ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CUMPLIMIENTO POR INEXISTENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO – El acto

presuntamente incumplido no se encuentra vigente / SOLICITUD DE
CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DEL ACTO
ADMINISTRATIVO – El cumplimiento de la lista de elegibles no resulta
exigible / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
CUMPLIMIENTO – El mandato debe ser claro, expreso y exigible /
CONCURSO DE MÉRITOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO
CIVIL – Concurso para provisión de cargos vacantes en el ICBF / LISTA DE
ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS - Vigencia de dos años desde
la ejecutoria del acto / COMPETENCIA DEL JUEZ DE ACCIÓN DE
CUMPLIMIENTO – El alcance de la competencia del juez de cumplimiento no
le permite cuestionar la legalidad del acto administrativo que el actor
pretende hacer cumplir / VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No es
procedente la prórroga de la vigencia del acto administrativo /
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – No tiene un
propósito indemnizatorio / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE
CUMPLIMIENTO – El actor plantea un debate de orden legal

Observa la Sala que las pretensiones de la demandante buscan, que en

cumplimiento de las normas invocadas, se ordene a las demandadas adelantar
las actuaciones necesarias para conformar unas listas de elegibles nacionales o
departamentales para la provisión de los cargos vacantes en el ICBF, en particular
en el empleo de Profesional Especializado, perfil Sociología - trabajo social y
afines, Código 2028, Grado 17, cargo al cual la accionante se postuló y clasificó
en el 5º lugar en la convocatoria 433 de 2016. No obstante, ha sido el criterio de
esta Sala que, frente a pretensiones como las propuestas por la actora, la acción
deviene en improcedente. En primer lugar, porque implican pronunciarse sobre la
utilización de la lista de elegibles en la que hizo parte la accionante, e incluso en
la referida por el tercero con interés, por haber participado en el concurso de
méritos para acceder al cargo de profesional especializado en la planta de
personal del ICBF con la convocatoria 433 de 2016. Debe recordarse que este
mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de
una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone
determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es
la observancia del ordenamiento jurídico vigente. El mandato debe ser claro en la
medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que
interpretar o abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos
a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del
juez de esta acción. Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir
tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto
administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el
ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional disponer el
acatamiento de una obligación que ya no esté vigente. (…) En este aspecto, lo
primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la
demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al
momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la accionante
está contenida en la Resolución 20182230064235 de 22 de junio de 2018, la cual
adquirió firmeza el 10 de julio de 2018. Lo anterior implica que dicho acto
administrativo perdió su vigencia desde el pasado 10 de julio de 2020. Así las
cosas, la lista de elegibles en la que obtuvo la actora la 5ª posición no está
vigente en la actualidad, esto de acuerdo con las reglas propias del concurso de
méritos del que hizo parte, que establece que el acto administrativo que contiene
la lista de elegibles tendrá vigencia de 2 años. (…) Ahora bien, en segundo lugar,
también esta Sección ha indicado que definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a
una situación como la planteada por la demandante o si de ella se debe ordenar la
conformación de nuevas listas, es improcedente por cuanto conlleva toda una
controversia legal que no es definible vía este medio de control, toda vez que,
según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC, los procesos de
selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley
1960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en su
respectivo acuerdo regulatorio, acto vigente cuya presunción de legalidad no
puede desconocer el juez de cumplimiento. Nótese que el asunto no se limita
simplemente a concluir que existe incumplimiento de las normas invocadas, pues
un pronunciamiento en ese sentido desconocería que el proceso en que participó
la actora ya finalizó con la respectiva lista de elegibles y que no está actualmente
vigente. Para esta Sala no es de recibo la argumentación de las impugnaciones
en cuanto a que se acudió a la administración cuando aún estaba vigente, esta no
es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto
administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez
constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una
lista dictada en sede de un concurso de méritos y que legalmente tiene una
vigencia definida, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de
mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse
respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. En cuanto al
argumento de acceder a las pretensiones por cuanto no prorrogar la vigencia de
dicho acto administrativo sería premiar la omisión de las accionadas que fueron
renuentes para acceder a la petición de la demandante, debe advertirse que tal
circunstancia es ajena al juicio de la acción de cumplimiento que impide que este
juez constitucional realice un análisis de legalidad tendiente a definir si la
normativa que se dice desacatada aplica o no a una situación alegada por la
demandante. (…) Lo anterior refuerza y deja en evidencia que la acción de
cumplimiento no es el mecanismo idóneo para resolver las pretensiones de la
parte actora y que los argumentos de impugnación no son suficientes para variar
la postura ya adoptada por esta Sección para este tipo de casos. Finalmente,
alude la actora que resulta evidente que se le generó un daño como consecuencia
de no haber sido nombrada por la falta de diligencia por parte de las entidades
accionadas. Sin embargo, debe recordarse que esta acción no tiene fines
indemnizatorios por expresa previsión del artículo 24 de la Ley 393 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 1960 DE 2019 / LEY 393 DE 1997 – ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 17001-23-33-000-2021-00078-01

Actor: DIANA PATRICIA CARMONA MURILLO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
Tema: Acción de cumplimiento – revoca decisión de primera
instancia para en su lugar declarar improcedente la acción.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la parte actora y el tercero

interviniente contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2021 por el Tribunal
Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la acción de
cumplimiento.

1. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud

La señora Diana Patricia Carmona Murillo, en nombre propio, demandó a la

Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar - ICBF, con el objeto de que se dé cumplimiento al parágrafo
del artículo 11 y el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 1, los artículos
2.2.5.3.2. y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 20152 y el artículo 23 del Acuerdo 562
del 5 de enero de 20163 de la CNSC.

1.2. Hechos

La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:

1.2.1. La CNSC expidió el Acuerdo 20161000001376 de 5 de septiembre de 2016

(convocatoria 433 de 2016-ICBF-), por el cual llamó al concurso de méritos para
proveer cargos de carrera administrativa en el ICBF.

1.2.2. La demandante se inscribió en el empleo: Código - OPEC 38896,

Profesional Especializado, perfil Sociología - trabajo social y afines, Código 2028,
Grado 17 y quedó clasificada en la posición 5 de la lista de elegibles para dicho
empleo, como da cuenta la Resolución CNSC – 20182230064235 del 22 de junio
de 2018.

1.2.3. La CNSC, en Resolución 20182230162005 del 4 de diciembre de 2018,

declaró vacantes 28 cargos de profesional especializado código 2028, grado 17.
que son equivalentes al cual se postuló la accionante.

1.2.4. Por medio del Decreto 1479 de 2017 informó que se crearon más empleos
de carácter permanente en el ICBF.

1.2.5. La CNSC, con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, el 16

de enero de 2020, expidió el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles en el
contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”. En el que se indicó que:

1
“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y
se dictan otras disposiciones.”. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 fue modificado por el
artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 “Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998
y se dictan otras disposiciones”.
2
“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.
3
“Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco
Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que
aplica la Ley 909 de 2004”.
 “... las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean
expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con
anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para
proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de
Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir
nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los
"mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado,
asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y
mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección
se identifica el empleo con un número de OPEC.”

1.2.6. El 10 de febrero de 2021 la demandante solicitó el cumplimiento del

parágrafo del artículo 11 y el numeral 4º del 31 de la Ley 909 de 2004 4, 2.2.5.3.2.
y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y 23 del Acuerdo 562 del 5 de enero de
2016 a las autoridades demandadas para que procedieran a la conformación de
las listas de elegibles a nivel nacional para llenar las vacantes en el ICBF en los
empleos equivalentes al cargo para el cual la actora concursó.

1.2.7. El 5 de marzo de 2021 la CNSC no accedió a la petición porque: i) para el

cargo que se postuló la demandante solo se ofertaron 3 empleos que fueron
llenados con la lista de elegibles y ii) las convocatorias iniciadas con antelación a
la entrada en vigor de la Ley 1960 de 2019 no establecieron la posibilidad que con
ellas se integraran para cargos equivalentes.

1.2.8. El ICBF no accedió a la solicitud de la conformación de las listas, porque “…

no debe ni puede hacer uso de la lista de elegibles para proveer empleos
similares o EQUIVALENTES, pues eso solo es posible para los procesos de
selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, y la Convocatoria
433 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer las 2470 vacantes definitivas
del ICBF, inició con la firma del Acuerdo No 20161000001376 de fecha 5 de
septiembre de 2016.”

1.2.9. En criterio de la accionante la CNSC y el ICBF no dieron aplicación a las

normas invocadas, al no elaborar listas de elegibles para llenar cargos vacantes
equivalentes al empleo en que concursó e insiste la Comisión que las
correspondientes a los concursos, aprobados antes de la mencionada ley, cubren
los mismos empleos que se ofertaron.

1.3. Pretensiones

En el escrito de demanda se solicitó:

“1. Que la CNSC conforme lista general departamental con aquellas listas
de elegibles respecto de las vacantes del denominado PROFESIONAL
ESPECIALIZADO, Perfil SOCIOLOGÍA - TRABAJO SOCIAL y AFINES,
Código 2028 Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las cuales están ubicadas en el
departamento de Caldas.

2. Si lo anterior no es posible, que la CNSC conforme lista general nacional

con aquellas listas de elegibles respecto de las vacantes del empleo
denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Perfil SOCIOLOGÍA -
TRABAJO SOCIAL y AFINES, Código 2028 Grado 17, del Sistema General
4
El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019
“Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.
 de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
expedidas a nivel nacional.

3. Que en cumplimiento de lo descrito en el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto

1083 de 2015 y de las referidas normas objeto de la presente renuencia,
solicito se provean las vacantes dentro del código, grado, perfil al cual
postulé en mi OPEC, mediante el uso de mi lista de elegibles o de la lista
general departamental y/o nacional, según sea el caso.

4. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a

la provisión de aquellas vacantes dentro del código, grado y perfil al cual
postulé en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF existentes dentro de la
planta de personal de ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal
de carrera administrativa, a fin de dar cumplimiento a lo descrito en las
normas que son objeto de la presente renuencia, según lo descrito en la Ley
393 de 1997 y demás normas concordantes.

5. Que la CNSC conforme listas generales departamental y/o nacionales con

todas aquellas listas de elegibles expedidas en virtud de la Convocatoria
433 de 2016 – ICBF, que a la fecha ostenten uno o más elegibles
pendientes de provisión de vacantes y según el código, grado, perfil,
equivalencias y ubicación geográfica departamental.

6. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a

la provisión de todas aquellas vacantes existentes dentro de la planta de
personal de ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal de
carrera administrativa, mediante el uso de listas generales de elegibles
expedidas en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, a fin de dar
cumplimiento a lo descrito en las normas que son objeto de la presente
renuencia, según lo descrito en la Ley 393 de 1997 y demás normas
concordantes.”.

1.4. Trámite en primera instancia

Efectuado el reparto, por medio de providencia de 9 de abril de 2021, el Tribunal

admitió la demanda, y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y
al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que rindieran su respectivo
informe.

Posteriormente, por medio de auto de 20 de abril de 2021, se decretaron como

pruebas del proceso las aportadas con la demanda y en los informes presentados
por las autoridades accionadas.

1.5. Informes

1.5.1 La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la

acción de cumplimiento. Aludió que es improcedente, en virtud del principio de
subsidiaridad, pues si lo que busca la parte accionante es debatir el contenido del
acuerdo de convocatoria, existen otros mecanismos de defensa judicial para
lograr su cometido.

Señaló que la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 solo puede aplicarse hacia el
futuro, o sea, a los concursos que inicien luego de su entrada en vigor.
Aclaró que conforme al acuerdo que reglamentó el concurso al cual se presentó la
actora, la vigencia de las listas de elegibles es de dos años, sin que pueda
extenderse este plazo.

En cuanto a la situación particular de la accionante, admitió que se presentó al

concurso que señala y ocupó la quinta posición en la lista de elegibles que inició
su vigencia el 10 de julio de 2018.

Informó que, con la referida lista, el ICBF proveyó las 3 vacantes por las cuales se
convocó el respectivo empleo y aquella perdió vigencia y fuerza ejecutoria el 9 de
julio de 2020.

Señaló que el ICBF no solicitó el uso de esa lista para proveer nuevas vacantes
en los mismos empleos ofertados OPEC 38896, esto es, con igual denominación,
código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación
geográfica y mismo grupo de aspirantes.

Solicitó la desvinculación de la CNSC por falta de legitimación en la causa por

pasiva, puesto que, aceptó que llevó a cabo el proceso de concurso para proveer
los empleos vacantes definitivos en la planta de personal del ICBF, pero la
comisión solo tiene competencia hasta la expedición de la lista de elegibles. Por
tanto, el uso de las listas de elegibles y los asuntos de nombramientos, son
competencia exclusiva del nominador del ICBF.

1.5.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las

pretensiones de la demanda de cumplimiento y propuso las siguientes
excepciones:

- Falta de legitimación en la causa por pasiva; aludió que el presunto

cumplimiento exigido en esta acción escapa de las competencias del ICBF,
pues la demandante pretende que la CNSC modifique la interpretación de
la aplicación de la Ley 1960 de 2019, y construya unas nuevas listas de
elegibles.

- Ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia del medio de

control en relación con el ICBF; refirió que la demandante solicitó por varios
derechos de petición que fuera nombrada en unos cargos, por lo que podía
demandar la negativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho. Asimismo, informó que por estos mismos hechos la
accionante presentó acción de tutela, que fue negada por el Juez Segundo
Penal del Circuito de Manizales5.

5
Transcribió que en dicha decisión se concluyó: “3.13. En este orden de ideas, el juzgado NO tutelará los
derechos invocados por la señora DIANA PATRICIA CARMONA MURILLO en contra del ICBF y la CNCS,
pues no está demostrado y mucho menos probado que efectivamente existan vacantes para aplicación en su
favor de la ley 1960 del 27 de junio de 2019, de acuerdo con el criterio del juzgado atrás decantado, por ello
no podían las entidades accionadas proceder a continuar con el trámite del nombramiento en los cargos
disponibles en la actualidad en el marco de sus competencias, haciendo uso de la Resolución No. CNSC –
20182230064235 del 22 de junio de 2018, "Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer tres (3)
vacantes del empleo identificado con el Código OPEC No. 38896, denominado PROFESIONAL
ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado '17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar. 3.14 Acotación Final Finalmente, este Despacho considera que no se
cumplen las “condiciones comunes” que exige la jurisprudencia constitucional para extender los efectos de
este fallo, a la señora Claudia Lucia Osa, tal y como ella lo peticionaria a este Despacho, en su calidad de
integrante de la lista de elegibles del veintidós (22) de junio del dos mil dieciocho (2018) de la Comisión
Nacional del Servicio Civil, en la posición No. 6, en la medida en que la situación personal de la Accionante y
su ejercicio concreto y oportuno de atribuciones de índole administrativa fueron puntales de la decisión, y
tales aspectos no le pueden constar respecto de la mencionada señora. En ese orden de ideas, esta decisión
conservará la regla general del efecto inter partes”.
1.6. Intervención - tercero con interés

El señor Rodrigo Jairo Hernando Merino Barreto pidió que se acceda a la

demanda y se amplíen los efectos de la sentencia en general, así como a su
situación particular.

Al respecto, informó que fue inscrito en la lista de elegibles dentro de la

convocatoria 433 ICBF según Resolución 20182230062935 de 22 de junio de
2018 para el cargo OPEC 35421 Grado 11 código 4044, y por no haberse
nombrado en período de prueba se le ha ocasionado un perjuicio.

Aludió que aunque dicha convocatoria perdió vigencia, cuando estaba en vigor
requirió que se le nombrara, evento que no sucedió.
1.7. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de sentencia del 3 de mayo de

2021, resolvió:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación

en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda, presentadas por el ICBF.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la acción de cumplimiento promovida

por la señora Diana Patricia Carmona Murillo contra la Comisión Nacional
del Servicio Civil. CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-
ICBF, por las razones expuestas en precedencia.”.

En cuanto al caso concreto señaló que las pretensiones de la demanda

necesariamente conllevan a que se dé cumplimiento a otro acto administrativo
como lo es la lista de elegibles conformada por la Resolución CNSC –
20182230064235 del 22 de junio de 2018, para el empleo Código OPEC 38896,
por el cual optó la accionante.

Precisó que el artículo 5º del referido acto señala: “La Lista de Elegibles
conformada a través del presente Acto Administrativo tendrá una vigencia de dos
(2) años contados a partir de la fecha de su firmeza...”.

De acuerdo con lo anterior, explicó que la Resolución 20182230064235 fue

publicada el 29 de junio de 2018 y su firmeza fue el 10 de julio del mismo año. Por
tanto, la lista de elegibles en que ocupó el puesto 5 la actora perdió vigencia el 10
de julio de 2020.

Refirió que esta Sección6 señaló que las acciones de cumplimiento que pretendan
la aplicación del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, para proveer empleos de
acuerdo con las listas de elegibles conformadas para los cargos ofertados por el
ICBF, es necesario establecer si la lista resulta ser un acto del que pueda exigirse
su cumplimiento, so pena de devenir improcedente la acción.

Así las cosas, en el caso concreto concluyó que no solamente se pretende el

acatamiento de las normas invocadas en la demanda sino también la lista de
elegibles contenida en la Resolución CNSC – 20182230064235, la cual no está
vigente, por lo que denegó las pretensiones.

1.7. Impugnaciones
6
Al respecto, citó la sentencia de esta Sección de 24 de septiembre de 2020, radicado: 66001-23-33-000-
2020-00368-01(ACU) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
1.7.1. La accionante impugnó la sentencia de primera instancia, reiteró los
argumentos y hechos planteados en la demanda y aludió los siguientes
reparos respecto de la decisión del Tribunal:

“a) No se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la renuencia ni

acción de cumplimiento ni al derecho impetrado, por error de hecho y de
derecho, en el examen y consideración de mi pretensión;

b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizarme el pleno goce del

derecho, como lo establece la ley 1960 de 2019;

c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas y

d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, que resulta inane a mis

pretensiones, por errónea interpretación de sus principios.”

Al respecto, argumentó que la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, sin su

uso, para proveer las vacantes de la planta global del ICBF, surgidas con
posterioridad a la convocatoria 433, no es consecuencia de su falta de actuación,
sino por la falta de diligencia de las entidades accionadas que manifestaron estar
adelantando las actuaciones administrativas pertinentes para aprovisionar las
disponibles en el cargo, código, grado y perfil al que se postuló, pero que no
cumplieron “configurándose una permanente vulneración de derechos
fundamentales”.

Reiteró que resulta evidente que se le generó un daño como consecuencia de la

falta de diligencia por parte de las autoridades demandadas, que se han
encargado de dilatar injustificadamente sus requerimientos, a pesar de que los
presentó de manera diligente y en vigencia de la lista de elegibles.

Aludió que el Tribunal debió solicitar a la CNSC, que cuenta con la base de datos
Banco Nacional de Listas de Elegibles (BNLE), las correspondientes a los
diversos concursos que se han realizado y despejar las dudas frente a las
cuestiones de hecho y derecho surgidas por la interpretación de la demanda de
cumplimiento.

Transcribió diversos fallos de tutela que “protegen derechos fundamentales y

ordenaron hacer nombramientos en período de prueba a partícipes de la
convocatoria 433 de ICBF, ante la omisiva de las entidades accionadas de realizar
las acciones administrativas que por los efectos vinculantes de las leyes y
decretos debieron llevar a cabo.”.

Argumentó que dichos pronunciamientos judiciales, a pesar de ser fallos de tutela

“son aplicables a este caso en concreto pues ampararon los derechos
fundamentales de los elegibles, dado a que ICBF y CNSC omitieron dar cabal
cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, del artículo 2.2.11.2.3 del
Decreto 1083 de 2015 así como del entonces vigente artículo 23º del Acuerdo 562
de 2016 expedido por la CNSC, bajo la supuesta aplicación del Criterio Unificado
proferido por la Sala Plena de la CNSC de fecha 16 de enero de 2020, el cual
versa sobre el concepto de “MISMO EMPLEO‟, pese a que el mismo es
considerado inconstitucional por parte de muchos despachos judiciales (…)”.
En su criterio, dichos fallos de tutela de segunda instancia 7 obedecen a similares
elementos fácticos y jurídicos de esta acción de cumplimiento y las pretensiones
elevadas por los tutelantes son similares. En ese sentido manifestó “Entonces, me
resalta la duda acerca del porqué existen fallos que resuelven de forma distinta
asuntos donde se evidencian elementos fácticos y jurídicos similares, a pesar de
tratarse de acciones constitucionales distintas”.

Refirió que el Tribunal negó sus pretensiones sin analizar el fondo del asunto, ni
las circunstancias concretas de la ejecución de la convocatoria 433 de 2016 –
ICBF y de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, basándose en
aparentes conflictos normativos “(…) que ya se encontraban resueltos por
distintos fallos de jueces constitucionales y en especial por la T-340 de 2020
proferida por la Corte Constitucional”.

Indicó que el propósito de la Ley 1960 “fue ordenar la utilización de las listas
existentes para proveer las “vacantes definitivas de cargos equivalentes no
convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la
misma Entidad”, o sea, reglamentar que las plazas que no estaban disponibles
para el inicio de la convocatoria puedan ser provistas por el sistema de mérito” y
que el hecho de haber solicitado antes del vencimiento de la lista el uso de la
misma, debe tenerse en cuenta para acceder a las pretensiones de la acción
impetrada.

1.7.2. El señor Rodrigo Jairo Hernando Merino Barreto, tercero con interés,
presento escrito en el que solicitó la nulidad de la sentencia de primera instancia y
“En subsidio IMPUGNAR”. Los argumentos expuestos se transcriben para mejor
entendimiento de su contexto.

Manifestó que la providencia del Tribunal incurrió en:

“Inconstitucional motivación, (desconocimiento) del precedente

Jurisprudencial vertical (Corte Constitucional) en relación con la (aplicación
de la ley 1960 de 2019 y su efecto retrospectivo), “Sentencia T 320 DE
2020”, y en lo que respecta a los concursos de mérito (uso de listas de
elegibles), sentencias T 112A de 2014, - T 180 de 2015 de la C.C.

Inconstitucional motivación producto de invocar interpretaciones

“PRESUMO” incorrectas e inapropiadas y caducas de la Sentencia de la
Magistrada, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado número:
66001-23-33-000-2020-00368-01 de fecha 24 de Septiembre de 2020,
atribuible “PRESUMO”, al desconocimiento para ese tiempo, de la
existencia de la Sentencia T 320 del 21 de Agosto de 2020, como de sus
alcances o efectos, (Aplicación retrospectiva de la ley 1960 de 2019), y los

7
El actor citó y aportó “(…) fallo proferido el día treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), el TRIBUNAL
SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA – SALA ÚNICA DE DECISIÓN en sentencia de
segunda instancia con número de radicado 54-518- 31-12-002-2020-00033-01, (…) Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, Fallo de segunda instancia No. Radicado 2020-0008-02, de 09-03-
2021 (…) fallo del día veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020), de la Honorable Corte Constitucional
– Sala Tercera de Revisión profirió la Sentencia T340 de 2020 (…) TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, mediante sentencia de segunda instancia proferida el día
diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020), bajo número de radicado 2020-00117 (…) El fallo del
ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) proferido por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, bajo Radicación número: 25000-23-42-000-2019-
00730-01(AC) (…) Juzgado Diecisiete del Circuito de Oralidad de Medellín, en sentencia de tutela No.
Radicado 2021-00101-00, de 15-04-2021, (…) sentencia T-112 A de 2014, proferida por la Corte
Constitucional (…) fallo de la Corte Constitucional en sala de revisión, profirió la T-081 de 6 de abril de 2021,
con Magistrado Ponente Jorge Enrique Ibáñez Najar (…)”.
 sustentos “PRESUMO” enteramente SUBJETIVOS frente a la POSIBILIDAD
del uso de una lista de elegibles que ha perdido vigencia.”.

Transcribió apartes de la sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No.

66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en
que se fundamentó el Tribunal para adoptar su decisión, manifestó que difiere de
esa postura “por cuanto un tecnicismo legal de caducidad en la lista de elegibles
resulta errado y desproporcionado al existir otras interpretaciones más acordes
con el ordenamiento Jurídico legal y Constitucional”.

Aludió que en este caso “Si bien fueron listas conformadas para los cargos
OFERTADOS en el ICBF, los que se IMPLORA (por millares de participantes)
ASIGNAR, corresponde NO a los convocados directos que ya tienen que estar
provistos incluso la mayoría con inscripción en carrera administrativa. (…) Los
cargos que se solicitan en ASIGNACION, corresponden a los referenciados en
la ley 1960 (…)”. En este sentido, argumentó que:

“- Existe una gran diferencia entre las vacantes OFERTADAS en la

convocatoria 433 ICBF, reguladas ciertamente por la convocatoria y las
que ordena la ley 1960 entregar. son harina de otro costal y que por
tanto deben recibir un marco conceptual o procedimental diferente
orientado bajo la misma ley 1960 (…)”.

-Es de LOGICO entendimiento, que estas nuevas vacantes creadas por

la ley 1960 de 2019, no las contempló la convocatoria, por lo tanto NO
pueden estar reguladas por la misma, pues no hicieron parte de ella,
sino, que entra a regularlas la ley 1960 por lo que su VIGENCIA, deberá
computarse con la entrada en vigencia de la ley 1960, en término de dos
años.

- Diferente es, que las vacantes CONVOCADAS, y que se rigieron por la

convocatoria, SI deben los términos de vigencia computarse con los dos
años de haber quedado en firme la lista de elegibles. (cargos ofertados –
mismos empleos).”

Sin embargo, después de todos los reparos que aludió frente al antecedente de
esta Sección en que se sustentó el Tribunal, manifestó que “(…) NO se pide a
este despacho, entrar a discutir sobre la sentencia en que se ampara, pero Si
tener encuentra que existe OTRA Jurisprudencia de mayor raigambre que está
siendo y fue desconocida, que no se cimenta en un criterio (subjetivo)”8.
1.8. Trámite en segunda instancia

8
Además de las antes descritas, citó como ejemplos en los cuales se le dio aplicación con efecto
retrospectivo de la Ley 1960 de 2019 los siguientes pronunciamientos de tutela: “(…) Radicado: 76001-33-
33-021-2019-00234-01, Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Accionante: Jessica Lorena
Reyes Contreras; Magistrada Ponente: Zoranny Castillo Otálora: proferido el 18 de noviembre de 2019, fallo
de segunda instancia. (…) Radicado: 23-001-31-05-001-2020-00028-01, Tribunal Superior De Montería, Sala
Cuarta de Decisión Civil – Familia – Laboral. Accionante: Oscar Eduardo Sánchez Rodríguez; proferido el
junio 1º de 2020; Magistrado Ponente: Cruz Antonio Yánez Arrieta; Fallo de segunda instancia. (…)
Radicado: 13744-31-89-001-2020-00053-02, Tribunal Superior Del Distrito Judicial de Cartagena – Sala Civil
Familia, Accionante: MARÍA ISABEL GUZMÁN BUELVAS; proferido el julio 17 de 2020; Magistrado Ponente:
John Freddy Saza Pineda; Fallo de segunda instancia. (…) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Subsección “A”, Radicado No. 11001334205520200010, (sic) accionante Luz Helena Arévalo Rodríguez,
profirió sentencia de fecha 4 de septiembre del 2020 (…) Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior Del
Distrito Judicial de Manizales, enmarcado en la sentencia de tutela de segunda instancia que confirma el
fallo de a quo de fecha 26 de octubre de 2020, Magistrado ponente Antonio Toro Ruiz, identificada con el
radicado N° 2020-00032-01, en la cual funge como parte demandante la señora Luz Mary Díaz García y
como parte accionada, la CNSC y el ICBF”.
Por medio de auto de 3 de junio de 2021, el despacho ponente advirtió que, en
auto de 25 de mayo de 2021, el Tribunal solo concedió la impugnación de la
actora y no obraba pronunciamiento alguno frente al escrito formulado por el
tercero interviniente. Por tanto, se ordenó devolver el proceso al Tribunal
Administrativo de Caldas, con el fin de resolver la solicitud de nulidad de la
sentencia y la impugnación impetrada por el señor Rodrigo Jairo Hernando Merino
Barreto.

Por medio de auto de 12 de agosto de 2021, el Tribunal rechazó de plano la

solicitud de nulidad de la sentencia presentada por el tercero por cuanto no se
enmarcó en las causales legales y constitucionales y concedió la impugnación
interpuesta.

Una vez remitido el proceso por parte del Tribunal, el expediente ingresó al
despacho del ponente de esta Sección el 23 de agosto de 20219.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la

sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos; 3º de la Ley 393 de 199710, 125, 150 y 243 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley
1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala
Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta
de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias
susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en
primera instancia en las acciones de cumplimiento […]”.

2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento11

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución

Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la
autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo
1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la

9
De acuerdo con la anotación 11 de SAMAI.
10
“ARTÍCULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de
normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces
Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el
Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.
PARÁGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la
sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien
corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará
por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso
Administrativo, en forma igualitaria.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los
Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos
Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento
de un Acto Administrativo.”.
11
Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección:
sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016,
Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado,
Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP
Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación
11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E).
autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de
normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro

de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la
República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de
los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución
Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la
eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las
diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para

demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,
la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos
administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es

otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la
posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta
manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad
material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción
de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del
texto) 12.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la

Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos
mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas

aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13.

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de
aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que
deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts.
5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al

cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u
omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su
inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se
puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el
inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá
ser sustentado en la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso
que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien

12
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara.
13
Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran
principios y directrices.
ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También
son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan
ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que
establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos

Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de
cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto
último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación
legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las
facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la
Constitución Política.14

Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos

administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos
reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se
precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo
constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera
ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto
administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o
administrativa.15

Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la

acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el
propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior
jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en
sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional
para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”16.

Ahora bien, frente al requisito de la renuencia se constituye en una exigencia de

procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante
previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento
a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el
acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del
derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.17

Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta

con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de
ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación
gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como
salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela,
pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas

sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha
establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido
radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el
Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento
14
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", M.P: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero
de 1999, radicado ACU-546.
15
Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-
01
16
Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU)
17
Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrada Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de
2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU).
paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime
a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el
evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de
cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se
pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se
acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del
perjuicio […]”18.

Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se

puede incoar frente a normas que generen gastos,19 a menos que estén
apropiados;20 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en
este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo
previsto por el artículo 86 Superior.21

2.2.2. De la renuencia

El requisito de la constitución en renuencia de la autoridad, consiste en el reclamo

previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato
legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste22 y que ésta
se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes
a la presentación de la solicitud.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que

“[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una
solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la
renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.23
Sobre este tema, esta Sección24 ha dicho que:

“[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción

es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del

18
Consejo de Estado, Sección Quinta Magistrado Ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012,
radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).
19
Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-
01(ACU).
20
Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-
01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
21
Sentencia ibídem.
22
Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en
renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas,
es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se
deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible,
pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia .
Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos
41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales
constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra
el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre
la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo
que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto)
23
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre
de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.
24
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente
47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago.
 cumplimiento y la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que

incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien
no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que
debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma
con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento
preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación
del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma

tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber
omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días
desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan
silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el
requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario
de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es

necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta
del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco
del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es
necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que
previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella
define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para
exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos
administrativos […]25” (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo

siguiente:

“[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción

requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento
del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su
incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la
presentación de la solicitud […]”.

25
Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-
00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el
solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es
constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no
lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo
pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este,
pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención.

En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de

procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de
constitución en renuencia […]”.

Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe
entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de
cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o
porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano26.

Para cumplir con el requisito la parte accionante presentó escrito el 10 de febrero

de 2021 remitido a la CNSC y el ICBF, en el que solicitó el acatamiento del
parágrafo del artículo 11 y el numeral 4º del 31 de la Ley 909 de 2004, 2.2.5.3.2. y
2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y 23 del Acuerdo 562 del 5 de enero de
2016, para que procedieran a la conformación de las listas de elegibles a nivel
nacional para llenar las vacantes en el ICBF con las listas de empleos
equivalentes al cargo para el cual la actora concursó.

La CNSC no accedió a la petición y argumentó que: i) para el cargo que se

postuló la demandante solo se ofertaron 3 empleos que fueron llenados con la
lista de elegibles y ii) las convocatorias iniciadas con antelación a la entrada en
vigor de la Ley 1960 de 2019 no establecieron la posibilidad que con ellas se
integraran para cargos equivalentes.

A su turno, el ICBF respondió “…no debe ni puede hacer uso de la lista de

elegibles para proveer empleos similares o EQUIVALENTES, pues eso solo es
posible para los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio
de 2019, y la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer las
2470 vacantes definitivas del ICBF, inició con la firma del Acuerdo No
20161000001376 de fecha 5 de septiembre de 2016.”

Conforme a lo anterior, para la Sala se encuentra acreditado el requisito de

constitución en renuencia al que se refiere el artículo 8° de la Ley 393 de 1997,
toda vez que las inconformidades de la actora persisten pese a la respuesta
proferida por la demandada.

2.2.3. Normas cuyo cumplimiento se solicita

“LEY 909 DE 2004

(septiembre 23)

“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la

26
Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015,
radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-
33-000-2016-00690-01, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01
MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras.
 carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

(…)

ARTÍCULO 11. Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil

relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera
administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la
responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión
Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones:

(…)

PARÁGRAFO. El Banco Nacional de lista de elegibles a que hace alusión el

presente artículo será departamentalizado y deberá ser agotado teniendo en
cuenta primero la lista del departamento en donde se encuentre la vacante.”

LEY 1960 DE 2019

(junio 27)

“Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de

1998 y se dictan otras disposiciones”

(…)
ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará
así:

“ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

(...)
4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o
la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden
de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con
esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales
se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos EQUIVALENTES
no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso
en la misma Entidad.

DECRETO 1083 DE 2015

(Mayo 26)

“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del

Sector de Función Pública.”
(…)

ARTÍCULO 2.2.5.3.2. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto

498 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Orden para la provisión
definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de
carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden:
(…)
4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento
ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue
objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo

deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva
 entidad.

PARÁGRAFO 1º. Una vez provistos en período de prueba los empleos

convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado
de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser
utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se
generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la
configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio
consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las
vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con
posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 21 de la

Ley 909 de 2004.
(…)
Artículo 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es
equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares,
para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y
competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica
mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere
los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de
empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación
básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

ACUERDO No. 562

(05 enero 2016)

“Por medio del cual se reglamenta la conformación, organización y uso

de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles
para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las
que aplica la Ley 909 de 2004”

ARTÍCULO 23º. Uso de listas generales de elegibles. Agotado el tercer (3º)

orden previsto en el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el
artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015)
y ante la imposibilidad de proveer el empleo con las listas de elegibles
conformadas para la respectiva entidad, procederá el uso de las listas
generales de elegibles que integran el Banco Nacional de Listas de Elegibles,
en el siguiente orden:

a. Listas de elegibles vigentes de las entidades que pertenezcan al mismo

Departamento en donde se encuentre la vacante a proveer.

b. Listas de elegibles vigentes de las entidades que pertenezcan al mismo

sector administrativo de la vacante a proveer.

c. Listas de elegibles de las demás entidades del orden nacional o territorial.”.

2.2.4. De las causales de improcedencia de la acción constitucional

Observa la Sala que las pretensiones de la demandante buscan, que en

cumplimiento de las normas invocadas, se ordene a las demandadas adelantar
las actuaciones necesarias para conformar unas listas de elegibles nacionales o
departamentales para la provisión de los cargos vacantes en el ICBF, en particular
en el empleo de Profesional Especializado, perfil Sociología - trabajo social y
afines, Código 2028, Grado 17, cargo al cual la accionante se postuló y clasificó
en el 5º lugar en la convocatoria 433 de 2016.

No obstante, ha sido el criterio de esta Sala que, frente a pretensiones como las
propuestas por la actora, la acción deviene en improcedente. En primer lugar,
porque implican pronunciarse sobre la utilización de la lista de elegibles en la que
hizo parte la accionante, e incluso en la referida por el tercero con interés, por
haber participado en el concurso de méritos para acceder al cargo de profesional
especializado en la planta de personal del ICBF con la convocatoria 433 de 2016.

Debe recordarse que este mecanismo de origen constitucional procura por hacer
efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto
administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva
autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente.

El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el

juez constitucional tenga que interpretar o abordar análisis de legalidad de otras
normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho
estudio escapa a la órbita del juez de esta acción

Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en
una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente,
exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no
podrá el juez constitucional disponer el acatamiento de una obligación que ya no
esté vigente.

Es decir, no basta con que los preceptos legales que se dicen desatendidos por
las accionadas superen el juicio de procedibilidad para que esta Corporación
analice de fondo sus pedimentos, por el contrario, es necesario establecer si la
lista de elegibles (de la cual aluden que surge tener derecho) resulta ser un acto
que pueda ser exigido de cumplir en el curso de la presente acción constitucional,
tanto para ordenar su cumplimiento así como para disponer que se tengan en
cuenta para elaborar nuevas listas como se pretende.

En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las
accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe
tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que
exige la accionante está contenida en la Resolución 20182230064235 de 22 de
junio de 2018, la cual adquirió firmeza el 10 de julio de 2018.
Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el
pasado 10 de julio de 2020. 27

Así las cosas, la lista de elegibles en la que obtuvo la actora la 5ª posición no está
vigente en la actualidad, esto de acuerdo con las reglas propias del concurso de
méritos del que hizo parte, que establece que el acto administrativo que contiene
la lista de elegibles tendrá vigencia de 2 años.

Ahora bien, en segundo lugar, también esta Sección ha indicado que definir si la
Ley 1960 de 2019 aplica o no a una situación como la planteada por la
demandante o si de ella se debe ordenar la conformación de nuevas listas, es
improcedente por cuanto conlleva toda una controversia legal que no es definible
vía este medio de control, toda vez que, según el “Criterio Unificado” del 16 de
enero de 2020 de la CNSC, los procesos de selección aprobados por la Sala
27
Lo cual también ocurre respecto del tercero interviniente en este proceso pues la lista de elegibles que
refirió es la contenida en la Resolución 20182230062935 de 22 de junio de 2018.
Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, continuaban bajo las
disposiciones y lineamientos previstos en su respectivo acuerdo regulatorio, acto
vigente cuya presunción de legalidad no puede desconocer el juez de
cumplimiento.

Nótese que el asunto no se limita simplemente a concluir que existe

incumplimiento de las normas invocadas, pues un pronunciamiento en ese sentido
desconocería que el proceso en que participó la actora ya finalizó con la
respectiva lista de elegibles y que no está actualmente vigente.

Para esta Sala no es de recibo la argumentación de las impugnaciones en cuanto

a que se acudió a la administración cuando aún estaba vigente, esta no es razón
suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y
simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de
competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista dictada en sede de
un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida, se insiste la
acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y
exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y
mucho menos diferir sus efectos.

En cuanto al argumento de acceder a las pretensiones por cuanto no prorrogar la

vigencia de dicho acto administrativo sería premiar la omisión de las accionadas
que fueron renuentes para acceder a la petición de la demandante, debe
advertirse que tal circunstancia es ajena al juicio de la acción de cumplimiento que
impide que este juez constitucional realice un análisis de legalidad tendiente a
definir si la normativa que se dice desacatada aplica o no a una situación alegada
por la demandante.

Ahora bien, los impugnantes refieren a diversos pronunciamientos de tutela, que

consideran de mayor “raigambre”, que ya determinaron la inaplicabilidad del
criterio unificado, la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, que las
accionadas deben proveer los cargos vacantes en el ICBF, y que sus efectos
deben hacerse extensibles.

Para la Sala dichas decisiones no son aplicables a este asunto o que implique que
por fundamentarse en aspectos fácticos y jurídicos similares, la decisión que se
adopta adolezca de algún vicio al no acceder a lo pretendido, porque:

i) Tienen efectos para las partes de esos asuntos en particular, por tanto las
órdenes impartidas afectan directamente a los allí sujetos procesales, por lo
que no es de competencia de este juez ampliar el alcance de las órdenes
proferidas en sede de tutela;

ii) Precisamente corresponden a procesos de acciones de tutela y no de

cumplimiento. Se reitera que es causal de impredecibilidad de esta acción
“pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través
de la acción de tutela”.

Por tanto, la postura de los fallos de tutela que aluden los impugnantes sería
exigible respecto de decisiones para esa acción, pero no para esta porque
son acciones de naturaleza distinta, la primera declarativa y la concerniente
a la Ley 393 de 1997 de ejecución, con distintos requisitos de procedibilidad,
objeto y jueces diferentes.

iii) Asimismo, no pasa por desapercibido la Sala, como lo informó el ICBF y

 no fue desconocido por la parte actora, que por estos mismos hechos la
accionante presentó acción de tutela, que fue negada por el Juez Segundo
Penal del Circuito de Manizales, decisión que este juez no puede entrar a
revisar, a la luz de los argumentos ahora expuestos como si fuera este
mecanismo una instancia adicional de ese trámite pues no corresponde a su
objeto, finalidad y competencia.

Lo anterior refuerza y deja en evidencia que la acción de cumplimiento no es el

mecanismo idóneo para resolver las pretensiones de la parte actora y que los
argumentos de impugnación no son suficientes para variar la postura ya adoptada
por esta Sección28 para este tipo de casos.

Finalmente, alude la actora que resulta evidente que se le generó un daño

como consecuencia de no haber sido nombrada por la falta de diligencia por
parte de las entidades accionadas. Sin embargo, debe recordarse que esta
acción no tiene fines indemnizatorios por expresa previsión del artículo 24 de
la Ley 393 de 1997 29.

En este orden de ideas, para la Sala existen dos claras causales de

improcedencia que impiden a esta colegiatura abordar el análisis de fondo de las
pretensiones de la demandante.

La primera la no vigencia de la lista de elegibles que se pretende hacer cumplir

para ordenar el nombramiento que exige la actora y la segunda el debate del
orden legal existente entre las partes a la hora de establecer si la Ley 1960 de
2019, aplica para el caso de la demandante en la medida que se profirió cuando
ya la lista de elegibles estaba en firme, todo lo cual conlleva a que la Sala deba
revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la improcedencia del
presente medio de control de cumplimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley,

3. FALLA

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 3 de mayo de 2021 de el Tribunal

Administrativo de Caldas que negó las pretensiones para, en su lugar,
DECLARAR IMPROCEDENTE la acción por las razones expuestas en esta
providencia.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de

la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de

origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

28
En este mismo sentido pueden consultarse, entre otras, sentencia de 24 de septiembre de 2020, radicación
66001-23-33-000-2020-00368-01, MP Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 29 de abril de
2021, radicación 47001-23-33-000-2020-00691-01, MP Rocío Araújo Oñate.
29
“ARTICULO 24. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. La Acción de Cumplimiento no tendrá fines
indemnizatorios. Cuando del incumplimiento de la Ley o de Actos Administrativos se generen perjuicios, los
afectados podrán solicitar las indemnizaciones por medio de las acciones judiciales pertinentes. (…)”.
 (Firmado electrónicamente)
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Presidente

(Firmado electrónicamente)
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado

(Firmado electrónicamente)
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Magistrado

Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y
efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto
2364 de 2012.