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Apuntes Básicos de la Lección 1ª.

Persona, Matrimonio, Derecho y Sociedad.

El matrimonio es una institución de derecho natural, la más vieja costumbre de la


humanidad, que ha ido abandonando las reglas propias del derecho natural, para
adaptarse a los reclamos del individuo desde su libertad.

La libertad también es de derecho natural, pero si se aparta de la naturaleza, de la visión


antropológica del hombre, no es más que una creación individualista que intenta
cambiar el orden ontológico de las cosas.

El matrimonio nace de un consentimiento naturalmente suficiente, aunque para los


cristianos esa realidad se eleve o adquiera dignidad sacramental, pero no se debe hacer
nada especial para que eso ocurra.

El Derecho Canónico no aporta mucho desde el punto de vista jurídico o normativo, lo


que ofrece es una concepción propia del hombre que se refleja en su regulación jurídica.

La construcción jurídica del matrimonio canónico se basó en el derecho romano y en el


derecho judío. Hubo un encuentro de civilizaciones en el que aprendieron mutuamente.
Entre los siglos V y XII más que una creación madura de construcción jurídica del
matrimonio, hubo una construcción de valores culturales, de gestación moral, en este
encuentro histórica de culturas.

Esa formación jurídica del matrimonio fue impulsada por estudios no sólo jurídicos sino
filosóficos y por la literatura de la Patrística.

El matrimonio romano aportó técnica jurídica, de modo que el derecho canónico lo


adoptó y lo expandió pero con una mensaje moral diferente. Aunque basado en su
propia visión antropológica lo que le alejaba del matrimonio-convivencia meramente
basado en la temporalidad de los sentimientos, se aprovechó de la técnica romana y de
otros aspectos como la concepción monógama del matrimonio que ha perdurado en
Occidente hasta el presente.

Aunque las leyes romanas parecían regular un modelo de matrimonio trivial, lo cierto es
que la sociedad se basaba en la nobleza y la grandeza de las personas que formaban
parte de una familia fundada en un matrimonio fecundo dotado de exclusividad en la
pareja.

El matrimonio romano tuvo dos modalidades. Una de ellos era realmente una
convivencia fundada en el consentimiento continuado en el tiempo que no generaba un
vínculo jurídico.

Lentamente se tiende a generar el concepto jurídico de un consentimiento causante del


vínculo aunque no dotado de un enfoque indefinido, estable, y tan sólido que no se
disuelve, pero ya no está basado única y exclusivamente en las relaciones sexuales o en
la pervivencia de los sentimientos.
El consentimiento pasó a ser la causa eficiente del matrimonio, tras una batalla doctrinal
sobre este nudo de la cuestión. Ya dijimos que el derecho judío también tuvo su
influencia, y los germanos la transmitieron cumplidamente, pues bien, esta corriente
germánico-judía propugnaba que el matrimonio nacía de la una caro, de la consumación
o unidad de naturalezas entre el varón y la mujer. Se impuso la teoría del
consentimiento puesto que la voluntad firme y decidida es lo que caracteriza a la
persona libre para tomar esta decisión vital, no la simple cópula.

Cuando se considera inexistente el matrimonio siempre hay que remontarse al


consentimiento, debiendo discernir si emitió un consentimiento sano, o adolecía de
algún vicio.

Ahora bien, a pesar del derecho natural a contraer matrimonio, no toda persona puede
hacerlo porque se requiere capacidad intelectiva y de voluntad para hacerlo, y no
encontrarte en una posición jurídica o natural que te inhabilite para contraer, como no
tener la edad requerida, o ser pariente consanguíneo de tu novio o novia.

Constituido válidamente el matrimonio ya no puede simultanearse con otra relación


igual, porque constituiría un delito de bigamia que es autónomo y diferente del adulterio
o del estupro. En el derecho romano era una situación prohibida legalmente, pero no se
basaba en la unidad que el matrimonio canónico consideró como una propiedad
esencial, un vínculo inescindiblemente único, que requiere fidelidad.

Que el derecho romano basase el matrimonio en el afecto no significaba que no se


quisiera la estabilidad, de hecho, la definición de Modestino: Consortium totius vitae,
tenía esa vocación de perpetuidad. El derecho canónico transforma esa estabilidad de
mero deseo en principio, una característica que forma parte de la esencia misma del
matrimonio.

Cuando aparece el divorcio de la mano del protestantismo, se abre un camino nuevo a la


voluntad de las partes de romper lo construido, aun habiendo adquirido un compromiso
de perseverancia implícito en el rito sagrado que se ha sido elegido libremente.

La institución matrimonial ya no se funda en el derecho natural sino en la voluntad del


individuo, y es la concepción del individuo lo que diferencia el derecho civil del
derecho canónico, ya que el derecho civil no tiene una visión antropológica definida, el
hombre es lo que quiere ser.

En lo que sí se coincide es en la necesidad de una forma, para ambos derechos es un


modo de perseguir la seguridad jurídica, con significado sagrado en el caso de los ritos
litúrgicos. El proceso hasta la obligatoriedad o sustancialidad de la forma ha ido de la
mano de toda una evolución histórica a través de los siglos, en los que se adquiere la
conciencia de la necesidad de la confirmación pública del consentimiento matrimonial.

El matrimonio canónico fundado en el consentimiento, en la libre elección del cónyuge


único, exclusivo y para toda la vida se convierte en el modelo Occidental y todavía
pervive a pesar de sus múltiples mutilaciones.
2. Relajación de los nexos comunes entre Derecho civil y Derecho Canónico

El matrimonio es ante todo una realidad natural y, sin embargo, ha sido una de las
instituciones de mayor densidad jurídica. Al mismo tiempo viene siendo tratada desde
múltiples disciplinas como la filosofía, la antropología y la sociología principalmente.

El matrimonio canónico ha demostrado ser como un guante que se ajusta a lo que el


hombre y la mujer son en una relación íntima y personal como la matrimonial, pero el
Derecho civil ha considerado que la mayor muestra de respeto hacia la naturaleza
humana es la de otorgar predominio absoluto a la autonomía de la voluntad, aunque ésta
tienda al individualismo, y perjudique el sentido de unidad familiar y de proyecto en
común.

Evidentemente, los valores propios de la religión, en concreto del Cristianismo,


fomentan la solidaridad, el sentido del sacrificio y de la entrega de sí mismo, pero la
sociedad se ha ido secularizando tanto por efecto de la correcta separación entre la
Iglesia y el Estado, como por la pérdida del sentido de lo sacro, y del concepto de
libertad en el contexto de la filiación divina. Ahora bien, hay otro sumando, vivimos en
una sociedad plural, en la que el Protestantismo y otras religiones, han contribuido
también a este devenir, considerando que el matrimonio no es un sacramento y que su
competencia es meramente estatal o profana.

Con estos mimbres, se produce la evolución natural de revigorizar la libertad individual


y los derechos humanos con un fundamento a ras del hombre por el hombre. Pasamos
entonces del matrimonio sacramento al matrimonio romántico o, al menos, de un
proyecto en común sólido a un lugar de gratificación sexual y compensación afectiva
del individuo, lo que convierte a este vínculo en algo muy frágil, fácil de romperse por
los golpes de la vida o del desamor.

Aunque en el rostro social y cultural de Europa se reconozca al Cristianismo, no siendo


éste sólo un fósil histórico, lo cierto es que en materia de matrimonio y familia ha
habido una ruptura con normas y costumbres que habían sido centenarias. Y, en lo que
al Derecho Canónico se refiere, los nexos comunes con el Derecho civil se han ido
relajando, algo que algunos han considerado como una herida en el corazón de la
Iglesia, pero en realidad lo que interesa es que resulta pernicioso para la familia y la
sociedad entera, sin que nada pueda detenerlo, las legislaciones matrimoniales avanzan
para obtener cotas más altas de libertad no en sus límites, de ahí que aparezcan diversos
tipos de familia y el divorcio vincular, anejos a tal versión de la libertad, y presentados
no como un reflejo de la crisis del matrimonio y la familia, sino como un remedio a la
crisis y la desunión. En todo caso y, siendo un espectador neutral, es un experimento sin
retorno o de muy difícil marcha atrás.

Esta reflexión no debe ser excusa para aminorar la responsabilidad individual de


nuestros actos y elecciones. La secularización al igual que la laicidad tiene aspectos
muy positivos, no sólo en el terreno de la arena política, sino de los derechos humanos,
y puede que hayan sido mal interpretados considerando que la separación de las Iglesias
y el poder político, o el avance de la ciencia, iban a romper con las preguntas
existenciales o las ansias de vida eterna, o provocarían una represión de los grupos
religiosos, ya que precisamente la secularización y la laicidad bien entendidas han dado
lugar a una revigorización de las Iglesias, además, en gran parte de la sociedad se vive
un resurgimiento de sus compromisos de fe cuando hay una ilegítima intromisión del
Estado en materia espiritual.

Sin embargo, cuando se trata de una relación personal, de un compromiso con otro ser
humano, la voluntad siempre exige libertad en el diseño de tal relación y en la elección
o no de su disolución, evolucionándose hacia una demandada desjuridificación de tales
relaciones supuestamente privadas, y de ahí hacia una regulación permisiva de las
mismas, pero jurídica en todo caso, para protegerles de sí mismos y a la filiación a
través de derechos sociales. Y, es en este punto donde los políticos pueden fallar,
contestando siempre positivamente a la demanda social sin un claro concepto de “la
dignidad de la persona”, o utilizando a la persona, lo que obedece a la degradación
política.

Insisto, a pesar de estas últimas consideraciones, que la responsabilidad última es


individual, ya que el legislador trabaja para seres con inteligencia y voluntad, capaces
de estimar, discernir y actuar según el misterio de lo que conocemos como libertad
humana, sólo está en su mano el hecho de desarrollar políticas que ayuden a construir
una civilización solidaria que aprenda lo que es la alteridad, y la entrega de sí. Lo que
pretendo transmitir es que los legisladores, inspirados en muy diversas ideologías, no
han sabido reconducir este aspecto personalísimo del ser humano con profundas
consecuencias sociales, pero no deben cargar con toda la responsabilidad.

3. La convulsión de los esquemas tradicionales en materia de matrimonio y familia.

3.1. Modelos de matrimonio y familia.

Al afirmarse que existen distintos modelos o modalidades de familia, se recoge


implícitamente el legalizado derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo. La
relación entre homosexuales es, indiscutiblemente, un núcleo de convivencia, pero no es
mayoritariamente contemplada como la infraestructura propia de una familia. Ello se
confirma, cuando se toman medidas para conciliar la vida familiar y laboral en orden a
tener descendencia, y a favorecer la situación de las familias numerosas, quedando
excluidas las que se derivarían de matrimonios entre homosexuales.

Esta protección ofrecida a las uniones entre personas del mismo sexo, se asegura
promoviendo la igualdad y la erradicación de la homofobia y de la discriminación por
razón de orientación sexual, que es el fundamento de la acusación contra todos los que
han defendido el matrimonio y la familia tradicionales, frente a alternativas que
constituyen realidades diferentes. Para compensar estas afirmaciones, también se
promueve la erradicación de la discriminación por razón de religión.
En la sociedad española, se reconocen igualmente las uniones estables de pareja con
independencia de su orientación sexual y la ley regula dichas uniones y otras formas de
convivencia y sus efectos. En algunas Comunidades Autónomas, como Cataluña, donde
hay un Código civil propio, se utilizan términos como: “otras modalidades de familia” u
“otras formas de convivencia”. Esto significa que se reconoce la regulación de otros
tipos de familia y convivencia, de hecho o de derecho, que no sean el matrimonio de dos
personas (heterosexual u homosexual) o las uniones de hecho de dos personas
(heterosexuales u homosexuales), ya reconocidos; es decir, se establece la coyuntura
jurídica necesaria para la poligamia de hecho o de derecho (heterosexual u
homosexual), que es otra modalidad de familia y otro tipo de convivencia en
determinadas culturas, y es lo único que falta en nuestro ordenamiento, una vez abierto
el abanico de modalidades.

3.1.2. Erosión del modelo clásico igual a reforma de 2010 en Cataluña. Un ejemplo de
las novedades de la modernidad.

Recientemente se aprueba la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código
civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, que entró en vigor el 1 de enero de
2011, y que deroga la Ley 9/1998, de 15 julio, del Código de familia, la Ley 10/1998,
de 15 de julio, de uniones estables de pareja, y la Ley 19/1998, de 28 de diciembre,
sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua, pero adaptándose al nuevo régimen
legal del matrimonio civil en España.

El libro segundo del Código civil se divide en cuatro títulos: el título I regula la persona
física; el título II, las instituciones de protección de la persona; el título III, la familia, y
el título IV, las demás relaciones de convivencia.

En el título III, se regula la Familia, refiriéndose a la heterogeneidad del hecho familiar,


para otorgar protección jurídica sin discriminación a las relaciones familiares derivadas
del matrimonio o de la convivencia estable en pareja y las familias formadas por un
progenitor solo con sus descendientes, así como para reconocer en calidad de miembros
de la familia, con los efectos que legalmente se determinen, los hijos de cada uno de los
progenitores que convivan en el mismo núcleo familiar, como consecuencia de la
formación de familias reconstituidas. Este reconocimiento no altera los vínculos con el
otro progenitor.

Dicho en otras palabras, el nuevo marco normativo del matrimonio, que permite casarse
a personas del mismo sexo, junto a la determinación de la filiación por el
consentimiento de la mujer a las técnicas de reproducción asistida de su esposa o
compañera, y la posibilidad de adopción conjunta por matrimonios o parejas estables
del mismo sexo, hacen que el hijo pueda tener dos padres o dos madres, lo que ha hecho
imprescindible llevar a cabo una tarea de armonización dando más neutralidad en el
lenguaje en términos de género. En esta línea, la mayor parte de las referencias que se
hacían al marido y la mujer se sustituyen por los cónyuges, y las que se hacían al padre
y la madre se sustituyen por los progenitores con la condición de que esta acepción
incluya tanto a los padres como a las madres por naturaleza, como a los adoptivos.
La descripción es la siguiente: el matrimonio establece un vínculo jurídico entre dos
personas que origina una comunidad de vida en que los cónyuges deben respetarse,
actuar en interés de la familia, guardarse lealtad, ayudarse y prestarse socorro mutuo
(Artículo 231-2). A los deberes de los cónyuges se suma la novedosa obligación de
compartir las responsabilidades domésticas.

El Derecho civil catalán también recoge legalmente la figura de Pareja estable (Artículo
234-1), se sustituye íntegramente la Ley 10/1998, de modo que se pone fin al
tratamiento separado que el ordenamiento catalán había dado a las parejas estables,
según fueran homosexuales o heterosexuales.

El modelo de regulación de la pareja estable diseñado por el libro segundo se concibe


como un matrimonio a prueba, bien porque la pareja se rompe o bien porque se
transforma en matrimonio. Este hecho justifica prescindir de un estatuto jurídico de la
convivencia estable en pareja, que es muy difícil de armonizar con la gran variedad de
situaciones que presenta esta realidad.

La pareja estable se define como dos personas que conviven en una comunidad de vida
análoga a la matrimonial en cualquiera de los siguientes casos: a) Si la convivencia dura
más de dos años ininterrumpidos; b) Si durante la convivencia, tienen un hijo común; c)
Si formalizan la relación en escritura pública.

Para este tipo de figura rigen los mismos impedimentos matrimoniales, incluyendo la
imposibilidad de constituir pareja estable entre las personas que convivan en pareja con
una tercera persona (Artículo 234-2). Ahora bien, ser pareja estable no es un
impedimento matrimonial, ya que se extingue por el matrimonio de cualquiera de los
convivientes (Artículo 234-4.c).

Con el afán de implantar la máxima igualdad entre la pareja matrimonial y la pareja


estable, se aplican las medidas de conciliación del trabajo y la vida familiar del personal
de las administraciones públicas catalanas que convive en pareja estable (disposición
adicional segunda). Además, a diferencia de la Ley de uniones estables de pareja, la
regulación de la convivencia estable en pareja, del libro segundo, ya no establece
ningún tipo de diferencia por razón de la orientación sexual de los miembros de la
pareja.

Hay otro tipo de relación de notable atractivo por asimilarse a una familia, me refiero a
las relaciones convivenciales de ayuda mutua (Artículo 240-1). Dos o más personas que
conviven en una misma vivienda habitual y que comparten, sin contraprestación y con
voluntad de permanencia y de ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico,
o ambas cosas, constituyen una relación de convivencia de ayuda mutua.

Pueden constituir una relación convivencial de ayuda mutua las personas mayores de
edad unidas por vínculos de parentesco en línea colateral sin límite de grado y las que
tienen relaciones de simple amistad o compañerismo, siempre y cuando no estén unidas
por un vínculo matrimonial o formen una pareja estable con otra persona con la que
convivan. El número máximo de convivientes, si no son parientes, es de cuatro
(Artículo 240-2). Se constituye mediante escritura pública, o por una convivencia de dos
años, y se rige por acuerdos que establecen los derechos y deberes de convivencia, así
como todos los aspectos personales y patrimoniales.

Según el Artículo 235-3, la filiación por naturaleza, con relación a la madre, resulta del
nacimiento; con relación al padre y la madre puede establecerse por el reconocimiento,
por el consentimiento a la fecundación asistida de la mujer, por el expediente registral o
por sentencia, y, únicamente con relación al padre, por el matrimonio con la madre.

En la relación no matrimonial o pareja estable, las presunciones de paternidad (Artículo


235-10), se complican, de modo que se presume que es padre del hijo no matrimonial:
a) El hombre con el que la madre ha convivido en el período legal de la concepción; b)
El hombre con el que la madre ha mantenido relaciones sexuales en el período de la
concepción. En la fecundación asistida después del fallecimiento del hombre que
convivía con la madre, el nacido se considera hijo de éste (Artículo 235-13).

Atendiendo a las relaciones inestables de la sociedad actual, se prevé la posibilidad de


relaciones sexuales de la madre con otros hombres que puedan sembrar dudas sobre la
paternidad (Artículo 235-18): 1. La prueba de las relaciones sexuales de la madre con
un hombre diferente al demandado durante el período legal de concepción no es
suficiente para destruir las presunciones de paternidad. 2. Si en el proceso se invoca la
excepción de relaciones sexuales de la madre con hombres diferentes del demandado, se
los puede llamar, a petición de parte legitimada para reclamar la paternidad, para que
intervengan en el proceso en calidad de demandados. 3. Si, en aplicación de lo
establecido por el apartado 2, son demandados varios hombres, debe declararse padre
aquel cuya paternidad resulte más verosímil.

Entre las novedades destacan los pactos en previsión de una ruptura matrimonial
(Artículo 231-20.), que pueden otorgarse en capítulos matrimoniales o en escritura
pública. En el supuesto de que sean antenupciales, solo son válidos si se otorgan antes
de los treinta días anteriores a la fecha de celebración del matrimonio. Estos pactos
subsisten incluso en caso de disolución, nulidad del matrimonio o separación judicial.

Se regula también la Mediación familiar (Artículo 233-6). Los cónyuges, en cualquier


fase del procedimiento matrimonial y en cualquier instancia, pueden someter las
discrepancias a mediación e intentar llegar a un acuerdo total o parcial, excepto en los
casos de violencia familiar o machista.

En cuanto a la responsabilidad de los progenitores sobre los hijos en ocasión de la


separación o el divorcio, es preciso remarcar que toda propuesta de los progenitores
sobre esta materia debe incorporarse al proceso judicial en forma de plan de
parentalidad, que es un instrumento para concretar la forma en que ambos progenitores
piensan ejercer las responsabilidades parentales, en el que se detallan los compromisos
que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos (artículo 233-9).
Se debe hacer resaltar la apuesta por la guarda y custodia conjunta. La autoridad
judicial, si no existe acuerdo o si éste no se ha aprobado, debe determinar la forma de
ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales.
Sin embargo, la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo
individual si conviene más al interés del hijo (233-8).

La solidaridad familiar también se aplica cuando establece que si los cónyuges


proponen un régimen de relaciones personales de sus hijos con los abuelos y con los
hermanos mayores de edad que no convivan en el mismo hogar, la autoridad judicial
puede aprobarlo, previa audiencia de los interesados y siempre y cuando estos den su
consentimiento (Artículo 233-12).

Se incorporan, unas disposiciones para dar respuesta a las necesidades de las llamadas
familias recompuestas o reconstituidas, a fin de permitir al cónyuge o la pareja del
progenitor biológico, durante la convivencia con éste, intervenir en la potestad parental
sobre sus hijos, en las cuestiones referidas a las relaciones con los educadores, la
atención a las necesidades ordinarias y demás determinaciones que afectan al menor
(art. 236-14). Además se prevé la posibilidad de que, una vez muerto el progenitor que
tenía la guarda de forma exclusiva, si el otro progenitor no la recupera, la autoridad
judicial atribuya excepcionalmente al viudo o al conviviente superviviente la guarda y
las demás responsabilidades parentales, siempre y cuando eso sea favorable al interés
del menor y se garantice que tanto el menor como el otro progenitor han sido
escuchados (art. 236-15).

En cuanto a la filiación por naturaleza, se incorporan los cambios respecto a la filiación


de los nacidos a consecuencia de fecundación asistida introducidos por la Ley 10/2008,
de 10 de julio, del libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones,
que posibilitan el establecimiento de la maternidad, mediante un vínculo puramente
legal o jurídico, en relación con la mujer que consiente la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida a la esposa o a la compañera con la que está conviviendo
en pareja estable .

4. LA FUNCIÓN PEDAGÓGICA DE LAS LEYES

4.1. Leyes justas e injustas

La ley sólo es justa si es dada para el bien del hombre y para el bien común, de lo
contrario ni es racional ni hace libre al hombre, no sería realmente una ley. Cuando el
autor de la ley que obliga o coacciona de modo imperativo a los ciudadanos, no sigue
este criterio, en cuanto autor de la ley, se convierte en responsable del efecto que tenga
sobre los miembros de la comunidad.

El autor de la ley debe servir a un fin universal, utilizando un medio particular para
alcanzarlo, esta es una operación racional, una operación de la razón práctica, y no sólo
del querer, del voluntarismo, o del arbitrio del legislador concreto que tenga las
funciones en ese momento. Lo racional reduce el absolutismo político. La voluntad del
legislador sólo debe operar en cuanto elemento necesario para dar eficacia a la razón
práctica del legislador que siempre debe estar al servicio del bien común y la naturaleza
del hombre, para que la ley dada por él, pueda considerarse realmente obligatoria.
Además, la ley moral encuentra en la naturaleza racional del hombre, a la que pertenece
la libertad, un valor positivo y humanizador.

Cuando se dice que a través de la ley se puede formar a la sociedad, en realidad, se


entiende la ley como un instrumento pedagógico que ayuda al hombre en su camino
hacia el bien común, en su naturaleza de ser social, con independencia de lo que cada
hombre sienta en su intimidad, en su conciencia, que es un lugar inviolable.

Una vez que la ley se promulga y entra en contacto con el sujeto, a través de su
divulgación, rinde plena eficacia jurídica, sin embargo, a veces no tiene eficacia moral,
se produce el conflicto entre la conciencia de un hombre libre y la ley.

El hombre puede desobedecer y rebelarse contra una ley buena que busca un bien
mayor, y le hace auténticamente libre porque una ley justa es casi como un acto de
amor; o puede manifestar su profundo rechazo contra una ley injusta, en cuanto no es
recta, y supone una degradación moral. En un caso u otro, aparece la sanción, la pena
por el incumplimiento de ley. En el primer supuesto, tiene un carácter moral, porque
ayuda a no sustraerse de aquello que nos procura el bien, en el segundo, el ser humano
se ve castigado por su reacción natural contra algo que identifica como degradación
moral, aunque algunas personas ante la necesidad del bien común y la concordia civil
consideren conveniente sólo una resistencia pasiva.

La sanción por incumplimiento de leyes justas es un complemento de la ley, que puede


ser preventiva, de castigo, o medicinal porque ayuda al reconocimiento de la
culpabilidad, y de la necesidad de corrección.

En definitiva, la función pedagógica de la ley, o formación moral de la sociedad, se


concentra en conducir al ser humano, al ciudadano, por un sendero correcto, ofreciendo
las pautas y los límites para el bien común de la sociedad que, de algún modo, también
procuran su propio y personal bien.

Podríamos deducir de todas atrocidades que han producido las leyes del hombre que no
hay leyes, puesto que la mayoría son injustas y, sin embargo, podemos afirmar que han
ayudado a conocer lo justo. Siguiendo a Viladrich, de la genial y lapidaria fórmula
atribuida a Ulpiano: la jurisprudencia es la ciencia de lo justo y de lo injusto, no se
sugiere que el hombre que quiere ser justo, debe primero ser injusto. Cuando la
humanidad, por la vía del raciocinio o por la de la experiencia, se percata de que algo es
injusto, esa misma humanidad no se ha limitado a desenmascarar esa injusticia, sino que
también al mismo tiempo ha aprendido en qué consiste la justicia. El superior talento
práctico de los romanos captó perfectamente esta misteriosa pedagogía de la injusticia y
la elevó a formulación teórica al enseñar que el buen jurista es el que sabe de lo justo,
pero también de lo injusto. Entender esta curiosa paradoja sin caer en el vértigo del
pesimismo o en un desconcierto asombro es entender la miseria y la grandeza de la
realidad social humana. Conviene recordar que cuando más oscura está la noche, más
cerca está el amanecer, que el rencuentro con lo justo es con harta frecuencia el fruto de
sufrir sin resignación la injusticia.

4.5. La influencia de las leyes civiles en el comportamiento moral

El Derecho ni puede ni debe cubrir todo el ámbito de la ley moral, más tampoco la ley
civil debe ser contraria a la ley moral. Ahora bien, son órdenes distintos, pero no
contradictorios. La moral propone soluciones justas al legislador, pero no las impone al
legislador civil. Será la prudencia la que aconseje seguirlas.

La reforma de multitud de leyes del ordenamiento civil que, al inspirarse en criterios en


buena parte secularizadores, pueden llevar al ánimo de las gentes sencillas la creencia
de que las leyes civiles han cambiado porque han cambiado las leyes morales, y por lo
tanto, que lo permitido por las leyes del Estado queda también permitido.

Se advierte una tendencia a trasladar al ámbito meramente personal, de ley moral,


acciones antes consideradas con trascendencia social. Esto es lo que ha llevado, por
ejemplo, a la despenalización del adulterio, al concubinato, del comercio pornográfico,
etc. Es preciso afirmar claramente que cuando esos comportamientos son legalizados,
no son automáticamente moralizados: el adulterio, que ya no es un delito, sigue siendo
como es lógico una grave actuación inmoral.

Ante esta circunstancia, se presentan como diferentes, incluso como opuestas, dos tipos
de ética, la del progreso ilimitado y la de las reivindicaciones sociales, es decir, el
progreso de la ciencia y la opinión pública. Ésta última, el llamado consenso o supuesta
voluntad general, es un recurso endeble y realmente peligroso para la defensa de la
dignidad humana. En la lógica del consenso manda el individualismo, la lógica del
placer y la voluntad de los más fuertes.

Mientras que el Derecho público colabora, en la realidad, con el Derecho privado, sin
embargo la opinión pública posee suficiente fuerza para arrastrar a la vez lo público y lo
privado. La tolerancia es un concepto flexible frente al formalismo, pero no excluye la
noción del bien y del mal. No es la licencia para actuar sin trabas a través de caminos
tortuosos. La naturaleza redobla su voz con se la quiere forzar para desvirtuarla.

Cuando el legislador para ganar votos se divorcia de la realidad natural, y se ajusta a la


opinión pública, probablemente anclada en el infantilismo sentimental o sexual, con una
ley que es un acto de absoluta irresponsabilidad, cede todo el terreno al absolutismo
privado, en vez de guiar al hombre hacia su propio bien y el bien común.

Contestando al juego un tanto explosivo de la neutralidad estatal y la formación moral a


través de las leyes, se consigue mediante el ajuste a la realidad natural para procurar el
bien común, no mediante el ajuste a ideologías, opiniones, ni de creencias.

Podríamos definir la ley natural como la norma racional de los actos buenos o virtuosos,
por la que procura el bien y se evita el mal, y ahí es donde se encierra su moralidad, en
esos actos buenos en cuanto se están conformes con la naturaleza humana de modo
objetivo y, por tanto, universal, y no con la moralidad de una situación concreta, de la
conveniencia. Se trata, en definitiva, del entendimiento razonable de la condición
humana accesible a todos, independientemente de cualquier creencia religiosa.

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