciados de los intérpretes son
enunciados de los cuales puede comprobarse la veracidad o falsedad.
Esta teoría, se funda o sobre la creencia de que las palabras incorporan un significado
propio, dependiente de la relación natural entre palabra y realidad; hoy o bien sobre la
creencia de que las autoridades normativas tienen una voluntad unívoca y reconocible
como los individuos. Se entiende en consecuencia, que el objetivo de la interpretación
simplemente es descubrir este significado objetivo o esta voluntad subjetiva; ambas
preexistentes. Además, todo texto normativo admite una y sólo una interpretación
verdadera.
También, la teoría cognitiva sostiene que todo sistema jurídico es completo y coherente, de
modo que toda controversia se sucinta siempre sobre el dominio de una, y solamente una,
norma preconstituida.
No hay espacio alguno para la discrecionalidad judicial: las decisiones de los jueces están
siempre determinadas exclusivamente por normas preexistentes.
La teoría cognitiva está estrechamente conectada a la doctrina de la separación de
poderes, con el principio de sujeción del juez a la ley y con el “mito” de la certeza del
derecho. Esta teoría, difundida en la dogmática y iuspositivista del siglo XIX, sigue presente
en el pensamiento jurídico común y en el estilo argumentativo de las Cortes de Justicia.
Además, algunos de sus postulados sobreviven en la filosofía jurídica; por ejemplo, en la
tesis según la cual toda cuestión jurídica admite una y sólo una “respuesta justa”.
Esta teoría fue sostenida por la Escuela de la Exégesis y por Ronald Dworkin.
Tesis de Dworkin.
Su teoría sobre interpretación parte de su concepto del Derecho como integridad, donde
todos los casos posibles tienen una explicación y justificación coherentes a todo el
ordenamiento jurídico.
Integridad es el valor supremo del Derecho como práctica social, que guía y orienta la
actividad interpretativa.
Aceptando la integridad, se asume que elementos políticos de la comunidad son los que
influirán en la interpretación.
La teoría escéptica.
Sostiene que la interpretación es una actividad de valoración y de decisión. Pregona que no
existe el significado propio de las palabras, dado que toda palabra puede tener el
significado que le ha incorporado su emisor, o el que le otorga a quien la usa, y que entre
uno y otro exista coincidencia es algo que no está garantizado.
Todo texto, según la presente teoría, puede ser entendido en una pluralidad de modos
diversos, y las diversas interpretaciones dependen de las diferentes posturas valorativas
que sostengan los intérpretes. Además, no existen legisladores individuales cuya voluntad
pueda averiguarse con métodos empíricos; y, por otro lado, no existe tal cosa como una
voluntad colectiva de los órganos colegiados.
De todo lo anterior se concluye que los enunciados interpretativos tienen la misma
estructura profunda de las definiciones que no describen el uso efectivo de un cierto término
o de una determinada expresión, sino que se proponen conferir a ese término o a esa
expresión en cuestión, un significado con preferencia sobre otro.
Se entiende que, desde este punto de vista, las normas jurídicas no anteceden a la
interpretación, sino que son su resultado.
Los sistemas jurídicos no son necesariamente ni completos ni coherentes y frente a una
laguna o a una antinomia, los jueces crean un Derecho nuevo. Por tanto, no puede
establecerse una clara delimitación entre el Poder Judicial y el Poder Legislativo.
La teoría escéptica es sostenida, en la literatura contemporánea; por las corrientes del”
realismo jurídico”, tanto italiano como escandinavo e italiano.
Esta teoría descuida los vínculos y los límites objetivos, a los cuales las elecciones de los
intérpretes están fatalmente atadas. Tales vínculos dependan de la circunstancia de que, en
todo ambiente cultural determinado; los usos lingüísticos corrientes admitan una gama, en
general vasta, comúnmente limitada de posibles significados para toda expresión dada. Las
atribuciones de significado que no se encuentren dentro de esta gama son difícilmente
sostenibles. Y es obvio que tras las costumbres lingüísticas difundidas van incluidas las
interpretaciones previamente acreditadas de un cierto texto normativo. Está claro por otra
parte, que son escasamente practicables aquellas interpretaciones en las que el intérprete
no pueda argumentar convincentemente según los modelos de racionalidad acogidos en su
ambiente cultural.
La teoría intermedia.
Esta tercera teoría es intermedia entre las precedentes y sostiene que la interpretación es a
veces una actividad de conocimiento y otras, una actividad de decisión discrecional.
Subraya una irrefutable “textura abierta” de casi todos los textos normativos, que son
habitualmente formulados en lenguaje natural por medio de términos clasificatorios
generales.
Puede ser difícil establecer si una determinada controversia recae o no bajo el dominio de
una cierta norma. En el centro del significado de todo texto normativo puede distinguirse un
“núcleo esencial” luminoso y, en torno a éste; una indefinida “zona de penumbra”.
Para toda norma, existen tanto casos fáciles como también difíciles. De igual manera, los
jueces no ejercen discrecionalidad alguna cuando aplican una norma a los casos claros; la
ejercen únicamente cuando aplican una norma a los casos de penumbra, ya que tal
decisión requiere de una elección entre al menos 2 soluciones alternativas. Es falso que las
decisiones de los jueces sean siempre controladas por normas preconstituidas, sin que
exista margen de discrecionalidad; siendo igualmente falso que los jueces decidan
discrecionalmente siempre y, de cualquier modo.
Este punto de vista se conecta a uno de los significados de interpretación, concretamente al
que atribuye significado en situaciones de duda.
Puede distinguirse entre descubrir el significado de un texto normativo y atribuir significado
a uno. El intérprete decide, cuando transita en el área de penumbra. Por el contrario, se
limita a descubrir el significado de un texto, siempre que resuelve un caso claro. Por
consiguiente, se pueden distinguir 2 tipos de enunciados interpretativos.
Cuando el significado atribuido recae dentro del núcleo esencial, el enunciado es verdadero
y es el resultado de una simple verificación de un significado preexistente aceptado. Por
otra parte, cuando el significado atribuido recae sobre el área de penumbra, el enunciado
interpretativo es el resultado de una decisión discrecional.
Esta teoría asume que la distinción entre casos fáciles y casos difíciles es una distinción
objetiva, hoy y no fruto a su vez de otras decisiones interpretativas. Sin embargo, los
intérpretes usan la discrecionalidad no solamente al decidir la solución de controversias que
recaen en la zona de penumbra, sino también cuando deciden si una controversia cae o no
en el núcleo luminoso.
Variedad de “juegos interpretativos”.
Las 3 teorías, parecen descuidar la posibilidad de que exista una multiplicidad de juegos
interpretativos, regidos cada uno por diversas reglas.
En particular, la teoría cognitiva asume el punto de vista del juez “fiel a la ley”, mientras que
la escéptica hace suyo el punto de vista del abogado o del consultor legal; siendo este fiel a
los intereses del cliente. Pero cabe preguntarse si estas 2 categorías de sujetos, al
interpretar los textos normativos; se guían por las mismas reglas. Y, si es posible y sensata
una teoría general de la interpretación que pretenda abarcar actividades interpretativas tan
heterogéneas.
Evidentemente, hay cuestiones que sólo pueden surgir en el ámbito interpretativos llevado
adelante por el juez, fiel, legal literario y devoto a la observación y aplicación de la ley.
Los abogados, sin embargo, no dan por descontado la existencia de alguna de obligación
propia y de sus clientes; de obedecer la ley en cuanto tal. De hecho, lo que se cuestiona es
¿cómo puedo interpretar o manipular las formulaciones normativas existentes en vista de
los objetivos de mi cliente?
Variedad de intérpretes.
En el sistema jurídico vigente, la actividad interpretativa es ejercida por algunos estados
típicos. Se suele diferenciar entre interpretación auténtica, oficial, judicial y doctrinal.
a) Por interpretación auténtica, se entiende la realizada por el autor mismo de la norma
interpretada. En sentido estricto y por antonomasia, es la interpretación de la ley
realizada por el mismo legislador mediante una ley sucesiva.
b) Interpretación oficial, es la realizada por un órgano del Estado en el ejercicio de sus
funciones.
c) La interpretación judicial, es la realizada por un órgano jurisdiccional.
d) Y por interpretación doctrinal, se entiende la llevada a cabo por los juristas; sobre todo
los profesores de derecho en sus obras académicas.
Interpretación doctrinal e interpretación judicial.
1- Primeramente, se distinguen por su fuerza. La doctrinal, es una interpretación que
puede entenderse como una especie de recomendación, dirigida a los jueces.
En los sistemas jurídicos modernos, sus propuestas interpretativas pueden ejercer
influencia sobre las orientaciones jurisprudencia tales de los tribunales, pero
frecuentemente, carecen de efectos jurídicos. Por tal razón, muchos sostienen que los
juristas deberían limitarse a enunciar los posibles significados de los textos normativos
sin escoger ninguno de ellos.
La interpretación judicial, por el contrario, puede ser entendida como “decisión” en torno
a dicha disposición.
2- En segundo término, la aproximación a la interpretación es distinta para ambos
intérpretes.
La interpretación doctrinal se caracteriza como “orientada a los hechos”, en el sentido de
que su punto de partida es un particular supuesto de hecho o controversia, del que se
busca solución.
Los jueces, en suma, se preguntan si un determinado supuesto de hecho se encuentra o
no dentro del campo de aplicación de una determinada norma.
En otros términos, la aplicación del Derecho requiere, simultáneamente; la interpretación
de las fuentes y la calificación del supuesto de hecho. A su vez, la calificación del
supuesto presupone la verificación de los hechos de la causa.
V:
Técnicas interpretativas.
Guastini, capítulo II.
Existen 2 tipos fundamentales de interpretación: por un lado, la llamada literal o
declarativa y por el otro; la interpretación correctora.
Ambos conceptos se excluyen mutuamente y son conjuntamente exhaustivos.
El concepto de interpretación literal es de tipo primario: mientras que el de la
interpretación correctora es secundario. En el entendido de que es lógicamente
dependiente del otro.
La interpretación declarativa.
Asumiendo que cada palabra es pasible de tener usos diversos, puede entenderse por
interpretación literal o declarativa, la que atribuye a una disposición su significado más
inmediato; aquel que se desprende del uso común de las palabras y de las reglas
sintácticas.
Ahora bien, esta definición no puede establecer con nitidez el significado literal de las
palabras, de manera que tampoco puede trazar una línea precisa que demarque la
interpretación literal de otros tipos de interpretación.
El significado literal en efecto es una variable que depende tanto de la competencia
como de tuición lingüística de cada uno; y en tal sentido, reviste de un carácter subjetivo.
Se ha dicho también, que cuando se califica una interpretación como literal se pone foco
en el significado exactamente literal de la disposición interpretada. Al calificarla como
declarativa, se hace hincapie en el significado querido por el legislador; asumiendo que
el legislador lo dijo al pie de la letra.
A favor de la interpretación declarativa se escriben 2 tipos de argumento: el argumento
del lenguaje común y el argumento a contrario.
El argumento del lenguaje común.
Apela lisa y llanamente al significado ordinario de las palabras y a las reglas
gramaticales de la lengua usualmente aceptadas.
Debe observarse, sin embargo, que muchas expresiones de uso ordinario; están sujetas
a empleos diversos y a cada uno le corresponde un significado distinto.
En suma, el significado ordinario es a menudo controvertido; de modo que la apelación
al lenguaje común no siempre es un argumento resolutivo.
Hay que considerar, además, que las expresiones del lenguaje de las fuentes no son
reconducibles a un único tipo; pudiendo mencionarse la siguiente tipología:
a) expresiones pertenecientes al lenguaje ordinario: donde el significado común viene
dado en los diccionarios de la lengua, los cuales; casi siempre determinan
significados variados para una misma expresión.
b) Expresiones del lenguaje ordinario que, se han dotado de una tecnificación en el
discurso jurídico y han adquirido así un significado diferente: unas veces, en virtud de
una definición legislativa y más frecuentemente; como consecuencia de la
elaboración dogmática de los juristas. El significado ordinario es deducible de los
textos normativos, o del uso común de los juristas. Por lo demás, el uso que hacen
aquellos; implica diferentes doctrinas que sostienen distintos usos de los términos en
cuestión.
c) Expresiones pertenecientes a un lenguaje técnico: aquí, su significado común se
deriva del uso que de ellas hacen los especialistas de estas disciplinas científicas o
técnicas. En cualquier caso, el argumento del lenguaje común tiende a excluir que
una determinada disposición pueda atribuírsele un significado distinto del literal.
El argumento a contrario.
Hola si argumenta de esta forma siempre que se pretende que el legislador ha dicho
exactamente lo que quería decir. Se rige por la presunción de una perfecta
correspondencia entre la intención del legislador y el texto normativo resultante.
Esta forma argumentativa pretende excluir que a una determinada disposición normativa
pueda atribuírsele un significado más amplio que el que se desprende de su
interpretación literal. No excluye, sin embargo, que pueda aplicársele un significado más
restringido y por esta razón; esta clase de argumento es reconducido tanto a la
interpretación literal como a la restrictiva.
A) el argumento a contrario como argumento productor.
Este argumento también puede utilizarse como productor, es decir; puede emplearse
también para sostener la producción de una norma nueva.
Es verdad que entre las 2, discurre una línea de contornos muy sutiles; pero
conceptualmente son cosas bien distintas.
Se hace un uso productor del argumento a contrario, cuando se sostiene de una
disposición “A”, cuándo se sostiene que una disposición “C“; debe entenderse en el
sentido de que solo si a, entonces “C” y, por lo tanto; se excluye que es la misma
consecuencia jurídica “C”, se produzca también en presencia de un distinto supuesto de
hecho “A2”.
Esta conclusión se resuelve en la formulación de la norma nueva, si “A2”; entonces no
“A”.
Ejemplificando: puesto que la Constitución dispone que los ciudadanos tienen el derecho
de reunirse pacíficamente y sin armas, debe concluirse que sólo los ciudadanos gozan
de tal derecho, debiendo excluirse que el constituyente quisiera conferir el derecho de
reunión también a los extranjeros.
Este modo argumentativo producirá resultados distintos según las circunstancias.
Por ejemplo, al argumentar a contrario frente a una disposición que confirma un derecho
a una clase de sujetos, se excluye que otros gozan de ese derecho; al argumentar a
contrario frente a una disposición limitante del ejercicio de un derecho cuando concurran
determinadas circunstancias, excluyendo que el ejercicio de ese derecho también pueda
limitarse en presencia de circunstancias distintas.
B) Argumento a contrario y lagunas del Derecho.
Está muy difundida la idea de que el argumento a contrario es un poderoso instrumento
para colmar las lagunas del derecho.
Se razona más o menos de esta forma: cada vez que el legislador dispone que un
determinado supuesto de hecho le corresponde una determinada consecuencia jurídica,
el legislador quiere decir que sólo a tal supuesto le corresponde esa consecuencia, por
lo tanto; a un supuesto de hecho distinto no le corresponde en absoluto esa
consecuencia. Este punto de vista se funda sobre la idea de que allí donde la ley no dice
nada, existe una norma implícita de contenido opuesto al de la disposición que está
interpretándose.
Ahora bien, en verdad, el argumento a contrario puede usarse tanto para colmar una
laguna como para crearla.
El artículo 18 de la Constitución, dispone del derecho a asociarse libremente. Puede
preguntarse, si la constitución confiere el derecho de reunión también a los extranjeros.
Argumentando a contrario, puede responderse de 2 formas:
1- primera respuesta: la Constitución confiere tal derecho sólo a los ciudadanos, de
manera que los extranjeros y apátridas son excluidos. Desde esta perspectiva, la
constitución confiere un derecho a una cierta clase de sujetos y los niega a
implícitamente a cualquier otro sujeto.
2- Segunda respuesta: la Constitución confiere el derecho sólo a los ciudadanos, pero
esto no significa que los extranjeros y apátridas se encuentren excluidos. La
Constitución simplemente calla al respecto y, en suma; contiene una laguna.
En un caso pues, el argumento a contrario es usado como argumento productor de una
norma implícita poseyendo el efecto de colmar una laguna. En el otro caso, el mismo
argumento se utiliza como simplemente interpretativo produciendo el efecto de poner de
manifiesto la existencia de una laguna; abriendo la posibilidad de resolverla de distintos
modos.
La interpretación correctora en general.
Se caracteriza por oposición a las declarativa o literal, presentándose como una
desviación del significado propio de las palabras.
Si se piensa que no existe tal significado, habrá que buscar una noción de interpretación
correctora más aceptable.
Es correctora, cualquier interpretación que atribuye a un texto normativo no su
significado literal más inmediato, sino uno alternativo y distinto de aquel.
Un significado distinto del literal sólo puede tener un carácter más restringido que el
literal o más amplio que el mismo. Se dan, pues, sólo 2 tipos de interpretación
correctora: la interpretación restrictiva y la extensiva.
La argumentación de la interpretación correctora.
Los argumentos son esencialmente de 3 clases.
a- El argumento lógico, psicológico o teleológico: este, apela a la voluntad, la intención
o a los objetivos del legislador. La idea es que no debe atribuirse a un documento
normativo en concreto su significado literal, ya que la voluntad la intención o los
objetivos perseguidos por el legislador eran distintos.
b- El argumento apagógico: este, apela a la razonabilidad del legislador, Negando que
éste pueda haber formulado normas absurdas o que produzcan resultados absurdos
en su aplicación: no debe atribuirse a un determinado documento normativo su
significado de literal porque, expresaría una norma absurda o que ocasionaría
resultados absurdos cuando fuese aplicada.
Es prudente observar que la percepción de lo que es absurdo de lo que es razonable,
reviste un carácter completamente subjetivo y por tanto siempre controvertible.
c- El argumento naturalístico: apela a la naturaleza de las cosas, a fin de desacreditar el
significado literal de un documento normativo; porque ya no se ajusta a la realidad.
Este tipo de argumento es poco practicable en la interpretación de documentos
normativos relativamente recientes, mientras que puede revestir mucha utilidad; si se
aplica a fuentes más o menos lejanas en el tiempo.
La intención del legislador.
Tal argumento presenta, en efecto; 2 grandes variantes.
1- La intención del legislador se identifica con la voluntad de los hombres que
históricamente participaron de forma activa en la redacción y aprobación del
documento normativo del que se trate.
La determinación de la voluntad del legislador no puede valerse más que de los
llamados trabajos preparatorios.
2- Una segunda variante, sostiene que la intención del legislador se identifica con la
voluntad más impalpable, la cual es la voluntad de la ley considerada en abstracto: la
ratio Legis.
Para descubrir la voluntad de la ley, debe atenderse exclusivamente al texto de la
misma, o a lo sumo; al texto de ésta y a las circunstancias sociales que la han
ocasionado.
Desde este pensamiento, los trabajos preparatorios reflejan solamente los modos
subjetivos de entenderla de los legisladores. Este punto de vista desacredita por
irrelevante, la utilización de los trabajos preparatorios como insumos para atribuir
significado al texto normativo de que se trate.
Naturalmente, el apelar a la voluntad de la ley como cosa distinta de la voluntad del
legislador, es eludir, dejar de lado o sabotear la política jurídica perseguida por los
órganos legislativos; produciendo su sustitución por la política jurídica del intérprete.
La interpretación extensiva.
Se llama extensiva, a la interpretación que extiende el significado a primera vista de una
disposición, incluyendo en su campo de aplicación supuestos de hechos que, de
acuerdo a la interpretación literal; estarían fuera de él.
La extensión del significado tiende a confundirse con la formulación de una norma
nueva.
Entre ambas cosas existe solo una diferencia de grado. Por ejemplo, la extensión a los
trabajadores autónomos de una disposición que concede un derecho a los trabajadores
puede presentarse como una interpretación extensiva del término trabajador; pero tal
vez sería más plausible presentarla como creación de una norma nueva que concede
también a los trabajadores autónomos un derecho que el legislador había reservado
únicamente a los trabajadores dependientes.
Los argumentos capaces de sostener este tipo de interpretación son principalmente 2,
aunque algunos los configuran como variantes de un mismo argumento: el argumento a
fortiori y el argumento a simili.
Puede darse que un intérprete de sé reconducir un determinado supuesto de hecho al
dominio de una cierta norma, sólo porque eso satisfaga mejor su sentido de la justicia.
Pero puede suceder también, que un intérprete desea aplicar una cierta norma a un
determinado supuesto de hecho porque, de no ser así; ese supuesto quedaría privado
de disciplina jurídica, es decir; se produciría una laguna en el ordenamiento.
En este segundo caso, ambos argumentos pueden incluirse en una estrategia
argumentativa más amplia que apela al dogma de la integridad del Derecho. Más
exactamente, el empleo de uno u otro de estos apela a la doctrina según la cual el
Derecho es necesariamente completo.
El argumento a simili.
Dicho argumento se presenta, grosso modo, de la siguiente manera: la disposición “D”
conecta la consecuencia jurídica “G”, al supuesto de hecho “F1”; por otro lado, el
supuesto de hecho “F2” se asemeja a “F1”, por lo que debe tener la misma
consecuencia jurídica; así pues, la disposición “D” debe entenderse en el sentido de que
la consecuencia “G” se aplica también al supuesto de hecho “F2”.
Por ejemplo, el legislador dispone que quien haya recibido indebidamente una cosa de
buena fe y la haya enajenado, ignorando que debía devolverla; sólo debe restituir la
ganancia conseguida y no la cosa misma o su valor correspondiente. Aquí, se supone
que el principio por el que se rige la norma es el de la tutela de la confianza. Por
consiguiente, quien haya adquirido y enajenado de buena fe un objeto robado,
ignorando tal procedencia, debe restituir solamente la ganancia obtenida.
Naturalmente, para argumentar que existe semejanza entre ambos supuestos de hecho,
“F1” y “F2”, debe mostrarse la existencia entre ellos de un rasgo común; esencial a los
fines de su disciplina jurídica. Suponiendo que tal elemento de semejanza sea “E”, será
necesario mostrar que “E” hoy es precisamente la razón específica por la que al
supuesto de hecho “F1” se atribuyó precisamente aquella y no otra consecuencia
jurídica.
En otras palabras, la extensión analógica de una norma presupone la previa
identificación de su llamada ratio, es decir, de la razón, motivo u objetivo por el que tal
norma fue dispuesta.
En rigor, este argumento sirve para sostener no ya una tesis estrictamente interpretativa,
sino más bien la formulación de una nueva norma.
Puede decirse, como consecuencia, que el argumento a simili es un argumento
productor (de un Derecho nuevo).
Finalmente, este modo de argumentar implica que la norma si “F2, entonces G”, no
constituye el significado de la disposición interpretada. Más bien, esta, es usada como
argumento en favor de la creación de la norma “si F2, entonces G”.
El argumento a fortiori.
Se presenta grosso modo de esta forma: la disposición “D” conecta la consecuencia
jurídica “G” al supuesto de hecho “F1”; pero el supuesto de hecho “F2” merece, con
mayor razón, la misma consecuencia jurídica, es así que; la disposición “D” debe
entenderse en el sentido de que la consecuencia “G” debe aplicarse también al supuesto
de hecho “F2”.
También en este caso el resultado de la argumentación es la formulación de una nueva
norma.
Por consiguiente, también puede decirse del argumento a fortiori que es más bien un
argumento productor.
Este modo de argumentar presupone la identificación previa de la razón por la que a un
supuesto de hecho se conecta una determinada consecuencia jurídica y no otra.
Es este, el aspecto que comparten ambos tipos de argumento: ambos presuponen una
conjetura en torno al principio que subyace a la disposición particular interpretada. Y
esta es la razón por la que tales argumentos parecen, para algunos; variantes de un
único argumento. Sin embargo, el argumento a fortiori se diferencia del argumento a
simili en el hecho de que aquel no requiere presuponer la semejanza de los 2 supuestos
de hecho.
Variantes del argumento a fortiori.
Se presenta de 2 formas distintas, según se use para interpretar disposiciones que
confieren posiciones subjetivas ventajosas o, según se utilice para interpretar
disposiciones que confieren posiciones desventajosas.
En el primer caso, asume la forma del argumento a majori ad minus. Por ejemplo: hoy si
se permite establecer intereses del 20%, entonces también se permite establecer
intereses del 10%.
En la segunda hipótesis, asume la forma del argumento a minori ad majus. Por ejemplo,
si se prohíbe tener en casa animales domésticos, entonces también se prohíbe la
tenencia en casa de tigres.
Interpretación restrictiva.
A este segundo tipo de interpretación correctora se le llama restrictiva, porque restringe
o circunscribe el significado primero de una disposición, excluyendo de su campo de
aplicación ciertos supuestos de hecho que, la interpretación literal colocaría dentro de
este.
Para justificarse, emplea generalmente el argumento “de la disociación”.
Puede ser que un intérprete desee reconducir un determinado supuesto de hecho al
dominio de una norma distinta, simplemente para satisfacer mejor su sentido de la
justicia.
Puede ocurrir también, que desee excluir aquel supuesto; debido a que, en caso
contrario, se produciría una antinomia, lo que sucede siempre que al supuesto de hecho
se le pueda aplicar también otra norma con resultados distintos e incompatibles.
En este segundo caso, puede justificarse la interpretación restrictiva recurriendo al
argumento de la disociación, y posteriormente puede justificarse el empleo de tal
argumento apelando a la doctrina según la cual el derecho es necesariamente
coherente.
El argumento de la disociación.
Es conocido por los estudiosos de retórica y muy empleado por los juristas.
No obstante, casi nunca es analizado como tal en la teoría de la interpretación.
a) El artículo 1428 del Código Civil dispone que el error es causa de anulación del
contrato cuando es esencial y reconocible por la otra parte. Para interpretar esta
disposición, se recurre el principio general de la confianza, En el entendido de que el
error es causa de anulación del contrato cuando es esencial y puede ser reconocido
por el otro contratante, pero siempre que no se trate de un error bilateral, es decir;
cuando ambos contratantes incurren en tal error. El error bilateral hace anulable el
contrato aun cuando no sea reconocible.
Así pues, el legislador dicta una disposición que se aplica al error, sin distinguir entre
unilateral y bilateral y el intérprete, por el contrario; distingue allí donde el legislador no lo
hizo. Tal distinción, subdivide la clase de los errores en unilaterales y bilaterales,
disociando las 2 subclases a efectos de disciplina jurídica.
El resultado de la argumentación es que esta disposición es interpretada como referida
sólo a la subclase de los errores unilaterales, de manera que la otra queda excluida del
campo de aplicación de la disposición.
Tal campo de aplicación resulta reducido, es decir; restringido.
Según la doctrina y la jurisprudencia, existen 2 maneras de aplicar una ley “fuera de los
casos y de los momentos” previstos en ella: una es la interpretación extensiva, y la otra;
la interpretación analógica. Cierto es, que esta distinción es muy artificiosa.
Pero, de cualquier forma, la disposición en examen se interpreta normalmente en el
sentido de que sólo está prohibida la interpretación analógica de las leyes penales y no
así la extensiva.
En general, puede decirse que el argumento de la disociación consiste en introducir en
el discurso del legislador una disposición en la que éste no ha pensado en absoluto, a fin
de reducir el campo de aplicación de una disposición sólo a algunos de los supuestos de
hecho previstos por ella.
Otras técnicas de interpretación correctora.
Al ámbito de esta aplicación, otras estrategias argumentativas no se orientan a acreditar
una interpretación extensiva o restrictiva, sino que pueden emplearse indistintamente
para justificar la una o la otra.
La interpretación sistemática.
Está muy difundida entre los juristas, aun cuando no parece posible atribuirle un
significado preciso. Y es que, es utilizada para referirse a las técnicas interpretativas
más variadas e independientes entre sí.
Se llama sistemática, toda interpretación que deduzca el significado de una disposición a
través de su colocación en el sistema del Derecho: unas veces, en el sistema todo, y
más frecuentemente; en el conjunto de las disposiciones que disciplinan una
determinada materia o determinada institución (uno de los subsistemas jurídicos). El
sistema jurídico y sus subsistemas se conciben como conjuntos de normas coherentes y
completas.
Seas interpretación sistemática siempre que, con el objetivo de determinar el significado
de una disposición, no se atiende a la disposición misma en forma aislada; sino al
contexto en el que está situada.
Este modo argumentativo puede encubrir operaciones interpretativas a sí mismo muy
distintas.
a- El más simple de este tipo de interpretación, probablemente sea el que combina
distintos fragmentos normativos, obteniendo a partir de ellos una norma completa. La
norma completa recabada de tal forma se denomina combinado de disposiciones.
Por ejemplo, la norma según la cual “quienes hayan cumplido 18 años y hayan nacido
de padres italianos tienen derecho de voto en las elecciones a la Cámara de Diputados”,
nace de combinar el artículo 48 de la Constitución (son electores todos los ciudadanos
que hayan alcanzado la mayoría de edad), la disposición que establece la mayoría de
edad en los 18 años (artículo 2 del Código Civil), las disposiciones que dictan reglas
sobre ciudadanía y el artículo 58 de la Constitución; el cual restringe el electorado activo
para el Senado a los ciudadanos que hayan cumplido los 25 años de edad.
b- Estala que se apoya en el argumento de la sedes materiae. Se usa cuando se aduce
que una determinada disposición tiene que interpretarse de un cierto modo en virtud
de su colocación en el discurso legislativo.
Por ejemplo, que el artículo 88 de la Constitución se ubique en la parte segunda de la
misma, dedicada al Presidente de la República, constituye un argumento a favor de la
tesis de que el poder de disolución sea un poder estrictamente presidencial, de modo
que la iniciativa de la disolución de las Cámaras corresponde al Presidente y no al
Gobierno.
c- Otra técnica típica, consiste en recurrir a la presunción de que en el lenguaje
legislativo existe la constancia terminológica. Se trata de la idea de que el legislador
emplea cada término o sintagma siempre con el mismo significado, y
recíprocamente; cuando emplea términos o sintagmas distintos no pueden tener un
mismo significado.
Así argumentan, por ejemplo, quienes sostienen que términos como posesión y
detención, ostentan el mismo significado en las leyes civiles, en las penales y en las
tributarias.
d- Sin embargo, es también típica la presunción según la cual toda expresión del
lenguaje legislativo recibe significado del particular contexto en el que se encuentra
situada, de modo que no es posible que una expresión conserve el mismo significado
al cambiar de contexto.
Así argumentan, por ejemplo, quienes sostienen que la expresión gran empresa asume
significados distintos en las diferentes leyes referidas a las grandes empresas (la ley
sobre la reconversión y reestructuración industrial, la ley sobre el saneamiento financiero
de las empresas, la ley sobre la administración extraordinaria de las grandes empresas
en crisis; etcétera).
e- Pueden reconducirse a la interpretación sistemática todas las soluciones
interpretativas que dependen de construcciones dogmáticas preconstituidas que el
intérprete proyecta sobre los textos normativos ab extra, o sea; desde fuera.
Por ejemplo, sostiene que, dentro de nuestro ordenamiento constitucional, el Gobierno
debe gozar sólo de la confianza parlamentaria y no también de la de él Jefe de Estado.
La tesis en cuestión se argumenta normalmente en base a la doctrina de que la
Constitución configura al Presidente de la República como un poder neutro, con
funciones de equilibrio entre los poderes y de garantía de la legalidad constitucional.
f- Son característicos algunos de los procedimientos comúnmente empleados para
resolver antinomias. En particular, el principio según el cual lex specialis derogat legi
generali y la llamada interpretación adecuada.
g- Y, finalmente, pueden reconducirse a la interpretación sistemática la mayor parte de
los procedimientos habitualmente empleados para colmar lagunas. Especialmente, la
aplicación analógica y la construcción y el uso de los principios.
La interpretación adecuadora.
Es una de las clases más importantes de interpretación sistemática.
Se distinguen 2 tipos:
1) siempre que se adapta el significado de una disposición al significado de otras
disposiciones de rango superior.
Así, por ejemplo, si una disposición legislativa admite 2 posibles interpretaciones, si se
da que una es conforme con las normas constitucionales mientras que la otra se
contradice con ellas, se hace interpretación adecuadora optando por la primera y
rechazando la segunda.
Esta forma de interpretar se rige por la presunción de que el legislador respeta la
Constitución y que no intenta violarla.
Constituyen otros tantos ejemplos de interpretación adecuada para todas las llamadas
sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, ya sean sentencias interpretativas
estimativas, donde la Corte se limita a declarar ilegítima una de sus posibles
interpretaciones, o sean sentencias interpretativas desestima activas donde el
organismo, la interpreta de modo que sea conforme con la Constitución.
En general, este tipo de interpretación surte el efecto de conservar la validez de los
textos normativos, dado que se evita declarar la invalidez de un texto normativo que
resultaría inválido si se interpretase de otra forma.
2) En segundo término, seas interpretación adecuadora siempre que se adapta o se
adecúa el significado de una disposición a un principio general o fundamental del
Derecho.
Por ejemplo, cuando se interpreta como no retroactiva una ley, que bien podría
interpretarse como retroactiva; adecuándola así al principio general de irretroactividad de
la ley. Este modo interpretativo se rige por la asunción de que el legislador respeta los
principios generales del Derecho y no pretende derogarlos.
Las diferentes formas de interpretación adecuadora tienen por objeto evitar el
surgimiento de antinomias entre normas de distinto grado jerárquico o entre normas
particulares y principios generales. Por esta razón, esta clase de interpretación puede
ser siempre argumentada posteriormente recurriendo al dogma de la coherencia del
Derecho.
La interpretación adecuadora puede producir indistintamente a resultados restrictivos o
extensivos.
Puede acontecer, por ejemplo, que para adecuar una disposición legislativa a la
Constitución sea menester restringir su campo de aplicación. Es decir, que una
determinada norma sea legítima si se considera aplicable al supuesto de hecho F1, pero
resulta ilegítima si se considera aplicable también al supuesto de hecho F2 que la
Constitución regula de manera diferente.
Pero puede suceder igualmente, que para adecuar una disposición a la constitución sea
necesario ampliar su campo de aplicación. Es todo ocurre, siempre que una ley atribuye
un beneficio a una clase de sujetos excluyendo a otra que, en virtud del principio de
igualdad debería gozar, en cambio, del mismo beneficio.

Interpretación histórica e interpretación evolutiva.

Dos modos de interpretar introducen una nueva distinción entre los diversos significados
que una disposición puede asumir.
A una disposición se le pueden aplicar 2 tipos de significado: uno de los significados que
se le atribuyeron en la época en que se creó o bien uno de los significados que puede
adquirir en el momento en que se interpreta.
Se llama histórica, la interpretación que concede a una disposición uno de los
significados que se le atribuyeron en la época en que la misma fue creada.
Se llama evolutiva, a la que otorga a una disposición un significado nuevo y diferente de
su significado histórico.
La octava enmienda de 1791 introducida en la Constitución de los Estados Unidos,
prohíbe infligir penas crueles e inusuales. Evidentemente, hoy día son inusuales y
crueles sanciones penales que en dicho año no lo eran, por ejemplo, la pena de muerte.
En consecuencia, esta disposición prohíbe la pena de muerte, siempre que se interprete
de modo evolutivo; mientras que la permite si es interpretada de modo histórico.
La interpretación evolutiva es claramente correctora, pero el aspecto que corrige es el
significado histórico de las mismas; adaptándola a los tiempos ya las cambiantes
circunstancias sociales y culturales.
La interpretación evolutiva.
Puede llamarse evolutiva a la interpretación que, rechazando o, en todo caso,
alejándose de anteriores interpretaciones consolidadas, atribuye a un texto normativo un
significado nuevo y diferente del que históricamente había tenido.
Este tipo de interpretación se basa en la idea de que, cambiando las circunstancias
históricas en las que una ley debe aplicarse, hay que cambiar también el modo de
interpretarla. Tiende a adaptar viejas leyes a situaciones nuevas no previstas por el
legislador histórico.
El argumento que más se adecua a la interpretación evolutiva es el de la naturaleza de
las cosas: la interpretación de la ley debe cambiar cuando cambien las circunstancias en
las que la ley debe ser aplicada.
La interpretación evolutiva produce un resultado que puede ser tanto una extensión
cuanto una reducción del campo de aplicación de una determinada ley.
Por ejemplo, es extensiva la interpretación del artículo 2 de la Constitución que incluye,
entre otros derechos inviolables del hombre, también el derecho a la identidad personal
mientras que es restrictiva; la interpretación que limita el significado del vocablo obsceno
(Artículo 528 del Código Penal) excluyendo de esta forma que puedan considerarse así
los escritos o espectáculos cinematográficos que en el pasado eran considerados como
tales.
Cuando se resuelve en una extensión del significado literal de la ley, la interpretación
evolutiva puede, argumentarse posteriormente recurriendo al dogma de la integridad del
Derecho: si no se extendiese el significado de la ley para cubrir nuevos supuestos de
hecho no incluidos en su significado literal, el derecho presentaría lagunas y tales
supuestos de hecho carecerían de disciplina jurídica.