T.2 El derecho y la norma jurídica.

Fuentes de derecho
• Se definen como aquellos instrumentos de creación de normas jurídicas. Medios de
exteriorización de la norma jurídica.

• Se puede hablar de ellas en dos sentidos:

- En sentido formal, dependiendo del modo de manifestación del Derecho (Ej. Ley o
costumbre)

- En sentido material, dependiendo de la institución que tiene reconocida capacidad normativa

(Ej. Las Cortes Generales o el Gobierno)

El artículo 1 del Código Civil:

“Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y los principios

generales del Derecho”

• El orden de prelación de fuentes: orden de aplicación

1· La Ley: Leyes en sentido estricto

2· La costumbre: normas secundarias (reglamentos)

3· Los principios generales del Derecho

• El principio de la jerarquía normativa (art. 9 CE): CE, normas primarias (leyes y disposiciones
asimiladas a ellas), normas secundarias (Reales Decretos del presidente del Gobierno, Consejo
de ministros y Órdenes Ministeriales)

1-La Ley

Es la norma expresa emanada del poder público, la cual se da a conocer por escrito.

• Diferenciación entre leyes en sentido estricto y otras disposiciones: los reglamentos (normas
secundarias);

las primeras proceden del Poder legislativo; las segundas, del Poder ejecutivo, las cuales son
disposiciones de rango inferior.

• Entrada en vigor de las leyes: sanción, promulgación y publicación de las leyes

– Sanción: El Rey sancionará, el plazo de 15 días las leyes aprobadas por las Cortes Generales.
Es la firma del Monarca. Es un acto debido de inexcusable cumplimiento

– Promulgación: El acto por el cual se pone de manifiesto la validez de la ley, por haber seguido

el procedimiento legislativo establecido. Este acto del Rey deberá ser refrendado por el presi-
dente del Gobierno y, en su caso, del ministro competente.
– Publicación: El acto por el cual se inserta la ley en un periódico oficial.

– Entrada en vigor: Las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, salvo
que se disponga, en ella, otro plazo distinto (art. 2 CC)

*Constitución Española

La CE 1978 es la ley de leyes: Es la norma jurídica fundamental de un país

• La CE es en sí misma, una auténtica norma jurídica cuyos preceptos pueden ser alegados ante

los tribunales

• Define el sistema de fuentes formales, de forma que solo las que respetan sus prescripciones
valen como tales

• Todas las normas que forman parte del ordenamiento jurídico han de respetar los preceptos

constitucionales, por lo que ocupan una posición subordinada con respecto a ella.

• La CE se diferencia de los demás textos jurídicos por su forma de elaboración, discusión

(cortes Constituyentes) y aprobación mayoría cualificada de ambas Cámaras y posterior
referéndum), así como por lo que a su reforma se refiere (3/5 partes de ambas Cámaras)

• Tribunal Constitucional: creado para velar por el cumplimiento de los preceptos

constitucionales

• A él corresponde declarar la inconstitucionalidad de las leyes incompatibles con la CE, a ins-

tancia de la parte legítima

LEYES EN SENTIDO ESTRICTO (ARTS. 81 Y SIGUIENTES CE):

• Ley orgánica

• Ley ordinaria

• Decreto Legislativo Derecho interno

• Decreto-Ley

• Tratados internacionales
Derecho internacional
• Disposiciones de la UE (Derecho comunitario)

• Ámbito de la CCAA: disposiciones normativas: leyes (reglamentos) y legislación delegada; no

Decretos-Leyes

• La forma de ley orgánica se utiliza para regular:

- Derechos y libertades fundamentales

- Régimen electoral general

- Estatutos de Autonomía

- Cualesquiera otras materias que la propia CE establezca (Ej. Poder judicial)

• La aprobación modificación y derogación de una ley orgánica, precisará de la mayoría abso-

luta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto

• La mayoría absoluta requiere más de la mitad del total de los votos posibles. En otras
palabras,

se necesita que una propuesta obtenga más de la mitad de todos los posibles votos

• La forma de Ley ordinaria se utiliza para regular todas aquellas otras materias, cuya
regulación no esté reservada a la ley orgánica.

• Para su aprobación, modificación o derogación se requiere la mayoría de los miembros

presentes en cada Cámara, aun cuando se podrá delegar su aprobación en las Comisiones
legislativas permanentes o, incluso, en el Poder ejecutivo.

• La mayoría simple se refiere a la mitad más uno de los votos emitidos, excluyendo
abstenciones y votos nulos o en blanco. En otras palabras, en una votación con mayoría simple,
se necesita obtener más votos a favor que en contra para que una propuesta sea aprobada

• La LEGISLACIÓN DELEGADA (art.82 CE)

- Las Cortes Generales pueden delegar, la potestad de dictar leyes, en el Gobierno, respecto de

aquellas materias que no estén reservadas a las leyes orgánicas.

- La delegación legislativa debe realizarse:

a. De forma expresa

b. Para una materia en concreto

c. Con fijación del plazo para su ejercicio

- La delegación se materializa en una ley de bases: directrices u orientaciones que ha de seguir

el Gobierno en la elaboración de la Ley.

- La finalidad perseguida por la delegación puede ser:

a. Elaborar un texto articulado

b. Elaborar un texto refundido, partiendo de varios textos legales preexistentes

- Tanto en el supuesto del texto articulado, como en el supuesto del texto refundido, estaremos

ante un DECRETO LEGISLATIVO.

• La LEGISLACIÓN DE URGENCIA (art. 86 CE)

- Son disposiciones legislativas provisionales. La CE faculta al Gobierno para elaborar estos

Decretos, en caso de urgente y extraordinaria necesidad.

- La “urgente y extraordinaria necesidad” la determina el propio Gobierno. Concepto jurídico i

determinado; es el TC el que controla la apreciación de esta circunstancia.

- Una vez que han entrado en vigor, precisan de la validación posterior del Congreso, para su

aprobación o derogación, ya que deberán ser sometidos al mismo, en el plazo de los 30 días si-

guientes a su entrada en vigor.

- Estas disposiciones se denominan DECRETOS-LEYES.

- Los Decretos-leyes NO PODRÁN AFECTAR a:

a. Las instituciones básicas del Estado

b. Los derechos, deberes y libertades fundamentales del Título I

c. Régimen de las Comunidades Autónomas

d. Derecho electoral general

• Normas secundarias, por estar subordinada a la Ley (principio de la jerarquía normativa). Son

los REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS.

• Normas jurídicas, dictadas por escrito por la Administración, para la ejecución, desarrollo o

complemento de leyes preexistentes.

• Las formas que puede adoptar el Reglamento son (Ley del Gobierno de 27/11/1997):

- El Real Decreto (varios ministros): bien del presidente del Gobierno, del Consejo de ministros,
Acuerdos del Consejo y Comisiones delegadas del Gobierno

- La Orden Ministerial (un solo ministro): disposiciones o resoluciones de los ministros y si

afecta a varios departamentos, será una OM del ministro de la Presidencia

• DISPOSICIONES NORMATIVAS DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

El artículo 148 CE 1978. Los Estatutos de Autonomía: son para la Comunidad, en su aspecto
organizativo, como la CE para el Estado, siempre con sujeción a ésta. Ley estatal que adopta la

forma de Ley orgánica.

• Sistema jurídico paralelo al sistema estatal. Las disposiciones dictadas por las CCAA tienen

fuerza de ley, en el ámbito territorial propio de la misma.

• En el ámbito territorial de la CCAA tendrá preferencia en su aplicación la norma autonómica

frente a la norma estatal.

• Tratados internacionales

• Derecho UE

Preferencia de las normas internacionales y comunitarias con respecto al Derecho interno

español

•Los TRATADOS INTERNACIONALES. (Capítulo III del Título III de la CE 1978)

- Se requerirá de la previa autorización de las Cortes Generales para, entre otros:

a. Tratados de carácter político

b. Tratados de carácter militar

c. Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda pública.

d. Tratados que afecten a los derechos y deberes fundamentales del Título I de la Constitución

española.

- Para el resto de los Tratados, sólo se establece la obligación del Gobierno de informar a las
Cortes de la conclusión de tales textos normativos.

Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y

publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en
caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional (declaración de
inconstitucionalidad)

• Los tratados internacionales serán de aplicación directa, a menos que de su texto se des-

prenda que dicha aplicación queda condicionada a la aprobación de las leyes o disposiciones
reglamentarias pertinentes.

Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

Artículo 23
1. Los tratados internacionales válidamente celebrados se publicarán íntegramente en el
«Boletín

Oficial del Estado». Dicha publicación habrá de producirse al tiempo de la entrada en vigor del

tratado para España o antes, si se conociera fehacientemente la fecha de su entrada en vigor.

2. Si se hubiera convenido la aplicación provisional de un tratado o de parte del mismo, se pro-

cederá a su inmediata publicación. En su momento se publicará la fecha de la entrada en vigor

para España o, en su caso, aquella en que termine su aplicación provisional.

3. Los tratados internacionales formarán parte del ordenamiento jurídico interno una vez
publicados en el «Boletín Oficial del Estado».

• El DERECHO UE

·Comisión europea

·Consejo de la UE

·Consejo europeo

·Parlamento europeo

·Tribunal de Justicia de la UE

Norma UE: Entrada en vigor a través del DOUE y BOE

- Derecho Originario: Tratados constitutivos de la UE, anexos y modificaciones. Su

incorporación al Derecho interno se produce mediante su publicación en el BOE

- Derecho Derivado: Muchas de las normas derivadas son de aplicación directa, es decir, no exi-

gen una actividad normativa complementaria de los órganos estatales (art. 288 TFUE)

* Reglamentos comunitarios: VINCULANTE

* Directivas: VINCULANTE

* Decisiones: VINCULANTE

* Dictámenes y recomendaciones: NO VINCULANTE

-Disposiciones de Derecho derivado de la UE

Un reglamento de la Unión Europea es un tipo de acto legislativo vinculante que se aplica direc
tamente en todos los Estados miembros de la Unión Europea.

Vinculante y Aplicación Directa: Un reglamento de la UE es vinculante y aplicable directamente

en todos los Estados miembros. Esto significa que no se necesita ninguna acción adicional por

parte de los Estados miembros para incorporarlo a su legislación nacional; es eficaz en el mo-

mento de su entrada en vigor.

Uniformidad en la Aplicación: Los reglamentos buscan lograr una aplicación uniforme de las
normas y políticas en todos los Estados miembros de la UE. Esto contribuye a la armonización y
a la creación de un mercado único con reglas y estándares comunes.

Publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE): La fecha de entrada en vigor de un

reglamento se anuncia oficialmente en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). La publica
ción en el DOUE es un paso clave para informar a los Estados miembros y al público en general
sobre la entrada en vigor y la aplicabilidad del reglamento.

No será necesaria su publicación en BOE a efectos de la entrada en vigor del Reglamento de la

UE.

-Directivas de la UE

- Son disposiciones legislativas que establecen objetivos y resultados específicos que los
Estados miembros deben alcanzar, pero dejan a los Estados miembros la libertad de elegir la
forma y los medios para lograr esos objetivos. A diferencia de los reglamentos de la UE, las
directivas no tienen aplicación directa y requieren transposición a nivel nacional para que sus
disposiciones se incorporen a la legislación interna de cada Estado miembro.

- Los Estados miembros tienen la responsabilidad de transponer las disposiciones de una

directiva a sus sistemas legales nacionales mediante la adopción de leyes, reglamentos u otros
actos legislativos. Este proceso de transposición debe completarse en un plazo establecido por
la directiva. Los Estados miembros están obligados a notificar a la Comisión Europea sobre las
medidas que han tomado para la transposición de la directiva.

- Una vez transpuesta, la directiva se convierte en parte del derecho nacional y puede ser invo-
cada y aplicada por los tribunales nacionales. En caso de incumplimiento, los ciudadanos y las
empresas pueden recurrir a los tribunales nacionales para hacer valer sus derechos en virtud
de la directiva.

- La entrada en vigor de la directiva a nivel nacional ocurre cuando se completa el proceso de

transposición y se han adoptado todas las medidas necesarias en el Estado miembro.

- Mientras que la fecha de entrada en vigor de la directiva en la UE puede ser la fecha de su pu-

blicación en el DOUE, la fecha de entrada en vigor a nivel nacional puede variar según el Estado
miembro y dependerá del tiempo que lleve el proceso de transposición.

-Decisiones de la UE

Son actos legislativos que son vinculantes en su totalidad para aquellos a quienes van dirigidas.
A diferencia de los reglamentos, las decisiones son específicas para una persona, empresa,
entidad u Estado miembro en particular, y no tienen aplicación general para todos los Estados
miembros de la UE. Las decisiones se utilizan para abordar cuestiones específicas y detalladas.
Pueden establecer obligaciones, derechos y responsabilidades precisos para el destinatario.

- Una vez adoptada, una decisión tiene efectos jurídicos inmediatos para el destinatario. Se es-
pera que el destinatario cumpla con las obligaciones o disposiciones establecidas en la
decisión.

- Los destinatarios de una decisión de la UE tienen derecho a impugnarla o recurrirla ante el

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si consideran que la decisión es ilegal o infringe
sus derechos.

Entrada en vigor:

- La decisión puede establecer una fecha específica en la que entra en vigor. Esta fecha puede

ser inmediata o puede programarse para un momento futuro.

- La decisión se publica en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE). La fecha de publicación

en el DOUE a menudo se considera relevante para la entrada en vigor, pero no siempre

coincide

con la fecha de entrada en vigor indicada en la decisión. El destinatario específico de la deci-

sión recibe notificación formal de la misma. A partir de este momento, la decisión es vinculante
para el destinatario identificado.

-Dictámenes y Recomendaciones de la UE
DICTÁMENES DE LA UE

Son expresiones de opinión o asesoramiento emitidos por diversas instituciones y órganos de

la UE en relación con temas específicos. Aunque los dictámenes en sí mismos no son actos
legislativos vinculantes, desempeñan un papel importante en el proceso de toma de decisiones
de la UE, ya que proporcionan orientación, análisis o evaluación sobre cuestiones particulares.
Carecen de eficacia vinculante.

RECOMENDACIONES DE LA UE

Son declaraciones no vinculantes emitidas por las instituciones de la UE con el objetivo de

aconsejar o sugerir acciones específicas a los Estados miembros o a otras partes interesadas.

-Derecho de la UE

Proceso de adopción de medidas legislativas:

– 3. El Consejo de la UE, por unanimidad, a propuesta de la 1. Comisión y previa consulta al

Parlamento Europeo

2.FUENTES DEL DERECHO La costumbre

Principio de iura novit curia: el juez concede el derecho (derecho: normas jurídicas escritas)

• Norma consuetudinaria, NO ESCRITA, elaborada por la propia sociedad, la cual, mediante la

observancia de una determinada conducta, acaba imponiéndola de forma preceptiva, tiene
carácter subsidiario, no pude ser contraria a la moral ni al orden público

• Vigencia en el territorio en el que se desarrolle.

• Prueba por la parte que la alegue.

• Elementos:

- Elemento material: comportamiento (uniforme, general y frecuente). Son actos externos,

públicos, libres, repetidos, constantes y continuos. Para que una costumbre sea reconocida
como fuente de derecho, debe cumplir con ciertos requisitos, como la generalidad (ser seguida
de manera general por la comunidad), la uniformidad (ser aplicada de manera uniforme) y la
continuidad (haber sido practicada de manera constante y repetida).

- Elemento espiritual: Opinio iuris: elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de

observancia obligatoria. Convicción de que ese comportamiento es un acto debido, impuesto
por la naturaleza de las cosas. Implica la convicción de que la práctica es jurídicamente
obligatoria. En otras palabras, se trata simplemente de la conciencia social de que el acto
reiterado tiene que cumplirse de forma perceptiva y necesaria.

EJEMPLOS:

En algunas áreas rurales o comunidades específicas, puede existir una costumbre local
respecto a ciertos rituales o ceremonias que se consideran vinculantes para la comunidad en
cuestión. Estos rituales pueden no estar codificados en la ley, pero la comunidad local los sigue
y los reconoce como parte integral de la celebración del matrimonio.

Aunque estas costumbres locales pueden influir en ciertos aspectos de la celebración del
matrimonio, la ley civil establece los requisitos fundamentales y las formalidades necesarias
para que un matrimonio sea válido. La costumbre no puede contravenir la ley expresamente
establecida en el Código Civil español, pero puede tener un papel complementario en áreas no
reguladas o en la interpretación de ciertos aspectos específicos.

Distancia para plantar árboles cerca de una propiedad ajena: el CC no se pronuncia al respecto,
pero existe la costumbre de no plantar en 5-10 metros.

• Clases de costumbres:

Por su relación con la Ley

- Contra legem (Derecho navarro) regula una materia de forma distinta o contraria a como lo
hace la ley

- Secundum legem o propter legem: da una interpretación concreta a la regulación legal

- Praeter o extra legem (rige en toda España) regula materias no previstas por la ley (cuando
pasa algo y en el CC no hay ninguna solución para eso, no hay ley escrita, se acude a la
costumbre)

Diferencia con los usos normativos e interpretativos: los usos son patrones de
comportamientos comunes en ciertos ámbitos, y su relevancia legal puede depender del
contexto y la aceptación generalizada en una industria o área específica. A menudo se utilizan
en la interpretación y aplicación del derecho, especialmente en situaciones en las que las
partes han acordado regirse por usos y costumbres. Inexistencia de opinio iuris.

Esos usos, en principio distintos en principio a la costumbre, son los usos del tráfico jurídico-
económico que se observan en las relaciones negociales

FUENTES DEL DERECHO Los principios generales del Derecho

• Fuente del Derecho de 3o grado. Han de inspirar la totalidad del ordenamiento jurídico

• Instrumento para evitar la arbitrariedad de los jueces: principio iura novit curia (el juez
concede el derecho), la prohibición de retroactividad de las leyes penales, el principio de buena
fe en las transacciones contractuales, la presunción de inocencia en materia penal, la igualdad
ante la ley, el derecho a la defensa y al debido proceso.
• Los principios de Derecho tradicional, después convertidos en lógico-sistemáticos,
contribuyen a la formulación de un sistema jurídico coherente, lógico y justo. Su observancia
facilita la aplicación uniforme y predecible del derecho, promoviendo así la seguridad jurídica.

Jurisprudencia

• Jurisprudencia

– Sentido amplio: Sentencias dictadas por los tribunales de Justicia

– Sentido estricto: Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo. Si el tribunal inferior se aparta
de

ella, se podrá acudir al TS interponiendo recurso de

casación

• Requisitos: reiteración (dos sentencias conformes); solo constituye jurisprudencia el fallo y el

contenido fundamental de los Fundamentos de derecho y no las consideraciones adicionales

que adornan la resolución