Pregrado

SESIÓN 14:
Escuelas de Derecho: Teorías del Derecho.

Dra. Doris Luz Ortega Obregón

 Pregrado Derecho

TEORIAS DEL
DERECHO
 Iusnaturalismo

El iusnaturalismo es una escuela de

pensamiento que divide al derecho
humano creado por los hombres del
derecho natural, derecho superior o
divino. El derecho humano creado
por los hombres mediante normas
jurídicas que se producen a través de
las diversas fuentes reconocidas se
distingue y se deriva de un derecho
superior o natural que se compone
de valores y principios
intrínsecamente justos.
 Iusnaturalismo

El derecho natural, basado en

patrones de justicia,
obligatoriamente inspira las leyes
que crea el derecho humano.
Una ley no conforme con el derecho
superior o natural no es una ley
válida del derecho humano.
 Iusnaturalismo

El derecho humano, que por lo

demás es el derecho que se nos
aplica, no estatuye derechos ni
obligaciones, pues ellos son previos a
toda norma legal.
El derecho humano solo declara los
derechos que ya existen en un orden
superior.
 Iusnaturalismo

Ahora bien, para los iusnaturalistas,

¿por qué se cumple el derecho de los
hombres? La razón es muy simple y
es que los hombres lo cumplen ya
que está en perfecta sintonía con la
justicia.
Si la ley no se basa en la justicia, no
habría obligación de cumplirla.
Todos los hombres tenemos grabado
en el corazón qué es justo y qué es
injusto, con lo cual solo cumplimos el
derecho porque es justo.
 Iusnaturalismo

De otro lado, ¿qué compone el

derecho de los hombres? Las normas
jurídicas creadas por la sociedad,
pero que cumplen los patrones de
justicia del derecho superior o
divino. En otras palabras, las leyes
que integran el derecho son las leyes
justas. Las que no son justas, no son
leyes válidas, y por tanto no integran
el derecho.
 Iusnaturalismo

En realidad, cuando las normas de un

sistema jurídico hecho por hombres
son equivalentes a los valores y
principios del derecho superior, solo
en ese caso el derecho de los
hombres es derecho.
 Iusnaturalismo

Finalmente, el concepto de justicia ha sido un

concepto relativo. No ha sido unívoco. Las
corrientes filosóficas que han encajado en los
postulados iusnaturalistas han sido diversas
dependiendo de las etapas históricas. Algunos,
como Santo Tomás, crearon un derecho superior o
natural a partir de postulados teológicos, otros
como Hugo Grocio lo hicieron a partir de
conceptos moralistas desprovistos de visiones
religiosas y otros desde visiones racionalistas de la
moral, como es el caso de Rousseau o Kant.
 Iusnaturalismo

La crítica a las teorías iusnaturalistas es que no puede

haber un solo derecho superior o natural, ya que no se ha
encontrado un concepto unívoco de justicia. Lo que es
justo para un comunista que vivió en la Rusia
bolchevique de 1917 es muy distinto a lo que piensa un
neoyorquino en la década de 1980. De esta forma, ante
la frustración de no encontrar un contenido ontológico
de la justicia que se aplique a todos los hombres sin
importar el grupo social al que pertenecen, tampoco
habrá un único derecho natural. Este es precisamente el
punto de inicio de una escuela de pensamiento distinta:
el positivismo jurídico.
 REPRESENTANTES

Aristóteles Sócrates
Elabora una diferencia entre lo justo por Se considera que la moral socrática es una
naturaleza y convención diciendo que lo moral racional donde refleja quien obra mal
justo por naturaleza también es variable, lo hace por un conocimiento defectuoso
aunque de un modo distinto a lo justo del bien
por convención
 REPRESENTANTES

Hugo Thomas
Grocio
Es aquel que consideró que el
Hobbes
La ley natural es un teorema de la razón y
fundamento inmediato del derecho su precepto principal es pasar del estado
natural era la naturaleza humana y su de guerra
fundamento mediato era la divinidad
por ser creadora de la naturaleza
 REPRESENTANTES

Platón Santo Tomás de Aquino

Plantea la doctrina de las ideas en dos El derecho divino y natural son

dimensiones "el mundo de las realidades imperfectos o incompletos para alcanzar
percibidas por los sentidos" y "el mundo el significado central del derecho
de las ideas percibidas por la razón"
 REPRESENTANTES

Samuel Pufendorf John

Locke
La naturaleza humana va estudiada a
Desarrolla la noción subjetiva de derecho natural
y donde su contenido es el conjunto de derechos
través de la observación de los
naturales de los individuos. Por eso, los derechos
comportamientos humanos
naturales (la vida, la libertad y la propiedad) son
ganados con el propio trabajo y son inalienables e
irrenunciables
 Positivismo

El positivismo jurídico nace como

rechazo a la existencia de un solo y
unívoco derecho proveniente de
otro derecho natural.
Para el positivista, cada grupo
social, respaldado en su fuerza,
crea su propio derecho.
El grupo social lo que quiere es
preservar su unidad y no piensa
necesariamente en referentes de
justicia abstractos; su finalidad es
pragmática.
 Positivismo

En suma, si los representantes del

grupo social emiten una ley que
respeta el procedimiento adecuado
señalado por dicho grupo, esta ley
será una norma válida del sistema
jurídico y producirá derechos y
obligaciones.
Órgano legitimado y procedimiento
adecuado son los dos requisitos para
emitir una norma jurídica válida. No es
necesaria la justicia para justificar la
validez de la norma, como sucedía en
el iusnaturalismo.
 Positivismo

¿Qué hace que las personas cumplan las

normas del derecho?
Para un positivista, el fundamento de la
obligatoriedad del derecho es el poder
legitimado que concentra el grupo social.
Como quiera que este grupo social persigue
su unidad, el ejercicio del poder coactivo
para que se cumplan las normas siempre
será legítimo. Otra vez, no necesito respaldar
la fuerza del derecho en su justicia, sino en lo
que simplemente es bueno para el grupo.
Este grupo se autorregula.
 Positivismo

¿Qué conforma el derecho? Sin duda, la

norma jurídica. No obstante, cada sistema
jurídico señala reglas para reconocer qué
norma es parte del sistema y qué norma no
lo es.
Estas reglas que son elaboradas por el
mismo grupo social imprimen una etiqueta
que distingue a las normas que integran
válidamente el sistema jurídico. En otras
palabras, el poder legítimo del grupo social
decide qué es derecho.
 Positivismo
Históricamente, el grupo social más fuerte ha sido
el Estado.
Por ejemplo, el Estado Peruano que está
conformado por todos los ciudadanos que viven
en el territorio peruano, tiene un sistema jurídico
propio, y la Constitución establece las reglas para
la creación de las distintas normas jurídicas.
El Estado Peruano busca la unidad y la inclusión de
los ciudadanos peruanos, por lo que sus normas
deben cumplirse para lograr este fin. De otro lado,
la Constitución señala qué órganos y los
procedimientos que crean las normas jurídicas que
los peruanos estamos obligados a cumplir.
 Positivismo

Para la escuela positivista entre cuyos

principales exponentes tenemos a Kelsen,
H.L. Hart o Bobbio, el derecho está
construido sobre la base de normas que
diseña el legislador, como representante
del grupo social, pero quien hace cumplir
las normas es el juez.
En las concepciones más tradicionales del
positivismo, se niega la potestad al juez de
crear derecho, pues simplemente él debe
dedicarse a aplicar la norma que crea el
legislador.
 Positivismo

Es por eso que los principios del

positivismo se construyen no con
entelequias externas al
ordenamiento jurídico, sino que
nacen del propio ordenamiento.
Las normas jurídicas individuales
van configurando principios
positivistas.
 Positivismo

Finalmente, la crítica al derecho positivista se

plantea desde una pregunta clave: ¿El
ordenamiento jurídico siempre persigue la
unidad del grupo?
Si ello fuera así, viviríamos en una sociedad
ideal, donde todos los intereses de los
ciudadanos serían admitidos. No obstante,
difícilmente un grupo social defiende un
interés común.
 Positivismo
Finalmente, la crítica al derecho positivista
se plantea desde una pregunta clave:
¿Qué pasaría si un subgrupo, dentro del
grupo social, toma el poder de creación de
normas y traiciona el interés común del
grupo social?
El poder legítimo que respalda las normas
no estaría respaldando el interés común
del grupo social sino el interés del
subgrupo. Todo depende, en última
instancia, de quién detenta el poder
fáctico, pues quien lo haga puede
determinar la orientación de la normativa.
 Positivismo
En nuestras democracias débiles, la
institucionalidad precaria de nuestro sistema
jurídico deja entrever poderes muy fuertes al
interior de los Estados.
Poderes de subgrupos que muchas veces
condicionan y desconocen la finalidad de
unidad del grupo que deben seguir las
normas jurídicas.
Esto confecciona muchas veces sistemas
jurídicos que está de espaldas a la realidad y
que solo funcionan en favor de determinad
intereses. La necesidad de dotar de eficacia a
un sistema jurídico es finalidad que persigue
el realismo jurídico.
 REPRESENTANTES

A. H.
COMTE KELSEN

Utilizó por primera vez el término

"Positivismo".
 REPRESENTANTES

H.L. N.
HART BOBBIO
 Realismo

Son muchas las escuelas del realismo

jurídico, pero todas ellas critican el concepto
formalista de derecho que fue elaborado por
el positivismo.
Los criterios formales de validez de las
normas hacen que el derecho se construya
de espaldas a la realidad. Por eso, lo que
busca el realismo jurídico es resaltar la
eficacia que en verdad tiene el derecho.
 Realismo

En esta línea de pensamiento, fundamentalmente

desarrollada por Alf Ross, las normas jurídicas
provenientes de las fuentes de derecho —ley, decretos
legislativos, decretos de urgencia, etcétera— no son más
que «directivas» para los jueces y tribunales.
Las normas jurídicas que provienen de las llamadas
fuentes de derecho no tienen aplicación inmediata, son
solo figuras, ya que son simples proclamas y solo asumen
realidad cuando son aplicadas por un juez en un caso
judicial.
 Realismo
Esta postura que atiende a reconocer el derecho solo en su
aplicación, podemos decir que las leyes, los decretos
legislativos, los decretos de urgencia, etc., normas que
provienen de las fuentes del derecho desde la doctrina
positivista, son mandatos que no se dirigen a los sujetos
particulares como nosotros sino directamente a regular el
comportamiento del juez. Por ejemplo, el aborto intencional
constituye delito, el verdadero contenido del derecho, en el
caso, es una directiva para el juez de acuerdo con la cual este
deberá, en determinadas condiciones, imponer una pena al
culpable.
 Realismo
¿Cuál es el fundamento de la obligatoriedad del derecho?
Según esta visión, el fundamento del cumplimiento del derecho
es la sentencia y no la ley. La ley es simplemente una directiva
dirigida al juez, quien en todo caso obliga a un comportamiento
determinado mediante su sentencia. El grupo social no encarga su
poder de coerción al legislador, como creen los positivistas, sino
lo encarga al juez. Obviamente, un juez puede confirmar en su
aplicación una ley, interpretarla o rechazarla si en un caso o en
varios casos no cumple su objetivo. Y es que el juez, al estar cerca
del caso, valora mejor lo que quiere el grupo social.
 Realismo

¿Qué conforma el derecho?

Ahora será la jurisprudencia, entendida como la reiteración de
soluciones jurídicas a un mismo caso.
No así la decisión solitaria y subjetiva de un juez. Se entiende que la
jurisprudencia encarna los fines de unidad del grupo social. Por ello,
la jurisprudencia puede decidir que una ley no sea parte del
derecho, si no decide aplicarla. Del mismo modo, si la ley es
adaptada por la interpretación de un caso, el derecho será la ley
interpretada y no el texto que emite el Congreso. En una palabra,
derecho es lo que deciden los jueces. Las leyes son solo
probabilidades de lo que decidirá el juez, mientras la sentencia
reconoce el derecho verdadero o derecho vivo.
 Realismo
Desde los realistas, el derecho son normas
(sentencias) que determinan en qué
condiciones puede hacerse uso del poder
coercitivo estatal. Es decir, se trata de normas
que legitiman el empleo de la fuerza.
 Realismo
Imaginemos que en la ley laboral una mujer embarazada no pueda
ser despedida sin causa durante su embarazo. Sin embargo, para
que esta mujer goce de este derecho, la ley dispone que la
trabajadora debe comunicar por escrito a su empleador su estado
de gestación. En la lógica de las probabilidades que señala esta ley,
si la mujer presenta su comunicación por escrito, entonces estará
protegida, pero si no presenta su comunicación no lo estará. Sin
embargo, el juez puede ver el caso concreto de una mujer con ocho
meses de gestación que no envió su comunicación escrita. Según la
ley no correspondería la protección; no obstante, si lo que se quería
con la comunicación es que el empleador se entere, es evidente que
con los meses que lleva de embarazo el empleador ya tomó
conocimiento. De esta forma, es el juez quien amplía los ámbitos de
aplicación de la ley y obliga al empleador a no despedir a la
trabajadora.
 Realismo

La principal crítica a las corrientes realistas es su falta de

certeza, pues en muchos casos no se sabrá lo que decidirá
el juez. Además, ello supone cargar todo el poder al juez.
Del gran y poderoso legislador de la revolución francesa y
representante de la voluntad general del pueblo, pasamos
a atribuir todo este poder a la judicatura. Esto también
puede constituir un peligro, debido a que los sistemas
jurídicos actuales no han elaborado un eficaz sistema de
equilibrio de poderes que ponga límites a los eventuales
excesos judiciales.
Conductas, normas y valores en el derecho

De lo dicho, debe quedar claro que cada una

de estas escuelas de pensamiento tienen
matices según los distintos autores que las
han abordado. Simplemente hemos tratado
de presentar las principales corrientes que
han estudiado a lo largo de la historia el ser
del derecho.
Conductas, normas y valores en el derecho

Lo que resulta claro de lo dicho hasta aquí es

que las disciplinas que han estudiado el
concepto del derecho no tienen una unidad
conceptual. Parten de consideraciones muy
disímiles. Para empezar, no se ponen de
acuerdo sobre lo que es el derecho como
objeto de estudio.
Conductas, normas y valores en el derecho

Ahora bien, en la doctrina no han faltado corrientes

de pensamiento que han intentado unir en una
teoría lo mejor del iusnaturalismo, del positivismo y
del realismo. La teoría tridimensional del derecho,
postulada por Miguel Reale, Carlos Cossio y
defendida en Perú por el profesor Carlos Fernández
Sessarego en varios trabajos, ha resumido a dichos
pensamientos como componentes esenciales e
inseparables del derecho. No pretendemos sumarnos
a esta corriente, sino simplemente queremos
presentarla desde una óptica general.
Conductas, normas y valores en el derecho

Si para los iusnaturalistas era muy importante

perseguir el valor justicia, si para los
positivistas un sistema jurídico se construye
sobre la base de la norma —al margen de su
justicia o no— y si para los realistas es
necesario que el derecho sea eficaz —no
grandes proclamas sin contenido real—,
entonces el derecho es un concepto donde
convergen estas tres dimensiones: conductas,
norma y valores.
Conductas, normas y valores en el derecho
El punto de partida de estas corrientes eclécticas estará en
reconocer que el derecho se construye sobre la base de
normas. Las fuentes del derecho existen, pero esas normas
deben tener como pauta de confección los valores y el ser
efectivas para la vida de los ciudadanos. Lo que quiere el
grupo social son normas jurídicas que promuevan su unidad y
que no se emitan de espaldas a la realidad; que se valoren
todos los intereses fácticos en juego y se concilien en bien del
grupo. Por otra parte, los valores —y aquí podemos encontrar
la impronta iusnaturalista— han tenido una consolidación
importante en los sistemas jurídicos contemporáneos cuando
se han incorporado a las constituciones una lista importante
de derechos fundamentales de las personas.
Conductas, normas y valores en el derecho

Ello obliga, finalmente, a que quien tiene que

trabajar dentro del derecho asuma una
excelente formación jurídica que incluye,
necesariamente, complementos de orden
filosófico y sociológico.