Clase 3 - La Institucion Notarial y Sus Fundamentos

LA INSTITUCION NOTARIAL
Y SUS FUNDAMENTOS
Por: ROBERTO CARLOS MELLA OLIVOS
Abogado/Prof. Tramitación Notarial AIEP 2020
LA NECESIDAD SOCIAL
 La función notarial nace de una exigencia social, cual es la
necesidad de que en el ACUERDO CONTRACTUAL PARTICIPE, en
calidad de testigo privilegiado, una persona de buena fe en
condiciones de "terceridad", a fin de evitar incertidumbre en los
negocios y la proliferación de controversias.
 A medida que la escritura se fue generalizando, este papel fue
asumido en primer lugar por quien REDACTABA EL ACTO, y luego

por el funcionario EN QUIEN SE DELEGABA EL PODER DE REDACTAR
Y DAR FE PÚBLICA de los actos de las instituciones públicas.
 El crecimiento de los negocios exigió SEGURIDAD EN LAS
RELACIONES, y es aquí donde, dicen los autores, el notariado de

tipo latino define las coordenadas de su función:
1. Interpretar la voluntad de las partes.
2. Asegurar la libertad de contratar.
3. Traducir la voluntad en documentos jurídicos válidos, investidos

de FE PÚBLICA.
FUNDAMENTOS DE LA INSTITUCIÓN
NOTARIAL
 Dentro de la concepción tradicionalista de la doctrina la FUNCIÓN NOTARIAL es la que
compete al notario como forjador material de los instrumentos públicos, función esta
que, como veremos, le es otorgada exclusivamente por imperio de la ley.
 Los actos y contratos requieren materialidad, la cual se manifiesta en el documento.
 El notario hoy día no sólo configura el instrumento, sino que debe dar forma a la
voluntad de las partes, que muchas veces aparece o se le entrega "desdibujada".

 Pero no explican su pretensión en términos jurídicos, porque no son letrados. Ellos
exponen los objetivos que tienen en vista.

 Frente a ello:
 1. Ejerce una FUNCIÓN CALIFICADORA: ¿qué se desea?; ¿es posible?, ¿está dentro del
marco legal permitido?

 Luego:
 2. Ejerce una FUNCIÓN DE ADMISIÓN A LA LEGITIMACIÓN: ¿qué forma legal es la que
asume el deseo de las partes? ¿Se trata de una compraventa?, ¿de un arriendo?, ¿de un
comodato?, etc.
 Luego:
 3. Ejerce una FUNCIÓN DE REDACCIÓN O FORMULACIÓN: redactar el contrato (Dar la
forma legal a la intención de las partes).

 Termina su cometido con:
 4. La AUTENTICACIÓN (autorización notarial), y
 5. Finalmente le corresponde la CUSTODIA del documento.
 LA SEGURIDAD JURÍDICA. DOCUMENTO
FALSO.
 Un documento falso, o imperfecto, es un
peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio

que puede ocasionar no sólo a las partes
involucradas, sino también a los demás, al
crear una apariencia que no corresponde a la
realidad.
 Cuidar que el documento sea legítimo es una
de las tareas más significativas para el

notario.
 LA FE PUBLICA Y LA SEGURIDAD JURÍDICA.
 El tráfico jurídico, por lo mismo, tiene una extrema

necesidad de la fe pública y la consiguiente seguridad
jurídica.
 El único ente capacitado para otorgar dicha confianza es
el notario. Su formación jurídica y la responsabilidad

tanto administrativa como civil y penal que lo rodean le
crean las condiciones necesarias para ser un depositario
del poder de dar fe y otorgar instrumentos que están
rodeados de la aureola que emite la seguridad jurídica.
 Ello le posibilita ser un agente que aconseja y da forma a
los negocios jurídicos.

 La sociedad pretende eliminar la mínima sospecha de
falsedad material e ideológica y constituir la verdad

jurídica.
 OTROS FUNDAMENTOS:
1. No puede ser otro que el crear documentos que contengan actos o
contratos perfectos y que sean suficientemente válidos para crear
derechos y obligaciones a las cuales todos deban someterse.
2. Ya se ha dicho que un documento falso, "inexacto o imperfecto es un
peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no
sólo a las partes sino también a los demás al crear una apariencia que
no corresponda a la realidad". Así lo señala el tratadista mexicano Pedro
Ávila Álvarez.
3. Agrega que "por eso puede hablarse de que en virtud de la función
notarial, el documento goza de fe pública y de que la fe pública notarial
es la credibilidad (fe) impuesta a todos (pública) por la actuación del
notario".
4. En este sentido la función notarial cumple una especie de magistratura
de PAZ JURÍDICA al ser, tiene un rol de prevención de litigios.
5. RESPONSABILIDAD. Todo lo anterior necesariamente supone en el
notario un altísimo grado de responsabilidad. Un notario que no
observe en su quehacer esta responsabilidad del ejercicio de la función
no sólo crea instrumentos no válidos, sino que además afecta a todo el
sistema jurídico basado en la fe pública.
IMPLICA RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS, CIVILES Y/O PENALES,
SEGÚN CORRESPONDA.
 RESUMEN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.
1. Crear el instrumento público. El notario es autor de la forma en
cuanto vuelca sobre el protocolo las ideas, pretensiones o las
obligaciones y derechos que conforman su aspiración contractual
configurando de esta forma el instrumento que se llama escritura
pública, y que contiene "el contrato".
2. Conservación y reproducción de los documentos, cuidándolos en
su archivo y otorgando las copias testimonio que se le pidieren.
MATERIALIDAD: Los actos y contratos que se celebran por los

particulares requieren una MATERIALIDAD, o una forma externa,
en la cual se manifiesta lo que ellos han acordado.
Este documento llega a ser el instrumento público que,
asumiendo algunas otras características, pasa a denominarse
escritura pública.
Siendo la seguridad jurídica un bien valioso, la sociedad tiene
entonces el legítimo deseo de eliminar toda mínima sospecha de
falsedad material o ideológica y constituir la verdad jurídica.
SISTEMAS NOTARIALES
 Sajón o de libertad absoluta.
 Estatal.
 Latino.
 Primitivos, propio de países islámicos.
1. SISTEMA SAJÓN.
 Está inspirado en el principio que para dar FACILIDADES AL MOVIMIENTO DE BIENES Y
DERECHOS es necesario evitar TODA LIMITACIÓN, es decir, la existencia de una absoluta
liberalidad.
 Dice este principio que todos pueden hacer todo aquello que no esté prohibido, y aun más, es
necesario limitar las restricciones a lo indispensable.

 Lo importante, dice este sistema, es asegurar la libre contratación. En el campo económico
esta forma de pensar dio lugar a la aparición del "liberalismo internacional".

 Para dar mayor justificación a esta posición, se la asoció con la libertad del hombre, con la
libertad individual.
 Puede decirse en este sentido que TODOS LOS DOCUMENTOS SON PRIVADOS y que su eficacia
en juicio depende de la prueba que se rinda, fundamentalmente a través de testigos.

 La característica principal es que el notario no tiene por qué ser abogado. Su labor es la de un
mero autenticador de firmas, sujeto a responsabilidad por los errores o perjuicios que pueda
ocasionar.
 No está considerado dentro de sus atribuciones la de asesorar a las partes. No interviene en
los contratos.
 Los notary, o notarios en el sistema sajón, NO SON DELEGATARIOS DE LA FE PÚBLICA DEL
ESTADO. Son autorizadas para ejercer el cargo personas que no están facultadas para delegar
el poder de fe pública.
 Son sólo agentes particulares premunidos de facultades para el ejercicio temporal de sus
funciones de limitados e intrascendentes efectos jurídicos.

 POR LO GENERAL ES ABOGADO.
 Por otra parte, hay tres clases de notarios:
 Notario de la City: comprende a los de Londres y algunos otros
distritos. Es necesario, para tener este título, ser un Scrivaner, un

aprendizaje de sieteaños y rendir un examen.
 Notario General: son todos los escribanos de Inglaterra, excepto
los anteriores. Es necesario ser presentado por dos notarios con

los cuales se deben cumplir cinco años de práctica.
 Notarios de Distrito: sólo pueden ejercer la función dentro de la
demarcación que les ha sido asignada, y deben cumplir los

requisitos de presentación social, además de tener el título de
solicitors.
 En resumen: La debilidad de este sistema es, entre otras cosas,
que pone en un mismo nivel al contratante poderoso que al más

débil, con la lógica consecuencia de que quien tiene más
posibilidades de un mejor negocio (lucro) es el poderoso por
sobre su contraparte.
 Este sistema impera en países como Inglaterra, Hong Kong,
Malasia, Nigeria, Australia, y gran parte de los Estados Unidos.

CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIADO SAJÓN
1. No se requiere título profesional alguno.
Tampoco el de abogado.
2. No tiene impedimento para desempeñar
otras profesiones o actividades.
3. La veracidad no se refiere al contenido del
documento sino sólo a las firmas.
4. No hay presunción de certeza del
documento, sino sólo de las firmas.
5. No existe colegiación obligatoria.
6. El valor formal del documento sólo se
obtiene con la actuación judicial
 EL "DIARIO" DE ACTIVIDADES
 Cada notary debe llevar una especie de "diario", en el
cual deberá anotar todo trámite que se efectúe en su
oficio. Este "diario" debe mantenerseguardado en un
lugar seguro. Deben incorporarse antecedentes como:
fecha, hora y tipo de documento; la firma de la
persona a quien se le autoriza; la firma de un testigo
que sirva para acreditar identidad en caso de no existir
la satisfactory evidence; la tarifa cobrada por la
actuación; si el documento afecta a un bien inmueble
(real property) debe dejarse la impresión pulgar del
derecho o, en caso contrario, del izquierdo.
 En caso de pérdida o destrucción de este "diario", debe
darse noticia inmediata al Secretario de Estado, por
correo certificado.
2. SISTEMA ESTATAL
Propio de sistemas absolutistas o en donde el Estado
ejerce un amplio control sobre el particular.
 La "función notarial" está desvirtuada. No existe consejo ni
redacción.
El instrumento público se convierte en manejo de fórmulas
esquemáticas preestablecidas.
 Después de la caída del comunismo en la URSS y países
satélites, este tipo de notariado está en franca regresión.

En los países COLECTIVISTAS la misión del notario ha sido
doble: asegurar el control del Estado sobre las actividades
de los particulares, y llevar a cabo la fiscalización de las
empresas y personas jurídicas de derecho público
monopolizadoras
3. SISTEMA LATINO
 Es un sistema en que los contratos son libremente
consentidos, pero con una protección jurídica
destinada a mantener la equidad entre las partes.
 La característica principal es que el notario es un
profesional del derecho y como tal asesora a las
partes. Se considera al notario como un "hacedor
del instrumento público".
 Se aplica en lugares tan diversos como América
Latina, gran parte de los países europeos, África,
Japón, algunos Estados de los EE.UU. y más
recientemente en la República Popular China
 CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA LATINO.
a) Es un asesor de las partes.
b) Interpreta la voluntad de las partes.
c) Redacta, lee y explica el documento.
d) Para poseer estas características, DEBE SER
ABOGADO.
e) Autoriza el documento imprimiéndole el
sello de autenticidad por cuenta del Estado.
f) Conserva el instrumento en los protocolos.
g) Reproduce el instrumento. Otorga copias
fieles y con valor ejecutivo.
h) El cargo es de permanencia indefinida.
FUENTES DEL DERECHO
NOTARIAL
 — El Código Civil, que en varias de sus disposiciones hace
referencia a los notarios y conservadores. Especialmente
en lo referente a los testamentos; la escritura pública, etc.
 — Otras fuentes son las leyes de comercio.
 — Igualmente se pueden citar la jurisprudencia, tanto
judicial como administrativa.
 — La doctrina, o la elaboración de los estudiosos, también
es fuente de importancia.
 — Pero para nosotros una fuente importante en la
formación del derecho Notarial lo es la Costumbre y que
se traduce en lo que los notarialistas denominan USOS O
PRÁCTICAS NOTARIALES.

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asumido en primer lugar por quien REDACTABA EL ACTO, y luego

RELACIONES, y es aquí donde, dicen los autores, el notariado de

2. Asegurar la libertad de contratar.

3. Traducir la voluntad en documentos jurídicos válidos, investidos

voluntad de las partes, que muchas veces aparece o se le entrega "desdibujada".

exponen los objetivos que tienen en vista.

marco legal permitido?

forma legal a la intención de las partes).

peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio

de las tareas más significativas para el

 El tráfico jurídico, por lo mismo, tiene una extrema

el notario. Su formación jurídica y la responsabilidad

los negocios jurídicos.

falsedad material e ideológica y constituir la verdad

MATERIALIDAD: Los actos y contratos que se celebran por los

necesario limitar las restricciones a lo indispensable.

esta forma de pensar dio lugar a la aparición del "liberalismo internacional".

en juicio depende de la prueba que se rinda, fundamentalmente a través de testigos.

funciones de limitados e intrascendentes efectos jurídicos.

distritos. Es necesario, para tener este título, ser un Scrivaner, un

los anteriores. Es necesario ser presentado por dos notarios con

demarcación que les ha sido asignada, y deben cumplir los

que pone en un mismo nivel al contratante poderoso que al más

Malasia, Nigeria, Australia, y gran parte de los Estados Unidos.

satélites, este tipo de notariado está en franca regresión.

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