Que son y como se clasifican las fuentes del derecho:

Son los criterios con los cuales se aplica la ley se dividen o clasifican en
dos de acuerdo con la (Sentencia No. C-104/93) las fuentes del derecho se
clasifican en fuentes materiales y fuentes formales.

Las fuentes materiales; hacen relación a los hechos y circunstancias que

hacen producir el derecho, como el acaecer social, económico, político, esto
es, la realidad misma.

Y las fuentes formales hacen relación a los cauces por los cuales se expresa
el derecho.

Son fuentes formales la ley -material-, la jurisprudencia, la costumbre, la

equidad, los principios generales del derecho y la doctrina.

En Colombia, empero, la tradición jurídica secular siempre ha establecido que

sólo es fuente formal principal de derecho la ley en sentido material, esto
es, la Constitución, la ley, los decretos y demás actos jurídicos. Las otras
fuentes sólo son criterios auxiliares. Así se desprende de la evolución
que a continuación se reseña:

La Ley 153 de 1887 establece en su artículo 4° lo siguiente:

Los principios del derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para
ilustrar la Constitución en los casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su
vez, norma para interpretar las leyes.

Tal tradición secular de la dogmática nacional fue acogida por la Constitución

de 1991, que en su artículo 230 dispuso:

Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina

son criterios auxiliares de la actividad judicial.

Luego no puede afirmarse que con la Carta de 1991 ha habido un cambio en

materia de fuentes formales del derecho en Colombia. Sólo adquirieron base
constitucional tradicionales principios que antes sólo tenían piso legal.

Por otra parte el ordenamiento jurídico está conformado por un conjunto de

normas que constituyen un "sistema". Es por ello que propiamente no se puede
hablar de lagunas de derecho, pues entre las fuentes formales principales -la
ley en sentido material- y las fuentes formales auxiliares -las demás-, se
establece lo que Cossio denominaba la "plenitud hermética del derecho", en
virtud de la cual aquello que no esté prohibido está permitido pero, en todo
caso, todas las situaciones jurídicas están previstas por el sistema que
conforma el ordenamiento jurídico.

Dentro del sistema normativo colombiano la fuente primera es la Constitución.

Ahora bien, la Constitución consagra un conjunto de valores y principios

materiales que apuntan a la conformación de un orden social justo, según se
desprende del preámbulo, de los principios fundamentales y de la carta de
derechos.

De la interpretación de la norma constitucional en un Estado social de

derecho

Colombia es un Estado social de derecho, según el artículo 1° de la Carta. Esta

definición implica que Colombia no sólo es un Estado de derecho, como el
Estado liberal clásico, sino que es además un Estado social. Luego
ontológicamente se le atribuyen dos calidades esenciales al Estado
colombiano: la sujeción formal al derecho y una sujeción material del derecho a
unos contenidos sustanciales. El primer elemento es relativo a la validez; el
segundo a la justicia.

Como anota la doctrina, "del anterior análisis del Estado social de derecho
surgen tres componentes en interacción recíproca:

a) Un objetivo social
b) La concepción democrática del poder
c) La sumisión de ambos términos a la disciplina del derecho".[1]

De conformidad con el artículo 4° de la Carta, que define a la Constitución

como norma de normas, tales valores y principios constitucionales tienen un
contenido jerárquicamente superior al resto del ordenamiento jurídico, así como
formalmente la Constitución es también superior a las demás normas. Luego el
ordenamiento jurídico colombiano es un sistema material y formalmente
jerárquico de normas, que tiene en la cúspide a la Constitución.

La preceptiva constitucional entonces irradia con sus preceptos al resto de la

normatividad vigente. Toda norma positiva tiene en última instancia una base
constitucional.

Luego una disposición del derecho positivo colombiano, a partir de la definición

del Estado social de derecho, es aplicable sólo cuando reuna dos requisitos:
que formalmente haya sido expedida de manera regular y que materialmente
sea conforme a los valores y principios fundamentales de la Constitución. El
operador jurídico debe realizar este doble examen al momento de interpretar
una norma vigente.
Tal jerarquía cualitativa de la Carta constituye además una especificidad de la
jurisprudencia constitucional, como se apreciará en el estudio que aquí se
realiza a propósito de la unificación de la jurisprudencia.

De la fuerza jurídica de la jurisprudencia

La jurisprudencia ha sido definida como el conjunto de providencias dictadas

por los altos tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme.

En el derecho comparado se distinguen dos grandes sistemas en función del

papel atribuído a la jurisprudencia como fuente de derecho.

De un lado, en el sistema anglosajón, práctico y empírico por naturaleza, la

jurisprudencia es la fuente principal de derecho, de tal manera que los jueces al
momento de dictar sentencia consultan los antecedentes que existan en el
conjunto de sentencias precedentes. Se enfatiza en la noción de "precedente".
La ley escrita ocupa un lugar secundario. De otro lado, en el sistema latino,
más especulativo y abstracto, la ley escrita es la principal fuente de derecho. La
jurisprudencia ocupa un lugar secundario.

Colombia es heredera de la tradición jurídica latina. El derecho romano en

materia privada y el derecho francés en materia administrativa siempre han
ejercido una gran influencia sobre el ordenamiento normativo nacional.

Es por ello entonces que en Colombia la jurisprudencia administrativa tiene en

principio una fuerza jurídica secundaria. Ella orienta, auxilia, ayuda y apoya la
decisión del juez, el cual se basa esencialmente en la ley; en ningún momento,
ella sola, puede servir de fundamento principal o exclusivo para justificar una
decisión.

Este principio, empero, encuentra una única excepción en la jurisprudencia

constitucional, como se analiza a continuación.

De la cosa juzgada constitucional

Dice el artículo 243 de la Constitución:

Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional.

Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico

declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la
Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la
norma ordinaria y la Constitución.
Esta disposición es desarrollada por el Decreto 2067 de 1991, que dice en su
artículo 23:

La doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte

Constitucional, mientras no sea modificada por ésta, será criterio auxiliar
obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia.

Las modificaciones a la doctrina existente deberán ser explícitas en la

sentencia.

Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de

jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país -en la que se
encuentra la del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias.

Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional

con fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional -
art. 21 del Decreto 2967 de 1991-, como del Consejo de Estado que declaren o
nieguen una nulidad -art. 175 del código contencioso administrativo- tienen
efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales sólo
tienen efectos inter partes.

Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los

jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio[2], salvo lo
establecido en el artículo 158 del código contencioso administrativo
(reproducción del acto suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter
de criterio auxiliar -art. 230 CP-, para los futuros casos similares, la
jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art.
243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su
aplicación ulterior.

Así lo había establecido la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, cuando afirmó lo siguiente:

No hay duda de que en el proceso constitucional que se sigue ante la

Corte Suprema de Justicia, rige y existe la institución de la COSA
JUZGADA que le da firmeza a las decisiones que adopte...

Pero en el proceso constitucional dicho instituto no está rigurosamente

asentado en la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil, ya
que la índole propia que lo distingue de los demás procesos establece
matices o modalidades a dichos ingredientes, o los excluye como
presupuestos de dicha institución.

Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES, requisito fundamental de la

cosa juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da pues en él
no se presenta enfrentamiento entre litigantes con intereses
contrapuestos, y ni siquiera el Estado autor de la norma general que se
 acusa, asume esta posición por conducto del Procurador General de la
Nación ya que la intervención de éste en dicho proceso, se impone en
guarda y prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la
revisión oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el
Presidente de la República dicta con fundamento en las facultades de los
artículos 121 y 122 de la Constitución, y en la de los proyectos de ley
objetados de inconstitucionalidad por el gobierno, el proceso nace y se
adelanta sin que medie demanda o solicitud de parte.

Cuanto a la identidad de la causa petendi (eadem causa petendi) debe

tenerse en cuenta que el juez de la constitucionalidad no está limitado a
examinar la norma acusada que (sic) sólo a través de los motivos que
haya aducido el demandante, ya que la Corte debe confrontar el acto
acusado con la norma fundamental no solo por las razones que presente
el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales y por todas las
posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la
decisión final produzca efectos absolutos y erga omnes respecto de los
textos acusados...[3]

Así las cosas, tienen diferente fuerza jurídica, por disposición de la

Constitución, la jurisprudencia constitucional y el resto de la jurisprudencia del
país.

De la unificación de la jurisprudencia

Un ordenamiento jurídico en un Estado de derecho se caracteriza

materialmente por la consagración de un orden social justo y formalmente, al
sentir de Kelsen, por su estructura jerárquica.

A la manera de una pirámide, en la cúspide se encuentra la Constitución, más

abajo las leyes y demás actos constitutivos del ordenamiento jurídico.

La Constitución, como norma fundamental, tiene una jerarquía cualitativa, como

se anotó anteriormente. Ella consagra un conjunto de valores y principios
materiales que irradian el resto del ordenamiento jurídico. Existe por tanto un
sistema de valores y principios que implica que una norma cualquiera no debe
ser analizada de manera aislada sino como haciendo parte de un ordenamiento
jerárquico y armonioso.

La jerarquía implica, además, unidad. Si una norma jerárquicamente inferior

desconoce una norma superior, ella es susceptible de desaparecer del mundo
jurídico, mediante las acciones de constitucionalidad o de nulidad -es derecho
positivo válido anulable-, o bien es susceptible de ser inaplicada.

La norma jerárquicamente superior es la Constitución, según el artículo 4° de la

Carta, que la define como "norma de normas". Como anota García de Enterría,
"la Constitución vincula al juez más fuertemente que las Leyes, las cuales sólo
pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitución".[4]

Se exige pues, para que una norma sea aplicada, que formalmente haya sido
expedida de manera regular, y que materialmente ella sea conforme con los
contenidos axiológicos de la Constitución.

En otras palabras, una norma debe reunir una doble exigencia formal y material
para ser aplicada. El primer requisito se relaciona con la validez formal; el
segundo con la validez material.

Le corresponde al operador jurídico, entonces, apreciar ambos elementos al

momento de aplicar una norma jurídica. Ahora bien, en el caso de los jueces,
según el artículo 228 de la Constitución, ellos son independientes para apreciar
tales elementos. En virtud de dicha independencia, los jueces pueden no
siempre coincidir en sus apreciaciones.

Pues bien, ¿cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico?

La respuesta es clara. Mediante la unificación de la jurisprudencia.

En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus

sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio
ordenamiento consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos,
inestabilidad e inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un
momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.

Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico

jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle
uniformidad a la jurisprudencia.

Así lo ha establecido la Sala Plena de la Corte Constitucional a propósito de la

unificación de la jurisprudencia de la acción de tutela, cuando afirmó:

Aun cuando los efectos jurídicos emanados de la parte resolutiva de un

fallo de revisión solamente obligan a las partes, el valor doctrinal de los
fundamentos jurídicos o consideraciones de estas sentencias
trasciende el asunto revisado. La interpretación constitucional fijada por
la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la Carta
y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están sujetos los
jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución.[5]

Por otra parte, la uniformidad no es un fin despreciable. Ella busca garantizar

los siguientes altos objetivos:
1) Asegurar la efectividad de los derechos y colabora así en la realización de la
justicia material -art. 2° CP-.
2) Procurar exactitud.
3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del
principio de la buena fé de los jueces -art- 83 CP-.
4) Unificar la interpretación razonable y disminuye la arbitrariedad.
5) Permitir estabilidad.
6) Otorgar seguridad jurídica materialmente justa.
7) Llenar el vacío generado por la ausencia de mecanismos tutelares contra
providencias judiciales.

El recurso de casación -arts. 365 CPC, 218 CPP y 86 CPT- y la súplica -art.
130 CCA-, bien que distintos, se establecieron con el mismo objetivo: unificar la
jurisprudencia.

De la constitucionalidad del recurso de súplica

1. Del acceso igualitario a la administración de justicia:

El artículo 229 de la Carta Política de 1991 prescribe que "se garantiza el

derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia".

El artículo 229 de la Carta debe ser concordado con el artículo 13 idem, de tal
manera que el derecho a "acceder" igualitariamente ante los jueces implica no
sólo la idéntica oportunidad de ingresar a los estrados judiciales sino
también el idéntico tratamiento que tiene derecho a recibirse por parte de
jueces y tribunales ante situaciones similares.

El artículo 13 de la Constitución establece el principio de igualdad en los

siguientes términos:

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la

misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y

efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o
marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su

condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra
ella se cometan.
El principio de igualdad ha conocido la siguiente evolución: en la Declaración
de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 se consagró una igualdad
formal. A principios de este siglo XX la igualdad conoció una nueva fase con el
derecho discriminatorio positivo en favor de los más débiles. Y en el derecho
comparado de la postguerra la igualdad ha avanzado de nuevo, esta vez hacia
una eficacia del derecho de igualdad, esto es, una igualdad no sólo en los
textos jurídicos sino también en la aplicación de dichos textos.

De allí surge el concepto de la igualdad en la aplicación de la ley .

En consecuencia ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en

las normas positivas ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se
exige además que en la aplicación de la ley las personas reciban un
tratamiento igualitario.

Es por ello que el recurso de súplica surge cuando existiendo plena identidad
en los supuestos de hecho sometidos en cada caso a la consideración del
mismo órgano judicial -el Consejo de Estado-, éste se aparte del criterio
precedente de modo arbitrario o sin motivación razonable.

La igualdad en la aplicación de la ley impone pues que un mismo órgano no

pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales.

En derecho comparado también se ha venido desarrollando el concepto de la

igualdad en la aplicación de la ley.[6]

En España por ejemplo se ha afirmado por parte de la jursprudencia

constitucional que la igualdad en la aplicación de la ley la deben observar tanto
los órganos administrativos como los órganos judiciales, pero cada uno en un
plano distinto: los primeros no están vinculados por el precedente pero sí
sujetos al control de los tribunales, que han de corregir las desviaciones que en
la aplicación igual de la ley se produzcan.[7]

2. De la competencia y funcionamiento del Consejo de Estado:

Dice así el numeral primero del artículo 237 de la Constitución Política:

Artículo 237. Son atribuciones del Consejo de Estado:

1. Desempeñar las funciones del Tribunal Supremo de lo Contencioso

Administrativo, conforme a las reglas que señale la Ley.
En primer lugar, en cuanto a las funciones, se observa que el carácter de
tribunal supremo de lo contencioso adminstrativo le es conferida por la Carta al
Consejo de Estado, mas no a una de sus salas o secciones.

Además la propia Constitución remite a la ley la regulación del desempeño

de dichas funciones. Y tal precepto es justamente desarrollado por la norma
objeto de estudio, esto es, por el artículo 130 del código contencioso
administrativo.

Por tanto, si el recurso de súplica está consignado en una norma con fuerza de
ley y si la Constitución remite a la ley la forma como el Consejo de Estado
ejercerá sus competencias judiciales, no queda sino colegir, en sana lógica,
que el recurso de súplica se aviene a la preceptiva superior.

Es más, el recurso de súplica es un desarrollo de la Carta toda. En efecto, el

recurso de súplica canaliza los siguientes derechos de la Constitución: la
efectividad de los derechos humanos (2°), el principio de igualdad en la
aplicación de la ley (13), el derecho a impugnar la sentencia condenatoria (29),
el carácter de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo que posee el
Consejo de Estado (237) y su funcionamiento en salas (236), como bien lo
anotó la vista fiscal, cuyo concepto aquí se comparte, además del derecho al
acceso a la administración de justicia (228).

En segundo lugar, en relación con el funcionamiento del Consejo de Estado, la

Corte Constitucional se pregunta ¿cómo lograr la uniformidad de la
jurisprudencia de la jurisdicción contencioso administrativa? La respuesta no es
otra que mediante el recurso de súplica. Es por ello, de nuevo, que para esta
Corporación el artículo 21 incisos primero y segundo del Decreto 2304 de 1989
se aviene a la Constitución. Además el juez plural, en este caso el Consejo de
Estado, es uno solo. La división en salas y secciones obedece a una
distribución del trabajo. De ahí la existencia de procedimientos que pretendan
unificar la jurisprudencia y evitar decisiones diferentes frente a casos similares.
En otras palabras, el objetivo último del recurso de súplica consiste en la
garantía de que sin la aprobación de la Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo no es posible acoger doctrina contraria a la jurisprudencia de la
Corporación.

En lo referente a este punto el Consejo de Estado ha sotenido de manera

reiterada lo siguiente:

Si la jurisprudencia para efectos del aludido recurso tuviera ese

carácter de obligatoriedad que se le imputa, no sólo sería inmodificable
por la misma sala plena, sino que no habría dudas sobre la
inconstitucionalidad de éste. Pero ese carácter en parte alguna figura.

Para entender el real alcance del recurso, hay que armonizar el texto
de la ley 11 con el artículo 24 del decreto 528 de 1964 (revivido
 también por la sentencia de inexequibilidad de la Corte de 30 de agosto
de 1984), puesto que esta norma no contempla, como quieren darlo a
entender algunos, un culto fetichista a la jurisprudencia, sino
simplemente una norma de competencia.

El mencionado artículo se expidió con una clara finalidad: evitar que las
salas o secciones de la Corporación actuaran como cuerpos
separados, como otros tantos Consejos de Estado, por fuera de un
pensamiento rector. No se ignoraba entonces y no se ignora hoy, el
efecto perturbador que tiene para los administrados las jurisprudencias
encontradas de las distintas salas sobre un mismo punto de derecho.

Por ese motivo se dispuso que aunque dichas secciones funcionarían

separadamente en el conocimiento de los respectivos negocios,
cuando trataran de variar una jurisprudencia no podrían hacerlo motu
propio, sino en conjunto, o sea con la colaboración de todos los
miembros de la corporación, en Sala Plena. En otros términos, esa
norma no quería significar o reiterar otra cosa que los cambios
jurisprudenciales eran de competencia de la Sala Plena y no de las
secciones individualmente consideradas...

No estuvo en el pensamiento del legislador de 1975 ni hacer obligatorio

el precedente judicial ni darle el valor o el rango de ley. Solo quiso que
los cambios se manejaran por todos los miembros de la corporación y
no por los que conformaran una sala o sección determinada.

La obligatoriedad del precedente no está, se repite, ni en la ley 11 ni en

el artículo 24 del decreto 528 de 1964. Tampoco en la doctrina.[8]

En salvamento de voto de julio 10 de 1992, varios Consejeros ratificaron esta

jurisprudencia en los siguientes términos:

El artículo 230 de la Constitución Nacional reitera que en Colombia

impera un sistema de derecho legislado... La jurisprudencia es un
producto del derecho que surge necesariamente de la interpretación y
la aplicación de la ley... El recurso extraordinario de súplica está
consagrado en la ley, y se fundamenta en la violación de ésta...[9]

No obstante lo dicho, en el fallo ya citado la decisión mayoritaria del Consejo de

Estado se apartó de la continuidad del pensamiento anteriormente seguido, así:

Cuando alguna Sección acoja sin aprobación de la Sala Plena doctrina

contraria a la jurisprudencia de la Corporación, ha dejado de ser motivo
del recurso extraordinario de súplica consagrado en los dos primeros
incisos del artículo 130 del C.C.A. Como el fundamento de dicho
recurso resulta incompatible con la nueva Carta Política, con base en el
artículo 4° de la misma, lo estima improcedente.
Por otra parte el recurso de súplica por modificación de jurisprudencia procede
cuando se reunan dos requisitos, de conformidad con la norma revisada: que el
cambio sea decidido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado y que dicho cambio se haga explícito en la sentencia. Ahora
bien, no procede el recurso de súplica cuando el cambio no es de
jurisprudencia sino de normatividad, como por ejemplo ante una reforma
constitucional o del derecho administrativo. En tales eventos una jurisprudencia
administrativa que desarrolle un concepto jurídico que antes no existía o que
era diferente en la normatividad precedente no significa que se ha operado una
reforma a la jurisprudencia anterior. En tales eventos, entonces, no procedería
la súplica, entre otras cosas porque no habría lugar a la violación de la igualdad
en la aplicación de la ley, como quiera que ésta es nueva o distinta.

Por último, la Corte Constitucional desea llamar la atención acerca de la

inseguridad que generaría en el tráfico jurídico el cambio injustificado y
atomizado de la jurisprudencia contencioso administrativa. Según el artículo 2°
de la Carta, uno de los fines esenciales del Estado es la vigencia de un "orden
justo". Esta fórmula es reiterada en el preámbulo. En estas dos palabras se
encierra un equilibrio frágil que es necesario construír a partir de providencias
judiciales que simultáneamente sean materialmente justas y jurídicamente
seguras. Es por ello que no contribuye a la seguridad jurídica el cambio de
jurisprudencia contenciosa no explícito y que no cuente con la participación de
la totalidad de la Sala Contencioso Administrativa.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,

Fuentes formales del derecho