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DERECHO MERCANTIL
Convocatoria de 2018

TEMA 1
Fecha: 28 septiembre 2017.
3133 palabras – 13:56.

Sumario:

1. El derecho mercantil: concepto, caracteres y contenido.

2. El acto de comercio: concepto y clases.
3. El sistema de fuentes del derecho mercantil.
4. El Código de Comercio y la legislación complementaria.
5. Otras fuentes del derecho mercantil.
6. Relevancia de las normas de derecho de la Unión Europea.

1. EL DERECHO MERCANTIL: CONCEPTO, CARACTERES Y

CONTENIDO.

I. Concepto.

No puede darse una definición del derecho mercantil válida para todas las épocas, ya que esta rama
del derecho es el resultado de una larga evolución histórica.

1) Nacimiento del derecho mercantil. El derecho mercantil es una rama desgajada del
derecho civil. Según SÁNCHEZ CALERO, nació en la Edad Media, a raíz de la actividad de los mercaderes,
que, ante la ausencia de una autoridad fuerte y las insuficiencias del derecho civil, se asociaron y dictaron
normas para regular su actividad.

2) Concepciones del derecho mercantil:

1.ª Concepción subjetiva-estatutaria. En un principio, el derecho mercantil fue un

derecho estatutario, es decir, un derecho propio de un grupo de personas: los comerciantes. En tal sentido, y
con un criterio puramente subjetivo, el derecho mercantil fue el conjunto de normas que regulaban las
relaciones en las que intervenían los comerciantes.

2.ª Concepción objetiva. Posteriormente (a partir del siglo ‍XIX), con un criterio
objetivo, el eje del derecho mercantil va a descansar no en la persona del comerciante, sino en los actos de
comercio. Así, se definió el derecho mercantil como el derecho propio de los actos de comercio. Este es el
criterio que todavía pervive en el Código de Comercio español.

3.ª Concepción subjetiva moderna. La anterior posición fue objeto de críticas por
parte de amplios sectores doctrinales, a partir de comienzos del siglo ‍XX. Se señaló que el derecho mercantil
es el que regula los actos que se repiten habitualmente en el comercio, es decir, los actos en masa.

Partiendo de la anterior doctrina de los actos en masa surgió una nueva, que llega
hasta la actualidad, y en la que otra vez el eje del derecho mercantil descansa sobre un criterio subjetivo,
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pero no ya sobre la persona del comerciante, sino sobre la empresa. El derecho mercantil va a ser en
adelante: aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las empresas organizadas en forma mercantil.

El último esfuerzo doctrinal viene con BROSETA, para quien el derecho mercantil no
es en sentido estricto el derecho de la empresa, sino el de su titular y su actividad. A modo de resumen,
podemos acoger la definición que ofrece JIMÉNEZ SÁNCHEZ, y que ha sido acogida en algunas sentencias
del Tribunal Constitucional, quien ha declarado: «Es la rama del derecho patrimonial privado que regula el
estatuto profesional de los titulares de las instituciones de producción características del sistema capitalista,
los empresarios mercantiles, así como el tráfico que estos realizan para colocar en el mercado los bienes y
servicios producidos».

II. Caracteres del derecho mercantil:

1) Universalidad. A diferencia del derecho civil, es un derecho con vocación de universalidad, nota
que destaca sobremanera en el derecho marítimo.

2) Importancia de la costumbre. Es una rama del derecho en la que el elemento consuetudinario ha

tenido históricamente una gran importancia, aunque hoy día ha perdido gran parte de ella.

3) Unidad. Se manifiesta una fuerte orientación hacia la unidad del tratamiento del derecho privado,
muy especialmente en el campo del derecho de obligaciones y contratos, que se plasma, en algunos países,
en la aparición de un código único de las obligaciones o de todo el derecho privado. Esta unificación, no
obstante, se ve dificultada por el hecho de que, mientras que la legislación mercantil es una competencia
exclusiva del Estado, en el campo civil es preciso el respeto a los derechos forales o especiales de las
comunidades autónomas, si bien en todo caso corresponde al Estado la competencia sobre las bases de las
obligaciones contractuales (artículo ‍149.1.6.º y 8.º de la Constitución).

III. Contenido.

Desde un punto de vista estrictamente legal, el contenido del derecho mercantil viene constituido
por aquellas materias que son objeto de regulación por el Código de Comercio, las leyes especiales y las
normas mercantiles internacionales y las del derecho de la ‍UE.

Desde el punto de vista doctrinal, el contenido del derecho mercantil dependerá del criterio
utilizado por cada autor para delimitar esta disciplina jurídica. Por ejemplo, SÁNCHEZ CALERO dice que el
derecho mercantil comprende el empresario, su estatuto jurídico, las normas que protegen la empresa y los
elementos que la componen, los actos en que se concreta la actividad mercantil y el régimen del
procedimiento concursal.

Existe una amplia discusión acerca de si el derecho de la navegación es o no parte del derecho
mercantil; SÁNCHEZ CALERO opina que sí, pero se está abriendo paso la corriente que entiende que es una
disciplina jurídica autónoma (sostenida por ejemplo por BROSETA PONT o Ignacio ARROYO).

IV. La unificación del derecho mercantil.

Siguiendo a BROSETA PONT, desde hace tiempo se asiste en el ámbito del derecho mercantil
internacional a una unificación, especialmente en el ámbito de los contratos. Esta unificación se produce a
través de convenios internacionales, pero también, sobre todo, a través de las condiciones generales de la
contratación, contratos-tipo y usos codificados, a través de los cuales los operadores económicos tienden a
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regir las relaciones contractuales internacionales, que han dado lugar a la creación de la denominada « nueva
lex mercatoria». Esta ley se convierte en un derecho universal, autónomo (tanto en el plano de las fuentes de
producción como en el de la jurisdicción, dado que son controladas por las cámaras arbitrales de carácter
privado, como la Cámara de Comercio Internacional). Esto ha dado lugar a que en la UE se hayan
constituido grupos de trabajo con vistas a elaborar un código contractual europeo y a numerosas acciones de
la Unión en la materia.

2. EL ACTO DE COMERCIO: CONCEPTO Y CLASES.

1. Concepto (artículo ‍2 del C. ‍de ‍C.).

Antes se dijo que el derecho mercantil español se mueve en la concepción objetiva. Esto hace del
acto de comercio la figura central del derecho mercantil.

El artículo ‍2 del Código de Comercio establece:

«Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del
comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del derecho común.

Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este código y cualesquiera otros de
naturaleza análoga».

Por tanto, no da una definición del acto de comercio, ni tampoco los enumera. La razón, según la
exposición de motivos, era usar una fórmula tan amplia que acogiera los actos existentes y los que pudieran
crearse en el futuro.

Sin embargo, tal fórmula es fuente de innumerables problemas. El más importante es el de

determinar el criterio que utiliza el código para determinar qué actos son mercantiles. No existe un
único criterio:

— Criterio subjetivo: el artículo ‍2 comienza en su párrafo ‍1.º señalando: «Los actos de

comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten…», con lo cual parece que ha de seguirse un criterio
objetivo para la delimitación de los actos de comercio, sin atender por tanto a la intervención del
comerciante. Sin embargo, luego este criterio quiebra en todos los casos en que el legislador se ha propuesto
separar un contrato mercantil de su correspondiente civil sobre la base de los sujetos que intervienen; así, los
contratos de comisión, préstamo y depósito exigen la participación de un comerciante para ser mercantiles.

— Criterio normativo: tampoco cabe entender que son actos de comercio todos los
regulados en el Código de Comercio, pues el artículo ‍2 también habla de cualesquiera otros de naturaleza
análoga.

— Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo ha señalado que los actos mercantiles atienden
al valor permutable de las cosas, se encaminan a la circulación de la riqueza, han de ejercerse con
habitualidad y profesión, y necesariamente han de ser onerosos.
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2. Clases.

Entre las diversas clasificaciones de los actos mercantiles, existe la que distingue entre principales y
accesorios. O sea, actos mercantiles por sí mismos o por razón de su accesoriedad de otros:

a) Actos de comercio principales. Como principales, GARRIGUES señala:

1.º Los de interposición en el cambio de dinero (operaciones de banca).

2.º Los de interposición en el cambio de mercancías (compraventa).

3.º Los de interposición en el cambio de valores (operaciones de bolsa).

b) Actos de comercio accesorios:

1.º Los que tienen por finalidad la realización de actos de comercio principales
(ej.: ‍préstamo, cuando tenga por causa la realización de operaciones mercantiles).

2.º Los actos complementarios de otros principales (ej.: ‍transporte, cuando se

haga como consecuencia de operaciones mercantiles).

3.º Los actos de derecho marítimo, que pueden pertenecer a cada uno de los
anteriores grupos: al primero, el préstamo a la gruesa; al segundo, el fletamento.

3. EL SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

El artículo ‍1.1 del CC dice: «Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre
y los principios generales del derecho». Este mismo sistema de fuentes rige sin variaciones en el derecho
mercantil, según SÁNCHEZ CALERO y la jurisprudencia.

La única especialidad se contiene en el artículo ‍2 del Código de Comercio, que dice en su párrafo
primero: «Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en
este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio
observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las [disposiciones] del derecho
común [es decir, el derecho civil]».

Según BROSETA PONT, este artículo ha dado lugar a dos interpretaciones:

a) Tesis dominante: sostiene que el artículo ‍2 del C. ‍de ‍C. enumera las fuentes de TODO el
derecho mercantil y, además, las jerarquiza: se aplica primero el código, luego los usos mercantiles y, en su
defecto, el derecho civil.

b) Tesis minoritaria: entiende que el artículo ‍2 solo se refiere a los actos de comercio, pero
no a todo el derecho mercantil.
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4. EL CÓDIGO DE COMERCIO Y LA LEGISLACIÓN

COMPLEMENTARIA.

1. Código de Comercio.

El Código de Comercio de 1885 fue aprobado por el real decreto de 22 de agosto de ‍1885, que
sucedió al de ‍1829.

Consta de 4 ‍libros, con un total de 955 artículos:

— Libro ‍I: «De los comerciantes y del comercio en general».

— Libro ‍II: «De los contratos especiales de comercio».

— Libro ‍III: «Del comercio marítimo» (este libro fue derogado por la Ley ‍14/2014, de 24
de julio, de Navegación Marítima).

— Libro ‍IV: «De la suspensión de pagos, quiebras y de las prescripciones» (hoy solamente
permanecen en vigor los artículos sobre las prescripciones, dado que la suspensión de pagos y la quiebra
fueron derogadas por la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, que establece como único procedimiento de
ejecución colectiva el concurso).

2. Leyes especiales.

La amplitud, complejidad y dinamismo de la materia mercantil hace que proliferen las leyes
especiales. Cabe destacar las siguientes:

a) Disposiciones de desarrollo de materias contenidas en el Código de Comercio. Puede

citarse el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto ‍1784/1996, de 19 de julio.

b) Disposiciones sobre materias no reguladas en el Código de Comercio. Entre otras:

1) Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

2) Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia.

3) Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.

4) Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación.

5) Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles.

6) Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

7) Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas.

8) Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

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9) Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y

Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo ‍1/2007, de 16 de
noviembre.

10) Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real

Decreto Legislativo ‍1/2010, de 2 de julio.

11) Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades

de crédito.

12) Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

13) Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las

entidades aseguradoras y reaseguradoras.

14) Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes.

15) Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real
Decreto Legislativo ‍4/2015, de 23 de octubre.

5. OTRAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

Como otras fuentes del derecho mercantil, cabe hablar de los usos mercantiles y del derecho
común.

I. Los usos mercantiles.

1. Concepto y génesis de los usos mercantiles.

URÍA define los usos mercantiles como las normas de derecho objetivo creadas por la observancia
repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.

Hay varias fases en la génesis del uso:

1.ª fase: consiste en la repetición de una cláusula en una misma clase de contratos.

2.ª fase: la cláusula, por su repetición, se sobreentiende, aunque no se exprese en el contrato.

3.ª fase: la cláusula se objetiva y generaliza, y acaba rigiendo para todos los contratos, a
menos que las partes la excluyan.
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2. Clases de usos.

Cabe hablar de los usos interpretativos y los normativos.

1) Uso interpretativo o convencional: es aquel que se sobreentiende en los actos para

interpretar o completar la voluntad de las partes.

2) Uso normativo: representa una regla de derecho objetivo que se impone como tal a la
voluntad de las partes.

3. Prueba del uso.

La jurisprudencia ha declarado que el uso mercantil, a menos que sea notorio, debe ser alegado y
probado por las partes. A la misma conclusión ha de llegarse a tenor del artículo ‍1.3 del Código Civil, que
exige la necesidad de la prueba de la costumbre. No obstante, existen recopilaciones de usos elaboradas por
el Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, que contribuyen a este fin.

4. Valor jurídico del uso:

— Algunos autores entienden que tanto el uso normativo como el interpretativo son fuentes
del derecho mercantil.

— Otros autores, así como el TS, mantienen que solo los normativos son fuentes del
derecho.

5. Situación actual de los usos de comercio.

Actualmente, los usos mercantiles están en decadencia, debido a:

— La incertidumbre, dado que varían de un lugar a otro.

— Las partes los pueden excluir.

— La contratación en masa, con la consiguiente utilización de cláusulas de condiciones

generales de la contratación.

II. El derecho común.

El artículo ‍2 del Código de Comercio establece que, a falta de disposiciones del propio código y de
los usos mercantiles, los actos de comercio se rigen por las normas del derecho común (es decir, el derecho
civil).

Sin embargo, la doctrina considera que el derecho civil NO es una fuente del derecho mercantil.
Únicamente tiene carácter supletorio del derecho mercantil.
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Por otro lado, ha de ponerse de relieve el diverso régimen jurídico que, en orden a la aplicación del
derecho común o civil, se establece en el artículo ‍50 del Código de Comercio, cuando dispone: «Los
contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus 1requisitos, 2modificaciones, 3excepciones, 4interpretación y
5
extinción y a la 6capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente
establecido en este código o en las leyes especiales, por las reglas generales del derecho común».

El artículo no habla de los usos del comercio, de los que sí habla el artículo ‍2, sino que remite
directamente al derecho civil. La coordinación entre los artículos ‍2 y 50 del Código de Comercio ha dado
lugar a diversas posturas doctrinales:

— Algunos autores estiman que existe una antinomia entre estos preceptos y deben
prevalecer los usos del comercio sobre el derecho común, aún respecto a las materias a que se refiere el
artículo ‍50.

— Otros autores salvan el artículo ‍50 distinguiendo entre el derecho común como
derecho supletorio y como derecho integrador. Y así, se dice que cuando se producen lagunas no queridas
o impensadas en el derecho mercantil, el derecho común se aplicará como derecho supletorio. Pero en
aquellos supuestos en que el legislador ha regulado deliberadamente alguna materia de forma fragmentaria y
ha dejado un hueco para la aplicación del derecho civil, este actúa como un derecho integrador y gana
preeminencia sobre los usos de comercio, que es lo que sucede con el artículo ‍50.

El Tribunal Supremo entiende que la referencia al derecho común supone que quedan comprendidos
los derechos civiles especiales de las comunidades autónomas; hay autores que lo discuten.

6. RELEVANCIA DE LAS NORMAS DE DERECHO DE LA UNIÓN

EUROPEA1.

La creación de la Unión Europea supuso una nueva etapa en el proceso de integración europea,
iniciado con la constitución de las Comunidades Europeas. Los tratados de la UE y de Funcionamiento de
la UE son derecho originario de la Unión, que además está incorporado como derecho interno nacional.

En este sentido, la Unión ha creado un mercado común y una unión económica parcial en el
ámbito monetario, a través del euro, con una importante incidencia en el ámbito del derecho mercantil.

Interesa destacar el principio de primacía, que supone que las normas de la UE se aplican con
preferencia sobre cualquier norma nacional, sea cualquiera su rango, incluidas las de rango constitucional.
Así lo han reconocido el TJUE y el TC español.

También importa destacar el principio del efecto directo, que se da respecto de todas las normas de
la Unión que sean suficientemente precisas, si bien en las directivas solo existe en caso de que el Estado no
las haya incorporado a su ordenamiento o lo haya hecho irregularmente.

Las normas de la UE tienen carácter vinculante, cuya incidencia es importantísima para garantizar
la eficacia del mercado común y la unidad del derecho de la Unión. Esto ha tenido un importante reflejo en
el ámbito del derecho mercantil, con el fin de cumplir y desarrollar el principio de la libre circulación de
mercancías y capitales y la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, así como las reglas

1
Fuentes:
 Manual de Derecho Mercantil, vol. 1, 2014 (BROSETA PONT) – Cap. 2: Fuentes del derecho mercantil. Esta es la base.
 Instituciones de Derecho Mercantil, vol. 1, 2012 (SÁNCHEZ CALERO) – Cap. 3: Fuentes del derecho mercantil.
No se ha seguido para nada el epígrafe de Carperi, que es pura mierda.
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de la competencia empresarial, reconocidas en el TFUE. Esto ha llevado a algún sector doctrinal a hablar
de un derecho mercantil de la Unión.

Sin embargo, en materia de contratos, BROSETA expone que la incidencia del derecho de la UE no
ha sido muy significativa (salvo en materia de consumidores), aunque las declaraciones de las instituciones
se inclinan por desarrollar este ámbito en el futuro.

SÁNCHEZ CALERO afirma que el conjunto de las normas de la Unión que afectan al derecho mercantil
es muy amplio. En los últimos años se ha producido una profunda renovación de la legislación española,
sobre todo a través de directivas, en campos como en el régimen de la competencia, propiedad industrial,
sociedades mercantiles e incluso los contratos (buscando, en especial, una mejor defensa de los derechos
de los consumidores). Se han visto alteradas también las estructuras fundamentales por las que discurre la
actividad empresarial, como el mercado de valores, el sistema financiero, el de transportes, ‍etc., mediante
un proceso de armonización cuya evolución continúa.