Tema 1 Apuntes Profe
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Esa formación jurídica del matrimonio fue impulsada por estudios no sólo jurídicos sino
filosóficos y por la literatura de la Patrística.
Aunque las leyes romanas parecían regular un modelo de matrimonio trivial, lo cierto es
que la sociedad se basaba en la nobleza y la grandeza de las personas que formaban
parte de una familia fundada en un matrimonio fecundo dotado de exclusividad en la
pareja.
El matrimonio romano tuvo dos modalidades. Una de ellos era realmente una
convivencia fundada en el consentimiento continuado en el tiempo que no generaba un
vínculo jurídico.
Ahora bien, a pesar del derecho natural a contraer matrimonio, no toda persona puede
hacerlo porque se requiere capacidad intelectiva y de voluntad para hacerlo, y no
encontrarte en una posición jurídica o natural que te inhabilite para contraer, como no
tener la edad requerida, o ser pariente consanguíneo de tu novio o novia.
El matrimonio es ante todo una realidad natural y, sin embargo, ha sido una de las
instituciones de mayor densidad jurídica. Al mismo tiempo viene siendo tratada desde
múltiples disciplinas como la filosofía, la antropología y la sociología principalmente.
Sin embargo, cuando se trata de una relación personal, de un compromiso con otro ser
humano, la voluntad siempre exige libertad en el diseño de tal relación y en la elección
o no de su disolución, evolucionándose hacia una demandada desjuridificación de tales
relaciones supuestamente privadas, y de ahí hacia una regulación permisiva de las
mismas, pero jurídica en todo caso, para protegerles de sí mismos y a la filiación a
través de derechos sociales. Y, es en este punto donde los políticos pueden fallar,
contestando siempre positivamente a la demanda social sin un claro concepto de “la
dignidad de la persona”, o utilizando a la persona, lo que obedece a la degradación
política.
Esta protección ofrecida a las uniones entre personas del mismo sexo, se asegura
promoviendo la igualdad y la erradicación de la homofobia y de la discriminación por
razón de orientación sexual, que es el fundamento de la acusación contra todos los que
han defendido el matrimonio y la familia tradicionales, frente a alternativas que
constituyen realidades diferentes. Para compensar estas afirmaciones, también se
promueve la erradicación de la discriminación por razón de religión.
En la sociedad española, se reconocen igualmente las uniones estables de pareja con
independencia de su orientación sexual y la ley regula dichas uniones y otras formas de
convivencia y sus efectos. En algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña, donde
hay un Código civil propio, se utilizan términos como: “otras modalidades de familia” u
“otras formas de convivencia”. Esto significa que se reconoce la regulación de otros
tipos de familia y convivencia, de hecho o de derecho, que no sean el matrimonio de dos
personas (heterosexual u homosexual) o las uniones de hecho de dos personas
(heterosexuales u homosexuales), ya reconocidos; es decir, se establece la coyuntura
jurídica necesaria para la poligamia de hecho o de derecho (heterosexual u
homosexual), que es otra modalidad de familia y otro tipo de convivencia en
determinadas culturas, y es lo único que falta en nuestro ordenamiento, una vez abierto
el abanico de modalidades.
3.1.2. Erosión del modelo clásico igual a reforma de 2010 en Cataluña. Un ejemplo de
las novedades de la modernidad.
Recientemente se aprueba la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código
civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, que entró en vigor el 1 de enero de
2011, y que deroga la Ley 9/1998, de 15 julio, del Código de familia, la Ley 10/1998,
de 15 de julio, de uniones estables de pareja, y la Ley 19/1998, de 28 de diciembre,
sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua, pero adaptándose al nuevo régimen
legal del matrimonio civil en España.
El libro segundo del Código civil se divide en cuatro títulos: el título I regula la persona
física; el título II, las instituciones de protección de la persona; el título III, la familia, y
el título IV, las demás relaciones de convivencia.
Dicho en otras palabras, el nuevo marco normativo del matrimonio, que permite casarse
a personas del mismo sexo, junto a la determinación de la filiación por el
consentimiento de la mujer a las técnicas de reproducción asistida de su esposa o
compañera, y la posibilidad de adopción conjunta por matrimonios o parejas estables
del mismo sexo, hacen que el hijo pueda tener dos padres o dos madres, lo que ha hecho
imprescindible llevar a cabo una tarea de armonización dando más neutralidad en el
lenguaje en términos de género. En esta línea, la mayor parte de las referencias que se
hacían al marido y la mujer se sustituyen por los cónyuges, y las que se hacían al padre
y la madre se sustituyen por los progenitores con la condición de que esta acepción
incluya tanto a los padres como a las madres por naturaleza, como a los adoptivos.
La descripción es la siguiente: el matrimonio establece un vínculo jurídico entre dos
personas que origina una comunidad de vida en que los cónyuges deben respetarse,
actuar en interés de la familia, guardarse lealtad, ayudarse y prestarse socorro mutuo
(Artículo 231-2). A los deberes de los cónyuges se suma la novedosa obligación de
compartir las responsabilidades domésticas.
El Derecho civil catalán también recoge legalmente la figura de Pareja estable (Artículo
234-1), se sustituye íntegramente la Ley 10/1998, de modo que se pone fin al
tratamiento separado que el ordenamiento catalán había dado a las parejas estables,
según fueran homosexuales o heterosexuales.
La pareja estable se define como dos personas que conviven en una comunidad de vida
análoga a la matrimonial en cualquiera de los siguientes casos: a) Si la convivencia dura
más de dos años ininterrumpidos; b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común; c)
Si formalizan la relación en escritura pública.
Para este tipo de figura rigen los mismos impedimentos matrimoniales, incluyendo la
imposibilidad de constituir pareja estable entre las personas que convivan en pareja con
una tercera persona (Artículo 234-2). Ahora bien, ser pareja estable no es un
impedimento matrimonial, ya que se extingue por el matrimonio de cualquiera de los
convivientes (Artículo 234-4.c).
Hay otro tipo de relación de notable atractivo por asimilarse a una familia, me refiero a
las relaciones convivenciales de ayuda mutua (Artículo 240-1). Dos o más personas que
conviven en una misma vivienda habitual y que comparten, sin contraprestación y con
voluntad de permanencia y de ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico,
o ambas cosas, constituyen una relación de convivencia de ayuda mutua.
Pueden constituir una relación convivencial de ayuda mutua las personas mayores de
edad unidas por vínculos de parentesco en línea colateral sin límite de grado y las que
tienen relaciones de simple amistad o compañerismo, siempre y cuando no estén unidas
por un vínculo matrimonial o formen una pareja estable con otra persona con la que
convivan. El número máximo de convivientes, si no son parientes, es de cuatro
(Artículo 240-2). Se constituye mediante escritura pública, o por una convivencia de dos
años, y se rige por acuerdos que establecen los derechos y deberes de convivencia, así
como todos los aspectos personales y patrimoniales.
Según el Artículo 235-3, la filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del
nacimiento; con relación al padre y la madre puede establecerse por el reconocimiento,
por el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer, por el expediente registral o
por sentencia, y, únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre.
Entre las novedades destacan los pactos en previsión de una ruptura matrimonial
(Artículo 231-20.), que pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura
pública. En el supuesto de que sean antenupciales, solo son válidos si se otorgan antes
de los treinta días anteriores a la fecha de celebración del matrimonio. Estos pactos
subsisten incluso en caso de disolución, nulidad del matrimonio o separación judicial.
Se incorporan, unas disposiciones para dar respuesta a las necesidades de las llamadas
familias recompuestas o reconstituidas, a fin de permitir al cónyuge o la pareja del
progenitor biológico, durante la convivencia con éste, intervenir en la potestad parental
sobre sus hijos, en las cuestiones referidas a las relaciones con los educadores, la
atención a las necesidades ordinarias y demás determinaciones que afectan al menor
(art. 236-14). Además se prevé la posibilidad de que, una vez muerto el progenitor que
tenía la guarda de forma exclusiva, si el otro progenitor no la recupera, la autoridad
judicial atribuya excepcionalmente al viudo o al conviviente superviviente la guarda y
las demás responsabilidades parentales, siempre y cuando eso sea favorable al interés
del menor y se garantice que tanto el menor como el otro progenitor han sido
escuchados (art. 236-15).
La ley sólo es justa si es dada para el bien del hombre y para el bien común, de lo
contrario ni es racional ni hace libre al hombre, no sería realmente una ley. Cuando el
autor de la ley que obliga o coacciona de modo imperativo a los ciudadanos, no sigue
este criterio, en cuanto autor de la ley, se convierte en responsable del efecto que tenga
sobre los miembros de la comunidad.
El autor de la ley debe servir a un fin universal, utilizando un medio particular para
alcanzarlo, esta es una operación racional, una operación de la razón práctica, y no sólo
del querer, del voluntarismo, o del arbitrio del legislador concreto que tenga las
funciones en ese momento. Lo racional reduce el absolutismo político. La voluntad del
legislador sólo debe operar en cuanto elemento necesario para dar eficacia a la razón
práctica del legislador que siempre debe estar al servicio del bien común y la naturaleza
del hombre, para que la ley dada por él, pueda considerarse realmente obligatoria.
Además, la ley moral encuentra en la naturaleza racional del hombre, a la que pertenece
la libertad, un valor positivo y humanizador.
Una vez que la ley se promulga y entra en contacto con el sujeto, a través de su
divulgación, rinde plena eficacia jurídica, sin embargo, a veces no tiene eficacia moral,
se produce el conflicto entre la conciencia de un hombre libre y la ley.
El hombre puede desobedecer y rebelarse contra una ley buena que busca un bien
mayor, y le hace auténticamente libre porque una ley justa es casi como un acto de
amor; o puede manifestar su profundo rechazo contra una ley injusta, en cuanto no es
recta, y supone una degradación moral. En un caso u otro, aparece la sanción, la pena
por el incumplimiento de ley. En el primer supuesto, tiene un carácter moral, porque
ayuda a no sustraerse de aquello que nos procura el bien, en el segundo, el ser humano
se ve castigado por su reacción natural contra algo que identifica como degradación
moral, aunque algunas personas ante la necesidad del bien común y la concordia civil
consideren conveniente sólo una resistencia pasiva.
Podríamos deducir de todas atrocidades que han producido las leyes del hombre que no
hay leyes, puesto que la mayoría son injustas y, sin embargo, podemos afirmar que han
ayudado a conocer lo justo. Siguiendo a Viladrich, de la genial y lapidaria fórmula
atribuida a Ulpiano: la jurisprudencia es la ciencia de lo justo y de lo injusto, no se
sugiere que el hombre que quiere ser justo, debe primero ser injusto. Cuando la
humanidad, por la vía del raciocinio o por la de la experiencia, se percata de que algo es
injusto, esa misma humanidad no se ha limitado a desenmascarar esa injusticia, sino que
también al mismo tiempo ha aprendido en qué consiste la justicia. El superior talento
práctico de los romanos captó perfectamente esta misteriosa pedagogía de la injusticia y
la elevó a formulación teórica al enseñar que el buen jurista es el que sabe de lo justo,
pero también de lo injusto. Entender esta curiosa paradoja sin caer en el vértigo del
pesimismo o en un desconcierto asombro es entender la miseria y la grandeza de la
realidad social humana. Conviene recordar que cuando más oscura está la noche, más
cerca está el amanecer, que el rencuentro con lo justo es con harta frecuencia el fruto de
sufrir sin resignación la injusticia.
El Derecho ni puede ni debe cubrir todo el ámbito de la ley moral, más tampoco la ley
civil debe ser contraria a la ley moral. Ahora bien, son órdenes distintos, pero no
contradictorios. La moral propone soluciones justas al legislador, pero no las impone al
legislador civil. Será la prudencia la que aconseje seguirlas.
Ante esta circunstancia, se presentan como diferentes, incluso como opuestas, dos tipos
de ética, la del progreso ilimitado y la de las reivindicaciones sociales, es decir, el
progreso de la ciencia y la opinión pública. Ésta última, el llamado consenso o supuesta
voluntad general, es un recurso endeble y realmente peligroso para la defensa de la
dignidad humana. En la lógica del consenso manda el individualismo, la lógica del
placer y la voluntad de los más fuertes.
Mientras que el Derecho público colabora, en la realidad, con el Derecho privado, sin
embargo la opinión pública posee suficiente fuerza para arrastrar a la vez lo público y lo
privado. La tolerancia es un concepto flexible frente al formalismo, pero no excluye la
noción del bien y del mal. No es la licencia para actuar sin trabas a través de caminos
tortuosos. La naturaleza redobla su voz con se la quiere forzar para desvirtuarla.
Podríamos definir la ley natural como la norma racional de los actos buenos o virtuosos,
por la que procura el bien y se evita el mal, y ahí es donde se encierra su moralidad, en
esos actos buenos en cuanto se están conformes con la naturaleza humana de modo
objetivo y, por tanto, universal, y no con la moralidad de una situación concreta, de la
conveniencia. Se trata, en definitiva, del entendimiento razonable de la condición
humana accesible a todos, independientemente de cualquier creencia religiosa.