MEDIDAS TEMPORALES

SOBRE EL FONDO
Mg Freddy Torres Marron
• 1.- Concepto.- Son decisiones cautelares que se traducen en la
ejecución anticipada, parcial o total, de lo que el Juez va a
decidir en la sentencia, configurándose así una coincidencia total
o parcial entre la pretensión cautelar y la pretensión cautelada o
principal.
• Las medidas temporales sobre el fondo también son conocidas
como medidas provisionales de seguridad o cautelas materiales
porque producen el efecto de una satisfacción anticipada de la
pretensión principal misma.
• No están destinadas a garantizar derechos de crédito sino
prestaciones de otra naturaleza van más allá del aseguramiento
para la ejecución forzada.
• Son excepcionales porque el juez sólo puede dictarlas si el
solicitante acredita mediante la prueba aportada dos situaciones
copulativas: la necesidad impostergable y la firmeza del
fundamento de su demanda.
• Las medidas temporales sobre el fondo, como expresión de la
tutela anticipatoria en nuestra legislación, es una de las tutelas
diferenciada ―de urgencia que, con base en una cognición sumaria
y llenado los requisitos de procedencia, satisface anticipadamente
al requirente su pretensión, otorgándole una atribución o utilidad
que pudiera probablemente obtener en la sentencia futura con
autoridad de cosa juzgada material.
• Anticipación significa coincidencia total o parcial con lo
pretendido en la demanda, vale decir: identidad objetiva
• 2. Tutela cautelar y tutela anticipatoria
• Las medidas temporales sobre el fondo están consideradas en la
legislación nacional como una de las expresiones de las medidas
cautelares específicas.
• Es descrita en los siguientes términos: “Excepcionalmente, por la
necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecución anticipada de lo que el Juez va a decidir
en la sentencia, sea en su integridad o sólo en aspectos
sustanciales de ésta.” (Artículo 674º)
• Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios, refiriéndose a estas
medidas como medidas cautelares coincidentes, porque su
contenido tiene una íntima relación con el contenido de la
relación principal, coinciden en sus efectos, reconocen que éstas
han tenido un ingreso tardío al panorama de la doctrina cautelar y
que son severamente discutidas por un amplio sector de la
doctrina que se resiste a admitir que algunos efectos de lo pedido
pueden concretarse sin que exista cognición plena y cosa juzgada.
• Acotan seguidamente que los cuestionamientos que recibe esta
forma de tutela cautelar se deben fundamentalmente a la
percepción equivocada de que ésta anticipa los efectos de la
sentencia: esta concepción es errada porque no debe olvidarse
que toda medida cautelar es contingente, es decir, que si el
proceso concluye de manera desfavorable al peticionante de la
medida cautelar, ésta lo que produce es un perjuicio a quien la
soportó y, por su lado, quien la obtuvo debe retornar la situación
jurídica o fáctica al estado anterior a la ejecución de la medida e
inclusive reparar los daños que su pedido produjo si fuera el caso.
• 3. Presupuestos
• 3.1. Necesidad impostergable (por la inminencia de un peligro
grave e irreparable)
• La naturaleza del derecho materia de la relación sustancial y su
fuerte probabilidad de amparo, determinada por la cognición
especial y sumaria aplicada, exige de la jurisdicción respuestas
prontas y urgentes por la inminencia de un peligro grave o
irreparable que amenace la frustración de la tutela principal
perseguida.
• El carácter impostergable de la necesidad del solicitante debe
suponer la afectación de derechos esenciales de modo tal que la
falta de otorgamiento de tutela jurisdiccional de urgencia le
podría generar perjuicios graves e irreparables; de otro modo
estaríamos frente a la necesidad común, exigible para el amparo
de cualquier medida cautelar.
• Así, la asignación de pensión alimenticia, la recuperación de un
bien objeto de despojo, etc. no pueden esperar el agotamiento de
todo el proceso de cognición; no amparar una petición cautelar en
estos casos significaría atentar contra la subsistencia misma del
solicitante, tanto en alimentos como en el uso de bienes que le
permitan desarrollar sus actividades básicas. Estas necesidades
requieren tutela jurisdiccional de urgencia, expresada en nuestra
legislación en la ejecución anticipada de la futura sentencia final.
• 3.2. La firmeza del fundamento de la demanda
• La firmeza del fundamento es concomitante con el presupuesto
anterior, puesto que la necesidad impostergable de quien pide la
medida debe tener como base y fundamento la solidez, consistencia,
verosimilitud y fiabilidad de la demanda.
• La causa petendi, esto es, la fundamentación fáctica y jurídica de la
pretensión principal, debe ser consistente, fiable y cercana a la
certeza judicial: para su dictado se requiere que haya un estado de
conocimiento suficiente, equivalente a la certeza provisional, superior
a la sola apariencia o verosimilitud del derecho invocado, pero inferior
a la certeza exigible para el dictado de las sentencias
• De la firmeza del fundamento de la demanda, sustentada en los
medios probatorios aportados, debe fluir como una consecuencia
lógica la necesidad del otorgamiento de la medida cautelar
solicitada.
• 3.3. Posibilidad de reversión de lo anticipado.
• Por tratarse de la ejecución anticipada, parcial o total, de la
pretensión principal, la posibilidad de reversión de lo anticipado
es una condición de las medidas temporales sobre el fondo. Este
elemento no es examinado para el otorgamiento de las medidas
cautelares asegurativas debido a que la decisión cautelar no toca
aspectos medulares de la pretensión principal
• Si se anticipa cautelarmente alimentos y luego la sentencia firme
desestima la demanda, es posible devolver lo recibido por tal
concepto.
• Del mismo modo, si en un proceso contencioso administrativo se
dispuso la reposición provisional del afectado a su centro de
trabajo; ante una sentencia desestimatoria firme, los efectos de la
decisión anticipada son de posible reversión y, no afectan el
interés público. En un proceso indemnizatorio, es posible ordenar
anticipadamente el pago, por el demandado, de una prótesis
puesto que como en los casos anteriores, ante un resultado
adverso, los efectos de la decisión anticipada no son irreversibles
• 3.4. Suficiencia probatoria.
• Los medios probatorios deben constituir el sustento de la
necesidad impostergable de la ejecución anticipada y de la
firmeza del fundamento de la demanda.
• En el Código de Processo del Brasil se exige prueba inequívoca
de la verosimilitud de lo alegado y además haya fundado
recelo de daño irreparable o de difícil reparación, o quede
caracterizado el abuso de derecho de defensa o el manifiesto
propósito dilatorio del demandado.
• La necesidad impostergable de la ejecución anticipada como
presupuesto de la petición cautelar tiene como leiv motiv la
inminencia de un perjuicio, un daño irreparable o de difícil
reparación. No obstante, los hechos configurativos del daño o
perjuicio aún no existen, puesto que tal acontecimiento nocivo aún
no se ha producido, el demandante afirma que podría suceder.
• Entonces, la prueba de la necesidad impostergable no se refiere a
un hecho aún no sucedido puesto que la prueba procesal no es
predictiva sino retrospectiva. El examen probatorio no es
pronóstico sino diagnóstico.
• En materia cautelar, no se prueba el daño o peligro inminente, por ser
eventos aún no acaecidos, se prueba los hechos que constituyen el
fundamento fáctico de la demanda, a partir de los cuales pueden
formularse razonamientos lógico-jurídicos que mediante una operación
probabilística nos permitan inferir predictivamente la inminencia del
daño o del peligro.
• Los medios probatorios están destinados a probar directamente la
firmeza de los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda por
tratarse de hechos acaecidos y no futuros. Sin embargo, la prueba de
tales hechos, deben constituir indicios suficientes que permitan elaborar
presunciones sobre la probable perpetración futura de tales daños.
• 4 . Casos regulados en el código procesal civil.
• 1. Asignación anticipada de alimentos (Artículo 675 CPC)Grupo1 y 2
• 2. Asuntos de familia e interés de menores (artículo 677º) Grupo 3
• 3. Separación y divorcio (artículo 680º del CPC) Grupo 4
• 4. Administración de bienes. (Artículo 678º) Grupo 5
• Los casos previstos en el código civil sobre nombramiento y remoción de administradores de
bienes, son los siguientes:
• Declaración judicial de ausencia (Art. 54 CC). Grupo 6
• Herencia indivisa ( 851º del Código Civil) Grupo 7
• Copropiedad (Art. 973º del CC). Grupo 8
• 5. Desalojo (Artículo 679º) Grupo 9
• 6. Devolución de bien en el despojo (Artículo 681º) Grupo 10