Rosembert Ariza Santamaría, PhD

Universidad Nacional de Colombia

Colombia, Septiembre 23 de 2021

El Convenio No. 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, constituye un tratado
internacional fundamental en el reconocimiento de
derechos colectivos de los pueblos indígenas, y el
Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, cuya ju­risprudencia es, en el sistema
internacional y regional, el que ha tenido mayores
avances en dicho reconocimiento
Tanto los informes de la Comisión Interamericana de
Dere­chos y las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos son referencia obligada, en especial,
en especial en materia del derecho colectivo al territorio-
derecho de consulta previa, libre e informada. La
sentencia de los Doce clanes Saramaka vs. Surinam
(Caso del pueblo Saramaka) fue la pri­mera sentencia a
nivel internacional en referirse expresamente al derecho
de consulta —y con ello a sus salvaguardas— de los
pueblos indígenas y tribales, y ha aportado importantes
están­dares en la materia que han sido retomados por
otros organis­mos internacionales.
 La Declaración Universal de Derechos de los
pueblos indígenas señala en el artículo quinto:
«Los Pueblos Indígenas tienen derecho a
conservar y reforzar sus propias instituciones políticas,
jurídicas, econó́ micas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar
plenamente, si lo desean, en la vida política,
económica, social y cultural del Estado.»
El Convenio 169 de la OIT, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales
en países independientes, establece:
“En la medida en que ello sea compatible con el
sistema jurídico nacional y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
sus miembros.”
SECCIÓN SEGUNDA: Derechos Humanos y Derechos Colectivos
Artículo V. Plena vigencia de los derechos humanos
Los pueblos y las personas indígenas tienen derecho al goce pleno de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales, reconocidos en la Carta de las
Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos y en el
derecho internacional de los derechos humanos.
Artículo VI. Derechos colectivos
Los pueblos indígenas tienen derechos colectivos indispensables para su existencia,
bienestar y desarrollo integral como pueblos. En este sentido, los Estados reconocen
y respetan, el derecho de los pueblos indígenas a su actuar colectivo; a sus sistemas
o instituciones jurídicos, sociales, políticos y económicos; a sus propias culturas; a
profesar y practicar sus creencias espirituales; a usar sus propias lenguas e idiomas;
y a sus tierras, territorios y recursos. Los Estados promoverán con la participación
plena y efectiva de los pueblos indígenas la coexistencia armónica de los derechos y
sistemas de los grupos poblacionales y culturas.
 …El racismo, la discriminación racial, el colonialismo y el
apartheid siguen causando estragos en el mundo bajo
formas siempre renovadas, tanto por el mantenimiento de
disposiciones legislativas y de prácticas de gobierno y de
administración contrarias a los principios de los derechos
humanos, como por la permanencia de estructuras
políticas y sociales y de relaciones y actitudes
caracterizadas por la injusticia y el desprecio de la
persona humana y que engendran la exclusión, la
humillación y la explotación, o la asimilación forzada de
los miembros de los grupos desfavorecidos
El racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de
intolerancia son amenazas y agresiones claras contra la libertad y la
dignidad del ser humano, por esta razón, la lucha contra esos males
devastadores de la humanidad es una prioridad para la comunidad
internacional. Ésta debe fomentar en los habitantes del mundo la solida-
ridad, el respeto, la tolerancia y el multiculturalismo, valores funda-
mentales que lograrán conducir al mundo por el camino de la igualdad y del
respeto por la diversidad existente dentro de la familia humana.

La Declaración y el Programa de Acción de Durban son el resultado de los

estudios y debates presentados antes y durante la Conferencia Mundial
contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas
Conexas de Intolerancia, llevada a cabo en la ciudad de Durban, Sudáfrica,
entre el 31 de agosto y el 8 de septiembre de 2001
La Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) se basa en la Declaración
de 1963 sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

La Declaración incluye cuatro puntos principales:

1.Toda doctrina de diferenciación o superioridad racial es científicamente falsa,
moralmente condenable y socialmente injusta y peligrosa y no tiene justificación
teórica o práctica;
2. La discriminación racial, y más aún, las políticas gubernamentales basadas
en la superioridad o el odio racial, violan los derechos humanos fundamentales,
ponen en peligro las relaciones de amistad entre los pueblos, la cooperación
entre las naciones, y la paz y la seguridad internacionales;
3.La discriminación racial daña no solo a aquellos que son sus víctimas, sino
también a los que la practican;
4. Una sociedad mundial libre de segregación y discriminación racial, factores
que crean odio y división, es un objetivo fundamental de las Naciones Unidas.
Algunos casos de la región
Tanto la Comisión IDH como la Corte idh han prestado espe­cial
atención al derecho de los pueblos indígenas y tribales, a la
propiedad comunal sobre sus tierras como un derecho en sí
mismo, y como garantía del disfrute efectivo de otros derechos
La Comisión idh ha manifestado que “la protección del derecho
a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios an­
cestrales es un asunto de especial importancia, porque su goce
efectivo implica no sólo la protección de una unidad económica,
sino la protección de los derechos humanos de una colectividad
que basa su desarrollo económico, social y cultural en la relación
con la tierra”
 La Corte idh ha agregado que “la protección de
la relación del territorio con los recursos
naturales tradicio­nalmente usados, bajo el
derecho a la propiedad comunitaria permitirá́
asegurar su subsistencia, respetando e
integrando su propia ‘cosmovisión e identidad
cultural y espiritual’”.
Corte IDH, Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fon- do y
Reparaciones. Sentencia del 27 de junio de 2012. Serie C, No. 245, párr. 155.
La Corte IDH consolidó una serie de reglas respecto a la propiedad comuni­taria
indígena. El Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la propie­dad
comunitaria de las tierras indígenas, según la cual:
1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tie­ne efectos
equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesión
tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de
propiedad y su registro; 3) el Estado debe delimitar, demarcar y otorgar título
colectivo de las tierras a los miembros de las comunidad­des indígenas; 4) los
miembros de los pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido
o perdido la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de
propiedad sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras
hayan sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe, y 5) los miembros de
los pueblos indí­genas que involuntariamente han perdido la posesión de sus
tierras, y éstas han sido trasladadas legítimamente a terceros inocentes, tienen el
derecho de recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad.
La sentencia de Sarayaku es relevante en cuan­to a que la Corte idh es explícita
en los requisitos para garantizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas o
tribales. Algunos de los requerimientos son:
La consulta no es un mero trámite formal, sino que debe concebirse como “un
verdadero instrumento de participación”, “de buena fe”, donde debe haber
“confianza mutua” y “con miras a alcanzar un consenso entre las mismas”.
Los procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben realizarse desde las
primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta.
El Estado tiene el deber de consultar, activamente y de manera informada, con
las comunidades, según sus cos­tumbres, tradiciones y métodos tradicionales de
toma de decisiones.
 El derecho a la libertad de conciencia y religión ha sido poco desarrollado
en el Sistema Interamericano. No obstante, las es­casas referencias
existentes se dan, mayoritariamente, en casos relacionados con pueblos
indígenas.
 En ese sentido, cabe des­tacar la demanda del Caso de la Masacre Plan de
Sánchez vs. Guatemala, en la que la Comisión alegó que para los pueblos
indígenas, el derecho a la cultura y a su identidad étnica se tradu­cen, en
general, en la expresión y la preservación, entre otros, de creencias y
lugares sagrados. Asimismo, la Comisión idh alegó que existía violación
del derecho a la libertad de conciencia y religión, en términos más
generales, en virtud de que la comunidad indígena del pueblo maya de
Plan de Sánchez se vio impedida, por miedo, a practicar sus creencias
antes y después de la ma­sacre.
En el Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, en el que más de quinientas
personas fueron ejecutadas, la Corte con­cluyó que el Estado era responsable de
la destrucción de su estructura social, la desintegración familiar y la pérdida de
las prácticas culturales y tradicionales de los miembros de la co­munidad
indígena maya achí de Río Negro. Además, recordó́ que:
...la relación especial de los pueblos indígenas con sus te­rritorios ancestrales
no estriba solamente en que constitu­yen su principal medio de subsistencia,
sino un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad108 y, por ende, de
su identidad... o integridad cultural, el cual es un derecho fundamental y de
naturaleza colectiva de las comunidades indígenas, que debe ser respetado en
una sociedad multicul­tural, pluralista y democrática
En el Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala,
Concluyó la Corte que el Estado era responsable de la violación
al derecho a la integridad personal de los miembros de la
comunidad de Río Negro, en relación con el derecho a la libertad
de conciencia y religión, constituyendo éste el pri­mer caso en el
que hace referencia directa a tal derecho, aun cuando expresó que
la Convención Americana no contiene “un derecho a enterrar a
los muertos”
 La sentencia T-523/97 estableció claramente el sentido de los fuetazos o
chicotazos cuando señaló que: «aunque indudablemente produce
aflicción, su finalidad no es causar un sufrimiento excesivo, sino
representar el elemento que servirá para purificar al individuo, el rayo.
Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un ritual que utiliza la
comunidad para sancionar al individuo y devolver la armonía. En este
caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima que el
sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de
gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el
daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse
como una pena degradante que “humille al individuo groseramente
delante de otro o en su mismo fuero interno”, porque de acuerdo con los
elementos del caso, esta es una práctica que se utiliza normalmente entre
los Nasas y cuyo fin no es exponer al individuo al “escarmiento” público,
sino buscar que recupere su lugar en la comunidad».
 Un argumento mayoritariamente expresado por los monistas hace referencia a
la incompatibilidad de las sanciones indígenas y los derechos humanos, a este
respecto la Corte Constitucional de Guatemala indica: “ las sanciones
impuestas en el derecho indígena no pueden ser calificadas prima facie como
vulneradoras de derechos humanos, en tanto que para su análisis es
indispensable conocer los aspectos sociales y culturales de la comunidad en
que se aplican, cuestión que puede obtenerse, verbigracia, por medio de un
peritaje cultural o jurídico-antropológico, que permita comprender la
cosmovisión indígena y su sistema normativo propio, lo que, incluso, podría
variar dependiendo de la comunidad indígena de que se trate; en todo
caso,“…lo importante es que al momento de evaluar estos hechos y los tipos
de sanciones que se aplican, deben ser abordados desde una mirada
intercultural y con clave pluralista, no se puede juzgar sólo desde el punto de
vista de las normas del sistema ordinario…” (expediente 1467 de 2014)
 Antonio Peña Jumpa (2009), analizando, las sanciones refiere que ellas
pueden ser definidas como la fuerza coercitiva de la comunidad que
surgen ante el incumplimiento de sus reglas básicas. En la medida que
se ha transgredido las normas de convivencia en la comunidad, las
penas intentaran restaurar esa convivencia alterada. Buscan prevenir o
mantener la situación de armonía de la comunidad. Dentro de esta
perspectiva la sanción se puede componer de tres elementos básicos:
 La reparación del daño
 La aplicación de una pena o castigo
 La amenaza de una pena mayor
 El propósito general de la SANCIÓN en los pueblos indígenas y sus
sistemas de justicia propios es restaurar las cosas a su estado anterior a
la agresión o el “delito”, si algo se ha dañado o afectado el transgresor
debe reparar ese daño causado y restablecer la convivencia y la armonía
en la comunidad.
 Aunque la mayor parte de los procedimientos de composición de
conflictos de los pueblos indígenas terminan en acuerdos o
conciliaciones también se establecen penas y/o castigos para aquellos
que han transgredido las reglas establecidas en la comunidad.
 En general la justicia indígena en la mayor parte de países establece
entre otras las siguientes sanciones como: Multas, la devolución de los
objetos robados, las indemnizaciones, ejercicios físicos, multas
económicas, el pago de los daños a través del trabajo comunal, el baño
con agua fría, el castigo con ortiga, el fuete o látigo, los pencazos,
trabajos en las comunidades, pérdida de sus derechos comunales;
excepcionalmente se aplica la expulsión de la Comunidad,
 Este conjunto de sanciones podemos decir que son tangibles, es decir,
tienen una presentación material. Agregándose que en los pueblos
indígenas existen otras...”sanciones tangibles, no tienen representación
material más sí simbólicas, como la exposición pública y la imposición
pública de dichas sanciones”.
 El jurista Raul Zaffaroni señala: “No tenemos autoridad moral alguna para
imponerles a las comunidades originarias un sistema de solución de
conflictos mejor que el que ellas mismas practican. Si el sistema penal de
que dispone la pretendida civilización es el que padecemos en nuestros
países , lo racional es admitir que es preferible el comunitario y en la
medida que funcione lo mejor que podemos hacer es reconocerlo y no
entrometernos, porque no tenemos nada mejor que ofrecerles.”
 Los derechos humanos, respecto a la universalidad como
concepto legal, valor jurídico y práctico, no solamente no
pueden asentarse para establecerse en el marco cultural de los
grupos étnicos, sino que producen conflicto, dadas las
características particulares de estos sistemas de derecho propio,
cuyo origen es prehispánico: inexistencia del sujeto individual,
supremacía del valor de la vida social-colectiva sobre la vida
individual.