TEMA 1.

APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO

1. Punto de partida: el derecho como fenómeno complejo

Concepto del derecho ⇢ No existe una definición del derecho aceptada de forma
unánime y que se pueda considerar un punto de partida asumida por todos (no es
consensuada)

Ha variado a lo largo de la historia, distintos conceptos y definiciones.

- ¿Qué es el derecho? Complejidad del fenómeno jurídico (dificultad para saber

lo que es), no tiene una respuesta clara, ha variado a lo largo del tiempo.

3 dimensiones del derecho (Visión tridimensional del derecho, Miguel Reale) ⇢ que
deben darse para que podamos identificar el concepto de derecho.

- Imprescindibles para que exista el derecho de forma integral y completa.

- No todos los autores, ni todas las corrientes han acordado que deben cumplirse
estas 3 dimensiones.
- El derecho, en algunas dimensiones, se identifica por la dimensión valorativa
(que aspire a la justicia). En otras corrientes, que sea formalmente válido, y en
otras, que sea eficaz. No hay acuerdo de que se tengan que cumplir todas
ellas.

Se ha de resaltar la complejidad del fenómeno jurídico y la distinción entre los términos

“concepto” y “concepción”:

- Concepto: significado teórico, general o global de un término (el significado

teórico del término derecho)
- Concepción: Respuesta a esa pregunta “¿Qué es el derecho?” que se ha
otorgado a lo largo de la historia. Es una toma de postura, punto de vista o
posición ante esa búsqueda de un significado de un término, de un concepto.

2. Dimensiones del derecho

Tres elementos que podemos pensar que deben integrar al derecho:

- Dimensiones valorativas o axiológicas (material) = Derecho presentado como

valor y tiene una relación directa con la noción de justicia (incidimos en qué
valores y principios ha de integrar el derecho para aspirar a la justicia).
- Dimensión normativa (formal) = El derecho como norma, en su aspecto más
inmediato, como aquello que son las leyes. Ligado esencialmente a la noción de
validez (qué condiciones debe tener una norma para que sea una norma
jurídicamente válida).
- Dimensión social o fáctica = El derecho entendido como un hecho social, lo
cual tiene relación con la noción de eficacia.
Estas tres dimensiones, que vistas todas en relación, nos llevan a la visión
tridimensional del derecho.

Al buscar respuesta a la pregunta ¿Qué es el derecho? Nos lleva a cuestiones como:

- ¿Por qué el derecho en la vida humana?

- ¿Para qué el derecho?
- ¿Cómo ha de ser?
- ¿Cómo son los elementos de ese derecho?
- ¿Cuál es el mejor derecho?

El derecho no solo interesa a los juristas, sino a cualquier ciudadano.

- Los ciudadanos viven con experiencias jurídicas, la vida de todos los

ciudadanos se encuentra regulada por normas (normativa jurídica)
- Todos somos destinatarios del derecho y creadores indirectos de ese derecho
(somos la fuente de legitimación de ese derecho), en una sociedad
democrática.
- Nos implica a todos los ciudadanos, no es un fenómeno ajeno a la sociedad,
extrínseco, sino que es una experiencia cotidiana de todos.

El derecho NO es ajeno a la vida cotidiana y social, es parte de nuestra experiencia

vital. Cualquier persona sabe que su vida se encuentra regulada por normas (normativa
jurídica). Una de las respuestas más habituales es que el derecho garantiza la
seguridad social y resuelve los conflictos sociales. La paz social depende de otros
factores ligados al derecho para que la sociedad funcione correctamente (las
definiciones más inmediatas no tienen en cuenta estos aspectos), aunque esta es la
base sobre la que un jurista construye su reflexión (esa primera idea no es
despreciable). Por tanto, la idea genérica del derecho debe de ser completada con una
serie de conocimientos y formación para llegar a ser un jurista. El fenómeno jurídico
presenta una gran cantidad de interpretaciones.

Ubi homo, ibi societas. Donde está el hombre, hay sociedad.

Ubi societas, ibi ius. Donde hay sociedad, hay derecho.
Ergo, ubi homo, ibi ius. Luego, donde hay hombre, hay derecho.

Un jurista tiene responsabilidad social puesto que dependiendo de cómo interprete

ese concepto de derecho positivo se podrá alcanzar más o menos una sociedad justa.
El discurso de las leyes y normas, se completan con el discurso del jurista (con la labor
de interpretación y comprensión del jurista).

Contenido emotivo favorable del derecho, se piensa que el derecho aporta cosas
positivas de la sociedad. No obstante, hay doctrinas políticas o individuos que poseen
una concepción peyorativa del derecho (causadas por experiencias negativas con la
justicia, la lentitud del sistema jurídico...).
Tanto el marxismo (derecho considerado como una superestructura de la clase
dominante, la burguesía, es una forma de presentar favorablemente algo que está
ligado a la desigualdad social) como el anarquismo (contrario a las instituciones que
perpetúan relaciones de poder y dominantes, el derecho visto como un factor de
represión cuyas principales armas son las prisiones) son posturas contrarias al
derecho. Pero esto no quiere decir que necesariamente el derecho sea negativo.

Conclusión: El derecho es un factor de orden social (pensamiento general), pero no

nos sirve cualquier orden social (no quiere decir que ese sea el mejor). Es una
herramienta de resolución de conflictos, pero tiene que seguir una serie de
procedimientos, de garantías y unas pautas. Es un factor de regulación social, de
orientación del comportamiento, la forma de regulación puede cambiar con el paso de
la historia. Es un concepto indeterminado, el propio lenguaje jurídico tiene una cierta
vaguedad, dentro del propio concepto de derecho hay distintas dimensiones posibles y
no todas esas dimensiones son aceptadas por todos. Por tanto, a la búsqueda del
concepto de derecho hay distintas respuestas y concepciones.

2. VISIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

La visión tridimensional del derecho es una teoría en la que se considera que el

derecho debe reunir las tres dimensiones, se le pide un equilibrio. Son tres factores
que están integrados en la experiencia jurídica.

Un derecho debe de ser formalmente válido, adecuado a las necesidades sociales y

que trate de realizar las exigencias de justicia.

Cita de Miguel Reale: “El derecho es el hecho social en la forma que le da una norma
racionalmente promulgada por una autoridad competente según un orden de valores”.
“El derecho es el conjunto de normas vigentes en una sociedad para regular las
relaciones de convivencia según la idea de justicia”.

Dimensión valorativa o axiológica

Primera dimensión que se atribuye al derecho históricamente (relacionar el derecho

con la justicia). Lo que preocupa en los inicios no es la forma que tenga el derecho,
sino su contenido (su dimensión material más que formal, el contenido del derecho).
La dimensión valorativa se refiere siempre a la cuestión de cómo debería de ser el
derecho para ser justo, para materializar en el mayor grado posible las exigencias de
justicia.

¿Que son los valores? Criterios racionales en base a los cuales juzgamos las
conductas o juzgamos una realidad (realizamos un juicio, lo valoramos positiva o
negativamente).
La justicia como el resto de los valores nunca puede realizarse completamente, los
valores son guías para la acción, criterios para juzgar los cuales nos impulsan y nos
dice hacía donde hemos de tender. En ese sentido decimos que los valores son
ideales, pero no deben de ser totalmente abstractos ni objetivos absolutamente
irrealizables. Son un motor, algo a lo que tender y sobre lo que actuar.

Así mismo, son una instancia crítica, ya que gracias a los valores podemos criticar
aquello que nos encontramos. Al mismo tiempo, es considerado un horizonte.

El valor de justicia se encuentra ligado en otra serie de valores como son: la libertad, la
igualdad, la seguridad, la solidaridad... Todos estos son valores que se encuentran
íntimamente relacionados con el derecho.

La mayoría de los derechos positivos garantizan al menos, un valor muy elemental de la

justicia: la seguridad jurídica. Es mejor un orden jurídico que garantice la seguridad
jurídica y la certeza, que la arbitrariedad. También existen otros valores que en un
sistema democrático son imprescindibles: libertad, igualdad, pluralismo...
(estrechamente ligados a la justicia).

Un buen derecho es aquel que no solo garantiza la seguridad jurídica, sino que va más
allá y también tiene en cuenta los valores mencionados. Estos valores han dado lugar a
algo que conocemos como la concreción histórica de la justicia, los derechos
humanos (un ordenamiento jurídico considerado justo o que aspira a la justicia,
respeta los DD. HH). Son un elemento jurídico que garantiza esos valores
(materialización).

A su vez, esos valores, los DD. HH son los que legitiman al derecho positivo. El término
legitimo quiere decir que la legitimidad es la razón o título en virtud del cual, el poder
dicta sus mandatos y exige la obediencia por parte de los destinatarios, que se
consideran obligados a ello. El derecho legítimo está fundamentado en los derechos
humanos, quiere esto decir que hay razones suficientes para que sus mandatos sean
obedecidos por los ciudadanos (se obedece un orden que básicamente consideramos
que es legítimo y que está justificado, no solo por miedo a la sanción). PREÁMBULO
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.

Dimensión normativa

La dimensión normativa es la más evidente dado que se refiere al derecho positivo.

Dicha dimensión es formal, esto es, que se fija en los procedimientos respecto a la
creación y desarrollo de la norma, no se fija en los contenidos del derecho. El
ordenamiento jurídico es un sistema de normas válidas en un determinado momento y
lugar, un conjunto de normas que rigen el comportamiento de los ciudadanos de ese
país o lugar (este es el derecho real, constructivo). Formado por un entramado de
normas de distinta categoría, el ordenamiento jurídico está estructurado
jerárquicamente (no todas las normas tienen la misma importancia).

- Normas de rango superior: La Constitución

- Normas de rango inferior: Ordenanza municipal (ejemplo)

Todo aquello que nos indica qué debemos o podemos hacer es una norma. Pero no
todas las normas son jurídicas. ¿Qué es lo que hace que una norma sea jurídica y que
permanezca al ordenamiento jurídico? Se siguen una serie de requisitos de carácter
formal, estos criterios formales son aquellos que indican que una norma sea válida en
el ordenamiento jurídico, la noción de validez remite a una serie de condiciones de
criterios formales que determinan su pertenencia a un determinado ordenamiento
jurídico. Validez viene a ser pertenencia.

Requisitos de carácter formal/procedimental:

- Haber sido creada por una autoridad u órgano competente para la creación de
esa norma (quién crea la norma) = cada norma tiene su autoridad competente
- Haber observado el procedimiento establecido para la creación de esa norma
(cómo se ha hecho esa norma) = diferentes procedimientos por los cuales se
aprueba la norma
- Que no haya sido derogada = la norma posterior si tiene el mismo ámbito de
aplicación deroga a la norma anterior
- Que no sea contradictoria (antinómica) con una norma de rango superior
(jerarquía normativa) = las normas dependen unas de otras

Dimensión social o fáctica

Habla del derecho como un hecho social, y se relaciona con la noción de eficacia.
Dicha dimensión se refiere a la consideración del derecho como algo vivo, como algo
experimentado y vivido en la sociedad; la dimensión social del derecho tiene en cuenta
los intereses, las necesidades de una determinada sociedad. El derecho sin duda es
parte de la vida social, es un hecho social.

Esta dimensión alude a estos comportamientos sociales efectivos. Fijándonos en esto,

no importa tanto si el derecho reproduce o no si aspira a ciertos valores o condiciones
formales, sino que ese derecho responda a las exigencias y cambios sociales. Nos
hace ver que el derecho está formado por decisiones concretas de los jueces y en
general de los operadores jurídicos (juristas).

El derecho es aquello que se aplica en todo momento, más que en las leyes está en la
labor de los jueces, de los abogados... El derecho como algo escrito, es la realidad de
lo que la sociedad experimenta como Derecho (hecho social). Un buen derecho es
aquel que resuelve adecuadamente los conflictos sociales y atiende efectivamente las
necesidades sociales.
Se nos presenta el derecho como la tarea de los juristas a la hora de atender a las
exigencias de la sociedad. La dimensión social tiene que ver con los jueces y los
juristas ya que son aquellos que aplican el derecho a la sociedad.

La noción de eficacia es relevante en esta dimensión. Nos preguntamos si una norma

es eficaz, si responde a lo que la sociedad necesita.

La podemos entender en dos sentidos:

- La eficacia como idoneidad o adecuación del derecho en su conjunto para

alcanzar los objetivos propuestos. La eficacia como efectividad. “Una norma es
eficaz si cumple sus funciones, si cumple sus objetivos”. Las normas se crean
para conseguir unos efectos y objetivos.
- La eficacia como cumplimiento u observancia por parte de sus destinatarios de
forma espontánea. Una norma es eficaz si es efectivamente cumplida, por
tanto, si se convierte en un hecho social. Para ello es necesario que haya un
cumplimiento espontáneo de la norma. Una norma es eficaz si una gran mayoría
de los ciudadanos adecua su comportamiento al contenido que dicta la norma.

La eficacia como coacción, como oposición por la fuerza. Una norma sería eficaz de
alguna manera porque quien no la cumple espontáneamente se le impone por la fuerza
a través de las sanciones (de la coacción externa).

3. LAS CONCEPCIONES DEL DERECHO. EL DEBATE ENTRE IUSNATURALISMO Y

POSITIVISMO JURÍDICO.

Dentro de la visión tridimensional las concepciones se entienden de una forma u otra:

- Concepción óntico-valorativa (Iusnaturalismo) = noción de justicia

- Concepción estatal-formalista (Positivismo jurídico) = noción de validez
- Concepción sociológico-realista (Realismo jurídico) = noción de eficiencia

Cada una de estas se fija de forma exclusiva o prioritariamente en cada una de estas
dimensiones (pueden ser más moderadas o radicales):

Concepción óntico-valorativa, que se puede identificar con el iusnaturalismo. En esta

se prima la dimensión valorativa y, por tanto, la noción de justicia. Es la primera que se
ha dado históricamente.

Es una tradición muy extensa y rica en contenido. Existe una contraposición entre el
derecho natural y el derecho positivo (forma de intentar mostrar algo típico de esta
concepción, se da prioridad al derecho natural antes que el derecho positivo). Se
considera que no es un buen derecho positivo

Esta concepción mantiene una actitud crítica valorativa frente al derecho positivo. El
estudio del derecho positivo (real), debe suponer un continuo contraste con los fines y
valores superiores del derecho, es decir, con aquellos valores que integrábamos con la
idea de justicia. Lo que nos interesa del derecho desde esta concepción es saber si ese
derecho se adecua o no a una serie de principios y valores (al ideal de la justicia), el
mejor derecho posible que se adecúa a dicho ideal de justicia (se identifica con lo que
llamamos el derecho natural).

El derecho natural se encuentra en contraste con el derecho positivo. ¿Qué es? El

conjunto de ideas/ideales intrínsecamente válidos (que tienen valor por sí mismos)
derivados de unos valores con inherente validez objetiva deducidos a partir de la idea
de naturaleza humana capaces de ordenar las relaciones entre los seres humanos y las
estructuras sociales (hay algo en nuestra naturaleza humana que nos indica que es
justo o injusto). Lo justo por naturaleza se opone a lo que es meramente arbitrario (una
decisión contraria a la justicia natural, no deberían llamarse derecho ya que este
proviene de la naturaleza humana; es un orden objetivo, que viene construido por la
naturaleza)

El respeto de ciertas exigencias y principios de justicia es un requisito para la

existencia del derecho, es decir, afectan al propio concepto de derecho. P.ej. el
respeto a la dignidad humana, la no discriminación (por naturaleza,
independientemente de diversos factores, somos merecedores de un respeto según la
postura iusnaturalista).

Por tanto, el iusnaturalismo sostiene dos tesis fundamentales:

- Hay principios morales y de justicia, universalmente válidos y asequibles a la

razón humana (no son algo ajeno al ser humano, sino que tiene capacidad
para llegar a saber cuáles son esos principios).
- Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si
contradicen esos principios de justicia (paso importante, hay unos derechos
para todos, pero la justicia es esencial para el propio concepto del derecho y
si no son justos no pueden ser calificados como jurídicos ya que contrasta
de forma radical los principios de justicia conocidos como los Derechos
Humanos).

Dentro de estas dos tesis coinciden todos los modelos del iusnaturalismo, sin
embargo, al ser una concepción que se inicia en el periodo de Grecia existen diferentes
teorías interpretativas. Hemos de distinguir entre tres modelos que recorren toda la
historia del pensamiento:

Iusnaturalismo clásico: Abarca desde el s. V a.C.

La pauta la marca Aristóteles (no entiende el mundo y la justicia como la

interpretamos ahora, pero sí que afirma que hay una justicia natural). Este
menciona que por naturaleza hay esclavos (destinados al uso único de su
cuerpo para trabajos servibles), la naturaleza humana tiene dos vertientes
(mujer y hombre), por naturaleza el ser humano tiende a un fin (a su mayor
realización). El hombre alcanza su fin cuando participa como ciudadano de la
polis, mientras que la mujer se realiza cuando cuida efectivamente a su familia y
marido. “Para nosotros hay una justicia natural y, sin embargo, toda justicia es
variable”. Principios que se pueden adaptar flexiblemente a distintas
circunstancias (el no matarás es para Aristóteles un principio de justicia natural,
pero este es un principio flexible en el sentido en que se puede adaptar a
diferentes circunstancias), son principios de justicia incuestionables pero que
se pueden adaptar a las circunstancias. Por tanto, el derecho natural posee un
carácter práctico y abierto a la historia.

Cicerón da un paso más, dice que la naturaleza nos ha dado un sentido común
capaz de distinguir lo justo de lo injusto (la idea de justicia se encuentra en
nuestro corazón) y lo primero que surge de nuestro interior es la idea de
humanidad (la idea de que todos los seres humanos merecen un respeto).

Tomás de Aquino (la escolástica) realiza una distinción entre tres tipos de
leyes: la ley eterna, ley natural y ley positiva (la ley positiva se ha de adecuar a la
ley natural y a su vez la ley natural procede de la ley eterna; tiene una inspiración
de carácter religioso). Dios nos ha creado con una determinada naturaleza.

La Escuela de Salamanca (o Escuela del Derecho de Gentes) comienza a

universalizarse más la idea de naturaleza humana. Se va transformando más a
lo que conocemos hoy en día como derechos humanos (se habla de la primacía
de la dignidad humana y de cómo esta es el fundamento del orden jurídico y
político. Lo que ya estaba implícito en Cicerón, se materializa en esta Escuela
de Salamanca. Todos los seres humanos están ligados entre sí por el derecho
natural (signo de unión). Hay una conciencia jurídica universal, el derecho
natural distingue lo aceptable de lo inaceptable (aquello que respetan o no esa
dignidad intangible y esencial de los seres humanos). Mantienen una posición
que es la base y sustrato de los derechos humanos (colonialismo), todos los
seres humanos tenemos una dignidad intrínseca e intangible.

Iusnaturalismo racionalista: Aparece entre los siglos 17 y 18.

Grocio se considera el fundador del iusnaturalismo moderno, el cual utiliza el

modelo racionalista para dar forma a su teoría iusnaturalista. Construye una
especie de sistema, ordenamiento jurídico en el que unas normas se deducen
de otras como si se tratase de un orden natural. Derecho natural en el que unas
normas dependen de otras y se posee cierta idea racionalista. Un orden racional
frente a los derechos históricos. Proviene de un contexto en el que el sistema se
regía por costumbre, lo que crean es un sistema racional distinto a este
(llamado derecho natural). Es un orden anterior y superior al derecho positivo.

Importante el pensamiento de Locke (contractualistas). La idea del

contractualismo parte de la naturaleza humana y a partir de cómo es la
naturaleza humana vemos como ha de ser el contrato social y qué autoridad
hemos de crear. El hombre separa entre estado de naturaleza y estado social,
el contrato es un acuerdo entre las personas para crear una comunidad y una
autoridad política, los cuales nacen del acuerdo entre los ciudadanos.

Para Hobbes, el hombre es un lobo para el hombre, en un estado de naturaleza

habría una guerra de todos contra todos; nuestro interés y naturaleza nos lleva a
dominar a los demás. Creamos una autoridad política para que nos proteja
contra esta inseguridad (primacía de la seguridad en la sociedad).

En cambio, Locke parte de la naturaleza humana, pero para él el ser humano es

distinto a lo que dice Hobbes; posee una idea antropológica positiva, los seres
humanos por naturaleza somos capaces de respetar al otro y nos encontramos
en libertad de igualdad, los seres humanos tenemos derechos inalienables e
intrínsecos (derechos naturales subjetivos: derecho a la vida, a la libertad, a la
propiedad y a un trato igualitario por parte de los otros). Lo que se intuía en el
iusnaturalismo clásico, se perfila como auténticos derechos en Locke. El
gobierno tiene como razón de ser el respeto de nuestros derechos naturales. El
derecho y el poder son una construcción diseñada por la razón de individuos
libres (consensuan la creación de ese orden jurídico y político). Esto tiene una
gran influencia en las primeras declaraciones de derechos humanos.

El derecho natural sigue siendo el referente del derecho positivo.

Iusnaturalismo contemporáneo: se abre paso a partir de la Segunda Guerra

Mundial, vinculado intrínsecamente a la declaración de los Derechos Humanos
(proceso de primacía del positivismo jurídico).

Radbrunch apela que puede haber leyes positivas que sean tan radicalmente
injustas que pierdan su validez jurídica. El derecho radicalmente injusto por muy
válido que sea formalmente se convierte en injusto. Hay una especie de derecho
supra legal frente a la posible arbitrariedad legal. La fórmula RadBrunch se
anuncia de la siguiente manera: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde
la igualdad que constituye el núcleo de la justicia es negada conscientemente
en el establecimiento del derecho positivo ahí la ley no es solo derecho injusto,
sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica. La extrema
injusticia no es derecho.
 Las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces
pierden su carácter jurídico cuando son extremadamente injustas. VALIDAS Y
EFICACES (dos dimensiones)

Concepción estatal-formalista, también conocida generalmente como positivismo o

formalismo jurídico. Que está relacionada con la dimensión normativa y, por tanto, la
noción de validez.

Se defiende que el derecho es un sistema de normas formalmente válidas (lo

importante es establecer los criterios de pertenencia de una norma al
ordenamiento jurídico, es decir, es válida). El derecho ha de cumplir cuatro
requisitos página 4, si se cumplen podemos decir que la norma es válida y, por
tanto, podemos reconocer el ordenamiento jurídico (eso es lo que se conoce
como derecho).

Lo que el derecho debe de garantizar es la seguridad jurídica (la certeza), es

decir, que los ciudadanos sepamos a qué atenernos y cuáles son las
consecuencias jurídicas de nuestras acciones, que sepamos los
comportamientos que están prohibidos, obligados o permitidos. La ley escrita
se convierte en la fuente predominante del derecho, del ordenamiento jurídico
(códigos jurídicos).

De tal manera que, desde esta concepción, los jueces se convierten en meros
aplicadores de un derecho preestablecido en la ley. El juez, en la medida de lo
posible, es un autómata (aplicador mecánico de normas) cuya acción es decidir
después de haber cometido la infracción. Debe de estar clara la consecuencia
en el ordenamiento jurídico.

Esta concepción es la predominante en nuestro sistema jurídico continental

(sistema jurídico europeo también predominante en los países de
Latinoamérica). Por ello, la mayor parte de los estudios jurídicos son estudios de
las normas escritas.

Derecho natural desaparece ( ) y solo queda el positivo. Es una reacción

contra el iusnaturalismo. La razón es que se piensa que el proceso de la
codificación ha convertido en derecho positivo ese ideal racional de derecho
que planteaba el iusnaturalismo naturalista. (???)

Otra razón es que se quiere hacer un estudio del derecho científico, el objeto de
estudio ha de ser algo que sea comprobable y que se encuentre materializado
en la realidad. En un estudio científico no entran los juicios de valor, la ciencia
jurídica se convierte en una ciencia normativa, si se cumple eso ya tenemos el
derecho válido como un sistema de normas.
 Lo que tienen en común es que solo se considera derecho aquello que puede
ser estudiado científicamente, jurídicamente.

Hay dos modelos respecto al derecho positivo:

Positivismo ideológico (Austin): Es el más radical, es absolutamente escéptico

respecto a la noción de justicia. Incurre en lo que filosóficamente se conoce
como el emotivismo ético ya que todo juicio de valor/valoración y todo lo que
tiene que ver con la ética, la justicia y lo que podríamos llamar principios ideales
del derecho, es fruto de las emociones (los gustos, sentimientos, creencias de
cada uno de nosotros). Los enunciados valorativos (dimensión valorativa) son
subjetivos y relativos, se limitan a ser una expresión de estados emocionales (se
llega a decir que el concepto de justicia carece de contenido cognoscitivo (no se
puede conocer racionalmente), es un mero ideal irracional.

Cualquiera que sea el contenido del derecho positivo (de las normas), si se
cumplen los requisitos formales que ya conocemos, ese derecho tiene validez y
fuerza obligatoria (sus mandatos deben ser necesariamente obedecidos por los
ciudadanos y aplicados por los jueces independientemente de la valoración que
cada uno realiza sobre esas normas). Los jueces han de asumir una posición
totalmente neutra, se han de limitar a decidir según el derecho vigente y sus
decisiones son siembre aplicando las normas jurídicas.

Austin tiene una posición clara respecto a la definición del concepto de derecho
que es: un conjunto de normas impuestas por la autoridad que tiene el
monopolio de la creación jurídica y además tiene el monopolio de la fuerza, es
decir, de la coacción, de la sanción en caso de que esas normas no sean
cumplidas por los ciudadanos (concepción imperativista del derecho, es un
mandato a los ciudadanos que ha de obedecerse en todo caso y que si no se
obedece voluntariamente se hará por la fuerza). “Una cosa es la existencia del
derecho y otra su mérito o demérito” (la valoración que se hace de esa norma no
influye para la propia existencia del derecho, que sea justo o injusto es
independiente al derecho válido).

Primacía de las normas promulgadas por los órganos competentes y queda

fuera del derecho todas las valoraciones que se puedan realizar sobre él, las
costumbres, las opiniones de los juristas...

Positivismo metodológico (Hart): Es un positivismo más moderado y flexible,

abierto. En cuanto que es positivismo, sostiene la tesis de que el concepto de
derecho no debe tener en cuenta aspectos valorativos, sino aspectos formales
(importancia de la categoría de validez), por tanto, un ordenamiento jurídico
válido formalmente es en principio el ordenamiento jurídico aplicable y que
debe de ser obedecido por los ciudadanos. Sin embargo, un derecho que sea
 válido formalmente puede ser tan injusto que haya razones de peso para que de
forma excepcional no sea ni obedecido ni aplicado. El derecho radicalmente
injusto seria derecho, pero en casos muy extremos podrías no aplicarlo. En
determinados casos los jueces pueden dejar de aplicar una norma, aunque sea
válida, si la consideran claramente manifiestamente injusta.

El juez ya no es un mero aplicador de las leyes, debe de tener en cuenta los

principios de justicia. Tienen una cierta discrecionalidad al interpretar las
normas. Este es el que actualmente se emplea en nuestro sistema jurídico.

Hart hace una distinción entre los casos fáciles y los casos difíciles.

Concepción sociológico-realista, que se interpreta como el realismo jurídico. Prima

la dimensión social del derecho y, por tanto, la noción correspondiente de eficacia.

Esta concepción entiende el derecho como algo vivo en la sociedad, no son normas
escritas y es aquello que se experimenta en una sociedad o un determinado grupo
social, es un hecho social (dado que es parte de la vida social). El derecho responde a
necesidades sociales y, al mismo tiempo, promueve cambios sociales. Lo que le
pedimos al derecho es que sea efectivo, que sea eficaz (en el doble sentido: que llegue
a conseguir aquello que se propone y que sea cumplido de forma espontánea por la
mayor parte de los ciudadanos).

El derecho desde esta perspectiva está constituido por decisiones concretas de los
jueces, y en general por la labor de los operadores jurídicos. Porque los profesionales
del derecho son los que responden en cada momento a los conflictos sociales que se
plantea (ahí encontramos la práctica jurídica real, que es el centro neurálgico del
derecho).

La concepción sociológico-realista se desarrolla principalmente en Estados Unidos y

en los países Escandinavos como reacción contra la concepción estatal-formalista.
Esta concepción se opone al positivismo jurídico más radical (el derecho lo ciframos
en la tarea judicial), se encuadra en un sistema jurídico diferente al continental.

El sistema del common law surge en Inglaterra y es mayoritario en Reino Unido,

Canadá, Nueva Zelanda, Estados unidos. Este sistema anglosajón no tiene cuerpos
codificados que aplicar (las normas no se encuentran codificadas como el Código
civil), es decir, la fuente prioritaria no son las leyes aprobadas por los órganos
legislativos.

En el derecho norteaméricano (aplicable) no depende de un acto deliberado del

legislador, sino que proviene ante todo de decisiones judiciales (preferentes), en la
jurisprudencia (en la resolución de otros casos). El precedente juega un papel esencial
en la determinación del derecho aplicable y en la resolución del caso. Nos
encontramos entonces ante el case law (precedente que ha creado jurisprudencia y
que ha de ser tenido en cuenta a la hora de decidir), que se encuentra conformado a
partir de una decisión que resuelve un caso difícil y que, por tanto, entra a formar parte
do que ha de ser aplicado.

Dentro de estas ideas generales hay distintas tendencias: la más extrema

(representada por Holmes) y una más moderada (representada por Ross).

Holmes defiende que el derecho no puede identificarse únicamente por las leyes
escritas, no es que sean insuficientes, sino que son innecesarias. El derecho está ante
todo constituido por las pautas que siguen otros jueces para tomar decisiones. Este
juez tiene una obra llamada “La senda del derecho”, en la que se menciona “Entiendo
por derecho las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, ni más ni
menos”. La ciencia jurídica es una ciencia puramente predictiva, el estudiante del
derecho, podrá decir qué será lo que pasará, cuál cree que será la decisión que se
tomará en un caso, en base a las sentencias anteriores (no lo asegura). Sobre el
derecho no se puede hacer ciencia exacta y rigurosa, la lógica formal se puede aplicar
al derecho. Solo son profecías acerca de lo que se hará en los tribunales.

La idea de exactitud y rigor, no sirven para el derecho (parte de la vida social, son
hechos sociales y no se puede estudiar a través de metodología científica).

Ross defiende que para que una norma integre el derecho vigente de un determinado
país ha de ser además eficaz. Es decir, no basta con verificar su validez formal, sino la
posibilidad de que esa norma realmente sea aplicada por los jueces. Las normas
serían como una especie de reglas del juego dirigidas al árbitro del juego que es el que
las aplica. Los ciudadanos no podemos saber exactamente cómo se nos van a aplicar
esas normas. Para Ross el derecho es fusión de dos elementos; la realidad social que
se manifiesta en la aplicación del derecho por los tribunales y las normas que
funcionan como esquema de interpretación para comprender las acciones de los
jueces. El derecho es el conjunto de normas que efectivamente operan en el espíritu
del juez porque este las vive como socialmente obligatorias y por eso las obedece. Por
tanto, la labor judicial es una labor muy compleja, el juez no es un aplicador mecánico,
sino que es “creador del derecho”, pero se basa en normas y precedentes (no es
arbitrario).

Esta visión del derecho era casi ajena al mundo jurídico continental hace unos años,
sin embargo, en la actualidad, aunque nuestro derecho siga siendo un derecho creado
por el legislador (perteneciente al sistema continental) hoy en día hay una cierta
aproximación a esta otra visión del derecho. Una de las grandes aportaciones del
realismo jurídico es el impulso de las denominadas clínicas jurídicas como método de
enseñanza y aprendizaje del derecho.
TEMA 2. DERECHO Y SOCIEDAD
1. EL LUGAR DEL DERECHO EN LAS RELACIONES SOCIALES

Dentro de la visión tridimensional del derecho, estudiaremos la dimensión social. El

derecho lo entendemos como parte de la vida social, hay una relación de
interdependencia entre el derecho y las relaciones sociales (el resto de los factores
sociales). Un autor menciona “Todo lo que es social es derecho en potencia”, es decir,
la sociedad se refleja en el derecho (que es parte de la vida social), influye en la
sociedad y a su vez, es influido en la sociedad. En este sentido, el fenómeno jurídico es
resultado y orientación de las realidades sociales. Siempre existe una interacción el
derecho (fenómeno jurídico) y el resto de los factores sociales, este ni es
absolutamente independiente ni dependiente de la sociedad (a veces el derecho
promueve fines, valores, cambios sociales...). No tiene por qué ser siempre un reflejo
de la sociedad, pero desde luego no es absolutamente independiente de la sociedad.
No podemos entender el derecho hoy en día como el conjunto de normas escritas que
podrían aplicarse a cualquier sociedad.

El derecho se encuentra implicado en una sociedad determinada, depende de una

determinada sociedad, pero no absolutamente (tiene fines que le son propios y que
pueden anticiparse a la evolución social). Esto se ve claramente en la relación entre
derecho y cambios sociales (hay una influencia mutua entre el cambio social y el
cambio jurídico), a veces el cambio social provoca cambio jurídico y viceversa. Por
tanto, en la dinámica interactiva, el derecho es un factor que cambia al hilo de las
transformaciones sociales y también es un factor de transformación y cambio social
(RESPUESTA Y ORIENTACIÓN).

¿Qué es un cambio social? Es la alteración de los modos de conducta establecidos en

una sociedad, modificación de la estructura social, cambio en las pautas, relaciones
sociales, papeles sociales y necesidades colectivas. Advertimos que hay un cambio
social cuando se produce un cambio sustancial (hay veces que tiene que ver con el
cambio político).

Problema clásico del derecho, su relación con el cambio social. En un extremo se

encuentran pensadores que defienden que el derecho debe seguir siempre al cambio
social, el derecho no debe guiar o impulsar el cambio social o en todo caso hacerlo de
una manera lenta y con mucha prudencia. El derecho es ante todo un factor de
estabilidad, debe ir detrás de cambio social y de forma pausada. En el otro extremo,
están aquellos que piensan que el derecho ha de ser un instrumento empleado para el
cambio social (factor transformados e impulsor del cambio social). La mayor parte de
las posturas no se encuentra en ningún extremo. Hay que tener en cuenta que las
sociedades actuales están caracterizadas por intensos cambios, mucho más que en
las generaciones anteriores.
El factor que más influye en los cambios sociales son las innovaciones tecnológicas,
cada vez más rápidas y determinantes del cambio social (las cuales requieren una
regulación jurídica). Esto supone un cambio social que se antepone al cambio jurídico
debido a la interdependencia del derecho y la sociedad. El derecho ha de responder a
esos cambios tecnológicos tan rápidos y significativos.

¿Cómo influye el cambio social en el cambio jurídico? El cambio social a veces no logra
conseguir los correspondientes cambios jurídicos (hay muchas veces que las normas
no se adecúan a la situación social y se convierten en obstáculos y en normas
ineficaces). Se pierde la eficacia de las normas porque ya no responden a la realidad
social. Normalmente no ocurre esto, los cambios sociales sí que producen cambios
jurídicos, pero lentamente ya que se han de tener en cuenta una serie de elementos.

Esto puede ocurrir por dos vías (influencia del cambio social en el jurídico):

- Vía legislativa: con un cambio de las normas ante una nueva necesidad social
- Vía interpretativa: Interpretación de las normas todavía vigentes por parte de
los jueces (antes de que se produzca un cambio de la norma, se puede adecuar
a la condición social antes del cambio jurídico).

Hay una influencia mutua:

- Cambio social ⇒ Cambio jurídico

- Cambio jurídico⇒ Cambio social (Cotterrell)

Cotterrell señala siete requisitos que ha de cumplir el derecho para que sea realmente
efectivo (logro de determinados efectivos sociales). Las siete condiciones propuestas
son las siguientes:

1. La nueva legislación debe de estar dotada de autoridad y de prestigio

2. Debe armonizar su racionalidad con los principios culturales y sociales (su
razón de ser ha de concordar con lo que se vive en la sociedad)
3. Debe establecer modelos realizables de conducta no utópicos (aquello que es
irrealizable).
4. Debe tener en cuenta el elemento tiempo en la transición de un Estado a otro
(no puede pretender que el cambio social sea inmediato, disposiciones
transitorias)
5. Los órganos ejecutivos deben comprometerse activamente en los cambios
deseados (no basta con el cambio de la ley)
6. Un cambio social será más efectivo si va acompañado de sanciones positivas,
premios o recompensas que incentiven su cumplimiento
7. Será más eficaz si protege los derechos de quienes pueden verse perjudicados
en el caso de violación o infracción de la nueva regulación establecida

2. EL DERECHO COMO SUBSISTEMA SOCIAL

La mayor parte de los sociólogos del derecho aplican a la explicación del derecho y de
la sociedad en su conjunto la teoría de sistemas; quiere decir que al igual que en otras
ciencias también en la sociología jurídica podemos explicar la sociedad como un
sistema, como algo que forma un conjunto. Como sistema unitario e integrado por
elementos en relación o subsistemas. Es decir, el sistema en sentido interactivo y
relacional (no es un sistema estático), es un sistema dinámico en el que todos los
elementos interactúan y se relacionan entre sí. Dentro de lo que es la sociedad como
un sistema el derecho sería uno de esos elementos en relación, sería un subsistema
social complejo.

Los cuatro grandes subsistemas sociales (elementos de la sociedad vista en su

conjunto), que se relacionan entre sí que a su vez cada uno de ellos tiene otros
elementos y que además cada uno se relaciona con el sistema global (interacción
constante entre unos y otros):

1. El jurídico
2. El económico ⟺ la relación que posee con el derecho es importante, tanto que
incluso se dice que el derecho por razones económicas (escasez de recursos),
si la riqueza fuese ilimitada, no existiría casi el derecho. La riqueza ha de
controlarse, y que unos no acumulen toda la riqueza y otros no la tengan. Asigna
a los miembros de la sociedad recursos económicos (depende de la forma
política ya que esto determinará la intervención del derecho en el mercado).
Función distributiva del derecho.
3. El político ⟺ Son dos caras de la misma moneda. El derecho cumple una
función de legitimación, nos ayuda a distinguir entre un poder de hecho y un
poder legítimo. La diferencia es que el poder esté sometido al derecho y dentro
del derecho a lo que sería su esencia en un Estado democrático que son los
estados fundamentales. La mejor relación se observa en lo que es el Estado de
derecho, su fórmula consiste en que los ciudadanos han de cumplir las normas
y los poderes públicos (el poder se encuentra sometido al derecho), el
protagonismo es el del derecho. En este sentido, la relación entre derecho y
política se manifiesta en esa función legitimadora que cumple el derecho en el
poder. Una decisión legítima respeta el derecho y los derechos fundamentales,
si no ocurre esto la decisión no es legítima (El estado tiene la fuerza para
imponerme, pero es una fuerza regulada por normas, sino hablaríamos de
violencia). Un uso legítimo de la fuerza es un uso regulado de esta por el
derecho. Para que haya razones justificadoras de la aplicación de esas normas
ha de estar sometida al derecho (dentro del derecho a lo que es un núcleo
fundamental a los derechos de los ciudadanos). Función legitimadora de la
política.
4. El cultural ⟺ Una relación que se puede observar cuando se define la propia
noción de eficacia (un derecho es eficaz cuando es obedecido voluntariamente
 por parte de los ciudadanos), para que el derecho sea eficaz es imprescindible
que esté vinculado y que sintonice con la identidad cultural de la sociedad en
que se aplica. Nos encontramos en el nivel de lo simbólico, de las creencias, de
la forma de pensar y de vivir de una determinada sociedad (el inconsciente
colectivo). El derecho cumple una función evidente (quizá la primaria) de
orientación social, es decir, el derecho establece pautas de comportamiento
que es necesario que se adecúen a los intereses y costumbres (necesidades
sociales). El derecho, tiene una función educativa, participa en nuestros
procesos de socialización (nos dice cómo tenemos que comportarnos
socialmente). Promueve cambios sociales y responde a ellos. Hay que tener en
cuenta que nuestras sociedades tienen grupos sociales muy diversos entre sí, la
cultura de una sociedad cada vez es menos homogénea.

3. LAS FUNCIONES DEL DERECHO

La concepción estatal-formalista, el positivismo, común en el derecho, ha causado

que se realice un estudio estructural del derecho. Pero hemos de preguntarnos qué
aporta el derecho a la sociedad y para qué sirve, con ello adoptamos un punto de vista
funcional, más sociológico (es aquel que estudia la relación entre derecho y sociedad).

Dentro de esa teoría de sistemas se emplea la noción de función; que es la

contribución de un elemento a un sistema más amplio. En el caso de las funciones del
derecho, si ese concepto de función lo aplicamos del derecho, las funciones del
derecho es saber qué aportaciones desarrolla el derecho en la sociedad.

En este sentido cuando decimos funciones, estamos pensando en aportaciones

positivas (hay que tener en cuenta que para muchos teoricos y que ha tenido
experiencias negativas, el derecho no cumple funciones positivas en la sociedad, sino
que son disfunciones). Las doctrinas pesimistas del derecho son la marxista y la
anarquista.

Las tres grandes funciones sociales del derecho son la función de orientación social, la
función de resolución de conflictos y la de legitimación del poder.

La función de orientación social se divide en 5 subsistemas:

1. Función educativa
2. Función de integración social
3. Función represiva
4. Función promocional
5. Función distributiva

Esta función defiende que para lo que sirve el derecho es para decir a los ciudadanos lo
que deben de hacer. Las normas tienen como objetivo orientar las conductas y
comportamientos de las personas, por tanto, las normas y el derecho promueven
modelos de conducta. El derecho regula y dirige la conducta de los ciudadanos
(distingue entre lo que está prohibido, lo que es obligado y lo que está permitido).
Gracias al derecho cuando actuamos podemos saber si eso que hacemos está
prohibido, debemos de hacerlo o está permitido. Debemos de saber qué modalidad
deóntica que debemos seguir.

Esta función de orientación social se relaciona con la función educativa, porque el

derecho efectivamente también tiene un carácter pedagógico (carga persuasiva de los
modelos jurídicos). Lo que aparece en una ley, entra a formar parte de nuestra forma
de actuar casi miméticamente (sin darnos cuenta), igual que la escuela nos educa, el
derecho cumple una función educativa también (efectos pedagógicos e las normas).
Las normas nos van convenciendo sobre el mensaje que transmiten (modificación
espontánea de las costumbres y comportamientos de la sociedad). Hay normas que
pueden tener resistencia por parte de un determinado grupo.

El derecho es un claro instrumento de cohesión social, de orden, de estabilidad. Esta

función no solo la cumple el derecho, en la sociedad operan muchos tipos de normas,
pero el derecho sin duda es parte de estas normas que producen control, cohesión e
integración social. Cuanta más diversidad hay en la sociedad es más difícil pero
necesaria cumplir esta función. Si las normas no fueran eficaces la sociedad no podría
ni mantenerse (continuos conflictos entre unos y otros, y la variedad de conducta sería
tan grande que la sociedad se desintegraría). Los mecanismos de control social
impiden que la sociedad se desintegre o que haya una total perplejidad sobre cómo
actuar (que no sepa lo que hacer o que cada grupo actúe de forma distinta). Los
procesos de socialización son aquellos en los que las personas aprenden a actuar en
sociedad (por ello las normas jurídicas van unidas a todas las normas de conducta). El
derecho es un elemento fundamental en los procesos de socialización (las personas
interiorizan e integran los elementos socioculturales de su ambiente y con ello nos
adaptamos a nuestro entorno social).

Hay un sociólogo que define la socialización como “el proceso a través del cual la
persona aprende e interioriza en el transcurso de su vida los elementos socioculturales
de su ambiente. Los integra en la estructura de su personalidad bajo la influencia de
experiencias y de agentes sociales significativos. Se adapta así al entorno social en
cuyo seno debe vivir”. Todos esos modelos de conducta los vamos adquiriendo y
actuamos conforme a ellos de un modo natural.

En toda sociedad se puede distinguir entre los comportamientos que se producen

conforme a las reglas o en contra de estas (no todo el mundo adecúa su
comportamiento a esto mencionado), esto es conocido como conductas desviadas.

Como resultado, aparece la función represiva.