CAPÍTULO 1: NOCIONES GENERALES SOBRE CONTRATOS DEL ESTADO

I. LOS PRINCIPALES ACTORES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

A. En el relacionamiento contractual aparecen de un lado las diversas personas jurídicas que conforman la administración estatal y
del otro lado los agentes económicos, que -diversas personerías jurídicas- acuden a pactar los contratos estatales (Estado y
sector privado) que concurren para brindar el servicio público encomendado, ejecutar el proyecto de inversión pública
acordado o entregar los bienes, servicios u obras requeridas.
B. Agentes del Estado con diversos roles: Ministerio de Economía y Finanzas; el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
(OSCE); Proinversión; los organismos concedentes, organismos regulares; las propias entidades que convocan procesos de
selección; y la Contraloría General de la República.
C. Agentes del sector privado:
1. Interesados: personas naturales o jurídicas que tienen interés en participar en un proceso de selección determinado.
2. Postores: aquellos que deciden presentar propuestas en el marco de un proceso de selección.
3. Adjudicatario: aquel, que luego del proceso de competencia, obtuvo el mejor puntaje total y por ello resulta adjudicado
con la buena pro de un proceso de selección.
4. Contratista o concesionario: aquella persona natural o jurídica que contrata con el Estado
5. Subcontratistas: personas naturales o jurídicas que, sin tener vínculo con el Estado, ejecutan, por encargo del contratista
y en el marco de una relación de derecho privado, parte de las prestaciones que serán entregadas al Estado.
6. Los gremios que representan a los contratistas, tales como la Cámara Peruana de la Construcción, Asociación Peruana de
Consultoría, Cámaras de Comercio, etcétera.
D. Influencia supranacional: Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, la Ley Modelo
sobre Contratación Pública de las Naciones Unidas y, con fuerza legal, los tratados de libre comercio, los arbitrajes
internacionales, acuerdos bilaterales de inversión aprobados por el Congreso de la República y suscritos por el Poder Ejecutivo.
Dichos acuerdos incorporan reglas vinculantes en materia de contratación estatal, a través de las cuales los Estados se obligan
recíprocamente a que su régimen de contratación cumpla con principios de no discriminación (trato nacional a los postores del
otro país), transparencia y debido proceso. Por ejemplo, se incluyen obligaciones recíprocas de proveer información relevante y
de fácil acceso para postular, difusión de normas, jurisprudencia administrativa y judicial en esta materia, difusión oportuna de
planes de contratación, convocatorias, pliegos, adjudicación y no divulgación de información confidencial.
E. Debido proceso: se establecen obligaciones para regular los registros de participantes, la revisión de pliegos, los plazos de
impugnación, el acceso a autoridad independiente para revisar impugnaciones, etcétera.
F. Esta proyección supranacional también se encuentra presente por medio de softlaw, referido a la globalización de las compras
públicas, como los reglamentos de organismos multilaterales (guidelines), la ley modelo de la CNUDMI sobre la contratación
pública (2011)2 , el acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio (OMC), revisado en 20123 ; los
Modelos de Contratos FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores), que contienen las condiciones
contractuales para trabajos de construcción de ingeniería civil; condiciones contractuales para trabajos eléctricos y mecánicos,
incluida la instalación in situ; y condiciones contractuales para contratos de proyecto y obra y llave en mano.

II. UN ASPECTO TERMINOLÓGICO ESENCIAL: ¿CONTRATO DEL ESTADO, CONTRATO ESTATAL, CONTRATO ADMINISTRATIVO,
CONTRATO PÚBLICO O CONTRATO DE LA ADMINISTRACIÓN?
A. Para referirse a los acuerdos entre los organismos administrativos y los agentes económicos hay distintos términos, ejemplo:
contrato estatal o del Estado; contrato administrativo; contratos de la administración; contratos públicos; por último, otros
prefieren diferenciar a los contratos de los acuerdos o convenios entre las mismas partes. ¿Serán lo mismo?
B. Apegándose al derecho administrativo nacional postulamos que el término «contrato de la administración» debe ser empleado
como una categoría general que implica que una de las partes del acuerdo es la administración, sin distinguir aún sobre la
naturaleza jurídica de la relación que se establece entre ellos.
C. El término «contrato administrativo» debe considerarse como una subcategoría que alude a aquellos contratos celebrados por la
administración pero que tienen —en mayor o menor medida— un régimen jurídico diferenciado del contrato privado.
D. Este régimen diferenciado tiene por objetivo asegurar el adecuado y oportuno alcance de fines públicos sujetos a acuerdos con
particulares, preservando la capacidad de dirección contractual a cargo de la administración y evitando el riesgo de que los
acuerdos puedan frustrarse por el sistema de garantías concurrentes que el derecho común permite a las partes.
E. Por defecto, entonces, tendríamos el contrato de derecho privado, que nos permite identificar a aquellos contratos de la
administración pública cuyo contenido y formas de contratación se sujetan a la regulación común, como los contratos de
fideicomiso o bancarios la parte contratante sea la administración e involucre recursos públicos, se rigen en su formación y
ejecución por las reglas de derecho común.
F. Los convenios administrativos, que son una categoría general que comprende diversas expresiones de relaciones convencionales
entre organismos públicos y privados, pero sin tener un contenido patrimonial.

III. EL CONTRATO ESTATAL Y LAS ESCUELAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A. Contrariamente a lo que podría pensarse de ordinario, la adopción del contrato administrativo como institución no es uniforme
en el derecho administrativo de los diversos países. Por el contrario, podríamos afirmar que hay dos tendencias: aquellos que la
acogen y aquellos que, bajo diversas consideraciones, la niegan. La noción del contrato administrativo, conocida como la teoría
de la sustantividad del contrato, nació jurisprudencialmente en Francia, a través del Consejo de Estado. Este afirma que el
contrato administrativo se debe regir por reglas diferenciadas propias e inherentes que permitan que sus controversias sean
 conocidas por el fuero especial de la administración (Consejo de Estado). Aunque a lo largo del tiempo se fueron atribuyendo
algunos criterios diferenciadores para sustentar la noción del contrato administrativo, los principales son la naturaleza de las
partes, el fin inmediato de la utilidad pública, el objeto del servicio público asociado al contrato, la subordinación del
contratista, la existencia de prerrogativas exorbitantes, etcétera. Para esta teoría se admite la existencia residual de contratos
administrativos sujetos al derecho privado. Esta teoría ha llegado a todo Centro y Sudamérica. Otra vertiente la representa la
escuela alemana —también denominada del unilateralismo— por la cual las relaciones jurídico-públicas son presididas por la
noción de carácter unilateral (acto administrativo) y fundadas en la exclusiva voluntad del Estado. En ese sentido, la
administración siempre se relaciona con el ciudadano a través de relaciones de superioridad y no de coordinación, por lo que
existe imposibilidad jurídica de hablar de un contrato administrativo con particulares porque estos suponen igualdad. En esta
línea de pensamiento únicamente se admiten relaciones jurídico público bilaterales en los denominados «contratos de derecho
público», que comprenden los contratos de colaboración entre las propias entidades administrativas; y los contratos de
entidades con privados pero con el objeto de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas típicas de la función
administrativa —como convenios expropiatorios o subvenciones—, en los que la figura contractual aparece como alternativa a
los actos administrativos. En esta posición, cuando la administración adquiere bienes o servicios lo hace sujetándose al derecho
privado. Próxima a esta posición se encuentra la escuela italiana, para la cual la administración contrata bajo el régimen
contractual común y asume que la idea del contrato de la administración yuxtapone dos actos unilaterales: el acto
administrativo de la entidad de adjudicar y el acto privado de la aceptación. La eficacia del primero estaría supeditada al
segundo. Finalmente, tenemos las escuelas inglesa y norteamericana, que asumen como principio que cuando la administración
se relaciona bilateralmente con privados lo hace bajo el régimen ordinario de los contratos (ordinary law of contract) y, por
ende, las discrepancias se sujetan al Poder Judicial ordinario. De este modo se niega —como posición de principio y categoría
general— la existencia de un régimen jurídico especial para el contrato administrativo. Pese a ello, en las instrucciones de
servicios internos (guías para la administración dadas por los gobiernos) sí se incorporan normas especiales derivadas de las
prerrogativas de la Corona, que por sectores y tipos de contratos incorporan algunos poderes propios del contrato
administrativo como el poder de fiscalizar la ejecución del contrato, la decisión unilateral ejecutiva, la rescisión unilateral por
conveniencia, la sustitución al contratista en caso de incumplimiento, etcétera. Así, se afirma que, como individuos y empresas
privadas, el gobierno goza de la libre autoridad para procurarse bienes que necesita, para decidir con quién va a contratar y
para fijar los términos y condiciones de la relación. Sin embargo, dado que tiene que actuar por necesidad a través de sus
agentes, el gobierno puede, a fin de mantener su propia casa en orden, sentar algunas directrices que crean obligaciones
respecto del gobierno. De este modo, también en la jurisprudencia americana se ha llegado a aceptar esas particularidades a los
contratos de la administración, pero no como un régimen general sino como regulaciones especiales de algunos contratos en
particular.

IV. LAS CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

A. En este estado del análisis, conviene preguntarnos cuál es la característica que hace que un contrato sea calificado como
administrativo y lo diferencia del contrato privado. ¿Será la determinación expresa de la ley, la voluntad administrativa que se
plasma en el contrato o la naturaleza misma de la relación que precede al contrato mismo? A lo largo de la evolución de la
disciplina se han ido empleando y descartando diversos criterios: − Criterio subjetivo. Reconoce al contrato administrativo
como categoría especial en razón del sujeto que lo celebra: la administración pública. Así, se caracterizaría al contrato
administrativo por la participación de un sujeto público (estatal o no estatal) en ejercicio de la función administrativa como
parte del contrato. Como parece obvio, la existencia de contratos celebrados por los organismos públicos, pero bajo régimen
privado, desmiente este criterio. − Criterio de la jurisdicción. Inicialmente fue el criterio más empleado, porque entiende que
debemos reconocer al contrato administrativo según la jurisdicción aplicable, según sea el Consejo de Estado o el fuero común,
para conocer los contenciosos que se generen en su ejecución. Este criterio, de origen francés, ya no corresponde con la
realidad actual, pues de acuerdo a diversas legislaciones las controversias que surgen en la ejecución de un contrato
administrativo deben ser resueltas por el Poder Judicial en vía contencioso-administrativa; o en otros casos, como el nuestro,
mediante arbitraje y conciliación. − Criterio formal. Según este criterio, la categoría de contrato administrativo la determina el
modo de formación del contrato, esto es, el proceso de selección previo (licitación o concurso público) para seleccionar al
contratista. No obstante, cabe precisar que hay contratos celebrados entre privados que también se derivan de un proceso de
selección, así como contratos del Estado en vía directa, por lo que no consideramos que este criterio sea el que determine la
categoría de contrato administrativo. − Criterio teleológico. Por este criterio se afirma que el contrato administrativo y la
necesidad de un régimen especial queda atribuida por la finalidad de servicio público y de atención de necesidades de interés
público que estos contratos persiguen. − Criterio de los recursos públicos involucrados. Conforme a este criterio se considera
que, al involucrarse recursos públicos en su ejecución, el contrato administrativo requiere de una normativa específica distinta
al derecho común. No obstante, los contratos de asociaciones público-privadas y concesiones que no involucran recursos
dinerarios —de pasivo o activo del Estado también son administrativos. − Criterio del objeto. Para quienes afirman esta
posición, lo determinante para calificar a un contrato como administrativo es el objeto creado, las obligaciones públicas. −
Criterio de legalidad. El criterio más neutro es el que afirma que el contrato administrativo se deriva de la voluntad del
legislador, quien califica a un contrato como administrativo por una decisión discrecional que crea el régimen particular. −
Criterio de relación entre las partes. En esta tesis los contratos administrativos se identifican como tales cuando en ellos
existen cláusulas o prerrogativas exorbitantes para los organismos públicos, que determinan una subordinación particular del
contratista. Entre las prerrogativas exorbitantes se reconocen la prerrogativa de interpretación administrativa del contrato, es
decir la de dictar al contratista resoluciones interpretativas vinculantes desde que son emitidas; la prerrogativa sancionadora
por incumplimientos del contratista; la prerrogativa de cancelar procesos de selección; la prerrogativa de anular actos
 contractuales; la prerrogativa de resolución contractual directa; la prerrogativa modificatoria unilateral de las prestaciones; la
prerrogativa de reasumir la prestación en caso de incumplimiento; y la prerrogativa de dirección y control de la ejecución
contractual, es decir la posibilidad de dar órdenes, instrucciones y mandatos vinculantes a la otra parte.

V. ELEMENTOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

A. Ausencia de libertad estipulativa en su formación y ejecución
B. Función instrumental al servicio del interés público
C. Sujeción del contrato a la planeación estatal
D. Desigualdad reglada entre las partes o subordinación jurídica del contratista
E. Prerrogativas exorbitantes respecto a la contratación común
F. La publicidad y la transparencia como reglas
G. Acceso de los potenciales contratistas al contrato en condiciones de igualdad
H. Formación del consentimiento bajo el esquema de una invitación a ofertar
I. El contrato administrativo suele ser de duración prolongada
J. La mutabilidad unilateral del contrato
K. La interpretación finalista del contrato administrativo
L. El efecto natural del contrato administrativo frente a terceros
M. La transcendencia del procedimiento de selección en la formación del contrato
N. La necesidad de perfeccionamiento documental
O. La función de la regulación contractual
P. Los contratos típicos son categorías propias de la contratación administrativa
Q. Los intereses plurales involucrados en la contratación administrativa
R. El equilibrio económico financiero del contrato

VI. LA ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS CONTRACTUALES ENTRE LAS PARTES

A.

VII. CONCLUSIÓN: ¿A PESAR DE TODO, ES POSIBLE HABLAR DE CONTRATO ADMINISTRATIVO?

A.

CAPÍTULO 2: EL UNIVERSO CONTRACTUAL DEL ESTADO

I. EL UNIVERSO DE ACUERDOS BILATERALES QUE PUEDE PACTAR LA ADMINISTRACIÓN

A. Los contratos habilitantes de actividades en recursos naturales
B. Los contratos relativos a la administración del patrimonio estatal
C. Contratos de asociación público-privada (APP) y otras formas de promoción de la inversión privada
D. Los contratos del servicio civil
E. Los contratos financieros o de endeudamiento
F. Los contratos de aprovisionamiento (public procurement o marches publics)
G. Los contratos administrativos por extensión

II. LOS CONVENIOS ADMINISTRATIVOS

A. Los convenios interadministrativos o interinstitucionales
B. Los convenios de cooperación con administrados
C. Los convenios sobre funciones administrativas
 CAPÍTULO 3: ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPALES CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS TÍPICOS

I. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A. Contratos nominados e innominados
B. Los contratos de atribución y de colaboración
C. Los contratos de pasivo, contratos de activo y contratos neutros
D. Los contratos de medios y de fines
E. Los contratos a iniciativa del Estado y a iniciativa del particular
F. Los contratos de colaboración, de integración y de transformación

II. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS TÍPICOS

A. La adquisición de bienes
B. El suministro
C. La locación de servicios
D. El contrato de obra pública
E. El contrato de consultoría
F. El contrato de supervisión
 G. El contrato de concesión

CAPÍTULO 4: LOS PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS EN LA CONTRATACIÓN

ESTATAL

I. CONCEPTO DE PRINCIPIO
A.

II. LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

A.

III. LAS FUENTES DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

A.

IV. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO CON APLICACIÓN ESPECIAL EN CONTRATOS DEL ESTADO
A. El principio de integridad
B. El principio de imparcialidad
C. El principio de transparencia y publicidad
D. El principio de libre concurrencia o competencia
E. Los principios de eficacia y eficiencia
F. El principio de economía
G. El principio de vigencia tecnológica
 H. El principio de trato justo e igualitario
I. Los principios de proporcionalidad y razonabilidad
J. El principio de sostenibilidad ambiental
K. La promoción del desarrollo humano a través de la contratación estatal
L. El principio de equidad

CAPÍTULO 5: LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ESTATAL

I. LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ESTATAL

A.

II. LOS SUJETOS DEL CONTRATO ESTATAL

A. La entidad pública
B. El contratista del Estado

III. EL CONSENTIMIENTO Y EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

A.

IV. EL OBJETO CONTRACTUAL

A.

V. LOS PROCEDIMIENTOS PARA LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

A. El sistema cerrado de contratación estatal y el contrato por concurso
B. El procedimiento de formación del contrato por iniciativa del sector privado
C. Los procedimientos de formación de contrato por iniciativa estatal
D. Los procedimientos de contratación y la territorialidad del régimen de contratación
VI. LA DURACIÓN Y EL PLAZO CONTRACTUAL
A.

VII. EL DOCUMENTO CONTRACTUAL

A.

CAPÍTULO 6: EL CICLO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

I. LAS FASES INTERNA Y EXTERNA DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

A.

II. LAS ACTIVIDADES ANTERIORES AL PROYECTO DE INVERSIÓN: SISTEMA NACIONAL DE PROGRAMACIÓN MULTIANUAL Y
GESTIÓN DE INVERSIONES
A.

III. LAS ACTIVIDADES PREPARATORIAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN

A. El plan de adquisiciones
B. El requerimiento
C. La determinación del tipo de procedimiento contractual: contratos de aprovisionamiento
D. La organización administrativa y la aprobación del expediente de contratación
E. El estudio de mercado
F. La disponibilidad presupuestal
G. Las bases del proceso de selección

IV. LAS ACTIVIDADES DE SELECCIÓN

A. La convocatoria o invitación a ofrecer
B. Las consultas
C. La absolución de consultas
 D. Las observaciones a las reglas contenidas en las bases
E. La absolución de las observaciones
F. La integración de bases
G. La oferta del postor
H. Condiciones jurídicas, exigencias y modalidades de ofertas
I. La presentación de la propuesta
J. Las aclaraciones y la subsanación de la oferta por el postor
K. La admisión o el rechazo de la oferta
L. La valoración de ofertas
M. Descalificación y empate de propuestas
N. La adjudicación de la buena pro

V. LAS ACTIVIDADES DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

A.

VI. LAS POSIBILIDADES DE FRUSTRACIÓN DEL CONTRATO LA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO

A.

VII. LOS SUPUESTOS PATOLÓGICOS EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN

A. El proceso desierto
B. La cancelación del proceso de selección
C. La nulidad de oficio del proceso de selección

VIII. ASPECTOS JURÍDICOS DE LA EJECUCIÓN CONTRACTUAL

A. Las reglas básicas en la ejecución contractual
B. El sub-ciclo de la ejecución contractual
C. Los derechos del contratista en la ejecución contractual
D. Los deberes de la administración contratante
E. Los contratos complementarios

IX. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DEL ESTADO

A. El cumplimiento de las prestaciones
B. El vencimiento del plazo contractual
C. La resolución del contrato
D. El rescate de la concesión
E. La nulidad del contrato
F. La situación particular de la falta de presupuesto
G. El mutuo acuerdo
H. La renuncia
I. La muerte, incapacidad o extinción de la personalidad jurídica del contratista

CAPÍTULO 7: LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN FRENTE A LOS ACTOS

INDEBIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN

I. LOS VICIOS PRECONTRACTUALES EN QUE PUEDE INCURRIR LA ADMINISTRACIÓN

A.

II. LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DEL POSTOR Y DEL ADJUDICATARIO

A. La denuncia ante OSCE
B. Las observaciones a las bases del proceso
C. El recurso de apelación contra las actuaciones precontractuales

III. LOS VICIOS EMBLEMÁTICOS EN FASE CONTRACTUAL

A.

IV. PROTECCIÓN DEL CONTRATISTA DE LOS VICIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
A. La conciliación administrativa
B. El arbitraje administrativo
C. El arbitraje de conciencia o peritaje técnico
D. El amigable componedor
E. La junta de resolución de disputas, panel de expertos o dispute boards