I.

- QUÉ ES DERECHO
TEMA 1.- Primera aproximación al concepto de derecho.
1.1Experiencia inmediata del Derecho.
1.2Distintas acepciones del término Derecho
1.3Principales concepciones del derecho
1.4Evolución histórica del pensamiento jurídico. Especial referencia a la
aportación de la Escuela de Salamanca.
1.1EXPERIENCIA INMEDIATA DEL DERECHO
En una primera aproximación muy elemental cabe decir que el Derecho es un conjunto
de normas que regulan una conducta humana en un lugar y tiempo determinado.
No toda conducta humana se rige solo por normas jurídicas ya que existen muchas de
ellas que responden a distintas razones como la religión, moral, costumbres sociales,
reglas de cortesía o simples modas.
Se trata de distinguir entre la norma jurídica y la norma religiosa, moral, social…
Una primera idea ha sido diferenciarlos por el objeto de regulación, es decir, por el
contenido prescriptivo de las normas que, a veces, es idéntico en todos los ámbitos; así,
por ejemplo, el Derecho prohíbe matar, pero también lo hace la religión y la moral; hay
religiones que prohíben la bigamia igual que el Derecho.
Puede ocurrir que las normas que, en tiempos pasado fueron jurídicas se traslada o
emigran a la esfera de las costumbres sociales, o a la inversa. Un ejemplo sería la
conducta blasfema (decir palabras injuriosas contra Dios o los santos) siempre ha sido
un pecado en el orden religioso, pero en otro tiempo también fue un delito grave; más
tarde pasó a ser un delito leve, luego en una falta y finalmente hoy una incorrección
social más o menos reprochable.
Un segundo intento fue en atender a cómo lo hace, a la técnica que utiliza o al modo
de presentarse sus normas y debe ser un rasgo que se encuentre en todas las normas y
sólo en ellas; la estructura de las normas jurídicas responde a un esquema hipotético o
condicional (“Si ocurre X, debes Y”), frente a la naturaleza categórica de las normas
morales: el cumplimiento de una norma jurídica aparece garantizado por la coacción,
cosa que no ocurre en las demás esferas… Pero tampoco este segundo punto de vista
ha resultado determinante.
La teoría del Derecho contemporáneo ha ensayado otra estrategia, cuyo punto de
partida, consiste en renunciar a una definición del Derecho que descanse en el
concepto de norma jurídica aisladamente considerada de tal modo que la norma puede
presentar cualquier estructura o contenido sin rasgo común a todas ellas: una norma es
jurídica cuando pertenece a un ordenamiento jurídico.
En este sentido, el Derecho es un sistema normativo que se caracteriza porque estipula
o establece en qué casos y condiciones resulta procedente el uso de la fuerza es decir, el
Derecho asegura el cumplimiento de sus normas mediante la fuerza.

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Las sanciones religiosas (excomunión), morales (remordimiento de conciencia) y
sociales (reacciones críticas) no consisten en el uso de la fuerza ni son impuestas mediante
la coacción física.
Esta es una explicación positivista que relaciona el Derecho, el poder y la fuerza: las
normas son creadas por quien ostenta el poder, el Estado en el mundo moderno. Producir
y anular Derecho constituye el primer rasgo de poder.
Una norma es jurídica porque cuenta como respaldo con el uso de la fuerza; lo propio de
una norma jurídica, lo que le distingue de otras normas, es la posibilidad de recurrir a la
coacción.
Para Kelsen, la fuerza no es el fundamento ni el instrumento del Derecho, sino su objeto.
El Derecho y sus normas no es que estén garantizados por la fuerza, es que regulan
directamente la fuerza, regula los supuestos y condiciones en que la fuerza puede ser
usada. Este autor define el Derecho como “un cuerpo integrado de reglas que
determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza física contra una
persona…es el conjunto de reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato
de fuerza del Estado”.
1.2DISTINTAS ACEPCIONES DEL TÉRMINO DERECHO
El término derecho cuenta con una pluralidad de significados, entre los que destacan:
el derecho como la ley o la norma, como la facultad subjetiva, como lo justo, y como
ciencia.
a) Derecho en sentido objetivo. Se utiliza la palabra derecho como equivalente a norma
o conjunto de normas vigentes en un lugar determinado (derecho español, derecho
alemán...); o en un sector de las relaciones jurídicas (derecho mercantil, derecho
laboral...); o en una cierta época (derecho medieval, derecho antiguo...).
b) Derecho en sentido subjetivo. Utilizamos la palabra en sentido subjetivo, cuando
queremos aludir con el término derecho a un cierto poder o facultad que legitima a un
sujeto para realizar o no realizar determinados actos, para exigir de otros sujetos que
efectúen o se abstengan de efectuar ciertas acciones, o para personarse ante la
administración o ante los tribunales de justicia con la pretensión de provocar su
intervención en algún asunto jurídico. Por ejemplo, cuando se dice “tengo derecho a …”
c) Derecho como lo justo. Asimismo, se utiliza el término derecho como equivalente a
lo justo. En este sentido se utiliza la palabra en la frase ¡no hay derecho! En esta frase se
condena un obrar y una situación injusta, precisamente porque se percibe la violación de
la justicia, bien de manera racional o bien de manera intuitiva.
d) Derecho como ciencia. También se emplea el término derecho como sinónimo de
ciencia jurídica, es decir, como conjunto de conocimientos desarrollados de forma
sistemática en torno a la vida jurídica, como cuando decimos que estudiamos el Grado en
derecho.
Podemos decir que estos distintos significados de la palabra derecho son análogos, pues
designan una pluralidad de realidades diferentes pero que están relacionadas entre
sí. Por una parte, podemos decir que las normas deben ser justas, es decir, que deben
recoger relaciones de justicia. Y que la facultad para hacer o no hacer o exigir algo
existe porque la ley la reconoce o bien porque es debida en justicia. Por otra parte,
cuando decimos que algo es injusto nos referimos a que va contra una norma jurídica o

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contra la naturaleza de las cosas. Y la ciencia jurídica estudia tanto las leyes como las
facultades propias de los sujetos, así como su justicia o injusticia.
1.3PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO
Como acabamos de ver en el punto precedente, la palabra Derecho es ambigua por ser
susceptible de múltiples conceptos, por ello cada autor define al Derecho de acuerdo con
su propio punto de vista o perspectiva (social, lógico, ético, religioso, etc) mencionaremos
algunas definiciones.
Aristóteles, en su libro de su Ética a Nicómaco dedicado a la justicia, trata de la virtud
de esta, tanto la general como la moral como la particular o jurídica.
La general procura hacer del hombre un ser virtuoso, honesto, valiente, etc. esto es, que
de manera habitual adecúe su conducta a las leyes morales.
La justicia particular significa que el ciudadano no se quede con más ni menos de lo
que corresponde, que cada uno tenga lo suyo; el derecho se ocupa en decir lo que es
justo, lo que pertenece a cada uno, o que en la sociedad sea bien realizada la repartición
y las cargas. La tarea de que al ciudadano se le asigne lo que le corresponde no puede ser
realizada por los particulares, sino que requiere la presencia de un órgano público: el
legislador y el Juez
El derecho es la profesión, actividad, ciencia o arte de los juristas.
El romano Celso dio esta definición: “Ius est ars boni et aequi”, el derecho es el arte
de lo bueno y de lo justo. Este concepto unifica los valores morales y sociales que lo
jurídico implica para el ser humano, para el jurista que redacta las leyes y para los jueces
que las interpreta y aplica.
Desde el punto de vista estatal-formalista, cuyo ideal principal por alcanzar es la
seguridad jurídica, el derecho es un sistema de norma integrantes del ordenamiento
jurídico, elaboradas con criterios y procedimientos establecidos por el propio
ordenamiento. Esta concepción otorga a la ley el máximo rango jerárquico en el
ordenamiento jurídico en detrimento de la costumbre como fuente de derecho. La
seguridad jurídica impide que el juez pueda crear derecho, pues debe de seguir un
procedimiento lógico deductivo al dictar sus sentencias.
Desde el punto de vista sociológico - realista que enfatiza entre Derecho y Sociedad,
solo es Derecho Válido el conjunto de normas que real y efectivamente rige la vida social
en un momento y lugar determinado.
Lo fundamental en el Derecho es que sea eficaz, esto es, que tenga aplicación efectiva en
la vida de la relación social.
Para esta concepción los jueces son los que crean el Derecho; éstos al interpretar el
Derecho, atribuyen un significado.
Desde un punto de vista valorativo, la definición de derecho debe hacer referencia al
valor justicia, siendo el ideal a alcanzar por el derecho. La justicia es la que determina
los límites de este. La justicia del derecho, la necesidad de que respete ciertos principios
éticos o morales, constituyen el requisito para la existencia de aquél.
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL PENSAMIENTO JURÍDICO. NO
1. El realismo clásico
El realismo clásico parte de la convicción de que la realidad tiene una existencia
distinta del sujeto que la conoce, y que es susceptible de ser conocida. Y en esa realidad,

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en la naturaleza de las cosas, hay un contenido de justicia que es preciso escuchar y
descubrir. Se trata de la ley natural, que brota de la racionalidad intrínseca de las cosas
mismas y que es preciso respetar para una vivencia justa y ordenada de las relaciones
humanas. El realismo clásico, que se basa en el pensamiento aristotélico‐tomista y en el
derecho romano, concibe el derecho como ars boni et aequi, como el arte de lo bueno y
de lo justo.
El realismo clásico, además, parte de una concepción del ser humano como
esencialmente sociable, y concibe el derecho como esencialmente humano y
exclusivamente humano:
-Donde existe el hombre existe la sociedad; Aristóteles y la tradición jurídica
posterior, hasta el siglo XVII, concibe al hombre como un ser en relación, como un ser
esencialmente social.
-Donde existe la sociedad existe el derecho: El derecho es una necesidad social porque
no todo es de todos, es decir, las cosas están repartidas. Y esto no se debe a la escasez
de las cosas, sino que es una exigencia de la propia vida en sociedad: necesitamos saber
a qué atenernos, y saber qué es lo mío, y qué es lo tuyo y lo suyo. El normal desarrollo
de la vida del hombre exige que exista alguna atribución de las cosas.
-Donde existe el hombre existe el derecho. No puede concebirse la existencia de la
persona sin la simultánea presencia del derecho ya que, siendo la persona un ser
esencialmente social, y siendo una necesidad social que las cosas estén repartidas, no
puede concebirse la convivencia sin la existencia del derecho, que atribuye las cosas a
cada uno.
2. El iusnaturalismo racionalista
La Escuela del Derecho Natural moderno que surgió en el siglo XVIII, concibe el
derecho como un conjunto de normas abstractas de general observancia en todo tiempo
y lugar, deducidas racionalmente de principios ideales.
A diferencia del realismo clásico que parte del ser humano es cuanto naturalmente
sociable, el iusnaturalismo racionalista parte de una concepción individualista del ser
humano. Considera a los individuos aislados en estado de naturaleza, asociándose y
creando instituciones jurídicas por propia voluntad. El derecho es el resultado de un
acuerdo de voluntades, que en el Estado moderno se traduce en la voluntad general
(Puffendorf, Rousseau, Kant). O bien el derecho es la voluntad de quien o quienes
ostenten el poder soberano (Hobbes, Hegel).
3. El positivismo jurídico (concepción estatal-formalista)
Desde este planteamiento se entiende por derecho el conjunto de normas que emanan del
poder estatal. Esta es la concepción del derecho más extendida en la actualidad.
Puede decirse que todas las construcciones formalistas pretenden garantizar por encima
de todo la seguridad jurídica, entendida como la certeza de conocer de antemano qué es
lo que es derecho.
4. La concepción sociológico-realista
Los representantes de esta corriente se oponen radicalmente a la opinión manifestada por
la corriente anterior: abandonan el normativismo para conectar lo jurídico con la
sociedad. Se busca la acomodación a la realidad de la sociedad, a sus exigencias y
aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser siempre tenidas en cuenta por el derecho.

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El núcleo esencial del derecho no son las leyes sino los hechos, los comportamientos
sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los criterios que se ponen de
manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicador del derecho en relación con los
casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
Por todo ello se afirma que el derecho no consiste en normas o leyes sino que lo
constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los
jueces. Y se considera que no es precisamente la ley y la subsunción bajo ella del caso
concreto lo que determina la solución jurídica más adecuada, sino la apreciación y
valoración del caso por parte del juez.
En definitiva, sostienen que no existe otro derecho que el que realmente aplican los
jueces, y concibe el fenómeno jurídico como una pura descripción de los hechos y
predicción sobre la conducta de los jueces. El derecho se reduce, por tanto, a lo
socialmente vivido y aplicado, de modo que la norma legal no vivida o en desuso no es
derecho.
ESPECIAL REFERENCIA A LA APORTACIÓN DE LA ESCUELA DE
SALAMANCA
Surgen en España la Escuela de Salamanca con la primera gran reivindicación de la libertad
y los derechos naturales del hombre pasaron a ser, de una u otra forma, el centro de atención,
tanto los relativos al cuerpo (derecho a la vida, a la propiedad) como al espíritu (derecho a la
libertad de pensamiento, a la dignidad).
Su fundador fue Francisco de Vitoria, nacido en Burgos en 1486 y fallece en Salamanca
en 1546, fraile dominico, escritor y catedrático de la Universidad de Salamanca, quien
destacó por sus ideas y contribuciones al derecho internacional y la economía moral
basados en el pensamiento humanista del realismo aristotélico-tomista
Fue el primero en desarrollar una teoría sobre el Derecho Internacional de Gentes
aportando sus ideas de un poder soberano legítimo sobre la sociedad al ámbito
internacional, concluyendo que éste ámbito también debe regirse por unas normas justas
y respetuosas con los derechos de todos. El bien común del orbe es de categoría superior
al bien de cada estado. Esto significó que las relaciones entre estados debían pasar de
estar justificadas por la fuerza a estar justificadas por el derecho y la justicia.

Aporta principios como; Los hombres no nacen esclavos sino libres: Por derecho natural
nadie es superior a los otros: El niño no existe por razón de otros, sino por razón de sí
mismo; Es mejor renunciar al propio derecho que violentar el ajeno; Es lícito al hombre,
la propiedad privada, pero nadie es propietario que no deba, a veces, compartir sus cosas...
y en extrema necesidad, todas las cosas son comunes; Si el juez, no guardando el orden
del derecho, obtuviese a fuerza de tormentos la confesión del reo, no podría condenarlo,
porque obrando así no es juez; No se puede dar muerte a una persona que no ha sido
juzgada y condenada; Toda nación tiene derecho a gobernarse a sí misma y puede aceptar
el régimen político que quiera, aun cuando no sea el mejor; Ninguna guerra es justa, si
consta que se sostiene con mayor mal que bien y utilidad de la nación, por más títulos y
razones que haya para una guerra justa; Si al súbdito le consta la injusticia de la guerra,
no puede ir a ella, ni aun por mandato del príncipe; No es el hombre lobo para el hombre,
sino hombre.

"Si los bienes se poseyeran en común serían los hombres malvados e incluso los avaros
y ladrones quienes más se beneficiarían. Sacarían más y pondrían menos en el granero
de la comunidad." -----