CONCEPTO DE

DERECHO
• A los diferentes significados que tiene la palabra derecho los llamaremos acepciones.
• Son variados y pueden estar relacionados con distintas acciones: “Sientate derecho…”
• El tema presenta una especial dificultad, pensemos, sin ir más lejos, que uno de los relevantes filósofos
legales contemporáneos, Herbert Hart, de quien haremos más de alguna referencia, denominó a su
obra principal “El concepto del derecho” y, sin embargo, el jurista de Oxford reconoce que no puede
arribar a una definición satisfactoria, conformándose finalmente con hacer un ensayo de sociología
descriptiva.
LA DIFICULTAD DE UNA DEFINICIÓN

• Aristóteles y Kant, desde el terreno filosófico, han esbozado posibles alcances de lo que implica definir
un concepto. El primero expresa que definir es determinar la “esencia” de algo; en este sentido, la
definición supone hallar la “esencia” de la cosa. se conoce la “naturaleza” de algo cuando se logra
comprender su causa.
• El segundo puntualiza que por medio de la definición, se concibe un concepto en su total plenitud; para
esto, es preciso circunscribir el contenido y límite del objeto que se quiere definir. La completitud del
concepto se obtiene cuando se consigue identificar la existencia de suficientes predicados que
caractericen y diferencien adecuadamente el concepto que se define de otros conceptos.
• tanto la perspectiva aristotélica, como kantiana −en líneas generales− han sido utilizadas [obviamente,
con sus respectivas reservas y alcances] en el campo de la filosofía y en la ciencia en general.
CONCEPTO DE DERECHO (PEDRO BALLACEY)

• Para hacer lo que nos corresponde en esta instancia académica, el primer esfuerzo será intentar
acercarnos a un “concepto del derecho”.
• La conocida perspectiva tridimensional es una de las formas posibles de aproximación y es la que
decidimos escoger para este curso, sin que ello deba entenderse como un propósito de desconocer el
vigor que asumen las visiones económicas, funcionales, decisionales, lógicas, estructurales, lingüísticas,
instrumentales, entre muchas otras.
• El trialismo consiste, en concreto, en constatar que en toda experiencia jurídica concurren
conjuntamente a lo menos tres elementos: un valor (apreciación ética), que no es sino una finalidad
superior contenida en una estructura lingüística muy peculiar: la norma (apreciación jurídica), y cuya
aplicación en la realidad, o sea como un hecho social (apreciación fáctica), podrá ser medida
empíricamente.
• Cuál de estos tres factores puede estimarse más relevante?
• Si bien todos los juristas están de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un derecho creado por
el hombre (llamado derecho objetivo o positivo), habrá quienes condicionen la validez de las normas
jurídicas a su armonía con ciertos principios superiores de justicia (iusnaturalismo); otros afirmarán que
la validez es simplemente un problema de adecuada pertenencia al sistema normativo, sin
condicionamiento axiológico (iuspositivismo); y, por último, algunos afirmarán que tanto valores como
normas no representan realidades, y, en consecuencia, el único derecho será aquel que se constata
fácticamente por la aplicación de las normas y principios que hacen los funcionarios (especialmente los
jueces) y el grado de acatamiento de ellas por parte de la comunidad obligada (realismo jurídico).
SQUELLA HABLA DE LA TRIPLE DIMENSIÓN
DEL FENÓMENO JURÍDICO:

• Por otra parte,, algunas de las respuestas ven al derecho como si fuera una realidad normativa (Austin,
Kelsen, Ihering, Hart), otras como una realidad fáctica (Somlo, Cossio, Holmes) y otras como algo que
tendría que no ver propiamente con normas ni conductas, sino con valores (Tomás de Aquino,
Radbruch)
 Cuatro acepciones que tienen una más estricta
relación con nuestra disciplina, sin perjuicio de que
existen otras que tienen menos relevancia para
nuestro estudio
DERECHO COMO NORMA (SENTIDO
OBJETIVO)

• Hablamos de derecho en este sentido para hacer referencia al derecho objetivo, al conjunto o sistema
de reglas que señala a la población de un Estado, las formas de comportamiento. Empleamos el
término como sinónimo de ordenamiento jurídico o conjunto de normas jurídicas.
• El derecho objetivo está predominantemente constituido por una serie de disposiciones que de alguna
manera limitan y a la vez protegen la libertad individual; normas y principios que rigen la convivencia
humana, que procuran y garantizan una coexistencia pacífica entre los hombres.
• Podemos en este sentido usar el término derecho aludiendo a una norma singular de un determinado
sistema jurídico, a todo el derecho de un Estado, a una rama en particular, o incluso a un derecho
supraestatal (como son las normas de derecho internacional que surgen de los acuerdos regionales o de
países).
DERECHO COMO FACULTAD (SENTIDO
SUBJETIVO)

• Utilizamos la palabra derecho también como sinónimo de facultad. Refiere al derecho como
facultad de obrar, de hacer algo respaldado por el poder del Estado.
• Asimismo, a la facultad de una persona para exigir de otra el cumplimiento de un
determinado deber y, en caso de incumplimiento, reclamar una sanción contra el responsable
en virtud de una norma jurídica que regula el caso.
• También refiere a la facultad de exigir de las otras personas el cumplimiento de los deberes
genéricos de respetar nuestros derechos, como por ejemplo la vida, la libertad, la propiedad,
etc., en virtud de normas jurídicas específicas que prevén sanciones para quienes no cumplen
con el deber de abstenerse de perturbarnos o perjudicarnos.
 DERECHO COMO SABER CIENTÍFICO

• Se emplea también la palabra derecho para aludir a la ciencia del derecho, que también podemos
denominar ciencia jurídica, que es «la disciplina que tiene por objeto el estudio o investigación sobre el
derecho vigente en un momento y lugar determinados». La ciencia jurídica (Dogmática Jurídica) se
limita a conocer el derecho vigente y a exponer el contenido de un orden jurídico determinado,
circunscribiéndose a una rama en particular del derecho nacional (civil, comercial, penal, etc.).
• Pero la ciencia del derecho no se ocupa únicamente del derecho plasmado en la ley sino que estudia el
fenómeno jurídico en todas sus manifestaciones y momentos. Su objeto de estudio es el derecho. Hay
otras disciplinas que se ocupan en alguna medida del derecho (como la Sociología Jurídica, por
ejemplo), a las que nos referiremos en el próximo capítulo.
DERECHO COMO IDEAL DE JUSTICIA

• También se emplea la palabra derecho en un sentido axiológico, es decir, con referencia al valor jurídico
supremo o armonizador que es la justicia.
• Se utiliza como sinónimo de justicia, de lo justo. Derecho en esta acepción refiere a una valoración de lo
que debería ser el derecho, a su justificación, y generalmente se usa para protestar de una realidad
jurídica dada
PEDRO BALLACEY ENTREGA ALGUNOS
ELEMENTOS MÍNIMOS:
• A.- Uno de estos aspectos es que el derecho constituye un fenómeno social que siempre se manifiesta y
reconoce como un “sistema de normas”. Estas normas, obviamente, tienen una especificidad lingüística
y material: son “jurídicas”, entendiendo por tales a las prescripciones (actos de voluntad) de un poder
que desea se realicen ciertas conductas por sus súbditos de manera obligada, respaldándose para ello
mediante coactividad, es decir, la posibilidad del ejercicio de la fuerza monopólica del Estado ante el
evento del incumplimiento de tales deberes. De allí que para algunos el derecho no sea sino “el
lenguaje del poder”.
• B.- Otro aspecto de aceptación generalizada, es que todo sistema de normas jurídicas refleja un cierto
contenido valórico, una finalidad estimativa perseguida por el autor de tales normas, aunque no sea
sino el a veces dudoso valor orden.
• C.- En tercer lugar, convendrían en que resulta inimaginable atribuir el sello de derecho a un sistema
que, en el hecho, es decir en la realidad misma, no estuviere dotado de cierto grado de eficacia, o sea
de presencia efectiva en la realidad, de acatamiento más o menos generalizado
CONCEPTO

• Sistema de normas jurídicas que, reflejando un cierto

• Hans Kelsen, para quien «el derecho es un conjunto de normas coactivas». (Perspectiva estructural)
• Vemos cómo la preocupación central del mencionado autor al abordar el tema es destacar los
elementos estructurales que configuran al derecho a partir de las normas jurídicas coactivas y su
integración en un sistema normativo.
• Este enfoque da lugar al denominado Normativismo Jurídico o Teoría Normativista propuesta por Kelsen
PERSPECTIVA FUNCIONAL

• La función que cumple el derecho en la sociedad es otra de las perspectivas desde donde puede
definírselo. Es más propio o característico de los enfoques sociológicos o de filosofía social. Quien lo
define desde este punto de vista se pregunta:
• —¿Cuál es la función que cumple el derecho en la sociedad?
• —¿Cuál es la funcionalidad de ese conjunto de enunciados que conforman su estructura dentro de la
sociedad en la que rigen?
• —¿Para qué sirve el derecho?
• Podría definirse desde esta perspectiva, sobre la base de las ideas de Max Weber, afirmando que «el
derecho es un sistema de control social, que opera como un mecanismo por el cual se consigue y
mantiene el orden social en virtud de impedir conflictos o, en su caso, resolverlos».
• A partir de la teoría marxista, atendiendo también a la función, es posible definir al derecho afirmando
• que es un instrumento de dominación de una clase social sobre otra (función de dominación), al tiempo
que enmascara el hecho de la explotación capitalista (función ideológica).
• Como se advierte, el derecho es, en la visión de Marx, un factor netamente negativo para la sociedad;
de allí la necesidad de su desaparición al alcanzarse en grado máximo el socialismo al que aspira
(comunismo).
PERSPECTIVA VALORATIVA
• Finalmente, la perspectiva valorativa es otro de los puntos de vista desde donde se puede definir al
derecho y quien lo define desde esta óptica expresa su preocupación por el derecho ideal. Lo hace
respondiendo a las preguntas:
• —¿Cómo debería ser el derecho?
• —¿Cuándo el derecho es justo?
• Quien se ubica en esta perspectiva se sitúa como un crítico frente al derecho en general y se propone
definir lo que entiende que es un derecho modelo.
• Este enfoque se identifica más con una concepción iusnaturalista. Un concepto de este tipo es el de
Santo Tomás de Aquino:
• “El derecho es la ordenación de la razón encaminada al bien común, promulgada por quien tiene a su
cargo el cuidado de la comunidad.”
PERSPECTIVA ARGUMENTATIVA

• Esta pone en evidencia un aspecto fundamental del derecho del que no da cuenta ninguna de las
perspectivas anteriores. Podría decirse que esta cuarta dimensión aparece como consecuencia de un
cambio en nuestros sistemas jurídicos provocado, principalmente, por dos factores.
• Por un lado, la irrupción de la idea y concreción positiva de los derechos humanos, incorporados a las
constituciones y tratados internaciones, ha provocado modificaciones en la concepción del poder del
juez, que debe valorar los derechos desde el prisma de las normas fundamentales. Se trata del
denominado paso de un Estado legalista a un Estado constitucional, en el que se asigna a la constitución
un valor central y operativo en relación a las restantes normas del sistema jurídico.
• En tal contexto es lógico que el juez se concentre en el control de constitucionalidad de las mismas,
tarea que supone un incremento en el fundamento argumentativo de sus decisiones con el objetivo de
justificarlas debidamente y someterlas al control de la comunidad.
• Por otro lado, y en relación con lo anterior, el denominado giro argumentativo implica considerar al
derecho como un cuerpo de normas ordenadas y jerarquizadas, que tienen un componente valorativo,
por cuanto están destinadas a lograr fines y realizar valores en un ámbito de reconocimiento de
derechos fundamentales.
• Esta situación exige una práctica jurídica en los momentos de creación y aplicación normativa cuyo
objetivo es resolver problemas y conflictos jurídicos razonando argumentativamente. Es precisamente
éste el núcleo de
• la formación del jurista, quien debe ser capaz de proceder de tal modo, no bastando conocer las normas
sino aplicarlas racionalmente al encarar las diversas situaciones en la práctica jurídica
¿QUÉ SON LAS NORMAS?

• Se ha propuesto que el derecho es: a) una práctica social; b) una institución o un conjunto de
instituciones; c) un instrumento para alcanzar ciertas metas de carácter político, económico o social; d)
un instrumento para procurar decisiones conforme a derecho; e) un conjunto de reglas del juego; f)
criterios para facilitar la aplicación e interpretación
• Según señala Eduardo García Maynez en su obra Introducción al Estudio del Derecho la palabra norma
suele usarse en dos sentidos: uno amplio, aplicable a toda regla de comportamiento, obligatoria o no,
toda regla que rige la conducta humana; y uno estricto que corresponde a la que impone deberes y
confiere derechos.
• Cuando hablamos de «normas de conducta» nos estamos refiriendo a la norma en sentido amplio a que
refiere García Maynez. Es decir, la conducta humana está regida por diferentes órdenes, a saber: la
moral, la religión, los usos o convencionalismos sociales y el derecho. Cada uno de estos órdenes posee
sus propias normas a las que llamamos «normas de conducta», cada una con características especiales.
• Mientras, las normas en sentido estricto que menciona el citado autor son un tipo de aquellas normas
de conducta: las normas jurídicas.
• Las normas de conducta, en general, son aquellas reglas que están destinadas directamente a provocar
• ciertos comportamientos en los individuos, seres libres que pueden optar entre violarlas u obedecerlas.
• Las normas jurídicas son enunciados del lenguaje: escritos (por ejemplo, ley) o no escritos (por ejemplo,
costumbre jurídica), provenientes de diferentes fuentes: legal (ley), consuetudinaria (costumbre
jurídica), jurisprudencial (sentencias) o negocial (contrato); generales (destinadas a regular el
comportamiento de un número indeterminado de casos) o individuales (destinadas a regular un caso
concreto); heterónomas, bilaterales, coercibles, externas, con sanción institucionalizada, etc.
• Existen diferentes corrientes jurídico filosóficas que se han referido a las normas:
• La normativista, sostiene que todos los fenómenos jurídicos pueden reducirse a términos normativos. El
concepto de norma vendría a ser, en definitiva, el concepto central del derecho.
• Los realistas relacionan el derecho con las conductas de los funcionarios y de los jueces.
• Los marxistas, como ya hemos mencionado, identifican el derecho con ciertas relaciones sociales de
dominación.
• Los iusnaturalistas tienden a vincular el derecho más que con la norma con una idea de justicia.
• Los institucionalistas ponen el acento en el derecho como conjunto de instituciones
• Existe en la comunidad jurídica un cierto consenso en el sentido de que el derecho se expresa en
normas y a su vez éstas se construyen con el lenguaje, lo que nos obliga a preguntarnos de qué tipo de
lenguaje estamos hablando