Derecho privado.

Capítulo I.
Introducción: pese a la diversa variedad de pensamiento entre los distintos autores
podemos encontrar que, en general, se refieren al derecho como una construcción
cultural.
Facultativamente hablando, encontramos dos acepciones para la palabra derecho:
como conjunto de los preceptos, leyes o reglas que gobiernan la vida humana en
sociedad a través de la coacción. También como una facultad del individuo para
prevalerse (utilizar para lograr un fin) respecto a sus semejantes en alguna actividad.
El derecho en sentido objetivo y subjetivo:
 Derecho objetivo (con mayúscula): se refiere a las normas jurídicas, definido en
el diccionario como ``Conjunto de principios, preceptos o reglas a las que las
relaciones humanas en sociedad civil están sometidas y a cuya observancia
pueden ser los individuos compelidos a la fuerza´´. Resumidamente podemos
definir al Derecho objetivo como la idea de norma.
 Derecho subjetivo (en minúscula): en el plano subjetivo, lo definimos como la
capacidad o potestad de hacer o exigir algo que la ley reconoce o establece a
nuestro favor. (Borda). A este concepto podemos relacionarlo con el concepto
de facultad.
Derecho positivo: llamamos derecho positivo al conjunto de normas vigente en un
país, el cual puede ser dividido en dos grandes ramas: el derecho publico y el derecho
privado. Dicha separación proviene de la época del imperio romano, y todos los países
romanos-germánicos la adoptan.
De acuerdo a Borda, la separación de éste recae en el rol del estado en la norma, si
aparece como poder público entonces podemos encasillarla en el Derecho público. En
cambio, si el estado solo participa como persona jurídica hablamos de derecho
privado.
Modernamente, se agrega a esto que durante el ejercicio del Derecho público el
Estado tiene una relación de poder para/con la otra parte debido a su Imperium
(poder público). En cambio, durante el ejercicio del Derecho privado encontramos una
relación jurídica en condiciones de igualdad. (rivera).
Pese a la división encontramos que ambos tipos se encuentran íntimamente ligados.
Ambos encuentran su justificación en las mismas fuentes: la CN, y el bloque de
constitucionalidad dado por los tratados de derechos humanos.
Tipos de Derecho público.
 Derecho constitucional: organiza el Estado, determina las relaciones y
facultades de los poderes, además de establecer normas para la convivencia
social.
 Derecho administrativo: es aquel que organiza la administración pública (no
importa su nivel) además de la relación entre la administración y los
administrados.
  Derecho penal: regula la potestad punitiva del estado, asociado a hechos
estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, y una pena, medida
de seguridad o corrección como consecuencia.

Tipos de Derecho privado.

 Derecho civil: es aquel que se ocupa del hombre como sujeto de derecho, las
relaciones jurídicas patrimoniales y familiares que lo tienen como sujeto.
Regula las instituciones básicas además de funcionar como nexo con el resto de
las ramas del Derecho privado.
A través de la historia podemos encontrar cambios sustanciales en el derecho
civil: los cambios en sus instituciones es lo que nos ha llevado al matrimonio
igualitario, las leyes de género, la inseminación asistida, etc.
Mientras que en el derecho civil clásico se concebía a los hombres como
iguales, libres, sanos y fuertes hoy el actual reconoce la vulnerabilidad desde
distintos aspectos y busca su protección; reconoce las carencias, debilidades o
inexperiencias que una persona puede tener.
Desde que se coloca al hombre como centro de la preocupación jurídica, este
desplazó a la preocupación por el patrimonio, el cual fue el centro de las
regulaciones durante el S. XIX.
 Derecho comercial: en un principio se avocaba al ``acto del comercio´´ (art.8 del
Cod. de Comercio). Es una opinión general que, debido al fracaso de delimitar
tal acto, el derecho comercial se debe calificar como derecho de la empresa.
Hoy día la empresa es la justificación y el elemento unificador de las
instituciones del derecho comercial, siendo ésta y el empresario los
incontrastables protagonistas de la materia. (Zavala Rodríguez-Fargosi).
La empresa como noción económica no es aprehendida en su totalidad por el
derecho, solo parcialmente. El derecho, y el derecho comercial
particularmente, se encargan de regular a su titular, tanto persona humana
como societaria (especialmente), los bienes de los que se sirven (hacienda o
establecimiento comercial) y su actividad desplegada en los actos jurídicos que
la caracterizan. (Araya).
Del código de comercio se desgajaron una serie de materias, reguladas por
leyes especiales, como las sociedades, los seguros, la navegación, los títulos
valores, etc. Estas leyes configuran estatutos, más o menos cerrados, que
integran el sistema de derecho privado argentino. Dichas leyes se mantienen
en vigencia frente al dictado del nuevo código. (Kemelmajer).
El contenido de la materia comercial en el nuevo código queda delimitado por
la inclusión de la regulación del empresario. El estatuto son aquellos contratos
tipificados celebrados prevalentemente entre empresas y fuera del nuevo
código, los diversos regímenes especiales, los ``sistemas´´. (Araya)
 Derecho del trabajo: regula las relaciones jurídicas nacidas del trabajo. De
acuerdo a Grisolia, es el conjunto de principios y normas nacido de las
relaciones -pacíficas y conflictivas- que surgen del trabajo dependiente, y las
 emanadas de asociaciones profesionales -sindicatos y cámaras empresariales-
entre sí y con el estado.

Fuentes del derecho:

Nociones generales: El término tiene dos acepciones distintas: puede referir a los
lugares que atraviesa el autor de la norma para crearla. En otra instancia, la cual es en
la que nos enfocaremos, encontramos los orígenes de donde surgen los derechos. De
acuerdo a Álvarez Gardiol podemos decir que las fuentes son formas de manifestación
del derecho que dan respuesta a las preguntas planteadas durante la vida jurídica.

Siguiendo la corriente romanística podemos nombrar las siguientes fuentes: La ley, la

costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
Algunas de estas tienen autoridad, como la ley y la costumbre. Otras, como la
jurisprudencia, tienen obligatoriedad solamente para las partes litigantes. Mientras
que la doctrina, pese a ser importante no tiene ninguna obligatoriedad.
Actualmente también se considera como fuente del derecho a los principios generales
del derecho, los cuales cumplen la función de fuente y pauta integradora.
Nuestro sistema jurídico, romanístico, encuentra en la ley su principal fuente. Mientras
que el derecho anglosajón se basa en la jurisprudencia.

En nuestro código civil y comercial encontramos que la misma comisión editora

establece a la ley como fuente principal del derecho.
Sin embargo, debido a que este es un código de principios (y uno con excesiva
casuística), encontramos que la jurisprudencia toma un papel más central que
anteriormente debido a la sanción de leyes más abiertas lo cual lleva a una mayor
preponderancia en el poder del juez. Permitiendo un dialogo más abierto en el sistema
de fuentes, dialogando la ley en su sentido más amplio y la jurisprudencia.

Fuentes, desarrollo y aplicación en el Código: el nuevo código fue diseñado para

resolver conflictos, en su art.1 se nombran las fuentes donde se encuentran los
criterios de autoridad para tal fin. Como principal diferencia con el anterior podemos
nombrar que se reconoce no solo a la ley, sino que, a todo el Derecho, además de los
tratados internacionales de los cuales la República Argentina forma parte y la CN,
donde se constitucionaliza el Derecho privado.

La ley: El art.1 es la base de todo el sistema y regla como ha de resolverse todo caso
que compete a este código llevado ante jueces. Destaca a la ley en primer lugar como
la fuente más importante a aplicar, pero también teniendo en cuenta a las demás. Esto
obliga a utilizar todo el Derecho para la resolución.
La Constitución Nacional: al hablar de constitución se hace referencia tanto a esta
como al ``bloque de constitucionalidad´´ que forman los tratados de derechos
humanos.
De acuerdo a Lorenzetti, ésta es fuente de dos formas distintas: directa, porque
presenta normas aplicables en las relaciones jurídicas; indirecta, porque modifica el
principio informador (valor o ideal que inspira algo) del derecho, cambiando los
principios generales de este.
Esta norma de reconocimiento entonces fundamenta al resto del sistema, generando
una llamada ``supremacía constitucional´´.

El nuevo código se diferencia de los anteriores ya que no separa tan tajantemente el

derecho público del privado, si no que tiene presente el ``bloque de constitucionalidad
´´ formado por los tratados de derechos humanos y la CN.

El nuevo código innova al receptar la constitucionalización del derecho privado,

creando un ambiente de convivencia entre este, el derecho público y la CN. Se
reconstruye la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.
Toda norma debe analizarse a la luz de estos principios formadores.

Jurisprudencia: la jurisprudencia como fuente, es el resultado de la labor de los jueces

al dictar fallos. En las sentencias estos aplican o interpretan leyes, a falta de estas
generan parámetros para la resolución de conflictos. Ésta va cobrando importancia a
medida que se repite, un solo fallo no genere jurisprudencia.
Depende también de donde proviene la sentencia, los tribunales menores no tienen
tanta relevancia como las cámaras superiores, que son al fin y al cabo aquellas que
dirimen de acuerdo a su criterio. Los tribunales inferiores no están obligados a
respetar sentencias de los superiores en asuntos similares, aunque tienden a seguirlos.

La jurisprudencia adquiere relevancia como fuente, debido que para los litigantes es
importante conocer, además de la norma, los fallos previos que se han dado en temas
similares y la interpretación de los jueces sobre la norma en sí.
Como fuente, la jurisprudencia enriquece al derecho, siendo su doctrina la que impulsa
reformas legales.

Usos, prácticas y costumbres: La influencia de la costumbre como fuente de derecho

está íntimamente relacionada con nuestro sistema, basado en el derecho romano, que
ha elegido a la ley como su fuente principal.
La ley y la costumbre poseen marcadas diferencias, por ejemplo, su origen: la ley
encuentra su nicho en el poder gubernamental y es de gestión rápida, mientras que la
norma nace de la sociedad y una gestión lenta.

De acuerdo con Llambías, la costumbre surge de la observación de un comportamiento

repetido por la sociedad, siempre que éste se relacione con una necesidad jurídica.
Para que la costumbre exista se necesitan dos puntos:
  El material: que consiste en una serie de eventos repetidos de forma constante,
no interrumpida y uniforme. No se requiere un largo uso, ya que hay usos de
formación resiente, pero su duración lo fortalece.
 El psicológico: la ``opinio iuris necessitatis´´ consiste en la convicción de que la
practica corresponde a una necesidad jurídica, es decir que el uso es
jurídicamente obligatorio. De acuerdo a Llambías este elemento sirve para
distinguir usos de tipo social de los usos de tipo jurídico.

Especies de costumbres y su recepción en el código:

 Secund legem: este existe cuando el legislador o las partes refieren a las
costumbres para la resolución del caso.
 Praeter legem: en este caso la costumbre se aplica debido a que no hay una ley
aplicable al caso, lo que se llama una laguna legislativa.
 Contra legem: Es aquella costumbre que contradice la norma, por lo que no es
tenida en cuenta.
Doctrina: la doctrina es la opinión de distintos autores. Es utilizada para interpretar las
normas tanto como para elaborar las mismas.
De acuerdo a Goldenberg, la doctrina ha funcionado como faro en momentos
históricos para iluminar la búsqueda de soluciones jurídicas que mantengan un
equilibrio social; actuando como agente del cambio cuando el derecho plasmado en la
ley difiere de la realidad social.
Pese a carecer de obligatoriedad, la doctrina es nombrada por los jueces en sus
considerandos y los legisladores la utilizan para la formación de normas.

La ley.

Concepto: es un precepto legal obligatorio y justo, dictado por autoridad legitima y

competente para regular conductas sociales.

Caracteres:

 Justicia: va encaminada al bien público considerado al momento histórico de su

sanción.
 Autenticidad: dictada por autoridad legítima y competente.
 Generalidad: se establece en beneficio del bien común y en observancia de
todos los miembros de la sociedad, sin miramientos con la finalidad de juzgar
las acciones.
 Obligatoriedad: es de cumplimiento obligatorio para todos, se impone
coactivamente por el Estado.

¿Cuándo entra en vigencia?: Las leyes rigen a partir del octavo día de sanción o desde
que ellas mismas lo digan. Su publicación hace conocida a la ley a fines de que el
publico la conozca. La obligatoriedad es independiente y se basa en el reconocimiento
de la ley, no en la publicación de la misma.

¿Qué ocurre si se ignora?: la ignorancia de esta no justifica su incumplimiento, salvo

que esté contemplada en el art .8 del CC y C.
Esto es así debido a que un mundo donde se contemple la ignorancia sería catastrófico
para la seguridad jurídica, llegando al punto de que personas que conocen la ley puede
argumentar desconocimiento. Es por esto que el derecho se basa en la idea irreal de
que todos conocen la ley, aun a sabiendas de que esto puede acarrear problemas o
injusticias. Todo esto en aras del orden jurídico.

Clasificación de la ley:

En sentido material y formal:

 Material: en el sentido material se considera ley a toda regla social obligatoria
emanada de autoridad con carácter de generalidad: el congreso, la
constitución, los organismos internacionales, etc.
 Formal: son formales solo las leyes emanadas de organismos legislativos de
acuerdo a los procesos fijados en la respectiva constitución. En este aspecto se
considera ley tanto a la dirigida a la generalidad como a la que atiende un caso
particular.
De carácter imperativo o supletorio:
 Se considera de carácter imperativo a toda norma legal que prevalece a la
voluntad de los particulares. Las cláusulas que contravienen dicha norma son
consideradas inválidas. Dentro del derecho privado se las encuentra en materia
de familia, sucesión y derechos reales. En un sentido más amplio son
imperativas, por ejemplo, las normas de capacidad, ya sea de hecho o derecho.
 Son supletorias aquellas normas que permiten a los particulares apartarse de la
norma en sus propias regulaciones de derechos. Se les llama supletorias porque
en caso de no estar contemplado el evento jurídico en particular, esta toma
carácter imperativo. En materia privada las encontramos principalmente en la
regulación de contratos y obligaciones.
Estas se dictan en favor de la voluntad de las partes.

Interpretación de la ley: podemos decir que se centra en apreciar el valor y sentido de

la norma; su extensión y utilidad en una relación jurídica donde esta puede ser,
teóricamente, aplicada. Interpretar es encontrar el sentido de la norma, en este
sentido también es importante interpretar no solo la norma sino también la ley, con el
fin de eliminar contradicciones.

La doctrina y la jurisprudencia se reparten la tarea de la interpretación de la ley.

La interpretación en el CC y C: en el art. 2 del CC y C se reglan la interpretación de la
ley, este reza ``Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento´´.
Interpretación gramatical: ``La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus
palabras…´´. Toda interpretación de un texto comienza con el sentido literal.

Este sentido de interpretación no aporta, en la mayoría de los casos, la claridad

suficiente para un resultado seguro, debido a que una frase puede tener diversos
significados. Es el conjunto de esos significados lo que le da valor a dicha
interpretación porque delimita su interpretación, ya que si esta contradice la
interpretación literal es privada de la autoridad de un texto legal.

Interpretación teleológica: ``…sus finalidades…´´ es el fin que encierra la norma, está

desvinculada de la interpretación que puede hacer el legislador.
Debido a que una norma no puede mantener indefinidamente su sentido es
que ésta debe ser insertada en el curso de la historia para que se halle en
sintonía con las nuevas necesidades y problemas jurídicos.

Cuando se analizan los fines de una norma es necesario considerar los fines de la
materia específica que la encasilla. Así, en el derecho laboral, se debe tener en cuenta
el favor operari, o el favor comerciari en el derecho comercial.

Leyes analógicas: la analogía es transportar una norma para un supuesto ``x´´ a un

supuesto ``x´´ que no posee regulación legal. Es a través de este método que se lleva la
aplicación de normas a supuestos legales que carecen de ellas.

Tradicionalmente se trataba a la ley análoga como fuente, este código la concibe como
un criterio de interpretación con el fin de dar mayor libertad a los jueces en los casos
que, por ejemplo, la ley análoga contradice a las costumbres.

Para que se aplique una solución legal de forma análoga es necesario una
identidad entre el hecho omitido y el regulado.

A fines de integrar una ley con una ley análoga, el jue debe considerar siempre aplicar
aquella que lleve a la realización del elemento justicia en el caso concreto.

Disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos: los tratados cumplen
una doble función, de fuente (art. 1) y también durante la interpretación de la norma
presentan especial relevancia. Porque proveen un contenido valorativo relevante para
el sistema. Ésta es su función hermenéutica (interpretación de textos) y a la que se
alude en el art. 2.
La corte ha brindado a estos tratados de valor interpretativo a los tratados de
derechos humanos en numerosos tópicos.

Los principios: se consideran así a normas abiertas e indeterminadas que obligan a

cumplir un mandato en la mayor medida posible.

Se dice que son indeterminados porque no poseen un supuesto teórico de hecho

específico. Son guías para el razonamiento legal y ordenan que se cumplan en la mayor
medida posible.

De acuerdo a Ciuro Caldani, son mandatos de optimización, los cuales deben ser
llevados a cabo en la mayor medida posible, siendo ponderados con otros.

Valores jurídicos: Los valores son mencionados en la Constitución y en las leyes, son
citados con frecuencia en las decisiones judiciales. Son aún más abstractos que los
principios y estos últimos contienen algún componente valorativo.

Cumplen diversas funciones: sirven como límite axiológico en el campo de la validez

material de la norma.

Interpretación sistemática: al final del art. 2 se nombra una interpretación coherente

de todo el armado jurídico.

Al momento de interpretar la norma se la debe conectar con todo el orden jurídico,

teniendo en cuenta que es una norma unitaria y no una sumatoria de preposiciones.

Todo esto permite una interpretación, permitiendo a los jueces el uso de todas las
fuentes a su disposición. Esto acorde a la jurisprudencia de CSJN que dice que la
interpretación debe hacerse a partir de las palabras de la ley, pero en un sentido
armónico, conformando una norma con el contenido de las demás.

Aplicación de la ley en tiempo:

Introducción: al ser dictada y luego de entrar en vigencia, una norma enfrenta dos
problemas sustanciales: su inserción sistemática en todo el marco normativo existente,
y cómo incidirá en las relaciones jurídicas pasadas, presente y futuras.
La primera de estas cuestiones es resuelta por la hermenéutica, mientras que la
segunda corresponde a la aplicación de la ley en el tiempo.
Al analizar las condiciones para la aplicación de una ley en el tiempo debemos
averiguar la incidencia de la misma en una relación jurídica dada.

Régimen vigente en el CC y C argentino: Art. 7: `` Eficacia temporal. A partir de su

entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley
no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución,
con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo. ´´

Observando el artículo, concluimos que el legislador organizó la aplicación la ley en

base a cuatro puntos:
 Efecto inmediato: la nueva ley se aplicará a situaciones o relaciones jurídicas
posteriores a su entrada en vigencia y también a las consecuencias futuras de
situaciones o relaciones jurídicas existentes al momento de su vigencia.
 Principio de irretroactividad: el artículo citado establece que las leyes no
pueden ser retroactivas, salvo que se disponga lo contrario. Por esto la doctrina
coincide que este principio es una regla de hermenéutica jurídica dirigida al
juez, pero no es una norma dirigida al legislador, según Rivera, ya que este
puede dictar una ley retroactiva estableciendo en ella expresamente su
vigencia retroactiva.
Este principio encuentra tres excepciones: Leyes expresamente retroactivas,
leyes interpretativas, ley penal más benigna.

 Retroactividad: El legislador puede disponer -expresamente- la retroactividad

de una ley con la restricción de que no puede vulnerar garantías
constitucionales.
Una ley es retroactiva si:
Cuando se refiere a la constitución (o extinción) de una situación jurídica ya
constituida (o extinguida).
Cuando se refiere a los efectos de una relación o situación jurídica ocurrida
antes de la vigencia de la nueva ley. Es decir que una ley no puede, a menos
que sea retroactiva, alcanzar a los efectos de relaciones o situaciones jurídicas
previas.

Límites del artículo 7 para el dictado de normas retroactivas: solo un

legislador está capacitado para inferir capacidad retroactiva de una ley, dicha
intención debe surgir claramente mediante una declaración expresa o signos
inequívocos, además de esto la nueva ley no puede afectar derechos
amparados por garantías constitucionales. Un juez, por motus propio, no puede
aplicar retroactivamente a una ley nueva.

 Efecto ultractivo o supervivencia de la ley antigua: Este efecto establece que la

ley supletoria anterior seguirá vigente para los contratos en curso de ejecución.
Esto es una excepción al principio de vigencia inmediata. El fundamento para la
supervivencia de la ley antigua se basa en el principio de libre voluntad de las
partes al celebrar un contrato, por lo que una nueva ley que regula aspectos
 que las partes consideraron no incluir debido a que ya estaba contemplado por
el legislativo perturba dicha libertad de acción.

A lo dicho anteriormente se agrega una excepción: `` Las nuevas leyes

supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con
excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de
consumo. ´´
Esta excepción se encuentra amparada por el carácter protectorio de la
restructuración del código. Esto se sujeta también en el hecho de que siempre
va a ser más conveniente para el consumidor celebrar un contrato en
condiciones más favorables para él.
El ejercicio de los derechos:

Introducción: los derechos presentan una relatividad, en el sentido de que no pueden

ejercerse a voluntad y discreción del usuario sino dentro de determinados límites para
impedir la ilicitud.

El ejercicio de los derechos debe llevarse a cabo de forma ética y razonable, sin caer en
los abusos y actuando en ejercicio de la buena fe. Dicho esto, es preciso fijar
parámetros para el ejercicio de estos para poder reconocer el abuso de los derechos
subjetivos.

El nuevo Código cuenta con una unidad llamada ``Ejercicio de los derechos´´, el cual
detallan normas incluidas exclusivamente a los ciudadanos, a fines de dotar el derecho
privado de un marco valorativo.

Buena fe: es un principio general del derecho ligado a la lealtad y la ética. El art. 9 del
CC y C lo describe de una forma amplia: ``Los derechos deben ser ejercidos de buena fe
´´.
Se lo describe como un principio informador que atraviesa todo el derecho privado.
La mayoría de la doctrina, por ejemplo, Borda y Nicolau separan la buena fe entre su
parte subjetiva y su parte objetiva.

Buena fe-lealtad u objetiva: esta acepción de buena fe remite a la idea de actuar con
nobleza y rectitud en los actos jurídicos; de comportarnos como quisiésemos que se
comporten con nosotros. Esta idea de buena fe tiene gran importancia en materia
contractual o dentro de los negocios jurídicos personalísimos. Dichas pautas de
conducta comienzan en la etapa pre contractual y finalizan en la extinción del mismo.

Buena fe-creencia o subjetiva: es la protección que nos otorga el ordenamiento

jurídico cuando hay bases sustentables para creer que se actuó diligentemente y de
acuerdo al derecho. Esta presenta dos opciones: confiar en la titularidad de un
derecho propio o de la titularidad de un derecho ajeno.
En el código original de Vélez esta era la acepción de buena fe, brindando seguridad
jurídica al tráfico negocial.

Abuso del derecho: otro principio informador que atraviesa todo el derecho privado es
el rechazo al abuso del derecho. El art. 10 del CC y C reza: ``Abuso del derecho. El
ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no
puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que
excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior
y fijar una indemnización´´.
Para que se de un abuso del derecho el sujeto debe primero poseer un derecho,
desviarse de este y caer en la ilicitud dañando a un tercero, caso contrario la situación
nunca estuvo ampara por el ordenamiento jurídico y nos encontramos simplemente
ante una conducta ilegítima.
Mosset Iturraspe enuncia que las pautas para reconocer un abuso en el texto legal no
siguen un orden único, sino que se sirven de diversos métodos.

En base a lo dicho anteriormente encontramos que la norma se analiza en base a:

 Criterio de los fines: Este considera el fin del derecho en sí mismo y si el sujeto
se ha apartado de este, al ser un análisis de buena fe objetiva no analiza la
intención del sujeto sino el resultado de la acción. Todas las instituciones
jurídicas tienen una finalidad dada, si el sujeto se aleja de ésta y ocasiona un
daño cae en un abuso del derecho.
 El criterio de buena fe: se considera que el sujeto actuó ejerciendo su derecho
en busca de un beneficio personal y no en perjuicio de terceros.
 El criterio de la moral y las buenas costumbres: estas son ``cristalizaciones de la
moral media en una sociedad dada´´ (Orgaz). Y en un tiempo determinado.
Efectos de la conducta negativa: en un primer lugar el juez debe ordenar lo necesario
para evitar los efectos de dicha conducta (tutela preventiva). En segundo lugar, y si
corresponde, procurar la restauración del estado medio anterior y fijar una
indemnización por los daños sufridos. (tutela resarcitoria)

Derechos y bienes:
Nociones básicas: nuestro derecho privado es el regulador de las relaciones jurídicas y
en ellas encontramos siempre tres elementos:
 Sujetos de derecho.
 El objeto de la relación: o sea su finalidad. Puede ser positivo (dar o hacer) o
negativo (no hacer).
 Causa fuente: elemento externo producto o generador de las mismas, estos
son los actos y hechos jurídicos.
Estos institutos, sumados a la parte sistemática, constituyen la parte general del
derecho privado.

Bienes:
Salvedad: solo se abordarán los bienes que pueden ser objeto de causa positiva.

Tradicionalmente se pensaba ``bien´´ solo a aquellos elementos con valor económico.

Mas adelante aparecieron bienes que, si bien no tenían ningún valor económico, si
poseían una utilidad y podían ser objeto de relaciones jurídicas.

Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que componen
su patrimonio. En este contexto, se entiende bien a toda cosa bien material o
inmaterial. Dicha disposición también aplica a las fuerzas y energías susceptibles de ser
puestas al servicio del hombre.

El nuevo código expande la idea del de Vélez sobre el concepto de bien: se considera
tal, además de las cosas e inmateriales a: los derechos individuales que las personas
poseen sobre su cuerpo y partes, los derechos de las entidades indígenas sobre los
bienes comunitarios y, por último, los derechos de incidencia colectiva.

De acuerdo a Lorenzetti, el nuevo código innova en la inclusión de un nuevo tipo de

objeto de derecho que pese a no poseer valor económico si tienen un valor: afectivo
(por ser de interés no patrimonial para el titular), terapéutico (posee un valor para
curar enfermedades), científico (valor para la experimentación), humanitario (tiene
valor para la humanidad en general) y social (tiene valor para e conjunto de la
sociedad).

Derechos sobre el cuerpo humano: el art. 17 reza: ``Los derechos sobre el cuerpo
humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico,
humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete
alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales. ´´

Derechos de las comunidades indígenas: la relación exclusiva entre personas y bienes

ha cambiado en este nuevo cuerpo normativo. Apareciendo las comunidades.

Es un hecho reciente en un cuerpo de derecho privado, surgido en 1994 por el

reconocimiento constitucional de la ``propiedad comunitaria de las tierras que ocupan
´´ los pueblos indígenas.

La Cn otorga potestad al congreso, en atribución de ejercicio concurrente con las

provincias, la de reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos.
El art 18 del CC y C establece: ``Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho
a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de
aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución
Nacional. ´´
Clasificación de las cosas:

Por su movilidad:
 Inmuebles por su naturaleza: se encuentran naturalmente adosadas al suelo o
debajo de este sin intervención del hombre.
 Inmuebles por su accesión: son inmuebles por accesión aquellas con adhesión
física al suelo de carácter perdurable. En este caso se considera objeto de
derecho conjunto al inmueble y a las cosas muebles salvo la expresa voluntad
del propietario.
 Muebles: son cosas muebles aquellas que pueden transportarse por si misma o
una fuerza externa.
Cosas divisibles o indivisibles: Se considera divisibles a aquellas cosas que pueden ser
fraccionadas en unidades iguales sin perjuicio de su valor económico, mientras que se
considera indivisibles aquellas cosas cuya fragmentación resulta antieconómica.

Cosas principales o accesorias: Son cosas principales aquellas que pueden existir por si
mismas. Se considera accesorias a aquellas cosas cuya existencia y naturaleza
dependen de otra cosa de la cual dependen o están adheridas.

Fungibles y consumibles: se considera cosa consumible a aquellas que dejan de existir

luego del primer uso, siendo las no consumibles aquellas que perduran en el tiempo,
aun si presentan deterioro.
Esta diferencia radica en que algunos contratos solo pueden tener como objeto cosas
consumibles (mutuo) o no consumibles (comodato).

Son fungibles aquellas cosas que pueden ser reemplazadas por una de la misma
especie y pueden sustituirse por otras de igual cantidad y calidad.

Frutos y productos:
 Son frutos los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se
afecte o disminuya su sustancia.
 Frutos naturales: son aquellos espontáneos de la naturaleza.
 Frutos industriales: producidos por la industria del hombre o la cultura de la
tierra.
 Frutos civiles: rentas que produce una cosa.
 Productos: objetos no renovables que sustraídos de la cosa reducen su
sustancia.
Los frutos naturales, industriales y productos conforman una todo con la cosa, ya que
no existen sin ésta.
Bienes inajenables: Son aquellos cuya transmisión está prohibida por ley o actos
jurídicos.

Capítulo II.
Persona
El epicentro del derecho, como un producto cultural, es la persona, sido este por y
para ella. El derecho privado es el encargado de regular las situaciones jurídicas entre
personas.
Tipos de personas:
 Persona humana: Antiguamente se la definía como persona de existencia
visible, actualmente se abandonaron las definiciones que refieren a personas
humanas a partir de sus capacidades y se pasó a considerarse la ``personalidad
´´, siendo así que el ordenamiento jurídico reconoce a las personas humanas
por el solo hecho de serlo.
 Persona jurídica: son aquellos grupos humanos (ahora pueden ser grupos
individuales también, organizaciones unipersonales) a los cuales el
ordenamiento jurídico reconoce como tal, tienen capacidad limitada al
cumplimiento de su objetivo y a la finalidad para la que fueron creadas.

Es importante destacar que cada entidad es un sujeto de derecho independiente,

por consiguiente, es titular exclusivo de las relaciones jurídicas en que interviene.
Cuando una entidad dotada de personalidad jurídica contrata y adquiere bienes,
resulta obligada o favorecida por las consecuencias del contrato y propietaria de
los bienes que adquiere. Por aplicación de la regla de distinta personalidad, dado
un conflicto que requiere intervención judicial, corresponde demandar a la persona
jurídica como tal y no a los miembros que la componen.
Debido al trabajo jurisprudencial es que se incorpora la doctrina de la
inoponibilidad de la personalidad jurídica en el art. 144 donde se establece que, si
la actuación está destinada a la consecución de fines ajenos y en perjuicio de
terceros, se les imputa a los socios quienes responden de forma solidaria e
ilimitada.
Clasificación de las personas jurídicas:
Públicas: para englobarlas en esta categoría se consideran varios puntos: el origen
estatal, la finalidad publica, el control del Estado, la afectación de rentas publicas para
el logro de su actividad, la atribución de potestad imperio.
Por lo dicho se considera personas públicas a:
 El Estado, en todos sus niveles, las entidades autárquicas, y otras
organizaciones constituidas en la republica a las que el ordenamiento jurídico
atribuye tal carácter.
 Los Estados extranjeros, las organizaciones a las cuales el derecho internacional
confiere dicho carácter y a toda persona jurídica extranjera cuyo carácter
publico resulte de su derecho aplicable.
 La iglesia católica.
Privadas: sociedades, asociaciones civiles, simples asociaciones, fundaciones,
mutuales, cooperativas, consorcio de propiedad horizontal, cualquier otra organización
contemplada en disposiciones del CCyC

Persona humana y sus periodos de existencia.

Persona por nacer: el CCyC establece que el comienzo de la existencia de la persona

humana comienza con la concepción.
Hay dos grandes tesis que refieren a lo que se entiende jurídicamente por concepción.
 La primera de ellas considera que hay concepción en el momento en que el
espermatozoide penetra en el óvulo. Quienes sostienen esta tesis afirman que
desde la existencia de un embrión fertilizado hay potencialmente un ser, y este
debe ser respetado, asimilando las ideas de fecundación y concepción.
 La segunda de las tesis sostiene que hay concepción en el momento de la
implantación o anidación, cuando el óvulo fecundado se adhiere al útero. Este
proceso es temporalmente paralelo a la aparición del primer vestigio de la
cresta neural.
Como adición es conveniente mencionar la postura de la Corte Internacional de
Derechos Humanos en el caso ``Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica´´ el 28/12/12 por
la obligatoriedad que esta jurisprudencia tiene al integrar el bloque de la
constitucionalidad general. En este caso se entendió que concepción es sinónimo de
anidación. Para la Corte IDH la existencia de la persona humana comienza en la
implantación del embrión y, por consiguiente, el embrión no implantado no es
persona.

Siendo el momento de la concepción tan importante para conferir derechos y

obligaciones del derecho civil, la legislación se interesa por conocer dicho lapso de
tiempo y reconocer la instancia siguiente de dicho suceso: el embarazo.
El art. 20 del CCyC reza; ``Época de la concepción es el lapso entre el máximo y el
mínimo fijados para la duración del embarazo. Se presume, excepto prueba en
contrario, que el máximo de tiempo del embarazo es de trescientos días y el mínimo de
ciento ochenta, excluyendo el día del nacimiento. ´´
Para dicha disposición se toma la única fecha conocida ciertamente: el nacimiento. Así,
se considera embarazo a los ciento ochenta días previos al nacimiento como embarazo
y ciento veinte días más a partir del primero del embarazo se los considera concepción.

En nuestro derecho se reconoce a la persona por nacer como sujeto de derecho, por lo
que está protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y
obligaciones. El Art. 21 del CCyC establece: ``Los derechos y obligaciones del concebido
o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió. El nacimiento con vida
se presume. ´´
La personalidad reconocida al sujeto concebido es condicional, por lo que la persona
por nacer puede adquirir derechos desde la concepción, pero los mismos se resuelven
en el caso de que no se produzca el nacimiento con vida. La personalidad del por nacer
está supeditada a una condición resolutoria: si nace muerto se cumple la condición y
se extingue retroactivamente la personalidad, caso contrario la personalidad continua.

Algunos supuestos jurídicos sobre adquisición de derechos:

 Puede adquirir bienes por donación o herencia.
 Puede demandar alimentos a las personas obligadas a prestarlos.
 En caso de que corresponda una pensión a los derechohabientes de un
trabajador, la persona por nacer al momento del fallecimiento se debe incluir
entre los beneficiarios.
 Puede ser beneficiaria de un seguro de vida.

Menores de edad: Se considera menor de edad desde el nacimiento hasta los 18 años.
El código actual conserva la modificación de su predecesor que llevaba la mayoría de
edad de los 21 a los 18.
Aparece en el código el concepto de adolescente, siendo estos los menores de 13 a 18
años. De acuerdo a este criterio, el menor será niño desde su nacimiento hasta los 13 y
adolescente de los 13 a los 18.
El nuevo código mantiene el principio general de la incapacidad de ejercicio de la
persona menor de edad y su consecuente régimen de representación.

Mayoría de edad: Cumplidos los 18 años de edad la persona puede ejercer por si
mismo todos los derechos, es un sujeto plenamente capaz de ejercicio.
Existen casos donde un juez puede restringir dicha capacidad para determinados actos
de una persona si esta padece una adicción o alteración mental.

Fin de la existencia humana: La existencia de la persona humana se encuentra

regulada, desde su inicio hasta su extinción, por el ordenamiento jurídico.
El fin de la existencia se da en un hecho biológico al igual que su comienzo, en este
caso, la muerte.
Con la muerte se extinguen derechos personalísimos, el matrimonio y derechos
derivados del estado de familia. Se transmiten los derechos patrimoniales a los
sucesores.
La muerte se considera un proceso y no un momento especifico y determinado, es por
ello que el código adopta una regulación flexible al disponer que la comprobación de la
muerte queda sujeto a estándares médicos aceptados que pueden variar.
Además, con el objeto de mantener un criterio general acerca de la comprobación de
la muerte, de manera expresa se remite a los estándares médicos que prevé la
legislación especializada.

Capacidad.
Se define a la capacidad como la aptitud de los sujetos para adquirir derechos y
contraer obligaciones.
Encontramos una diferenciación muy clara: definimos capacidad de derecho como a la
posibilidad de ser titulares de derechos subjetivos, mientras que la capacidad de
ejercicio o de hecho refiere a la capacidad de ejercer dichos derechos subjetivos.
Derecho subjetivo: Refiere a la posibilidad de ser titular de derechos, el goce de los
mismo y como se encuentra ínsito en a la idea de persona la aptitud de ser titular de
derechos y deberes, no pueden existir sujetos a quienes se les limite por completo esta
capacidad debido a que se perdería la calidad de persona.
Es importante recalcar que no existe como categoría sujetos incapaces de derecho, si
no que las personas tienen algunas limitaciones en este campo.
La limitación de estos derechos es siempre en beneficio de la sociedad y nunca en
beneficio del individuo.
Capacidad de ejercicio: este concepto se relaciona con la capacidad del sujeto de
ejercer por si mismo sus derechos. El derecho, con un criterio valorativo, busca
compensar las desigualdades subjetivas agudas (inmadurez o enfermedad) que
presentan algunas personas impidiendo que se dañen o que sean víctimas de
semejantes inescrupulosos.
La finalidad de determinar incapacidades es la protección del individuo y no la de la
sociedad.
El nuevo CCyC regula las limitaciones a la capacidad de ejercicio en tres variantes
según la causa que la origina:
Personas incapaces de ejercicio (Art. 24):

 Personas por nacer.

 Personas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente.
 Personas declaradas incapaces por sentencia judicial.
Restricciones a la capacidad (Art. 31), procede de acuerdo al Art. 32 en los casos de
personas mayores de 13 años que padecen de adicción o una alteración mental
permanente o prolongada siempre que se estime que del ejercicio de su plena
capacidad pueda resultar un daño a su persona o bienes.
Inhabilitaciones (Art. 48) procede en el caso de prodigalidad únicamente.

Menores de edad: Se habilita al menor que cuente con edad y grado de madurez
suficiente para poder ejercer algunos actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico, flexibilizando el sistema e introduciendo expresamente en el derecho interno
el derecho de autonomía progresiva de las niñas, niños y adolescentes.
Esto refiere a la capacidad del adolescente de ejercer ciertas facultades de
autodeterminación, en la medida que adquiere competencia necesaria para
comprender situaciones que puedan afectar a su persona.
Por ejemplo, en procedimientos médicos, los adolescentes entre 13 y 16 años pueden
decidir acerca de procesos no invasivos ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. En caso contrario debe prestar
su consentimiento con la asistencia de sus progenitores, siendo la disputa entre estos
resuelta teniendo en cuenta el interés superior del adolescente. A partir de los
dieciséis años se considera al adolescente como un adulto para las decisiones
atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Emancipación: La emancipación es una institución jurídica que coloca a los menores

en un régimen de capacidad civil adelantada, aunque no plena como los mayores. La
única causal de emancipación es el matrimonio.
Esto es así debido a que, ya instituida una nueva familia, se considera
contraproducente que el menor permaneciera legalmente sujeto a las exigencias de la
representación.
El código diferencia lo siguiente:
 Menores de 16: requieren autorización judicial para contraer nupcias.
 Mayores de 16 y hasta los 18: requiere solo aprobación de los representantes
legales.
Los efectos jurídicos de esta institución producen de modo imperativo y de pleno
derecho desde la celebración del matrimonio, para uno o ambos cónyuges menores.

Efectos extrapatrimoniales: cesa la responsabilidad parental o la tutela sobre el menor

y la actuación del Ministerio Pupilar, como así también la administración de los bienes
por sus padres.

Efectos patrimoniales: en esta materia la capacidad adquirida no es plena, si no que

está sujeta a restricciones. Actos prohibidos, ni aun con aprobación judicial:
  No pueden hacer donaciones cualesquiera bienes (o su valor) adquiridos a
titulo gratuito. Los bienes o valores adquiridos con su trabajo son susceptibles
de ser donados libremente.
 No pueden afianzar obligaciones o constituirse en fiador, por lo tanto, no
puede formar parte de sociedades que impongan responsabilidades ilimitadas
y solidarias a sus socios.
Actos sujetos a autorización legal: el emancipado requiere autorización judicial para
disponer de los bienes recibidos a título gratuito, dicha autorización debe ser otorgada
cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.

Restricciones a la capacidad por afecciones psíquicas o adicciones: en este caso, así

como en otros previamente mencionados, los tratados de fuente internacional
obligaban a nuestro país a adecuar las disposiciones de fuente interna. La convención
internacional sobre derechos de las personas con discapacidad trata a dicha
problemática como una cuestión de derechos humanos. Se establece allí mismo
también los principios de legalidad, inclusión, no discriminación y ciudadanía de las
personas con sufrimiento mental.
El nuevo código establece una serie de reglas que deberán observarse cuando se
someta una persona a juicio con la finalidad de restringirle la capacidad.
 Se presume la capacidad de ejercicio de la persona humana
 Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional, aplicándose
siempre en beneficio de la persona.
 La intervención estatal tiene carácter interdisciplinario.
 La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y
tecnologías adecuadas.
 La persona tiene derecho a participar del proceso judicial con asistencia
letrada.
 Se priorizan las alternativas terapéuticas menos restrictivas.

¿A quiénes se les puede restringir la capacidad? De acuerdo con el Art. 32, en el 4to
párrafo se contempla la restricción del ejercicio para casos extremadamente
puntuales: ``Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente
imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede
declarar la incapacidad y designar un curador. ´´
Mientras que la capacidad restringida, conforme al texto legal, párrafo 1: ``El juez
puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece
años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede
resultar un daño a su persona o a sus bienes. ´´

Legitimación activa e intervención del interesado en el proceso: están legitimados

solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida: el propio interesado,
el cónyuge no separado de hecho y el conviviente, los parientes dentro del cuarto
grado; si fuera por afinidad, dentro del segundo grado, el ministerio público.

Una vez impuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la

capacidad ante del juez, si la persona compareció el proceso sin abogado se le debe
nombrar uno para que la represente y le preste asistencia.

El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y

entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna.

Sentencia y revisión: la sentencia se dicta sobre una serie de aspectos vinculados a la

persona cuyo interés se sigue el proceso: diagnostico y pronostico, época en que la
situación se manifestó, recursos personales familiares y sociales existentes, régimen
para la protección asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.
Además de esto se debe delimitar el grado de la restricción tratando de vulnerar lo
menos posible la libertad del interesado.

Representación: conceptualmente esta se da cuando un representante recibe o

trasmite una declaración de voluntad sobre otra que es quien soporta sus
consecuencias. El Art. 100 regla la representación de los incapaces y reza: ``Las
personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los derechos que no
pueden ejercer por sí. ´´ cabe destacar que en el código anterior el representante
actuaba por otro, mientras que el actual es con otro.

Asistencia: este sistema consiste en que la persona que tiene restringida la capacidad
de obrar se sirve de una asistente, quien ayudará al sujeto en el otorgamiento de
aquellos actos que el juez o la ley no les permite realizar por si solo. Es el sujeto capaz
con restricciones quien ejerce los derechos, pero con la ayuda de quien ha sido
designado como asistente.

Apoyos: para las personas restringidas en razón de afecciones psíquicas o adicciones,

el derecho argentina recepta la figura del o los apoyos, naciendo esta figura en la
convención sobre derechos de las personas con discapacidades, en el art 43: ``Se
entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a
la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar
sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. ´´
La finalidad de esta figura es la persona pueda tomar decisiones en su vida sin ser
sustituida en su voluntad, con las salvaguardas adecuadas para evitar abusos de cada
sistema de apoyos.

Nombre y domicilio.

Nombre: compuesto por un prenombre y un apellido, siendo la unión de estos

elementos el nombre en sentido técnico.
Domicilio: donde las personas pueden ser halladas a los fines de la producción de los
efectos jurídicos que se dan como consecuencias de aquellas. Es una ubicación jurídica.
Según Orgaz es la sede legal de la persona.
Clasificación:
Domicilio general u ordinario: para la generalidad de relaciones de una persona, se
divide en:
 Domicilio real: residencia habitual de la persona humana, es voluntario y de
libre elección.
 Domicilio legal: es donde la ley presume, sin prueba en contra, que una
persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones.
Domicilio especial: rige para ciertas relaciones jurídicas.
 Convencional o de elección: domicilio que eligen libremente las personas al
celebrar un contrato.
 Domicilio procesal: se constituye para los juicios, en este presunto domicilio
serán válidas todas las notificaciones judiciales referidas a ese juicio en
particular.
 Sucursales.