Sistema HJ - Resolución - SENTENCIA 75 - 2024
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El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Cándido Conde-Pumpido
Tourón, presidente, y las magistradas y magistrados doña Inmaculada Montalbán Huertas, don
Ricardo Enríquez Sancho, doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don
Enrique Arnaldo Alcubilla, doña Concepción Espejel Jorquera, doña María Luisa Segoviano
Astaburuaga, don César Tolosa Tribiño, don Juan Carlos Campo Moreno y doña Laura Díez
Bueso, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 11 de julio de 2022, don Antonio Ortega
Fuentes, procurador de los tribunales, actuando como comisionado en nombre y representación
de cincuenta y un diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox en el Congreso de los
Diputados, promueve recurso de inconstitucionalidad contra el art. único de la Ley Orgánica
4/2022, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código penal, para penalizar el acoso a las mujeres que acuden a clínicas para la
interrupción voluntaria del embarazo (“Boletín Oficial del Estado” núm. 88, de 13 de abril de
2022).
“1. El que para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo
acosare a una mujer mediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que
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menoscaben su libertad, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días.
2. Las mismas penas se impondrán a quien, en la forma descrita en el apartado anterior, acosare
a los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública y al personal
facultativo o directivo de los centros habilitados para interrumpir el embarazo con el objetivo de
obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo.
4. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran
corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
2. Las alegaciones que sustentan las dudas de constitucionalidad son, en síntesis, las siguientes:
A) La norma impugnada vulnera el derecho a la legalidad penal [arts. 25.1 CE y 7 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH)] por falta de taxatividad del tipo previsto en el nuevo art.
172 quater del Código penal (CP). Acudiendo a la cita del fundamento jurídico 12.1.3 de la STC
46/2022, de 24 de marzo, y del fundamento jurídico 2 de la STC 14/2021, de 28 de enero, la
demanda recuerda la jurisprudencia constitucional en relación con el art. 25.1 CE, invocando en
particular el principio de legalidad penal en la vertiente de la obligación de taxatividad de la
norma penal. La síntesis de la doctrina expuesta, según la demanda, supone que el derecho a la
legalidad penal comprende, junto a la garantía formal materializada en el rango exigible a la
norma sancionadora, una garantía de carácter material vinculada a la exigencia de certeza y
concreción del precepto penal, que conecta con la seguridad jurídica, de modo que no basta con
que la norma con rango legal delimite el tipo delictivo, sino que este ha de quedar plasmado en
el texto de la disposición con tal grado de concreción y precisión en la descripción de los
elementos básicos de la figura delictiva, que permita a los ciudadanos conocer de antemano el
ámbito de lo proscrito y prever así las consecuencias de sus acciones. El escrito de los
recurrentes invoca en el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, en particular, las sentencias de 21 de octubre de 2013, asunto del Río Prada c.
España, y de 11 de abril de 2013, asunto Vyerentsov c. Ucrania.
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jurídicos indeterminados —actos molestos, ofensivos— que vulneran la exigencia de lex certa
que contiene el art. 25.1 CE.
a) Respecto del primer argumento, los recurrentes explican que la finalidad declarada de la Ley
Orgánica impugnada es proteger los centros sanitarios donde se practica la interrupción
voluntaria del embarazo del acoso que sufren por parte de grupos organizados, creando zonas
seguras para garantizar el acceso de las mujeres a dichos establecimientos y asegurando la
discreción del entorno del centro sanitario. Ahora bien, esa finalidad, a la que el legislador
orgánico vincula el tipo delictivo en el preámbulo de la Ley Orgánica 4/2022, contrasta con la
amplitud que muestra la norma que no restringe la conducta típica a las manifestaciones en las
inmediaciones de las clínicas. Por tanto, se constata una falta de vinculación entre la finalidad de
la reforma y el tipo formulado efectivamente, porque la redacción del art. 172 quater CP: (i)
prescinde de elementos que se revelan esenciales para atender a la finalidad que justifica su
incorporación a la norma penal, expresa y reiterada en el preámbulo de la Ley Orgánica 4/2022;
(ii) resulta tan difusa e imprecisa que permite apreciar la existencia de indicios delictivos en
cualquier manifestación que pudiera celebrarse en contra de la interrupción voluntaria del
embarazo, prescindiendo del lugar en el que aquella se lleve a cabo; y (iii) es tan general e
imprecisa que aboca a una restricción injusta e injustificada en el ejercicio de libertades y
derechos constitucionalmente protegidos, por cuanto el mero hecho de manifestarse contra la
interrupción voluntaria del embarazo portando fotografías, fetos de juguete o realizando
proclamas, encajaría en el tipo descrito por el art. 172 quater CP aunque la manifestación se
desarrolle a kilómetros de cualquier tipo de centro sanitario.
La demanda resalta que careciendo el preámbulo de valor normativo (con cita del fundamento
jurídico 7 de la STC 31/2010, de 28 de junio), no puede considerarse como elemento esencial
del tipo, el hecho de que las conductas que describe se desarrollen en el entorno o las cercanías
de algún centro sanitario de los que facilitan la interrupción voluntaria del embarazo y,
consecuentemente, el delito de acoso tipificado en el art. 172 quater CP puede cometerse en
cualquier lugar de territorio nacional, encajando en el tipo cualquier manifestación contra la
interrupción voluntaria del embarazo por el mero hecho de que una mujer embarazada, que se
plantee una interrupción voluntaria del embarazo, se acerque o pase por las inmediaciones del
lugar en que se desarrolle y se sienta ofendida, molesta o incómoda.
b) Por lo que hace al reproche de falta de calidad normativa del artículo impugnado, al
incorporar al tipo conceptos jurídicos indeterminados, que concreta en los elementos actos
molestos y ofensivos, los recurrentes alegan que se convierte en conducta penal cualquier
manifestación, celebrada en cualquier lugar, a la que pueda acudir una persona y expresar en
ella su opinión contraria a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, cuando esa
actuación, expresión o declaración provoque desagrado, incomodidad, molestia o simple
contrariedad en los sujetos pasivos del delito. La inconstitucional apertura del tipo penal
descrito en el art. 172 quater CP permitirá al aplicador de la norma entender que las
manifestaciones que una persona haga en contra de la interrupción voluntaria del embarazo se
incluyan dentro del ámbito de este nuevo delito, permitiendo que se decida discrecionalmente
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Si bien uno de los elementos de la conducta tipificada en el artículo impugnado es que con los
actos de acoso molestos u ofensivos se menoscabe la libertad de la mujer para ejercer su
derecho a la interrupción voluntaria del embarazo o se dificulte el ejercicio profesional de los
trabajadores sanitarios de los centros médicos, la Ley Orgánica 4/2022 no concreta qué puede
entenderse por molestia u ofensa. Se incorpora en el tipo una circunstancia puramente subjetiva
para calificar como delito determinados actos, sin que tal valoración se atribuya exclusivamente
a los ofendidos sino también a todos aquellos que deseen formular denuncia.
En síntesis, la generalidad e indefinición del tipo delictivo del art. 172 quater CP permite que
encaje en el mismo cualquier manifestación o proclama que se realizara en contra de la
interrupción voluntaria del embarazo, en cualquier parte del territorio nacional, cuando se
consideren molestas para una mujer embarazada con propósito de practicar una interrupción
voluntaria del embarazo o para un trabajador sanitario que ejerza su profesión en centros que
practiquen la interrupción voluntaria del embarazo. Por tanto, la redacción del precepto
cuestionado describe un delito que no resulta reconocible con un razonable grado de claridad,
impidiendo a los ciudadanos conocer de antemano qué conductas son susceptibles de ser
castigadas bajo su ámbito, y quebrantando la garantía de taxatividad que forma parte del
derecho reconocido en el art. 25.1 CE.
B) La norma impugnada vulnera la libertad ideológica (art. 16 CE) y de expresión (art. 20 CE), y
los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE) y a la igualdad (art. 14 CE). La razón es que
el precepto penal impugnado incluye en ese indeterminado ámbito de lo típico conductas que
constituyen expresión del normal ejercicio de derechos fundamentales, como la libertad de
expresión, los derechos de reunión o manifestación, la libertad ideológica, religiosa y de culto.
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La demanda llama a recordar que el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo tiene
simple rango legal, estando pendiente un pronunciamiento constitucional sobre su configuración
legal como derecho, ya que, hasta la vigente ley, la jurisprudencia constitucional únicamente
había aceptado la despenalización de la interrupción voluntaria del embarazo en ciertos
supuestos, calificando la vida del nasciturus como bien jurídico digno de protección
constitucional susceptible de ceder en atención a otros derechos de la madre. Por lo tanto,
desde un punto de vista constitucional y en la defensa del adecuado equilibrio entre la
protección de la vida del nasciturus y los derechos de la madre, resulta igualmente legítimo,
según los recurrentes, ejercer las libertades fundamentales de expresión, reunión y
manifestación para la defensa de la vida del nasciturus. La norma impugnada supone la
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intervención del legislador penal para reprimir una determinada opción intelectual, volitiva,
ideológica o religiosa en clara vulneración de los arts. 20, 21 y 16 CE, así como del art. 14 CE,
que prohíbe cualquier discriminación basada en condiciones como la opinión.
C) La norma impugnada vulnera la dimensión externa del derecho a la libertad religiosa (art. 16
CE), que también recogen los arts. 2.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de libertad
religiosa (LOLR), y 9 CEDH. Esa dimensión externa se traduce en la posibilidad de ejercicio,
inmune a toda coacción de los poderes públicos, de aquellas actividades que constituyen
manifestaciones o expresiones del fenómeno religioso, entre las que los recurrentes incluyen
reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas [art. 2.1 LOLR, letra d)]. Expresa la demanda que el
precepto impugnado ampara la condena de quienes expresen sus ideas religiosas contrarias a la
interrupción voluntaria del embarazo o se desplacen o asistan a lugares o ceremonias de culto
para orar con la finalidad de que se ponga término a dicha práctica. Dado que las
manifestaciones de las libertades religiosa y de culto tienen su límite en el mantenimiento del
orden público protegido por la ley, los recurrentes afirman que dentro de tal límite dichas
libertades resultan inmunes a toda coacción (art. 2.1 LOLR y STC 154/2002, de 18 de julio, FJ 6),
de modo que sancionar como delito actos de oración que resulten molestos o incómodos, en
cuanto entrañan un rechazo a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, conlleva
una coacción a las personas que expresan tal sentimiento religioso por mucho que sea contrario
a los partidarios de aquella práctica.
D) La norma impugnada, en particular, el apartado 5 del art. 172 quater CP, vulnera el derecho a
la intimidad de las víctimas del delito (art. 18.1 CE), en la medida en que prevé una persecución
de oficio del delito que prescinde de la voluntad de unas eventuales víctimas que podrían
preferir conservar su anonimato.
Sostiene la demanda que resulta prioritario mantener la confidencialidad de las víctimas del
delito previsto en el art. 172 quater CP, en particular, cuando la división ideológica que separa a
partidarios y detractores de la interrupción voluntaria del embarazo sugiere la voluntad de
muchas personas de preservar su opinión. Sin embargo, el legislador no garantiza esa intimidad
al prever la persecución de oficio en el apartado 5 del nuevo art. 172 quater CP, previsión que
consiente que para iniciar un proceso penal dirigido a investigar los hechos que pudieran afectar
a tales mujeres o trabajadores, se prescinda de su misma voluntad, cuando esta es contraria, en
la mayoría de los casos al inicio de un largo proceso penal y a la inevitable exposición pública
asociada a aquel. Si el delito es perseguible de oficio, los funcionarios del Ministerio Fiscal
tendrán la obligación de ejercitar todas las acciones penales que consideren procedentes, haya o
no acusador particular en las causas, menos aquellas que el Código penal reserva
exclusivamente a la querella privada (art. 105 de la Ley de enjuiciamiento criminal),
desapoderando a la posible víctima de su derecho a la intimidad, y privándola de la facultad de
renunciar a un proceso en el que, necesariamente, se va a ver involucrada.
4. La presidenta del Congreso de los Diputados, mediante escrito registrado el día 6 de octubre
de 2022, comunicó al Tribunal Constitucional el acuerdo de la mesa, fechado el 4 de octubre de
2022, de personarse en el procedimiento a los efectos del art. 88.1 LOTC.
5. Por su parte, el Senado, mediante escrito registrado el día 13 de octubre 2022, comunicó a
través de su presidente el acuerdo del mismo día de la mesa de la Cámara, teniéndose por
personada en el procedimiento, y ofreciendo su colaboración a los efectos de lo previsto en el
art. 88.1 LOTC.
7. Mediante escrito registrado el día 3 de noviembre de 2022, la Abogacía del Estado presentó
su escrito de alegaciones.
Como argumento general se rechaza la denunciada vulneración del derecho a la legalidad penal
(arts. 25.1 CE y 7 CEDH) por falta de taxatividad del tipo penal impugnado. El abogado del
Estado entiende que, aunque la exposición de motivos de la norma se refiera al acoso que sufren
las mujeres en el entorno de clínicas que practican la interrupción voluntaria del embarazo, nada
impide que ese mismo acoso se pueda producir en cualquier otro lugar, como frente al domicilio
de la víctima, en su lugar de trabajo o virtualmente, circunstancias estas que justifican que el
tipo penal no esté limitado al entorno físico de dichas clínicas, sino que se refiera a la conducta
de acoso con intención de obstaculizar el ejercicio del derecho, independientemente de donde
se produzca. También se descartan los argumentos referidos a la limitación del ejercicio de
otros derechos fundamentales porque, sin perjuicio del valor interpretativo del preámbulo, la
solución del recurso debe depender exclusivamente del articulado de la ley y se constata que el
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art. 172 quater CP prevé tipos penales que castigan conductas que no tienen que ver con el
ejercicio de los derechos invocados.
Este precepto regula el delito de acoso para obstaculizar el derecho a la interrupción voluntaria
del embarazo, siendo una modalidad impropia de coacciones que no requiere el uso de la
violencia, pero supone un atentado contra la libertad, de modo que el bien jurídico protegido es
la libertad personal, como en el resto de los delitos del título VI, habiendo sido reconocido de
este modo por la exposición de motivos. Además, el precepto castiga con la misma pena la
modalidad de acoso sobre una mujer para impedirle ejercer la interrupción voluntaria del
embarazo (apartado primero) y sobre directivos, facultativos y demás personal de los centros
habilitados para llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo, con el objetivo de
obstaculizar el ejercicio de su trabajo (apartado segundo). El delito se configura como un delito
de resultado cortado, en el que se requiere que el autor persiga un determinado resultado pero
que se consuma desde que se realiza la conducta previa encaminada a conseguir ese resultado,
aunque no se produzca efectivamente la obstaculización del ejercicio del derecho.
Objetivamente la conducta típica consiste en acosar mediante actos molestos, ofensivos,
intimidatorios o coactivos que menoscaben la libertad, y subjetivamente se requiere que el autor
actúe con dolo y pretenda con el acoso obstaculizar la interrupción voluntaria del embarazo.
Una vez descrito el tipo, los sujetos activo y pasivo, y otras formas de acoso penalizadas
también en el Código penal, la Abogacía del Estado descarta la falta de taxatividad del art. 172
quater CP afirmando que la conducta prohibida puede ser menos grave que la de coaccionar de
manera violenta, pero no por ello resulta menos precisa, en cuanto que acosar define la
realización de actos que resultan hostiles, incluyendo actos que hostiguen, importunen, humillen
o intimiden, presuponiendo una cierta insistencia, y que producen o tienen intención de producir
un determinado resultado. En el caso del art. 172 quater CP, además, se precisa el alcance de la
conducta típica consistente en acosar por cuatro vías: (1) actos molestos, ofensivos,
intimidatorios o coactivos; (2) actos que menoscaben efectivamente la libertad de la víctima; (3)
actos dirigidos a sujetos muy limitados, vinculándolos a un contexto muy concreto y (4) actos
que se lleven a cabo con el propósito de obstaculizar la interrupción voluntaria del embarazo.
A partir de estas consideraciones, el abogado del Estado, presenta sus argumentos de oposición
a la demanda del recurso de inconstitucionalidad organizándolos en los tres siguientes bloques:
a) En relación con la vulneración del derecho a la legalidad penal por falta de taxatividad de los
delitos contenidos en los apartados 1 y 2 del art. 172 quater CP, la Abogacía del Estado sostiene
que la conducta tipificada queda suficientemente definida al emplear un verbo típico, como es el
de acosar, que tiene un significado claro y que se utiliza también en otros delitos del Código
penal. Además, el delito del art. 172 quater CP indica la clase de actos que pueden producir el
acoso en una diferente graduación, el resultado que debe producirse, la finalidad específica que
se persigue y las personas sobre las que recae la conducta, por lo que se identifica claramente el
hecho que se ha decidido sancionar. La falta de exigencia de que el delito se cometa en un
espacio determinado no permite deducir que la conducta típica esté indefinida o sea
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c) Por último, y en relación con la vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18.1
CE por el apartado 5 del art. 172 quater CP, esta parte sostiene que la existencia de delitos cuya
perseguibilidad está condicionada a la decisión de la víctima constituye la excepción y no la
regla general que opera en el derecho penal. La decisión legislativa de optar por una u otra
forma de perseguibilidad no es una cuestión constitucionalmente predeterminada, por lo que
carece de fundamento la argumentación relativa a la posible vulneración del derecho a la
intimidad, que los recurrentes confunden con la victimización secundaria que podría producirse
como consecuencia de la publicidad del proceso. Este riesgo entra dentro de los que valora el
legislador y la opción legislativa de no condicionar la perseguibilidad de un delito a la voluntad
de la víctima es plenamente legítima, que en ningún caso supone atentar contra su derecho a la
intimidad.
Además, en este caso se justifica la persecución de oficio porque la interrupción voluntaria del
embarazo está sujeta a un vivo debate público, razón por la que muchas mujeres podrían optar
por no formular denuncia frente a quienes, mediante el acoso, trataron de obstaculizar su
derecho a interrumpir su embarazo, por temor a exponer su propia intimidad. En esta situación
el Estado podría optar entre configurar el delito como delito privado, facilitando que el temor
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favorezca la impunidad, o garantizar el libre ejercicio del derecho, protegiendo a las víctimas de
los actos de acoso a que se ven sometidas. La opción adoptada por el legislador es
constitucionalmente legítima, existiendo un interés público en la persecución penal de estos
delitos con fines de prevención general, debiendo establecerse otros medios de protección para
salvaguardar la intimidad de las íntimas en el curso del proceso penal.
“1. El que para obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo
acosare a una mujer mediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que
menoscaben su libertad, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días.
2. Las mismas penas se impondrán a quien, en la forma descrita en el apartado anterior, acosare
a los trabajadores del ámbito sanitario en su ejercicio profesional o función pública y al personal
facultativo o directivo de los centros habilitados para interrumpir el embarazo con el objetivo de
obstaculizar el ejercicio de su profesión o cargo.
4. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran
corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
b) Los recurrentes denuncian: (i) la infracción del principio de legalidad penal (arts. 25.1 CE y 7
CEDH), por falta de taxatividad del tipo previsto en el nuevo art. 172 quater CP, vinculándose tal
denuncia a (1) la constatación de la incongruencia entre la finalidad de la norma declarada en el
preámbulo de la Ley Orgánica 4/2022, y el tipo delictivo descrito en el nuevo art. 172 quater CP,
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así como a (2) la falta de calidad normativa del precepto impugnado, por cuanto trata de tipificar
conductas delictivas incorporando conceptos jurídicos indeterminados, que concreta en los
elementos actos molestos y ofensivos, que vulneran la exigencia de lex certa que contiene el art.
25.1 CE. En asociación con la falta de taxatividad los recurrentes alegan también: (ii) la lesión de
la libertad ideológica (art. 16 CE), la libertad religiosa en su dimensión externa (art. 16.1 CE), la
libertad de expresión (art. 20 CE), los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE) y el
derecho a la igualdad (art. 14 CE). La razón es que el precepto penal impugnado, por su
indeterminación, podría incluir como típicas conductas constitutivas del ejercicio normal de
estos derechos, introduciendo un sesgo diferenciador no justificado al sancionar el ejercicio de
los derechos en virtud de la posición ideológica (en este caso contraria a la interrupción
voluntaria del embarazo) defendida por quienes actúan de forma típica. También se sostiene que
(iii) el precepto puede entenderse como una limitación del ejercicio de la libertad religiosa
inmune a todo acto de coacción de los poderes públicos (art. 16 CE), en tanto ampara la condena
de quienes expresen sus ideas religiosas contrarias a la interrupción voluntaria del embarazo, o
se desplacen o asistan a lugares o ceremonias de culto para orar con la finalidad de que se
ponga término a dicha práctica. Por último, se denuncia que (iv) el apartado 5 del art. 172 quater
CP, vulnera el derecho a la intimidad de las víctimas del delito (art. 18.1 CE), en la medida en que
prevé una persecución de oficio del delito que prescinde de la voluntad de las eventuales
víctimas.
Por su parte, la Abogacía del Estado, que entiende que debieran quedar fuera del objeto del
pronunciamiento los apartados 3 y 4 del art. 172 quater CP, solicita la desestimación de la
totalidad de los motivos de inconstitucionalidad contenidos en el recurso. (i) En relación con la
vulneración del art. 25.1 CE, sostiene que la conducta tipificada queda suficientemente definida
al emplearse el verbo acosar que tiene un significado claro, establecer la clase de actos que
pueden producir el acoso en una diferente graduación, el resultado que debe producirse, la
finalidad específica que se persigue y las personas sobre las que recae la conducta. Considera
esta parte que la indefinición respecto del espacio en que debe producirse la conducta típica no
deviene en indeterminación del tipo. (ii) Respecto de la denunciada vulneración de las libertades
ideológica y religiosa (art. 16 CE) y de expresión (art. 20 CE), y de los derechos de reunión y
manifestación (art. 21 CE) y a la igualdad (art. 14 CE), la Abogacía del Estado considera que el
precepto recurrido no castiga la expresión de ideas, opiniones o creencias, por lo que no limita
el ejercicio de tales derechos. Y, por último, (iii) en relación con la eventual vulneración del art.
18 CE por el apartado 5 del art. 172 quater CP, la Abogacía del Estado distingue entre
victimización secundaria en el seno del procedimiento penal y vulneración del derecho a la
intimidad, entendiendo que el riesgo de que esté afectado es asumido por el legislador cuando
opta por la perseguibilidad de oficio, que no es contraria por ello a la Constitución.
La Abogacía del Estado propone una delimitación del objeto del pronunciamiento alegando que
la demanda no desarrolla carga argumental alguna respecto de las causas de
inconstitucionalidad de los apartados 3 y 4 del art. 172 quater CP impugnado. Siguiendo la
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doctrina del Tribunal Constitucional sobre la exigencia de una mínima argumentación para el
examen de preceptos impugnados a través de un recurso de inconstitucionalidad, entiende el
abogado del Estado que debieran excluirse los apartados citados del objeto del procedimiento.
El apartado tercero del precepto añade la pena específica de alejamiento y prohibición de acudir
a determinados lugares por tiempo de seis meses a tres años, mientras que el apartado 4 admite
la existencia del concurso con otros delitos que se puedan cometer mientras se desarrollan los
actos de acoso y, efectivamente, nada se argumenta en la demanda respecto de la
inconstitucionalidad de la regulación específica de la pena de alejamiento o del concurso. Pero
ello no es motivo para excluir ambos apartados del presente pronunciamiento.
Por esa razón, se ha venido estableciendo que el suplico “es la parte decisiva para reconocer y
concretar el objeto de todo recurso” (STC 195/1998, de 1 de octubre, FJ 1) por lo que el examen
de constitucionalidad debe contraerse a las disposiciones que en él se contienen haciendo una
interpretación no rigorista de tal condición [en este sentido, por todas, SSTC 178/1989, de 2 de
noviembre, FJ 9; 214/1994, de 14 de julio, FJ 3; 68/1996, de 4 de abril, FJ 1; 118/1996, de 27
de junio, FJ 23; 14/2019, de 31 de enero FJ 2 b), y 83/2020, de 15 de julio, FJ 2]. Y,
adicionalmente, se ha afirmado que no es suficiente una mera invocación formal de los
preceptos impugnados en la demanda (en el suplico o en el cuerpo de la misma), sino que es
preciso una argumentación específica que fundamente la presunta contradicción de aquellos con
la Constitución (por todas, SSTC 214/1994, FJ 3; 195/1998, FJ 1, y 83/2020, FJ 2).
Ahora bien, la exigencia de que la impugnación de las normas vaya acompañada de la preceptiva
fundamentación y precisión, de modo que las partes en el proceso constitucional puedan ejercer
adecuadamente su derecho de defensa y el Tribunal Constitucional pueda conocer las razones
por las que los recurrentes entienden que las disposiciones impugnadas transgreden el orden
constitucional (por todas, SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ 3; 36/1994, de 10 de febrero, FJ 1;
43/1996, de 14 de marzo, FJ 3; 61/1997, de 20 de marzo, FJ 13; 118/1998, de 4 de junio, FJ 4,
y 124/2023, de 26 de septiembre, FJ 2), no puede entenderse como un requisito formal de
rígida aplicación, que transforme la petición de una mínima diligencia procesal a las partes en
una exigencia de exhaustividad innecesaria y enervante.
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En el suplico del recurso de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa se establece claramente
que la norma impugnada es la totalidad del artículo único de la Ley Orgánica 4/2022, de 12 de
abril, que añade el art. 172 quater al Código penal. También se hace referencia, en el cuerpo de
la demanda, a la totalidad de ese precepto cuando se cuestiona su ajuste con los preceptos
constitucionales invocados como parámetro de control. Ciertamente, como dice el abogado del
Estado, no se desarrolla una argumentación propia destinada a exponer por qué la previsión de
la pena de alejamiento o la regulación del concurso transgreden el orden constitucional, pero de
las razones esgrimidas en la demanda se deduce con claridad que los recurrentes cuestionan la
regulación del tipo penal en su conjunto por falta de taxatividad y por suponer un límite
constitucionalmente inadmisible del ejercicio de determinados derechos fundamentales,
pudiendo entenderse que tal queja abarca a la creación de un tipo penal cuya existencia es
requisito sine qua non para hablar sucesivamente de la imposición de la pena de alejamiento, en
su caso, o de la eventual existencia del concurso con otros delitos. No tendría excesivo sentido,
en un supuesto de declaración de inconstitucionalidad del precepto, mantener la vigencia de dos
apartados que, en cualquier caso, devendrían en inaplicables si desapareciese el tipo penal que
actúa como presupuesto de su aplicación.
Por tanto, el objeto del recurso no se restringe en virtud de la alegación de la Abogacía del
Estado, sino que se considera impugnada la totalidad del art. 172 quater CP, y sobre su
redacción íntegra versará el presente pronunciamiento.
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Pero cuando la queja relativa a la falta de certeza o claridad de una norma, o la falta de
expectativa razonablemente fundada del ciudadano en la actuación del poder público a la hora
de aplicar dicha norma, se refiere a la aplicación de una disposición penal o administrativa
sancionadora, esto es, cuando se alega la falta de predeterminación normativa de infracciones y
sanciones, entonces la denuncia de vulneración de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) se debe
subsumir en la vulneración más específica del principio de legalidad penal proclamado en el art.
25.1 CE (por todas, STC 14/2021, FJ 2).
Pues bien, refiriéndose al contenido del art. 25.1 CE, desde la STC 42/1987, de 7 de abril, el
Tribunal ha venido manteniendo que el derecho incorporado en este precepto incorpora la regla
nullum crimen nulla poena sine lege, a la que se asocia desde una perspectiva formal, de un
lado, la garantía de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones
correspondientes y, de otro, el rango necesario de las normas tipificadoras de tales conductas y
reguladoras de las sanciones aparejadas a su comisión (en este sentido, por todas, STC
100/2003, de 2 de junio, FJ 3, y jurisprudencia allí citada). A la exigencia de ley (lex scripta), se
une la de que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que describa un supuesto
de hecho estrictamente determinado (lex certa). Y es esta última dimensión del principio de
legalidad la que centra las quejas contenidas en el recurso de inconstitucionalidad, por lo que
nos detendremos exclusivamente en ella.
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previamente, la queja relativa a la infracción del art. 9.3 CE quede, en este caso, subsumida en la
vulneración específica del art. 25.1 CE.
Por tanto, en el ámbito normativo, que es el que nos ocupa en el presente proceso constitucional
porque lo que se cuestiona es la actividad del legislador, la garantía de certeza puede “resultar
vulnerada por la insuficiente determinación ex ante de la conducta sancionable, como defecto
inmanente a la redacción legal del precepto sancionador objeto de escrutinio; vulneración que
afectaría a la calidad de la ley, esto es, a la accesibilidad y previsibilidad del alcance de la norma
en el ámbito penal o sancionador (SSTC 184/2003, de 23 de octubre, FJ 3, y 261/2015, de 14 de
diciembre, FJ 5)” [STC 42/2022, de 21 de marzo, FJ 3 A) a)].
nuevo art. 172 quater CP, considerando que si la finalidad de la Ley Orgánica 4/2022 es
sancionar las conductas desarrolladas en el entorno físico de las clínicas en las que se practican
interrupciones voluntarias del embarazo, esa finalidad no encuentra reflejo exacto en el tipo
contenido en el art. 172 quater CP.
Nuestra jurisprudencia sostiene de manera constante e incontrovertida que los preámbulos o las
exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto directo
de un recurso de inconstitucionalidad [SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7; 150/1990, de 4
de octubre, FJ 2; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2; 99/2012, de 8
de mayo; 104/2015, de 28 de mayo, FJ 3; 114/2017, de 17 de octubre, FJ 2 A) b); 51/2019, de
11 de abril, FJ 2; 158/2019, de 12 de diciembre, FJ 4; 81/2020, de 15 de julio, FJ 12; 131/2020,
de 22 de septiembre, FJ 6 a); 37/2021, de 18 de febrero, FJ 2 a), y 9/2023, de 22 de febrero, FJ
2 a)]. Cosa distinta es que en algunos casos los conceptos y categorías que se contienen en el
preámbulo de una ley se proyecten sobre su articulado posterior, pudiendo contener elementos
interpretativos que puedan incidir en la parte dispositiva de la ley [STC 51/2019, FJ 2 a), en el
mismo sentido SSTC 36/1981, FJ 7; 31/2010, FJ 7, y ATC 95/2021, de 7 de octubre, FJ único].
Pero esto no sucede en el supuesto que nos ocupa. Como afirmamos en la STC 49/2008, de 9 de
abril, “las afirmaciones más o menos explícitas sobre los motivos que han llevado al legislador a
aprobar los preceptos impugnados, sobre su incapacidad de expresarlos y su voluntad de
ocultarlos no pueden formar parte de un debate procesal que se desarrolla en esta sede y que
tiene por objeto normas y no intenciones” (FJ 5).
Quizá los motivos expresados por el legislador para especificar el contexto justificativo de la
aprobación de la norma penal no coinciden de manera total o exclusiva con la descripción de la
conducta típica, que no queda limitada al entorno geográfico donde se sitúe una clínica de salud
sexual y reproductiva. De ello no se deriva necesariamente que el precepto no sea taxativo, o
que las afirmaciones de la exposición de motivos deban necesariamente integrar la comprensión
del tipo penal cuyo contenido normativo queda concretado por los elementos incorporados al
art. 172 quater CP. Por tanto, respecto de esta cuestión debe rechazarse la invocación del
principio de taxatividad.
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Pues bien, en relación con el argumento relativo a la infracción del art. 25.1 CE, se constata que
el art. 172 quater CP, en sus apartados 1 y 2, configura la conducta infractora a través del verbo
rector “acosar”, que queda limitado, en cuanto a los medios comisivos del acoso, a que se
ejecuta mediante “actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos” y, en cuanto al
resultado, a que dichos medios comisivos menoscaben la libertad del sujeto pasivo. Toda esta
conducta, por otro lado, se ha de desarrollar con la finalidad, para el caso del sujeto pasivo
mujer embarazada, de “obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del
embarazo” y, para los trabajadores del ámbito sanitario y el personal facultativo o directivo de
los centros habilitados para la interrupción voluntaria del embarazo, de “obstaculizar el ejercicio
de su profesión o cargo”.
Los dos elementos incorporados al art. 172 quater CP que los recurrentes consideran
excesivamente vagos y, por ello, imprevisibles para los destinatarios de la norma penal y de los
operadores jurídicos encargados de su aplicación —actos molestos y ofensivos— no puede
considerarse, ni en abstracto, ni en el contexto del precepto penal en el que se incorporan, que
carezcan de la necesaria precisión exigida por el principio de taxatividad, ni tampoco que
impongan una interpretación exclusivamente subjetiva que imposibilite una concreción objetiva
de las conductas a sancionar.
El verbo típico rector de la conducta del precepto impugnado no es la ejecución, entre otros, de
actos molestos u ofensivos, sino la acción de acosar. La conducta de acoso, que es sobre la que
radica la ilicitud de hecho aparece de manera profusa en distintos ilícitos del Código penal (así,
por ejemplo, en los arts. 172 ter; 173.1, párrafo tercero; o 184 CP) y ha generado una numerosa
jurisprudencia respecto de su ámbito de comprensión. Este es un primer elemento que permite
excluir los riesgos de vaguedad o subjetivización en la aprehensión del ámbito de aplicación de
este delito tanto por parte de los potenciales sujetos activos como de los operadores jurídicos
encargados de su aplicación.
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Por otro lado, asumiendo que los actos molestos y ofensivos no son sino medios comisivos
típicos de la conducta de acoso, el elemento “acto molesto” queda perfectamente delimitado y
definido en el lenguaje común en tanto que, si bien la primera acepción del verbo molestar en el
diccionario de la Real Academia Española es “[c]ausar fastidio o malestar a alguien”; su segunda
acepción es “[i]mpedir u obstaculizar algo”. De ese modo, es concreta como un elemento del tipo
en plena coherencia con la finalidad, también incorporada al tipo, de que esa conducta se
desarrolle “para obstaculizar” el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo,
en el caso del sujeto pasivo mujer embarazada, o en el del sujeto pasivo del profesional sanitario
que actúa en el ejercicio de su profesión. Lo mismo puede afirmarse del elemento “actos
ofensivos”, ya que la primera acepción en el lenguaje común del verbo ofender es “[h]umillar o
herir el amor propio o la dignidad de alguien, o ponerlo en evidencia con palabras o con
hechos”. En este caso, además, se constata que conductas tipificadas con derivados del verbo
ofender están incorporadas al vigente Código penal tanto en los arts. 524 y 525 CP —en los que
se sancionan los delitos contra los sentimientos religiosos— como en el art. 543 CP —en el que
se tipifica el delito de ofensas y ultrajes a España y sus símbolos—. De ese modo, tratándose de
un concepto cuyo uso jurídico-penal ya está incorporado en los citados preceptos desde la
redacción originaria del Código penal por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, y que,
además, ha dado lugar a una interpretación jurisprudencial por parte de la jurisdicción ordinaria,
no cabe afirmar que su ámbito de comprensión pudiera resultar imprevisible en el contexto del
artículo ahora impugnado.
De lo expuesto se concluye que los riesgos de aplicación del precepto impugnado por los
recurrentes a conductas como meras sugerencias o comentarios contrarios a la interrupción
voluntaria del embarazo no forman parte de una normal comprensión del ámbito de aplicación
del art. 172 quater CP. Por tanto, será en el ámbito aplicativo concreto de este precepto por
parte de los órganos judiciales, y no en el de su concreción legislativa, que es el objeto de
análisis del presente proceso constitucional, en el que, en su caso, habrá que controlar, incluso
por la vía del procedimiento de amparo ante este tribunal, cualquier eventual interpretación
imprevisible de dicho precepto.
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 18/38
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A los efectos de clarificar esta plural invocación de derechos fundamentales, es preciso señalar
que, tal y como alegan los recurrentes y será desarrollado posteriormente, el tipo y la sanción
penal solo pueden estimarse constitucionalmente legítimos si no han producido, por su
severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado en la libertad que limitan, o un efecto
desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada.
En atención a ello, resulta posible admitir que el tipo penal impugnado puede llegar a limitar
actitudes o acciones de protesta frente al ejercicio ajeno del derecho a la interrupción voluntaria
del embarazo o puede afectar a la expresión de ideas y opiniones contrarias a ese ejercicio, de
modo tal que el tipo afectaría a los derechos de reunión y manifestación (art. 21 CE) o al derecho
a la libertad de expresión (art. 20 CE). Por el contrario, no cabe apreciar una eventual afectación
por parte del precepto impugnado de los derechos a las libertades ideológica y religiosa. En los
términos generales en los que está delimitada la conducta típica no se constata su conexión con
la persecución de ideas o posiciones ideológicas ni mucho menos de actos de culto o
manifestaciones públicas de sentimientos religiosos, ya que lo sancionado son unas concretas
conductas de acoso atentatorias a la libertad de terceros para el ejercicio de sus derechos y no la
mera posición personal o su expresión fundamentada en razones ideológicas o religiosas sobre
la interrupción voluntaria del embarazo. Por otro lado, la justificación de la invocación del
derecho a la igualdad (art. 14 CE) pone de manifiesto que se trata de una invocación que es
totalmente instrumental de la de los arts. 20 y 21 CE, por lo que no tiene entidad autónoma
suficiente como para precisar de un pronunciamiento específico de este tribunal.
Por tanto, el análisis de la presente impugnación ha de quedar limitado a las invocaciones de los
derechos a la libertad de expresión (art. 20 CE) y de reunión (art. 21 CE), que, atendiendo a lo
expuesto en el propio escrito de planteamiento del recurso de inconstitucionalidad, van a recibir
un tratamiento conjunto, especialmente tomando en consideración que la invocación del primero
se hace, precisamente, como norma especial por configurarse como una manifestación colectiva
de la libertad de expresión.
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 19/38
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El juicio de proporcionalidad al que nos referimos, respecto de los límites penales al ejercicio de
determinados derechos fundamentales, debe partir, como sostiene nuestra jurisprudencia
previa, de un escrupuloso respeto a la “potestad exclusiva del legislador para configurar los
bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la
cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las
penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza,
dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que
deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad
democrática [...]. De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un
comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo
juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para
el que ha de atender no solo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma,
sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en
que esta opera, y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas
formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el
comportamiento de los destinatarios de la norma —intimidación, eliminación de la venganza
privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 20/38
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Por tanto, en esta sede debemos limitarnos “a verificar que la norma penal no produzca un
patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los
principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho
o una actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona y, con ello, de
los derechos y libertades fundamentales de la misma. Así, desde la perspectiva constitucional,
solo cabrá calificar la reacción penal como estrictamente desproporcionada cuando concurra un
desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir
de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia
actividad legislativa” (STC 8/2024, de 16 de enero, FJ 6). Para ello debemos atender al conjunto
de intereses protegidos por la norma impugnada o a si los fines inmediatos y mediatos tutelados
por esta son suficientemente relevantes, ya que, como ha reiterado la jurisprudencia
constitucional, “para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor
de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en
primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines
inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la
vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis ‘si el
sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no
solo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes’
(STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 7; en el mismo sentido, STC 111/1993, FJ 9). En segundo
lugar deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección
que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es
desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad
de la pena” (así, por ejemplo, SSTC 136/1999, FJ 23, o 91/2021, FJ 11.1).
b) Dentro del marco general descrito, podemos concretar que el delito de acoso para
obstaculizar el ejercicio del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo tipificado en el
art. 172 quater CP pretende la protección de un interés con cobertura constitucional suficiente,
como es la garantía de la libertad de las mujeres para interrumpir de forma voluntaria su
embarazo. Tal y como se estableció en la STC 44/2023, “[l]a interrupción voluntaria del
embarazo, en cuanto presupone la libertad de la mujer para la adopción de una decisión vital de
la máxima trascendencia, goza de una primera protección constitucional a través del
reconocimiento de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE) y de los
principios de dignidad y libre desarrollo de su personalidad, que constituyen ‘el fundamento del
orden político y la paz social’ (art. 10.1 CE)” [FJ 3 A)]. Sobre la base de la libertad y la dignidad, la
jurisprudencia constitucional reciente asume que “la decisión acerca de continuar adelante con el
embarazo, con las consecuencias que ello implica en todos los órdenes de la vida de la mujer —
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físico, psicológico, social y jurídico— enlaza de forma directa con su dignidad y el libre
desarrollo de su personalidad, en cuanto afecta a la libertad de procreación de la mujer y
condiciona indiscutiblemente su proyecto de vida. De acuerdo con ello, el legislador no puede
dejar de inspirarse en el respeto a la dignidad de la mujer y al ‘libre desarrollo de la
personalidad’ al regular la interrupción voluntaria del embarazo. En particular, dichos principios
resultarían con toda evidencia ignorados si se impusiera a la mujer gestante, en términos
absolutos, la culminación del propio embarazo y el consiguiente alumbramiento” [STC 44/2023,
FJ 3 A)]. Y, junto a la dignidad, y el libre desarrollo de la personalidad, la decisión de la mujer de
interrumpir su embarazo se encuentra amparada “en el art. 15 CE, que garantiza el derecho
fundamental a la integridad física y moral” [STC 44/2023, FJ 3 B)]. En suma, “el respeto al
derecho fundamental de la mujer a la integridad física y moral (art. 15 CE), en conexión con su
dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1 CE), exigen del legislador el
reconocimiento de un ámbito de libertad en el que la mujer pueda adoptar razonablemente, de
forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que considere más adecuada en
cuanto a la continuación o no de la gestación. Respetando ese ámbito mínimo que garantice a la
mujer un razonable ejercicio de sus derechos, corresponde al legislador determinar el modo en
que han de limitarse los derechos constitucionales de la mujer con el fin de tutelar la vida
prenatal, como bien constitucionalmente protegido, siempre teniendo en cuenta que todo acto o
resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas limitadoras sean
necesarias para conseguir el fin perseguido (SSTC 69/1982, de 23 de noviembre, FJ 5, y
13/1985, de 31 de enero, FJ 2), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del
derecho y la situación en la que se halla aquel a quien se le impone” [STC 44/2023, FJ 3 D)].
Por tanto, el conjunto de intereses con relevancia constitucional protegido por el art. 172 quater
CP ni está constitucionalmente proscrito, ni es socialmente irrelevante, pues conecta con el
pleno desarrollo del principio de igualdad entre hombres y mujeres a través de la garantía plena
de los derechos sexuales y reproductivos de estas últimas, en conexión con su derecho a la
salud (art. 43 CE) y su integridad física y moral (art. 15 CE). Pero, además, está conectado con el
ejercicio de derechos fundamentales por parte de los sujetos pasivos del tipo penal. En
definitiva, el legislador penal ha identificado un problema social, el acoso a los profesionales
sanitarios que realizan interrupciones voluntarias del embarazo y a las mujeres que acuden a
esos establecimientos para ejercer su derecho a la salud sexual y reproductiva, y ha previsto
unas consecuencias punitivas para corregir ese problema social en la medida en que ello sirva
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 22/38
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como instrumento idóneo y necesario para la protección y garantía de intereses con relevancia
constitucional.
Se constata que el tipo penal básico tiene un marco penal de tres meses a un año de prisión o de
trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días (art. 172 quater,
apartados 1 y 2, CP). También establece la posibilidad de que se imponga la pena de prohibición
de acudir a determinados lugares, por tiempo de seis meses a tres años, en aquellos supuestos
en los que el órgano judicial lo considere oportuno, atendidas la gravedad, las circunstancias
personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho (art. 172 quater, apartado 3,
CP). Estas previsiones suponen: (i) que este ilícito se ha configurado, en los términos del art.
33.3 CP, como un delito menos grave; (ii) que la extensión de la pena de prisión prevista en este
artículo (tres meses a un año), incluso dentro de su categorización como pena menos grave, se
ha establecido en una franja muy inferior a dicha calificación como menos grave, que se reserva
para las penas de prisión de tres meses a cinco años [art. 33.3 a) CP]. Lo mismo sucede con la
extensión de las penas previstas en este precepto de trabajos en beneficio de la comunidad
(treinta y un días a ochenta días), y de prohibición de acudir a determinados lugares (seis meses
a tres años) en relación con su calificación como penas menos graves, que se reserva para las
extensiones de treinta y un días a un año [art. 33.3 l) CP] y de seis meses a cinco años [art. 33.3
g) CP], respectivamente; (iii) que no resulta obligada ni indefectible la imposición de una pena de
prisión, en tanto que se da a los órganos judiciales la alternativa de imponer la sanción de
trabajos en beneficio de la comunidad; (iv) que tampoco resulta obligada ni indefectible la
ejecución de una eventual pena de prisión a imponer, ya que siempre podría ser objeto, en
cualquiera de sus extensiones, de suspensión en atención a la previsión del art. 80 CP; y (v) que
la sanción de prohibición de acudir a determinados lugares tampoco es obligada ni indefectible,
en tanto que se establece en el art. 172 quater, apartado 3, CP como una potestad al utilizarse la
fórmula “podrá imponer”.
Por otra parte, y ya en los supuestos en los que pudieran quedar concernidas conductas en las
que estuvieran eventualmente afectados los derechos a la libertad de expresión o de reunión
pacífica, también se constata la posibilidad de adecuar la reacción penal por la eventual
comisión de este delito a través del juego de las eximentes o de las circunstancias modificativas
de la responsabilidad penal como pueden ser la eximente completa o incompleta del ejercicio de
un derecho (art. 20.7 CP y art. 21.1, en relación con el art. 20.7 CP) o la atenuante de analógica
significación a la anterior (art. 21.7, en relación con los arts. 21.1 y 20.7 CP). En estos últimos
casos, los arts. 68 y 66.1.2 CP posibilitan modulaciones de la respuesta penal inferiores en uno
o dos grados.
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a) El recurso de inconstitucionalidad denuncia, por último, que el art. 172 quater, apartado 5,
CP, vulnera el derecho a la intimidad de las víctimas del delito (art. 18.1 CE), en la medida en que
prevé una persecución de oficio del delito que prescinde de la voluntad de las eventuales
víctimas.
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 24/38
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contexto social en el que el ejercicio de este derecho por las mujeres aún experimenta
dificultades estructurales. La previsión impugnada, al establecer una persecución de oficio de
este delito, contiene una medida idónea y necesaria para los fines que persigue, en el sentido de
que es instrumentalmente apta para evitar una desprotección del interés público en la
persecución y sanción de este tipo de conductas, no resultando evidente la existencia de
medidas menos restrictivas del derecho a la intimidad personal para la consecución igualmente
eficaz de las finalidades deseadas por el legislador.
Por último se aprecia que esta norma resulta proporcionada en sentido estricto, ya que no
concurre un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el alcance de la incidencia en el
derecho a la intimidad de las eventuales víctimas, de un lado, y el grado de satisfacción de los
fines perseguidos con ella por el legislador, por otro. A esos efectos, cabe destacar que el propio
ordenamiento, a pesar de dar prevalencia al interés público en la persecución de ciertas
conductas ilícitas frente a la eventual voluntad de la víctima de mantener en su ámbito de
intimidad la circunstancia de haber sido el posible sujeto pasivo de un delito, establece
elementos de protección específicos, entre los que cabe destacar, por ejemplo, el art. 22 de la
Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito, en el que se impone a todos
aquellos que de cualquier modo intervengan o participen en el proceso penal la adopción, de
acuerdo con lo dispuesto en la ley, de las medidas necesarias para proteger la intimidad de
todas las víctimas y de sus familiares, que aparecen desarrolladas en la normativa procesal.
Por tanto, la previsión contenida en el apartado 5 del art. 172 quater CP, no puede tenerse por
inconstitucional por suponer una restricción desproporcionada del derecho a la intimidad
personal o familiar de una persona.
Fallo
Votos particulares
1. Voto particular que formula el magistrado don Ricardo Enríquez Sancho a la sentencia dictada
en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5041-2022
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 25/38
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En el ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 90.2 LOTC, y con el respeto que siempre
me merecen las opiniones de mis compañeros, formulo el presente voto particular para poner de
manifiesto mi discrepancia con la fundamentación jurídica de la sentencia (no con el fallo
desestimatorio, que comparto).
1. Considero, en primer lugar, que el objeto del recurso está mal delimitado. La sentencia
desestima en su fundamento jurídico 2 la solicitud de inadmisión parcial del recurso formulada
por el abogado del Estado respecto de los apartados 3 y 4 del precepto impugnado por falta de
carga alegatoria específica contra ellos. Reconoce que “efectivamente, nada se argumenta en la
demanda respecto” de estos dos apartados, pero termina desestimando la solicitud de
inadmisión por dos motivos: porque el suplico se dirige contra el precepto en su totalidad y
porque, si el recurrente no hubiera impugnado esos dos apartados, el Tribunal debería anularlos
igualmente “por conexión o consecuencia” si considerara inconstitucional el delito tipificado en
el apartado 1 contra el que los recurrentes concentran sus argumentos, por exigencia del art.
39.1 LOTC.
Con este modo de razonar, la sentencia mezcla y confunde tres cosas distintas:
(i) El objeto del proceso, que queda delimitado por la petición del recurrente, y, por tanto, por el
suplico de su escrito de interposición, ya que el Tribunal no puede pronunciarse sobre la
constitucionalidad de preceptos cuya declaración de inconstitucionalidad no se le ha solicitado.
(ii) La carga alegatoria, que exige a la parte recurrente no solo recurrir una norma sino ofrecer en
el cuerpo de su escrito los motivos y argumentos por los cuales solicita su declaración de
inconstitucionalidad, sobre los que este tribunal debe pronunciarse.
Las dos primeras cargas procesales están formuladas con la debida separación en el art. 85.1
LOTC, que dice que “[l]a iniciación de un proceso constitucional deberá hacerse por escrito
fundado [regla (ii)] en el que se fijará con precisión y claridad lo que se pida” [regla (i)]. Y la
prerrogativa señalada como (iii) lo está en el art. 39.1 LOTC: “[c]uando la sentencia declare la
inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en
su caso, la de aquellos otros de la misma ley, disposición o acto con fuerza de ley a los que deba
extenderse por conexión o consecuencia”.
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 26/38
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2. El fondo del asunto me parece igualmente mal resuelto. La constitucionalidad del nuevo delito
tipificado en la ley recurrida de acosar a una mujer con el ánimo de obstaculizar su derecho a la
interrupción voluntaria del embarazo se hace depender de su carácter “idóneo y necesario”
[fundamento jurídico 5 b)] para la protección del “derecho fundamental” de la mujer a un
“ámbito de libertad” para decidir “de forma autónoma” sobre esa intervención afirmado en la STC
44/2023.
Por las razones que ya expuse junto con otros magistrados en el voto particular formulado a esa
STC 44/2023, considero que ese “derecho fundamental” no existe en el texto de la Constitución
española de 1978. El derecho a la integridad física del art. 15 CE —de donde aquella sentencia lo
deriva— es un derecho de resistencia que faculta a su titular a negarse a soportar intervenciones
no autorizadas sobre su propio cuerpo (desde tocamientos hasta esterilizaciones o abortos),
salvo las que pueda habilitar el legislador por motivos constitucionalmente admisibles como
pueden ser intervenciones quirúrgicas para salvar la vida de quien no puede prestar ese
consentimiento o cacheos superficiales por razones de seguridad y prevención o persecución de
delitos. La importancia vital de una intervención no justifica que se le dé la vuelta a este art. 15
para convertir ese derecho de resistencia en un derecho “fundamental” de prestación a que el
poder público practique a su titular una intervención concreta y deseada por este. La
Constitución dice lo que dice y los juristas debemos atenernos a su texto, siendo tarea de
ciudadanos y políticos modificarla como ha hecho Francia, por ejemplo, mediante la Ley
Constitucional núm. 2024-200, de 8 de marzo de 2024, relativa a la libertad de recurrir a la
interrupción voluntaria del embarazo. Mientras ello no suceda, el sistema de plazos es una
alternativa a disposición del legislador democrático permitida por la Constitución de 1978, no
una imposición de esta. Y así lo demuestra el hecho de que desde 1985 hasta 2010 estuviera
vigente el modelo alternativo de indicaciones, que la STC 53/1985, de 11 de abril, avalara la
constitucionalidad de este sistema y que la Ley Orgánica 2/2010 que aprobó el sistema de
plazos ni siquiera pretendiera estar desarrollando un supuesto “derecho fundamental”.
El ansia de los partidarios de la doctrina del “derecho fundamental” al aborto libre por mostrar
su utilidad les lleva a reiterarla en cuanto tienen ocasión. Ya lo hicieron en la STC 78/2023, y ya
advertí en mi voto particular a esa sentencia que era una mención innecesaria y distorsionadora
para los efectos pretendidos. No hacía falta basarse en ese derecho fundamental para estimar
aquel recurso de amparo. Y este mismo exceso innecesario se repite nuevamente aquí, pues no
era necesario —ni relevante— encontrar un derecho fundamental para declarar constitucional el
nuevo art. 172 quater del Código penal.
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le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto” (exigencia de “violencia” que la
jurisprudencia ha extendido a la intimidación e incluso a la fuerza en las cosas: por ejemplo,
STS, Sala de lo Penal, de 21 de julio de 2023, recurso núm. 5251-2021, FJ 4, por citar una
reciente). Dentro de su margen de apreciación, el legislador es libre para seleccionar ciertas
manifestaciones concretas de esa conducta atentatoria contra el agere licere (por su contenido,
por su contexto, o por cualquier otra circunstancia) y asociar a esta subcategoría una sanción
diferente y más ajustada a sus valoraciones, siempre que lo haga de manera no arbitraria ni
irrazonable y que no incurra en un “patente derroche inútil de coacción”, que es nuestro canon
tradicional de control de constitucionalidad de las penas y sanciones aplicado hace solo unos
días en la STC 69/2024, de 24 de abril, y del que la mayoría se aparta sin explicación.
El art. 172 quater se mantiene dentro de esos márgenes. Y desde luego no vulnera los derechos
de libertad de expresión o manifestación, que es lo que denunciaban los recurrentes, porque no
castiga la discrepancia. Los casos límite en que “actos molestos, ofensivos, intimidatorios o
coactivos” que bajo determinadas condiciones castiga el nuevo tipo penal pudieran considerarse
amparados en el ejercicio de esos u otros derechos fundamentales podrán resolverse con los
mecanismos ordinarios de interpretación jurídica. Bastaba con este sencillo razonamiento para
desestimar. Es todo más simple de lo que quiere hacer ver la mayoría.
En definitiva, el art. 172 quater es constitucional aun cuando no exista el “derecho fundamental”
al aborto libre en plazo, y el alumbramiento de este derecho en la STC 44/2023 nada aporta a
este debate.
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 28/38
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Tal como acabo de exponer, para llegar a su conclusión la sentencia parte de una aplicación del
principio de proporcionalidad al control abstracto de constitucionalidad de las leyes que
desborda la obligada restricción que desde sus primeras resoluciones este tribunal viene
imponiéndose, hasta poder llegar a convertirlo de hecho en colegislador. Porque si, como dice la
sentencia, la decisión del legislador es no solo necesaria sino que no existen alternativas menos
restrictivas eso significa que nos atribuimos la facultad de adentrarnos en una valoraciones que
corresponden al legislador y que si en este caso coinciden con él en otro pudieran discrepar, con
la lógica consecuencia de que serían las valoraciones de este tribunal las que habrían de
prevalecer.
2. Voto particular que formulan el magistrado don Enrique Arnaldo Alcubilla y la magistrada
doña Concepción Espejel Jorquera a la sentencia dictada por el Pleno con fecha 8 de mayo de
2024 en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5041-2022
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 29/38
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política criminal, sin perjuicio de lo cual los tribunales de justicia recurren con no poca
frecuencia al mismo para reforzar la fundamentación de sus sentencias, muy señaladamente las
absolutorias. Ello significa que el principio de intervención mínima del Derecho penal no
solamente es un principio de la política criminal del Estado social y democrático de Derecho,
sino un principio implícito en el valor libertad, que proclama el propio art. 1.1 CE como valor
superior del ordenamiento jurídico, en su doble dimensión de ausencia de impedimento o
constreñimientos para el desenvolvimiento y actuación de las personas (libertad en sentido
negativo o libertad de autonomía) y de facultad de alcanzar las metas u objetivos que las mismas
trazan, esto es, de ser sus propios dueños, como decía Isaiah Berlín (libertad en sentido
positivo).
Pues bien, la ley orgánica sometida a enjuiciamiento, que contiene un único precepto, mediante
el que se añade el art. 172 quater al Código penal, es una meridiana expresión del criterio
contrario, es decir, el de intervención máxima o expansionismo desbordante del Derecho penal,
decididamente contrario al valor libertad que es exigencia indispensable, imprescindible, en el
Estado democrático. Y lo es por las razones que vamos a desarrollar en los apartados siguientes
de este voto particular, si bien hemos de adelantar —para concluir este introito— que el
preámbulo de una reforma penal debería ser el instrumento en el que el legislador debe
concretar las razones sustantivas y de fondo a que tal reforma responde, con más detenimiento
cuando, como este caso, de la tipificación de un nuevo delito se trate. Pues bien, la lectura del
preámbulo de la ley orgánica enjuiciada provoca una notable frustración, pues se limita a
constatar las peticiones e informes de una asociación privada, que proporciona los datos que
provocan la respuesta penal y a concluir en la necesidad de establecer una “zona de exclusión”.
Ninguna reflexión desde el Derecho constitucional cabe vislumbrar en el preámbulo; como
tampoco ninguna consideración de Derecho penal ni de política criminal.
2. Sobre la vulneración del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE), por falta de la necesaria
taxatividad en la descripción del nuevo tipo penal
La sentencia rechaza esta impugnación. Y acude para ello a entender que el “verbo típico rector”
de la conducta es “acosar” y no “molestar” u “ofender, verbos de los que ofrece la definición de la
RAE a la utilización de estas fórmulas en otros tipos delictivos, así como a la necesaria
contextualización con la finalidad de la conducta, con las otras formas comisivas y con el
resultado producido. Discrepamos de este razonamiento.
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La sentencia recuerda con acierto la doctrina de este tribunal sobre el principio de taxatividad
(fundamento jurídico 3) pero yerra al aplicar el nuevo tipo penal, que no cumple con las
exigencias constitucionales derivadas de esa jurisprudencia. En particular, en lo relativo a la
conducta denominada “actos molestos”.
En efecto, lo primero que conviene señalar es que nuestro Código penal no recoge una
definición en abstracto del “acoso”, que pueda deslindarse de las concretas formas comisivas
tipificadas por el legislador. Es decir, el acoso se define en cada tipo delictivo mediante la
descripción de unas concretas conductas que, en tal sentido, delimitan lo que deba entenderse
por acoso a tales efectos. La sentencia pasa por alto este hecho que es determinante, es decir,
parte de un presupuesto general y abstracto y no vinculado a la concreta realidad lo que es un
paso que encierra un riesgo no desdeñable cuando del Derecho penal hablamos. Así sucede en
los tres ejemplos citados en la sentencia. El art. 172 ter 1 CP define el acoso mediante una
sucesiva descripción de distintos elementos que, de forma detallada, se contienen en el propio
precepto. En primer lugar, ha de tratarse de alguna de las conductas recogidas en los cuatro
apartados de ese artículo (resumidamente: acechanza, contacto, uso indebido de datos, y
atentados contra la libertad o el patrimonio). Estas conductas, además, habrán de llevarse a cabo
“de forma insistente y reiterada”, de manera que “altere el normal desarrollo de [la] vida
cotidiana” de la víctima. El art. 173.1, párrafo tercero CP describe, a su vez, el “grave acoso”
como “actos hostiles o humillantes” que, “sin llegar a constituir trato degradante”, se realicen en
un determinado contexto (“cualquier relación laboral o funcionarial”) y “prevaliéndose de [una]
relación de superioridad”. Por su parte, el art. 184 CP define el “acoso sexual” como la solicitud
de “favores de naturaleza sexual”, en un contexto de “relación laboral, docente, de prestación de
servicios o análoga”, siempre que sea “continuada o habitual” y que “con tal comportamiento
provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante”. El
art. 172 quater CP responde a este esquema, pero sin la riqueza de matices y elementos que
configuran el resto de las conductas comparadas y que contribuyen a su debida objetivación. En
lo que ahora interesa destacar, el nuevo tipo penal sanciona al que “acosare […] mediante actos
molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos”. El acoso queda así definido a estos efectos por
la remisión a unas concretas conductas que incluyen los “actos molestos”. Por lo tanto, la
delimitación de lo que deba entenderse por actos molestos no puede hacerse, como hace la
ponencia, por remisión al concepto de acoso porque, precisamente, el acoso está definido, a su
vez, por los actos molestos.
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cuando esta ya viene específicamente integrada como una de las formas comisivas del nuevo
tipo penal ahora analizado, entre otras cosas porque el propio tipo penal se encuentra ubicado
sistemáticamente dentro del capítulo III del título VI del libro II del Código penal, dedicado
precisamente a las coacciones.
En cuarto lugar, como ya se anticipó, tampoco puede obviarse la escasa aptitud lesiva atribuible
a lo que, en un entendimiento común, puede ser considerado como una molestia (definida por la
RAE como “fastidio” o “malestar”). Como ya hemos señalado, pero ahora recordando la propia
doctrina del Tribunal, el principio de intervención mínima implica que “la intromisión del
Derecho penal debe quedar reducida al mínimo indispensable para el control social. De modo tal
que la sanción punitiva, como mecanismo de satisfacción o respuesta, se presenta como ultima
ratio, reservada para aquellos casos de mayor gravedad” [STC 25/2022, de 23 de febrero, FJ 7.2
E)]. Por ello, solo deben ser objeto de protección mediante el Derecho penal aquellos bienes
jurídicos de especial relevancia social y solo respecto de aquellas conductas más graves
susceptibles de lesionar o poner en riesgo esos bienes jurídicos. Atribuir una sanción penal a
una conducta “molesta”, no parece que se corresponda con un elemental principio de lesividad,
puesto que difícilmente esa conducta contiene una aptitud o idoneidad para provocar el
resultado de menoscabar la libertad ajena, ni siquiera para poner en peligro ese bien jurídico
protegido. De hecho, no se tiene constancia de la utilización de una expresión semejante en
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 32/38
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cualquier otro precepto penal. Desde luego, no en las otras formas de acoso descritas en el
Código penal, recogidas en la sentencia.
Especial gravedad reviste el hecho de que la propia sentencia sea consciente de los riesgos que,
“en el ámbito aplicativo concreto” por parte de los órganos judiciales, “habrá que controlar,
incluso por la vía del procedimiento de amparo”, ante “cualquier eventual interpretación
imprevisible” del precepto. Pero no anuda esos riesgos a la propia deficiencia normativa —que es
la pretensión planteada por los recurrentes, que queda así sin una respuesta fundada, a nuestro
juicio y que no es cuestión de mera técnica legislativa—, limitándose la resolución en este punto
a descartar algunos de los riesgos expuestos en la demanda que, claramente, deben quedar
fuera de un entendimiento cabal del tipo penal, como las “meras sugerencias o comentarios
contrarios” a la interrupción voluntaria del embarazo. Sin embargo, la sentencia no puede
descartar que la descripción del tipo penal pueda abarcar otras conductas que se sitúen en una
escala intermedia —es decir, que no sean “meras sugerencias o comentarios” ni actos
“intimidatorios o coactivos”—, existiendo así un riesgo de sanción de acciones que,
objetivamente, puedan ser consideradas como inocuas en otro contexto, pero que se convierten
en delictivas en función de un criterio subjetivo como es la eventual molestia que puedan causar
a la víctima.
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Por todo ello, ante la notoria inconcreción de lo que deba entenderse como “actos molestos” u
“ofensivos” y la consiguiente imprevisibilidad del alcance de la conducta sancionada, la sentencia
debió estimar el recurso en este punto, declarando la inconstitucionalidad de la expresiones
“molestos y ofensivos” contenida en el art. 172, quater, apartado 1 CP, dado que las conductas
descritas no colman los requisitos de taxatividad exigibles a la norma penal desde la perspectiva
del principio de legalidad penal reconocido en el art. 25.1 CE.
En el mejor de los casos, la sentencia podría haber declarado la constitucionalidad del precepto
impugnado siempre que fuera interpretado en el sentido de que cualquiera de los medios
comisivos, incluidos los “actos molestos u ofensivos”, debían presentar una “intensidad lesiva”
semejante entre sí, no solo en relación con el derecho a la libertad, sino con su efectivo
menoscabo mediante la obstaculización al ejercicio de concretos derechos. De esta forma, solo
podrían ser sancionadas aquellas conductas que, por su gravedad intrínseca, fueran susceptibles
de lesionar o poner en riesgo el bien jurídico protegido, gravedad que, por otra parte, se infiere
de los tipos penales de acoso a los que se refiere la propia sentencia. Lógicamente, ello hubiera
exigido elaborar lo que se conoce como una sentencia interpretativa, recogiendo en el fallo un
entendimiento del precepto que validara su constitucionalidad.
Como recoge la sentencia [antecedente 2 y fundamento jurídico 1 b)], la demanda asocia la falta
de taxatividad del tipo penal con la lesión de los derechos y libertades reseñadas. La
indeterminación de la conducta típica podría abarcar la sanción del ejercicio normal de esos
derechos, incluyendo la dimensión externa de la libertad religiosa y la libertad de culto. Los
recurrentes consideran que la tipificación penal de conductas indeterminadas que puedan ser la
expresión del ejercicio legítimo de un derecho fundamental provoca un efecto desaliento para su
ejercicio, además de resultar desproporcionada la imposición de una pena privativa de libertad.
La sentencia descarta estos motivos de impugnación. Por un lado, se niega toda afectación a las
libertadas ideológicas y religiosas, dado que “no se constata” la conexión del tipo penal “con la
persecución de ideas o posiciones ideológicas ni mucho menos de actos de culto o
manifestaciones públicas de sentimientos religiosos”. Por otro, admite la posibilidad de que el
tipo penal impugnado pueda llegar a “limitar actitudes o acciones de protesta […] o […] la
expresión de ideas y opiniones contrarias” al ejercicio de la interrupción voluntaria del
embarazo, pero, tras reseñar la doctrina de este tribunal sobre los derechos a la libertad de
expresión y de reunión, así como sobre la eventual limitación penal al ejercicio de derechos
fundamentales, la sentencia rechaza la pretensión de los recurrentes. Discrepamos de esta
conclusión.
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 34/38
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En efecto, no podemos compartir el aserto de la sentencia según el cual las conductas tipificadas
en el nuevo delito no afectan a los derechos a la libertades ideológica y religiosa. La propia
sentencia constata que el legislador “ha identificado un problema social” y, precisamente
abundando en esa línea, no puede negarse una realidad, también constatable, de que las
conductas ahora tipificadas se enmarcan, en ocasiones, en contextos de debate público y social
concurrentes con manifestaciones de la libertad ideológica y religiosa, que en este caso aparecen
estrechamente conectadas con el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de reunión.
Llama poderosamente la atención que la sentencia omita cualquier referencia a la doctrina del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre los derechos invocados. Como es conocido, la
relación entre los derechos a la libertad de expresión (como género) y de reunión (como
especie), determina la necesidad de una apreciación conjunta cuando la finalidad del ejercicio
del derecho de reunión (art. 11 CEDH) es la expresión de opiniones (art. 10 CEDH), tal y como se
establece, entre otras, en la STEDH (Gran Sala) de 15 de octubre de 2015, asunto Kudrevičius y
otros c. Lituania, § 85 y 86. Unos derechos que permiten la expresión no solo de ideas u
opiniones acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para
aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población
(STEDH de 24 de febrero de 1997, asunto de Haes y Gijsels c. Bélgica, § 49). En esta línea, la
imposición de una pena de prisión por una infracción cometida en el marco del debate político
solo es compatible con la libertad de expresión en unas circunstancias excepcionales, siendo el
elemento esencial a considerar el hecho de que el discurso incite al uso de la violencia o que
constituya un discurso de odio (STEDH de 13 de marzo de 2018, asunto Stern Taulats y Roura
Capellera c. España, § 34). También destaca el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que
existen obligaciones positivas de los Estados para asegurar el disfrute efectivo de estos derechos
que, en el caso particular de la libertad de reunión, no puede interpretarse restrictivamente,
protegiendo tanto las reuniones privadas como las reuniones en lugares públicos, así como los
encuentros estáticos y dinámicos (STEDH de 20 de febrero de 2003, asunto Djavit An c. Turquía,
§ 56 y 57); aunque impliquen las inevitables perturbaciones derivadas de su celebración pacífica
en la vía pública, que han de ser toleradas (SSTEDH de 17 de julio de 2007, asunto Bukta y otros
c. Hungría, § 37, y de 27 de noviembre de 2012, asunto Disk y Kesk c. Turquía, § 29).
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La sentencia descarta que estemos en presencia de una desproporción entre el fin perseguido y
los medios empleados para conseguirlo, o de un sacrificio excesivo e innecesario, o de un
patente derroche inútil de coacción normativa.
Desde la perspectiva axiológica, la sentencia señala que la norma pretende proteger un “interés
con cobertura constitucional suficiente, como es la garantía de la libertad de las mujeres para
interrumpir de forma voluntaria su embarazo”, con expresa remisión a la STC 44/2023, FJ 3,
apartados A), B) y D); calificándolo reiteradamente como derecho fundamental.
Ello nos obliga a remitirnos a lo expuesto en nuestros votos particulares a la STC 44/2023, en
los que consideramos que el Tribunal excedió las competencias que le correspondían al resolver
ese recurso de inconstitucionalidad y que, en vez de limitarse a examinar si la norma
cuestionada resultaba conforme a la Constitución, vino a crear ex novo lo que denominó derecho
de la mujer a la autodeterminación respecto a la interrupción voluntaria del embarazo, que
construyó, de un lado, a partir del art. 10.1 CE y, de otro, en el art. 15 CE; aludiendo, finalmente,
a que una limitación de dicho derecho comportaría una discriminación de la mujer que
vulneraría el art. 14 CE. Como indicamos en los votos particulares, se desbordó en dicha
sentencia el alcance del enjuiciamiento que corresponde al Tribunal Constitucional, al que se
refirió, entre otras, la STC 11/1981, en cuyo fundamento jurídico 7 se afirmó que “[l]a
Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él
quepan opciones políticas de muy diferente signo”, siempre que no la contradigan.
Dicho desbordamiento se reitera en la sentencia a la que ahora formulamos voto particular, que
considera nuevamente el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo como un derecho
fundamental, tesis de la que nuevamente discrepamos, ya que el referido derecho a la
interrupción del embarazo es de configuración legal, por lo que no puede equiparse a otros
derechos que sí tienen la consideración de derechos fundamentales, entre los que se encuentran
los que se invocan como cercenados en el presente recurso de inconstitucionalidad.
No discutimos que la norma penal deba proteger la libre determinación de cualquier persona. De
hecho, esa protección ya existe mediante la figura del delito de coacciones (art. 172 CP), pero no
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 36/38
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podemos compartir que la ponderación de los bienes, derechos o intereses en presencia que se
efectúa en la sentencia de la que discrepamos pueda hacerse partiendo de la consideración de la
interrupción voluntaria del embarazo como un derecho fundamental, porque no lo es.
Por otro lado, desde la perspectiva penológica, la sentencia resalta, en esencia, que las penas
previstas se encuentran en una franja muy inferior dentro de la horquilla que permite considerar
este delito como menos grave (ex art. 33.3 CP); y que la pena privativa de libertad no resulta de
obligada imposición ni ejecución, sin perjuicio de que, además, se pueda atemperar la sanción a
través de la apreciación de la eximente o atenuante de ejercicio legítimo de un derecho (arts.
20.7, 21.1. y 21.7 CP). Una vez más, discrepamos de la posición mayoritaria.
De entrada, no se ha tenido en cuenta que la redacción del apartado 4 de este art. 172 quater CP
describe lo que se conoce como un concurso real, es decir, que se impondrán acumulativamente
las penas señaladas al delito de acoso, así como las previstas para los eventuales delitos en los
que, en su caso, se hubieran concretado los actos de acoso. En el supuesto del delito de
coacciones, la consideración del derecho a interrumpir voluntariamente el embarazo como un
derecho fundamental puede tener implicaciones penológicas ante la eventual concurrencia del
subtipo agravado del delito de coacción (art. 172.1, párrafo segundo CP) y la consiguiente
imposición de la pena en su mitad superior (de un año, nueve meses y un día a tres años de
prisión, en su caso). Además, la eventual concurrencia de una eximente o atenuante genérica no
guarda relación con el objeto de este recurso, que no plantea cuestión alguna sobre las
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni sobre las reglas para la
individualización y aplicación de las penas, sino que se centra en un problema de taxatividad en
la tipificación delictiva y de proporcionalidad de la pena señalada al tipo delictivo de nueva
creación. Y, precisamente, sobre este último aspecto la sentencia no contiene referencia alguna a
la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la desproporción de la pena de
prisión para sancionar conductas cometidas en el marco del ejercicio de derechos fundamentales
como la libertad de expresión, incluso en los supuestos en que la privación de libertad no venga
impuesta como pena principal, sino como sustitutoria de una multa (ver, en tal sentido, la STEDH
de 20 de noviembre de 2018, asunto Toranzo Gómez c. España, § 62 a 68). Hemos de insistir en
que, a nuestro juicio, es evidente la desproporción que se produce por la previsión de una pena
de prisión como sanción frente a unos actos que, objetivamente, serían “molestos” u “ofensivos”.
En suma, el art. 172 quater CP, introducido por el artículo único de la Ley Orgánica 4/2022,
debió ser declarado inconstitucional y nulo porque supone una limitación de las libertades
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ideológica, religiosa y de expresión [arts. 16.1 CE y 20.1 a) CE], así como del derecho de reunión
(art. 21 CE) que debe entenderse como excesiva y desproporcionada, en la medida en que
provoca un claro efecto disuasorio en el ejercicio de esos derechos y libertades públicas al poner
en marcha el delicado instrumento del ius puniendi del Estado, que debe someterse al principio
de última intervención, produciendo un patente derroche inútil de coacción que convierte la
norma penal en arbitraria y socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad
de la persona y al Estado de Derecho.
3. Voto particular que formula el magistrado don César Tolosa Tribiño a la sentencia dictada en
el recurso de inconstitucionalidad núm. 5041-2022
En el ejercicio de la facultad conferida por el art. 90.2 LOTC formulo, con el mayor respeto a la
decisión de la mayoría, el presente voto particular expresando mi discrepancia respecto a la
argumentación y el fallo de esta sentencia, a fin de ser coherente con la posición mantenida
durante su deliberación en el Pleno.
En consecuencia y dada la coincidencia con la posición mantenida por el magistrado don Ricardo
Enríquez Sancho, hago mía la argumentación recogida en el voto particular firmado por el
mismo, al que me adhiero.
https://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/Show/30173 38/38