INTRODUCCIÓN

Aproximación a la ley islámica

Hace algunos años copresidí una reunión de especialistas franceses y

estadounidenses sobre el norte de África. Para estimular el debate, propuse
que en nuestra primera sesión informal compartiéramos estereotipos sobre
los distintos enfoques de unos y otros sobre la región. La ventaja, sugerí, era
que todos sabríamos que no son más que estereotipos, pero (supuse en voz baja)
todos creeríamos, hasta cierto punto, que son ciertos. A través de los
estereotipos podríamos, sin embargo, expresarnos sin reservas y
escondernos tras la excusa de que lo que estábamos diciendo era, lo sabíamos,
sólo una semejanza exagerada. El ejercicio funcionó a las mil maravillas: los
franceses nos decían que los americanos venían a la zona durante unos
años y luego se iban corriendo a la siguiente parte del mundo, mientras que
ellos dedicaban toda su carrera a un solo lugar; y mis colegas americanos
les decían a los franceses que estaban demasiado enfrascados en esquemas
estructurales como para ver las ambigüedades en las que nos deleitamos los
coloniales. Nadie se ofendió, todos nos sentimos mejor después, y todos
apreciamos que aunque los estereotipos pueden ser injustos, e incluso si
contienen un grano de la verdad, pueden hacer mucho más mal que bien.
Es en cierto modo con este espíritu que comienzo abordando una serie de
percepciones erróneas de la ley islámica. Aunque el objetivo central de este
libro es analizar y no desacreditar, es deseable, en un momento en el que las
acciones de los talibanes y del ISIS parecerían validar los temores y
malentendidos occidentales, abordar algunas de las opiniones excesivamente
simplificadas que se suelen tener sobre la ley islámica. No obstante, merece la
pena destacar algunas notas de precaución.
Este libro se centra principalmente en el mundo árabe, a pesar de que
sólo representa una pequeña parte de la población musulmana mundial.
Además, cuando hablo de "los árabes" lo hago necesariamente en términos
generales, ya que la expresión abarca una amplia gama de situaciones
locales e históricas. Pero si uno aborda esta diversidad en el sentido de
abarcar una gama de variaciones sobre temas compartidos, en lugar de
buscar una esencia definitiva, los lectores pueden plantearse dos preguntas
interrelacionadas:
2 INTRODUCCIÓN

FIGURA 1.1. Cartel de protesta contra la sharia, Idaho (conservativeinfidel.com). “Frontera de Estados
Unidos” Usted está entrando en una zona libre de Sharia, por favor configure su reloj 1400 años adelante.

¿En qué sentido lo que se está describiendo se corresponde con lo que se ha

aprendido sobre otras partes del mundo musulmán, de modo que uno se
sienta estimulado a pensar más detenidamente sobre cada una de esas
situaciones? Y, ¿de qué manera afectan estas variaciones entre sí y al mundo
no musulmán, ya que ninguno de los países o situaciones descritos existe
de forma aislada? Tomadas con este espíritu, las situaciones específicas que
se presentarán aquí pueden ayudar a formular cuestiones más precisas
planteadas por la práctica de la ley islámica.
Que los estereotipos sobre el islam, Oriente Medio y la ley musulmana -
favorables y desfavorables- están muy extendidos resulta evidente incluso
de la lectura más causal de la prensa occidental. Cuando el arzobispo de
Canterbury (2008) sugirió que los foros de derecho islámico podrían ser
apropiados para tratar ciertos asuntos de derecho de familia de los
musulmanes que viven en el Reino Unido, fue duramente criticado por
quienes actuaron como si hubiera propuesto la lapidación de los adúlteros o el
corte de las manos de los ladrones, a pesar de que los británicos de otras
religiones recurren con frecuencia a tribunales religiosos similares. En
marzo de 2014, la Law Society of Great Britain ofreció instrucciones para
redactar un testamento conforme a las prácticas sucesorias musulmanas,
que conceden la mitad de las porciones a las mujeres frente a los hombres y
ninguna herencia a los hijos nacidos fuera del matrimonio, pero el clamor
fue tan grande que ocho meses después
ACERCAMIENTO AL DERECHO 3
ISLÁMICO
la Sociedad retiró su nota práctica. 1 En Estados Unidos, el 70% de los
votantes de Oklahoma se mostraron a favor de la aprobación de un
referéndum que prohibía cualquier uso de la ley islámica (caracterizada por
sus promotores como "una doctrina sociopolítica totalitaria"), sólo para que
un tribunal federal les salvara de la vergüenza más absoluta al declarar la ley
inconstitucional. 2 Del mismo modo, el ex presidente de la Cámara de
Representantes Newt Gingrich ha afirmado que la sharia es "una amenaza
mortal para la supervivencia de la libertad; el corazón del movimiento
enemigo del que surgen los terroristas" y, por lo tanto, "deberíamos
examinar francamente a todas las personas de origen musulmán y, si creen
en la sharia, deberían ser deportadas"." 3 Una ciudad de Canadá prohibió
inicialmente el uso de la ley islámica en su recinto a pesar de que allí no vivía
ni un solo musulmán, mientras que la provincia de Ontario prohibió toda
intervención de los tribunales religiosos en los litigios de derecho de familia,
para considerable consternación de judíos, católicos, testigos de Jehová y pueblos
indígenas que recurren regularmente a esos fórums.4 En resumen, basta con seguir
las noticias de la noche y los comentarios de opinión para ver imágenes de la
ley islámica como brutalidad contra las mujeres y castigos de intensidad bíblica
para darse cuenta de lo profundamente que influyen estos estereotipos en el
imaginario popular.
Ni siquiera la literatura académica es totalmente inmune a los errores de em-
Por el contrario, la orientación de este libro -como cabría esperar de alguien
que es a la vez antropóloga y jurista del derecho consuetudinario- es hacia la
ley islámica como un sistema vivo, que se encuentra tanto en el mercado
como en el derecho consuetudinario. Por el contrario, la orientación de este
libro -como cabría esperar de alguien que es a la vez antropóloga y
abogada de derecho consuetudinario- es hacia la ley islámica como un sistema
vivo, que se encuentra tanto en el mercado y en el hogar como en los libros de
texto, una ley que está profundamente sujeta a la demanda local, al contexto
fáctico, a la interpretación permisible, a la elección del cliente y a la
discreción judicial. Del mismo modo que el islam es lo que los musulmanes
creen y hacen, la ley islámica está donde se practica y documenta,
influyendo en las decisiones de la vida cotidiana, subrayando los supuestos
generales sobre la naturaleza humana y las relaciones humanas, y apoyando
el sentido de un mundo cuyo orden es altamente contingente y está
contextualmente incrustado en esas proposiciones morales y de sentido
común que impregnan la vida social de la comunidad.
Algunas de las ideas erróneas más extendidas entre los occidentales sobre
la ley islámica son, por tanto, las siguientes:

EL DERECHO ISLÁMICO perjudica INVARIABLEMENTE A LAS MUJERES Y A LAS

MINORÍAS. ¿Sorprendería saber que, según los estudios disponibles, las mujeres
musulmanas ganan al menos una parte significativa de sus casos de derecho de
familia, en cualquier parte entre el 65% y el 95% de las veces?
4 INTRODUCCIÓN

La imagen de la ley islámica como invariablemente antagónica a los intereses

de la mujer es a la vez errónea como afirmación absoluta y mucho más
complicada en su realidad. Como veremos en el capítulo 4, no cabe duda
de que las mujeres no reciben el mismo trato que los hombres en los
códigos musulmanes de derecho de familia o en las proposiciones jurídicas
tradicionales, pero el tratamiento de sus casos ante los tribunales no es
simplemente una flagrante discriminación de género. En estos lugares suelen
recibir una atención más matizada por una amplia gama de razones, entre
las que destaca el hecho de que los tribunales musulmanes son, en sus
procedimientos y presunciones, si no en todos los textos clásicos,
significativamente más complacientes de lo que podría parecer.5 Para muchos
musulmanes la justicia se refiere a la equivalencia más que al trato idéntico, y es
en este contexto en el que algunas de las anomalías que encontraremos
pueden ser comprensibles.
Lo que es cierto en cuanto a los resultados que obtienen las mujeres en los
tribunales también se aplica en general a otros grupos que han residido en países
predominantemente musulmanes. Es cierto que, tradicionalmente, el
testimonio de un judío o un cristiano no contaba igual que el de un
musulmán, y los contratos reconocidos por un grupo confesional podían no
ser respetados por los tribunales del otro. Al mismo tiempo, las relaciones
contractuales -incluidas las asociaciones comerciales y la copropiedad de
bienes- no eran infrecuentes. De hecho, en un número sorprendente de casos,
los tribunales musulmanes reconocieron los documentos redactados por
tribunales no musulmanes. El capítulo 3, por lo tanto, ofrecerá la oportunidad
de considerar algunas de estas relaciones en detalle y especular sobre su
utilidad en la situación actual entre israelíes y palestinos.

La YIHAD ES PARTE INTEGRANTE de LA SHARIʻA. Yihad significa "lucha", que para

algunos musulmanes sigue designando el encuentro armado con quienes se
oponen al islam de cualquier forma. Pero su significado más profundo es el
de la lucha con las virtudes morales que la razón, si se desarrolla
adecuadamente, puede alimentar contra las tentaciones de la pasión y las
muchas formas de ignorancia a las que se enfrenta el ser humano en un
mundo de caos premonitorio. De hecho, yihad también puede significar una
especie de confianza, incluso en el sentido más técnico de la confianza que
un gobierno ejerce sobre la propiedad común, especialmente la propiedad
que se ha obtenido en el curso de la solidificación del Estado. Así pues, en
cierto sentido, la ley islámica no es simplemente una justificación de la acción
violenta contra l o s infieles, sino una sensibilidad informativa, en
consonancia con otras propuestas morales y parte integrante de ellas, que
desafía a la ley a estar a la altura de su papel como control del poder y
vehículo al servicio del bien común.
A este respecto, es cierto que, en su superficie, la ley y la costumbre islámicas
sostienenque no se puede desplazar a un tirano si sobreviene el caos. Las
instancias lo hace,
ACERCAMIENTO AL DERECHO 5
ISLÁMICO
sin embargo, existen casos de funcionarios legales que obligan a sustituir a
un tirano, por lo que se plantea la cuestión de si existe una base de
principios en la ley islámica para equilibrar el poder y, en caso afirmativo, a
través de qué mecanismos. La respuesta está menos en las instituciones que en la
responsabilidad personal de los individuos y en los aliados que reúnen para
apoyarse. A diferencia de muchos países europeos, que utilizaban la ley
como vehículo para la centralización del Estado, el poder era comúnmente
más divisible en el mundo árabe y, como veremos a lo largo de este libro, ese
fraccionamiento del poder tiene profundas raíces en las culturas de la
región.
Por último, cuando nos preguntemos si existe una base comparable al énfasis de
los Fundadores de E s t a d o s Unidos en la "virtud" que pueda ayudar a
revitalizar el constitucionalismo en el mundo árabe, será con el
reconocimiento de que existen preceptos culturales de hecho, y no sólo
estructuras políticas, sobre los que podría construirse dicha reconstrucción.
Y puesto que la yihad también se refiere a la tenencia de la propiedad para
el bien común, como veremos en el capítulo 4, es un concepto que podría
desempeñar un papel positivo en un conflicto tan tenso como el de la tierra
de Israel-Palestina. Así pues, incluso la yihad, un concepto que para los
occidentales sólo evoca una parte de su significado global, puede ser uno de esos
artefactos culturales que nos recuerdan que, cuando se trata de derecho y justicia,
la historia completa no se plasma únicamente en la estructura formal de unas
instituciones intensamente politizadas. 6

LA DISCRECIONALIDAD de los jueces DEL DERECHO ISLÁMICO es

PRÁCTICAMENTE ILIMITADA. Fue Max Weber quien habló de la kadijustiz
como un tipo de pensamiento en el que los jueces recurren a pocos
preceptos y normas generalizadoras, si es que recurren a alguno. Aunque el
propio Weber se dio cuenta de que este modelo no se aplicaba a la ley
islámica real ni a la toma de decisiones de los jueces musulmanes reales
(en singular, qadi), la imagen se ha mantenido, y con ella la idea de que,
como dijo una vez el juez Felix Frankfurter, el qadi sentado bajo un árbol
impartiendo justicia de la nada no es el modelo de adjudicación racional. 7
Que todos los sistemas jurídicos incorporan la discrecionalidad judicial
no es una idea original. La cuestión no es si existe en todas partes, sino cómo
se limita y articula con otros aspectos del sistema jurídico, político y moral
general de una sociedad. En el caso de la ley islámica, como se sugiere en
este libro, no se deja a los jueces musulmanes a su libre albedrío. Por el
contrario, los procedimientos legales, los supuestos culturales, la
categorización analógica, el desarrollo de nuevos códigos y constituciones,
y el ethos de los jueces que se esfuerzan por aplicar la ley con un claro
sentido de las consecuencias sociales desempeñan un papel en los estilos
distintivos de aplicación de la discreción. Más afín al common law que al
derecho civil, el derecho islámico hace hincapié en el procedimiento, con
muchas formas de ley sustant, como dijo Sir Henry Maine sobre el derecho
consuetudinario, “estando oculto en los intersticios”.
6 INTRODUCCIÓN

En ocasiones, el contraste se pone de manifiesto cuando un musulmán se

encuentra con las diferencias procesales de un sistema jurídico extranjero,
como analizo en el capítulo 8 sobre el juicio estadounidense de Zacarias
Moussaoui, o cuando las costumbres extralegales se consideran parte de la
shariʻa, como se verá en el capítulo 3. En cada uno de estos ejemplos tenemos
la oportunidad de ir más allá tanto del tipo ideal como del estereotipo menos
ideal para comprender plenamente la estructura y las implicaciones de la
discreción judicial tal y como la practican realmente los jueces musulmanes.
En cada uno de estos ejemplos tenemos la oportunidad de ir más allá tanto del
tipo ideal como del estereotipo menos que ideal para captar más plenamente la
estructura y las implicaciones de la discreción judicial tal como la practican
realmente los jueces musulmanes.

el DERECHO ISLÁMICO SE CARACTERIZA PREDOMINANTEMENTE POR CASTIGOS

BRUTALES. Los ejemplos más extremos del derecho penal islámico atraen
mucho la atención de Occidente, incluso cuando parecen tan absurdos como
mezquinos. Ejemplos de lo absurdo los encontramos en 2002, cuando el
jurista egipcio al-Qaradawi se preguntaba si una mujer condenada podía ser
enviada a su ejecución sin un acompañante masculino. En otros casos, los
mulás han sugerido que permitir que la fornicación quede impune es la
causa de los terremotos, y han castigado a tenderos por mezclar tomates
(femeninos) y pepinos (masculinos) en el mismo puesto de verduras. 9 La
mayoría de los países musulmanes han establecido códigos penales que no se
limitan a seguir las formas de la ley islámica supuestamente aplicadas en el pasado.
Los fundamentalistas extremos pueden tratar de aplicar normas antiguas, pero
incluso los Estados que afirman haber abrazado plenamente la ley islámica rara
vez aplican sus posibles penas. Así, la lapidación de un adúltero sólo se
registró una vez en la historia otomana, y el Estado paquistaní no aplicó
formalmente sus propias normas durante la restauración de la estricta ley
islámica bajo el régimen de Zia ul-Haq. 10
En otros casos, culpar a un espíritu (jinn) del mundo de las tinieblas de
las fechorías de un individuo se ha utilizado a veces como excusa para no
imponer al acusado el castigo prescrito. 11 En otros casos, asuntos que en
Occidente se consideran competencia del Estado se consideran privados.
Arabia Saudí permite la destrucción hospitalaria del ojo por ojo. Sin
embargo, esta práctica es muy poco frecuente y el sistema del dinero
manchado de sangre como sustituto del castigo draconiano puede constituir
en realidad un control del poder del Estado mediante la acción privada. El
pago compensatorio (diya) implica, por tanto, la decisión de los familiares
de la víctima sobre si debe aplicarse un castigo, mientras que el papel del
Estado a la hora de presionar para obtener el perdón en perjuicio económico
de las víctimas que solicitan el dinero manchado de sangre se convierte en
una parte importante del proceso general de adjudicación. 12 Con-
ceptualizar un castigo apropiado es, en realidad, una parte inextricable del
proceso de adjudicación de la determinación de los hechos, y, como
veremos, los hechos en los
ACERCAMIENTO AL DERECHO 7
ISLÁMICO
tribunales de derecho islámico están profundamente entrelazados con
supuestos culturales que es necesario desentrañar cuidadosamente.

LA SHARIʻA hace hincapié en los deberes religiosos Y LOS intereses COLECTIVOS, NO

EN los derechos INDIVIDUALES. La shariʻa es más que un conjunto de
propuestas legales: Se refiere a deberes rituales, obligaciones morales y
relaciones sociales. En el sentido de que trata de mantener la comunidad de
creyentes (umma), está orientada a la colectividad. Pero el hecho de que no
se plantee en términos de "derechos" individuales -en el sentido en que, por
ejemplo, se plantean las constituciones occidentales- no significa que no se
preocupe por los individuos. Por el contrario, si, por ejemplo, el énfasis en
el contrato consiste en devolver a los litigantes a una situación en la que
puedan continuar su relación y negociar sus propias diferencias, entonces la
preocupación por el individuo no está en absoluto enterrada en el colectivo. De
hecho, como sugerirá el análisis de un tribunal musulmán típico que se hace
en el capítulo inicial, la evaluación de la persona en su totalidad es un
aspecto vital del estilo cultural que se encuentra en todas las culturas
árabes.
Además, la shariʻa está profundamente entrelazada con las
circunstancias locales y, como tal, con la forma que haya adquirido el
concepto de individuo en un lugar concreto. Así, por ejemplo, en los
lugares de alta tradición árabe la ley puede categorizar los derechos de las
mujeres de forma muy diferente a como lo hace en grupos localizados que
operan bajo preceptos tradicionales o en naciones influenciadas por
conceptos occidentales de derechos humanos. Y los individuos que cuentan
con redes de alianzas más amplias pueden estar sujetos a normas más
estrictas que aquellos cuyos efectos en el mundo de las relaciones se consideran
más limitados. Sea cual sea el rango, la idea de que la ley subsume
completamente a la persona dentro del grupo es tan engañosa como
suponer que todas las culturas y religiones conciben al individuo exactamente
en los mismos términos. Como veremos, para la mayoría de los árabes la
unidad del yo -la idea de una persona como un conglomerado de rasgos y
vínculos que están todos presentes en un momento dado y que no pueden
dividirse simplemente en papeles diferentes y posiblemente incompatibles-
encuentra apoyo tanto en la letra como en la práctica de la ley.

la LEY ISLÁMICA SE OCUPA DE las normas APLICABLES, NO DE LA JUSTICIA

PROCESAL. Cuando pensamos en la ley islámica, podemos caer en la
tentación de considerarla como un conjunto de normas, ya se apliquen al
comportamiento y el decoro o a la distribución de un patrimonio entre
varias categorías de parientes. Pero los procedimientos son al menos igual de
importantes, y podría decirse que incluso más,
8 INTRODUCCIÓN

y los criterios aplicados en la evaluación de casos y controversias. Los

tribunales, por ejemplo, recurren mucho a los peritos locales y a quienes califican
de "testigos reponsables". Los jueces pueden asignar prioridad para poner fin a una
controversia mediante un juramento basándose en quién suponen que tiene más
probabilidades de conocer la verdad de una situación, y suelen evaluar el grado y
la intensidad con que las partes se aferran a sus puntos de vista al considerar las
consecuencias para las relaciones sociales que pueden derivarse de una u
otra decisión judicial. Incluso las declaraciones escritas suelen leerse como
si se estuviera interrogando oralmente a su autor, de modo que las
preguntas no se refieren tanto a la forma correcta del documento como a
quién es esta persona, a quién está vinculada y qué implicaciones deben
tener sus vínculos para nuestra atención. Si pensamos en la ley islámica sólo
como normas sustantivas, no entenderemos por qué el proceso legal es tan
integral para la legitimidad de la ley y un vehículo tan crucial para la
articulación de los valores sociales en general. En la sección final del libro
veremos también que el Estado de Derecho no consiste simplemente en las
normas jurídicas, y que un auténtico sentido del orden y la justicia natural
puede tener que basarse en proposiciones que no son reducibles a normas
estrictas.

el DERECHO ISLÁMICO está ANCLADO EN EL PASADO Y carece DE CREATIVIDAD . A

menudo se dice que la naturaleza estática de la ley islámica queda demostrada
por la propuesta clásica, vigente en los años posteriores a la muerte del Profeta,
de que "las puertas del razonamiento dependiente" se han cerrado, que la
innovación y la mezcla de cualquier tipo están mal vistas, y que el orden de la
comunidad sólo puede mantenerse si todos se adhieren a los enfoques
codificados por las historias de las declaraciones y hechos del Profeta y las
redacciones de las cuatro escuelas principales de la ley islámica que se
desarrollaron en los años posteriores a su muerte. Ahora sabemos, sin
embargo, que si las puertas estaban cerradas, la llave, como alguien dijo una
vez, se dejaba convenientemente debajo del felpudo. El razonamiento
independiente no sólo continuó a lo largo de los siglos, sino que siempre ha
estado enredado con la sabiduría y los apegos de sus portavoces, las
necesidades de sus seguidores y las cambiantes necesidades económicas y
políticas del momento.
Veremos, por ejemplo, que algunos jueces musulmanes contemporáneos han
desarrollado independientemente un concepto del interés superior del niño,
incluso violando a veces el requisito codificado de que la custodia recaiga
en un familiar de categoría establecida. Nos encontraremos con jueces dispuestos
a aceptar los acuerdos ilegales de los ocupantes ilegales para que entren en
el ámbito de la ley, o tribunales que aceptan el testimonio de alguien
perteneciente a una
ACERCAMIENTO AL DERECHO 9
ISLÁMICO
religión minoritaria a pesar de las normas formales en contra. Y
descubriremos el uso de nuevas pruebas científicas justificadas por la cita
de un relato coránico o la aceptación del juicio de alguien cuya opinión es
claramente minoritaria. En todos los casos será evidente que la ley islámica
siempre ha sido una ley viva y cambiante, que no es una entidad que
permanezca rígidamente apegada a una época ya pasada. Por lo tanto, es
tan cierto en la ley como en la vida que, como dice el refrán árabe, hay tres
cosas seguras: la vida, la muerte y el cambio.

LOS QUE APLICAN LA LEY ISLÁMICA ESTÁN TOTALMENTE BAJO EL CONTROL DEL
ESTADO Y CARECEN DE TODA INDEPENDENCIA JUDICIAL . Un poder judicial
independiente es la piedra angular del constitucionalismo occidental. En
cambio, puede parecer que el personal jurídico de los regímenes árabes
contemporáneos carece de autonomía tanto estructural como operativa.
Históricamente, sin embargo, los jueces islámicos han ejercido a menudo
una independencia significativa respecto al régimen en el poder. 13
Estructuralmente, prácticamente todos los países musulmanes
contemporáneos tienen un ministerio de justicia que supervisa el
nombramiento y las actividades de los tribunales de la nación, y los jueces son
muy conscientes de que su colocación y ascenso dependen de la opinión
que el ministerio tenga de ellos. Pero lo mismo ocurre en la mayoría de los
países europeos. La centralización de la maquinaria judicial no coincide
necesariamente con su control por parte del régimen, por mucho que así sea
en algunos casos. Más bien, si se observa el conjunto de las actividades de
los tribunales, los de los países árabes no están siempre e inevitablemente
bajo el pulgar del régimen. Los abogados han tomado las calles de El Cairo
para protestar contra la corrupción, las comunidades locales han rechazado
al personal designado por el poder central y los tribunales han empleado
conceptos equitativos para mitigar la injusticia percibida de una
determinada política o norma escrita. El personal jurídico expresa a menudo
su deseo de ejercer su profesión sin tener que someterse a nadie ni a nada que
no sean los cánones de su propio diseño. Nadie puede dudar de que los
tribunales de justicia son utilizados con frecuencia de forma indebida por
los gobiernos centrales del mundo árabe. 14 Pero sería miope, como veremos
cuando hable de la "primavera árabe" (capítulos 5 y 6) y de la naturaleza de
la corrupción, imaginar que jueces y abogados son invariablemente cómplices de
estos actos y que no dejan de intentar hacer valer su orgullo, independencia
y compromiso con su profesión.

"LA SILLA NO SÓLO ES MÁS CÓMODA, SINO MÁS INFLUYENTE QUE EL BANQUILLO ".
Esta formulación de Noel Coulson (1964) es indicativa del enfoque que
muchos textualistas tienen de la ley islámica. Sin duda, las opiniones
solicitadas (sing. fatwa) y los tratados de eruditos y jurisconsultos
10 INTRODUCCIÓN

han sido -y en muchos casos siguen siendo- de gran importancia. Han marcado la
pauta y han dado dirección y legitimidad a todo el sistema. Pero estos
jurisconsultos no deciden los casos que llegan a los tribunales. De hecho,
suelen ser reclutados por las partes en lados opuestos de un caso y no son
necesariamente las figuras centrales implicadas en lo que se ha llamado
"negociar a la sombra de la ley". La ley islámica no es como los sistemas
de derecho civil de Europa, que llenan las lagunas de los códigos
basándose principalmente en los escritos de los eruditos. En su lugar, el Derecho
islámico trabaja caso por caso, recurriendo al asesoramiento y la consulta de
personal ajeno a los tribunales, pero sin depender simplemente de sus
tratados o sus recomendaciones. Sin embargo, a diferencia d e l common law
angloamericano, históricamente los jueces islámicos no elaboraban informes de
casos, no recurrían a las opiniones de los tribunales de apelación como guía
estricta y (a diferencia de los sistemas de derecho civil) no utilizaban
códigos para encontrar la categoría correcta en la que encuadrar un caso
determinado. Pero eso no hace que su sistema sea menos similar a los enfoques
del common law, ya que comparten los dos ingredientes clave de este tipo, es
decir, obtienen los hechos principalmente de los litigantes y de los peritos
afiliados al tribunal (en lugar de su propia investigación e interrogatorio), y
permiten que las circunstancias locales afloren desde abajo atendiendo
cuidadosamente a las relaciones más amplias entre las partes y a las
prácticas del área local. 15 En el proceso, el Estado parece menos central en
todo el proceso que en los sistemas de derecho civil. Incluso los jurisconsultos -
al igual que los jueces, las figuras religiosas y los grandes hombres de
cualquier ambición- han tenido que forjarse seguidores personales para
establecer, en virtud de las repercusiones de sus propias redes sociales, que
eran hombres de importancia cuyas opiniones debían adoptar los demás. El
resultado ha sido un sistema no muy diferente del que caracteriza a otros
ámbitos de la vida social y política -donde, por ejemplo, el liderazgo no se hereda,
sino que debe establecerse y mantenerse personalmente-, una forma de
legitimación que, debido a su uso de conceptos y procedimientos que
resuenan en muchos otros contextos de la vida, podría cosechar en gran
medida la le- gitimidad popular. La ley, por tanto, no está sólo en los
textos, sino en el estilo de juicio culturalmente arraigado y en las formas en que
la ley se saca de y hacia la vida cotidiana.

LA COSTUMBRE NO ES FUENTE de DERECHO EN el ISLAM. La visión estándar del

derecho islámico, al menos en la mayor parte de la literatura académica de
Occidente, es que las fuentes del derecho son el Corán, las Tradiciones del
Profeta y las cuatro principales escuelas de derecho que se desarrollaron en
los primeros años del Islam. Sin embargo, lo que a menudo no se considera
una fuente es la costumbre.
ACERCAMIENTO AL DERECHO 11
ISLÁMICO
Para los estudiosos occidentales que abordan el Derecho islámico desde la
perspectiva de los sistemas de Derecho civil europeo, esto tiene cierto
sentido, ya que ese enfoque ha considerado clásicamente que los dos ámbitos
están completamente separados, y que la inclusión de la costumbre en un código
hace que deje de ser costumbre. Pero, como resume el científico social Matthew
Erie las conclusiones de estudios más recientes: "La práctica real, sin
embargo, ha demostrado que la costumbre ha tenido un papel mucho más amplio
de lo que admitía la teoría clásica". 16
De hecho, en los países musulmanes, al igual que en los sistemas de derecho
anglosajón, la costumbre no está separada de la ley, sino que se recurre a ella
de muy diversas formas en la aplicación de los enfoques jurídicos. 17 En
Estados Unidos esto puede ocurrir, por poner sólo un ejemplo, mediante la
aceptación por los tribunales de la "costumbre y el uso en el comercio", que
pueden ser decisivos en determinados casos comerciales. En el Islam, la
costumbre local es la categoría no marcada, la fuente que no necesita
especificarse por separado precisamente porque forma parte integrante de
la aplicación de la ley en un gran número de casos. La costumbre puede, por
tanto, servir como orientación sustantiva (como en la aceptación de cómo
los contratos se forman de forma diferente según las agrupaciones locales),
como suplemento procesal (como en la presunción sobre qué objetos
pertenecen a los maridos frente a las esposas) o como ayuda fáctica (como
en la determinación de quién es más probable que conozca la verdad de un
asunto y, por tanto, tenga derecho a prestar primero un juramento
decisorio). Además, en todos los ámbitos y épocas se encuentra alguna versión
del dicho de que, a menos que viole una de las pocas proposiciones
específicamente legales del Corán, la costumbre y las disposiciones
contractuales prevalecen incluso sobre la shariʻa. Así, los musulmanes de
Malasia (que descienden de pueblos matrilineales de Sumatra) dirán que sus
normas de herencia, que no siempre coinciden con las del Corán, son islámicas,
del mismo modo que los bereberes del norte de África se resisten a que se
les diga que sus costumbres no son islámicas cuando, desde su punto de
vista, esas costumbres no están separadas del islam, sino que son su forma
de islam. 18 Viendo el papel de la costumbre desde esta perspectiva, se
puede apreciar más fácilmente tanto la legitimidad de la ley islámica como su
capacidad para incluir a grupos muy diversos.

***

Cada una de estas imágenes de la ley islámica será analizada en los

capítulos siguientes. Cuando, por ejemplo, consideremos el modo en que
los okupas imitan la ley formal en Marruecos, veremos cómo las opciones
alternativas y pluralistas de la ley se incorporan a un enfoque creativo y en
constante desarrollo de los problemas jurídicos. Si nos fijamos en la camaradería
entre musulmanes y judíos
12 INTRODUCCIÓN

y cómo podrían adaptarse a la actual disputa palestino-israelí, veremos

cómo la practicidad ha gobernado durante mucho tiempo unas relaciones
erróneamente vistas como completamente segregadas. Y cuando consideremos si
es la clase media la responsable de la formación de una estructura legal y
constitucional que ponga fin al caos interno, analizaremos las conexiones
que vinculan los papeles económicos y el desarrollo legal. Del mismo modo,
veremos las implicaciones para las visiones de la ley islámica cuando
consideremos lo que implica el concepto de corrupción, por qué la
Primavera Árabe fue sólo tangencialmente sobre la aplicación de la shariʻa,
pero centralmente sobre el establecimiento de una regla de justicia, y cómo,
en conclusión, las nuevas constituciones podrían basarse no sólo en
limitaciones estructurales, sino en orientaciones culturales compartidas. De
hecho, por extraño que parezca, un examen detenido del juicio del acusado
de terrorismo Zacarias Moussaoui puede arrojar luz sobre lo diferentes que
pueden ser los estilos culturales de obtener pruebas y articular la propia
historia en un contexto jurídico, y cómo esa diferencia puede poner de
relieve las suposiciones y malentendidos sobre el derecho y la justicia de
ambos sistemas jurídicos.
Fue Samuel Butler quien dijo que "hay una ciencia del aspecto del
y desde la perspectiva de un antropólogo preocupado por las conexiones, a
menudo imprevistas, entre los múltiples ámbitos de la vida, es precisamente
la exploración de los aspectos, más que una taxonomía de las esencias, lo
que suele tener un mayor valor heurístico. Analizar una determinada
característica de una cultura para ver sus facetas y vínculos, o e v a l u a r cómo
los elementos agrupados suman más que la suma de sus partes, es
aprovechar las ventajas de una visión sinóptica -una visión de conjunto, una visión
de instancias y manifestaciones- no menos que analítica. Esto significa ver
la ley islámica como parte de la cultura y no simplemente como un
refinado atributo de la fe. Percibir la ley islámica a través de la lente de la
cultura es tomar en serio las conexiones que sus seguidores sugieren y
demuestran en sus vidas cotidianas, y por lo tanto volver a unir, en un
extremo, los preceptos legales más recónditos y, en el otro, las fuentes más
vitales de la legitimidad de la ley. El tema común es que la ley islámica es
parte integrante de ese conjunto más amplio de categorías con las que las
personas entienden su mundo y crean su propia experiencia de él. Y si es
cierto que no h a y nada tan triste como no comprender la cultura ajena, es
de esperar que esta narración de la ley islámica nos anime, a su manera, a
salvar esa triste brecha.