Fallo Ozempic

Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL- SALA II
Causa n° 13446/2023
Incidente Nº 1 - ACTOR: L. G. E. DEMANDADO: OSDE s/INCIDENTE DE
APELACION
Buenos Aires, de diciembre de 2023. SM
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado por la

demandada el día 29.09.23, cuyo traslado fue contestado por la accionante el
9.10.23, contra la resolución dictada el 26.09.23; y
CONSIDERANDO:
I.- En el referido pronunciamiento, el Sr. Juez de grado hizo lugar
a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Organización de Servicios
Directos Empresarios SA -en adelante, OSDE- que, en el plazo de dos días,
otorgue la cobertura al 100% a la Sra. G. E. L. de la medicación cuya droga es
Semaglutida 0.5 mg y su marca comercial es Ozempic del laboratorio Novo
Nordisck, conforme con la prescripción médica acompañada en autos, hasta
que se resuelva la cuestión de fondo con el dictado de la sentencia definitiva.
Contra dicho pronunciamiento, la parte demandada interpuso el
recurso de apelación detallado en el visto. En prieta síntesis, en sus agravios
esgrime que no se presentan los requisitos necesarios para el dictado de una
medida como la dispuesta.
En lo relativo al recaudo de la verosimilitud en el derecho, refiere
que el magistrado realizó una errónea interpretación de la ley. En tal sentido,
señala que la actora no tiene ningún derecho a exigirle el costo total del
medicamento que reclama pues, a su entender, la normativa aplicable al caso
no contempla la cobertura integral de la medicación requerida.
Asimismo, efectúa una breve referencia a las normas que entiende
aplicables al caso y, en especial, resalta lo dispuesto en la Resolución N° 301
/99 del Ministerio de Salud y Acción Social, en cuanto establece taxativamente
el porcentaje de cobertura del 100% o 70% de los distintos insumos allí
enumerados (insulinas, jeringas, agujas, tiras reactivas).
Seguidamente, transcribe la Resolución N°2820/22 del Ministerio
de Salud y advierte que no se encuentra contemplada la droga reclamada en los
Anexos que conforman esa normativa.
Fecha de firma: 07/12/2023
Alta en sistema: 13/12/2023
Firmado por: FLORENCIA NALLAR, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: EDUARDO DANIEL GOTTARDI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALFREDO SILVERIO GUSMAN, JUEZ DE CAMARA
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Por otra parte, alega la inexistencia del peligro en la demora.
Corrido el pertinente traslado, la demandante lo replicó en la
presentación realizada el 9.10.23.
II.- Así planteada la cuestión, inicialmente, cabe aclarar que este
Tribunal sólo analizará las argumentaciones que resulten adecuadas en el
contexto cautelar en el que se fue dictada la resolución recurrida (conf., Corte
Suprema, Fallos: 278:271; 291:390, entre otros) y no aquéllos que se vinculan
con los aspectos sustanciales del proceso que se resolverán al estudiar el fondo
del asunto.
Ello sentado, cabe destacar que no está discutido en el sub lite que
la actora es afiliada a la emplazada y que fue diagnosticada con Diabetes
Mellitus tipo II. En atención a ello, su médica tratante indicó la utilización del
fármaco SEMAGLUTIDA 0.5 mg/día, marca comercial OZEMPIC, una dosis
por semana, por considerar que es el tratamiento adecuado en atención a su
estado de salud (conf., certificado médico glosado al líbelo inicial).
Toda vez que la quejosa sólo se limitó a afirmar que el fármaco
requerido no se encuentra incluido en ninguno de los supuestos de excepción
previstos en la Resolución N° 310/2004 ni tampoco en los enumerados en la
normativa especial, Resolución 2820/2022 del Ministerio de Salud, la
controversia planteada en autos gira en torno a la obligación de la accionada de
cubrir íntegramente el costo del medicamento prescripto a la actora.
IV.- En este orden de ideas, cabe recordar que el P.M.O. y las
normas que lo complementan e integran, como el Programa Nacional de
Diabetes y Normas de provisión de medicamentos e insumos – PRONADIA
(Resolución del Ministerio de Salud y Acción Social Nº 301/99) establecen un
régimen mínimo de protección que los beneficiarios están en condiciones de
exigir a las obras sociales (conf., esta Sala, causa 5534/19 del 21.10.19 y Sala
I, causa 630/03 del 15.04.03) y, asimismo, contienen un conjunto de servicios
de carácter obligatorio como piso prestaciones por debajo del cual ninguna
persona debería ubicarse en ningún contexto (conf., esta Cámara, Sala I, causa
220/11 del 08.02.11).
En este marco, frente al cuestionamiento por parte de la accionada
con relación al reconocimiento de la cobertura integral del medicamento
prescripto, debe considerarse que el artículo 5º de la Ley Nº 23.753
–modificada por la Ley Nº 26.914- establece que “la cobertura de los
medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes con
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diabetes, será del 100% y en las cantidades necesarias según prescripción
médica” (conf., esta Sala, causa 4127/2018 del 18.10.18).
En este orden de ideas, la Resolución Nº 1156/2014 del Ministerio
de Salud, en el artículo 5º establece que el Anexo II relativo a las “Normas de
Provisión de Medicamentos e Insumos para Personas con Diabetes” conforma
el Sistema de Prestaciones Médicas Obligatorias. A su vez, el Anexo II
prescribe que las normas citadas de previsión de medicamentos e insumos
deberán ser revisadas y actualizadas como mínimo cada dos años, a fin de
poder incluir en la cobertura los avances farmacológicos y tecnológicos que
resulten de aplicación en la terapia de la diabetes y promuevan una mejora en
la calidad de vida de los pacientes diabéticos.
Ello, permite concluir que la finalidad que tuvo el legislador al
sancionar la referida norma fue la de lograr la integralidad de la cobertura de
los medicamentos y reactivos de diagnóstico para autocontrol de los pacientes
con diabetes y para ello determinó que el porcentaje de cobertura reconocido
sería del 100% y en las cantidades necesarias según prescripción médica.
En ese orden de ideas, no puede soslayarse que media una
imposibilidad práctica de que la norma reglamentaria contemple todas las
situaciones de excepción que, desde el punto de vista constitucional, deban ser
incluidas en el programa especial de que se trate. La realidad indica que existe
una brecha temporal entre el dictado de esa norma y la aparición de nuevas
necesidades a atender respecto de la población beneficiaria del programa. El
vacío normativo derivado de esa situación puede ser interpretado de dos
formas: o la omisión reglamentaria refleja la reticencia de los organismos
competentes de resguardar el derecho a la salud en todas las hipótesis no
contempladas expresamente; o bien, ella representa un nivel aproximado de
protección que puede ser ampliado en determinadas circunstancias por los
magistrados. La segunda interpretación es la plausible (conf. Sala III, causa
n°4437/2020 del 25.03.22), siendo ello suficiente para desestimar en el estado
liminar del proceso los argumentos de la accionada respecto a la falta de
inclusión del fármaco en cuestión en la Resolución N°2820/22 del Ministerio
de Salud.
De allí que, se debe analizar la petición de la amparista
ponderando la finalidad tuitiva que posee este marco normativo. Máxime
teniendo en cuenta que se encuentra en juego el derecho a la salud, tutelado por
tratados internacionales con jerarquía superior a las leyes internas (art. 75, inc.
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22, de la C.N.), que está por encima de cualquier consideración de neto corte
patrimonial.
Ello así, y teniendo en consideración que la Sra. Laino fue
diagnosticada con Diabetes Mellitus tipo II y que, en atención a ello, su médica
tratante le indicó la utilización del medicamento reclamado, resulta razonable
confirmar la medida cautelar decretada por el magistrado de la instancia
anterior.
Por lo demás, no está demás agregar que los efectos que la
admisión de la medida podría implicar para la demandada se circunscriben al
ámbito patrimonial, mientras que en el caso de su adversario podría
comprometerse un valor de jerarquía superior. Esa distinta entidad que
presentan las posibles derivaciones del caso según la solución que se adopte ha
sido considerada por el Tribunal al examinar cuestiones como la presente,
siendo un elemento axiológico que no es posible soslayar (conf. esta Sala,
causas 10.194/00 del 1.3.01; 12.214/07 del 20.12.07 y 1983/08 del 27.5.08,
entre otras).
En lo atinente al peligro en la demora, éste se presenta por la
situación que se ha creado, es decir, el estado de incertidumbre relacionado con
el derecho de la paciente a tener la debida asistencia -en este caso, el
medicamento prescripto por su médica tratante- y que merece ser protegido
preventivamente.
De acuerdo con lo señalado, ante el derecho constitucional
comprometido, el derecho a la salud e integridad física de la actora, el
otorgamiento de la medida dictada es la solución que, de acuerdo con lo
indicado por su médico tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del
derecho cuya protección cautelar se pretende -que compromete la salud e
integridad física de las personas (CSJN, Fallos: 302:1264)-, reconocido por los
pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art.
75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
Antes de finalizar, cabe agregar que las decisiones sobre medidas
cautelares no causan estado, ni son definitivas, ni preclusivas, pueden reverse
siempre que se aporten nuevos elementos. En general, tienen carácter
eminentemente mutable, de manera que la resolución que recae sobre ellas de
acuerdo con las particularidades de cada caso es siempre provisional (confr.
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esta Sala, doctr. causas nº 7990/15 del 18.4.17; 2028/05 del 14.4.16 y sus citas;
entre muchas otras). Por ende, éstas se dictan sin perjuicio de lo que se pudiera
decidir en el futuro ante la existencia de nuevas probanzas, dado el carácter
mutable propio de las medidas precautorias. (arts. 202 y 203 del C.P.C.C.N.).
En mérito a lo expuesto, esta Sala, RESUELVE: confirmar la
decisión apelada. Las costas se imponen a la parte demandada, en su calidad de
vencida (conf. arts. 68 y 69 del C.P.C.C.N.).
Difiérase la regulación de los honorarios profesionales hasta el
momento en que se encuentren determinados los de la cuestión sustancial.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.

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