PREGUNTAS DE TEORÍA - FINAL D.

SOCIEDADES

Conflictos entre socios y acreedores.

1. Los enfoques más modernos del Derecho de sociedades lo caracterizan como una disciplina
que trata de poner solución a los conflictos entre los diferentes colectivos dentro de la sociedad.
El más importante de tales conflictos se plantea entre los socios y la administración/gestión de
una sociedad. ¿En qué consiste este conflicto y cómo ha evolucionado el ordenamiento
societario para tratar de corregirlo?

2. Explique el problema de agencia entre los socios y los acreedores sociales y señale en
qué situaciones el legislador español recurre al establecimiento de una obligación de
información (transparencia) como herramienta de prevención o tratamiento de aquél.
Indique si, en su opinión, dicho tratamiento es realmente útil para prevenir o tratar el
conflicto y qué otras medidas alternativas o complementarias resultan adecuadas.

Problema de agencia entre los socios y los terceros (acreedores sociales): se trata de uno de los
principales problemas que plantea Kraakman, así como los problemas con los socios
mayoritarios/minoritarios, y con los administradores. Los conflictos nacen a causa de la
responsabilidad limitada por las deudas de la sociedad. Se trata del poder de los accionistas para
modificar la responsabilidad limitada en perjuicio de los acreedores de manera que se toma el control
de la empresa cuando ésta ha incurrido en el incumplimiento de sus obligaciones. Esto provoca que
los acreedores cuentan con el derecho de exigir la ejecución de aquellos activos que le pertenecen
cuando la empresa incumple sus obligaciones pasando a ser los propietarios de los activos que
pertenecen a la sociedad. El incumplimiento de la empresa se da cuando el valor del patrimonio de
la sociedad está por debajo de las deudas sociales. En el momento en el que el patrimonio social de
la sociedad es menor a mas de ⅓ del capital social, la sociedad debe ampliar/reducir capital o
disolverse. En este caso, los responsables de las deudas que puedan surgir son los administradores.
Al no existir un acuerdo que permita adaptarse a los intereses de ambas partes, es cuando surge el
conflicto de agencia. Cuando esto ocurre, los acreedores y socios suelen presentar dificultades para
ponerse de acuerdo en función de sus intereses, provocando un problema de agencia entre socios y
acreedores, puesto que los acreedores buscan el cobro de sus créditos, mientras que los socios buscan
maximizar los beneficios de la sociedad.

Maneras en las que los accionistas se pueden encontrar perjudicados:

A. Reducción del Patrimonio Social y el Capital Social:

B. Aumento del Endeudamiento de la Sociedad:
C. Infrainversión:
D. Aumento del Nivel de Riesgo de los Proye

a. Reducción del Patrimonio Social y el Capital Social: En ambos casos se reduce la

capacidad de la sociedad deudora de satisfacer los créditos ante su acreedores. En el
primer caso, no resulta tan grave pues seguirá estando el capital social como cantidad
de garantía. Sin embargo, ante una reducción de capital social, dicha garantía se
desvanece y es por ello que el acreedor cuenta con varios elementos normativos que el
legislador ha previsto y que enumeraremos posteriormente.

b. Incremento del Endeudamiento de la Sociedad: Lo cual provoca una disminución del

valor del crédito del acreedor A en medida que aumente en el endeudamiento de la
sociedad con otros acreedores llevando a su vez a un riesgo de impago mayor con el
acreedor A.
c. Infrainversión: Una sociedad que se encuentre muy endeudada verá limitado los
incentivos para invertir en nuevos proyectos pues los beneficios que reporte cualquier
iniciativa serán destinados a cubrir las deudas anteriores.
d. Aumento del Nivel de Riesgo de los Proyectos Emprendidos por la Sociedad: Como
hemos dicho anteriormente en el escenario C, con el objetivo de hacer frente a las
deudas sociales, la sociedad elegirá proyectos con un nivel de riesgo más alto. Si el
proyecto de inversión resulta exitoso, los beneficios repercutidos serán mayores y
podrán sufragar las deudas, sin embargo, si el proyecto de inversión fracasa, se
repercutirán los efectos económicos en los acreedores, los cuales no verán sufragados
sus créditos al perder los socios toda su inversión.
Con el objetivo de combatir dichos escenarios y solventar los conflictos de interés, el legislador
ha previsto obligaciones de información y transparencia por parte de la sociedad con el acreedor
en determinados supuestos. Dichas normas de transparencia, junto a otras normas que
introducen prohibiciones y otros de control, son las que prevé el legislador para mitigar dicho
problema de agencia.
La estrategia legal adoptada por los países de la esfera comunitaria en relación con la
transparencia comienza en primer lugar con el sistema de publicación de cuentas anuales. En
nuestro Código de Comercio, en los arts. 39 al 49, y en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de
2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en
adelante, LSC), se recoge la obligación de presentar cuentas anuales al cierre del ejercicio
social, el cual a falta de disposición estatutaria se entenderá terminado el 31 de diciembre de
cada año (art. 26 LSC). Estas cuentas anuales deberán incluir, el balance, la cuenta de pérdidas
y ganancias, la memoria anual, el estado de cambios en el patrimonio neto del ejercicio (ECPN)
y estado de flujos de efectivo (EFE), a lo dispuesto en los arts. 254.1 LSC y 34.1 del Código de
Comercio y deberán ser formuladas en el plazo máximo de tres meses contados a partir del
cierre del ejercicio social (art. 253 LSC). Además, en el caso de falsedad de cuentas anuales,
se estará incurriendo en un ilícito penal.
En el caso de las sociedades anónimas cotizadas (SAC), Real Decreto Legislativo 4/2015, de
23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en
adelante, LMV), prevé a su vez en su Capítulo VII (arts. 118 al 124) un régimen especial de
información periódica con el objetivo de proteger a los acreedores sociales.
En los casos de grupos de sociedades que deban presentar cuentas anuales consolidadas, deberá
distinguirse entre la responsabilidad de los administradores, de la sociedad dominante y de la
dominada, al igual que la presentación de las cuentas anuales de la dominante no exime de
hacerlo a la dominada.

En el plano contable, la normativa comunitaria a través de las Directivas Cuarta 78/660/CEE y

Séptima 83/349/CEE ha hecho un esfuerzo regulatorio en la última década en aras de conseguir
una convergencia normativa en lo relativo a la transparencia.
Para ello, el legislador español a través de la Ley 16/2007 de reforma y adaptación de la
legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional ha integrado las
normas internacionales de contabilidad (NIC) y las normas internacionales de información
financiera (NIF) derivadas de los Reglamentos UE 1606/2002, 28/2015 y 34/2015 en un mismo
‘paraguas jurídico’ bajo el amparo del Plan General de Contabilidad (PGC); el cual, permite
que el acreedor sea del territorio UE que sea, tenga un acceso claro, y fiel de la imagen de las
cuentas societarias de su deudor.

En el caso de ofertas públicas de adquisición (OPAs), el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio,

sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores (en adelante, RD 1066/2007)
también se contempla el deber específico de información a los acreedores, análogo al de los
trabajadores (art. 25 RD 1066/2017).

Sin embargo, a mi parecer, si el legislador nacional solo hubiera previsto estas normas de
transparencia entre otros para proteger al acreedor de los intereses oportunistas de los socios, el
régimen de protección hubiera sido débil o limitado.
Por ello, a mi parecer son necesarias otras medidas alternativas o complementarias entre las que
destaco:

a. En caso de modificaciones estructurales, un derecho de oposición de los acreedores cuyos

créditos no estén garantizados, en lo dispuesto en el art. 44 de la Ley 3/2009, de 3 de
abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante,
LME). Este régimen resulta esencial pues a su vez, constituye un sistema reforzado de
publicidad por el cual, la modificación estructural acordada no podrá realizar hasta que
transcurra un mes desde el último anuncio, con el fin de garantizar que los créditos de
los acreedores sean debidamente garantizados (art. 44.2 LME) si estos hubieran sido
concedidos anterior a la fecha de inserción del proyecto de la modificación estructural
que se trate en la página web de la sociedad deudora. Dicho régimen también se aplicará
para los casos de traslado de domicilio.
b. En caso de modificaciones estructurales, responsabilidad solidaria de los socios por
deudas sociales que se extingan, en lo dispuesto en el art. 48 LME, para prevenir que
se la deuda que impagada con perjuicio al acreedor.
c. En caso de reducciones de capital previa modificación estatutaria, la LME también prevee
el derecho de oposición a favor de los acreedores en su artículo 334. En caso de ejercitar
dicho derecho de oposición en el plazo concedido por parte de los acreedores, la
reducción del capital social no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste
garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor
la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad de crédito
 debidamente habilitada para prestarla, por la cuantía del crédito de que fuera titular el
acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento. Habrá que
estar atento en este caso también a las excepciones al derecho de oposición de
acreedores en reducción de capital, estipuladas en el art. 335 LSC.
Por lo tanto, tanto las normas de transparencia preguntadas en dicho apartado como aquellas
normas propuestas en materia de control, oposición y prohibiciones, cumplen con la tutela
judicial efectiva de los acreedores ante los conflictos de agencia que puedan surgir con los
socios.

Pueden los accionistas o socios perjudicar a los acreedores de 4 maneras distintas.

-En primer lugar, aumentando el nivel de riesgo de sus inversiones, esto se debe a que, si tienen deudas,
deberán obtener proyectos que reporten mayores beneficios, y esto incluye mayor riesgo de los mismos,
pudiendo conllevar mayor endeudamiento si no salen adelante y menor posibilidad de pagar las deudas
ya existentes.

-En segundo lugar, desviando activos a favor de los accionistas. Pueden reducir el patrimonio social,
quedando el capital social como garantía, o pueden reducir el capital social, perdiendo la garantía de
cobro de los accionistas y acarreando futuros problemas de solvencia.

-En tercer lugar, la infrainversión, la cual se da cuando una sociedad, que ya se encuentra endeudada,
tiene limitados los incentivos para realizar nuevas inversiones debido a que, si obtienen beneficios, solo
irán a pagar deudas. Esto crea un estado de inactividad, perdiendo de cierta manera el objetivo de
perdurar de la sociedad (que en términos generales busca lucrarse a través de una actividad).

-Por último, aumentar el endeudamiento de la sociedad, esto provoca una disminución del valor del
crédito de los acreedores, si aumenta el endeudamiento con otros acreedores distintos, aumenta el riesgo
de impago del primero

Para evitar esto, el Ordenamiento Jurídico ha regulado ciertos mecanismos de defensa para los
acreedores, habiendo establecido requisitos para formar el capital social, el cual representa aportaciones
de socios, y primera fuente de financiación de la propia sociedad. También, deben prestar información
a los acreedores y trasparencia de la empresa, además de someterse a controles y ciertas prohibiciones,
deben depositar las cuentas anuales en el registro mercantil por el administrador, como viene establecido
en el artículo 280.2 de la LSC, pudiendo ser consultados por un plazo de 6 años. Esto hace que los
acreedores, puedan comprobar el estado financiero de la empresa, así como su solvencia.

Con relación a las sociedades cotizadas, deben ser aun más transparentes estableciendo el artículo 124
de la LMV que “De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y
sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los
titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del
emisor”.”Estas deben informar periódicamente de su situación.

En los grupos de sociedades, deben presentar las cuentas anuales de una manera consolidada, pudiendo
distinguir la responsabilidad de la sociedad dominante, los administradores, y la o las dominadas.
Existen leyes de contabilidad internacional a la que todas las sociedades están vinculadas, para permitir
que el acreedor, estando la sociedad o conjunto en diversos sitios, pueda acceder a la información de
manera transparente.

Se podrían haber añadido, ya que esta protección pudiera resultar limitada, que, si se llevaran a cabo
modificaciones estructurales en la sociedad, surgiera la responsabilidad solidaria de las deudas que
pudieran existir en dicho momento, o que los acreedores pudieran oponerse a estas modificaciones
estructurales. Para el caso de reducciones de capital, estarían más protegidos los acreedores puedan
oponerse hasta que se presten garantías de cobro de sus préstamos, presentando por ejemplo una fianza.

Retribución de los administradores.

La STS de 26 de febrero de 2018 decidió sobre la materia de la “reserva estatutaria” de la

remuneración de los administradores. En esencia, la controversia se refería a si era posible
excluir de los estatutos determinados elementos de la remuneración de los consejeros ejecutivos
(que actúan por delegación) y remitirlos al contrato de delegación. Los defensores de
esta tesis entendían que la reforma del año 2014 había modificado los artículos 217-219
(remuneración), 249-249bis (delegación de facultades) reconociendo expresamente el contrato
de delegación, aprobado por el consejo (249 (3) LSC), y refiriéndose el nuevo artículo 217 (3)
LSC a que “El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores
en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general…” lo que distinguiría entre
la remuneración de funciones deliberativas, y otras funciones (ej. ejecutivas). El Tribunal
Supremo razonó de la siguiente manera:

“El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los
administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si
no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el
sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre
distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración. En
concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros
ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo
de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para
todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos.

4.- Tampoco la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en

los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han
hecho la Audiencia Provincial y la DGRN.

La condición del administrador, como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en
el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al
interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores), no se circunscribe al ejercicio
de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son
inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el
art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores
la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley».
Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción
 entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas
duales. Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades
deliberativas, representativas y ejecutivas.

No encontramos en la nueva redacción de la ley elementos que nos lleven a otra conclusión.

5.- Cuestión distinta es que en la forma compleja de organización del órgano de

administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas
facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros.

Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades (no todas, pues son
indelegables en todo caso las previstas en el actual art. 249.bis TRLSC, algunas de las
cuales no tienen un carácter propiamente deliberativo) no excluye que se trate de
facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque
se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición
de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene].

No es correcto, por tanto, circunscribir las facultades propias de los administradores «en
su condición de tales» a las que son indelegables en un consejo de administración.
6.- Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo
referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador
que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización
del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las
sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona
que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de
administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder
a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que
establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en
su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su
condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con
carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión
estatutaria.

Consecuencia de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones

de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por [...] los miembros del órgano
de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como
una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los
administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de
administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra
entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son
objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la
realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su
condición de tales».

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen

en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la
delegación del consejo.

¿Cuál es el problema concreto que intenta resolver frente el TS? ¿Cómo se relaciona este
problema, asociado a la remuneración, con los problemas de agencia que estudiamos durante
el curso? ¿Le parece correcta la postura del TS desde un punto de vista de lege data? ¿Y de
lege ferenda?
La remuneración de los administradores viene regulada en el artículo 217 de la LSC. Si es cierto, que
el cargo como administrador de una sociedad es gratuito, aunque en los estatutos sociales se puede
establecer lo contrario, determinando entonces su sistema de remuneración. Este sistema, determinará
el o los conceptos por los cuales el o los administradores puedan percibir una remuneración por serlo,
pudiendo consistir en una asignación fija, dietas por asistencia, participación en los beneficios de la
sociedad, una retribución variable con indicadores o parámetros de referencia, entrega de acciones,
indemnización cuando cese de sus funciones etc. El importe máximo de dicha remuneración, anual del
conjunto de todos los administradores que tuviera la sociedad, debe ser aprobado por la junta general
de la misma, y permanecerá vigente hasta que se aprobase, si llega a hacerse, su modificación.

La distribución en caso de haber más de un administrador de la retribución se acordará entre los mismos,
si la junta no establece lo contrario, y de haber un consejo de administración, se tendrán en cuenta las
funciones de cada uno de los consejeros, así como las responsabilidades para establecer las
retribuciones. Esta remuneración, debe guardar una proporción razonable con la importancia que tenga
la sociedad, teniendo en cuenta la situación económica en cada periodo, los estándares del resto de
empresas del mercado etc. Este sistema, además, deberá orientarse siempre a promover la rentabilidad
de la empresa y los intereses de la sociedad como su sostenibilidad a largo plazo, pudiendo incorporar
cautelas evitando así asumir riesgos excesivos o una recompensa añadida aun con resultados
desfavorables.

También en el artículo 249 de la LSC, se introduce la remuneración de los Consejeros ejecutivos, en su

apartado tercero, se dice que, si un miembro de la administración es nombrado también consejero
delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas, solo se necesitará un contrato para el mismo y deberá
ser aprobado por el consejo de administración por mayoría de 2/3 de sus miembros, sin poder ni asistir
ni votar la persona. En dicho contrato, deberán detallar los conceptos por lo que la persona podrá recibir
una retribución por el desempeño de dichas funciones ejecutivas, además de la indemnización por el
cese anticipado en su caso, por primas de seguros, contribución a sistemas de ahorro etc. El consejero
no puede recibir retribución por el desempeño de funciones ejecutivas si las cantidades o preceptos de
los mismos no están presentes en el contrato.

La jurisprudencia, ha determinado una teoría dualista, por la cual se diferencian los administradores
como no ejecutivos, que son los denominados “como tales” en la ley, y, por otro lado, los consejeros
delegados y administradores ejecutivos, para los cuales la remuneración según establece el artículo 217
de la LSC no sirve, ha de regularse en el contrato que el Consejo de Administración apruebe por mayoría
de 2/3 (art. 249.2 LSC).

Este principio dualista supone que el denominado principio de reserva estatutaria de la retribución de
los administradores queda limitado a aquellos administradores que sus funciones no seas más que las
de actuar como tales. Frente a esta doctrina, tras una sentencia del Tribunal Supremo, nació la teoría
cumulativa, por la cual se especifica que el art. 217 se aplica a todos los administradores, y el 249 a
aquellos que son ejecutivos.

El tema de la retribución de los administradores es un tema controvertido en el derecho de

sociedades español y podemos comentar muchas cosas al respecto. La sentencia trata sobre varios
aspectos: en primer lugar, según la LSC y tal y como se expresa en la sentencia, la retribución de los
administradores ha de quedar establecida en los estatutos de la sociedad; luego la sentencia hace
referencia a un problema que se plantea por el cual este precepto anterior podría variar en su forma y
contenido dependiendo de si el administrador fuese ejecutivo o no ejecutivo, distinción que no se hace
en la LSC; también se hace referencia a que tipo de actividades podrán delegar los administradores y
cuales son inherentes a su cargo, y por tanto no podrán delegar (art. 249.bis TRLSC,); distingue también
entre la figura del administrador como tal, y la figura de “administradores” de las S.L, a los que se
refiere como personas que lo ejercen, pero no el cargo como tal; por último, hace referencia una cláusula
que sería nula, pues permitiría establecer la remuneración de los administradores sin votarlo ni acordarlo
en Junta General, lo que sería contrario al derecho de sociedades español.

Históricamente la retribución de los administradores ha sido un problema muy notorio en el derecho

societario español y que ha dado mucho que hablar. Merece la pena mencionar la existencia del código
Winter, un código europeo, que establece una serie de premisas en cuanto a la remuneración de los
administradores en la sociedad: propone que la política de la sociedad en relación con la política de
remuneración de los administradores sea objeto de discusión y votación separada en la junta general,
que la remuneración individual de cada administrador se identifique de manera desglosada, que formas
más elaboradas de retribución como pago mediante acciones, opciones..en general métodos que se
vinculen a la cotización de la sociedad deberán ser aprobados por la junta general..etc.

La LSC por su parte establece también una serie de contenidos en cuanto a la retribución de los
administradores: será necesario que la forma de retribución se indique en los estatutos; además, cuando
la retribución no tenga como base una participación en los beneficios de la sociedad, esta debe ser fijada
para cada ejercicio; el cargo será gratuito salvo que los estatutos dispongan lo contrario… Además la
LSC distingue también entre la remuneración de administradores en las S.L y las S.A. Por ejemplo en
las S.L, la remuneración que consista en participación en los beneficios no podrá sobrepasar el 10% de
los mismos. Entre las diferentes formas de retribución podemos distinguir la remuneración mediante
entrega de acciones o opciones sobre acciones, participación en los beneficios, según la Dirección
General de los Registros y del Notario..

Limitación del derecho de voto.

De acuerdo con los Estatutos de Iberdrola, S.A., sociedad cotizada:

“Art. 29. Adopción de acuerdos:

1. Salvo en los supuestos en los que la ley o estos Estatutos Sociales exijan una mayoría
superior, la Junta General de Accionistas adoptará sus acuerdos por mayoría simple de los
votos de los accionistas presentes o representados, entendiéndose adoptado un acuerdo cuando
obtenga más votos a favor que en contra. Cada acción con derecho de voto presente o
representada en la Junta General de Accionistas dará derecho a un voto.

2. Ningún accionista podrá emitir un número de votos superior a los que correspondan a
acciones que representen un porcentaje del diez por ciento (10%) del capital social, aun
cuando el número de acciones que posea exceda de dicho porcentaje de capital social. Esta
limitación no afecta a los votos correspondientes a las acciones respecto de las cuales un
accionista ostenta la representación como consecuencia de lo previsto en el artículo 23
anterior, si bien, en relación con el número de votos correspondientes a las acciones de cada
accionista representado, será también de aplicación la limitación antes establecida.
 3. La limitación establecida en el apartado anterior será también de aplicación al número de
votos que, como máximo, podrán emitir, sea conjuntamente, sea por separado, dos o más
entidades o sociedades accionistas pertenecientes a un mismo grupo. Dicha limitación será
igualmente aplicable al número de votos que podrán emitir, sea conjuntamente o por separado,
una persona física y la entidad, entidades o sociedades controladas por dicha persona física.
Se entenderá que existe grupo cuando concurran las circunstancias establecidas en la ley y,
asimismo, cuando una persona controle una o varias entidades o sociedades.

4. Las acciones que, por aplicación de lo dispuesto en los apartados precedentes, queden
privadas del derecho de voto, se deducirán de las acciones asistentes a la Junta General de
Accionistas a los efectos de determinar el número de acciones sobre el que se computarán las
mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos que se sometan a la Junta General de
Accionistas.

[…]

Artículo 50. Remoción de limitaciones de voto.

“La prohibición de voto a los accionistas afectados por conflictos de interés establecida en el
artículo 28 anterior y la limitación del número máximo de votos que puede emitir un solo
accionista contenida en los apartados 2 a 4 del artículo 29 anterior quedarán sin efecto cuando
concurran las siguientes circunstancias:

a. que la Sociedad haya sido objeto de una oferta pública de adquisición (OPA) dirigida a la
totalidad del capital social; y

b. que, como consecuencia de la OPA, siempre que su contraprestación hubiera sido

íntegramente en metálico, una persona física o jurídica, o varias actuando en concierto,
alcancen una participación de las dos terceras partes del capital social con derecho de voto de
la Sociedad; o, alternativamente,

c. que, como consecuencia de la OPA, y siempre que su contraprestación hubiera consistido,

en todo o en parte, en valores, sin previsión de la facultad alternativa del destinatario de
recibirla íntegramente en metálico, una persona física o jurídica, o varias actuando en
concierto, alcancen una participación de las tres cuartas partes del capital social con derecho
de voto de la Sociedad.”

¿Qué problemas tratan de resolver las cláusulas anteriores? ¿Qué riesgos presentan?
¿Serían posibles y tendrían sentido en el caso de tratarse de una sociedad de
responsabilidad limitada o de una sociedad anónima no cotizada? ¿Qué régimen deja más
margen a la libertad de las partes y cuál menos? ¿A qué cree que se debe? ¿Qué otros
mecanismos pueden emplearse para resolver dichos problemas?

En primer lugar, existen problemas a la hora de tratar de resolver las cláusulas expuestas, como el
problema de agencia. Este está caracterizado por la situación de unos socios frente a otros (minoritarios
vs mayoritarios), entre administradores y los socios o entre los socios y los acreedores. Estos, pueden
darse en todo tipo de sociedades, es comprensible que, en todos los tipos, puedan establecer estas
cláusulas para proteger los derechos de los socios minoritarios y evitar diferencias de poder.
Existen ocasiones en las que los minoritarios pueden acarrear desventajas frente a los mayoritarios,
cuando estos actúan de manera abusiva sobre los primeros. Por ello, el ordenamiento jurídico ha
establecido distintos mecanismos para paliar esta abusividad, asegurando la existencia de herramientas
para evitar la expropiación de los minoritarios por parte de los mayoritarios.

Existen herramientas en sede de la junta general, para proteger a los socios minoritarios, como que se
reconoce en términos generales la regla del 5% para ciertas funciones como pudiera ser convocar a la
junta o incluir nuevos puntos del día. Al ser un porcentaje bajo, se persigue que los minoritarios puedan
efectuar esas funciones, pudiendo agruparse hasta conseguir ese 5%.

En el caso XXXXX, existe una limitación denominada cláusula de blindaje donde ningún accionista
puede emitir un número de votos superior al XXXXX % del capital social. Es una práctica común, que
se utiliza para evitar la posibilidad de que algunos socios actúen contra la propia sociedad o en contra
de los socios minoritarios, por ejemplo, si un socio tuviese el 45% de la empresa, su voto solo contará
como si tuviese el XX %. Estas cláusulas se permiten en todas las sociedades, pudiendo en ocasiones
estas cláusulas perjudicar a los mayoritarios.

La limitación del derecho a voto viene establecida en el artículo 188 de la Ley de Sociedades de
Capital. En esta, en su apartado tercero, se permite la posibilidad de limitar el número máximo de votos
que pueden emitir los distintos accionistas para el caso de las sociedades anónimas (que en muchos
casos tienen incontables socios, como el Banco Santander).

Por otro lado, con respecto a las sociedades limitadas, en el apartado primero se establece que cada
participación, le otorgará a su titular el derecho a emitir un voto, aunque cabe la posibilidad de que los
Estatutos Sociales se pacte lo contrario. El artículo 527 de la LSC, con respecto a las sociedades
anónimas cotizadas, se establece una limitación a la propia cláusula del voto, puede necesitar un %
mínimo, pero por ello pueden hacer alianzas de socios minoritarios y así llegar a ese % establecido.
Esta quedará sin efecto si tras una OPA, el que ofertaba adquiere un % igual o superior al 70% de las
acciones con derecho a voto del capital social. Los socios minoritarios tienen derecho de información
y transparencia de la sociedad, y si los administradores se negasen a otorgar esta información, si el 25%
exige que se de, deben hacerlo, pudiendo no otorgarla si su divulgación fuese en contra del interés
social.

Con Respecto a los métodos de protección para estos colectivos, teniendo en cuenta, que la posibilidad
de que los socios mayoritarios actúen en su propio interés es elevada, se pueden destacar varios. En
primer lugar, por parte de la junta, la manera que lleva a cabo la sociedad a la hora de nombrar el/los
administradores, así, se consigue que los socios minoritarios también tengan representación en las
sociedades. Otros ejemplos son los establecidos en los artículos 189 de la LSC sobre la asistencia y voto
en las sociedades anónimas o los artículos 346 y siguientes de la LSC que regulan el derecho de
separación, siendo un mecanismo de defensa a posteriori que impugnan acuerdos si son contrarios a la
ley, afectan negativamente al interés social o a los Estatutos de las propias Sociedades. Esto protege a
los minoritarios, debido a que el interés común afecta también a los socios minoritarios además de a los
mayoritarios. También se encuentra la posibilidad de impugnar acuerdos de la Junta, si estos fuesen
contrarios a la ley o al interés social (incluyendo en este el interés de los socios).

Es importante definir el interés social, ya que éste es el interés de TODOS los socios, incluyendo así el
de los minoritarios y debiendo tener en cuenta sus preferencias (protección al minoritario). También se
protege al minoritario cuando se ha de requerir consentimiento de todos los afectados si se van a alterar
sus derechos.

En primer lugar, debemos comenzar comentando los problemas que tratan de resolver las
cláusulas expuestas anteriormente. Se trata del problema del problema de agencia
caracterizado por la situación de los socios minoritarios frente a los mayoritarios en una
sociedad.

En ocasiones, los socios minoritarios pueden verse en una situación de desventaja con respecto
a los socios mayoritarios actuando estos últimos de forma abusiva sobre aquellos. Es por ello,
por lo que el ordenamiento jurídico establece distintas medidas
que se pueden adoptar para la protección de los socios minoritarios, el objetivo, por tanto,
radica en asegurar mediante herramientas de protección, que los socios minoritarios no sean
expropiados indebidamente por los socios mayoritarios quienes, como ya se ha mencionado,
pueden comportarse de manera oportunista y abusiva frente a aquellos.

En nuestro supuesto concreto, partimos de la situación en la que los estatutos de IBERDROLA

SA recogen una limitación de los derechos de voto de forma que ningún accionista podrá emitir
un numero de votos que representen más del 10% del capital social. Esta primera cláusula se
implanta con el fin de resolver los posibles problemas que puedan ocasionarse en relación con
los socios que ostenten una participación de control que les pudiese permitir adoptar acuerdos
que pudieran ir en contra de la sociedad o de los socios minoritarios.

En relación a la excepción que se plantea a la cláusula limitativa del voto para los casos en los
que se establezca una Oferta Pública de Adquisición (OPA), se pretende dar solución al
problema que pudiese surgir en caso de que se hiciera una OPA eficiente y ésta no pudiese
llevarse a cabo como consecuencia de los derechos políticos. Esto se debe a que, normalmente,
cuando el adquiriente se plantea llevar a cabo una OPA, se hace con el objetivo de obtener una
participación de control de la sociedad, a través de los derechos de votos que se asocian a las
acciones. Por ello se establece esta cláusula, ya que, si a pesar de la compra de acciones que
permitan el acceso al control de la sociedad, su poder de decisión en la misma se ve limitado
de alguna manera, el adquiriente se verá desincentivado para llevar a cabo tal operación.

La limitación del derecho a voto viene regulada en el artículo 188 de la Ley de Sociedades
de Capital, en el cual, en su apartado tercero, establece la posibilidad de limitar el numero
máximo de votos que puede emitir un accionista para el caso de las sociedades anónimas

Sin embargo, si atendemos al apartado primero de dicho artículo, se regula el derecho a voto
en las sociedades limitadas, y se establece que cada participación concede a su titular el derecho
a emitir un voto, salvo que en los Estatutos sociales se pacte lo contrario. De este artículo por
tanto se puede concluir que esta cláusula también tiene cabida en las sociedades de
responsabilidad limitada.

En lo que a sociedades anónimas cotizadas se refiere, debemos acudir al artículo 527 LSC
el cual establece una limitación a la propia cláusula de limitación del voto. Se establece así,
que la cláusula quedará sin efecto alguno en el caso de que tras una OPA, el oferente haya
 adquirido un porcentaje igual o superior al 70% de las acciones con derecho a voto del capital
social.

Dado que los problemas de agencia que mencionábamos anteriormente pueden suceder en
cualquier tipo de sociedad, es lógico pensar, que tanto la sociedad anónima (incluyendo la
cotizada) como la sociedad de responsabilidad limitada puedan establecer este tipo de cláusulas
para proteger así los derechos de los socios minoritarios frente a un posible abuso por parte de
los mayoritarios.
Por otro lado, nuestro ordenamiento ofrece numerosos medios de protección para este tipo de
colectivos, puesto que el riesgo de que el socio mayoritario tenga tentación de actuar de manera
oportunista anteponiendo sus propios intereses es muy elevado. Entre estos mecanismos de
protección podemos destacar por parte de la junta, el sistema proporciona de nombramiento de
los administradores. Mediante este mecanismo se logra que incluso los socios minoritarios
tengan representantes en la administración de la sociedad.
Otro medio de protección que establece nuestro ordenamiento jurídico es el derecho de
separación recogido en los artículos 346 y siguientes de la LSC para determinados supuestos,
así como el derecho de agrupación de voto recogido en el artículo 189 LSC para el caso de
asistencia y voto en las sociedades anónimas.

Por último, debemos mencionar el mecanismo de protección a posteriori que ofrece nuestro
derecho societario basado en la impugnación de acuerdos que sean contrarios a la ley, a los
estatutos o que lesionen el interés social. Es en este ultimo aspecto donde se protege a los
minoritarios, puesto que el interés social se considera el interés común de todos los socios,
incluyendo por supuesto, el de los socios minoritarios.

BASE LEGAL del art.29 de los estatutos de iberdrola: art.188.3 LSC: “En la sociedad anónima, los
estatutos podrán fijar con carácter general el número máximo de votos que pueden emitir un mismo
accionista, las sociedades pertenecientes a un mismo grupo o quienes
actúen de forma concertada con los anteriores, sin perjuicio de la aplicación a las sociedades
cotizadas de lo establecido en el artículo 527”.

OBJETIVO: resolver el conflicto de agencia entre accionistas mayoritarios (agente) y accionistas

minoritarios (principal) - proteger a los accionistas minoritarios del comportamiento oportunistas de
los mayoritarios, impidiendo que un accionista pueda hacerse con el control de la sociedad.

● voluntad social = voluntad de la mayoría de los accionistas y no solo de mayoritarios.

Se rompe el principio de proporcionalidad entre el % de capital ostentado y el derecho de voto

(art.188.2 LSC) en favor de los accionistas minoritarios que ven reforzado su poder de votación,
pudiendo llegar a igualar el de accionistas que ostenten una porción de capital social considerablemente
superior a la suya.

Argumento patriótico (evitar que empresas extranjeras se hagan con el control de empresas nacionales
importantes). ley Volkswagen, la cual establecía que ningún accionista podría emitir más del 20% de
los derechos de voto, independientemente del porcentaje del capital social de Volkswagen que
ostentase. La STJCE – Comisión c Alemania de 23 de octubre de 2007 declaró nula dicha cláusula,
porque esta venía impuesta por la ley y no por los Estatutos, lo que constituía una restricción
considerable a la libre circulación de capitales entre Estados miembros.
En SA cotizadas: finalidad de proteger y consolidar los grupos de control que dirigen la sociedad,
evitando las injerencias de nuevos accionistas. Con ello se pretende impedir, o al menos, dificultar las
OPAs hostiles, pues la mera existencia de una cláusula estatutaria de blindaje desincentiva cualquier
intento de un tercero de hacerse con el control de la sociedad puesto que, aun cuando consiguiera
hacerse con un número suficiente de acciones para controlar la Junta, dicha cláusula le impediría
aprovecharse de esa capacidad.

PELIGRO: efectos contrarios a los intereses de los accionistas minoritarios: la existencia de una
cláusula de blindaje puede constituir un obstáculo para la transmisión de las acciones, en la medida en
que los potenciales inversores pueden ver con malos ojos la limitación del número máximo de votos,
quedando de esta manera blindados frente a los cambios de control.

De ahí que, el art.527 LSC haga una puntualización respecto a la aplicación de las cláusulas estatutarias
limitativas del derecho de voto en las sociedades anónimas cotizadas, las cuales “quedarán sin efecto
cuando tras una oferta pública de adquisición, el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o
superior al 70 por ciento del capital que confiera derechos de voto, salvo que dicho oferente no
estuviera sujeto a medidas de neutralización equivalentes o no las hubiera adoptado”. Referencia al
art.135.1.b LMV: medidas de neutralización A esto se refiere el art.50 de los estatutos de iberdrola.

PARA TODAS LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: Las cláusulas limitativas del derecho de voto
constituyen una excepción a la regla de la proporcionalidad entre la participación en el capital y el
derecho de voto que rige en las sociedades anónimas. Sin embargo, esta regla no es aplicable a las
sociedades de responsabilidad limitada, en las que lo único que se exige es que
cada participación social conceda a su titular el derecho a emitir un voto, salvo disposición contraria
de los estatutos sociales (art.188.1 LSC). Esta previsión abre la puerta a todo tipo de fórmulas
estatutarias que rompan la proporcionalidad entre el capital y el voto (e.g. voto plural) y, por ende,
también a las cláusulas de blindaje. De ahí que podamos afirmar que, siendo posible el uso de cláusulas
estatutarias que limitan el derecho de voto en todas las sociedades de capital: el régimen relativo al
derecho de voto es más flexible en las sociedades de responsabilidad limitada que en las sociedades
anónimas. razon? SL más dificil transmitir participaciones.

Teniendo en cuenta el propósito de las cláusulas de blindaje, tiene sentido su introducción en los
Estatutos de cualquier tipo de sociedad anónima, pues es un mecanismo de tutela de los socios
minoritarios. PERO parece que el legislador prevé este tipo de cláusulas principalmente para las
sociedades anónimas en las que hay un socio mayoritario, con el fin de evitar que pueda ir a la Junta y
con su mayoría aprobar sistemáticamente todos los acuerdos, pues a través de dicha cláusula se le
obliga a negociar con los socios minoritarios para llegar a un acuerdo. En cualquier caso, las cláusulas
de blindaje tienen especial éxito en las sociedades cotizadas como una medida anti-OPA. Se dificultan
OPAs hostiles.

Mencionar que la validez de las cláusulas de blindaje ha sido objeto de varias reformas. “Cláusula
Florentino”.

ALTERNATIVAS:

● Para proteger el derecho de voto de minoritarios: aplicación del principio de igualdad de trato
especialmente en lo relativo al derecho de voto (art. 97 sobre los derechos del socio y art.514
LSC para las sociedades anónimas cotizadas). Este principio ha de entenderse como que, en
 igualdad de circunstancias, los derechos y obligaciones del socio deben ser iguales. De ahí que
se permita que las acciones pertenecientes a distintas clases puedan otorgar derechos
diferentes, lo que abre la. puerta a la existencia de acciones privilegiadas, que confieren a sus
titulares no solo los derechos otorgados por las acciones ordinarias, sino también otros
adicionales propios de su “privilegio”. A menudo la concesión de estas acciones privilegiadas
se combina con la supresión de alguno de los derechos propios de las acciones ordinarias,
como ocurre precisamente con las acciones sin voto.

● Para frenar OPAs hostiles: incorporación de cláusulas estatutarias que dificulten el control
del órgano de administración o la venta de activos estratégicos (crown jewels), búsqueda de
ofertas competitivas, la adquisición de la participación del oferente en la sociedad o la oferta
dirigida a la sociedad oferente.

Grupos de sociedades.
En la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 (RJ 2007/2410), caso Carbónica
Murciana un socio impugna la decisión del consejo consistente en cesarle como director
general, debido a su negativa al plan de reconversión del grupo, cuya consecuencia para la
sociedad (filial) sería la venta de su activo más relevante (una planta embotelladora), el cese
de su actividad industrial, y su transformación en delegación comercial. El Tribunal Supremo
da la razón al socio-director general, afirmando que:

La denuncia unilateral de la relación entre la sociedad y quien, como director general, ejercía
funciones de administrador no necesitaba de justa causa para ser eficaz, como se dijo antes;
tanto más si el cesado no compartía la justificación y oportunidad de las decisiones del órgano
colegiado que conservaba la competencia estatutaria en dicho ámbito.

De otro lado, la integración de una sociedad en un grupo puede ser beneficiosa para la misma,
en el sentido de favorecer su actuación concurrencial la agrupación de esfuerzos, la
organización de medios y la planificación de objetivos comunes o coordinados que, como
regla, aquel genera.

Sin embargo, la ratio de la sentencia recurrida no es otra que la realidad de un conflicto entre
los intereses de los socios que controlaban el grupo con los de Carbónica Murciana, SA y un
sacrificio de éstos en beneficio de aquellos, producido con una actuación que se inició con el
cese del demandante y que estaba dirigida a hacer efectiva la dirección externa por medio del
órgano gestor de la subordinada, en el que tenían la mayoría los socios portadores del interés
triunfante, finalmente satisfecho con la venta de sus acciones representativas del capital de
todas las sociedades del grupo.

¿Está de acuerdo con la decisión del Tribunal Supremo? ¿Existiría alguna solución, o
interpretación, alternativa del conflicto? En su opinión, ¿afronta el Derecho español de
una forma adecuada el fenómeno de los grupos de sociedades?

Este caso, del que versa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 (RJ
2007/2410), que enfrentó a la filial Carbónica Murciana contra su matriz Grupo La Casera,
tuvo bastante repercusión en la disciplina del derecho mercantil y societario.
A mi parecer, estoy totalmente de acuerdo con los fundamentos jurídicos y el fallo alcanzado
por el Tribunal Supremo. En este caso nos encontramos ante un problema de agencia entre
socios minoritarios, el principal (Carbonica Murciana) y los socios mayoritarios, el agente
(Grupo La Casera).

Debemos partir en primer lugar de una conceptualización adecuada del interés social. Abogando
por una teoría contractualista (defendida por el Catedrático Jesús Alfaro o el profesor Reinier
Kraakman, y contenida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo) frente a la no empleada
institucionalista-corporativista, debemos entender el ‘interés social’ como el interés colectivo
de todos los socios. Así lo refleja también el art. 1665 del Código Civil, el cual estipula que el
fin común de una agrupación de personas (en este caso, una sociedad), lo es sólo de los
miembros del grupo, es decir de los socios, excluyendo por lo tanto a trabajadores, acreedores,
clientes y otros terceros (como propone la institucionalista).
Por lo tanto, volviendo al caso que nos incumbe soy bastante certero en afirmar que el interés
del grupo no debe prevalecer sobre el interés social de la filial, porque de ser así y apoyándonos
en la teoría contractualista, se estaría produciendo una modificación total de la causa del
contrato societario en la sociedad filial.
Además debemos recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha expuesto en múltiples
ocasiones la lesión para el interés social que resulta de un acuerdo del órgano correspondiente
no tiene porque ser actual para poder ser impugnado, basta con que sea potencial.
También, para finalizar este apartado, recordamos que la jurisprudencia cita tres requisitos
claves para que se estime una impugnación por lesión del interés social:
a. Que se trate de un acuerdo formalmente correcto

b. Que sea lesivo o contrario a los intereses de la sociedad (volvemos a reincidir que por
mucho que un interés sea legítimo y digno de ser alcanzado por algunos socios, no lo
será si está desligado de los otros socios, o si exclusivamente el de los socios
mayoritarios)
c. Que su adopción beneficie a uno o varios accionistas o a cualquier tercero, sea de forma
directa o interpuesta (como beneficio, no nos limitamos solo a beneficios económicos,
pudiendo estos ser beneficios de índole política, social, profesional o cualquier otra)
d. Que entre la lesión del interés social producida por la adopción del acuerdo y el beneficio
experimentado por uno o varios accionistas exista una relación de causalidad.
Dado que concurren todos los requisitos mencionados en el caso presente, coincidimos con el
Tribunal Supremo en defender la impugnación del acuerdo lesivo en aras de la protección del
interés social del grupo (que no es otro que el de todos sus socios).
En lo referido a soluciones alternativas, la doctrina (encabezada por la Profesora Mónica
Fuentes) ha venido abogando en los últimos años por validar actos como este a través de
indemnizaciones de la matriz a la filial en contraprestación por su acto lesivo (teoría de las
ventajas compensatorias).

A pesar de que podría llegar a ser justo al restituir el daño causado al socio minoritario, la misma
podría volver a incidir en un privilegio de unos socios mayoritarios sobre socios minoritarios
sin justificación aparente, además de incumplir el deber de lealtad y fidelidad de los
 administradores de proteger el interés social de la sociedad, ante todo. Sin embargo, a día de
hoy este escenario no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento ya que llevaría entre
otras consecuencias a disociar temporalmente la noción de interés social para producir un daño
que a pesar de que se indemnice dejaría sin causa el objeto del contrato societario.
Es por ello, que aunque se pretenda reequilibrar la desventaja sufrida (tal como se observa en la
doctrina alemana de las ventajas compensatorias), el perjuicio sigue estando y opera al límite de
la legalidad española. A pesar de que en el derecho comparado lo veamos más que presente en
países como Italia, Francia o Alemania, en nuestro Código Civil en el artículo 1686 se estipula
que está prohibida la compensación del daño con el beneficio. Es por ello que a día de hoy no
se puede contemplar de iure este criterio de valoración alternativo pero dado el respaldo del
derecho comparado europeo occidental y la doctrina no cabe descartar que en años próximos
el legislador haga las correspondientes reformas para su posterior puesta en prácticas por parte
del poder judicial.

Finalmente, resulta obvio que la actual legislación mercantil y societaria de los grupos de
sociedades no resulta suficiente, por no decir inexistente. Sin embargo, a través de la doctrina
especializada se pueden instaurar corrientes interpretativas que de forma análoga realicen una
transposición de los derechos de protección de los socios minoritarios al contexto de los grupos
de sociedades entendiéndose por la tal las sociedades dominadas o filiales. De dicha forma se
podría proteger a estas sociedades minoritarias al amparo de artículos como los arts. 243
(Sistema de Representación Proporcional), 251 (Impugnación de Acuerdos contrarios al Interés
Social), 347 (Derecho de Separación) o 527 (Blindaje de Voto)

IDEAS BÁSICAS:

1. Sí estoy de acuerdo con la STS

a. Antecedentes: La Casera está reorganizando el grupo y básicamente quiere convertir
Carbónica Murciana en una delegación comercial y que deje de ser una embotelladora
(...)
b. ES JUSTO impugnar el acuerdo del consejo de admin de destituir al Dir Gral (aunque
no se necesite justa causa y sea discrecionalidad del consejo) PORQUE entendemos
que existe un vínculo entre esta destitución y el plan de reconversión del grupo. Por
tanto está legitimada la impugnación del acuerdo por posible atentado contra el interés
social.
i. La lesión basta con que sea POTENCIAL (y no necesariamente actual), como
también dice el TS en el caso Transmediterránea.
ii. Y es claro que pasar de embotelladora a delegación comercial es lesivo
iii. La política de dirección unitaria que ha sometido a un plan de reconversión a la
filial se ha llevado a cabo de forma abusiva o ilegítima
c. Aclarado esto, ¿hay un interés del grupo que deba prevalecer sobre la filial? i.
NO
ii. Hacer eso supondría modificar la causa del contrato de sociedad con la filial,
teniendo en cuenta además la tesis contractualista (enrollarse un poco con el
dilema contractualista vs. institucionalista)
iii. Además, mencionar los requisitos para que se impugne: que el acuerdo sea
formalmente correcto, que sea lesivo a los intereses de la sociedad, que su
 adopción beneficie a uno o varios accionistas y un nexo de causalidad. y que
aquí
2. solución alternativa: entender una noción de interés del grupo más flexibilizadora y aceptar la
TEORÍA DE LAS VENTAJAS COMPENSATORIAS (Mónica Fuentes encabeza la doctrina
al respecto, y legislaciones comparadas contemplan distintas variantes), restituyendo al socio
minoritario.
a. M. Fuentes: de la sentencia se entiende que cualquier acto que perjudique el interés
social de una filial en aras del grupo sería declarado ilegítimo con las consecuencias
jurídicas que ello conlleva. Pero esto deja reducido a su mínima expresión el concepto
de interés de grupo: la consecución del mismo no podrá perjudicar en modo alguno el
interés particular de ninguno de sus miembros, esto es, sus efectos deberán ser
positivos o neutros para el interés particular de cada una de las sociedades integradas
en él. Esta concepción estrecha impide un funcionamiento eficaz de la empresa de
grupo, que se ve constreñida por una normativa sobre conflicto de intereses que no se
adapta a la realidad actual.

b. Explicar teoría de las ventajas compensatorias (= compensar o contrarrestar de forma

adecuada las desventajas que la consecución del interés del grupo haya podido causar
a algunos de sus miembros). Pero la teoría de las ventajas compensatorias tiene
problemas
i. va en contra del art. 1686 CC (prohíbe la compensatio lucri cum damno). Este
escollo se puede salvar atendiendo a la naturaleza de desventaja y daño
ii. privilegia a socios mayoritarios
iii. los admins tienen deber de lealtad a SU empresa (bajo pena de incurrir en
responsabilidad ante los accionistas, los acreedores y la propia sociedad). este
escollo se puede salvar reinterpretando el interés social que debería
concebirse como necesariamente coordinado con el interés global de la
empresa del grupo.
3. ¿Afronta el derecho español adecuadamente el fenómeno de los grupos? a. M. Fuentes: Nuestro
ordenamiento societario no atiende a esa contradicción entre norma y realidad económica que el
fenómeno del grupo significa. Como es sabido, nuestra doctrina científica y jurisprudencial
entiende el interés social como el interés común de todos los socios. Por esta razón nuestro derecho
de sociedades se orienta exclusivamente a proteger el interés de la sociedad y el interés de la
minoría en situaciones de abuso por parte de la mayoría que, en posiciones de dominio, pretende
buscar a través de la sociedad un beneficio propio que nada tenga que ver con ese interés colectivo.
Y ello con independencia de que el beneficio que se pretenda buscar sea el de la empresa del grupo
(La casera) del que la sociedad (Carbónica) forme parte. i. Por tanto no se han recogido parámetros
para enjuiciar cuál es el posible interés del grupo. Nuestro legislador, a diferencia de otros, en
ningún momento legitima expresamente la consecución del interés del grupo. Antes al contrario,
de nuestro ordenamiento societario parece deducirse la premisa justamente contraria: el principio
general que informa nuestro derecho de sociedades exige que cada sociedad debe actuar
persiguiendo la promoción de su propio interés, en torno al cual gira toda nuestra normativa de
impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad de los
administradores.
ii. La normativa actual no se adapta a la realidad del fenómeno del grupo: en el seno
de un grupo, los administradores de la matriz deciden e instruyen y los
administradores de la filial ejecutan lo decidido, PERO, por imperativo de
 nuestro legislador, estos últimos no pueden acatar lo dispuesto por la sociedad
matriz si es contrario a los intereses de la sociedad que gestionan y representan
(ni siquiera en el caso de la que la decisión sea económicamente necesaria).
iii. POR TANTO EN NUESTRA NORMATIVA SE MUESTRA LA
INCOMPATIBILIDAD DEL INELUDIBLE SOMETIMIENTO DEL
ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN AL INTERÉS SOCIAL CON EL
ELEMENTO BÁSICO DEL GRUPO: EL EJERCICIO DE UNA
DIRECCIÓN EMPRESARIAL ÚNICA ORIENTADA A LA
CONSECUCIÓN DE UN INTERÉS GLOBAL DE LA EMPRESA
GRUPAL.
b. No, ni siquiera tenemos una definición unívoca de grupo que cumpla una función
general en nuestra legislación (art. 18 LSC y los problemas de qué se entiende por
control vs. el criterio de la unidad de dirección)
i. Pero podemos acudir a instituciones previstas en la LSC (pg. 149 compendio) c.
(Y es una pena que la jurisprudencia tampoco haya completado el derecho de grupos. Por
ejemplo, en el caso de Transmediterránea y Acciona, podría el TS haberse inmiscuido más
en el concepto de ‘sacrificio económico’ que razonablemente puede soportar la filial, y no
lo hizo (como señala D. Ramos)
d. El Anteproyecto de la Ley del Código Mercantil de 2014 (del que hablamos el primer
día de clase) tenía como uno de los objetivos suplir las carencias regulatorias en la
materia y abordar un nuevo derecho de grupos. Pero finalmente no vio nunca la luz.
e. Por tanto, propuestas de lege ferenda para salvar esta situación, AUNQUE se puede
acudir a la teoría de las ventajas compensatorias para solventar esto sin esperar a una
modificación legislativa.

En particular: (a) enumere las posibles vías mediante las cuales el socio mayoritario puede tratar
de abusar de su posición y los mecanismos mediante los cuales el socio minoritario (externo)
podría protegerse y controlar la actividad del socio mayoritario, y (b) exprese su opinión sobre la
decisión del Tribunal Supremo, su adecuación a los problemas que plantean los grupos de
sociedades y la regulación del Derecho español de los mismos.

Dentro de las sociedades hay distintos tipos de socios, y por lo tanto en ocasiones se dan abusos de unos
sobre otros, aunque existen mecanismos de “defensa” por parte de los minoritarios. Como tipos de
abuso de los socios mayoritarios, estos buscan la obtención de ventajas o beneficios, por otro lado, las
minorías pueden tratar de conseguir crear daños a la sociedad. Uno de los casos más claros, es cuando
adoptan medidas a la hora de decidir sobre los asuntos, quedando al margen los socios minoritarios de
las decisiones, sobre las cuales ellos sí se verán afectados. Esto produce que los socios mayoritarios,
pueden ejercer una presión sobre los minoritarios a los cuales han dejado sin capacidad para poder
participar en la cuestión. Los socios mayoritarios tienen más poder de decisión sobre la empresa, ya que
pueden participar en la Asamblea General de accionistas, mientras que los minoritarios no. Además, los
socios mayoritarios deliberan sobre las estrategias a seguir de la empresa, ya que no quieren perder el
control que tienen sobre la sociedad. Las minorías, tratan de conseguir crecimientos rápidos de la
empresa, y no a largo plazo, para así recuperar sus inversiones.

La propia LSC ostenta la protección de los socios minoritarios, los cuales ostentan derechos como la
obtención de beneficios y ganancias sociales, a la suscripción preferente a nuevas acciones,
participación en las juntas mediante voto (aunque a veces en los estatutos, como en el ejemplo de la
pregunta 3, se pueden establecer excepciones dependiendo de la cantidad de acciones que se tengan,
como se explicó en clase sobre el caso del Banco Santander). Y también ostentan el derecho a la
información sobre la empresa.

Existen mecanismos como el voto unificado, donde los socios minoristas pueden o votar de forma
individual, a elegir a un representante, teniendo que notificar de estas “alianzas de socios”. Otro
mecanismo de defensa, para aquellos que ostentan el 5% al menos de la empresa, es poder pedir un
auditor para el control de las cuentas o la solicitud de un acta notarial a la hora de llevar a cabo acuerdos
o deliberaciones realizadas por la Junta. En los casos de ampliaciones de capital, deben tener la
posibilidad de ejercitar su derecho de preferencia para poder mantener su participación en la empresa.

Los grupos de sociedades se dan cuando el control o dirección de la sociedad se hace de manera externa
por una sociedad, quedando una sociedad dominante a otra. Todo el grupo forma una unidad, teniendo
que responder frente a terceros como tal.
Los socios internos, tratan de maximizar el beneficio del grupo y los externos solo de las sociedades en
las cuales ellos han invertido.

La manera más eficiente de maximizar beneficios es hacerlo individualmente en cada una de las
sociedades, pero en muchos casos para ellos a veces se llega a acuerdos que son lesivos para alguna de
las sociedades filiales. Si es verdad, que hay una protección de los acreedores, debido a que frente a
estos responden todas las sociedades y normalmente la dominante, creando una seguridad de
“devolución” más elevada que de una sociedad individual.

Los grupos de sociedades pueden traer problemas como el planteado, donde un administrador actúa de
cierta manera alegando que es lo que le han pedido que haga, sabiendo que aquello podría producir un
perjuicio para la sociedad. Por ello, las sociedades que quedan como filiadas, siguen manteniendo su
estructura, sus objetivos y responsabilidades, quedando así los administradores de la misma con las
mismas responsabilidades que antes. Por lo que, si la “sede de control” ordenara algo que causase
perjuicio, el administrador que lo llevase a cabo sería responsable de la misma, debido a la no pérdida
de esa responsabilidad por se un grupo de sociedades. En resumen, el Tribunal Supremo viene a
desarrollar la posición del administrador filial que con sus actuaciones conlleva un perjuicio para los
socios externos, siendo el responsable de los mismos. Todas las acciones deben estas justificadas y
verificadas, para así, poder librar de responsabilidad y ser del grupo de sociedades, y no del
administrador. Para ello deben cumplir con todos sus deberes como deber de informarse, de lealtad y
de diligencia en sus actuaciones.

También es verdad, que la responsabilidad no debería recaer sobre el administrador al 100%, debido a
que este se puede ver forzado a actuar de determinada manera por si situación personal (por ejemplo,
tener una familia a cargo o una deuda y ver su puesto peligrar si no obedece). Aun así, existen
mecanismos de protección ante tales posibilidades, y por ello, se debe actuar con responsabilidad, y
sabiendo que si las acciones de mi sociedad pueden afectar a los socios externos, se deben llegar a
acuerdos entre los posibles afectados para reducir los mismo, y demostrar que en términos generales es
mejor para el grupo y no solo les favorece a ellos, quedando probada la aprovechamiento de la situación
de la filial para con el grupo de sociedades. El administrador, es quien debe gestionar y supervisar este
tipo de acciones, tratando de evitar que surjan, y siendo responsable en caso de que finalmente se den
acciones perjudiciales para otros terceros.
En su sentencia de 17 de enero de 2012 (RJ 2012/4981) el Tribunal Supremo español decide un caso
donde la sociedad matriz de un grupo (Acciona) incluye su logo en los buques de una de sus filiales,
junto al logo de dicha filial (Transmediterránea). Uno de los socios minoritarios de la filial impugna
esta decisión, por entender que la sociedad matriz está obteniendo un beneficio sin compensar
económicamente a la filial, y que esto es contrario al interés de la filial. El Tribunal Supremo afirma
que:
"[e]l interés social que defiende el artículo 115.1 no es, efectivamente, el de los accionistas
individualmente considerados (sentencias de 29 de noviembre de 2002 y 20 de febrero de 2003), sino
el común a todos ellos (sentencias de 11 de noviembre de 1983, 19 de febrero de 1991, 30 de enero
de 2001 (RJ 2001, 1683) y 29 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10400), el cual, a modo de cláusula
general, permitirá integrar la relación contractual para resolver los conflictos en cada caso
concreto", dando a entender que, dentro del respeto a la sociedad institución, se permite la
heterointegración del pacto societario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1258 del Código
Civil ( LEG 1889, 27 ), que veta comportamientos contrarios a la buena fe.
61. Por ello, la sentencia 1086/2002, de 18 de noviembre (RJ 2002, 9768) , se refiere a la "proyección
consecuente a la defensa de los participantes minoritarios" y, la referida sentencia 873/2011, de 7 de
diciembre (RJ 2012, 3521) , a que "los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el
interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde
la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica
el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder
deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige
también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo
115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206), aplicable para la
decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital (RCL
2010, 1792, 2400) - silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un
obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor
del artículo 7 del Código Civil (LEG 1889, 27), son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las
sentencias de 10 de febrero de 1.992, 1136/2008, de 10 de diciembre (RJ 2009, 17), y 770/2011 (RJ
2012, 1372), de 10 de noviembre- .
Y concluye que:
La aplicación al presente caso de las reglas expuestas es determinante de la desestimación de ambos
motivos, ya que la sentencia de la segunda instancia:
1) Declara probada la existencia de lesión a la sociedad que, sin recibir nada a cambio, permite que
ACCIONA obtenga ventajas a expensas de TRASMEDITERRÁNEA, a lo que se añade, la vinculación
incondicional a otra marca ajena, sin la previsión de garantías que tutelen el derecho de la
COMPAÑÍA TRANSMEDITERRÁNEA SA.
2) Tiene por demostrada la obtención de ventajas por ACCIONA de forma claramente
discriminatoria en relación con los demás socios -así afirma que se adoptó "en manifiesto provecho
exclusivo del mayoritario".
3) Finalmente, declara que "[l]as reflexiones precedentes evidencian también la existencia de
relación de causalidad entre la lesión del interés social y el beneficio del accionista mayoritario
pues ACCIONA obtiene, (...) una ventaja a costa de la entidad TRASMEDITERRÁNEA".
Los grupos de sociedades son un fenómeno cada vez más extendido, y plantean un conflicto entre
el interés del grupo y el interés de las sociedades que lo componen. ¿Cuál es la postura que adopta
el Tribunal Supremo español en relación con este fenómeno? ¿Qué problemas puede plantear?
 ¿Cuál podría ser una visión alternativa, y qué problemas plantearía a su vez?

REMISIÓN AL CASO DE CARBÓNICA MURCIANA (examen diciembre 2020). Es lo mismo: el

TS aquí resuelve un prototípico ejemplo de lesión del interés social e introduce que éste puede ser
potencial y no necesariamente actual.
- Sobre los problemas: M. Fuentes y su defensa de que nuestra normativa podría incluir un interés
de grupo
- Sobre alternativas: la teoría de las ventajas compensatorias y los 2 problemas que plantea:
contradicción con el 1686 CC y con el deber de lealtad (de la filial) a la sociedad que gestiona
y representa.

Escisión y levantamiento del velo.

1. El levantamiento del velo, más que la doctrina de la simulación absoluta y nulidad de los
contratos, supone una respuesta jurisprudencial, ante la ausencia de una respuesta regulatoria,
desde el punto de vista de un principio de justicia, al ejercicio de la responsabilidad limitada
con fines contrarios a los principios que inspiran la norma. Comente esta afirmación.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2013 (RJ 2013/1628) examina un

supuesto donde, poco después de contraer un crédito derivado de su actividad internacional,
la sociedad deudora (RVSA) realiza una segregación y crea la sociedad IRSA (cuya
denominación cambia posteriormente a RVRSA), y, después, RVISA, para, posteriormente,
declararse en quiebra. Una de las dos filiales (RVRSA), adquiere a la otra (RVISA), y se
escinde parcialmente en la sociedad GRVSL. Ésta adquiere a la otra filial (RVISA) y,
atención, el 91% del capital de la escindida (RVRSA). El acreedor de la sociedad original
(superviviente de la escisión parcial) reclama contra las beneficiarias de la escisión, y las
demás sociedades resultantes, y el Tribunal Supremo las declara responsables con arreglo
a dos razonamientos distintos, basados en la normativa de escisión, y la doctrina del
levantamiento del velo:

“Escisión y sucesión universal “la escisión parcial, como traspaso en bloque de una o
varias partes del patrimonio de una sociedad a otra o a varias de nueva creación o ya
existentes, se caracteriza por no provocar la extinción de la sociedad segregante, que
mantiene invariable su personalidad jurídica; por generar una sucesión universal bien
que limitada a los elementos patrimoniales que forman la unidad económica escindida;
y, finalmente, por convertir a los socios de la sociedad aportante en socios de la
beneficiaria de la aportación”. […]la parte del patrimonio social que se divida o
segregue con la escisión parcial debe formar una unidad económica, respecto de la que
se produce el mencionado
efecto de la sucesión universal.

A priori, y con carácter general, resulta difícil precisar qué debe entenderse por “unidad
económica”, pues no necesariamente tendría que tener, previamente, vida propia, ni
tiene porque coincidir con una empresa, unidad productiva, establecimiento o negocio,
de modo que podría ser meramente funcional.[…]

El hecho de que una supuesta deuda generada por la actividad internacional de la

 compañía […] antes de la fusión, no se incluyera luego en el proyecto de escisión, en
concreto en la designación y reparto de los elementos del activo y del pasivo que iban a
transmitirse a la sociedad beneficiaria, no significa necesariamente que quedara fuera
del referido efecto de la sucesión universal, máxime cuando esta supuesta deuda no
estaba tampoco contabilizada en la sociedad escindida. Por eso, debe entenderse que
esta deuda estaba afectada al negocio internacional de la sociedad escindida, en que
consiste la unidad económica transmitida a la sociedad beneficiaria, razón por la cual
fue también transmitida a ésta última, formando parte de las relaciones jurídicas
traspasadas en bloque, conforme al art. 252.1.b) TRLSA , y es en virtud de esta sucesión
que la sociedad beneficiaria resulta responsable de su cumplimiento.

Lo anterior tan sólo justifica la responsabilidad de la sociedad beneficiaria demandada,

[…] pero no del resto de las sociedades demandadas.

Levantamiento del velo Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que
se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de
la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que
ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían
el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus. En cualquier
caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada una
de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas
consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de
personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad
y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la
personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.

En este caso, nos encontramos en este último supuesto de empleo abusivo de la

personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de terceros, pues
la demanda argumenta que el entramado de sociedades que surge de su originaria
deudora de la actora, […] responde a la finalidad de eludir el pago de aquella deuda.

Aparte del propio entramado de sociedades, hay circunstancias muy significativas que
conducen a concluir que ha existido un fraude de ley: […]La importancia del crédito
reclamado y la sucesión en el tiempo de la reclamación del crédito y el comienzo de estas
operaciones societarias, conducen a pensar que su finalidad era distraer la unidad
económica de la que había surgido el crédito de la sociedad originariamente deudora,
para que sus activos presentes y futuros no respondieran de aquella deuda, a la vez que
se provocaba la quiebra de la deudora originaria, para remitir a ella al acreedor; y, al
mismo tiempo, los continuos cambios de denominaciones sociales y la segunda escisión
todavía generaban mayor confusión a la hora de seguir la pista de la sociedad
beneficiaria.

¿Está de acuerdo con la Sentencia? ¿Cree que es necesario suplementar la protección a

los acreedores propia de las modificaciones estructurales (artículo 44 LME) mediante
normas de
responsabilidad? A la vista de lo dispuesto en el artículo 80 LME sobre responsabilidad
de responsabilidad de sociedades beneficiarias por las obligaciones asumidas por otras
sociedades beneficiarias ¿está de acuerdo con la decisión de del Tribunal, de hacer
responsable a una beneficiaria por las deudas de la sociedad escindida? Por último,
¿plantea problemas la decisión de aplicar la doctrina del levantamiento del velo a todas
 las sociedades del grupo, sin distinción?

Antes de hacer referencia al caso, debemos comentar los aspectos del levantamiento de velo. Este surge
como un método de reacción judicial contra los abusos que pudiera cometer una sociedad con respecto
a sus funciones y razón de ser una sociedad. Esto es, cuando los fines u objetivos son fraudulentos y la
atribución jurídica a la sociedad por el mero hecho de cumplir con los requisitos formales expuestos en
la constitución le sirven para alcanzarlos de una manera directa o indirecta. Esta “técnica” se utiliza
cuando las acciones de la sociedad van en contra del interés social, de los propios socios, son fines en
contra de la ley, debiendo existir entonces una responsabilidad ilimitada en vez de limitada. (Aunque si
se diera el caso de que los propios socios son administradores, ahí no sería necesario levantamiento de
velo, debido a que sí se podría ir contra ellos).

Este levantamiento del velo se traduce como eliminar la personalidad jurídica propia de la sociedad,
imponiendo así a los socios las responsabilidades y consecuencias de los actos de la sociedad, derivadas
de aquella o aquellas normas que quisieran eludir, pasando la responsabilidad limitada por llevar a cabo
un abuso de derecho a ilimitada, o por fraude de ley, pudiendo “atacar” el patrimonio privado de los
socios. Al no existir una disposición normativa que otorgue a las autoridades este poder, se fundamenta
en dos principios, o fraude de ley o abuso de derecho. Esto se produce cuando se ha llevado a cabo un
acto al amparo de una norma como ley de cobertura y además, se haya perseguido un resultado por
medio del ordenamiento jurídico contrario a la ley o que se haya defraudado. Es una infracción
encubierta de la ley, realizada de manera que parece lícita.
Este fin fraudulento puede darse tanto en la constitución de la sociedad como en el futuro.

Existen diversos casos para llevar a cabo el levantamiento de velo, pudiendo organizarlos en 4 grupos,
siendo todos ellos considerados abusos de la personalidad jurídica otorgada por ser una sociedad:

- Fraude de ley o de acreedores.

- Infracapitalización de las sociedades.
- Identidad de los sujetos o grupo de sujetos, o bien la confusión entre el patrimonio de los socios
(privado) y el de la sociedad, o confusión de personalidades.
- Grupos de sociedades / dirección externa (es decir, que en un principio está claro cual es la
sociedad fuerte y el grupo de dirección o el administrador del grupo, pero en realidad toda la
dirección viene de fuera de la sociedad o grupo).

La Sentencia 29/06/2006, sobre el levantamiento del velo, viene a determinar que su objetivo es evitar
el abuso de la personalidad jurídica de las sociedades, cuando estas tratan de perjudicar intereses, ya
fueran públicos o privados, causen daño a alguno de los socios o a un tercero o trate de burlar la ley o
los derechos de otros. Trata de evitar que se utilice esa personalidad jurídica otorgada como instrumento
o medio para defraudar o seguir un fin fraudulento, como por ejemplo eludir responsabilidades
personales. Tiene en cuenta la sentencia que este levantamiento del velo es de doctrina excepcional,
debiendo ponderar su uso y restringirlo.

Viene regulado en la LME arts. 73 y ss. el procedimiento de escisión. En el artículo 80 de la ley, se

establece un régimen de responsabilidad para las obligaciones asumidas por el cesionario si han sido
incumplidas, respondiendo de una manera solidaria en un plazo de 5 años el resto de los cesionarios
(hasta el límite de activo que haya “puesto” cada uno), los socios que ceden hasta el activo neto atribuido
por cada uno y la propia sociedad en su totalidad.
Sí estoy de acuerdo.
Lo que ocurre en el supuesto es que una sociedad deudora emprende una serie de acciones con el fin
de confundir al acreedor para evitar el cobro del crédito. La sociedad deudora originaria se segrega en
dos que posteriormente se fusionan. En este contexto sí creo necesaria la protección de los acreedores
como se realiza a partir del artículo 44 LME, por el cual se permite el derecho de oposición de los
acreedores de créditos contra la sociedad previos a dicha modificación estructural como ocurre en el
supuesto, estando el crédito vencido y no adecuadamente garantizado. Formulada oposición, la fusión
no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad no preste garantía a satisfacción del acreedor o le
notifique a éste la prestación de fianza solidaria. Pero la Ley prevé que la fusión se pueda realizar pese
a no haber prestado garantías a los acreedores; el acreedor que se hubiera opuesto podrá solicitar del
Registro Mercantil en que se haya inscrito la fusión que por nota marginal se haga constar junto a la
fusión inscrita el ejercicio del derecho de oposición. Dicha nota marginal se cancelará de oficio a los
seis meses, salvo que con anterioridad se haga constar por anotación preventiva la interposición de una
demanda contra la sociedad resultante de la fusión solicitando la prestación de la garantía. De esta
manera se permite que el acreedor no se encuentre en un posición de completa indefensión.

En el procedimiento de escisión recogido en la LME ARTS 73 y ss. Ell artículo 80 LME establece un
régimen de responsabilidad por las obligaciones asumidas por un cesionario cuando resulten
incumplidas; responden solidariamente durante un plazo de cinco años los demás cesionarios (hasta el
límite del activo neto atribuido a cada uno), los socios de la cedente (hasta el límite de lo percibido
como contraprestación) y la propia sociedad cedente que no se hubiera extinguido (por la totalidad).
En este caso al encontrarnos ante una escisión y sucesión universal las cesionarias responden
solidariamente de las obligaciones incumplidas de la cedente. Además, se contempla que en caso de
no haber sido atribuido algún elemento del pasivo corresponderá solidariamente a las sociedades
beneficiarias.

En cuanto al levantamiento del velo: el levantamiento de todas las sociedades se justifica en la

responsabilidad solidaria de todas ellas, así como el fraude llevado a cabo a partir de dichas sociedades.
- La norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas
sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que
no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar
parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley (Sentencias
796/2012, de 3 de enero de 2013, y 326/2012,de 30 de mayo), si bien lo anterior no impide
que «excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los
supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades,dirección externa y fraude o
abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la
personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e
intereses de terceros (Sentencia
718/2011, de 13 de octubre, con cita de la anterior Sentencia 670/2010, de 4 de
noviembre).....».

- STS-1ª 80/2014 de 28 feb (Rec. 585/2012): “Lo verdaderamente determinante en el caso no es

que se trate de varias sociedades que actúan conjuntamente en grupo con sujeción a lo previsto
en la ley, sino la demostración de que existen varias entidades - con personalidad jurídica
propia y separada- que interesadamente intervienen en el tráfico distribuyendo entre ellas
derechos y obligaciones en la forma que estiman más conveniente para sus intereses, con
posible perjuicio para terceros, lo que nada tiene que ver con que den o no adecuado
 cumplimiento a las disposiciones legales que regulan los grupos de sociedades.”
- La jurisprudencia viene afirmando que si el grupo actúa como una unidad, como tal unidad debe
responder ante los terceros acreedores. La aplicación de la doctrina del levantamiento del velo
supone la extensión a la sociedad dominante de la responsabilidad por las deudas de la
sociedad dominada. Pero no siempre que estemos ante un grupo se va o se debe aplicar el
levantamiento del velo, pues esta teoría debe ser excepcional y solamente en casos de probado
fraude.

BUSINESS JUDGEMENT RULE

¿Está de acuerdo con el razonamiento de la sentencia? ¿Deben o no entrar a valorar los tribunales
el contenido de las decisiones empresariales de los administradores (pros y contras)? ¿Cómo
afectaría ello al contenido y apreciación de los deberes de los administradores de acuerdo con la
ley de sociedades de capital (especialmente al deber de diligencia)

En primer lugar, y a modo introductorio debemos comenzar mencionando los deberes que
caracterizan la condición de administrador de una sociedad. En cuanto a las tareas que
desempeñan los administradores de gobierno gestión y administración, poseen para el ejercicio
de sus actividades, deberes a los cuales están sometidos.

Por un lado, el deber de diligencia recogido en el artículo 225 LSC se refiere a que el
administrador debe actuar “con la diligencia de un ordenado empresario” ejerciendo el cago
debidamente con los correspondientes deberes de vigilancia y supervisión, así como de adquirir
la información necesaria que le permita desempeñar sus tareas adecuadamente.

Por otro lado, nos encontramos con el deber de lealtad del administrador (art. 227 LSC) el cual
se fundamente en la imperante necesidad de que el administrador ejerza su cargo siempre
teniendo en cuenta el interés social y nunca anteponiendo sus propios intereses al de ésta.
Por ultimo, y centrándonos en el supuesto que verdaderamente se debate en este caso, nos
encontramos con el deber de protección de la discrecionalidad empresarial recogido en el
artículo 226 LSC. Lo que en este caso se pretende es mantener la discrecionalidad empresarial
en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, de modo que, el administrador es libre
de actuar con tal discrecionalidad, siempre y cuando conserve la diligencia debida.

En este sentido, se entiende que el administrador ha actuado con la diligencia necesaria y, por
tanto, exigible cuando este actúe de buena fe, en interés de la sociedad (requisito esencial puesto
que, en caso contrario, también estaría incumpliendo con el deber de lealtad) y, por su puesto,
después de haberse informado y haber adoptado las medidas necesarias para el correcto
ejercicio de la actividad o toma de decisión.

Por tanto, estoy de acuerdo con el razonamiento que establece la sentencia anterior, puesto que,
como en el propio supuesto se indica, el consejo de administrador se ha reunido con frecuencia
para llevar a cabo la toma de decisiones y en todo momento ha informado de las acciones que
llevaba a cabo.

Como la propia ley indica, se debe proteger, en la medida de lo posible la discrecionalidad

empresarial, por lo que considero que en caso de que los tribunales entrasen a valorar las
 decisiones en este sentido, no se estaría dejando margen de actuación y/o decisión para la
discrecionalidad que estamos comentando.

Por otro lado, y a modo de conclusión, debemos destacar que el deber de los administradores
en este sentido, es una obligación de medios y no de resultados. En este sentido, les es exigible
a los administradores la diligencia necesaria a la hora de actuar, pero no se le debe exigir un
resultado concreto. Por todo ello, no consideraría muy acertado que los tribunales entrasen a
valorar en este sentido, pues que, como ya se ha explicado, se les debe otorgar discrecionalidad
para actuar y tomar decisiones siempre que se emplee la diligencia necesaria y que su conducta
venga motivada por el respeto a los intereses de la sociedad.

Este es la decisión de un empresario en el ámbito de su gestión, por lo que debemos introducir los
deberes que tiene el administrador de una sociedad. En cuanto a las relacionadas con la administración
y la gestión de gobierno, donde poseen deberes que deben cumplir.

Siguiendo los artículos de la LSC, en primer lugar, nos encontramos con el artículo 225, donde viene
establecido el deber de diligencia, diciendo que el administrador debe actuar “con la diligencia de un
ordenado empresario”. Esto incluye deberes de vigilancia y supervisión que han de ser llevados a cabo
de una manera efectiva. También, deben de estar cualificados e informarse de lo necesario para llevar
su labor a cabo de una manera adecuada y que sus acciones sean las más beneficiosas para la sociedad.

En el artículo 226 de la LSC, hace referencia al deber de discrecionalidad empresarial, debiendo

mantener esta discrecionalidad con respecto a las decisiones estratégicas y de negocio de la sociedad,
siendo el administrador libre de actuar con dicha discrecionalidad, siempre que conserve la debida
diligencia. Para ello, se debe comprobar si se trataba de una decisión empresarial, también si siguieron
un procedimiento adecuado o si los administradores estaban libres de un posible conflicto de intereses.
Una acción de un administrador, que no se pueda considerar contraria a la ley, solo puede ser antijurídica
si no se ajustase al “patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante legal”.
Por último, en el artículo 227 de la misma ley, viene establecido el deber de lealtad del administrador
con la sociedad que administre. Éste, debe actuar siempre buscando el interés de la sociedad y jamás
podrá anteponer sus intereses personales a los de la sociedad en cuanto a sus funciones se refiere.

1. La conducta a la que se pretende imputar la responsabilidad por la causación de un daño, en

este caso la pérdida significativa de una inversión, debe ser contraria a la Ley o a los
estatutos, o constituir un incumplimiento de deberes inherentes al desempeño del cargo,
El Supremo reconoce que era una decisión arriesgada pero que el riesgo asumido no era
disparatado. Recuérdese que la regla del juicio empresarial no se aplica si se hubiera
producido una decisión disparatada en términos de valoración de riesgos (asunción de
riesgos excesivos).
La conducta de los administradores demandados (no) podía calificarse de antijurídica, pero no
juzgando ex post facto, sino situándose en el momento en que se realizó, antes del estallido
de la burbuja inmobiliaria.

En el presente caso, se considera que el administrador ha actuado con la determinada diligencia,

actuando de buena fe en beneficio de la sociedad, una vez se haya informado debidamente y adoptado
las medidas necesarias para tomar la decisión correcta.
Es importante marcar que el deber de los administradores es de medios y no de resultados, por lo que
se les puede exigir responsabilidad por falta de diligencia en sus actuaciones, pero no por no obtener un
resultado.

Teniendo en cuenta que el consejo se ha reunido activamente para conocer de la situación de la empresa
y se ha informado a la hora de tomar las decisiones, debiendo en estos casos proteger la discrecionalidad
llevada a cabo, por lo que estoy de acuerdo con la sentencia y lo que establecen.

IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS, INTERÉS SOCIAL Y ÁNIMO DE LUCRO En la STS de 7

de diciembre de 2011 (RJ 2012/3521) se impugna la decisión de una sociedad de no repartir
dividendos, tras varios ejercicios consecutivos acordando lo mismo. El Tribunal Supremo afirma:

2.2. La impugnación de acuerdos lesivos para la minoría.

33. Ahora bien, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por "intereses de la
sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista
que sintetiza la sentencia de 19 febrero 1991 (RJ 1991, 1512) […] 34. El […] hoy 226 del texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital […] parece inclinarse por un concepto institucionalista
-[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés
social, entendido como interés de la sociedad..." -, sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener
en consideración criterios contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 (RJ 1983, 4212)
se refiere al interés social como "el interés común de los socios" , y la referida sentencia 186/2006,
de 7 marzo (RJ 2006, 5700) , con cita de la de 11 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6111) , que "éstos
(los intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos"-.
35. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades
Cotizadas […] opta por una interpretación contractualista que pone énfasis "en el interés común de
los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" que responde mejor a las
expectativas de los inversores dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico
de la empresa". 36. Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la
causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés
del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la
perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica
el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder-
deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige
también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo
115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas,
aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de
Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", ello no constituye un obstáculo
insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo
7 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias
de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008 10 de diciembre (RJ 2009, 17) , y 770/2011 , de 10 de
noviembre (RJ 2012, 1372)-.
37. Tratándose en concreto de acuerdos referidos a la aplicación del resultado, aunque nuestro
ordenamiento no regula de forma expresa la impugnación de acuerdos por falta de reparto de
beneficios -a diferencia de otros, como el alemán que la admite en el artículo 254.1 de la Aktg-, hemos
declarado en la sentencia 418/2005, de 26 de mayo (RJ 2005, 5761) , que "[p]rivar al socio
 minoritario sin causa acreditada alguna (...) se presenta a todas luces como una actuación abusiva,
que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de
notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del
resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría".

Al hilo de la sentencia, responda a las siguientes preguntas: ¿Pueden impugnarse los acuerdos de
una sociedad por vulnerar los intereses de los minoritarios? ¿En qué consiste el concepto de
“interés social” y cómo puede utilizarse para resolver conflictos? ¿Cómo afecta el ánimo de lucro
a las sociedades de capital?

IDEAS BÁSICAS DE RESPUESTA:

- Claro que pueden impugnarse acuerdos por vulnerar intereses de los minoritarios (el propio art.
204.1.II lo dice). El interés social debe entenderse como el de todos los socios (fundamento
del contrato de sociedad del CC)
- Sobre el interés social: meter las dos tesis (institucionalista - contractualista). Se prefiere la
contractualista. Ver Compendio pg. 30 y ss Y LA PG 139-140
- El ánimo de lucro afecta ya desde el estudio de qué se entiende por sociedad mercantil. Se
entiende que el fin perseguido por la sociedad es el ánimo de lucro.
- No obstante, Paz - Ares…… (pg 12 mi compendio). En línea con Paz - Ares está la
resolución muy reciente de abajo (creo). La causa debe identificarse con un criterio
formal como el fín común, y no estrictamente económico.
- Como dice la sentencia del enunciado, la causa lucrativa que constituye la causa de
negocio societario, y ésto ha de conjugarse el interés de los socios y la protección de
los minoritarios
En términos generales, los acuerdos se adoptan por mayoría de la Junta, es decir, que la suma de todas
las declaraciones individuales de los accionistas crea la decisión colectiva de la sociedad. Por ello, se
siguen ciertos principios, como es el principio de proporcionalidad entre el capital que tenga la persona
y el voto, aunque esté permitido modificar este principio en los estatutos de la sociedad, aunque con
límites. Se pueden llevar a cabo limitaciones como fijar el número máximo de votos que puede emitir
un mismo accionista o una sociedad dentro de un grupo de sociedades, para equiparar poder de decisión
entre los socios mayoritarios y minoritarios. Otro de los principios que sigue el sistema de votación es
el principio de la mayoría recogido en el artículo 159, el cual establece que los accionistas de la junta
decidirán por mayoría absoluta de capital, condicionándolo por el porcentaje de capital que acuda a
dicha junta, aunque existen excepciones:

- Que se modifique por los estatutos de la sociedad, sin poder llegar a establecer la necesidad de
unanimidad.
- Mayoría absoluta, cuando sea uno de los acuerdos especiales (artículo 194 LSC) y al menos
acuda la representación del 50% del capital.
- Cuando concurran accionistas que representen menos del 50% del capital, se necesitarán 2/3 de
los votos para aprobar los acuerdos.

Estos acuerdos, pueden impugnarse, esto ocurre cuando hay accionistas que no están de acuerdo con lo
que se ha llegado a establecer en las negociaciones, por estimar que favorecen a la mayoría o que son
ilegales; es por ello que existe la posibilidad de acudir a un juez para que los anule. Existen acuerdos
impugnables de 3 tipos, regulados en el artículo 204.1 de la LSC, siendo estos aquellos contrarios a la
ley, los que se opongan a los estatutos de la sociedad o aquellos que lesionen los intereses de la propia
sociedad a favor de uno o varios accionistas o terceros. Este artículo dice que no se puede impugnar un
acuerdo por cualquier incumplimiento de una obligación, siendo eso un derecho legal, como puede ser
la no información a los pequeños socios o accionistas.

Este régimen se creó para que los socios minoristas pudiesen tener alguna acción para controlar los
posibles abusos de los socios mayoritarios (entre otras herramientas). Este régimen de impugnación es
entre socios (minoritarios y mayoritarios) y tiene de plazo de caducidad de un año y sin prescripción.
Si fuese el acuerdo impugnado contrario al orden público, ni caduca ni prescribe.

Están legitimados para llevar a cabo la impugnación cualquier administrador de la sociedad, tercero que
pueda acreditar el interés legítimo y cualquier socio que hubiese adquirido esa condición antes del
acuerdo, y que represente como mínimo el 1% del capital de la sociedad.

Este acuerdo, puede ser suspendido por el juez, no existiendo hasta que el juez o juzgado dictase
sentencia firme sobre la impugnación. El interés social, hace referencia a la protección del interés de la
empresa, conservando las limitaciones de poder que pudieran tener las mayorías. Por ello, va más
enfocado a proteger los intereses comunes de todos los socios, aunque el objetivo que debe seguir una
sociedad ha sido objeto de debate en numerosas ocasiones, pudiendo:

- Tener como objetivo la maximización del valor de la empresa social y que se atienda
únicamente el interés de los socios.
- Que los votantes dentro de la sociedad, administradores y socios deban tener en cuenta también
los intereses de otros grupos.

En España, la idea que prevalece es la primera, contenida además en la LSC. Un acuerdo será lesivo
entonces, cuando aun siendo formalmente correcto los intereses u objetivos son fraudulentos (pudiendo
llevar a cabo también levantamiento del velo), que sea contrario a la sociedad, que se hagan en beneficio
de uno o varios accionistas en concreto, sin perder la noción de que uno de los fines principales de
cualquier sociedad es el ánimo de lucro de la misma, siendo algo necesario para su creación.

También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas [...]
opta por una interpretacióncontractualista que pone énfasis "en el interés común de los accionistas o, si
se prefiere, en el interés del accionista común" que responde mejor a las expectativas de los inversores
dirigida a "la maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa". 36. Desde esta
perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los
acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde
la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los
minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho,
como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la
sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría,
de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimasaplicable para la decisión
del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso
de derecho" y el "abuso de poder",

PACTOS PARASOCIALES
En la Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de marzo de 2009 (RJ 2009/2793) se impugna un
acuerdo aprobado por la sociedad por ser contrario al contenido de un pacto previo suscrito por
todos los socios. El Tribunal Supremo razona:
El único motivo del recurso de casación interpuesto por el demandante, don Lorenzo , contra la
sentencia que, en la segunda instancia, desestimó su demanda de impugnación de dos acuerdos
adoptados por el consejo de administración de la sociedad demandada, Camanchaca, SL, plantea la
cuestión de decidir sobre la eficacia que, frente a la sociedad, debe atribuirse a un convenio
parasocial celebrado anteriormente por todos los socios y, más en concreto, sobre si el alegado
incumplimiento del mismo ha de considerarse causa bastante para anular los acuerdos
impugnados.
El pacto de que se trata lo perfeccionaron, presentes o representados, todos los socios sin haberse
constituido en órgano social. La causa concreta del mismo fue la conveniencia sentida de evitar los
conflictos surgidos entre aquellos como consecuencia de estar integrados en dos grupos familiares,
con unas participaciones desiguales en el capital de la sociedad. Buscaron mediante el convenio
establecer un sistema de cogestión relativa, al dotar al órgano colegiado de administración de una
composición que hiciera necesario el voto de un miembro del grupo minoritario.
[…]
Lo que el recurso plantea es la necesidad de decidir si los dos acuerdos sociales impugnados pueden
ser declarados nulos o anulados por contravenir, si es que lo hacen, lo pactado por los socios en
aquella ocasión.
La impugnación de los acuerdos del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad
limitada, clase a la que pertenece la demandada, se rige por las normas reguladoras de la de los
acuerdos de la junta general de accionistas en el texto refundido de la Ley de sociedades anónimas -
artículo 70, apartado 2, de la Ley 2/1.995 - y, entre ellas, por la del artículo 115, apartado 1, de dicho
texto, que condiciona el éxito de la impugnación a que los acuerdos sean contrarios a la ley, se
opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los
intereses de la sociedad.

De la literalidad del referido precepto resulta como consecuencia que la mera infracción de un
convenio parasocial no baste, por sí sola, para la anulación de un acuerdo social - sentencia de 10
de diciembre de 2.008 -. Lo que, en el supuesto que se enjuicia, caracterizado porque los acuerdos
son plenamente conformes con los estatutos y no se han impugnado por lesionar los intereses
sociales, implica la necesidad de averiguar si infringieron, además de o junto al pacto, alguna
norma jurídica. Sin embargo, en la sentencia de la AP Madrid, de 16 de noviembre de 2012, la AP
desestima la demanda de impugnación de acuerdos sociales interpuesta por el socio minoritario.
Aunque los estatutos exigían una mayoría más elevada, el socio minoritario y el mayoritario habían
suscrito un pacto parasocial por el que el minoritario reconocía al mayoritario (que tenía el 65%)
el derecho a adoptar determinadas decisiones (acuerdo que aún no se había reflejado en una
modificación de
estatutos). El tribunal razonó lo siguiente: ““Consideramos que la actuación de aquél que,
habiéndose antes comprometido, como todos los demás socios, a plegarse a unas nuevas reglas de
funcionamiento de una sociedad, emprende luego, lo que entraña una paradoja, una acción de
impugnación de acuerdos sociales mediante la que denuncia, exclusivamente, la aplicación de
aquellas novedades convenidas para la adopción de decisiones en el seno de la junta general, por
ser diferentes a las estatutarias, entraña el ejercicio de un derecho de forma contraria a las
exigencias de la buena fe, lo que contraviene la previsión del nº 1 del artículo 7 del C. Civil y su
proyección procesal contemplada en los artículos 11 de la LOPJ y 247 de la LEC ; es más, podría
incluso llegar a ser considerado su comportamiento como un intento de abuso de derecho, figura
ésta proscrita por el nº 2 del artículo 7 del C. Civil ”
¿Cuál es el fundamento de la decisión del Tribunal Supremo? ¿Cuál podría haber sido un
razonamiento alternativo? ¿Existiría alguna forma de hacer valer los pactos parasociales?

- Nos encontramos frente a un conflicto derivado de la oponibilidad de un pacto parasocial de

organización en una SL, por el cual se regulan las relaciones entre socios para evitar
conflictos, estos pactos surgen de libertad de contratación que deriva del artículo 1255 CC,
y por tanto su validez estará constreñida como indica Paz-Ares a las limitaciones de cualquier
contrato, la Ley, moral y orden público.

En cuanto a la decisión del tribunal en esta sentencia respecto a la oponibilidad y posible

impugnación de los pactos parasociales, el TS se basa en la Ley de Sociedades de Resp
Limitada, la cual se remite al artículo 115 de la Ley de Sociedades Anónimas, ambas
disposiciones derogadas, pero cuyo contenido básico podemos encontrar en la actualidad en
el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital. En lo referido a los pactos parasociales en
base a esto el TS adoptaba una posición restrictiva por la cual establecía que para que un
acuerdo fuese inscribible en lo relativo a las sociedades de capital debería considerarse
estatutario, y que en caso de no ser así no serían por ello oponibles a la sociedad. El
razonamiento del TS en esta sentencia iría en la línea que sostiene que la oponibilidad no es
más que una manifestación de la eficacia y por tanto es de aplicación el art. 1257 y 1091 CC,
de los cuales se extraería, en este caso, que un contrato no puede vincular ni determinar la
conducta de terceros ajenos al mismo. Considerando la sociedad como un tercero con
personalidad jurídica propia e independiente, el pacto parasocial no le sería oponible, y por
tanto los acuerdos societarios no tendrían por qué adecuarse a estos. Los pactos parasociales
quedarían reservados al ámbito privado de los socios vinculado únicamente a los firmantes
del pacto. Su no integración en el entramado societario hace que queden privados de eficacia.

- El razonamiento alternativo, y actual, se sostiene sobre la consideración de que los pactos

parasociales acordados por la totalidad de los socios vinculan a la sociedad. Esta última ha
sido la doctrina seguida por el TS en sus pronunciamientos más recientes, en los que se
empieza a establecer una clara diferencia entre los pactos reservados entre socios y los
suscritos por todos (STS 3 de noviembre de 2014), se entiende que en el momento en que
todos los socios firman un contrato esté deja de tener el carácter de reservado, lo que permite
su oponibilidad frente a la sociedad al estar fuera de la restricción recogida en el artículo 29
LSC. Los pactos parasociales serán oponibles sin necesario consentimiento formal por parte
de la empresa en los casos donde hayan sido suscritos por todos sus socios y sean conocidos
en el ámbito de la sociedad (STS 25 de febrero de 2016). La regla de inoponibilidad carece
de justificación al coincidir las partes subjetiva y objetiva del pacto, de esta forma si un socio
firmante busca el incumplimento de dicho pacto, el ordenamiento debe negar la posibilidad
de amparar a quien se escuda en su propio incumplimiento (art 1258 CC).

En lo relativo a la impugnación me remito al artículo 204 LSC, por el cual se establece que
serán impugnables los acuerdos contrarios a la ley, estatutos o el reglamento de la sociedad,
o aquellos que lesionen el interés social de esta en beneficio de los socios o terceros. Este
precepto puesto en conexión con la doctrina que defiende que los pactos parasociales
representan el interés común, nos lleva a considerar la posible impugnación de los acuerdos
contrarios a los pactos parasociales, al partir de la teoría contractualista que prima en la
 doctrina actual por la cual el interés común de los socios representa el interés social. Lo que
significa que los acuerdos que contrariasen dichos pactos serían susceptibles de impugnación,
dotando a los pactos parasociales omnilaterales de una especial protección, e incluso rango,
dentro del contexto de los pactos entre socios.

- El modo de hacer valer los pactos parasociales se basa principalmente en la publicidad de dicho
acuerdo. La ley actual rechaza la oponibilidad de los pactos secretos o reservados entre socios
(art 29 LSC), para ser oponible el pacto debe ser público.

Permitiendo igualmente que sea vinculante y oponible a la sociedad aquel pacto firmado por
todos los socios puesto que se considera que es conocido por la totalidad de los miembros de
la mercantil, asumiendo que de tal forma el pacto es conocido por todos los socios, sin
necesidad de publicidad.

Otro modo de lograr una solución, sería si los pactos entre socios fuesen incluídos en los
propios estatutos de la sociedad como solución definitiva a la oponibilidad de acuerdo con
lo establecido en el art 28 LSC “la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además,
todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer,
siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo
social elegido”.

En el caso concreto de las SL, como en el supuesto planteado en la sentencia, encontramos la

figura de los Protocolos Familiares como posibilidad para hacer valer pactos parasociales.
Esta figura constituye una institución jurídica, que viene recogida en el Real Decreto
171/2007, de 9 de febrero, en su artículo 2.1 del cual deducimos que nos encontramos ante
un conjunto de patos potestativos de naturaleza contractual, entre los miembros de una
familia siendo estos socios de una mercantil o no, y que tienen por finalidad el buen gobierno
de dicha empresa. La creación de este tipo de pactos surge de la necesidad de las sociedades
familiares de regular aspectos que en otro tipo de mercantiles no resultan necesarios,
derivados de la relación entre sus socios, y es expresamente permitido por la LSC en su
artículo 28 sobre autonomía normativa. El contenido de estos protocolos es heterogéneo, y
se ejecuta mediante la configuración societaria de la empresa familiar. La resolución de la
DGRN de 26 de junio de 2018 permitió incorporar en los estatutos sociales, como prestación
accesoria, el cumplimiento del protocolo familiar. Se trata de un mecanismo para dotar de
mayor eficacia
a estos acuerdos, pues su calificación como prestación accesoria significa que su
incumplimiento podrá dar lugar a consecuencias jurídicas contra el que viole dicho acuerdo.
“La celebración, prórroga o modificación de los pactos parasociales habrá de ser comunicada a la propia
sociedad cotizada y a la CNMV, tras lo cual habrá de depositarse en el Registro Mercantil el documento
en que consten. Hasta que no tengan lugar la comunicación y el depósito (que podrá realizar cualquiera
de los firmantes), el pacto no surtirá efectos”.

Los pactos parasociales en términos generales son acuerdos alcanzados entre algunos o todos los socios.
Viene regulado en el artículo 28 y 29 de la LSC, siendo un contrato entre algunos o todos los socios
que, dependiendo de su contenido, afectan más o menos a la vida de la sociedad. Aunque estos pactos
tengan como objeto la sociedad, no se basa en el ordenamiento de la misma, quedando fuera del margen
social y regulando los pactos por el derecho de obligaciones. Son considerados en ocasiones como
contratos de sociedad interna, corroboran la existencia del principio de autonomía de la voluntad;
existiendo distintos tipos.

- Pactos de atribución, que son aquellos mediante los cuales los socios que los firmen asumen
obligaciones presentes o futuras, como por ejemplo una financiación adicional a la sociedad.
- Pactos de relación, que son aquellos mediante los firmantes regulan sus relaciones de manera
que queden sin afectar a la sociedad. Pueden ser por ejemplo relativos a posibles pérdidas y
ganancias, con respecto a los derechos de adquisión de acciones (compraventa de estos) entre
otros.
- Pactos de organización, mediante los cuales se regula el comportamiento de los socios firmantes
dentro de la propia organización. Estos son los más relevantes de los tres, debido a que cambian
las maneras de actuar. Se instrumentan mediante convenios y sindicatos de voto, y un ejemplo
sería firmar que los votantes han de votar lo mismo (como una forma de obtener fuerza en las
decisiones).

Su validez radica en ciertos requisitos esenciales, que coinciden con la validez de los contratos en
general, es decir, consentimiento, objeto y causa, sin poder vulnerar límites generales de los principios
de autonomía de la voluntad (no caben vicios de consentimiento, por ejemplo), morales y de orden
público. Se añaden ciertos límites, como los límites que se derivan de las obligaciones que contraigan
las partes y los límites derivados del derecho de sociedades.
Sus efectos vienen regulados en el artículo 29 de la LSC, donde establece que “los pactos que se
mantengan reservados entre los socios no serán oponibles frente a la sociedad”. Esto produce que, los
pactos no estatutarios pueden ser ocultos, y son inoponibles, la sociedad no podrá hacer efectivos los
pactos a los socios ni viceversa. Estos pactos no vinculan entonces a los administradores, solo a aquellos
socios que firman, además las obligaciones que deriven del mismo no se transmiten al enajenar acciones
o participaciones (intransmisibilidad), no pueden hacerse valer frente a terceros ni tampoco
aprovecharse de los instrumentos que otorga el derecho de sociedades para llegar a sancionar su
incumplimiento. Solo podrá ser oponible a la sociedad si presenta una ventaja o derecho a la misma.
Los pactos pueden no ser ocultos y hacerse públicos.

Así, estos pactos pueden ser estatutarios y extraestatutarios (parasociales). Los primeros, son oponibles
frente a la sociedad, cuando la sociedad por ejemplo los suscribe a la misma y son conocidos por todos,
son establecidos en la constitución de la sociedad. Los segundos, no se fijan en los estatutos, solo por
algunos socios, pudiendo ser privados y ocultos, por lo que no son oponibles a la sociedad, tampoco
tienen efecto frente a la misma. Hay una posibilidad de que sea oponible a la sociedad, y esta es cuando
todos los socios de la misma son firmantes del pacto, por lo que todos son conocedores, por la tanto aun
no siendo estatutario, no sería reservado frente a la sociedad, y sí sería oponible, pero no frente a terceros
debido a que no estaría inscrito en el Registro Mercantil. Con que solo uno de los socios no sea firmante,
no podrá ser oponible a la sociedad.

La registrabilidad en los pactos parasociales, no depende de la forma, ya que hay libertad de la misma,
pudiendo darse por documento público y privado, además de poder hacerlo de manera oral y escrita.
Los pactos estatutarios, precisan de registro en el Registro Mercantil, mientras el extraestatutario
(parasociales) no lo precisa. Por otro lado, las obligaciones derivadas de los estatutos sí que se
transmiten a la acción o participación, pero en cambio, en los parasociales esto no ocurre, quedando
solo vinculados los firmantes, y requieren de cesión del pacto parasocial para su transmisión. Son pactos
autónomos, dependientes del funcionamiento del contrato de la sociedad, ya que regula las relaciones
societarias.
Estos pactos, tienes que ser publicados si la sociedad fuese a salir a bolsa, teniendo que incorporarlo al
boletín de información

Problemas entre socios y administradores. ¿Cuáles son los deberes definitorios de la responsabilidad
de los administradores en el Derecho de Sociedades español? ¿Cuáles son las principales dificultades
a la hora de articular dicha responsabilidad? ¿Mediante qué tipo de acciones puede ejercitarse dicha
responsabilidad y qué elementos las caracterizan? ¿Qué diferencias existen con regímenes semejantes
del Derecho comparado? ¿Qué diferencias existen con el régimen de responsabilidad de los
administradores por deudas de la sociedad en casos de ausencia de disolución y desequilibrio
patrimonial? (la objetividad vs. subjetividad del régimen)

Problemas entre socios mayoritarios y minoritarios.

Usted es el abogado de un cliente que posee una participación del 25% en una sociedad. En el último
año diversas participaciones disgregadas han sido adquiridas por uno de los socios, que ostenta el
60%, quedando el 15% restante en manos de los trabajadores. En el pasado el 25% era suficiente para
influir en las decisiones de la sociedad. No obstante, en la actualidad se enfrenta a una situación de
clara minoría y debe pensar en los derechos legales que le asisten. Elabore una lista explicativa de
los mecanismos mediante los cuales su cliente puede ejercitar derechos que le permitan protegerse y
controlar la actividad del socio mayoritario, y de las posibles vías mediante las cuales el socio
mayoritario puede tratar de abusar de su posición.

Problema de agencia entre sociedad y acreedores, responsabilidad de administradores y

situaciones de desequilibrio financiero
Comente los siguientes extractos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2008
(RJ 2008/6059) donde se dirime un caso de responsabilidad de administradores por deudas de la
sociedad:
Constituye ciertamente doctrina pacífica y constante, de la que son claro ejemplo las Sentencias de
31 de enero ( RJ 2007, 708) y 8 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 4615) , mencionadas por la más reciente
de 11 de julio de 2008 ( RJ 2008, 3360) , «que la acción y por ende, la responsabilidad que prevé el
artículo 262.5 LSA, es distinta en sus presupuestos y en su regulación legal a la contemplada en los
artículos 135 y 133 del citado texto legal», presentando aquella un carácter abstracto o formal, o, más
propiamente, «una naturaleza objetiva o cuasi objetiva» ( Sentencias de 25 de abril de 2002 [ RJ 2002,
4159] , 14 de noviembre de 2002 [ RJ 2002, 9762] , 6 [ RJ 2006, 1892] y 28 de abril de 2006 [ RJ
2006, 4087] –esta última de Pleno-, y 26 de mayo de 2006 [ RJ 2006, 3319] , entre otras), que
determina, por regla general, que no sea preciso para apreciar la responsabilidad del administrador
demandado ni la concurrencia de un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación
de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de la Junta o solicitud
judicial de disolución, en su caso -y ahora también la solicitud de la declaración de concurso, cuando
concurra su presupuesto objetivo-, ni una estricta relación de causalidad entre el daño y el
comportamiento concreto de administrador, por bastar el enlace causal preestablecido en la propia
norma -Sentencia de 28 de abril de 2006-. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, ha sentado esta
Sala a partir de la Sentencia de Pleno de 28 de abril de 2006, que las especiales o extraordinarias
circunstancias que puedan concurrir en un determinado caso en torno a la concreta conducta
desplegada por los administradores, y que consten acreditadas, pueden llegar a justificar, aún cuando
se acciona con base en dicho precepto legal, que se exonere de responsabilidad a los gestores, siendo
ello debido a que la responsabilidad ex lege del artículo 262.5 LSA ha de ser entendida en clave de
responsabilidad civil. En palabras de la citada Sentencia de 28 de abril de 2006, aún sin perder de
vista su carácter de sanción, «se ha de tomar como punto de partida la existencia de un daño (un
crédito contra la sociedad, cuya frustración, desde la perspectiva del artículo 135 LSA, sería un daño
indirecto, ya que la insolvencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión
directa causada por los administradores), que se relaciona causalmente de modo muy laxo con el
comportamiento omisivo de los administradores (carencia de convocatoria en plazo, omisión del
deber de solicitar la disolución judicial o el concurso), pero que, a partir de ese dato (daño y relación
de causalidad preestablecida) requeriría la aplicación de las reglas y de las técnicas de responsabilidad
civil, evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento por los reclamantes de la
situación de la sociedad en el momento de generación del crédito, solvencia de la sociedad, existencia
de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación
subjetiva, esto es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aún cuando hayan de
pechar con la carga de la prueba (artículo 133.3 LSA) demuestren una acción significativa para evitar
el daño (lo que se ha de valorar en cada caso) o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo
(han cesado antes de que se produzca el hecho ausante de la disolución, se han encontrado ante una
situación ya irreversible). […]
En línea con este criterio jurisprudencial se muestra la Sentencia de 22 de noviembre de 2006 ( RJ
2007, 35) , en la cual se afirma que esta caracterización de la responsabilidad (como objetiva o cuasi
objetiva) «no empece a que los principios del sistema que rigen en nuestro ordenamiento jurídico, y
en especial la necesaria conexión entre las responsabilidades de la Ley de Sociedades Anónimas y las
reglas generales de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) -y la
jurisprudencia que los desarrolla-, determinen la necesidad de templar su apreciación y
consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las
circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes, esta Sala ha considerado relevante para
mitigar el rigor del régimen de los artículos 262-5º de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989,
2737 y RCL 1990, 206) y 105-5º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( RCL 1995,
953) y para exonerar de responsabilidad al administrador el conocimiento del acreedor reclamante de
la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito -Sentencias de 16
de febrero y de 28 de abril de 2006, del Pleno-, y, en términos más amplios, su actuación
contraviniendo las exigencias de la buena fe - Sentencia de 12 de febrero de 2003-, la solvencia de la
sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman
-Sentencia de 28 de abril de 2006, del Pleno-; y se ha atendido también al hecho de que los
administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acción
significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso -en este sentido, vid. Sentencia
de 28 de abril de 2006, de Pleno-, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber
cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución -Sentencias de 28 de abril de
2006, de Pleno, y de 26 de mayo de 2006, entre las más recientes-, o, en términos generales, por
haberse encontrado ante una situación ya irreversible - Sentencia de 28 de abril de 2006-. Todos estos
casos, expuestos a título meramente enunciativo, contemplan -en palabras de la Sentencia de 26 de
junio de 2006 ( RJ 2006, 3747) - situaciones que resultan incompatibles con el concepto de
responsabilidad, entendido con arreglo a los requisitos de la responsabilidad extracontractual en
general». Y, en fin, en parecidos términos se expresa la más reciente Sentencia de 5 de diciembre de
2007 ( RJ 2007, 8899) .
La proyección de estas notas caracterizadoras de la responsabilidad y de los criterios jurisprudenciales
expuestos al supuesto de autos, justifica la absolución de los administradores demandados en cuanto
los hechos tenidos por probados, incólumes en casación, acreditan un esfuerzo significativo de los
 administradores a la hora de evitar el daño que para la sociedad demandante supuso la insatisfacción
del crédito que ostentaba contra la sociedad demandada. Señala la Audiencia que del primer Consejo
de Administración de la sociedad demandada, "Construcciones Bizar", -constituida en escritura
pública de fecha 29 de mayo de 1989 con un capital social de 4.000.000 de pesetas-, formaron parte
los demandados Sergio, Adolfo, Lucio y Francisco, quienes cesaron en su cargo en Junta General de
20 de mayo de 1992 al tiempo que se nombraba un segundo Consejo de Administración integrado
por el susodicho Sergio, y por los también demandados Jesús Manuel, Ricardo, Jose Enrique e Darío,
el último de los cuales, tras el cese de los demás en la Junta General de 20 de agosto, integró también
el siguiente Consejo -junto a otros administradores no demandados en este pleito-, hasta que vendió
su participación en la entidad. Y que en el tiempo que los demandados ostentaron el cargo de
administrador, aunque la sociedad demandada presentaba una situación "deficitaria" -los balances
contables a fecha 31 de diciembre de los años 1989, 1990 y 1991 eran negativos por pérdidas, tal y
como se deduce de la documental aportada con la demanda (folios 21 a 48 y 820 a 845), de la
certificación del registrador (folio 49) y de la propia prueba pericial del perito Felix-, es también un
hecho acreditado que los administradores no permanecieron impasibles, sino que, en vista de tal
situación, los demandados optaron por reflotar o mejorar la situación económica de la entidad,
adoptando a tal fin una serie de medidas (aumento de capital, contención del gasto, venta de
inmovilizado financiero...), reputadas por el perito como lógicas y razonables, que objetivamente
produjeron un "aumento de liquidez", y con ello, impidieron una cesación de pagos generalizada,
siendo claramente significativo de que las medidas dotaron de viabilidad a la entidad, -en contraste
con la opinión contraria del perito respecto del fracaso o del resultado insatisfactorio- ("no apetecido")
de las medidas adoptadas por los gestores, que fue emitida desconociendo la verdadera situación
contable del ejercicio 1992 por no haberse entregado para su depósito en el Registro las cuentas
anuales-, el que ésta continuara haciendo pagos por importe similar al de las letras impagadas hasta
bien entrado el año 1993, y que el único de los administradores demandados que integró el consejo
que salió de la Junta de 20 de agosto obtuviera en la venta de su participación en la sociedad la suma
de 500.000 pesetas por acción, cuando los anteriores partícipes lo habían hecho a una peseta por cada
título. En consecuencia, su conducta les exonera de responsabilidad aún cuando no hayan sido
atendidas a su vencimiento las letras de cambio que documentaban el crédito de la sociedad
recurrente, toda vez que no existe prueba de que no remediaran la situación patrimonial que obligaba
a instar la disolución de modo que la situación persistiera a fecha en que vencían las cambiales (finales
de septiembre, octubre y noviembre de 1992), momento en que los administradores demandados
habían cesado y eran otros los gestores.

Ampliación de capital, derecho de suscripción preferente e interés social.

Examine el artículo 308 de la Ley de Sociedades de Capital a la luz de los siguientes extractos de las
Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de diciembre de 2008 en el
asunto C-338/06 (Comisión c España) y del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1991, donde se
dirimen, respectivamente, problemas relativos al significado del artículo 29.4 de la Segunda Directiva
en materia de derecho de Sociedades (traspuesto en el 159 de la LSA, y, después, 308 de la LSC), y
al significado del ‘interés social’ en el ordenamiento español.

STJCE 18-12-2008
26. No obstante, es preciso señalar que, si bien el derecho preferente de suscripción reconocido en
favor de los accionistas no admite más excepción que la prevista en dicho artículo 29, apartado 4
(véase la sentencia Syndesmos Melon tis Eleftheras Evangelikis Ekklisias y otros [ TJCE 1992, 72] ,
antes citada, apartado 40), no es menos cierto que la Segunda Directiva ( LCEur 1977, 15) , como se
desprende de su segundo considerando y de la sentencia Siemens ( TJCE 1996, 217) , antes citada,
establece unas exigencias mínimas en materia de protección de los accionistas y de los acreedores de
las sociedades anónimas, ya que deja a los Estados miembros la libertad de adoptar disposiciones que
les sean más favorables, mediante, en particular, condiciones más restrictivas para la supresión de
dicho derecho preferente.
27. Pues bien, en el presente asunto, sólo cabe constatar que la normativa nacional tiene precisamente
el efecto de reforzar la protección que el artículo 29, apartado 4, de la Segunda Directiva ( LCEur
1977, 15) ofrece a los accionistas de las sociedades anónimas.
28. Por una parte, el artículo 159, apartado 1, letra b), párrafo primero, de la LSA ( RCL 1989, 2737
y RCL 1990, 206) exige, en el supuesto de que se suprima total o parcialmente el derecho de
suscripción preferente, que se elabore no sólo el informe al que se refiere el artículo 29, apartado
4, de la Segunda Directiva ( LCEur 1977, 15) , sino también un segundo informe sobre el valor
razonable de las acciones de la sociedad, el valor teórico de los derechos de suscripción preferente
cuyo ejercicio se propone suprimir y sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de
los administradores. A tenor de dicha norma nacional, este segundo informe debe haber sido
elaborado por un auditor de cuentas distinto del auditor de las cuentas de la sociedad, nombrado a
estos efectos por el Registro mercantil.
29. Por otra parte, si bien el artículo 29, apartado 4, de la Segunda Directiva ( LCEur 1977, 15) se
limita a exigir que el órgano de dirección o de administración de la sociedad justifique en su informe
el precio de emisión de las nuevas acciones, y no fija ningún límite mínimo al respecto, el artículo
159, apartado 1, letra c), párrafo segundo, de la LSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) define,
respecto a las sociedades que cotizan en Bolsa, un precio mínimo de emisión de las nuevas
acciones, ya que exige que este precio sea, independientemente de las conclusiones recogidas en ese
informe, superior al valor neto patrimonial de las acciones de que se trate.
30. Además, no puede poner en entredicho esta apreciación de la normativa nacional el argumento
de la Comisión según el cual la fijación del precio de emisión de las nuevas acciones a un nivel inferior
a su valor de mercado, como permite el artículo 159 de la LSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206)
, puede llegar a crear una desigualdad de trato, en el sentido del artículo 42 de la Segunda Directiva
( LCEur 1977, 15) , entre los antiguos y los nuevos accionistas.
31. En efecto, procede señalar, por un lado, que la Comisión no ha aportado elemento alguno con el
que se demuestre, como exige dicho artículo 42, que estas dos categorías de accionistas se encuentran
en condiciones idénticas, de modo que la LSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) debiera
garantizarles un trato de igualdad.
32. Por otro, la interpretación que invoca la Comisión tendría como consecuencia privar al artículo
29, apartado 4, de la Segunda Directiva ( LCEur 1977, 15) , de su efecto útil, en la medida en que
esta disposición establece que el precio de emisión debe justificarse en el informe de los
administradores, sin exigir, no obstante, que se fije obligatoriamente en relación con el valor de
mercado de las acciones de que se trate.
33. Pues bien, exigir que el precio de emisión de las nuevas acciones no sea inferior a su valor de
mercado tendría como consecuencia que, aun cuando ese precio estuviera justificado en el informe
de los administradores, la junta general no podría aplicarlo sin infringir el principio de igualdad de
trato del artículo 42 de la Segunda Directiva ( LCEur 1977, 15) .
34. En vista de todas las consideraciones precedentes, se ha de desestimar por infundado el primer
motivo invocado por la Comisión en apoyo de su recurso.
STS de 19-2-1991
El último inciso del párrafo primero del art. 67 de la Ley de Anónimas, autoriza la impugnación
de los acuerdos sociales... «que lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas, los intereses
de la Sociedad», estando acertada la Sala de apelación en admitir formalmente la impugnación por
este específico cauce, abandonando la tesis del Juzgado, que usaba la vía de la falta de un «quorum
especial» que no figuraba en los Estatutos. La doctrina científica y jurisprudencial exige, para la
viabilidad de esta impugnación, los siguientes requisitos: 1.º Un acuerdo que lesione los intereses
de la sociedad, y 2.º Que la aprobación de dicho acuerdo beneficie a uno o varios socios. En torno a
la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la
institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una «institución-corporación», en la
que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los
intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores,
etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social
no es otro que la
suma de los intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño producido en el interés
común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés
social. Ahora bien, este daño o lesión no es necesario que efectivamente se haya producido, para
deducir la pretensión impugnatoria, la doctrina de esta Sala tiene declarado «que es suficiente para
acudir al proceso especial impugnatorio que exista el peligro potencial de que dicho daño se
produzca, sin tener el demandante que esperar a que la lesión ocurra, para poder ejercitar la acción»
-sentencias de 2-7-1963 ( RJ 1963\3514); 11-5-1968 ( RJ 1968\4538); 11-11-1980 ( RJ 1980\4132)-
. El requisito del beneficio de uno o varios socios, no hay que entenderlo exclusivamente en el sentido
de puro interés económico, sino que también puede consistir en cualquier ventaja de carácter político-
social o profesional: exigiéndose que el beneficiado sea accionista, aunque la utilidad la reciba a
través de una persona interpuesta; debiendo existir finalmente la relación de causalidad entre la lesión
del interés social, producida por el acuerdo, y el beneficio experimentado por el socio -sentencias de
23-6-1962 ( RJ 1962\3021); 23-11-1970 ( RJ 1970\4885); 4-3-1967 ( RJ 1967\1349); 11-5-1968 ( RJ
1968\4538)-.

Esto está perfectamente explicado en las páginas 229 a 231 del compendio, y 236 a 239
Básicamente:
- El art 308 permite la supresión del derecho de suscripción preferente en los casos de aumento
de capital bajo la observancia de determinados requisitos materiales y formales (para que no
se abuse de este instrumento).
- El TJCE nos dice que nuestra normativa es lo suficientemente protectora en virtud del art. 159
LSA, hoy 308 LSC, al exigir segundo informe del auditor de cuentas y que el valor nominal
de las acciones más la prima de emisión se corresponda con el valor razonable de las acciones
que resulte del informe elaborado por el auditor de cuentas.
- Y en todo caso ha de atenderse al interés social, que la sentencia del enunciado de 1991 resume
magníficamente bien (teorías contractualistas vs. institucionalistas, requisitos, etc). Sobre
esto las pgs 237 y ss. se pronuncian al hablar de cuándo el interés social puede invocarse para
suprimir el derecho de suscripción preferente y proporciona algunos ejemplos (en el marco
de las obligaciones convertibles, pero es lo mismo).

OPAs y control concertado. ¿Por qué se dice que el propósito primordial de la Directiva
2004/25/CE sobre OPAs es el de proteger a los accionistas minoritarios? ¿Cuáles son las bases
del sistema de protección? ¿En qué medida pueden resultar relevantes los pactos parasociales
a la hora de fijar el umbral de control? ¿Cuál es el enfoque del ordenamiento español hacia
este tipo de pactos?

El enfoque adoptado por la Directiva 2004/25/CE, de 21 de abril, relativa a las ofertas públicas de
adquisición de acciones (“Directiva de OPAS”) es la existencia de una OPA a posteriori y a precio
equitativo sobre la totalidad de los valores de la sociedad afectada cuando se alcance el umbral de
control determinado por la legislación de cada Estado miembro, en España el sistema actual de OPA
obligatoria (trasposición de la citada Directiva) lo encontramos en el Real Decreto Legislativo 4/2015,
de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Mercado de Valores y en el
Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas publicas de adquisición de
valores (RDOPA).
NOVEDADES:
● Sustitución de OPA previa por OPA a posteriori.
● Prohibición de OPA obligatoria parcial.
art.4 RDOPA: se entenderá que una persona física o jurídica tiene, individualmente o de forma
conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, una participación de control de una
sociedad cuando alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior
al 30%; o cuando haya aun habiendo alcanzado un porcentaje de derechos de voto inferior, designe
en los dos años siguientes un número de consejeros que,unidos, en su caso, a los que ya hubiera
designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad.

PROTECCIÓN DE MINORITARIOS PORQUE:

● ofrece una salida a aquellos accionistas minoritarios que se sientan incómodos con el cambio
de control de la sociedad.
● igualdad de trato = reparto equitativo de la prima de control (enrollarse un poco diciendo que
los accionistas mayoritarios intentan apropiarse de ella).

BASES DE LA PROTECCION
art. 3 RDOPA establece que “quedará obligado a formular una oferta pública de adquisición por la
totalidad de los valores y dirigida a todos sus titulares a un precio equitativo quien alcance el control
de una sociedad cotizada”. De este artículo se desprenden las bases de esta protección a los
minoritarios: OPA por la totalidad de las acciones a precio equitativo.
● precio equitativo = precio que, como mínimo, sea igual al precio más elevado que el oferente
o aquellas personas que hubieran, en su caso, actuado de forma concertada con él, hubieran
pagado por las acciones de la sociedad afectada durante los doce meses previos al anuncio
de la oferta.

El que en determinado supuestos exista la obligación de formular una OPA en los términos citados
no impide que se puedan formular OPAs voluntarias por un número inferior al total de acciones,
siempre que se dirijan a todos los titulares de los valores de la sociedad afectada siguiendo las mismas
reglas de procedimiento que las OPAs obligatorias. SE PUEDE CITAR AQUI EL ART.8. F) RDOPA

En caso de incumplimiento del procedimiento de la OPA se impondrá una sanción consistente en

la privación de los derechos políticos inherentes a las acciones así adquiridas, sanción que se completa
con la declaración legal de la nulidad de los acuerdos adoptados desconociendo dicha privación.
 Otra de las bases sobre las que se asienta la protección de los minoritarios son las compraventas
forzosas con posterioridad a una OPA. art.136 LMV ( derechos de squeeze-out y sell out)
EXPLICAR

OTRA NOVEDAD:
art.3 RDOPA, el cual obliga a formular una OPA por la totalidad de los valores dirigida a todos sus
titulares a un precio equitativo a quien alcance el control de una sociedad cotizada mediante:
a) la adquisición de acciones u otros valores que confieran, directa o indirectamente,
el derecho a la suscripción o adquisición de acciones con derechos de voto en
dicha sociedad;
b) mediante pactos parasociales con otros titulares de valores; o

c) como consecuencia de los demás supuestos de tomas de control indirectas o

sobrevenidas.
En cuanto a los pactos parasociales; art. 5.1.b) RDOPA, se atribuirán a una misma persona los
porcentajes de voto que correspondan a las demás personas que actúen en nombre propio pero
por cuenta o de forma concertada con ella. Este artículo continua diciendo que “se entenderá
que existe dicho concierto cuando dos o más personas colaboren en virtud de un acuerdo, ya
sea expreso o tácito, verbal o escrito, con el fin de obtener el control de la compañía afectada.
Se presumirá que existe concierto cuando las personas hubieran alcanzado un pacto de los
señalados en el artículo 112 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores,
destinado a establecer una política común en lo que se refiere a la gestión de la sociedad o que
tenga por objeto influir de manera relevante en la misma, así como cualquier otro que, con la
misma finalidad, regule el derecho de voto en el consejo de administración o en la comisión
ejecutiva o delegada de la sociedad”.
+pag.296-297 del compendio

Pregunta de teoría 1:
¿Es el capital social una medida adecuada para proteger a los acreedores? ¿debe esta medida ser
impuesta por el Legislador? ¿Qué alternativa/s propone?

Aquí Alfaro lo explica muy bien (está copiado en el compendio al principio del tema 6):
https://almacendederecho.org/la-doctrina-del-capital-social-derecho-sociedades-mecanismo
proteccion-los-acreedores (me da pereza resumirlo).

Básicamente:
- La doctrina del capital social introduce multitud de normas para proteger a los acreedores, sobre
todo ex ante (control de legalidad en escritura pública y registro, capital social mínimo,
prohibiciones a la asistencia financier, restricciones al reparto de dividendos, limitaciones a
acciones en autocartera y derecho de oposición de acreedores, legitimación de los acreedores
en acciones de responsabilidad, y transparencia a través de las cuentas anuales y su régimen
legal)
- NO está nada claro que tantas normas sean eficaces (Alfaro y sus coleguis piensan que son
demasiadas)
- El derecho concursal y contractual es más eficaz: Limita la intervención al momento en
 el que se necesita proteger a los acreedores, en lugar de regular permanentemente las
sociedades sin necesidad. Además, aunque sus normas actúan ex post – cuando se ha
producido la insolvencia -, sus efectos ex ante son indudables. El Derecho Concursal
protege a los acreedores imponiendo la obligación de solicitar el concurso cuando la
sociedad no puede hacer frente a sus obligaciones definiendo con mucha mayor
precisión el riesgo de que continúen actuando en el tráfico empresas insolventes (v.,
art. 5 LC); subordina los créditos de las personas especialmente relacionadas con el
deudor para desincentivar las “resurrecciones” artificiales de empresas insolventes a
base de créditos concedidos por los socios (art. 92.5 LC) y declara la responsabilidad
de los administradores y socios de control por el déficit concursal en caso de concurso
culpable (art. 164 LSC), además de los efectos protectores de las acciones
revocatorias.
- En los Derechos donde se abandonó la doctrina del capital, las normas de protección de
acreedores se limitan a condicionar los repartos o distribuciones a los socios en
forma de dividendos o mediante la recompra de acciones a que se cumpla el
llamado “test de solvencia”, es decir, a asegurar que el reparto proyectado no pone
en peligro la solvencia o la liquidez de la sociedad, solución, nuevamente, más
ajustada a la ponderación de los intereses de accionistas y acreedores que la de limitar
rígidamente el reparto de dividendos en función de la contabilidad (como hace el art.
273.2 LSC siguiendo la 2ª Directiva – patrimonio
neto superior al capital social -) respecto de la cual el margen de discrecionalidad de
los administradores y la posibilidad de su manipulación es notable.
- EL régimen imperativo del capital social tiene muchos costes tanto para la sociedad
(que en ocasiones se ve obligada a rechazar operaciones de cierto riesgo) como para
acreedores (Alfaro cita bastantes).
- Pero el coste principal del régimen del capital social deriva de su carácter
estatutario. Al constituir la cifra del capital una mención esencial de los estatutos,
cualquier modificación de ésta obliga a modificar los estatutos e incurrir en los costes
de “verificación” correspondientes, esto es, a la formalización de los acuerdos
sociales, a su elevación a escritura pública y a su inscripción en el Registro. Además
de cumplir con normas muy onerosas en tiempo y esfuerzo como son las de
verificación del desembolso de las aportaciones y su valoración por un experto
independient
- Alternativas:
- La aplicación del test de solvencia y la flexibilización del capital social, eliminando la
mayoría de normas ex ante.
- Quienes critican el test de solvencia dicen que
(https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/01/la-doctrina-del-capital
social.html#more) : (i) el “test de solvencia” no es eficaz porque son los
administradores los que deciden que el reparto no pondrá en peligro la solvencia de la
sociedad y, por tanto, es una valoración subjetiva; (ii) si se usan valores de mercado,
existe el riesgo de que se haga una valoración “optimista” de los activos sociales por
parte de los administradores. Frente a ambos inconvenientes, el principio de prudencia
y de coste de adquisición como criterios contables de valoración de activos garantizan
la inmunidad del capital social frente a ambos defectos.
- En realidad, tales defectos no existen, al menos, en la comparación entre el test de
solvencia y el del capital social. Porque los administradores – que son más aversos al
 riesgo que los accionistas – no tienen incentivos para poner en peligro la solvencia de
la sociedad ya que con la quiebra de ésta perderían su empleo, al margen de que la
decisión sobre la distribución la ha de tomar finalmente la Junta de Accionistas y que
tal decisión ha de ir acompañada de la verificación por parte de expertos auditores. Por
otra parte, el criterio de valoración por el coste de adquisición o de producción puede
no ser conservador en caso de que un activo se haya depreciado sustancialmente.

Pregunta de teoría 2: ¿En qué consiste el sistema de representación proporcional y agrupación del
voto? ¿Por qué se dice que favorece a los socios minoritarios?

NO COPIEIS LITERAL PORQUE HAY COSAS COPIADAS DE MI ENSAYO

● Regla general: sistema de mayorías.
● Competencia de la Junta: “nombramiento y separación de los administradores” por mayoría
simple de los accionistas presentes o representados (art.160.1.b) LSC en relación con art.201.1
LSC).
● Mecanismo de tutela de los minoritarios: art.243 LSC garantiza el acceso de las minorías al
Consejo de Administración de la sociedad anónima mediante el sistema de
representación proporcional de modo que “las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta
constituir una cifra del capital social igual o superior a la que resulte de dividir este último
por el número de vocales del consejo, tendrán derecho a designar los que, superando
fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción”. Esto quiere decir que, si
el Consejo está formado por 10 miembros, como norma general los accionistas que ostenten
la mayoría de las acciones podrán designar a los 10 consejeros. Ahora bien, el accionista o
grupo de accionistas que ostente al menos el 10% de las acciones (100/10), podrá agrupar sus
acciones y nombrar un consejero, no pudiendo participar en la elección de los restantes. De
ahí que, de acuerdo con el art. 7 RD 821/1991, “la agrupación de las acciones que hubieran
nombrado algún miembro del consejo de administración por el sistema de representación
proporcional subsistirá durante el plazo para el que el miembro de dicho órgano hubiera sido
nombrado”.
● Funcionamiento: El accionista o grupo de accionistas minoritarios deberá comunicar a la
sociedad su intención de ejercer el derecho de representación proporcional con al menos cinco
días de antelación de la celebración a la Junta General. Dicha comunicación se podrá hacer
también ad cautelam, aunque no exista ninguna vacante en el momento de la comunicación
(art.3 RD 821/1991). Asimismo, se reconoce el derecho de los accionistas minoritarios a elegir
hasta tres suplentes, de modo que en caso de que se cese al consejero nombrado en primer
lugar, pasará a su cargo aquel suplente que fuere nombrado en el momento del ejercicio del
derecho (art. 6 RD 821/1991). En el caso de que varios grupos de accionistas quieran ejercer
este derecho y el número de vacantes no fuese suficiente para que todos puedan ejercerlo, el
art. 5 del RD 821/1991 da preferencia a la agrupación que represente un mayor valor nominal
de las acciones o, en caso de igualdad, a lo que resulte de la suerte.

El sistema de representación proporcional se viene, así, a configurar como un mecanismo de tutela de

los accionistas minoritarios, permitiendo que, bajo ciertas condiciones, los accionistas minoritarios
tengan en el consejo de Administración un número de vocales proporcional a su participación en el
capital social a gracias a la agrupación de sus acciones, lo cual sería difícil que consigan de otro modo.
De este modo se permite a los accionistas minoritarios conocer de primera mano la información sobre
la gestión de la sociedad y vigilar más de cerca el comportamiento de los accionistas mayoritarios a
través de los administradores nombrados por ellos. Además, se garantiza que el Consejo de
Administración sea un reflejo de la estructura del capital social.

Consejeros nombrados por representación proporcional.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2011 (RJ 2012/572) se decide,
entre otras cosas, sobre el cese de un administrador nombrado por los socios minoritarios
mediante el sistema de representación proporcional. El Tribunal Supremo afirma que:

“si a lo que se refiere la recurrente es a que la posibilidad de cesar ad nutum a los

administradores al amparo de lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de Sociedades
Anónimas -hoy 223.1 de la Ley de Sociedades de Capital ( RCL 2010, 1792 y 2400) - aunque
hayan sido designados por la
minoría por el sistema proporcional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley de
Sociedades Anónimas -hoy 243 de la Ley de Sociedades de Capital-, conviene recordar que:

1) El artículo 131 no distingue, en orden a la libre revocabilidad de los administradores entre

los consejeros designados por la mayoría y la de los que lo fueron por el sistema proporcional,
de tal forma que no es preciso en estos supuestos la justa causa a la que se refiere el artículo
132.2 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 224.2 de la Ley de Sociedades de Capital-,

2) A fin de que el derecho de la minoría a tener representación en el consejo de administración

por el mecanismo de la agrupación de acciones no quede vacío de contenido por la utilización
intencionada o extralimitada por la mayoría de la facultad de cesar sin necesidad de causa
alguna a los designados, como tenemos declarado en la sentencia 653/2008 de 2 de Julio (RJ
2008, 4277) , cabe "atender a los límites generales impuestos al ejercicio de los derechos
subjetivos y facultades jurídicas, en este caso de los socios integrantes de la mayoría - artículo
7 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) -, además de a las condiciones que son consideradas
precisas para la validez de los acuerdos sociales -artículo 115.1 del texto refundido-"

¿Es la remoción de los administradores (por la junta) libre o sujeta a condiciones? ¿Qué
problema trata de abordar el Tribunal Supremo sujetando esta posibilidad a
restricciones? ¿En qué consisten esas restricciones? ¿Le parece adecuada la
interpretación del Tribunal desde un punto de vista de lege ferenda? ¿Y desde un punto
de vista de lege data?

Asistencia financiera.
En el auto de la AP de Madrid, de 9 de enero de 2007 (AC 2007/1160) se decide sobre la
solicitud de anulación, por parte de la empresa Endesa, de los acuerdos de compraventa de
activos suscritos entre Gas Natural e Iberdrola. El contexto era la OPA de Gas Natural sobre
Endesa. El consejo de administración de Endesa alegaba que el propósito de la oferente era el
de utilizar el patrimonio de Endesa para garantizar los préstamos obtenidos para lanzar la OPA,
algo que, según el consejo de Endesa, infringía la prohibición de asistencia financiera. La AP
de Madrid rechazó la pretensión afirmando que:

El examen de las desinversiones pone de manifiesto que no tienen por finalidad prestar
asistencia financiera a la adquisición, sino ofrecer una solución a los efectos negativos que
 tiene la operación de concentración sobre la competencia. Ya se ha destacado que lo relevante
en el análisis de los compromisos (en lo que aquí nos ocupa) no es el método de venta o el
ofrecimiento o no de un comprador (acuerdo previo supeditado a la adquisición y autorización
de la adquisición y de la venta) sino que vienen ordenados a cumplir los referidos fines, y esto
excluye la aplicación al caso de la prohibición contemplada en el artículo 81 TRLSA ( RCL
1989, 2737 y RCL 1990, 206) .

Otro aspecto a destacar es la relación entre el Acuerdo suscrito entre GAS NATURAL e
IBERDROLA y la adquisición por parte de GAS NATURAL de una participación mayoritaria
en ENDESA. El Acuerdo está sujeto a dicha adquisición y se encuentra condicionado por las
decisiones que adopten las autoridades, tanto sobre los requisitos que puedan imponer para
la adquisición como por el examen independiente del Acuerdo (estipulación segunda). Sin
embargo no ocurre lo contrario, el Acuerdo no condiciona la Oferta, lo que desvincula a aquel
de su consideración como mero instrumento de financiación de la adquisición. No se presenta
prima facie como un cauce para asistir financieramente a GAS NATURAL. En realidad esto
sucede porque la finalidad del Acuerdo es otra bien distinta, al margen de cualquier otro efecto
añadido (de existir tal
efecto). Esta situación tampoco aparece comprendida en la prohibición del artículo 81 TRLSA
( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , precepto que debe ser interpretado restrictivamente y
que requiere que la asistencia se preste específicamente para la adquisición de acciones, como
motivo determinante de la operación. Si la finalidad financiera no existe o no es esencial, y
prevalece otra, ya no puede afirmarse que se incurra en la prohibición.

[…]

Aún cabría pensar en una hipotética fusión entre GAS NATURAL y ENDESA, pero esa hipótesis
no justifica la aplicación del artículo 81 TRLSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) porque
se trata de un proceso que ya contempla garantías específicas para acreedores y socios
minoritarios. Al margen de ello el Crédito tampoco impone la fusión. En el referido folleto
explicativo presentado a la CNMV se excluye que la Financiación dependa de una eventual
fusión con Endesa:

¿Está de acuerdo con el auto? ¿Cabría, a la luz de lo que indica, anular en algún caso las
transacciones conducentes a una compraventa apalancada (LBO) con posterior fusión?
¿Supuso algún cambio la posterior aprobación de la Ley de Modificaciones Estructurales
y su artículo 35 (ley de 2009, auto de 2007)?

Socios mayoritarios. Responsabilidad de los administradores

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de abril de 2021 establece que:

“15. En el caso enjuiciado, un negocio jurídico como es aportar la mayor parte del
patrimonio inmobiliario de la sociedad, 23 de los 26 locales que pertenecían a FINCAS
REVEMAT, a otras sociedades, que inicialmente no formaban parte del mismo grupo, a
cambio de participaciones sociales que representan la mayoría del capital social de dichas
otras sociedades, podría ser inocua, pero en todo caso tiene que estar justificada por los
intereses de la sociedad. Por lo tanto, el administrador, que por su propia autoridad, toma
la decisión, ha de estar en condiciones de justificar el interés de FINCAS REVEMAT en
participar en esas operaciones de ampliación de capital mediante la aportación de sus
 inmuebles.

16. La demandada sostiene que dicha operación, sucesivas ampliaciones de capitales y

aportaciones de inmuebles, obedeció a: " la necesidad de proteger el patrimonio social ya
que, debido a la grave crisis de 2008, muchos de los locales quedaron vacíos, lo que
provocó falta de tesorería para pagar las hipotecas, pese a que el propio administrador
estaba haciendo préstamos a la sociedad de sus propios fondos, cosa que nunca ha hecho
la Recurrente. Existía el riego grave de un efecto cascada si no se podía cubrir alguna
hipoteca y otras deudas. Ante esa situación, el administrador hizo lo que consideró
prudente y diligente: segmentó las fincas en varios paquetes, creando una estructura de
grupo de sociedades con la finalidad de aislar los riesgos, de modo que un eventual
impago no arrastrase el conjunto de los activos, permitir la venta de los diferentes
paquetes de fincas a inversores, o ir a concurso por separado, si fuese necesario".

17. Ninguno de esos argumentos se ha justificado, pero es que además las alegaciones son
poco verosímiles. En primer lugar, la "gran recesión" que, como es notorio en España
había empezado en el año 2007, era como mínimo anterior en tres años a las aportaciones
que se hicieron todas en julio de 2011. En segundo lugar, tampoco se ha justificado que
los locales hubieran quedado vacíos, que hubiera dificultades de tesorería para el pago
de los
préstamos hipotecarios y que el administrador tuviera que hacer préstamos a la sociedad
con esa finalidad.

18. Por el contrario, la operación se realiza a los pocos meses de que en primera instancia
se dictase una sentencia en la que se reconocía el carácter ganancial de la mayor parte
de los bienes aportados inicialmente a la sociedad por los cónyuges, lo que varía
sustancialmente la participación de los dos socios en el capital social. En segundo lugar,
un dato determinante, es que el resultado de la actividad de la sociedad Fincas Revemat
pasa de unos benéficios de 371.032'47 euros en el 2011 a pérdidas de -574'99 euros, -
34.509 euros, -44.331'65 euros, -42.119'03 euros y -22.827'53 euros, respectivamente en
los ejercicios 2012 a 2016.”

En consecuencia, condena al administrador a reintegrar a FINCAS REVEMAT, S.L. los 23

inmuebles aportados en fecha 14 de Julio de 2011 a las diferentes sociedades controladas por
Fincas Revemat y a revertir asimismo a Fincas Revemat, S.L. las cantidades que resulten
debidamente acreditadas como percibidas por su explotación por locales sociedades a las que
fueron aportados, una vez deducidos los gastos soportados para la dicha explotación. Y, caso
de incumplimiento de esa obligación de hacer en el mismo plazo de dos meses, se le condena
personalmente al pago de esas cantidades a la sociedad.

¿Está de acuerdo con el contenido de la sentencia? Expliqué por qué.

RESPONSABILIDAD POR FOLLETO

Retos Operativos XXI presentó demanda solicitando la declaración de nulidad del contrato de
adquisición de acciones de BANKIA por error en el consentimiento, al entender que la
demandada había incurrido en dolo al transmitir una información inexacta sobre su estado
financiero en la salida a bolsa de sus acciones, lo que fue causa de error sobre la potencial
rentabilidad de la inversión. Subsidiariamente, ejercita una acción indemnizatoria, por el
incumplimiento de las obligaciones de información, transparencia y lealtad impuestas en por
la legislación civil, bancaria, mercantil y contable. Según la SAP Vitoria-Gasteiz núm.
571/2017, de 28 de diciembre:
En el supuesto de la emisión de las acciones de Bankia la información financiera contenida en
el folleto y, en particular, los estados financieros correspondientes al primer trimestre de 2.011
no eran fiel reflejo de la situación económico-financiera de la sociedad y, por consiguiente, el
suscritor de las acciones, fue inducido a error esencial y excusable en la prestación del
consentimiento, al haber recibido una información inexacta e inveraz en la esencia del
contrato sobre la situación financiera y los beneficios y pérdidas de la sociedad, que lejos de
ser solvente tenía pérdidas hasta el punto de verse en la necesidad de pedir ayudas al Estado
por importe de 19.000 millones, lo que es un hecho notorio, situación económica real que de
haberla conocido la demandante no habría suscrito las acciones de nueva emisión, pues las
perspectivas de la posible evolución del valor de las acciones habrían sido distintas.
[…] La procedencia de la acción de nulidad se revela clara desde la relevante y transcendente
formulación de unas cuentas, informadoras del contenido del folleto, en las que se incurre en
graves inexactitudes encubiertas que encierran una distorsión de la imagen del estado de
solvencia, financiero y patrimonial de la demandada cuando se promocionó la OPS.
[…] No puede cuestionarse el perfil profesional de la demandante, pero aun así la formulación
de las cuentas, como se ha expresado, también produjeron el error, que es esencial, en cuanto
afecta a la sustancia básica del objeto del contrato, cual son las expectativas de rentabilidad
de unas acciones que realmente se transmitieron afectadas por los serios problemas
financieros de Bankia en situación de quiebra, sólo superada por la suspensión de sus
cotización y la ayuda pública. Por ello que el error debe entenderse excusable, pues la propia
maquinación que alteró las cuentas y con ello la imagen real del estado financiero de Bankia
no podía ser superado ni siquiera con los conocimientos técnicos que la demandante pudiera
aplicar con una diligencia mínima en el análisis de las mismas, siendo el reflejo de tales
cuentas la causa que indujo a contratar y que indudablemente la demandada no lo hubiera
hecho de conocer el alcance sus inexactitudes.
[…] Conforme a lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil, declarada la nulidad de una
obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido
materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses.

Comente el fragmento, incluyendo su opinión sobre las siguientes preguntas:

¿Cuál es “la información financiera contenida en el folleto” a que se refiere la sentencia?
¿Qué normas la regulan y cuál es su finalidad? ¿Qué intereses entran en conflicto en el
supuesto resuelto por la Audiencia Provincial? ¿Cómo afecta a cada uno la decisión
adoptada? ¿Podría haberse resuelto el conflicto de otra forma? ¿En relación con qué
problema de agencia recurre con frecuencia el legislador a la imposición de obligaciones
específicas de información? ¿Por qué?