DERECHO ROMANO

● CONTEXTO HISTÓRICO, POLÍTICO Y FILOSÓFICO

-JURISTA: Personaje de creación exclusivamente romana, socialmente reconocido para
formular criterios con arreglos a los cuales debía conducirse el derecho y debían
resolverse los conflictos de intereses particulares.

-DEFINICIÓN DE DERECHO ROMANO: llamamos derecho romano al ordenamiento

jurídico que se desarrolla históricamente desde la fundación de Roma en el 754 a.C. (siglo
VII a.C.) hasta el emperador de oriente Justiniano, en el S. VI d.C

● HISTORIA EN LA ÉPOCA ANTIGUA

Abarca desde mediados del S. VIII hasta el 130 a.C.
La división por periodos la hacemos en base al derecho (no al arte…)

VIII a.C. - monarquía, senado

República/ Imperium - 2 Cónsules

Justiniano reunió todo el derecho antiguo en una obra monumental, denominada el

“CUERPO DEL DERECHO” - Corpus Iuris Civilis.

Esta obra está dividida en 4 partes:

1. EL CÓDIGO DE JUSTINIANO
- Consta de 12 libros
- El código siempre se refiere a las leyes y contiene las vigentes desde el emperador Adriano
(S. II) hasta Justiniano.
- La ley en el imperio Justiniano no coincide con la noción genuina romana de ley
( que es la votada por el pueblo )
Cuenta además con dos ediciones:
1ª del 529
2ª del 534 ( es conocida por ser reeditada )

2. INSTITUCIONES
- Está compuesta por 4 libros datados del 533
- Es el libro que estudian los alumnos de carrera de primer año de derecho; además
Justiniano prohíbe las novatadas hacia estos alumnos.

3. DIGESTO
- Consta de 50 libros y data del 533.
- Es la obra jurídica más importante escrita
- Contiene una antología de las obras de los juristas clásicos desde el S. I a.C. hasta el S. 3
d.C.
- Llamamos jurisprudencia a la prudencia del derecho.
 - El tribunal supremo o constitucional es aquel que marca los criterios
- Justiniano comienza en el S. VI a reconquistar lugares como Italia, Baleares, Mediterráneo,
Norte de África… e introduce su digesto en Italia.
- Queda un único ejemplar en Alemania
- El derecho romano comienza en Bolonia
- El digesto es la Bolonia del derecho
- La primera universidad europea se crea en Bolonia.

4. NOVELAS
- Cuenta con 123 libros, de los cuales los tres primeros son los de mayor relevancia.
- Las nuevas leyes publicadas tras el código no fueron codificadas, por lo que en las
ediciones del corpus desde el S.XVI se han codificado.
- Con Justiniano se cierra el derecho romano histórico y se crea una tradición romanística.

S. VIII a.C.
Políticamente coincide con el periodo monárquico donde el poder descansa en el Rey,
imperio(poder en su grado más alto) que recae en el rey.
Esta monarquía es electiva(votada por el grupo de los jefes más relevantes de los distintos
clanes, que forman el senado) y no dinástica.
Cuando el rey fallece, los senadores van ocupando el poder por 5 días hasta que se lleva al
acuerdo en una persona concreta.
El rey como asesor tiene al Senado que es elegido por el pueblo.
El número de reyes romanos fueron 7.
Se dividen en dos grupos:
4 reyes …Dinastía Latina. Rómulo, primer rey de Roma.
3 reyes…..Dinastía Etrusca. El último rey, Tarquinio El Soberbio fue tan malo que se acabó la
monarquía en roma y nace el nuevo régimen, la República. (La respopulica).

CONSULES
El poder máximo(llamado imperio) pasan a ostentarlo dos personas simultáneamente, llamados
cónsules, estos solo gobernarán por un año, teniendo la incapacidad de ser elegidos
nuevamente por un periodo de al menos 10 años.
Cada uno de los cónsules podía prohibir la actuación del
otro(intercessio). Edad mínima: 42 años.

Ese poder máximo que recaía en los cónsules consistía en una serie de prerrogativas: las
principales eran:

1º. Facultad de convocar al pueblo. Fundamentalmente para aprobar las leyes y votar a los
Magistrados de Gobierno (parte del gobierno pero con menos relevancia).

Para ello el Pueblo se podía reunir de dos maneras:

-Según el orden militar.

La manera militar se trata de los Comicios Centuriados (por centurias), ya que la unidad
militar era tal.
La votación era por unidad de centuria(como en EEUU).

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-Civilmente según el domicilio(como hoy en día). Comicios tributos. El segundo
modo era por la agrupación de tribus, comicios tributos(que eran 3 las originarias, de
ahí viene el nombre de tribu, 3), y también lo que cuenta a efectos de votos es la unidad
de votos (como en EEUU) un voto por tribu.
Ante los Comicios Centuriados tiene lugar la elección de los Magistrados Mayores,
principalmente los Cónsules. También se elige por los centuriados los Pretores que también
tienen Imperio(poder máximo), los veremos más adelante por su importancia con el derecho.

Censores
Sin imperio, solo potestad en algunos ámbitos, pero por su funciones son muy importantes, y
vienen a considerarse la Filmación de la carrera política, normalmente eran elegidos entre los
excónsules.

Sus funciones principales eran:

-La elaboración del censo, a través de la cual los ciudadanos se ubicaban en las
correspondientes centurias o tribus.
-Además eran los encargados, en cierto modo, del mantenimiento de la moralidad
pública. Podían declarar infames a través de la llamada Nota Censoria a aquellos ciudadanos
que se habían apartado notablemente del modo correcto de actuar.
Teniendo efectos jurídicos y sociales.

Los censores se elegían normalmente cada 5 años y permanecían en el cargo 18 meses.

Dictadores
Unos magistrados peculiares con imperio eran los dictadores, nombrados solo en momentos de
peligro interno/externo para la República. Los dictadores se eligen, tras consulta de los Cónsules
o del Senado, solo duran en el cargo hasta que cesa el peligro o como máximo 6 meses. (ya que
los guerras solían durar de primavera a otoño, unos 6 meses).

En cambio los Magistrados Menores tienen potestad (poder) no imperio (poder máximo) en el
ámbito de su competencia. Elegidos por los comicios tributos.
Los principales son:
• Los Ediles se encargan de la seguridad, los espectáculos públicos…
• Los cuestores (especie de auxiliares de los cónsules) escritos públicos, archivos… La

carrera política se llama Curso de Honores (Cursus Honorum) ya que no tenían sueldo.

La Legislación puede aprobarse en unos comicios o en otros, pero la relacionado con el ámbito
militar era siempre centuriada (declaraciones de paz, guerra…) sin embargo la ordinaria podía
aprobarse por el ámbito judicial o civil pero se aprobaba por la agrupación de tribus.

(Junto a la leyes de todo el pueblo estaban las leyes de la Plebe(la mayoría), llamadas
plebiscitos. El número de plebeyos frente al patriciado es ya enormemente superior en los
orígenes de la República y la proporción no hace sino crecer.
La plebe tenía sus propios dirigentes que eran los tribunos de la Plebe, elegidos por la propia
Plebe, en reuniones de ella misma, llamadas concilios de la Plebe.
Los acuerdos plebeyos a diferencia de los tribunos son revolucionarios y no vinculan con el
pueblo pero más tarde estos lo harán.
Primeramente el Patriciado pudo elegir que para vincular a todos hacia falta que los pebliscitos
los ratificara el Senado, luego, año 390ac aprox. se consideró bastante con que el Senado
pudiera autorizar previamente que la Plebe se pronunciara sobre una materia y desde el año 286
a.C A la ley Hortensia equiparó definitivamente los plebiscitos a las leyes comiciales y suele
considerarse como punto final del conflicto patricio-plebeyo.

LA PLEBE SE RUENE POR TRIBUS Y NO TIENE EJERCITO.

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Por lo general las leyes más conservadores eran comiciales, las progresistas eran
plebiscitas. Desde el S. III a.C. los tribunos vienen a ser considerados como una magistratura
más y los tribunos pueden paralizar la actuación de cualquier magistral, incluido los Cónsules.

El poder máximo recaía en los cónsules que cambiaban cada año, esto propiciaba inestabilidad
en la república, el órgano que da estabilidad por lo tanto es el Senado, compuesto por los
exmagistrados. Ello implica que el Senado está formado por personas que tienen experiencia en
el gobierno de la cosa publica, es decir tienen autoridad, por eso, lo magistrados siempre que
querían tomar una decisión relevante consultaban con el Senado.
Senadoconsultos eran la opiniones del Senado.

Cinestores
Ediles
Pretores Senado Poder del senado( autoritas Patrium) Consules
Censores

Gobierno del poder Gobierno del Saber. Poder del populus es Maiesta.

Derecho
Ius: El lugar donde se administra la justicia.
El origen del derecho no es legal, no está en las leyes, si no en las costumbres, llamado(Mores
maiorum), tuvo raíz en los mores ancestrales.

Cuando surgen los conflictos fuera del ámbito familiar el encargado de juzgar es el rey, asesorado
si lo precisa por el Colegio de Pontífices, es más importante de los colegios sacerdotales
romano. En origen lo formaban solo tres y luego 5 hasta el año 300a.C, donde la ley Ogulnia
permitió la entrada de 4 plebeyos. Estos son los antecesores de los juristas. A los cuales los
particulares cuando tienen un problema jurídico pueden dirigirse para pedir opinión y estos daban
respuesta (responsum) a través del portavoz del colegio.
Dentro del colegio había unidad de interpretación, porque aunque hubiera pareceres distintos,
prevalecía la mayoritaria y solo esa era pronunciada por el portavoz. Es natural la inquietud de la
plebe frente a un derecho no escrito no publicado y que es interpretado por un Colegio que se
pronuncia con un Oráculo.

Las XII Tablas

Por eso la plebe presionó cada vez más para que el derecho estuviera fijado por escrito. Esa
presión dio lugar al nombramiento de una comisión de 10 personas(decenviros) que se
encargarán de fijarlo, sin duda, de acuerdo con los Pontífices.
Eso dio lugar a la Ley de las XII Tablas( 451-449 a.C), donde se publica todo el derecho antiguo.
Su contenido se ofreció en forma versificada(en poesía) para que la mayoría del pueblo que no
sabia ni leer ni escribir la aprendiera igual.
Tito Livio presenta las XII Tablas como “fuente de todo el derecho público y privado” aunque en el
ámbito del derecho público los preceptos que estas tablas contienen son escasos. Destacan:
-Las leyes debían tener carácter general y no disposiciones que afectasen a una sola persona. -Y
el que establecía que sobre la vida de un ciudadano solo podía decidir el pueblo reunido por
centurias.
La parte mayor de sus preceptos afectaban al proceso y al derecho privado y por ello constituyen
la base del Ius civile antiguo clásico.
Estas tablas no incluían los formularios negociales ni los de acciones procesales, cuyo
conocimiento seguía quedando bajo el conocimiento del colegio de pontífices, que responderían
a las consultas formuladas por los magistrados, los jueces o los particulares. Cabe destacar que
la legislación decenviral ponía de manifiesto en una época histórica muy temprana la separación
entre ámbito jurídico y religioso.
 3
El único precepto pravatístico relativo a los extranjeros que nos constan las XII Tablas es
“adversus hostem aeterna auctoritas esto”.
El precepto necesariamente tenía que figurar junto al que establecía que la auctorita duraba para
el mancipante dos años respecto a las cosas inmuebles y uno respecto a las muebles pues a
partir de entonces ya no era posible reivindicar la cosa al mancipio accipens.

Las 12 tablas no definen las instituciones jurídicas sino que las daban por supuestas así sucede
con la mancipatio, con el Nexum, con la sponsio, con la tutela etc.
Los Romanos consideraban las XII tablas como las fuentes de todo su derecho, según la
tradición estas se perdieron tras el incendio de Roma en el año 387 a.C., pero la forma
versificada con la que estaban escritas favorecieron una transmisión oral en forma de
canción.

Ejemplos de reglas: In ius te voco; Si in ius vocat, ito….

Cuando el derecho no podía avanzar ya por vía de interpretación, debía acudirse al pueblo para
que votara una nueva ley a propuesta de un magistrado con capacidad para convocarlo
normalmente tras haber consultado al Senado.

La ley (lex) podía ser o comicial (votada por todo el pueblo, reunido, según los casos y las
circunstancias, por centuria o por tribus), o plebiscito (votado solo por la plebe, a propuesta de
uno de los tribunos plebeyos). Las leyes principales son:
La lex Canuleia (Plesbiscito), autorizó el matrimonio entre patricios y
plebeyos. La lex Poetelia Papiria, abolió el nexum…

El pretor y el Edil
En el año 367a.C. se crea por ley la figura del Pretor, que aparece históricamente como
complementaria de los cónsules para encargarse específicamente de unas de las facetas del
imperio. Se les concede la jurisdicción (La tramitación de los pleitos), figura en la que recae el
derecho.
Necesitan el asesoramiento jurídico ya que muchos no sabían derecho.
Poseen una de las facetas del imperio, por lo tanto cuentan con Imperio.(Pueden incluso
convocar al ejercito), por lo tanto aparecen como colega menor de los cónsules. Una vez
termine el cargo será propretor y pasará a gobernar provincias.
El pretor da decretos pero no sentencias.

Una vez que Roma se amplía, estos no pueden llevar a cabo toda la demanda. El Pretor se
encarga diríamos hoy de la instrucción del pleito, es decir las partes tienen legalización y
capacidad, y de que toda la tramitación hasta la constitución de la actividad procesal ha
tenido lugar correctamente.

Los pretores se encargaban de los procedimientos formularios, estos eran un breve escrito
llamado “fórmula” que se redactaba tras haber oido las alegaciones de los litigantes. Venía
encabezada por el nombramiento del juez, elegido por ambas partes. Si ambas partes no se
ponen de acuerdo el pretor elegirá un juez entre los 900 que había.

A esta fase del pleito se la llama fase In Iure (en derecho) Iure significa también el lugar donde
actúa el magistrado jurisdiccional.
En roma existen los pleitos privados, (si quiero un pleito con alguien cojo a esa persona con
testigos y le digo In ( a juicio te llamo), comparecemos con el pretor que da luz verde y redacta la
fórmula).
La segunda fase se llama Agua Indicein, se le comunica al juez, antes el cual se van a presentar
las pruebas y este va a emitir la sentencia. El juez no era un experto en derecho por lo tanto era
asesorado por los juristas.

Al comienzo del año de su magistratura (1 de enero), el pretor publica un Edicto donde figuran las
fórmulas de las acciones y de los demás recursos procesales que los particulares pueden
emplear para defender sus derechos.

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La forma normal de reclamación se llama acción procesal. Si alguien no te devuelve los 10 euros
es una acción procesal contra esa persona. Es una acción por lo explicado con el esclavo en
clase.
Formularios de las acciones donde los particulares pueden hacer uso para su derecho.

Como es natural, cuando un pretor llegaba al poder, no cambiaba el edicto, por razones de
seguridad jurídicas, y por tanto la sustancia del edicto se transmitía de un pretor a otro.
Estos pueden introducir o anular criterios, bajo el consejo del jurista.

Dentro del edicto figuran dos tipos de acciones:

Acciones civiles: Supuestos ya reconocidos por el derecho civil, solo se incorporaron al

edicto.
Son civiles las que estaban ya previstas para supuestos reconocidos en las XII Tablas y en las
leyes posteriores. Estas son perpetuas, no tienen plazo para ser ejecutadas. Eran solo para los
ciudadanos. Y además por interpretación de los juristas las acciones de buena fe.
Acciones Pretorias: La gran mayoría de las acciones son sin embargo de creación Pretoria y
sancionan hechos no previstos por el derecho civil o previstos imperfectamente por estos. Esas
acciones se llaman acciones In factum o por el hecho( son Pretorias), estas son anuales.

En el año 242 a.C. los dos cónsules del año no pudieron continuar ejerciendo su función, el pretor
del año pasa a ocupar la función consular y hay que elegir un nuevo Pretor. A partir de finales de
ese siglo se elegía un segundo pretor por razones de necesidad y pausadamente se fue
normalizando la figura del segundo Pretor por el año 197 a.C..
Esos dos pretores en principio se encargaban de la jurisdicción pero uno de ellos se fue
especializando en la tramitación de los pleitos cuando uno al menos de los litigantes(demandante
y demandado) no era ciudadano.
Desde finales del siglo II a.C. las competencias de uno y otro parecen estabilizarse quedando
pretor urbano(praetor urbanus) y pretor peregrino (praetor peregrinus)(extranjeros).

ÁMBITO DE LA JURISPRUDENCIA (ÁMBITO DE LOS JURISTAS) Después de

las XII tablas el control del Derecho seguía cayendo sobre El colegio de pontífices. Hacia el
año 300 a.C., una ley plebeya, “la ley Ogulnia” pero pactada por el Patriciado, estableció que
en el Colegio de Pontífices, al margen de los 5 Patricios tradicionales tiene que haber 4
plebeyos.
Así como en el año 286 a.C la ley Hortensia equiparó definitivamente los plebiscitos a las leyes
comiciales y suele considerarse como punto final del conflicto patricio-plebeyo.

Simultáneamente las fuentes vinculan a un personaje muy relevante, Appio Claudio “el ciego”,
fue el político más influyente de su época, este introduce la R en el ámbito lingüístico, construye
el mayor acueducto de Roma llamado Claudio, construye la “vía Appia” es considerado el padre
de la literatura jurídica romana atribuyéndole frases como “cada uno es el artífice de su propia
fortuna”.
Ocupó todas las magistraturas principales (doble pretura, doble consulado y una dictadura aparte
de ser cónsul)
En el ámbito del derecho se le atribuye: (tenía “máxima scientia”, que obliga a pensar que era
miembro del colegio de pontífices).
 -La publicación a través de su secretario de las fórmulas o formularios procesales (legis
actiones) de las antiguas legislaciones, las formulas de las acciones, por escrito, por lo tanto no
hay que recurrir a consultar al colegio de pontífices.
-La publicación del libro “de usurpationibus”, considerado la primera obra de la
jurisprudencia romana, donde se contenía los formularios negociales (de los negocios) de uso
frecuente.
A efectos de la certeza del derecho, estas publicaciones de Apio Claudio son equiparables a las
XII tablas( ya que no aparecerían ni las fórmulas de los pleitos ni de los negocios en las XII tablas)

Poder del marido sobre la mujer (Mano)

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Hacia el año 250a.C., por primera vez, un plebeyo es pontífice máximo(presidente del colegio de
Pontífices), ese plebeyo llamado Tiberio Coruncanio por primera comienza a enseñar el derecho
fuera del Colegio de Pontífices, aquí está el germen de la secularización(que no es católico) de la
justicia. ((Aparecen nuevos juristas pq Tiberio enseña)).
A partir de entonces empezaran a existir “dos” tipos de juristas; unos perteneciendo al colegio
pontifical y otros laicos que terminarán prevaleciendo, pero no nos consta la existencia de
grandes tensiones entre ambos, la razón es debido porque todas pertenecen socialmente a la
aristocracia senatorial patricio-plebeya.
Por tanto comienza aquí el transito del jurista-sacerdote(pertenece al Colegio de pontífices) al
jurista-noble. El jurista tiene “auctoritas”.
La desaparición del monopolio pontifical venía a poner fin a la unidad de interpretación
jurisprudencial y ello dejaba abierta la posibilidad de existencia de opiniones discordantes de los
juristas.
Los juristas no se dedicaban solo al derecho, ellos tenían sus ocupaciones privadas y públicas.
Hacia el año 200a.C. un jurista llamado Sexto Elio, que alcanzó el consulado, publica una obra
que no conocemos pero a la que se otorga históricamente mucha importancia conocida como
Tripertita, estaba formada por tres partes: El texto de las XII Tablas, la interpretación de la
jurisprudencia antigua y los formularios de las acciones procesales y de los negocios.

En roma se hacían elecciones para escoger a los magistrados, estos se llamaban candidatos,
como a día de hoy, debido a que estos vestían con una túnica blanca, llamada Túnica
Cándida.

EPOCA CLÁSICA
Desde el año 130a.C. hasta el 230d.C.

En el plano político comprende el siglo de crisis de la república y luego el nuevo régimen político
instaurado por Augusto, conocido como el Principado.

130 a.C. 230d.C.

República 27a.C. Principado
 Dinastia

Cicerón

A su vez dentro de este largo periodo, distinguiremos tres épocas:

1ºEtapa Clásica:
En este época, la tensión política Romana es insoportable.
En el plano del derecho hacia el año 130a.C. se legaliza el procedimiento formulario a través de
la ley Iex Aetutia, su expansión va a ser progresiva y domina toda la época clásica. Desde el
punto de vista de la jurisprudencia, en este época aparecen los primeros grandes juristas. Cuya
actividad la sintetiza Cicerón a través de tres verbos: respondere, cavere y agere. • Respondere:
Típica actividad del jurista de dictaminar o responder.
• Cavere: (garantizar), asesoramiento a los particulares a la hora de fijar la forma en sus
actividades negóciales.
• Agere: (actuar), asesoramiento a los magistrados jurisdiccionales y a los particulares y abogados
en el término procesal.

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Sobre el año 130a.C. desarrollan su actividad tres juristas que fundaron el derecho civil, según
Pomponio ( esa frase no se puede entender como una verdad absoluta o literal, ya que el ius
civile hacía siglos que había sido fundado) sus nombres eran Junio Bruto, Publio Mucio
Escévola y Manio Manilio. El sentido de esa frase es que son los primeros juristas “mordernos”
que los posteriores los empiezan a ver similares a ellos por lo tanto se podría decir que ponen las
bases para un tratamiento científico del derecho.
Al menos dos de los tres asistían al circulo de los Escipiones (familia muy importante de la
aristocracia romana, que no es clásica), circulo por donde se expandió el pensamiento griego en
Roma y estos lo que hicieron fue comenzar a emplear ese pensamiento sobre todo la dialéctica al
derecho, estaba naciendo así, del contacto entre la jurisprudencia romana y el pensamiento
griego, la ciencia del derecho.

Quinto Mucio Escévola

El primer gran jurista de la generación nueva es Quinto Mucio Escévole, hijo de Publio Mucio.
Fue el ultimo jurista que fue pontífice máximo, asesinado en el año 82a.C. por orden del cónsul
Cayo Mario.
Ademas fue cónsul en el año 92a.C.
A él se debe una obra fundamental, Los 18 libros de derecho civil. La, es la primera exposición
romana completa del derecho civil, que no es sistemática, en ella el autor sí se sirve de la
dialéctica puntualmente.
Hay que tener en cuenta que en estos momentos las grandes innovaciones del derecho se
producen por vías del pretor, el llamado ius honorarium (derecho pretorio fundado en la República
de Roma. Se puede definir como la facultad con la que disponía el pretor para promulgar un
edicto pretorio) estaba en su momento álgido.
Ese derecho Pretorio, el cual más tarde pasará a denominarse el ius praetorium u honorarium lo
separa Quinto Mucio del ámbito del derecho civil, que es el verdadero ius, esa separación
marcará todo el derecho clásico.
Quinto Mucio tuvo bastantes discípulos(Sexto Papirio, Aquilio Galo quien introdujo los
formularios relativos al dolo…).
Todos estos pertenecen a la aristocracia senatorial, ya que Quinto Mucio quiso mantener el ius en
esta aristocracia senatorial de gobierno. Esto cambia paulatinamente tras su muerte.
Servio Sulpicio Rufo
El jurista importante de la siguiente generación es Servio Sulpicio Rufo, muere en el año 43a.C.
tras una muerte de Servicio en un intento de reunirse con Marco Antonio para evitar la guerra
civil.
Este aprende derecho, debido al encontronazo con Quinto Mucio, el cual le dijo que era una
vergüenza que un patricio noble y orador ignorara el derecho al que se dedicaba. Que la realidad
puede contarse como que la respuesta muciana carecía de riqueza intelectual para Servio. Este
comenzó a estudiar derecho civil por parte de los discípulos de Quinto Mucio (Lucicio Balbo y
Galo).

Servio tenía un “laudator” de primerísimo orden como era su amigo Cicerón, amistad que
conllevó grandes distanciamientos pero que concluye con la conmovedora Laudatio fúnebre que
es la Novena Filípica Ciceroniana.
Procedía de familia aristocrática empobrecida, llega a ser cónsul en el año 51a.C., ya que al
presentarse a las elecciones del 62, una año después de Cicerón, las pierde frente a Murena.
Servio Demanda a Murena tras el desaconsejo de Cicerón que posteriormente ejercerá como
defensa de Murena ganando el pleito. Es ahí donde se rompe la relación Servio-Cicerón.
Cuando Servio llega a ser cónsul en el 51, se encuentra con el caos de la República, y sin
magistrados supremos, este convoca como interrex a los comicios para que Pompeyo fuese
elegido cónsul.
Cicerón trata de recuperar la amistad con Servio, pero para ello no ayuda la clara proclividad de
Servio hacia César, frente a la clara postura de Cicerón hacia Pompeyo.
Ambos proyectan a Bruto como baluarte de la República, a ese momento pertenecen las obras
que Cicerón y Servio dedican a Bruto(partícipe posteriormente del asesinado de César).

Servio no tiene ninguna obra de conjunto que se pueda equiparar a los 18 libros de Quinto. 7
Si destaca una obra escrita para criticar opiniones de Quinto Mucio y la aportación de El análisis
de los casos y de sus elementos jurídicamente relevantes del modo más detallado posible para
poder lograr la solución mas justa de los mismos.

Su importancia en el derecho radica en la forma de tratar las respuestas del jurista buscando
siempre la mayor justicia del caso.

Servio tuvo muchos discípulos, siendo director y creador de la más numerosa escuela personal
de juristas que Roma conoció.
Unos eran aristócratas y otros no. Uno de ellos que no hizo carrera política fue Aulo Ofidio.

Ofidio autor del primer comentario extenso al Edicto Pretorio y edilicio, era amigo íntimo de
Cesar(Caesari familiarissimus). A él fue al que César encargó la codificación del derecho Civil que
fracasó tras el asesinato de César en los idus de marzo del año 44a.C.(16 puñaladas). Tras su
asesinato y a través de dos testimonios de Suetonio e Isidoro de Sevilla, sabemos que Julio
César una vez creyó haber pacificado la república , trazó una serie de proyectos grandísimos.
Estos no se pudieron llevar a cabo debido a su asesinato.

La caída de la república se cierra con las muertes de Julio César(15 marzo, 44a.C.), Servio
Sulpucio(43a.C.) y Cicerón(43a.C.)…que darían paso al Principado.

El PRINCIPADO

La agonía de la república se prolongaría hasta la batalla naval librada frente al promontorio de

Actium (Grecia) el 2 de septiembre del 31a.C. La flota de Marco Antonio fue derrotada por la de
Octavio(sobrino-nieto de César).
El principado se suele ubicar en los primeros días del año 27a.C.

Octavio, astutamente, renunció al poder. El Senado, donde residía la auctoritas patrum le confirió
la máxima autoridad(auctoritas) con el título de Augusto(Augustus).
Tras eso se presentó a las elecciones de cónsul todos los años(31-23)ya que tenía Auctoritas,
hasta el 23 a.C. debido a una enfermedad que casi acaba con su vida. A pesar de no ser cónsul
se hizo otorgar por ley y con carácter vitalicio, la potestad tribunicia y el imperio proconsular y
en el 19a.C. el imperio consular y lo último en el año 12 a.C. el pontificado máximo.

Murió a la edad de los 76 años debido a un cáncer, antes de ello escribió sus memorias, las Res
Gestae.

Cuando muere Augusto, no hay ninguna regla para designar a su sucesor, Augusto no tenía
ningún hijo y sus nietos murieron muy joven.
Augusto instaura el régimen del principado:
El principado es el mantenimiento de la república con un emperador.
1ºDinastía Julio-claudia, desde Augusto hasta Nerón. (27a.C-68d.C)
2ºDespués la dinastía Flavia. (69d.C-96d.C)
3ºEmperadores adoptivos. (96-180d.C.)

Desde el punto de vista de las leyes, bajo Augusto, se publican muchísimas, estas eran
presentadas por Augusto al pueblo, estas dejan de existir junto a los plebiscitos de manera
disimulada y ocupan su lugar los senadoconsultos, de acuerdo con la tradición republicana el
Senado no podía dar leyes sino solo emitir recomendaciones a los magistrados para que la
propusieran al pueblo. En el Principado, los pareceres del Senado van pasando a ocupar el papel
de las leyes prescindiendo de la votación del pueblo, hasta terminar aceptándose. -Gayo: “Los
senadoconsultos tienen directamente fuerza vinculante similar a la ley”. Ejemplos: El sc.
Hosidiano, el sc. Macedoniano…

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Junto a esto existían las Constituciones imperiales.
En esta época hay tres:
1ºEdictos: Los edictos, tanto el Pretorio como el edilicio, donde figuraban las fórmulas que los
litigantes podían utilizar para sus actuaciones procesales dejan de publicarse anualmente y
carecen de novedad, pero aun se seguían utilizando por parte de los particulares. Desde el
Principado temprano los pretores no introdujeron nuevas fórmulas en el Edicto, el emperador
podía publicarlos aunque no abusaba de ello.
2ºMandatos: Contrato consensual, el emperador se los otorgaba a las gobernadores
provinciales.
Hay provincias imperiales(dependen del emperador) y senatoriales(dependen del senado) Las
provincias de las fronteras eran las imperiales ya que es donde se encontraba el ejército.
3ºDecretos: Ya desde Augusto, el princeps comenzó a juzgar(extra ordinem), es decir, ser juez,
estos juzgaban por decretos(decretum), sentencias que da el emperador para resolver pleitos que
él ha aceptado y casi nunca se producían en el derecho privado. Destacan en el derecho público,
sobre todo el penal.
La generalización de la apelación extra ordinem contra sentencias de jueces privados no se
generalizó hasta avanzado el siglo II d.C.

Por otra parte, los emperadores, y ya desde Augusto, otorgaron protección jurisdiccional
nueva, extra ordinem, a situaciones que hasta entonces no gozaban de ella, confiando
los nuevos enjuiciamientos a magistrados o a funcionarios imperiales. Eso sucedió tanto
en el ámbito del derecho público como del privado.
Esos magistrados o funcionarios competentes entendían de los pleitos desde el inicio de
los mismos hasta la sentencia.

El primer caso de introducción de una cognitio extra ordinem en el ámbito del derecho
privado se produce en época de Augusto y está plenamente documentada: sucedió en el
año 3 d. C.

Destaca la ley Julia de juicios privados, del año 17a.C., plebiscito votado bajo el gobierno de
Augusto, que deroga las antiguas legis actiones y generalizó el procedimiento formulario.

Jurisprudencia: Ciencia de los juristas.

Entre Augusto y Tiberio se crea el “Ius publice respondendi ex auctoritate principis”, es decir,
la facultad de responder públicamente por la autoridad delegada del príncipe, quedando a un
lado la auctoritas personal del jurista ya que prevalece la auctoritas del princeps. Se limitó
siempre a un número reducido de juristas.
Pomponio dice que el primer jurista con ius publice respondendi fue Sabino por concesión de
Tiberio, pero en realidad este fue el primero en obtenerlo de los de orden ecuestre, ya que los
primeros juristas con ius publice respondendi fueron todos del orden senatorial. Este poder
fue concedido por Augusto tanto a Labeón como a Capitón.
Se prolongó hasta la época de Adriano.

El emperador empieza a distinguir a algunos juristas cubriéndolos con auctoritas(ius publice

respondendi), estos juristas proceden de dos escuelas o sectas, las escuelas de juristas del
Principado, Proculianos y Casianos(más tarde conocida como escuela Sabiniana).

Cuyos nombres nacen a raíz de los discípulos más relevantes de sus fundadores, estos son:

Labeón: (Proculianos) Sus discípulos y jefes de la escuela más tarde fueron Nerva Padre(que
se suicidó en el 33 d.C. por el distanciamiento de la República que manifestaba el nuevo
régimen), Próculo, más tarde Celso. También destacan Pegaso, Neracio… En razones
filosóficas se aproxima al aristotelismo y entronca idealmente con Servio Sulpicio.

-Capitón: (Casianos) Jurista de confianza de Augusto, que obtuvo un consulado sufecto. 9

Sus discípulos y jefes de la escuela fueron Sabino(x-60d.C), que escribió tres breves libros, el
ius civile de Sabino, su gran amigo Casio, jurista con múltiples ocupaciones públicas, escribió
al menos 10 libros de gran peso los libri iuris civilis. La ordenación de materias de Casio era
más perfecta y racional(Comienza con el testamento que arrastra al derecho sucesor, seguido
por el derecho de familia, continua con la adquisición de la propiedad, sigue con la condictio…)
que la de Sabino por lo que Javoleno toma de referencia el ius civile de Casio, Juliano.. En
razones filosóficas se aproxima al estoicismo y entronca idealmente con Quinto Mucio.

-Las escuelas no presentaban diferencias políticas. Independientemente de la época inaugural de

las mismas donde Capitón era partidario del nuevo régimen político y Labeón hostil. Prueba de
esto es que todos los jefes de escuela en el siglo I a.C. fueron cónsules sufectos por
nombramiento imperial, mientras que Celso y Juliano, los juristas que sirven de teórico cierre,
fueron cónsules ordinarios.
-Tampoco puede defenderse la diferencia entre las escuelas con fundamento en una supuesta
tendencia a la mayor búsqueda de la justicia material de una u otra. No obstante, es cierto que
los juristas proculianos fueron más originales e innovadores que los Casianos. -En función del
tipo de enseñanza y tradición interna, el tipo de sus escritos presentaba ciertas notas
características. Por ejemplo, los Casianos solían escribir libros sobre el ius civile, mientras los
proculianos recogen respuestas epistolares(epistulae).
-Las dos escuelas no debían ser propiamente centros de enseñanza sino ámbito de relación entre
maestros y discípulos que se alargaba a lo largo de la vida.
Esas escuelas o sectas, se convirtieron en círculos de influencia y en El Principado inicial y medio
podría decirse que todo el control del derecho pasaba por ellas.
-Tampoco puede afirmarse que se tratara de posiciones inamovibles, al igual que puede
contemplarse que discípulos se aparten de interpretaciones de sus maestros e incluso de su
propia escuela, como Celso, aunque como dice Wieacker es justo a Labeón el más original de los
juristas y podemos incluir también a Servio Sulpicio.
Diversos indicios llevan a sospechar que las escuelas no debieron de pervivir como tales más
allá de mediados del siglo II d.C., siendo Celso y Juliano los últimos jefes, aunque en el 161 Gayo
menciona en las Instituciones, su libro, que él es parte de una de ellas.

Juristas de la dinastia julio-Claudia.( Labeón y Capitón)(Sabino y Casio)

En la época de Augusto se encuentra el jurista Marco Antistio Labeón(43a.C.-x), hijo de uno de
los asesinos de César y mejor Jurista de todos los tiempos de Roma. Fue un opositor al régimen
augusteo y su polémica con el príncipe duró toda la vida, aunque entre ellos existía un
subyacente respeto de fondo.
La formación de Labeón fue muy amplia, Pomponio señala que de su formación jurídica inicial se
encargó Trebacio, aunque entendemos que fue auditor de todos los de la generación de su
padre.
No solo fue distinguido como jurista, sino que entendía de gramática, dialéctica,
literatura… dejando una obra escrita de 400 libros según Pomponio.
Labeón fue un gran innovador, poniendo como ejemplo de ello las Instituciones de Justiniano(533
d.C.), que contemplan la admisión jurídica de los codicilos y fideicomisos, y el problema del
contrato, resuelto por los compiladores justinianeos posteriormente.
Fue Pretor pero no Cónsul, este rechazó el consulado sufecto de Augusto. A partir de
César existen dos cónsules fetén, y además 3,4…cónsules sufectos a partir de Augusto
estos pasaron a ser 8,9…
Augusto, alza al jurista Capitón para ponerlo incluso políticamente por encima de Labeón.

Juristas de la dinastia de los emperadores adoptivos(Celso y Juliano)

La ciencia jurídica romana alcanza su plenitud durante la época de los grandes
emperadores adoptivos, desde la famosa monografía de franco Casavola, solemos
denominar jurisprudencia adrianea. Coinciden como miembros del consilium imperial dos
de los más grandes juristas que Roma tuvo y cuya relación no fue cordial, Juvencio Celso
y Salvio Juliano, estos fueron los últimos líderes de las escuelas Proculiana y Casiana.

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-Publio Juvencio Celso(Hacia 70- hacia 135/140): Fue pretor en 106 o 107, miembro del
concilio de Adriano, cónsul ordinario por segunda vez el 129 y procónsul.
Celso es, junto a servio Sulpicio y la Labeón, el más original de los juristas romanos.
A pesar de las diferencias y tensiones existentes entre los juristas Celso era el más
informal y polémico, el más libre de los juristas romanos en la forma de expresión y
también el más incómodo.
A Celso se debe la más célebre y repetida de las definiciones de derecho intentadas
nunca “el derecho es el arte de lo bueno y lo justo”, además este es el primer jurista
romano que coloca juntos en su en sus escritos los vocablos bonum y aequum.
La principal de sus obras son los 39 libros de digesta, que es una de las más relevantes
de la jurisprudencia romana; junto a ella, en la típica línea de la escuela Proculiana,
colecciones casuísticas de responsa y epistuale que casi no conocemos.

-Salvio Juliano: Aunque su biografía es muy controvertida podemos decir que habría
nacido en torno al 93/95 d. C. fue discípulo de Javoleno. En el año 131 el emperador
Adriano lo nombró cuestor imperial fue además pretor, cónsul, legado imperial, procónsul
y miembro del consilium de Adriano, Antonino Pío y de los divi frates. Salvio juliano
carecía de la llamativa originalidad de Labeón o de Celso.

Su obra principal son los 90 libros de digesta, que suelen considerarse como la obra
culminante de la jurisprudencia romana, en su primera parte y mayor siguen el orden del
Edicto mientras que la segunda trata de las leyes y Senadoconsultos. Juliano contaba
con la plena confianza de los emperadores Adriano, Antonino Pío, Marco Aurelio y Lucio
Vero. Dominaba el panorama jurídico bajo Antonino Pío y Marco Aurelio.

Gayo
Tres décadas después de la desordenada ordenación edictal realizado por Juliano nacía
en el año 161 d. C., la obra donde por primera vez se exponía de manera
verdaderamente sistemática el derecho privado romano. Las institutiones de Gayo.
Las institutiones son una obra relativamente pequeña dividida en cuatro libros y en tres
partes. Precedida de una introducción que comprende una distinción entre derecho civil y
derecho de gentes.
1ºLa primera parte trata del derecho de personas, que distingue entre libres y esclavos.
2ºLa segunda parte se refiere a las cosas que incluye los derechos reales, las sucesiones,
y las obligaciones.
3ºLa tercera parte se dedica íntegramente a las acciones incluyendo las antiguas
acciones de la ley y el procedimiento formulario.

Distinta de la contraposición ius civile-ius honorarium, que se refiere al ámbito de procedencia de

las normas, es la contraposición Ius civiles-Ius gentium, del ámbito de la aplicación de las normas
es decir si resulta aplicable solo al ciudadanos romanos o también a los extranjeros. El ius
gentium “derecho de gentes” no es el derecho de los extranjeros, sino el derecho común a
ciudadanos y extranjeros.
Así pues, en este sentido vienen a existir dos esferas dentro del derecho privado romano, una de
ellas la de mayor formalismo y vinculada al derecho tradicional, solo es aplicable a los
ciudadanos y otras instituciones menos formales que también son accesibles a los extranjeros: la
traditio, los contratos consensuales…

Al ius gentium pertenecen especialmente las instituciones relacionadas con el tráfico comercial
internacional. Esas instituciones se basan en la “fides” es una idea central, con multitud de
matices, del pensamiento político, jurídico y social romano. Es subjetiva

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Es virtud del más fuerte o poderoso,(fides como poder) de ahí viene Fides del patrono, Fides del
tutor, fides del juez…
Es entendida también como promesa, está en la base de los juramentos.
Otro concepto diferente a la fides es la “fides bona”, concepto técnico del ámbito jurídico
procesal y propio de las obligaciones civiles de buena fe, es la “fides” del “hombre
bueno”. La fides es subjetiva, el añadido bona la objetiviza.
La fides se utilizaba para estipular una serie de deberes en la relación de negocios, cuando estos
no se cumplían entraba un tercero para que decida un criterio objetivo; según la fides del bonus
vir(hombre bueno) para que juzgara.
2ºÉpoca clásica tardía.
Papiniano.
Sus maestros fueron Marcelo y Escévola (a ellos se deben las dos últimas grandes obras de
digesta)
Papiniano (hacia 150-212) fue prefecto pretorio, es decir, el cargo más o menos equivalente a lo
que sería el de presidente de gobierno, éste fue además redactor de los principales rescriptos
imperiales. Éste murió ejecutado debido al asesinato de Geta por orden de Caracalla. El jurista
no encaja ni con los juristas Antoninos que lo precedieron, ni tampoco con los severianos que
vinieron tras él.
Papiniano escribió libros de quaestiones y responsa. Además destaca ya que ningún otro jurista
actuó, respondió, ni escribió nunca, desde semejante posición de poder.
A Papiniano se deben formulaciones muy famosas como las definiciones del Ius civiles y Ius
honorarium.
Papiniano se trata del último jurista dictaminador realmente grande que Roma tuvo.Pasa a ser el
rey de la jurisprudencia romana.

Cuando yo tengo un problema acudo a Los juristas se encargan de dar opiniones,

respuestas(responsa), Augusto le dio a estos auctoritas.
Este conjunto de respuestas que daban se llama obras de responsa, ordenadas por el orden
jurídico según el edicto del pretor mayoritariamente.

Caso mas famoso:

Padre e hijo zoquete.zapatero.
Esas preguntas que se crean los juristas son quaestiones (y si el hijo era esclavo, y si había
intención…)
Solo los grandes juristas hacen libros de digesta: libros que reúnen respuestas”responsa” y
cuestiones“quaestiones”.
Los escritos y los responsa son lo mismo pero vienen de diferentes personas.

Los rescriptos
Adriano creó una Secretaría imperial especial, en la que fueron integrándose los principales
juristas, encargada de responder a las preguntas jurídicas formuladas por los particulares.

Esas preguntas, que procedían de lugares alejados de Roma, eran estudiadas y resueltas en la
cancillería por los juristas y a veces por el emperador. La respuesta a esta, se añadía debajo en el
mismo escrito que contenía una pregunta y se agregaba la firma del emperador. Esto es un
rescripto.
La existencia de los rescriptos no eliminó la facultad de los juristas de responder en nombre
propio. Los rescriptos prevalecían en el orden de poder en los juicios.

En el digesto, se conservaron además de los de papiliano fragmentos de las obras de una decena
de juristas de relieve que desarrollaron su actividad bajo la de las de la dinastía severos (193-235),
la politica se derrumba tras el asesinado de Alejandro Severo.

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Modestino, discípulo de Ulpiano, es el puente entre los juristas clásicos y los posclásicos,
coincide con el periodo donde la jurisprudencia romana se fue al traste por resultar incompatible
con la nueva situación política que se abrió tras el desdichado asesinato de Alejandro Severo en
marzo de 235, cuando el imperio sucumbió a la anarquía. Sería así, Modestino, el último jurista
que respondió en nombre propio, este escribió 19 libros, la tradición del Ius publice respondendi
finalizó de manera súbita con él. Aunque la jurisprudencia clásica debe prolongarse hasta 15 o 20
años después del asesinato de Ulpiano, pues Paulo y Modestino morirían algunos años más
tarde, el asesinato de Ulpiano en el verano de 223 puede contemplarse como la salida de la
jurisprudencia creadora de la escena pública.
El posterior asesinato de Alejandro severo en 235 puso punto final al principado y también a la
jurisprudencia creadora.

Época bajo imperial o post

clásica.
Abarca desde el año 235d. C. hasta el 527/565.
Medio siglo después se encontró por fin una salida política gracias a la personalidad del general
ilírico Diocleciano (284-305) instauró una nueva organización constitucional absolutista.

235d. C 527/565
Imperio Dominado

Pasa del Imperio al Dominado (el poder recae en el Dominus, dueño), tiene como fundador a
Diocleciano, trata de poner un orden constitucional para el descenso del poder. El imperio se
divide y los augustos van a pasar a gobernar partes del imperio…bajo estas personas van a
mandar los César.
Oriente: Una mayor riqueza cultural
En el año 391 pasan a separarse oriente y occidente.

En el ámbito del derecho.

A partir de ahora, la única fuente de creación de derecho es la ley, decisión imperial, estas leyes
se llaman Ectales o generales. El pueblo ya no aprueba nada, se presenta en el Senado, por lo
que prosiguen los senadoconsultos. La única fuente de innovación es la decisión imperial.

La creación del derecho quedaría desde entonces exclusivamente en manos imperiales a través
de la legislación, aunque todo el derecho anterior, derecho fundamental, no derogado, que se
encontraba en los escritos de los juristas clásicos, seguía vigente y voy a ser utilizado en el
ámbito negocian y las actuaciones procesales, y, lo que es más importante, así sucedió, también
para la formación de los futuros juristas.

Por lo tanto si yo tengo que agregar algo en el pleito puedo utilizar estas nuevas leyes o el
derecho anterior. Desde el punto de visto procesal el procedimiento de las fórmulas desaparece y
ya queda un procedimiento relativamente parecido al nuestro actual, donde existen unos jueces
de primera instancia, luego caben sucesivas apelaciones hasta llegar al emperador, que no suele
decidir directamente sino por delegaciones.

Ahora cambia el modelo de la celebración de pleitos( ya no cojo al pretor con el demandado y

cogemos juez y demás…
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Volvamos a las fuentes del derecho, en el ámbito de las leyes un fenómeno nuevo es el de la
codificaciones, (la única que existía hasta ese momento eran las XII tablas) hasta
Diocleciano. El modo ordinario por el que avanzaba el derecho eran los rescriptos.
En época de Diocleciano se recogen colecciones de rescriptos, agrupadas en el código
gregoriano o hermogeniano. El Código Gregoriano es de una compilación de leyes privadas
desde el emperador Adriano hasta 294, realizada en la época de Diocleciano, en 291-292,
realizada por un Gregorio o Gregoriano desconocido y quizá en la ciudad de Nicomedia. Estas
colecciones de rescriptos eras también llamadas leyes especiales. Esos códigos son de finales
del S. III y finales del S. IV.

Desde Constantino(comienzos del S.IV) los rescriptos van desapareciendo y la forma de legislar
es a través de leyes generales sobre cuestiones concretas.
En el S.V el emperador de oriente, Teodosio II quiso modificar todo el derecho vigente y por tanto
tanto las leyes como los iures,( las leyes generales como los iures) caso casi único en la historia,
el proyecto fracasó. Cansado el emperador, simplificó el proyecto y ordenó codificar solo las
leyes generales, ese es el código teodosiano que se publica en oriente, Constantinopla, que se
aprueba también en occidente por la cancillería de rábenas y el senado de roma. Tendrá en
occidente mayor influencia que el código Justiniano.
Ya podemos entender que el código de Justiniano se compuso teniendo en cuenta el gregoriano,
hermogeniano, el teodosiano y las leyes posteodosianas, así el código de Justiniano reunirá por
primera vez tanto leyes generales como espéciales(rescriptos) compilando todo el derecho
vigente, presentando el conjunto como una ordenación autoritaria del poder político, ese es el
Corpus iuris civilis.
Cuya parte principal la constituyen los Digestos, aunque solemos designarlo en singular Digesto,
además constaba de un Código de leyes(emanadas por los emperadores) y de unas
Instituciones.
Más tarde a esas tres partes se agregarían las nuevas leyes de Justiniano( Novellae, “Novelas”)

Pasamos ahora a ver los iura(obras de los juristas), estos se van limitando a unos pocos Paulo,
Papiniano, Ulpiano, Gayo y Modestino por diversas razones de tipo editorial, de tipo de
proximidad temporal, de tipo de completo tratamiento, en ocasiones de la facilidad de la
comprensión.
Los juristas que se utilizan en la practica forense(del foro, tribunales) y de la docencia se van
limitando.

Se mantiene todo el derecho antiguo menos el que se ha cambiado que son las
leyes. Hay obras que han pasado al olvido( ya no se publica a servio, quinto…)

Cuando Justiniano publica sus obras en base del derecho son basados en Gayo.

Los 5 juristas clásicos que alcanzan primacías sobre los demás son:
• Paulo y Ulpiano(por su carácter enciclopédico), Paulo, era discípulo de Escévola y asesor de
Papiniano. Más joven que Paulo era Ulpiano, quien sustituyó en 203 a Papiniano como
magister libellorum, tras la ejecución de Papiniano se retiró de su vida pública y esos años
corresponde la mayor parte de su obra escrita.
• Papiniano(por la fama jurídica que posee y por su Martirio),
• Gayo (donde todos han aprendido los elementos jurídicos),
• Modestino (el más próximo a ellos, escribe parte de sus obras en latín y en griego).

En la famosa Ley de Citas de 426, promulgada durante el reinado de Teodosio II y de

Valentiniano III, regulaba que los juristas ante los tribunales, podían citar las obras de estos de
cinco maestros como referencia de autoridad (Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino) y
para limitar la libertad de los jueces( no se fían de la actividad judicial) se establece además una
serie de criterios, ante todo, privaba el criterio de la mayoría. Si hay empate y Papiniano se
pronunció, prevalece Papiniano.

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Si esos criterios no sirven( no hay pronunciamientos de juristas) en principio el juez recupera la
libertad para elegir el parecer que quisiera, en la misma línea que se había establecido siglos
antes.
Cuando un juez se encontraba con un asunto jurídicamente donde no había casos anteriores, lo
que sucedía frecuentemente era que el propio juez remitiera el asunto al emperador para que el
dictara el criterio interpretativo a seguir, en cuyo caso el emperador venia a actuar como
legislador y como juez.

No sabemos si ya en el contexto originario de la ley de Citas o bien por agregación cuando fue
recogida en oriente se agregaba también que podían alegarse las opiniones de otros juristas
siempre que hubieran sido celebradas por uno de esos cinco juristas.
Además la ley establecía para evitar falsificaciones que estas citas coincidieran al menos en dos
ediciones. Esta ley estuvo vigente hasta la publicación del Digesto 533 y hecho en
Constantinopla, (opiniones de los juristas posteriores)donde las opiniones jurisprudencias una vez
pasada por los compiladores de Justiniano tienen todas en mismo valor(todas las opiniones de
los juristas recogidas en el Digesto tienen el mismo poder judicial), por eso mismo la ley de Citas,
que figuraba en la primera edición del código de Justiniano y en cambio desapareció en la
segunda edición(534) que es la que nosotros conocemos.
En el código de Justiniano no aparece la ley de Citas, ya que fue derogada en el 533 por el
Digesto, por lo tanto la ley de citas la conocemos por tanto por el código Teodosiano 429.
Justiano hace la codificación completo de todo el derecho

Téngase en cuenta que el 41.5% del Digesto lo conforman escritos de Ulpiano, y el 15.7% de
Paulo. Formado por 50 libros.

El Código Teodosiano
La 1º compilación oficial de leges fue el Código Teodosiano, por iniciativa del emperador
de Oriente Teodosio Il. Pretendía ser una compilación de leges y iura, es decir, que
contuviera todo el derecho vigente tomando como base el Código Gregoriano y
Hermogeniano.
El plan inicial fracasó, por lo que cansado de esperar, el emperador Teodosio I mandó a
codificar solo las leyes generales vigentes. Por lo que el Código Teodosiano recoge
leyes generales (derecho público).

Este código estaba dividido en 16 libros y fue reemplazado en Oriente por el Código de
Justiniano, mientras que mantuvo una vigencia temporal más duradera en Occidente.

Colecciones no oficiales de rescriptos. Códigos Gregoriano y Hermogeniano

A finales del S.III, dos juristas realizaron compilaciones no oficiales de rescriptos
destinados al uso docente y con finalidad práctica orientada hacia los profesionales del
derecho.
La novedad más significativa que presentan es la de la reproducción de los textos de los
rescriptos en lugar de utilizarlos para su comentario, lo que supone una manifestación de
la autonomía de los
rescriptos como fuentes del derecho.
 •
La 1a de esas colecciones es el Código Gregoriano, que constaba de 15 libros
divididos en títulos, dentro de los cuales los rescriptos figuraban por orden
cronológico. Este código recoge los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano.
•
La 2a de esas colecciones es el Código Hermogeniano recogido por el jurista
Hermogeniano, quien publicó una colección de los rescriptos dioclecianeos. Este
código se dividía en títulos, al igual que el Gregoriano.

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Estos códigos, a diferencia de los posteriors, son codificaciones privadas. Por lo que su
contenido es casi en su totalidad derecho privado.

El Código de Justiniano es una recopilación de constituciones imperiales promulgada

por el emperador Justiniano, en una primera versión, el 7 de abril de 529, y en una
segunda, el 17 de noviembre de 534. Este último forma parte del denominado Corpus
Iuris Civilis.
El Código justificiliano no fue la primera obra elaborada dentro del proceso recopilador de
deberes romanos justificilianos. Esta obra sí se ha conservado, salvo un fragmento del
índice. Fue preparado por una comisión de juristas, presidida por Triboniano,
comenzando sus labores en febrero de 528. Los comisionados debían recopilar las
constituciones imperiales vigentes en la época, pudiendo utilizar obras anteriores como el
Código Teodosiano del año 438, de carácter oficial, el Código Gregoriano de 293 y el
Hermogeniano (291-323 d. C.), de carácter privado. Con la promulgación de este código
se dejaron sin efecto los anteriores. El deber justificiliano es el deber más importante del
mundo romano sobre todo hacia el siglo XV, donde alcanza su máximo esplendor. Este
deber sirvió para realizar muchos códigos civiles actuales, entre ellos el francés o el
español.
Este código recoge una constitución imperial muy importante en el mundo romano, que
es la de Caracalla.
 16

Parte 2. El procedimiento de las

acciones. El derecho procesal
civil romano.
Solo va a explicar el procedimiento donde desarrollaba su actividad Quinto Mucio,
Servio… (derecho procesal clásico).

El más antiguo proceso romano era el de las acciones de la ley legis actiones. El término
acción se refiere al medio otorgado por el ordenamiento jurídico para reclamar un derecho. En
principio era una verdadera acción física(pelea), luego pasa a una acción digamos teatral, que
todavía pervive en las acciones de la ley y que luego deriva en la formula escrita procesal.
El termino acción termina siendo un vocablo técnico de la terminología jurídica argot. Las
acciones de la ley no refiere el origen a las leyes, porque el termino ley significaba
originariamente, fórmula oral solemne, que era lo característico de estas acciones arcaicas, que
no fueron creadas por ninguna ley primitiva sino que procedían de los mores de las costumbres
ancestrales.
En todas esas acciones, eran cinco, las partes litigantes pronunciaban palabras solemnes
frecuentemente acompañadas de gestos de poder.

De las acciones de la ley;

Tres eran declarativas, es decir, que en ellas se buscaba que un juez declarara a través de
sentencia a quien asistía al derecho( a quien tenia razón),
Dos de carácter ejecutivo y
La última (un poco rara) a la que se le suele atribuir carácter ejecutivo (de forma no muy
ajustada).

La acción ejecutiva general (legis actio per manus iniectionem) ,se ejecutaba cuando el
demandado-condenado en una declarativa no cumplían el plazo legalmente establecido(para
pagar, para entregarse…)

Ejemplo. Me han condenado a pagar, y no quiero entonces el demandante me encuentra y me echa la acción ejecutiva
general, puedo pedirle a un amigo que recurra pero si pierde tengo que pagar el doble. Si no pago y mediante la acción
ejecutiva general el demandante me puede llevar a su casa, atarme y llevarme al mercado cada 9 días con un cartel
diciendo lo que debo, después de un tiempo y si no pago me puede trocear o vender como esclavo.

Todas las acciones de la ley(legis actiones), “menos la rara”, se tramitaban en dos fases, esto era
lo típico de la época,
1º: Fase In iure, se desarrolla ante el magistrado que detenta la jurisdicción, de ordinario
el pretor, y tiene carácter instructorio.
Se llama así porque como sabemos el termino ius, sirve también para aludir al lugar donde
se ejercita la oposición( lugar del foro donde el pretor actúa) esa fase termina con la
elección convencional del juez.

2º Fase Apud iudicem(junto al juez): Comienza al menos 30 días después de finalizada

la primera(por si los litigantes llegan a un acuerdo), ante el juez(elegido por los litigantes)
se presentan las pruebas y es el juez quien salvo excepcional aplazamiento tiene que
dictar sentencia ese miso día antes de la caída del Sol, se producen en un sitio público y
al alba, una vez dada la sentencia no puede cambiarse y se daba siempre.

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Ya en las acciones de la ley una de ellas es real;

• Son acciones reales aquellas que defienden derechos reales, que pueden ser absolutos, como
sucede en la propiedad o limitados como sucede en el Lupus Fructuós, en la servidumbre o en
el derecho de superficie.
El prototipo de las acciones reales, que se llaman vindicationes, cuyo prototipo es la acción
reivindicatoria y la ejercita quien se dice propietario contra el que tiene la cosa. Naturalmente el
demandante deberá probar ser dueño de la cosa.

• Las otras acciones son acciones personales o de obligaciones, es decir se refiere a la relación
entre un acreedor y un deudor que no le ha satisfecho, por tanto la relación es acreedor-deudor.
Estas son mucho mas numerosas que las reales(deber dinero, entrega de mercancías en mal
estado…). La acción personal se da contra el deudor.

• Todavía cabe distinguir las acciones divisorias (en las acciones de la ley se entablaban ante
una muy concreta, la acción de árbitro. En las cuales no hay propiamente una contraposición
entre demandante y demandado, sino que lo que se busca es que un árbitro proceda a repartir
 una cosa común entre varios copropietarios en proporción a sus cuotas y en algún caso muy
concreto delimite los confines entre fincas que hayan devenido(convertido) imprecisos.

Procedimiento formulario
Se llama así al procedimiento clásico. El nombre le viene de que las acciones se ejercitan a través
de formulas escritas cuyo modelo abstracto está en el Edicto.
El procedimiento formulario se inició en el ámbito de la Jurisdicción Pretoria para reclamaciones
no previstas en el ámbito del derecho civil.
Luego, hacia el año 130, un plebiscito llamado lex Aebutia otorgó fórmulas para la más moderna
de las acciones de la ley que había sido creada algunas décadas antes para reclamaciones de
ciertas sumas de dinero(la moneda romana nació sobre el 3 a.C.) y de cosas determinadas. Un
plebiscito puede derogar y cambiar otro plebiscito anterior. A partir de entonces se empezaron a
utilizar también fórmulas para las demás acciones de la ley pero haciendo ficción de que había
tenido lugar la legis actio correspondiente.
Fue Augusto en el año 17 a.C el que a través de la ley Julia( leyes de Augusto y César) de juicios
privados deroga las acciones de la ley, (salvo en dos casos residuales) y generaliza las normas,
por tanto en época clásica las acciones procesales se tramitan a través de fórmulas escritas,
cuyo modelo esta en el Edicto y hay muchísimas pues cada situación tiene su fórmula que lo
limita.

Acción: Modo de litigar a través de las fórmulas.

Dentro de las acciones hay que distinguir distintos tipos;

- Las acciones in ius o acciones civiles que son las reconocidas por el derecho civil,
presentan en su intentio términos precisos indicativos de que el derecho pretendido por el
demandante está reconocido por el ius civile. Ante todo son las acciones que tienen un
fundamento en un ley, bien sean las XII tablas o en leyes posteriores o sin fundamentos en una
ley sino en los mores antiguos. Son civiles las acciones de buena fe.

• Las acciones de buena fe son unas cuantas de supuestos fundados de relaciones de

confianza las primeras acciones de este tipo que se reciben en el ámbito oficial son la de
fiducia y quizá, la de dote. Las demás son posteriores como el mandado, la tutela, la
gestión de negocio ajenos, el depósito…a las cuales se agregaron luego sin existir
confianza entre las partes las de compra venta y arrendamiento, en ellas se confrontas las
actuaciones de las partes con lo que sería un correcto modo de conducto

Si consta que NN debe 1000 AA lo que NN a pagar 1000 AA. Si no se prueba absuelve.

- Las acciones de creación pretoria, son las acciones In factum (por el hecho), en
las que el pretor, con su imperium sancionaba determinados hechos que consideraba
merecedores de sanción, la mayoría de los cuales no tenían relación alguna con el

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derecho civil, esas acciones son innumerables. A su vez dentro de esas hay que
distinguir:

• Las llamadas acciones con transposición de personas, mediante las que se

consigue que la sentencia pueda recaer sobre un sujeto distinto del titular en la
relación jurídica que da lugar al juicio; en ellas figura en la intentio el nombre de la
persona a la que se refiere la relación, mientras que en la condemnatio aparece el
de otra distinta sobre la que recae la sentencia; así ocurre en la acciones
adyecticias.
• Las llamadas acciones ficticias, porque en su fórmula contienen una
ficción(modifican la realidad con un fin). La más importante de estas es la acción
publiciana, pero para explicarla hay que explicar primero la acción
 reivindicatoria.
Las acciones IN FACTUM:
• La acción reivindicatoria, es la que protege al propietario civil, es el prototipo de
acción real, va contra los poseedores de la cosa y el propietario tiene que probar
ante un juez su condición de dueño.La reivindicatoria deriva de la más antigua de
las acciones de la ley, la acción de la ley por el sacramento real.

• Para ver la acción publiciana; en Roma había distintas clasificaciones de

cosas. Una distinción básica antiquísima es la que distingue entre cosas,
-Res mancipi: son los inmuebles, los esclavos, animales grandes de carne
(bueyes, caballos) y las servidumbres (derecho relativos) antiguas de paso

-Res nec mancipi (no mancipadas), todas las demás cosas son nec mancipi.

Para la transmisión de la propiedad entre vivos de una cosa mancipi hace falta
realizar un negocio que se llama mancipatio, proceso por el cual se transmitía la
propiedad civil, en el intervenían:

-El enajenante,
-El accidente(el que la tenía),
-Cinco ciudadanos romanos en calidad de testigos necesarios para la validez del
acto y

-El libripens (que es una persona que utiliza la balanza para pesar el dinero de la
compra-venta).
Luego, por interpretación de la jurisprudencia antigua, servía también como modo
de transmisión la in iure cessio (cesión ante el pretor), es una transmisión de la
propiedad utilizada con un fin que no fuese de derecho.
Para transferir la propiedad de todas las demás cosas que no son mancipi, basta
como hoy la simple traditio o entrega.

Si se enajena (vender a ceder la propiedad de algo) una res mancipi por simple
traditio (entrega) no hay transmisión de la propiedad sino solo transmisión de la
posesión. Por simple traditio tampoco se cederá propiedad civil, solo la Pretoria,
pero el poseedor puede llegar a ser propietario por vía de usucapión.
Las XIl tablas, y ya de antes, establecían que en esos casos siempre que hubiera
un justo título, por ejemplo: compra, operación...., el transcurso de dos años para

19
los inmuebles y de un año para las cosas muebles, convertía al poseedor
adquirente en propietario por usucapión (adquisición por el usus).

Supongamos que ese accidente que está en vía de usucapión, pierde la posesión
de la cosa, por ejemplo: que un tercero se apodera de ella. El desposeído no
puede ejercitar la acción reivindicatoria porque no es propietario. En su lugar, el
pretor concedía la acción publiciana en cuya fórmula el pretor ordenaba al juez
 que fingiera que el tiempo de la usucapión había transcurrido, si con esa
usucapión el demandante resultase ser propietario, darle la razón, este es el
origen de la llamada propiedad pretoria.

La acción publiciana tiene especial importancia en las llamadas adquisiciones a

non domino, es decir, de quien no es propietario.

- Las acciones útiles: se trata de la extensión sin necesidad de ficción de una acción
civil o pretoria para un caso análogo para el que está prevista la acción básica.

Ejemplo: una ley muy importante para la historia del derecho es la ley Aquilia se trata de
un plebiscito del año 286 a.C. Esta ley sancionaba los daños injustamente causados en el
patrimonio ajeno.
La ley concedía acción civil que en época clásica se llamaba acción de la ley Aquilia, a
favor del propietario de la cosa dañada contra el autor del daño. Como la ley abalaba
estrictamente al propietario (dominus) el pretor la extendió a favor de otros titulares,
especialmente a favor de los propietarios pretorios o de los usurtuarios.
La ley Aquilia hablaba de que el daño debía producirse por relación directa entre el
delincuente y la cosa, eso implica que cuando el daño se produjo como consecuencia de
la acción del agente pero sin relación directa personal, no se aplicaba esta ley.
Ejemplo: dejar morir de hambre, de frío o asustar a un esclavo para que se precipite por
un acantilado…
En esos casos el pretor concedía acciones in factum que completaban el régimen de la
ley Aquilia. Un aspecto esencial en esta ley es que la jurisprudencia interpretaba el
término de la ley “daño injustamente causado”, el término injusto lo interpretaron no solo
en el terminó dolo (apropiación consciente de una cosa que sé que no es mia) sino en el
de culpa o negligencia y por tanto así como en los delitos normalmente se exige el dolo
del delincuente.

En Roma se distingue entre los delitos privados que se sancionan a través del
procedimiento formulario como el hurto, el robo, las injurias o daños de los delitos
públicos llamados técnicamente crimines, por tanto el delito de daños es el prototipo de
los delitos culposos, donde se sanciona tanto el dolo como la culpa o negligencia.

Tramitación de los litigios/pleitos

Aunque propiamente comienza con la comparecencia in iure de las partes ante el pretor
en realidad puede entenderse que el pleito comienza antes, con lo que podemos llamar
momentos preliminares del pleito.

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Lo primero que debe hacer el demandante es avisar al demandado su intención de
pleitear contra él anunciándole la acción que piensa ejercer y los medios de prueba que
presentará.
Este aviso previo fue introducido por el pretor por razón de equidad, porque así como el
demandante había estado preparando su ataque que el demandado pudiera preparar su
defensa. Esto no estaba previsto en las XII tablas.

En el edicto el pretor preveía una acción in factum que concedía con conocimiento de
causa contra el demandante que no hizo el aviso previo y que se tramitaba junto a la
acción principal.

Dias después el demandante realizaba la citación oficial que es la in ius vocatio, es muy
natural que en la práctica aviso previo y citación tendieran a unificarse, el demandado
desde el primer momento se daba por notificado y hacían el llamado Vadimonium,
estipulación por la cual el demandado prometía normalmente con fiadores compadecer
un determinado día y hora in iure ante el pretor. De ordinario en el propio Vadimonium se
establecía la sanción pecularia en caso de incomparecencia.

Cuando las partes comparecen ante el pretor, este, lo primero que debe hacer es
comprobar su propia competencia jurisdiccional, en Roma clásica se producía una
situación que hoy sería inimaginable, si las partes llegan a un acuerdo podían al menos
en algunos casos hacer competente a un magistrado que en principio no lo era, esto
ocurrió sobre todo en el ámbito municipal, luego el magistrado debe verificar la
capacidad jurídica (posibilidad de que caigan los derechos y obligaciones sobre una
persona) y la capacidad procesal de las partes.

Las partes podían actuar en pleito por sí mismos o hacerlo a través de representantes.
Antiguamente, la representación voluntaria estaba ….. Y solo se admitía en supuestos de
necesidad, por ejemplo cuando debía actuar un infante(un niño) o cuando se reclamaba
la libertad de la persona.
La representación voluntaria se abre camino en el S. II a.C. y se abre para supuestos
próximos al de necesidad, en concreto, para personas mayores, enfermos…

Los tipos de representantes voluntarios son dos el cognitor, no sabemos cuando nace, y
el Procurator.

La representación romana difiere de la nuestra, hoy la representación es directa, la cual

quiere decir que los efectos de la actuación procesal de representantes recaen
directamente sobre el representante, en Roma no.
El representante asume él personalmente el pleito y los efectos, en principio, recaen
sobre él, aunque luego deba transmitirlo a su representado.
Formalmente(el proceso es formal) cuando actuaba representante, la fórmula tenía
siempre lo que nosotros llamamos transposición de personas, eso quiere decir que en la
primera parte de la formula llamada Intentio(de 10.3 a 10.6), en la cual el demandante
manifiesta su reclamación y en ella aparecen los nombres de los que intervinieron en la
relación que da lugar al pleito, en cambio, en la Condenatio, (que no es la condena) sino
que es la parte de la formula que va al final donde es pretor autoriza al juez a condenar al
demandado, si se prueba la reclamación del demandante y absolverlo en caso contrario,
ahí es donde uses caso aparece el nombre del representante a favor del cual o con el
cual se dará a la sentencia.

21
Ahora vamos a ver individualmente al Cognitor y al procurator.

Cognitor: Era más antiguo y eso lo manifiestan las características que tiene, era
nombrado de manera formal y solemne, y ante el adversario. Normalmente el Cognitor
estaba presente pero no parece que fuera imprescindible;

• Cognitor como demandante, (significa el cognitor del demandante), este es el caso

que no ofrece ningún peligro. Al ejercitar la acción el Cognitor la consume(al
ejercitarla ya no puede usarla de nuevo) y desde el punto de vista del demandado le
es irrelevante que actúe cognitor o el representa “dodominus litis”, si es condenado
tendrá que cumplir y si es absuelto lo será para siempre.

• Cognitor como demandado, en este caso al ejercitarse la acción contra ese

cognitor, se consume, pero hay un problema y es el de la posible insolvencia del
cognitor. Por eso el demandante solo aceptará al cognitor como parte si el
representado da cautio (fianza) de que en caso de existir condena el la cumplirá,
esto se llama cautio iudicatum solvi.

Las cautiones son estipulaciones y la estipulación es el modo más ordinario en Roma de

engendrar una obligación entre acreedor y deudor mediante el juego de pregunta y
respuesta

cautio iudicatum solvi (las cauciones son estipulaciones normales pero realizadas con
finalidad de garantía, por tanto para prevenir un riesgo mutuo.

En caso de incumplimiento el acreedor estipulante disponía de la acción de la

estipulación contar el prominente.

El Procurator: no era nombrado ni de manera formal ni delante del adversario, e

incluso es perfectamente posible la actuación en pleito de un procurador espontánea
desconociendo el dominus litis, el representado. Lo más actual era la actuación del
llamado procurador general o procurator omnium re que a menudo era un antiguo
esclavo competente que prometía al dueño antes de liberarlo determinados servicios
pero también es posible el procurador designado para un caso e incluso como hemos
visto el procurador espontáneo (como podemos comprender tanto en el cognitor como
en el procurator existe una relación cuasi contractual.
Hoy entre representante y representado la relación suele ser la de arrendamiento de servicios, en
Roma no era así, porque el procurador solía ser o un liberto o un amigo de confianza y por esos
servicios no se cobraba, y hasta el siglo II d.C. no se estableció la posibilidad de reclamación de
honorarios en este y en otros casos similares. Por tanto, la relación contractual entre representante y
representado era o demandando o de gestión de negocios y las acciones que podía ejercitar entre
ellos eran las propias de la relación contractual.

• Procurator como demandante: En el caso del procurator como demandante, como

es evidente, el derecho no puede establecer como regla que el procurator consuma la
acción y por tanto la acción no se consume, y esto implica que sigue viva para el
representado. Por eso, el demandado solo aceptará la actuación del procurator si le da
caución y se promete que el dominus litis ratificará su actuación. Esa caución se llamaba
abreviadamente cautio de ratio. El dominus litis solo tenía un modo de no 22
ratificar: ejercitar la acción. Esto no se puede impedir, pero desde ese momento el
demandado puede dirigirse contra el procurator, con la acción de la estipulación.
 • Procurator como demandado: el mecanismo de actuación es ordinariamente en
situaciones de ausencia. En este caso, el demandante, al ejercitar la acción la consume, pero
solo la ejercitará si el procurator le da la cautio iudicatum solvi con garantía suficiente. Por
tanto, en caso de que el procurator no se aviniera a dar la caución o bien existiera duda de
su solvencia el demandante no ejercitaba la acción y podía ser ese un caso de indefensión.

Hasta aquí, hemos visto la representación voluntaria en interés ajeno, ahora vamos a ver
la representa ion en interés propio, lo que en las fuentes aparece in rem suam, este es el
mecanismo que los juristas romanos encontraron como modo de transmitir las
obligaciones, dicho de otro modo, la cesión de créditos o la asunción de deudas.
Antiguamente esa transmisión no estaba permitida, pero la jurisprudencia se sirvió
formalmente del mecanismo de la representación procesal para hacerla posible,
formalmente, desde el punto de vista externo, nada cambiaba respecto a lo que hemos
visto del cognitor y el procurator y la único que cambiaba era la relación entre
representado y representante porque había sesión de la relación y por tanto el
representante actuaba en su propio interés y no debía haber rendición de cuentas al
representando.

Lista la representación procesal volvemos al surco principal del pleito para volver a
salirnos inmediato de él.

Modos de poner fin al pleito.

Cuando las partes comparecen ante el pretor o magistrado este trata de que las partes
pongan fin a la controversia sin necesidad de seguir adelante con el pleito, los modos de
poner fin al pleito sin necesidad de fase junto al juez y sentencia anterior son los
siguientes:

1. Pacto de no pedir. Esto se produce cuando hay instancia del demandado(suplica),

el demandante se apiada de él y renuncia voluntariamente al ejercicio de la acción. Al
tratarse de un pacto tiene el efecto típico de todos los pactos que es la excepción
procesal y por tanto si el demandante se arrepiente y trata de seguir adelante con la
acción el demandado le opone la exceptio pacti, evidentemente el demandado
deberá probar ese perdón por medio de testigos o documentos:
La excepción es la parte extraordinaria de la fórmula que se introduce en la misma tras la intentio
del demandante que de resultar probada y cierta bloqueará esa pretensión y lograra la absolución del
demandado. Ej. La excepción del menor.
Hemos dicho que los pactos tienen el efecto típico de la excepción y por tanto en general
acción, solo cuando un pacto se agrega a un negocio de buena fe puede dar contenido a
acción contractual.

2. Transacción, mucho más ordinario del pacto de no pedir. En este caso el

demandante no perdona gratuitamente al demandado sino que lo hace a cambio de
que este realice una contraprestación distinta de la vida. Esto en la concepción
clásica no era mas que un pacto, no un contrato, y por tanto podía plantear
problemas en los supuestos en los que la prestación convenida queda diferida en el
tiempo. Ej. En lugar del dinero que me debes vienes a cuidar a los niños este fin de semana. Al
no existir acción lo ordinario era realizar una estipulación en la que el deudor
prometiera el cumplimiento, en este caso y en otros similares de convenciones de
acuerdo de intercambio de prestaciones de dar o de hacer, átipicas. Ej. Pacto de ir una
semana cada uno a clase a coger apuntes. A partir de Labeón algunos juristas defendían la
 concesión de acción para exigir la contraprestación mientras que otros no lo hacían,
por los que es un supuesto de ius controversium. Al apostre ese tipo de negocios
23
terminaron por contractualizarse, son los llamados contratos innominados aunque
algunos como este tiene nombre.

3. El allanamiento del demandado (confessio in iure), es decir cuando el

demandado reconoce la pretensión del demandante, esto es lo que sirvió a la
jurisprudencia antigua para crear la in iure cessio como modo de transmitir la
propiedad, especialmente de las cosas mancipi y esto es por la equiparación evidente
entre el confessus, el que conversaba, y el juzgado y condenado, por tanto el
allanamiento del demandado suponía la finalización del pleito, excepto que se hiciera
necesaria una estimación o valoración económica en cuyo caso se nombraba juez
pero solo a los efectos de valoración, dada la equiparación entre confessio y
sentencia condenatoria da lugar si el demandado no la cumple a la acción de
confessio que es ejecutiva.

4. La controversia bajo juramento que puede ser necessari o voluntari, nace como
necesario y referido a las deudas crediticias en las que el acreedor (prestamista)
normalmente por razones de confianza no tomó las precauciones habituales a efectos
de prueba, en ese caso el demandante podía tomar la iniciativa y llevar el asunto a la
conciencia del demandado invitándole a que jure si debe o si no debe y si jura que no
debe queda absuelta y si jura que debe se autocondena, a su vez, el demandado
podía no aceptar el juramento y referirlo al demandado. Este es el juramento
necesario porque si el demandante opta por esta vía el pleito necesariamente
terminará por juramento. Partiendo de ese precedente se admitió que en todas las
demás acciones el pleito pudiera concluir por juramentos de una de las partes
siempre que las dos se hubieran puesto de acuerdo en cual de ellas lo hace, este es
el juramento voluntario.

¿Qué pasa si las partes deciden no terminar el pleito por ninguno de estos pactos?
Si el pleito no ha terminado por ninguno de estos mecanismos las partes debían
proceder a:
-Elegir al juez o a los recuperadores, de acuerdo con el sistema que conocemos. El juez o
los recuperadores elegidos encabezaran la fórmula que redactará el pretor, su
nombramiento tiene carácter imperativo y tras el nombramiento aparece el resto de la
fórmula,
-Esa fórmula la entrega el pretor al demandante, este la lee y decide si decide adelante o
no, en este segunda caso, la acción no se consume y según los casos podrá en un futuro
volver a intentarlo o no, si es civil es eterna y si es Pretoria solo un año.
Si acepta la fórmula se la entrega al demandado, en teoría este puede aceptar la
fórmula o no, pero en la practica solo puede aceptarla porque sino lo hace incurre
a la indefensión, ese instante en el cual el demandante propone y el demandado
acepta la formula entregada por el pretor es la litis contestatio.
El nombre deriva que antiguamente en las acciones de la ley se exigía la exigencia de
testigos para la validez del acto, mientras que ahora no son necesarios aunque de ordinario
suelen acudir y en número enorme.

Aquí termina la fase in iure.

Por tanto, vemos que es excesivo aunque a veces se haga llamar a la litis contestatio
contrato, en realidad es un contrato procesal no equiparable a ninguno otro en el que
interviene la jurisdicción como elemento público y el acuerdo en los límites que
acabamos de decir de las partes.
La fórmula redactada por el pretor y aprobada por las partes iba a ser (la “ley” del pleito).
Dentro del plazo del que se disponía de vida del pleito, o de año y medio o de un año.

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La legis contestatio produce una serie de efectos jurídicos muy importantes que se
producen a la vez aunque nosotros tengamos que explicarlos uno detrás de otro.

Efectos jurídicos de la legis contestatio.

1. Es el llamado efecto fijador o efecto conservador: Implica la legis

contestatio como una fotografía que se hace del pleito hoy y a la cual va a haber que
referirse siempre a lo largo del procedimiento.

-Fija al juez, al árbitro o a los recuperadores, que no podrán ser cambiados (este es
el principio que hoy se llama de la perpetuación de la jurisdicción, perpetuato iuris
jurisdiccioni). Naturalmente, si el juez muere o bien sobreviene una causa de
excusa habrá que proceder al nombramiento de otro, pero sin nueva legis
contestatio.

-Fija también a las partes procesales y en caso de que los haya a los
representantes. Naturalmente, alguno de los litigantes puede fallecer durante el
pleito, en ese momento es sustituido en la fórmula por su heredero o herederos y
esto porque la legis contestatio es siempre transmisible a los herederos tanto del
lado activo como del pasivo (demandante como demandado) y con independencia de
que la acción que dio lugar al pretor fuera transmisible o intransmisible.

-Y fija también el objeto del pleito (la cosa sobre la cual se está actuando) que ya no
podrá ser modificado.

2. Esencial es el llamado efecto extintivo o de consumición de la acción: Esto

quiere decir que la acción puede ser ejercitada solo una vez, tras lo cual queda
extinguida. Este efecto como la legis contestatio es civil y personal, el efecto extintivo se
produce por el propio derecho ipso invre, lo que impedirá un nuevo legitio repetido. En
los demás casos, el pretor lo provoca concediendo al demandado la exceptio, y esa
excepción se prolonga luego tras la sentencia en la excepción de cosa juzgada.

3. Por contrapartida a ese efecto consuntivo la legis contestatio tiene un efecto

creador: es decir crea o genera una relación nueva entre las partes que es la relación
procesal que versa sobre lo mismo que la extinguida, pero condicionada a la sentencia
judicial. Ese efecto doble por una parte extintivo y por otra creador versando sobre lo
mismo, es lo que aproxima la legis contestatio a la novación, que es un modo de
extinguir obligaciones en el que una obligación se extingue y nace en su lugar una nueva
que tiene por objeto el mismo pero que presenta algún elemento nuevo.

Contenido general de la fórmula.

La fórmula procesal es un breve escrito, base del procedimiento formulario. En el

encabezamiento figura el nombre del juez o árbitro (o los recuperadores), y a continuación los
términos de la cuestión litigiosa tal y como ha quedado planteada ante el magistrado y han
aceptado las partes en la litis contestatio.
A la hora de redactarla, las partes y el pretor siguen esquemas prefijados, partiendo de los
modelos abstractos previstos en el Edicto. En teoría podrían confeccionar la fórmula como
quisieran, pero pronto se establecen en la práctica cláusulas estables, cada una con función
concreta.
En la configuración de las fórmulas desempeñan un importante papel los juristas. Las
cláusulas, que recogen las diferentes particularidades del contenido de la fórmula que
acabará siendo objeto de la litis contestatio, constituyen las posibles partes de la fórmula, y
tienen una redacción y denominación técnica y una específica finalidad práctica.

-Las ordinarias presentan el esquema básico que figura como modelo abstracto en el Edicto
(intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio).
-Las extraordinarias pueden agregarse para recoger alegaciones modificativas del demandante
y demandado (exceptio y praescriptio).

25
INTENTIO. DEMONSTRATIO
1.Intentio: parte de la fórmula donde se indica el derecho alegado por el demandante con
referencia a una situación jurídica reconocida por el ius civile. La situación podría referirse
a

a) La afirmación de un derecho sobre una cosa (acciones reales; en la intentio aparecería el

nombre del demandante y la mención de la cosa), o a

b) La reclamación de una deuda (acciones personales; figuran los nombres de las partes) Cuando
la pretensión se refiere a una cosa específica o a una suma concreta de dinero, la intentio es
determinada (intentio certa), y la eventual condena corresponde al contenido de la reclamación
del demandante (debe concretarla con exactitud para evitar incongruencia y la consecuente
pérdida del litigio).

2.Cuando la intentio es indeterminada (incerta) la fórmula va precedida de una demonstratio en la

que el demandante indica la causa de su reclamación (es el caso de las acciones de buena fe,
cuya intentio es siempre genérica).

3.Una función similar a la demonstratio desempeña la descripción del hecho en las fórmulas de
las acciones pretorias in factum, donde se indica la conducta inconveniente sancionada por la
acción, de cuya comprobación depende la condena judicial.
Asi pues, la pretensión del actor se sustancia en la intentio, en la demonstratio, o en el conjunto
demonstratio-intentio.

EXCEPTIO. PRAESCRIPTIO
La exceptio se introduce en la fórmula a solicitud del demandado, después de la pretensión del
demandante y antes de la condemnatio. Su finalidad es alegar algún hecho cuya comprobación
neutralice la pretensión del demandante y conduzca a la absolución del demandado.

Para que sea tenida en cuenta por el juez debe figurar expresamente en la fórmula, en virtud del
principio de fidelidad y congruencia de su decisión con los términos de la misma. En los juicios
de buena fe pueden hacerse valer directamente ante el juez.

La exceptio puede ser neutralizada por una replicatio introducida a instancia el actor, que de ser
probada paraliza la excepción. A su vez, el demandado puede neutralizar la réplica del actor con
una dúplica (duplicatio), y éste con una tríplica (triplicatio), último eslabón contemplado en las
fuentes. Esto complica la redacción de la fórmula y el juicio ulterior.

De forma excepcional las fórmulas pueden presentar al principio una praescriptio a iniciativa del
demandante para delimitar el preciso objeto de la acción. Su finalidad es evitar posibles
consecuencias perjudiciales derivadas del efecto extintivo de la litis contestatio. Junto a esta
praescriptio pro actore existió, hasta el siglo I a.C., una praescriptio pro reo, a solicitud del
demandado.

CONDEMNATIO. ADIUDICATIO
La condemnatio figura al final de la fórmula y con ella se otorga al juez la facultad de condenar o
absolver al demandado, según se pruebe o no la pretensión del demandante. Esta cláusula solo
falta en los praeiudicia, que son acciones meramente declarativas que no dan lugar a condena
judicial, pues sirven para dilucidar cuestiones previas en relación a otro juicio principal (por
ejemplo la cuantía de una dote o el estado de una persona).

En el procedimiento formulario la sentencia condenatoria debe ser pecuniaria, lo que plantea la

necesidad de una estimación del objeto del litigio (litis aestimatio) cuando lo que el demandante
reclama no es una cantidad de dinero. Según la acción, la condemnatio presenta diferentes
variantes que proporcionan al juez los parámetros con los que establecer la cuantía de la
condena.

El carácter pecuniario plantea problemas en las reclamaciones (reales o personales) en las que el
interés del demandante se centra en la restitución o exhibición de una cosa (como en la acción
reivindicatoria, exhibitoria, de depósito, de comodato, etc.).

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Para resolverlo existe la cláusula arbitraria, que permite al juzgador supeditar la condena
pecuniaria a que el demandado no restituya o exhiba (según arbitrio del juez). El juez debe
anticipar a las partes su decisión y ofrecer al demandado la posibilidad de restitución o
exhibición. En caso de negativa del demandado la estimación del importe de la condena se
efectúa mediante declaración jurada del demandante, no limitada al valor objetivo de la cosa. El
pago de la litis aestimatio convierte al demandado en adquiriente de la cosa litigiosa. Para evitar
posibles excesos en las estimaciones el magistrado establece un tope máximo. Si el juez lo
sobrepasa la sentencia se considera nula y él incurre en el ilícito de litem suam facere.

Las fórmulas de las acciones que sirven para dividir el patrimonio familiar entre coherederos o
cualquier otra cosa en copropiedad presentan una cláusula típica, la adiudicatio, que faculta al
árbitro a atribuir la propiedad y constituir derechos reales, como una servidumbre o un usufructo.
También se considera divisoria la acción de fijación de lindes entre fincas.

Como la división no siempre resulta posible o puede provocar desequilibrios entre los
condóminos, la adiudicatio va complementada por la condemnatio, que permite al árbitro
imponer el pago de sumas de dinero para producir equilibrio o saldar deudas surgidas de la
copropiedad.

Fase Apud Iudicem y sentencia

Concluida la legis contestatio el pleito pasará al juez y dará comienzo la llamada Apud
iudicem.
Una vez que el demandante ha dado luz verde para el inicio de la misma, el juez debe
convocar a las partes para al menos dos días después (intertium), para el tercer día,
convocándolas para el inicio de las actuaciones.
Se comenzaba siempre a primera hora de la mañana porque en principio y salvo
aplazamiento justificado la sentencia debía dictarse ese mismo día y antes de la caída del
sol.
El juez indicaba el día, el lugar y la hora. Las partes podían actuar o bien por si mismas o
si podían a través de abogados, retoris, que con su elocuencia trataban de persuadir al
juez de que su cliente tenía razón. No tiene nada que ver el abogado con el jurista, el abogado
es el que trata de persuadir y el jurista es el que sabe de derecho, es raro que actúe como abogado.
PRUEBAS
Respecto a las pruebas, rigen por una parte aunque no esté expresado así en las fuentes
explícitamente, el llamado principio dispositivo frente al inquisitivo, es decir, el juez
debe limitarse a valorar las pruebas que se le presentan, sin inquirir o pedir otras nuevas,
estos principios se invertirán en el Bajo Imperio donde ya el control no lo tienen las partes
sino el emperador o los órganos de representación.
La carga de la prueba le corresponde a aquel litigante que afirma algo y por tanto el actor
o demandante debe probar lo alegado en la intertium y el demandado debe probar lo
alegado en la excepción.
La prueba antigua y clásica por excelencia era la prueba testifical, es decir, la prueba
por testigos, los cuales deponían su testimonio bajo juramento. Se exigía siempre que los
testigos fueran 2 o más, y si el testigo se negaba a dar su testimonio era declarado
intestable, lo que implicaba que no podría invocar a su favor testigos en el futuro. Lo cual
en práctica venía a suponer su exclusión del ámbito comercial.

Desde el siglo I a.C. cada vez empieza a cobrar mayor importancia la prueba
documental que en el Bajo Imperio terminará por imponerse ante la reserva que se tiene
frente a los falsos testimonios.
Una vez que se han practicado las pruebas y concluidas las intervenciones de las partes
o de sus abogados, el pleito queda ya listo para sentencia.
27
SENTENCIA
Como la sentencia en caso de haberla tenía que ser necesariamente pecuniaria (en
dinero) se planteaba el problema de los casos en los que no se reclamaba tanto dinero
como la devolución de una cosa. En esos casos la fórmula del pleito obligaba al juez a
anticipar al demandado que lo iba a condenar y le invitaba para evitarlo a restituir la cosa
en los límites que el juez establecía. Si restituía quedaba absuelto, pero si prefería no
hacerlo entonces el juez invitaba al demandante a que jurara cuanto valía para él la cosa,
y sin limitarse al valor de mercado sino incluyendo el valor afectivo, eso implicaba una
sobre valoración de la cosa, y a esa cantidad jurada sería a lo que el juez condenaría. En
este caso y en otros que implicaban valoración, el pretor para evitar valoraciones
abusivas establecía en la fórmula un límite máximo que no se podía sobrepasar y esa era
la cantidad que juraba el demandante. Salvio Juliano equiparó la posición del que pagó
la estimación con la de un comprador.
La última jurisprudencia clásica extendió este régimen a todas las acciones, y eso es lo
que significa la regla omnia iudicia absolutoria sunt.
El juez tenía la única obligación de dar sentencia dentro de los límites de la fórmula, y
como había jurado actuar con arreglo a lo justo y bueno, era completamente libre en su
actuación. Si el juez no daba sentencia o la daba nula eso implicaba frustrar el pleito y el
demandante frustrado disponía de una acción in factum como si el juez hubiera sido
condenado en el pleito que frustró. El juez podía exonerarse de dar sentencia si juraba
que no veía claro el fondo del asunto, y entonces se procedía al nombramiento de otro,
esto es contrario a lo que establece nuestro código civil.

La sentencia en algunos casos llevaba agregada en caso de condena la nota de infamia,

llamadas famosas, esas son al margen evidentemente de la condena en juicios criminales
públicos en el ámbito privado las condenas en las acciones penales civiles o pretorias
siempre que el condenado lo fuese por dolo lo cual en muchos delitos era imprescindible
para la condena. En este sentido el delito de daños solo era infamante, la acción cuando
el condenado lo era por dolo y además son infamantes las acciones de buena fe que
protegen relaciones basadas en la confianza (por tanto no las de compra-venta y
arrendamiento) pero solo cuando el demandado lo es por dolo.

La relación de infamia implicaba efectos jurídicos los principales eran la inelegibilidad

para cargos públicos, no puede ser representante procesal o negocial ni nombrar
representante y además el pretor no lo admitía como actor en las llamadas acciones
populares.

EJECUCIÓN de las sentencias

Una vez emitida la sentencia era firme desde el primer momento, esto se debía a la
inexistencia de apelación, al no existir un orden jerarquizado de jueces. La apelación en
los juicios privados solo comenzó a introducirse en algún caso aislado a finales del S. I
porque los emperadores fueron reacios a introducirse en el ámbito de los juicios
ordinarios privados. La apelación siempre extra ordinem, solo se generaliza hacia
mediados del S. II. d.C. y además en el ámbito de los juicios privados estamos muy mal
informados sobre ellos.
El que la sentencia sea firme desde el primer momento no quiere decir que el condenado
no pueda proceder contra ella, solo que no puede tomar la iniciativa.
El plazo para cumplir era de 30 días, si ese plazo transcurría en vano el demandante
disponía de la acción ejecutiva que ahora se llama Actio iuricati que es la berrera de la
acción ejecutiva de las acciones de la ley que se llamaba legis actio per Manus
mectionem.
Antiguamente la ejecución era personal pero ya al menos desde el S.IV va a ser
patrimonial(se va contra en patrimonio y no contra la persona), esa Actio iuricati era
civil. El ejercicio de esta acción era igual que cualquiera otra, cuando las partes
comparecían ante el pretor el demandado solo tenía dos posibilidades; una era la de

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reconocer la veracidad de la pretensión del actor en cuyo caso era un supuesto evidente
en el que junto a otros que veremos dada lugar a la apertura de la ejecución patrimonial,
esta acción solo seguía adelante cuando el demandado condenado quería y podía
oponerse a la sentencia condenatoria anterior. Antiguamente él no se podía defender por
si mismo sino que tenia que presentar un vindex para que ocupara su lugar en el pleito,
tratara de vencer en el mismo y si vencía lograba no solo su absolución sino también la
de su amigo, en cambio si era de nuevo condenado el vindex debía pagar el doble.

La actio iuricatio ,heredera de la manus inectio, toma de su predecesora ese doble y por
tanto ahora el propio iuricatus se puede defender por si mismo sin necesidad de vindex
pero siempre y cuando de garantía suficiente de que en caso de ser condenado de nuevo
pagará el doble, si no se da esa garantía el pretor no admite seguir adelante con la
tramitación del actor y habrá que abrir la vía de la ejecución patrimonial.
Y la de no reconocerla.
Ejecución patrimonial de las sentencias.(Muy importante)
Cuando un ciudadano es consciente de que no va a poder hacer frente a sus deudas, es
decir, es consciente de su insolvencia lo que debe hacer es lo siguiente,
Se anticipa y se presenta ante el magistrado, el pretor, manifestándole su situación de
insolvencia y jura que a esa situación no ha llegado dolosamente o con intención de
defraudar a los acreedores y seguidamente realizar lo que se conoce como cessio
bonorium, es decir, ceder su patrimonio y ponerlo a disposición de los acreedores para
que se puedan satisfacer en la medida de lo posible y que se puedan sacer en la medida
de lo posible.
Si el insolvente procede así los acreedores no pueden negarse a ello y así lo disponía la
ley Julia de juicios privados, pero esa ley no hace sino recoger una práctica anterior.
Si el insolvente actúa de ese modo el derecho lo trata mejor, lo protege con el llamado
beneficio de competencia lo cual le permitía quedarse con lo mínimo indispensable
para vivir.
Además ya no se le podrán reclamar en el futuro los créditos que queden sin cobrar, en
cambio si el insolvente no se anticipa y fuerza a que algún acreedor abra la ejecución, el
pretor decreta el embargo del patrimonio llamado, missio bonorum, que se publica con
carácter infamante, sin beneficio de competencia y siempre se le podrá reclamar luego
los créditos que queden sin cobrar en consecuencia de un modo u otro lo que sucede es
que el patrimonio del insolvente sale de su control y pasa al control de los acreedores, y
hablamos de los acreedores en plural porque el pretor llama a través de un mando
público a todos los posibles acreedores que tengan títulos ejecutivos para que concurran
y por eso hablamos de concurso de acreedores porque la ejecución patrimonial es
prácticamente siempre concursal.
Los acreedores, de acuerdo con el Pretor designan a un administrador del patrimonio que
pasa a controlar, este se llama curator bonorium, la función básica de este personaje es
realizar un inventario del patrimonio.
Dentro del patrimonio tiene que excluir tanto los bienes que no sean del deudor(coche
prestado..) al igual que debe excluir las cosas que están afectadas en garantía como
prendas e hipotecas y están garantizando deudas concretas. Además debe incluir dentro
del patrimonio los créditos que el deudor concursado pudiera tener frente a terceros.
Una vez concluido el inventario, el acreedor nombra y el pretor confirma a un personaje
que se llama magister bonorum, que se va a encargar de la venta de ese patrimonio en
subasta pública, el magister bonorum se encarga de la subasta y el patrimonio lo
adquiría quien presentaba la mejor oferta que recibe el nombre de emptor bonorum,
este adquiere el patrimonio en bloque por derecho Pretorio y el pretor le otorga si es
necesario todas las acciones y recursos procesales para hacer efectiva la adquisición.

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Con el dinero obtenido en la venditio bonorum se satisfacían a los acreedores en una
proporción para todos iguales, y por tanto no tenían preferencia ni los acreedores mas
antiguos respecto a los mas modernos y tampoco contaba para nada la mayor o menor
cuantía del crédito, no obstante hay algunos acreedores que por ley tienen la condición
de preferentes, es decir, que se cobran a su parecer.

Tienen carácter preferente el erario y además hay otros por ejemplo los gastos de
enterramiento cuando se trata de un deudor concursado muerto, también la mujer es
acreedora preferente respecto a su dote (donación al marido de parte de la mujer, que
suele venir por parte del padre de esta, para ayudar a las cosas del matrimonio) antes de
la distribución.
En el S.II se otorgó la condición de acreedor preferente a quien prestase dinero para la
reparación de edificios.

El emptor bonurum hemos visto que adquiría también dentro del patrimonio los posibles
créditos que el acreedor consursado tuviera frente a terceros y por tanto compraba las
eventuales acciones para reclamarlos.

Existían dos formulas distintas, si el deudor concursado estaba vivo el emptor bonurum
ejercitaba la formula rutiliana que tenia transposición de personas, por tanto estamos en
un supuesto equivalente al del procurator en su propia enteres, en rensua.
En cambio si se trataba de un deudor concursando fallecido se establecía la
formula serviana que eran fórmulas ficticias, aquí la ficción que se hacia era que el
emptor bonorum era heredero del concursado muerto.
Interdicto fraudatorio
Nos queda ver aun un recurso procesal muy importante que es el interdicto fraudatorio,
cuando a una persona se encuentra ante grandes situaciones de problemas económicos
no es raro que le entre la tentación llevada a la práctica de poner a salvo de modos
diversos bienes relevantes de su patrimonio para que llegado el momento no se
encuentren en el mismo y salvarlos así de la venditio bonorum, esos bienes podían
haber salido del patrimonio a titulo de donación o bien a precios muy inferiores a los de
mercado.

Cuando el curator bonorum era consciente de que con los bienes del patrimonio no se
iba a poder hacer frente a todas las deudas, puede dirigirse al pretor y ejecutar el
interdicto fraudatorio para que el pretor de orden a los accidentes de cosas en esas
circunstancias y cuando los créditos ya existían para que vuelvan al patrimonio y así
satisfacer a los acreedores.
El pretor cuando se le pedia daba la orden, pero este no era un juez por lo tanto no
estudiaba el asunto, esa orden podía ser obedecida por el destinatario o no. Si se
trataba de enajenaciones(entregas) a titulo gratuito el adquirente necesariamente
debería restituirlo, con independencia de que supiera o no que lo había obtenido en
fraude de acreedores. En cambio, si se había enajenado el bien por un precio muy inferior
al de mercado el adquirente podía tratar de oponerse, no restituir y hacerlo con éxito,
pidiendo que se nombrara a un juez para que decidiera si debía restituir o no.

Distractio bonorum
Hasta aquí la exposición sobre la ejecución patrimonial de las sentencias en época
clásica, pero falta por matizar un aspecto, a comienzos del principado se admitió por
senado-consulto el régimen llamado distractio bonorum en principio reservado a las
familias senatoriales por la cuál en esos casos el deudor concursado podía solicitar que
el patrimonio no se vendiera en bloque sino bien a bien, lo que era mucho mas
interesante tanto para el deudor concursado como los acreedores, por eso se extendió
de inmediato a favor de los deudores concursados menores de edad, y es inevitable
suponer que ese régimen se concedía siempre que la mayoría de los acreedores lo

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solicitaba, por eso la modalidad que terminó por prevalecer y es la típica que transmite el
derecho justinianeo es la de la distractio bonorum.
La venta se detenía cuando se obtenía suficiente para pagar a los acreedores.

DERECHOS REALES: Propiedad-Posesión

PROPIEDAD.
Así como de otras instituciones, existe definición de las fuentes romanas, pero no existe
la de la propiedad, eso es así porque la propiedad son las cosas mismas en cuanto son
de alguien. Se trata del derecho mayor que existe sobre las cosas, lo cual no quiere
decir que no puede existir limitaciones.

El término que los romanos tenían para designarla era el de dominio y el titular es el
dominus(el dueño), el término propiedad es también un termino latino pero es poco
empleado a estos efectos y cuando lo emplean los juristas lo usan para aludir al supuesto
en el cual concurre el derecho de usufructo de otra persona sobre la cosa, es decir, esta
aludiendo al nudo propietario. Sin embargo a partir del bajo imperio y mucho más que en
el perigeo? el vocablo propietas se impone aunque no totalmente y en todas las lenguas
romances.

La propiedad en sentido riguroso es la propiedad civil, la reconocida por el derecho civil

y que está protegida por la acción reivindicatoria.
Las acciones reales por ejemplo vindicationes (por tanto siempre que uno dice que
reivindica algo es porque esta reclamando algo que a él le pertenece) que deriva de la
antigua acción de la ley, podemos hablar también paralelamente de una propiedad
Pretoria solo que los romanos no la llaman propiedad, sino tener la cosa en el patrimonio,
esa propiedad Pretoria se refiere a las situaciones análogas a la propiedad, protegidas
por el pretor y el caso prototípico y siempre principal es el del adquirente de una cosa
mancipi con justo título y buena fe por traditio, entrega, a esos los protegía el pretor con
la ley, al margen se puede hablar también de una propiedad peregrina para aludir a la
propiedad de los extranjeros que presumiblemente estaban protegidos con
reivindicatorias ficticias.
En algunas fuentes aparece una formulación que expresa muy bien el contenido de la
propiedad Uti, frui, habere, possidere.
-Con el Uti se alude a la facultad de utilizar o de uso de la cosa que el propietario
tiene.

-Con el frui se refiere a la facultad de hacerlo suyo. Frutos que la cosa produce,
pueden ser naturales(leche, frutos…) o civiles(renta que una cosa).

Estas dos facultades que son las más aparentes son las que integran el derecho
de usufructo.
-El habere se refiere a la facultad de disposición que tiene el propietario sobre la
cosa. Lo cual implica tanto la posibilidad de enajenarla vendiéndola o regalándola
así como la de afectar la garantía en prenda o en hipoteca. Del mismo modo que
el propietario puede construir una servidumbre sobre la cosa.

-Possidere, condición de poseedor que se le concedió al propietario. Lo cual nos

introduce en el ámbito de la posesión.
POSESIÓN
Se suele decir que la propiedad es un derecho defendido por acciones mientras que la
posesión seria una situación de echo defendida por interdictos.

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Nicosía dice que la posesión es una situación de ventaja jurídica, la posesión es ante
todo, la posesión Pretoria, y tienen la condición de poseedores de distintos sujetos que
tienen cosas con cierta independencia a los que el pretor defiende con interdictos
mientras hay otros que también tienen cosas pero que el pretor no los considera
poseedores.

1ºProbablemente los primeros poseedores fueron los vectigalistas que eran aquellos a
los que se les concedía terrenos públicos para su cultivo, a cambio de un canon (una renta) anual
que se llamaba vectigal.
Ese derecho era transmisible y por otra parte era a larguísimo tiempo por tanto los vectigalistas
no eran arrendatarios normales y tampoco propietarios.
 2ºMuy antiguos deben ser como poseedores los secuestatarios que nada tiene
que ver con los secuestros modernos, el secuestro es un depósito oficial, en el cual el
depositario debe restituir la cosa no al depositante sino al que resulte vencedor o
designados de un evento posterior, el caso más típico es el secuestro judicial, donde la
cosa es entregada al vencedor del pleito.

3ºSon también poseedores muy antiguos los precaristas. El precario es una

institución que está en el límite entre derecho y no derecho, y su nombre viene de ruegos
y preces, y aludía a la situación en la que una persona en estado menesteroso (pobre).
Digamos un cliente le pide a su patrono que le ceda un inmueble para vivir él y su familia,
normalmente también para mantenimiento y la sesión puede ser revocaba en cualquier
momento incluso por la fuerza. El precarista es considerado poseedor.

4ºTambién antigua es la posesión de los acreedores pignoraticios. En la prenda

con desplazamiento de la posesión es acreedor pignoraticio, recibe una cosa en garantía
del cumplimiento de la obligación.
Quizá en el S.II a.C. se otorga la condición de poseedor a los propietarios tanto civiles
como pretorios, y además se considera también poseedor aunque de mala fe al
ladrón.
Finalmente el pretor otorga la condición de poseedores a los que son beneficiados de
alguna atribución definitiva Pretoria.
Esta lista es completa, por tanto el pretor no considera como poseedores y por tanto no
están protegidos por interdictos otros titulares que tienen cosas pero el pretor no los
defiende interdictalmente, pues se considera que mantienen la posesión para otros. Eso
sucede con los depositarios ordinarios, con los comodatarios, con los arrendatarios de
cosas, con los mandatarios a los que se entregan cosas para que cumplan el mandato, o
los usufructuarios.

Para referirnos a estos últimos no lo denominamos poseedores sino

tentadores. Hemos visto que lo propio de la posesión es estar protegida por un
interdicto. Interdictos de defensa de la posesión.

Los interdictos posesorios unos son de recuperar y otros son de retener, terminología
esta que a nuestros efectos (alumnos) más confunde que aclara.

Los interdictos pueden ser de recuperar los restitutorios y de retener los

prohibitorios. Pues en unos la orden del pretor ordena restituir y en el otro prohibe el
uso de la fuerza.

Interdictos restitutorios que son todos relativos a bienes inmuebles(okupas).

• Interdicto de vi armata (de fuerza armada), relativo a los casos en los que el
invasor se sirvió de hombres armados para despojar de la posesión de otro.

Este era un interdicto que solicitaba el invalido contra quien le invadió empleando
armas. Aquí la orden del pretor era de restituir sin ninguna matización porque el
empleo de las armas se entiende que es intolerable en derecho y quien las emplea
pierde.

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• Interdicto de vi (de fuerza cotidiana) es aquel que emplea el que ha sido despojado
de sus muebles por un invasor que se sirvió de la fuerza, el invadido puede dirigirse
ante el pretor para que de la orden de restitución y el pretor la da, pero diciendo que
 restituye la posesión a no ser que él a su vez fuera poseedor vicioso y se considera
poseedor vicioso al que lo es vi(por la fuerza), clam(clandestino) o precario
respecto al otro.

• Interdicto de precario, el que tiene el concedente contra el precarista para que le

restituya la posesión, este interdicto no tiene cláusula de presión viciosa porque a
estos efectos el precarista era poseedor vicioso.

• Interdicto de clam (de posesión clandestina) este era un interdicto restitutorio que
podía ejecutar quien se había visto desposeído de su inmueble clandestinamente
(de vacaciones), este interdicto Salvio Juliano lo eliminó del edicto y eso se debió a
que en los supuestos de invasión clandestina los juristas de finales del S.I
interpretaron que la invasión en ausencia no hacía perder la posesión y solo se
perdía cuando el invasor no permitía entrar por la fuerza al desposeído, y a estos
efectos se consideraba que era una fuerza no solo el empleo de la fuerza física sino
colocar trancas o cualquier otro impedimento como cerraduras que impidan entrar y
por tanto procedía ya el interdicto de vi.

Interdicto prohibitorios. Esto quiere decir que la orden del pretor contiene una
prohibición del uso de la fuerza.

• Interdicto Uti possidetis. Este interdicto es también para bienes inmuebles, es

prohibitorio y doble, esto quiere decir que la orden Pretoria no se dirige al
demandado, a una de las partes, sino a los dos. Tras petición del interesado que
pide el interdicto, el pretor dice “prohíbo que se use la fuerza para que posea la cosa
aquel de vosotros dos que la tuviera sin vicio(sin violencia) respecto al otro”.
Por tanto a través de la orden podía vencer el poseedor actual o el demandante, en un
caso servía para retener y en otro para recuperar. Si las partes cumplían la orden Pretoria
ahí se acababa, pero si uno de ellos no se aquietaba y daba lugar al llamado
procedimiento interdictas para que un juez estudiara a fondo el asunto y viera si la otra
parte había cumplido la orden Pretoria o no, el procedimiento resultaba peligrosísimo,
porque las partes se cruzaban hasta 4 estipulaciones penales y si el demandado perdía
no solo debía restituir, sino que además debía pagar la sanción de tres de las
estipulaciones.
Este interdicto es el más antiguo y al ser tan arriesgado fue el que propició la creación de
los restitutorios, donde las estipulaciones que se cruzaban las partes no eran cuatro sino
dos, porque solo una dirigido, la orden Pretoria, a uno de ellas y además si el destinatario
de la orden entendía que debía cumplirla pero tenía duda podía exigir el demandado que
se nombrase un juez sin pena a los oros efectos de que decidiera si debía restituir o no.
Hasta ahora todos los interdictos que hemos visto son relativos a bienes e inmuebles.
• Interdicto Utrubi: relativo a bienes muebles, es prohibitorio y doble. También puede
servir para retener o para recuperar la posesión, aunque ellos lo llaman interdicto de
retener. Aquí la orden retorna dice “prohibo que se emplee la fuerza para quien
posea la cosa aquel de vosotros dos que la haya tenido sin vicio, más tiempo en el
último año respecto al adversario”.
Visto esto podemos entender también desde la perspectiva del propietario que se de
perturbado o perdida la posesión que lo que debe hacer no es ir directamente con la
reivindicatoria, por tanto lo que debe tratar es de recuperar la posesión lo antes posible
por vía interdictal y solo si pierda en la tramitación posesoria y cree tener mejor derecho
de propiedad ejercitar la reivindicatoria
Hasta aquí hemos visto la posesión Pretoria y su defensa, pero partiendo de la posesión
del propietario la jurisprudencia crea la posesión civil, que es la de aquel que tiene la
cosa con exclusividad de intención de dueño.

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Posesión civil.
La jurisprudencia a propósito de la posesión civil habla, trata, de los dos elementos de la
posesión que son el corpus y el animus,
-El corpus es el elemento material y se refiera a tener la cosa bajo su control y
-El animus hace referencia al elemento intencional de tenerlo como dueño.
Estos elementos los emplean los juristas a efecto de la adquisición de la conservación y
de la pérdida de la posesión, tratados todos por casos.

Respecto a la adquisición de la posesión el animus se exige siempre y el corpus se

puede adquirir por uno mismo o bien por persona sometida a potestad y desde los
juristas severianos (paulo y ulpiano) se admite la adquisición por procurator.
Desde el punto de vista del corpus solo hay dos modos de adquirir, uno es por
ocupación, si yo ocupo una cosa ajena, si es de mala fe, soy ladrón o poseedor vicioso,
si se trata de la ocupación de una cosa de nadie (res nullius) como sucede en la caza o
la pesca, el cazador y el pescador adquieren la posesión y a la vez la propiedad. Y lo
mismo sucede con las cosas abandonadas por su dueño (res derelictae), al adquirirla
también obtengo la posesión y la propiedad.

La otra forma es la traditio o entrega, la traditio es un modo de transmitir la posesión

pero si además se trata de una res nec mancipi, el transmitiente es el dueño o alguien
autorizado por él y hay una justa causa (compraventa, pago, donación, dote …) supone
también la entrega de la propiedad.
Respecto a la conservación de la posesión se exige siempre el mantenimiento del
animus, mientras que el corpus se puede mantener a través de persona interpuesta,
pero aquí los casos son una multitud, ya vimos que normalmente respecto a los
inmuebles que se ocupan en determinadas épocas del año, la invasión clandestina la
jurisprudencia interpreta que no hace perder la posesión en un supuesto de
mantenimiento del año solo, hasta que el despojado trata de entrar y el invasor se lo
impide por lo tanto se considera perdida la posesión por el hurto o robo de un tercero al
igual que cuando un inmueble sufre una inundación definitiva o cuando no se puede
actuar de ninguna manera sobre la cosa, por ejemplo, si se ha caído al mar o al rio.

-Respecto a los esclavos, el esclavo en caso de que huya, los juristas entienden que la
posesión se mantiene solo con el animus siempre que se haya avisado al servicio
burocrático de persecución de esclavos.
-Respecto a los animales salvajes se interpreta que la posesión se pierde en el momento
en el que recupera la libertad.
-Respecto a los animales domésticos se entiende que la posesión se mantiene mientras
mantiene el hábito de retornar.

Propiedad.
Vista la posesión volvemos a la propiedad para tratar de la Protección procesal del
propietario. Por supuesto el propietario tiene a su disposición muchas acciones, por
ejemplo, las acciones penales si un tercero daña, hurta o roba la cosa.

Pero la acción por antonomasia(típica) es la reivindicatoria.

De todos modos el propietario, que se ve privado de la propiedad de la cosa, lo que debe
tratar de hacer es recuperar la posesión por vía interdictal y solo si no vence en el trámite
interdictal y cree tener derecho ejercitar la reivindicatoria.
Naturalmente nada impide proceder directamente con la reivindicatoria, sabiendo que
plantea el problema de la prueba y si el demandante que se dice propietario no lo prueba

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el juez absolverá al demandado, lo cual no quiere decir que el demandado sea propietario
sino solo que el demandado no ha probado la propiedad.

La reivindicatoria era una acción civil que derivaba de las acciones de la ley arcaicas y
en concreto de la acción de la ley por el sacramento real. Se trataba de un procedimiento
simétrico en el cual la cosa o un símbolo de la misma estaba presente in iure, ante el
pretor. En presencia del magistrado las dos partes hacían afirmaciones y gestos de poder
sobre la cosa y recíprocamente se retaban a un sacramento, que era un juramento y
luego se limita a una cantidad que cada una de las partes apuesta, que el vencedor
recupera y el vencido pierde.
Un problema se planteaba con la posesión de la cosa durante el pleito, en principio el
pretor otorgaba la posesión a quien quería y luego a quien daba mejor garantía de
restitución en caso de perder, pero esto quedó mucho más racionalizado a través de los
interdictos.
Los juristas desempeñaron un sistema que se empleaba a veces, sin el riego del
sacramento, que consistía en el llamado actuar por esponsio (agere per sponsionem). La
esponsio es la estipulación antigua accesible solo a lo ciudadanos romanos. Entre el
demandante y el demando hacían un esponsio en la que el demandado prometía pagar
un céntimo en caso de ser condenado y que el demandante fuera propietario. De ese
modo la reclamación salía del ámbito real para pasar al obligacional y al demandado se le
exigía una caución(estipulación) de restituir la cosa o valor si el demandante lograba
probar la propiedad.
La acción formularia, la reivindicatoria clásica, era muy simple.
En la intentio, figuraba solo el nombre demandante, y la cosa. Y la condenatio
lleva cláusula arbitraria que permitía al juez anticipar al demandado en su caso para que
restituyera y ahí se plantea el problema de que sucede con los gastos o impensas
realizados en la cosa por el poseedor.

A esos efectos se distinguía entre impensas o gastos necesarias, útiles y

voluctuarias(de lujo) y se distinguía si el poseedor era de mala fe o de buena fe.
Todo dependía de la estimación judicial pero existían unas reglas de interpretación, el
poseedor de mala fe no podía reclamar nada ni por los gatos anteriores a la litis
contestatio ni a los propietarios.
Los gastos voluctuarios podían recuperarlos sin dañar la cosa.
Si el poseedor es de buena fe, los gastos anteriores a la litis contestatio puede solicitar
indemnización por todos, y después de la litis contestatio, aunque si hay frutos debe
indemnizar al demandante por los mismos los gastos ordinarios para el mantenimiento de
la cosa puede solicitarlos pero no los útiles.
Y por supuesto puede retirar los ornamentos o cosas de lujo si es posible exportarlas sin
producir daños a la cosa.

Acción negatoria.
Se llama acción negadora porque la intentio tenia forma negativa. Esta es la acción que
ejercita el propietario contra quien pretende tener un derecho real, limitado sobre la cosa,
(usufructo o servidumbre) que el propietario niega.
Esta es una de las pocas acciones en las cuales viene a existir una especie de inversión
de la carga de la prueba porque el demandante debe probar solo que es propietario de la
cosa y corresponde al demandado probar que ese derecho limitado que dice tener
existe.
Además llevaba cláusula arbitraria, si el juez lleva al convencimiento de que… de
ordinario la restitución como se opera es invitando al demandado a dar una
caución(estipulación de garantía) en el que promete que no causara nuevas
perturbaciones solo en alguna situación el juez puede obligar a indemnizar.

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Denuncia de obra nueva
Este era un recurso que tenía el propietario de un inmueble cuando uno ajeno construía en
su propio terreno.
Pero es todavía más importante el caso de que construye en su propio terreno pero al
hacerlo lo hace en contra de una servidumbre existente.

La denuncia se realiza para paralizar la construcción.

Al margen está la denuncia contra quien actúa vulnerando disposiciones de derecho
público. Cualquier ciudadano podía denunciar.
El legitimado denunciaba verbalmente y privadamente al constructor, puede hacerlo desde
el momento el cual empieza a llevar materiales para la construcción, reforma o
demolición.
El denunciado debía paralizar la construcción de inmediato, a no ser que diera
caución(garantía) de que en caso de no tener derecho a construir, lo que se veía en el
pleito declarativo posterior, demolería a su costa todo lo construido.

-Si dio caución no se le puede ya molestar en la construcción y el pretor lo protege con un

interdicto prohibitorio por el cual la orden Pretoria prohibe que se emplee la fuerza para
impedirle construir.

-En cambio, si el constructor no da caución y sigue construyendo el pretor le impide

construir, si prosigue otorga contra él un interdicto restitutorio llamado demolitorio, por
el cual le ordena demoler a su costa todo lo construido.
El fondo del asunto se verá en la acción declarativa ordinaria, normalmente la acción
negatoria o la acción de servidumbre, en función de la cual estaba dada la caución.
En el supuesto de obras realizadas por lo general clandestinamente y ya concluidas, no
cabe la denuncia sino el interdicto de lo hecho con clandestinidad.
 Con esto damos por terminado los derechos reales llamados vindicationes. 36

Derecho de obligaciones.
La obligación es un vínculo jurídico ideal que se establece entre un acreedor y un
deudor por el cual el acreedor puede exigir de este un determinado comportamiento al
que llamamos prestación.
El mismo término de obligación lleva implícito la idea de sujeción (atar), que al principio
era un vinculo férreo físico que luego se espiritualizó.
Este concepto de obligación no sabemos como surgió, parece además que el termino
obligatio no se refiere a la deuda sino a la garantía, porque el término obligación referido
a las cosas afectadas en garantía y a las personas garantes está en uso todavía en la
época clásica.
El término obligación los juristas lo reservan para las obligaciones reconocidas por el
derecho civil, es decir, pudiendo por una ley y también son civiles sin soporte legal por
interpretación jurisprudencia las obligaciones de buena fe.
Al margen existen otras muchas obligaciones reconocidas por el pretor, a estas se les
dice, que el deudor está sometido a una acción.
Sabiendo eso nosotros hablaremos de obligaciones Pretorias para estos casos. Pasamos
a ver en puede consistir la obligación del deudor.

Contenido de la prestación.
La prestación puede consistir en un dare(dar), en un facere(hacer) y un praestare.
-Un deudor está obligado a dar cuando su obligación consiste en hacer al
acreedor propietario de una cosa o titular de un derecho real limitado, por tanto el deudor
quedará liberado cuando cumpla los actos reconocidos por el derecho civil para hacer al
acreedor propietario o titular del derecho real limitado.

-La obligación del deudor es de hacer (facere) siempre que no es de dar(dare),

dentro de la cual se incluye también la de no hacer.
Como toda obligación o es de dar o es de obligación.
-El praestare está en un nivel distinto y alude al ámbito de la responsabilidad del deudor,
que es distinta según el negocio concreto y que incluso puede ser variada dentro de ciertos
límites por la voluntad de las partes. Por ejemplo, el comodato es el préstamo de uso que se
realiza a favor del comodatario(el que recibe), y por tanto su responsabilidad será grande,
responde no solo en caso de no poder cumplir por dolo también por negligencia y por custodia.
La custodia incluye también la responsabilidad de hurto por parte de un tercero.

La ultima jurisprudencia clásica incluye dentro de la custodia incluso los daños causados
en la cosa, a esos efectos se habla del praectare custodiam del comodatario, que
responde por custodia. En cambio, en el depósito donde el depositante entrega al
depositario una cosa para que la guarde, el negocio se hace a favor del depositante, por
tanto su responsabilidad es menor y como regla general solo responde por dolo(malicia).
Mas allá de estos ámbitos quedan los supuestos absolutamente incontrolables de fuerza
mayor, donde el deudor no responde(terremotos, incendios…).
En la práctica mas allá del ámbito de la responsabilidad estamos de hecho como si
fueran casos de fuerza mayor.
De todos modos cuando es deudor es responsable jurídicamente del incumplimiento
deberá indemnizar, siempre será en siempre y será una prestación de dar.

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Obligaciones naturales
La relación que existe entre la acción para reclamar y la obligación es tan estrecha que
si no hay acción no hay obligación.
En este sentido en los casos de obligaciones contraídas por los hijos de familia o por los
esclavos no había obligación.
En el S. I es seguro que se reconoce la legitimación pasiva a los hijos de familia que
pueden ser condenado y demandado pero si el padre no quiere pagar no hay manera de
exigir la acción ejecutiva porque el acreedor topa con el muro de la patria potestad y el
acreedor tiene que esperar a que el hijo de familia sea de derecho propio por muerte de
su padre o por emancipación. ( Esto tiene el limite de las llamadas acciones de los
supuestos cubiertos de las acciones adventicias que veremos luego).
Para aludir a esas obligaciones en las que no hay acción, los juristas del S. II emplean, y
juliano dice que con abuso del lenguaje utilizan la expresión obligaciones naturales y
deudores naturales, en el sentido de que en realidad son obligaciones, aunque en
derecho no sean exigibles. De todos modos el que no sean exigibles no quiere decir que
no se le reconozcan efectos y algunos efectos tienen. El principal es la llamada Soluti
retentio es decir la facultad para el acreedor de retener lo cobrado si se pagó
voluntariamente, y por tanto, no se consideraba como indebido.

El efecto de las obligaciones naturales es la Soluti Retentio.

El que hemos visto parece que es el caso originario, pero hay otros en las fuentes
explicita o implícitamente considerados como obligaciones naturales por el efecto de la
soluti retentio, así sucede con los intereses simplemente pactados.

En el mutuo o préstamo de dinero lo debido es la cantidad prestada, los intereses van al

margen porque el mutuo como tal se considera como tal gratuito, esos intereses había
que estipularlos por estipulación. En la práctica lo que solía hacerse era una estipulación
que comprendía el capital prestado más los intereses, en cambio, si los intereses
solamente se pactaron como el simple pacto, según sabemos, no genera acción sino
excepción ( salvo que se agrege a un negocio de buena fe), pero si los intereses
pactados se pagaban en acreedor podía retenerlos y no podían reclamarse como
indebido. Los PACTOS no generan acción sino excepción.
También tenía la condición de natural el préstamo realizado contra el senado-consulto
macedoniano, es el único acto legislativo que no lleva el nombre de él o de los
proponentes sino el de un asesino. El tal Macedón parece que era un mal tipo que tenía
deudas de oscuro origen, acuciado por los acreedores para que les pagara decidió matar
a su padre para heredarlo y pagarles, el padre era de familia senatorial. A raíz de eso el
Senado, en una situación de convulsión emocional dio este senado-consulto prohibiendo
los prestamos a los hijos de familia, más exactamente, estableciendo que el prestamista
no podía reclamar acción ni después de la muerte del padre. Dado que la norma era una
barbaridad en la práctica y no se derogó lo que hizo la jurisprudencia es atemperarla
temporalmente a través de jurisprudencia.
-Ya inmediatamente después de su promulgación se interpretó que si el padre había
autorizado el préstamo no regía el senado-consulto.
-Luego se interpretó que si el padre sabía que el préstamo de iba a pedir y no se opuso
no regía el senado-consulto.
-Además, que si el padre razonablemente pudo haberse enterado de que el hijo iba a
pedir el préstamo y no hizo nada, tampoco regía.
-Ulpiano llega a interpretar que si el hijo tenía necesidad de un préstamo en una situación
que había sido autorizada por el padre tampoco regía.

Otro caso de obligación natural era el de la obligación extinguida por Legis contestatio.
Si el demandado deudor pagaba, el acreedor podía retener lo cobrado.

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Al margen del efecto de la retención de lo cobrado se le reconocieron otros, los
principales efectos son los que podían ser garantizadas con garantía personal, a través
de garantías reales, es decir, prendas e hipotecas y mediante esas garantías en la
practica se estaba asegurando el cobro de una deuda natural. Además podían ser
convertidas en civiles por novación, es decir, por cambio de deudor.

Supuestos en los cuales a los padres se les podías demandar por las deudas de los hijos
Pasamos a ver los casos en los que or las deudas de los hijos se podía demandar al
padre, sancionados por las llamadas acciones adventicias.
En el ámbito de las obligaciones contraídas por los hijos de familia hay que distinguir las
que tiene por origen cometer delitos de las surgidas en el ámbito contractual.
Si un hijo es delincuente, en el ámbito de derecho privado, regía desde antiguo el llamado
régimen de la noxalidad, en esos casos el padre del hijo o del esclavo delincuente podía
antes de la reclamación procesal, durante el pleito e incluso después de la sentencia
condenatoria optar entre el pago de la pena pecuniaria, o entregar el delincuente a la
víctima del delito.
En los casos en los que el padre hubiera inducido al hijo a delinquir o sabiendo que se
iba a cometer no hizo nada para impedirlo la acción penal se dirigía pura contra el padre
sin posibilidad de exonerarse entregando al hijo o al esclavo. En el caso de las deudas
negociables contraídas por el hijo, al margen del principio general que ya hemos visto, en
algunos casos el pretor estableció acciones para demandar al padre por las deudas
contraídas por el hijo. En unos casos el padre podía ser demandado por la deuda
completa y en otros solo hasta un límite.
Por la deuda completa podía demandarse en tres casos,
-Si el padre como empresario, exercitor, colocó al hijo al frente de una nave, por las
deudas contraídas por el hijo en la actividad marítima, el acreedor puede demandar al
padre por la totalidad de la deuda a través de la llamada acción exercitoria.
-Se da en el supuesto en el que el padre coloca al hijo como institor, al frente de un
negocio terrestre, por la deudas contraídas por el hijo en el desempeño de esa actividad
cabía demandar al padre por entero, a través de la acción institoria.

-Si el padre autorizó al hijo a determinar un negocio concreto, notificándolo a la otra

parte, IUSSUM, por las deudas contraídas por el hijo el padre podía ser demandado por
entero a través de la acción quod iussu.
Peculio
En otros dos casos el padre podía ser demandado hasta un límite, el caso más
importante es el sancionado a través de la acción de peculio.
Mientras el padre vivía y el hijo no se había emancipado estaba sometido a la patria
potestad y era muy habitual un hijo cónsul que fuese hijo de familia.
En la práctica era habitual que el padre le concediera al hijo un patrimonio que le
otorgaba libertad económica, el titular del mismo era el padre pero funcionaba como su
fuera del hijo y el padre no se lo podía quitar salvo que hubiera causas graves. Muy
habitual era que las ganancias del hijo con su avivadas profesional, total o parcialmente
ingresaran en el Peculio.
Tras la actividad negocial del hijo con peculio, si sale deudor puede demandarse al padre
hasta el limite de peculio.
Finalmente, en supuestos de actividad negóciala del hijo como consecuencia de la cual
sale deudor y algo de esa actividad concreta revierte en el patrimonio paterno, el padre
puede ser demandado hasta el límite de lo que revertió en su patrimonio por la acción de
in rem verso.
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¿De dónde nacen las obligaciones?. Las fuentes de las
obligaciones. Para la explicación vamos a partir de las Instituciones de
Gayo.
Toda obligación o nace de contrato o nace de delito privado.
El delito no plantea ningún problema, pues se refiere a loa actos ilícitos conocidos por el
derecho civil, menciona así los cuatro grandes delitos civiles privados.
-El hurto,
-Una variante del hurto, el robo, implica violencia en las personas.
-El delito de injurias.
-El delito de daños en el patrimonio ajeno.
Aunque son todos delitos del derecho civil, la regulación clásica de ellos, en buena
medida era Pretoria. En todos ellos, el delincuente era sancionado con una pena
pecuniaria, a través de sentencia en una acción penal.

Los contratos. Ordinariamente se suelen decir que la idea subyacente en gayo sobre el
contrato es convencional, pero si se interpreta así no se entiende nada porque hay
muchos casos de obligaciones que nacen de actos lícitos no convencionales, es decir,
sin acuerdo de las partes y que quedarían fuera de una clasificación presuntamente
exhaustivas.
Por tanto, para gayo el contrato es el acto lícito del que surgen obligaciones, pueden ser
convencional o no serlo.
Por tanto, la contraposición en agro es entre actos ilícitos y actos lícitos.
A su vez, dentro de los contratos Gayo distingue 4 géneros,
-Contratos reales, son los perfeccionados re, por la cosa. El ejemplo que pone es el
mutuo o préstamo de dinero.
Gayo menciona luego el pago de lo indebido, pero se lía, sin necesidad.
-Contratos verbales, perfeccionados por palabras. El ejemplo que pone es la
estipulación. (Me prometes que me vas a dejar los apuntes…).
Hay algún caso de obligaciones verbales sin apariencia de acuerdo formal, la principal es
la promesa unilateral de dote, dotes lictio.
-Contratos literales, se perfeccionan por escrito, que en la época de Gayo se refería a un negocio
cuasi moribundo de los pater familia de alta posición que llevaban el tradicional libro de
contabilidad con los asientos de deber y debere que reflejaban entradas y salidas con firmas de
las partes. En la práctica es un negocio análogo a la estipulación.

-Contratos consensuales. Se perfeccionan por el simple encuentro de voluntades, por el

consentimiento de las partes. No se sabe cuando se reconoció que el simple consentimiento
hacía la obligación. Los cuatro contratos consensuales son compra-vente. Arrendamiento,
sociedad y mandato.

En los tres primeros casos surgirán obligaciones y acciones para ambas partes igualmente
previsibles. En el mando una obligación es simple previsible, la del mandatario(el que recibe el
encargo) la obligación del mandante es solo eventual.

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Visto esto pasamos a ver el contrato y su evolución al margen de la idea que vemos en Gayo.

La primera vez que en las fuentes aparece el término contrato es en Servio Sulpicio Rufo. Servio
llamaba contrato a las estipulaciones que se cruzaban las partes en los esponsales.

Como sabemos Labeón era hijo de uno de los discípulos de servio. Labeón está en la linea fuente
de pensamiento y el planteamiento de labeón no prevaleció, pero los justinianeos lo consideraron
tan importantes que lo introdujeron al final del digesto.
Distinguía obligaciones que nacen por actos, gestos, contractos.

-En los actos la obligación nace por re, por cosas o por verbis.
Ejemplo, mutuo o préstamo

-En los gestos, la obligación nace por palabras. Un supuesto típico de nacimiento de
obligaciones a través de gesto concluyente es la aceptación de la herencia de la cual pueden
surgir obligaciones para el que acepta, realizadas a través de un gesto concluyente que solo un
heredero puede hacer.

-Contrato es la obligación recíproca, a lo cual los griegos llaman Synallagma, los ejemplos que
refiere son la compra-venta, el arrendamiento y la sociedad, en esos las obligaciones para ambas
partes son igualmente previsibles y están al igual que la otra. Hoy de llama contratos
sinalagmáticos perfectos.

No sabemos pero si suponemos, que Labeón incluyó en esta categoría los hoy llamados los
contratos sinalagmaticos imperfectos, cuyo caso más claro es el mandato.

Probablemente esta idea la formula Labeón para contractualizar las llamadas

convenciones(acuerdos) sinalagmáticas atípicas de dar o de hacer.

Sorprendentemente todo este problema de las convenciones atípicas quedó fuera de la

clasificación de las fuentes de la clasificación romana que iba a desaparecer.

La idea de la convención(acuerdo) es esencial al contrato de debe a un jurista coetáneo de Gayo

que se llama Sexto Pedio, este dice que no hay contrato que no tenga una convención. Esa idea
estaba semi-consolidada en el S.III. aunque no completamente.
El prevalecer esa idea del contrato convencional, confluye con las fuentes de las obligaciones
de Gayo.

En una obra que unos atribuyen como publicada por Gayo de mayor otros dicen que es una obra
póstuma y más probablemente es fruto de un reelaborador posterior que trabajaba sobre la obra
de Gayo (res cotidianae). Según esta obra:

🖉Los delitos nacen en el sentido de ilícito doloso culposo.

🖉Las obligaciones nacen de contrato entendido como acto lítico o convencional.
Dos grupos de actos ilícitos: legados obligacionales, la tutela, la gestión de negocios ajenos sin
mandatos y el pago de lo indebido, son actos lícitos pero no son contratos porque no hay
acuerdos. El ilícito del juez que hizo suyo el litigio, 1. El ilícito de arrojar cosas desde los edificios
a la vía pública causando daño a las cosas viandantes, el responsable ahí era el habitator el jefe
de los que vivía allí. 2. El ilícito parecido de tener colocadas cosas en las fachadas de los edificios
cuya caída pudiera dañar, el responsable era el habitator. 3. Los hurtos causados en los hoteles o
4. En las naves causados por el personal trabajador de los que eran responsables los jefes de
esos establecimientos. Así como en los cuatro casos había un comportamiento repetido, eran
casos de responsabilidad objetiva. La responsabilidad es o por culpa, negligencia. En las
Instituciones de Justiniano las obligaciones nacen de contrato, de delito o de quasi ex contractu y
quasi ex delito.

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El mutuo y las otras daciones crediticias.

Dentro del edicto pretorio había un título especial relativo a las cosas dadas en crédito, el
término crédito hace referencia también al ámbito de la confianza, deriva a estos efectos de
certum dare, es decir, dar una cosa cierta, donde dare se refiere a aquellos supuestos en los
cuales el enajenante ha entregado una cosa cierta en propiedad al accipiente, el cual en un
determinado momento la retiene sin causa. No cabe la reivindicatorio porque el acipiente es
propietario, en su lugar se ejercita la condictio, que es la acción formularia que introdujo la Iex
Aebutia en sustitución de la anterior legis actio per condictionem que estaba prevista para las
cosas ciertas de dinero y deudas ciertas de cosas.

Esta acción, la condictio, es una y única.

Rastros de esta acción son ante todo:

-El carácter abstracto de su forma, eso quiere decir que el demandante dice que el demandado
le debe dar pero no indica la causa, eso por implica que luego ante el juez no deba probar porqué
se debe.
-La posibilidad de terminar el pleito a instancia del actor por juramento necesario si carece de
pruebas.
-Al comienzo del pleito las partes se cruzaban dos estipulaciones por las cuales cada uno
prometía al adversario pagar un tercio del valor del pleito en caso de perder, por tanto, este modo
de sanción convencional funcionaba a modo de pena contra el litigante temerario.

Vamos a ver ahora los distintos tipos de acciones crediticias sancionados por la condictio.

1ºAcción en mutuo, mutui datio, o simplemente mutuo, el intercambio de dinero. Aquí la datio
consiste en la entrega de una cantidad de dinero, el caso ordinario es la entrega en mano de la
cantidad, pero la datio se entiende perfeccionada en otros muchos supuestos siempre que la
cantidad quede como prestada a disposición del accipiente, por ejemplo, se establece como
prestada la cantidad que se debía por otra causa por ejemplo por arrendamiento,
-Cabe también cuando un acreedor indica a su deudor que la cantidad que le debe a él la
entregue a otra persona, en ese caso, se extingue la primera obligación y surge una nueva con
cambio de deudor,
-Cabe también que el enajenante entrega al accipiente una cosa para que la vende y el
dinero obtenido le quede como prestado.

El mutuo en sí mismo es gratuito, eso quiere decir que se debe la cantidad prestada, pero sin
más. En la práctica salvo en relaciones de confianza el mutuo siempre va acompañado de
intereses, el precio de eso se llama usura.
Sabemos que esos intereses deben estipularse al margen y por tanto son externos al mutuo,
sabemos también que si los intereses simplemente se pactan no pueden ser reclamados aunque
si retenidos si se pagaron voluntariamente.

En materia de intereses, igual en Roma que hoy, intervenía la legislación porque se trata de
cuestiones de interés público.

Una excepción a esto lo constituía el llamado femus nauticum, es el préstamo marítimo. Este es
uno de los pocos casos de derecho de gente, en el que roma recibe una práctica habitual en el
tráfico marítimo mediterráneo.
Esto se refiere más que al propio préstamo que se hace con travesía marítima, sobre todo al
préstamo que se pide para comprar mercancías trasladadas por mar para su venta posterior a
precios muy superiores.
En esos préstamos el riesgo de la pérdida de loas cosas corría a cargo del prestamista, pero
como contrapartida a ese alto riesgo podía exigir intereses teóricamente sin límites.

Por otra parte ya sabemos que el senado consulto macedoniano prohibió los préstamos a los
hijos de familia pero esto ya está explicado.
 42
2º Dationes ob rem(daciones ob rem): Se trata de una serie amplia de casos en los
cuales en cumplimiento de un convenio anterior, una de las partes se anticipa y realiza la datio, en
espera de que el accipiente realice la contraprestación convenida. Al no haber acción para exigir
la contraprestación el que entregó no puede exigir judicialmente que el accipiende cumpla pero si
no lo hace pasa a retener sin causa, y si no restituye voluntariamente procede contra él la
condictio recuperatoria.
Por ejemplo cuando se da en espera que la otra parte de (permuta).
Otro supuesto, se da algo para que el heredero acepte la herencia, si el heredero no acepta para
a retener indebidamente lo recibido y si no devuelve precede la condictio para recuperar. Otro
supuesto, se entrega una cosa normalmente una partida de cosas para que el accipiente las
venda a un precio superior y luego restituya las cosas no vendidas por la cantidad estimada, esa
es la condición estimatoria.

En estos supuestos está el germen como vimos de los llamados contratos innominados,
cuando no se concedió acción para exigir la contraprestación, esa es la llamada actio in factum
civilis, pero es los supuestos donde hubo datio inicial el que se adelantó a dar podía optar por
recuperar lo dado o por exigir la contraprestación.

3º Las daciones por determinada causa, estamos aquí ante una serie de supuestos
en los cuales se da y el accipiente tiene causa para retener la propiedad, pero posteriormente
viene a fallar la causa de la causa lo que se suele llamar la causa remota de la cautio.

Por ejemplo: Se da algo en dote, si el matrimonio esperado no se celebra el accipiente retiene sin
causa. Por tanto, si no se restituye voluntariamente procede la condición recuperatori.

Ante el mismo modo si un comodatario o un arrendatario que responden en princio por custodian
y paga la indemnización, si luego la cosa se recupera por el comodante o por el arrendador
pasan a retener la indemnización retenida sin causa y procede la condictio repuperatoria.

El caso más importante es el del pago de lo indebido, de salgo que no se debe, ahí el convenio
de pago supuso la datio o el efecto adquisitivo pero al tratarse de algo no debido falla la causa
remota de la datio, y en consecuencia el accipiente debe restituir y si no lo hace procede la
condictio recuperatoria. Hay que advertir que las fuentes son tres, exigen que el accipiente no
sepa que la cantidad no se le debe porque si sabe que no se le debe y la acepta es considerado
ladrón. El problema aquí se plantea en la dificultad de probar en ese caso el conocimiento del
agenciaro.

4ºDaciones exventum: por un evento o circunstancia posterior y que otros las llaman
daciones perfeccionadas a posteriori. Se trata de unos pocos supuestos, pero con uno muy
importante.

El importante es el sancionado por la conditio ejercitada contra el ladrón. Dos tipos de acciones:

-Acción re persecutoria: (persigue la cosa). La podemos completar generalmente en la

reivindicatoria o en la publiciana, pero además procede la acción penal de hurto que es distinta
según el tipo de hurto cometido y la pena perseguida puede ser el doble, el triple… al valor de la
cosa. A veces la reivindicatoria resulta imposible contra el ladrón, el caso más evidente es el del
hurto del dinero, porque la reivindicatoria recae sobre cosas específicas, procede la condictio.
Por otra parte, el propietario podría ejercitar la reivindicatoria a través de la condictio. En ese
caso el demandante al margen de su voluntad, ha hecho propietario de la cosa al ladrón. Eso
es así porque la fórmula de la condictio dice que si consta que el demandado debe dar al
demandante y solo puede dar quien es propietario, se trata por tanto de un efecto mecánico
procesal.
Hemos visto 4 tipos de daciones crediticias, las dos primeras se contractualizaron, las otras
dos confluyeron en lo que se estudia en derecho civil bajo el enriquecimiento sin causa o
injustificado.

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36. Servidumbres.

Servidumbres, término que reciben ciertos derechos reales limitados, establecidos

voluntariamente por los propietarios de fundos vecinos, rústicos o urbanos, para que un fundo
llamado sirviente preste un servicio permanente a otro fondo llamado dominante.

En el ámbito jurídico los distinguimos de una obligación debido a que está la obligación solo
vincula a los actuales propietarios mientras que la servidumbre se mantiene durante sucesivas
transmisiones patrimoniales, asociada al fondo. Las servidumbres no se constituyen a favor de
intereses meramente personales, sino que se hace a favor del predio dominante coma aunque la
titularidad y la carga del gravamen pertenezcan a su titular.

Propiedad
“No cabe una servidumbre en cosa propia”, la relación entre el fundo dominante-sirviente tiene
que ser de vecindad y de colindancia si es posible, si no es así podemos ver casos de varios
fundos dominantes y uno sirvientes al contrario.
vigencia y uso
En relación a la vigencia de estas, cabe destacar que no responden a una exigencia de duración
predeterminada, y a su vez tampoco lo hace al uso de las mismas pudiendo diferenciar entre
continuas y discontinuas.

Mantenimiento
“Una servidumbre no puede consistir en hacer”, el propietario del fundo dominante tiene la
obligación de las realización de los abonos y las prestaciones para mantener la servidumbre a
excepción de la servidumbre de apoyo en una construcción vecina.

Tipos de servidumbres.
Fue en la jurisprudencia del periodo tardo-republicano cuando se configuró la servidumbre como
derecho real limitado del dominio.
A) Servidumbres rústicas. Son las distintas modalidades de paso por un fundo ajeno y
las diferentes formas de aprovechamiento de aguas para riego. Son las primeras en aparecer
derivadas de las necesidades económicas y sociales coma se consideraba que el propietario del
predio dominante poseía la propiedad limitada sobre la parte del fundó sirviente, donde se
ejercita la servidumbre, considerada res mancipi y además destaca el carácter aparente de estas
las rústicas, como caminos acueductos.
B) Servidumbres urbanas. Acrecentadas por el desarrollo urbanístico experimente Roma
en los siglos IV y III a.C.
-Poseen contenido negativo, prohíben el propietario del fundó sirviente el ejercicio de una
facultad.
-Algunas son no aparentes como no perceptibles por signos externos.

A partir de la época clásica y durante la misma se detuvo la asignación de res mancipi las
servidumbres coma solo se conservarán las antiguas de paso y conducción de agua.

Constitución de las servidumbres.

-Desde antiguo, para la Constitución de estas se utilizó el negocio formal mancipatio que
podría derivar de la celebración de una mancipatio o de la reserva del derecho de servidumbre.
Cabe incluir la usucapión como modo de adquisición.
-De la práctica de las acciones divisorias, nace la Constitución de las servidumbres por decisión
judicial.
-Con la difusión del testamento, mediante un legado de efectos reales y por reserva del
derecho.
-Mediante la In iure Cessio, por allanamiento convencional del titular del fundó sirviente.
-De la desaparición de la emancipación y de la industria nace la Constitución por acto Inter
vivos.

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Extinción de las servidumbres.
-Por renuncia del titular del fondo dominante.
-Por confusión, si la propiedad de los fundos tanto sirviente como dominante recae en la misma
persona.
-Por desaparición de la utilidad del servicio coma a causa de una destrucción física o
transformación jurídica del fondo.

Régimen procesal de las servidumbres.

La tutela procesal, garantizada mediante la vindicatio servitutis, acción civil que reconoce
la existencia de un derecho de servidumbre.
La legitimización en la vindicatio servitutis se extiende a cualquier ocupante del fundó sirviente
que impida el ejercicio de la servidumbre
Protección interdictal al titular del fondo dominante en caso de indefensión del
demandado en una vindicatio servitutis.
Interdictos prohibitorios, especiales para asegurar la protección del uso de las
servidumbres contra perturbaciones
Tutela interdictal, protección del derecho de servidumbre debido a obras en el fundo
sirviente.

37. Usufructo.

Conceptos y características generales.

Derecho real que faculta a su titular a usar una cosa ajena y percibir los frutos de la misma punto
el uso concurrido del usufructo limita el contenido del derecho del dueño.
La idea de los usufructos como derecho real es debido al entendimiento de que una masa de
bienes queda afectada a una finalidad de uso y aprovechamiento de ellos.
excluye de su contenido los bienes consumibles y el dinero, y por ende, su convertibilidad en
valor pecuniario, liquidando su derecho real.
-carácter de indivisibilidad, si son varios los usufructuarios, se mantiene íntegro el derecho hasta
la muerte del último.
Carácter personalísimo, excluye su transmisibilidad tanto Inter vivos como mortis causa y
determina la extinción del derecho a la muerte del titular.

La práctica de acudir al usufructo para otras finalidades y la admisión de su Constitución

mediante actos Inter vivos desvinculó su función familiar
por tanto se admitió la cesión Inter vivos del ejercicio de derechos a terceros, a título oneroso o
gratuito, dejando excluido al tercero del usufructo. También se divide el “frui” frente al “uti”.

Carácter temporal, planteó el problema de la posibilidad de constituirse en favor de personas

jurídicas, ya que resultaría casi perpetuo.

Relaciones entre usufructuario y el nudo propietario.

La tenencia de la propiedad de una cosa y su derecho de darlo en usufructo presenta como
problema principal la compatibilidad entre la posesión del propietario y el derecho de los usuarios
sobre ella punto la expresión “Uti fruti” Describe la amplitud económica del goce del usufructuario
y sus límites establece con salva rerum substantia.
para prevenir la posible exigencia de responsabilidades patrimoniales a los usuarios se requiere
de éste la prestación de una promesa garantizada con fiadores, donde se compromete a usar
correctamente la cosa, restituirla y descartar actuaciones dolosas.

Corresponde al usufructuario la propiedad de los frutos naturales y los rendimientos de la

cosa. Las obligaciones positivas del usufructuario son el uso y disfrute de la custodia de las
cosas muebles y la preservación de los bienes.
El nudo propietario conserva las ventajas económicas que no entran en el uti fruti cómo construir
una servidumbre a la Facultad de supervisión y vigilancia sobre la cosa.

Como institución, extinción y tutela procesal.

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El modo más frecuente de Constitución es a través del legado vindicatorio, o legado
damnatorio, para un heredero. La in iure cesio para un tercero.

Extinción
Se extingue por la muerte del usufructuario, la renuncia formal en una in iure cessio, por
coincidencia de usufructuario-propietario, por no usarlo durante dos años si es de inmuebles y 1
para muebles, por resultar imposible su uso o por haber expirado el tiempo de contrato.

47. Comodato.

El commodatum alude al préstamo de una cosa no consumible, entre comodatante y

comodatario, para hacer uso de esta y devolverla. No pueden ser cosas consumibles, y la
gratuidad es un elemento clave de esta (no hay intereses). Esta vinculado a la idea de
temporalidad del uso otorgado. La duración se establecerá en un convenio entre las partes, si hay
indeterminación o finalidad de uso para modificar su duración, el comodante puede exigir la
devolución de la cosa.

De nuevo, la relación nace en el momento en el que la cosa se entrega, el convenio solo aporta
información sobre el tiempo y condiciones de uso de la cosa comodada, así como las
obligaciones de las partes.
El comodatario es un simple detentador de la cosa, y el comodante debe ser propietario de la
cosa. Es obvio que los frutos de la cosa no se los queda el comodatario, así como el uso a
terceros, a menos que el comodante lo permita.
El comodatario restituirá la cosa al finalizar el tiempo o al acabar el uso de la cosa, y para
recuperarla, de modo similar a la condictio, existe la actio commodati in factum. Si el
comodatario ha destruido o perdido la cosa, y al no poder ejercerse dolo (por el texto de la
fórmula), deberá satisfacerse el valor de la cosa prestada, con un límite llamado vis mayor,
hablando de hechos incontrolables por el comodatario.

La custodia será entonces la responsabilidad, que incluye el hurto ordinario y los daños de
terceros, no así accidentes naturales y robos. El comodatario responderá sin límite si el
comodante no cumples su deber (destaca la culpa praecessit casum, un acto de negligencia del
comodatario)
Si la cosa solo ha sido dañada se debe diferenciar si ha quedado inservible o no, si lo ha hecho,
se debe pagar el valor de la cosa y se ejercerá la acción de daños si ha sido dañada por un
tercero. Si el daño es parcial, el demandante exigirá una indemnización correspondiente, antes
diferenciando si era por él mismo o un tercero, pero después no.
Usar la cosa fuera de los limites se considera hurto.

El comodatario tiene como obligaciones los gastos de conservación de la cosa ordinarios, los
extraordinarios serán para el comodante. Al haber problemas sobre la diferenciación de gastos
el comodatario puede ejercer la actio negotiorum gestorum contraria, reteniendo la cosa sobre
el comodante. Usando la acción de dolo el comodatario puede exigir los daños causados por los
vicios de la cosa no comunicados e inapreciables.

Si una cosa mueble es recuperada de hurto, se sigue debiendo la indemnización y el comodante

debe respetar el convenio, bajo el riesgo de una excepción de dolo si no lo hace (el demandado
presenta excepciones para probar su inocencia, como ya hemos visto).

Al comodato se le añadirá una acción in factum, antes de la cual si no se devolvía la cosa el

comodante la reivindicaba o la hurtaba. También se añadirá una formula in ius de buena fe,
considerando las pretensiones de ambas partes y las responsabilidades del incumplimiento
convenio.

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48. Depósito.

El depósito es la consignación de una cosa mueble que un depositante entrega a un depositario

para que la conserve, hasta un plazo convenido o hasta que el depositante lo solicite (diferencia
con el mutuo y el comodato). Naturalmente, el depositante posee la titularidad dominical y la
posesión de la cosa, y el depositario la detenta. Como en los anteriores, la obligación de devolver
la cosa se constituye en el momento de la entrega.

El depositario infiel era considerado un ladrón y se ejercitaba contra él una actio in duplum, que
tiene en cuenta la apropiación fraudulenta de la acción. El derecho pretorio le doto de una actio
depositi in factum para sancionar la negativa dolosa a restituir la cosa, siendo esta acción
característica por su noxalidad, su intransmisibilidad pasiva y el carácter infamante de la
condena. Cabe mencionar también la ex fide bona, que consideraba la entrega como fundamento
de una obligación.

El depositante puede no ser el propietario de la cosa, incluso caben depósitos de cosa ajena. El
depósito usa bienes muebles de naturaleza específica, y solo se usarán cosas fungibles cuando
han dejado de serlo. Se debe guardar el bien inmueble, así como la gratuidad es un elemento
esencial, ya que si no se convertiría en un arrendamiento.

El depositario debe no tener dolo, conservar la cosa y restituirla. Gracias a la buena fe extendida,
se permite operar con el criterio de culpa y que el depositario tenga periculum (riesgo por caso
fortuito). Si el depositario se ofrece a custodiar la cosa, siendo el depósito en su interés, o si la
usa sin permiso o se encuentra en mora. Si el depositario usa la cosa sin permiso o incurre en
hurto (frutum usus) y es realizado de buena fe, creyendo que s etiene consentimiento del
depositante, la responsabilidad penal cesa y si se permite el uso de la cosa, la relación se puede
convertir en mutuo o en comodato.
La cosa debe ser restituida en las condiciones que fue recibida, si acepta la restitución de la cosa
deteriorada el depositario debe indemnizar al depositante, que usará la acción de la buena fe y la
actio legis Aquillae.

El depositante indemnizará al depositario por los gastos necesarios para la conservación de la

cosa y los de transporte, entre otros. Si no se cumplen estos pagos, el depositario puede retener
la cosa, enfrentando la acción depositaria de buena fe por el mismo cauce, y en el caso de haber
sido devuelta la cosa, podrá reclamar gastos por la actio depositi contraria.

El depósito necesario o miserable es uno que se da en situaciones de peligro, y el depositante

confía la cosa, una infidelidad del depositario será mas castigada (actio furti), hasta que se
introdujo una acción in factum condenando al pago del doble de valor de la cosa recibida.

La actio secuestrataria se da en el caso de secuestro (consignar una cosa sobre la que hay una
controversia judicial a una persona de confianza de las partes, que la restituirá al ganador del
litigio). Esta vez la restitución debe hacerse al plazo convenido. Por esto, en este caso el
depositario cobraría protección interdictal y posición de independencia respecto a la cosa. El
depósito irregular tiene por objeto cosas fungibles y dinero, que serán devueltos cuando el
depositante lo requiera, el depositario debe devolver el valor y no la misma cosa. Se diferencia
del mutuo en que el interés corresponde al depositante, y es posible reclamar el interés sin
sponsios.

Cabe destacar también el efectuado por el dedudor para librarse de su obligación frente a un
acreedor en mra. La deuda deja de tener intereses tras la consignación.

49. La compraventa.
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Es un contrato consensual, perfectamente bilateral, el vendedor transmite el goce (merx) de una
cosa a cambio de una cantidad de dinero como precio (pretium). Surge como negocio cuando es
necesario realizar operaciones comerciales con aplazamientos, ya sea del pago o la entrega. Se
utilizaban promesas estipulativas que sirvieron de base para el vínculo obligatorio que después
se formaría.

A destacar que la obligación se produce en el momento del convenio. El contrato no se forma si

no hay acuerdo entre las partes, sea el error en el objeto o en alguna cualidad del mismo. Se
diferencia obviamente entre el convenio y el acto de entrega (sea el medio que sea), tampoco
hace falta requisito ninguno.

La merx es el objeto de la compraventa, pero cualquier cosa es considerada como res venalis
(cosa vendible). Hay que hablar de las ventas de cosas futuras, que eran prohibidas por la nulla
venditio sine re quae veneat, evitando cosas que no existen o desaparecidas. Es necesario
percibir el objeto para establecer el convenio, aunque se consiguió ignorar esta ley: en las emptio
rei speratae, y la emptio spei. La primera cuenta con que la cosa llegará a existir y la segunda que
es probable que se produzca (caza y pesca). El precio se mide de manera contada, aunque se
puede admitir la entrega de una cosa como complemento. Se puede rescindir el contrato por
injusticia del precio (si este es inferior a la mitad de la valía del bien), esto se basa en la laesio
enormis, es decir ventas no meditadas.

El comprador debe abonar el precio, junto con intereses por retraso en el plazo, así como gastos
de conservación de la cosa si hay retraso en su recogida. El vendedor entrega (tradere) la cosa al
comprador, la cosa es generalmente res nec mancipi, y se suele entregar por traditio. Al poder
venderse también res mancipi, se incluye la exigencia de mancipación o in iure cessio de la cosa.
El resultado de la propiedad no se produce con independencia del cumplimiento de la obligación.
Las acciones que poseen las partes son la actio empti y la actio venditi, ambas de buena fe.
Para determinar el importe de la condena, se debe valorar el incumplimiento. En la actio empti, el
vendedor debe resarcir al comprador el interés positivo, el lucro cesante (la resta entre lo que
tendría y lo que tiene ahora). Prevalece el criterio de distribuir los riegos entre las partes,
respondiendo el vendedor por custodia, dejando el riesgo de pérdida al comprador. Esta
responsabilidad cesa cuando el comprador incurre en mora para recibir la prestación del
vendedor.

La responsabilidad por evicción es parte del contrato y exigible por la actio empti, y se da cuando
el verdadero propietario vence judicialmente al comprador, así que para evitar eso, el vendedor
solía ejercer una caución antes. La evicción se da también cuando existe un titular que prevalece
procesalmente, titular de un derecho real limitativo del dominio (usufructo, servidumbre…), que el
vendedor no haya informado, indemnizando en proporción. El vendedor puede apoyar al
comprador demandado. Puede excluirse mediante un pacto entre las partes o promesas
estipulatorias.

La buena fe contractual permite al vendedor responsabilidad por no informar de los gravámenes

de la merx, así como los vicios materiales, ante los que se puede ejercer una actio empti, que
puede acabar en la resolución del contrato si este no hubiera comprado la cosa de saber la
verdad, existe una actio de modo agri si el comprador quedaba defraudado, exigiendo una
indemnización del doble del valor mermado. Por todo esto se establecerá otra estipulación para
evitar los vicios de la cosa. Se crea un marco entre la posibilidad del vendedor de ocultar los
vicios de la cosa y la posibilidad del comprador de ejercitar la actio empti contra el si los
descubre, haya o no estipulación. Los esclavos y animales, en la compraventa, deben ser
establecidos sus vicios en el momento de la venta, junto con las dos cauciones. Si el vendedor
se niega a dar la caución, se posee una actio redhibitoria por la cual se resuelve el contrato,
restituyendo cosa y precio a su dueño, tras menos de seis meses de la compra. Por último, el
comprador dispone de la actio quanti minoris, durante un año después de la compra para reducir
el precio en proporción al defecto apreciado.

51. Sociedad.
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CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA RELACIÓN SOCIETARIA
La sociedad es un contrato consensual, bilateral o plurilateral, que no produce efectos frente a
terceros, en virtud del cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes y
actividades y al reparto de ganancias o pérdidas, según una proporción preestablecida. La
sociedad civil crea una relación puramente interna, es decir, produce efectos entre los socios, las
relaciones con terceros afectan exclusivamente a quienes participan en el acto. En todo caso los
efectos patrimoniales derivados de la actuación de un socio deben repercutirse al conjunto de los
componentes de la sociedad, normalmente por imputación en la cuenta de ganancias y pérdidas.

El carácter consensual del contrato de sociedad excluye la necesidad de cualquier exigencia

formal o documental para su perfeccionamiento, pero el consentimiento se considera como una
intención común permanente, a esa voluntad aluden las expresiones consensus perseveran y
affectio societatis.

APORTACIONES DE LOS SOCIOS Y REPARTO DE GANANCIAS Y PÉRDIDAS Las

aportaciones de los socios pueden ser homogéneas o heterogéneas, y consistir en dinero, en
bienes o en la realización de algún trabajo en provecho común.

La cuantía de la aportación de cada socio constituye el criterio ordinario de proporcionalidad en

el reparto de pérdidas y ganancias, pero cabe que los socios establezcan criterios diferentes, con
el único límite de que no es posible la total exclusión de un socio de participar en las ganancias.

El criterio de reparto de pérdidas y ganancias puede también ser confiado a un tercero, en virtud
del convenio social, e incluso ser realizado por uno de los socios.

Desde el punto de vista de la amplitud de las aportaciones sociales, se establece la diferencia

entre sociedad universal y la particular.

La sociedad universal: se da cuando los socios se obligan a poner en común todos sus bienes, e
incluso futuras adquisiciones, carácter en cierto modo familiar.

La sociedad particular: puede tener como objeto un determinado negocio estable e incluso una
operación única y temporal. Los socios están obligados a realizar las aportaciones a que se
hubieran comprometido.

Junto a la sociedad universal, existe otro tipo de sociedad “general”, la societas universalis
quaestum, referida a todas las adquisiciones obtenidas por los socios con su actividad, y con
exclusión, de las procedentes de donaciones o disposiciones mortis causa.

EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD.
El contrato de sociedad se basa en la confianza estable entre los socios, de donde resulta su
carácter esencialmente revocable por desaparición de aquella, sin embargo, el principio de buena
fe que rige la relación permite plantear una demanda de indemnización a causa de la revocación
dolosa o intempestiva por parte de un socio.

El carácter personal del vínculo societario determina también su extinción por muerte de uno de
los socios, nada impide que los demás concluyan un nuevo contrato con el heredero del socio
difunto, pero no se prorroga el antiguo.

La desaparición de bienes singulares puede determinar la extinción de la sociedad cuando esta

tenía limitado su objeto a la explotación de aquellos; de modo similar, la conclusión del negocio
que motivó el convenio social supone el término de la relación.

ACTIO PRO SOCIO.

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La actio pro socio, acción civil de buena fe, sirve como medio de liquidación de las cuentas
pendientes entre los socios cuando la sociedad se extingue. Pero también puede ser utilizada por
un socio par exigir a otro la indemnización pertinente. En cuanto a acción de buena fe, la
responsabilidad alcanza, no solo a los actos dolosos sino también a la falta de la debida
diligencia (culpa).

Al estar la societas esencialmente basada en la fides, la condena en la actio pro socio tiene
carácter infamante si el socio demandado es condenado por dolo, NO en los demás casos. Si la
condena no es por actuación dolosa, el socio goza del beneficio de competencia. El derecho
justinianeo extiende el beneficium competentiae a todos los tipos de sociedad.

52. Mandato.

Concepto de mandato en Derecho romano.

Contrato consensual, bilateral imperfecto, de buena fe muy acusada, en que una de las partes
(mandatario) promete realizar gratuitamente un encargo que le había sido encomendado por la
otra parte (mandante).

Características del mandato.

Es un contrato consensual, no necesita para su perfección más que el mero consentimiento,
expreso o tácito.
La buena fe, ya que se fundaba en la "confianza" existente entre mandante y mandatario. Es
bilateral imperfecto, pues aunque normalmente sólo surgen obligaciones para el mandatario,
eventualmente podían también surgir para el mandante.

Es esencialmente gratuito, la actividad objeto de arrendamiento de servicios se convierte en

mandato, si quien la presta se compromete a realizarla gratuitamente.

A pesar de ello, más tarde se admitió la posibilidad de acordar una remuneración (honorarium),
como manifestación de gratitud, que podría reclamarse judicialmente dentro del marco de la
cognitio extra ordinem.

Objeto del mandato.

El objeto del mandato es la gestión, actividad o encargo que el mandatario debe realizar. Era de
muy diversa naturaleza y podía consistir en llevar a cabo un negocio jurídico, como una compra o
una venta, o realizar cualquier otra actividad, como cuidar una finca. A este respecto conviene
puntualizar lo siguiente:

-La actividad a realizar ha de ser lícita. El mandato de realizar algo deshonesto o torpe, como
hacer daño o robar a otro, es nulo.

-El mandato puede consistir en la administración general de todo un patrimonio, o en la gestión

de un asunto o asuntos determinados.

-Se puede conferir tanto en interés del mandante como de un tercero, o en interés del mandante
o tercero conjuntamente, o incluso en interés del mandante y mandatario a la vez. Sin embargo, si
se dispersa el mandato única y exclusivamente en interés del mandatario, es más bien un consejo
que mandato y de él no nace obligación alguna para el mandatario, porque nadie se obliga por un
consejo, concluye el jurista: así si yo encargo a un tercero que invierta su dinero en la compra de
inmuebles antes que prestarlo a interés.

Obligaciones del mandatario.

Debe ejecutar el encargo diligentemente y, según las instrucciones recibidas, sin apartarse de
ellas. Cuando éstas no estuviesen claramente delimitadas, el mandatario debe actuar teniendo en
cuenta el interés del mandante.

Debe rendir cuentas al mandante de su gestión, devolviéndole las cantidades que éste le hubiese
entregado para la ejecución de la misma, y que no haya gastado. Asimismo, deberá reintegrar el
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patrimonio del mandante todas las adquisiciones hechas con motivo de la ejecución del
mandato.

El mandatario era responsable por dolo, lo mismo que el depositario. Ambos prestaban
gratuitamente sus respectivos servicios, y era obligado imponerles una mínima responsabilidad.
Sin embargo, en Derecho justinianeo se agrava su responsabilidad y responde también por culpa,
aunque tal agravamiento es un tanto absurdo y cuando menos poco justificable.

Eventuales obligaciones del mandante.

Debe reembolsar al mandatario todos los gastos que la ejecución del encargo le haya
ocasionado, y reintegrarle las sumas anticipadas para la realización del mandato con sus
intereses correspondientes.
Debe indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la
gestión.

Extinción del mandato.

Cumplimiento del encargo.
Revocación (revocatio) por parte del mandante, aunque éste se obliga en base a la buena fe a
indemnizar al mandatario y a reconocer lo actuado hasta ese momento.
Renuncia del mandatario (renunciatio), siempre que lo haga por justa causa, en tiempo oportuno y
sin perjudicar al mandante.
Dado su carácter personalista, el mandato se extingue por la muerte del mandante o del
mandatario.

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