DROIT DES

SURETES
PAR TRAORE TCHILOKELE DOMIAN
JURISTE PUBLICISTE SPECIALISTE EN DROIT DU MULTIMEDIA

TOUTE REPRODUCTION TOTALE OU PARTIELLE DE CE DOCUMENT EST

PASSIBLE DE POURSUITES JUDICIAIRES AU REGARD DE LA LOI N°2016-
555 DU 26 JUILLET 2016 RELATIVE AU
DROIT D’AUTEUR ET AUX DROITS VOISINS.
 INTRODUCTION GENERALE
Monsieur AZALAKAPINHOU, Assureur de profession, qui a un salaire net de 750 milles F
CFA se rend à sa banque en vue de contracter un prêt de 10 millions pour l’achat d’une maison. Vu
son revenu, son gestionnaire décide de lui accorder ce prêt avec un taux d’intérêt de 5%
remboursable sur 5 ans. Cependant, l’année suivante l’entreprise dans laquelle AZALAKAPINHOU
est engagé fait l’objet de redressement et plusieurs employés sont licenciés dont ce dernier. Cet état
de fait crée une incertitude quant au remboursement du prêt contracté par AZALAKAPINHOU.
Comment la banque peut-elle récupérer son argent ?
Face à un tel cas, il est paru opportun d’accorder une garantie au créancier afin de faire face à
l’insolvabilité du débiteur. D’où l’instauration par le législateur des suretés.
Une sureté est l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou
d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligations, quelle
que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures,
déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou
fluctuant.
Il ressort de cette définition que :
 La sûreté peut porter sur toutes sortes de biens (isolées, regroupées en un ensemble, tout le
patrimoine, bien présent ou futur) ;
 Les obligations garanties peuvent être présentes, futures, conditionnelles, déterminées ou
déterminables.
La sûreté a essentiellement pour rôle de garantir la solvabilité du débiteur, en cela, elle est
marquée par son caractère accessoire que l’acte uniforme rappelle en son article 2. Elle s’oppose à la
garantie qui peut avoir une autre fonction que celle d’assurer l’exécution de l’obligation.
En droit OHADA, l’on distingue deux types de suretés : les suretés réelles et les suretés
personnelles. Ce cours sera entièrement consacré en une étude de ces suretés en s’axant autour de
deux titres :

 TITRE 1 : LES SURETES REELLES

 TITRE 2 : LES SURETES PERSONNELLES

A l’issue de ce cours, vous devez être à même d’identifier les suretés réelles et personnelles ainsi
que le régime applicable à chacune d’entre elles.

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 TITRE 1 : LES SURETES PERSONNELLES

Une sureté personnelle est l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur
principal en cas de défaillance de celui ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. L’on
distingue deux types : le cautionnement et la garantie autonome.

CHAPITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT

Objectifs spécifiques
 Définir le cautionnement ainsi que ses caractères ;
 Distinguer les sources du cautionnement ;
 Déterminer les conditions de formation du cautionnement ;
 Identifier les effets du cautionnement ;
 Déceler les causes d’extinction du cautionnement.

I. Définition du cautionnement
Le cautionnement est un contrat par lequel une personne appelée caution s’engage envers le
créancier qui l’accepte, à exécuter l’obligation du débiteur en cas de défaillance de ce dernier. La
caution peut être une personne physique ou morale. On distingue plusieurs types de cautionnements :
le cautionnement simple, le cautionnement solidaire, le certificat de caution, le cautionnement réel et
le sous cautionnement.

A. Le cautionnement simple 
Le cautionnement est dit simple lorsqu’à l’échéance le créancier est d’abord obligé de s’adresser au
débiteur et ce n’est qu’en cas d’insatisfaction qu’il se tourne vers la caution.

B. Le cautionnement solidaire 
Le cautionnement est dit solidaire lorsque le débiteur principal et la caution sont tenus solidairement
de sorte que le créancier peut s’adresser à l’un ou à l’autre pour obtenir son paiement.

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 C. Le cautionnement réel
Le cautionnement réel consiste pour la caution à limiter son obligation à la valeur de certains biens
précis donnés en garantie. Lorsque le bien donné en garantie est un immeuble, on parle de
cautionnement hypothécaire.

D. Le certificat de caution
Le certificateur de caution s’engage à l’égard du créancier à payer ce que doit la caution lorsque
celle-ci ne paie pas. Le certificat de caution s’analyse ainsi comme le cautionnement de la caution au
profit du créancier qui se prémunit par un cautionnement de second degré.

E. Le sous cautionnement
La sous-caution garantit, à la demande du débiteur, le recours que la caution aura contre celui-ci
après paiement. La sous caution est une caution comme les autres à la seule différence qu’elle n’a
aucune obligation envers le créancier

II. Caractères du cautionnement

Le cautionnement présente trois caractères principaux : c’est un contrat accessoire, un contrat
unilatéral et un contrat en principe gratuit.

A. Le cautionnement, un contrat accessoire

Le cautionnement est un contrat accessoire car il n’a de raison d’être que par référence à une
obligation principale dont il a pour objet d’assurer l’exécution. Il ne peut donc exister sans une
obligation principale dont il dépend. Très souvent, cette obligation principale est une obligation de
somme d’argent née d’un crédit octroyé par le créancier au débiteur.

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 B. Le cautionnement, un contrat unilatéral
Dans le cautionnement, seule la caution s’engage envers le créancier qui accepte, à payer la dette du
débiteur si ce dernier ne le fait pas. Le créancier quant à lui ne prend aucun engagement. Toutefois,
ce principe admet quelques aménagements. Conventionnellement, le cautionnement peut devenir
synallagmatique si les parties mettent des obligations à la charge du créancier. Légalement, le
créancier peut être tenu de certaines obligations.

C. Le cautionnement, un contrat gratuit

La gratuité du cautionnement doit être entendue aussi bien dans les relations entre le créancier et la
caution que dans les relations entre la caution et le débiteur.
 S’agissant de la première relation, la caution ne perçoit aucune rémunération de la part du
créancier parce que le contrat est unilatéral.
 S’agissant de la seconde relation c’est-à-dire celle qui lie le débiteur à la caution, l’analyse
traditionnelle et originaire du contrat en avait fait un contrat gratuit, un service d’amis ou de
famille en ce sens qu’il était normalement fourni gratuitement par une personne en faveur
d’une autre pour faciliter l’obtention du crédit ou garantir l’exécution d’un engagement. C’est
dire que la caution ne percevait aucune contrepartie et plus précisément aucune rémunération
de la part du débiteur pour son engagement.

III. Les sources du cautionnement

Le cautionnement peut résulter :
 D’une convention établie entre les parties, c’est le cautionnement conventionnel qui est la
source la plus usuelle du cautionnement
 De la loi ; On qualifie le cautionnement de légal lorsque le débiteur est tenu par la loi dans
des circonstances particulières de fournir une caution pour la garantie de ses obligations.
Ainsi, plusieurs textes en matière fiscale ou douanière, en matière de marchés publics
imposent parfois la fourniture d’une telle caution.
 D'une décision de justice ; Le cautionnement judiciaire pour sa part correspond au cas où la
fourniture d’une caution résulte d’une décision de justice.

IV. Les conditions de formation du cautionnement

La convention de cautionnement obéit à des conditions de fond et de forme.
A. Conditions de fond
Les conditions de fond de formation du contrat de cautionnement ont trait au consentement des
parties, à leur capacité, leur pouvoir et la solvabilité de la caution.

1. Le consentement
Les parties au à la convention de cautionnement doivent manifester volontairement leur accord. Cet
accord doit être exempt de vices (erreur, dol ou violence) au risque de voir la convention frappée
d’une nullité relative.

2. La capacité et les pouvoirs des parties

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La caution doit avoir la capacité nécessaire pour se porter caution ce qui exclut le mineur non
émancipé et le majeur déclaré incapable.
S’agissant des pouvoirs, le cautionnement peut être souscrit par un mandataire dès lors que les
conditions du mandat sont réunies.

3. La solvabilité de la caution
La caution fournie doit être solvable ou au mieux présenter des garanties de solvabilité. Si elle ne
l’est pas, le créancier est en droit de refuser et dans ce cas, la loi permet à la caution de la remplacer
par une sûreté réelle.
La seule exception concerne le cas où le créancier a subordonné son consentement au contrat
principal à l’engagement d’une caution nommément désignée. Dans ce cas, la caution doit être
maintenue en dépit de son insolvabilité.

B. Conditions de forme
Le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l’obligation garantie. Il se prouve
par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la
main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le
principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la
somme exprimée en lettres.
Il en ressort que le cautionnement ne se présume pas et que l’écrit ne peut constituer qu’un moyen de
preuve à condition qu’il comporte la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention
écrite de la main de celui-ci.
L’écrit peut être constitué par un acte sous seing privé ou par un acte notarié. Cet écrit comporte
généralement toutes les informations relatives aux parties et aux modalités du cautionnement.
Pour servir de moyen de preuve, l’écrit doit comporter les mentions exigées par l’article 14 précité :
la signature des deux parties et la mention manuscrite de la caution c’est-à-dire que la caution doit
écrire de sa main, le montant de la somme qu’elle a accepté de garantir. La mention manuscrite sert
de preuve pour tout type de contrat (conventionnel, légal ou judiciaire), quelle que soit la qualité de
la caution (civile, professionnelle, commerçante) et quelle que soit l’étendue de la dette garantie.
Dans aucun cas, elle ne constitue une condition de validité du cautionnement. Elle doit porter sur la
somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires.
Lorsque la caution ne sait ou ne peut écrire, une formalité de substitution a été instaurée par l’article
14 alinéa 3. Elle sera assistée de deux témoins dont le rôle est non pas de porter la mention en ses
lieu et place mais de certifier son identité et sa présence et d’attester que la nature et les effets de
l’acte lui ont été précisés.

V. Les effets du cautionnement

Le principal effet du cautionnement est de permettre l’exercice des poursuites contre la caution en
cas de défaillance du débiteur. Cependant la caution dispose de voies de recours lorsqu’elle a payé et
exceptionnellement avant d’avoir payé.

A. L’exercice des poursuites contre la caution

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 En cas de non-paiement de la dette par le débiteur principal, le créancier a le droit de poursuivre la
caution pour se faire payer. La mise en œuvre des poursuites contre la caution est subordonnée à
certaines conditions.

1. Les conditions d’exercice des poursuites

Pour poursuivre la caution deux conditions doivent être réunies :
 L’exigibilité de la dette ;
 La défaillance du débiteur principal.

a. L’exigibilité de la dette
Elle signifie que la caution ne peut être poursuivie que si la dette contractée par le débiteur principal
est arrivée à terme. Malgré ce principe, l’exercice des poursuites peut entraîner des difficultés
particulières en cas de déchéance du terme ou de prorogation de celui-ci.
 La déchéance du terme : Il y a déchéance du terme si la dette du débiteur principal doit être
payée avant l’échéance convenue et ce, pour diverses raisons. Par rapport à la caution,
l’article 23 al.4 AUS prévoit que la déchéance du terme accordée au débiteur principal ne
s’étend pas automatiquement à la caution qui ne peut être requise de payer qu’à l’échéance
fixée à l’époque où la caution a été fournie. Cette règle est d’ordre public.
 La prorogation du terme : elle est accordée au débiteur principal par le créancier et doit être
notifiée par ce dernier à la caution qui, informée, peut avoir deux attitudes différentes :
refuser la prorogation car elle n’est pas tenue d’accepter le bénéfice de la prorogation du
terme. Dans ce cas, elle peut poursuivre le débiteur en paiement ou obtenir contre ce dernier
des mesures conservatoires ou des garanties ou accepter la prorogation car contrairement à la
déchéance, la caution peut bénéficier des prorogations du terme accordé au débiteur principal.
Dans cette hypothèse, elle ne sera poursuivie en paiement qu’après l’écoulement du délai
supplémentaire accordé au débiteur principal sauf lorsque la prorogation du terme est
d’origine légale : moratoire légal, grâce accordée par le juge ou en cas d’ouverture d’une
procédure collective contre le débiteur.

b. La défaillance du débiteur principal

La caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non-paiement du débiteur. C’est la conséquence
du caractère accessoire et subsidiaire du contrat de cautionnement. La défaillance prouvée du
débiteur principal est un préalable à la poursuite de la caution. Cette défaillance doit être constatée et
la caution doit en être informée.
La poursuite de la caution est conditionnée par une mise en demeure adressée au débiteur et qui est
restée sans effet c’est-à-dire qu’après le délai assorti, ce dernier ne s’est pas toujours exécuté.
Une fois la défaillance constatée par la mise en demeure, la caution doit en être avisée par le
créancier dans le mois de la mise en demeure. Le créancier ne doit pas se contenter d’informer la
caution de la défaillance, il doit en même temps indiquer le montant restant dû en principal, intérêts
et accessoires à la date de l’incident de paiement. A défaut, la caution ne saurait être tenue au
paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date à laquelle
elle en a été informée. Toute clause contraire est réputée non écrite.

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 2. La mise en œuvre des poursuites
Le créancier ne peut poursuivre la caution, qu’elle soit simple ou solidaire qu’en appelant en cause le
débiteur principal. Lorsque la caution est poursuivie, c’est pour qu’elle paie. Elle peut donc réagir
positivement en payant la dette du débiteur principal ou négativement en opposant au créancier
certains moyens de défense.

a. Le paiement de la dette
La caution poursuivie est tenue de payer une somme inférieure ou égale au montant de la dette due
par le débiteur principal, intérêts et accessoires mais dans les termes de son engagement initial.
L’article 30 de l’AUS impose à la caution d’aviser le débiteur ou de le mettre en cause avant de
payer. La caution qui a payé sans avertir le débiteur ou le mettre en cause peut perdre son recours
contre lui.
A défaut de payer, la caution peut retarder le paiement en opposant certaines exceptions au créancier.

b. Les moyens de défense

Poursuivie en paiement par le créancier, la caution peut opposer deux moyens de défense. Il s’agit
d’une part du bénéfice de discussion et d’autre part du bénéfice de division.

 Le bénéfice de discussion
Le bénéfice de discussion est le droit reconnu à la caution d’amener le créancier à poursuivre d’abord
le débiteur principal. C’est l’une des conséquences du caractère accessoire de l’engagement de la
caution. A cet effet, l’article 27 al. 2 dispose : « la caution simple, à moins qu’elle ait expressément
renoncé à ce bénéfice, peut, sur premières poursuites dirigées contre elle, exiger la discussion du
débiteur principal, en indiquant les biens de ce dernier susceptibles d’être saisis immédiatement sur
le territoire national et de produire des deniers suffisants pour le paiement intégral de la dette ».
Son domaine est limité car seule la caution simple et le certificateur de caution qui est toujours
considéré comme une caution simple peuvent s’en prévaloir. Ce bénéfice est expressément refusé à
la caution solidaire et à la caution judiciaire. Il faut noter que la caution simple peut refuser de se
prévaloir de ce bénéfice par une renonciation expresse.
Le bénéficie de discussion produit des effets tant à l’égard du créancier qu’à l’égard de la caution.
S’agissant du créancier, il doit supporter les conséquences de sa faute s’il s’abstient de poursuivre le
débiteur alors même que les conditions de discussion sont réunies. S’il le fait avec retard ou
négligence, il est jusqu’à concurrence des biens indiqués responsable à l’égard de la caution de
l’insolvabilité du débiteur principal survenue par sa faute. A l’égard de la caution, l’exercice des
discussions suspend les poursuites contre elle jusqu’à la fin de la procédure. Elles ne seront reprises
que si la dette n’est pas intégralement payée. Mais la suspension totale des poursuites suppose que
les biens indiqués soient susceptibles de couvrir la dette entière.

 Le bénéfice de division.
Le bénéfice de division est un moyen de défense en vertu duquel la caution peut demander au
créancier qui lui exige le paiement intégral de la dette de diviser sa poursuite entre les différentes
cautions lorsque plusieurs cautions simples garantissent une même dette.

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Le bénéfice de division suppose qu’il y ait plusieurs cautions pour un même débiteur. Il faut par
ailleurs qu’il n’y ait pas de solidarité entre ces cautions. De même, la caution ne doit pas avoir
renoncé à ce bénéfice.

B. Les recours de la caution

La caution dispose de recours soit contre le débiteur soit contre les autres cautions lorsqu’il en existe.
1. Recours contre le débiteur
La caution exerce normalement son recours contre le débiteur après le paiement mais il peut le
mettre en œuvre exceptionnellement avant paiement.

a. Le recours normal après paiement

La caution qui a payé est en droit de réclamer au débiteur le remboursement de ce qu’elle a payé
pourvu que certaines conditions soient remplies. Celles-ci concernent essentiellement le paiement et
le délai de recours. Le paiement doit avoir été effectué par la caution, en sa qualité de caution. Ce
paiement doit être intégral, valable et libératoire. Quant aux délais, la caution ne peut agir utilement
que si l’action n’est pas prescrite.
Ces deux conditions remplies, la caution peut poursuivre le débiteur principal soit par la voie de
l’action personnelle soit par la voie de l’action subrogatoire.

b. Recours exceptionnel avant paiement

Le législateur OHADA a énuméré de manière limitative les hypothèses dans lesquelles le débiteur
peut être poursuivi par la caution avant paiement. Toute caution, qu’elle soit simple ou solidaire,
personnelle ou réelle doit pouvoir exercer le recours si elle se trouve dans l’un des cas prévus. Il y en
a quatre :
 Lorsque le débiteur est en état de cessation de paiement ou est en déconfiture ;

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  Lorsque la caution est poursuivie en paiement. Dans ce cas, la caution poursuivie par le
créancier va appeler en garantie le débiteur principal sauf si celui-ci est soumis à une
procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens ;
 Lorsque le débiteur est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps ;
 Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme. On suppose ici que malgré
l’arrivée du terme de la dette, le créancier n’a pas engagé de poursuites contre le débiteur
principal et la caution ne souhaite pas continuer à assumer le risque d’insolvabilité du
débiteur.

2. Recours contre les autres cautions

Si plusieurs cautions appelées cofidéjusseurs ont cautionné la même dette et si l’une d’elle a acquitté
la totalité de celle-ci, cette dernière bénéficie de recours contre les autres garants. Pour que ce
recours soit mis en œuvre, il faut que la caution poursuivante ait utilement acquitté la dette du
débiteur. Il n’y aurait pas paiement utile si par exemple la caution a payé une dette qui n’était pas
encore exigible ou si elle a payé sans en informer le débiteur qui avait déjà payé la dette. La caution
solvens doit informer les autres cautions du paiement fait par elle au créancier. Ce n’est que sous ces
conditions que son action pourra porter des fruits.
La caution poursuivante, c’est-à-dire la caution solvens bénéficie de deux recours. Un recours
personnel qui lui permet d’obtenir en plus du principal, des frais et des accessoires, le paiement des
dommages- intérêts et un recours subrogatoire qui lui permet d’être subrogé dans les droits du
créancier et de profiter éventuellement des garanties qui lui ont été accordées par l’une des cautions.
Ces recours s’exercent dans les mêmes conditions que les recours offerts au débiteur principal.
Le but de l’action est de faire supporter à chacune des cautions sa part et portion. Après déduction de
sa part contributive, la caution doit diviser les poursuites. L’insolvabilité de l’une des cautions doit
être supportée par toutes les cautions solvables conformément au droit commun des obligations.

VI. L’extinction du cautionnement

Le cautionnement s’éteint pas voie accessoire ou par voie principale.

A. L’extinction par voie principale

Il s’agit de l’extinction de l’obligation de règlement qu’il faut distinguer de l’obligation de
couverture.
L’obligation de règlement c’est l’obligation qui pèse sur la caution de payer les dettes effectivement
nées entre le débiteur et le créancier autrement dit de « régler la dette garantie ». La plupart des

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causes classiques d'extinction de l'obligation se retrouvent dans l'extinction de l'obligation de
règlement qu’il s’agisse de l’extinction par le paiement ou de l’extinction par divers autres modes
tels que : remise de dette, compensation ou confusion. Il faut ajouter que la nullité du contrat de
cautionnement a pour effet la libération rétroactive et totale de la caution.
Quant à l’obligation de couverture, son extinction marque la date à partir de laquelle les dettes du
débiteur ne seront plus couvertes par la caution. Elle peut résulter du décès de la caution, de l'arrivée
du terme (exprès ou implicite) ou de la résiliation du cautionnement à durée indéterminée.

B. L'extinction par voie accessoire

L'extinction totale ou partielle de l'obligation principale éteint l’engagement de la caution dans la
même mesure. Cette extinction peut intervenir d’abord par le paiement de l'obligation principale. Le
paiement fait doit pouvoir libérer effectivement et intégralement le débiteur. La caution ne peut
valablement opposer cette exception au créancier que si et seulement si elle prouve que le paiement a
été réellement effectué. Le paiement partiel ne libère pas la caution.
Cette extinction peut intervenir ensuite par divers autres modes d’extinction accessoire. Il s'agit des
situations dans lesquelles l'obligation est éteinte alors que le créancier n'a pas reçu la prestation
attendue du débiteur. La dette du débiteur peut ainsi être éteinte en cas de remise de dette, de dation
en paiement, de novation, de compensation, de confusion, de prescription ou encore de nullité ou
résolution du contrat principal. Dans toutes ces hypothèses, la caution est libérée partiellement ou
totalement.

C. L’extinction consécutive à la perte du bénéfice de subrogation

Au terme de l'article 29 alinéa 2 de l'AUS, « La caution simple ou solidaire est déchargée quand la
subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut plus s'opérer en sa faveur, par le fait du
créancier ». S’il arrive donc que la subrogation aux droits du créancier rencontre des obstacles, ceci
aura pour conséquence de décharger la caution de son obligation. Ces obstacles peuvent être la faute
du créancier ou l’impossibilité de subroger. La décharge de la caution est l'une des principales
conséquences de la perte du bénéfice de subrogation qui joue donc comme une exception opposée
par la caution poursuivie en paiement par le créancier. Elle profite aussi bien à la caution simple qu’à
la caution solidaire et elles ne peuvent pas y renoncer dans le contrat car l’article 18 précité prévoit
que toute clause contraire est réputée non écrite. Toutefois, la caution n’est déchargée qu'en
proportion de la valeur des droits perdus.

CHAPITRE 2 : LA GARANTIE AUTONOME

Objectifs spécifiques
 Définir la garantie autonome ;
 Déterminer les conditions de formation de la garantie autonome ;
 Identifier les effets de la garantie autonome.

I. Définition de la garantie autonome

La garantie autonome est définie comme une convention par laquelle, à la requête ou sur instruction
du donneur d’ordre, le garant s’engage à payer une somme déterminée au bénéficiaire, sur première

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demande de la part de ce dernier. Elle fait intervenir trois personnes que sont le donneur d’ordre, le
garant et le bénéficiaire.
A côté de la garantie autonome, le législateur a également réglementé la contre garantie définie
comme une convention par laquelle le contre garant s’engage à payer une somme déterminée au
garant, sur première demande de la part de ce dernier. Le contre garant garantit donc les
engagements du garant. Pour le reste, la lettre de contre garantie obéit exactement au même régime
que la garantie autonome.

Garantie autonome

Contre garantie autonome

II. Conditions de formation de la garantie autonome

La garantie autonome obéit aux conditions de fond et de forme.

A. Conditions de fond
La souscription des garanties et contre garanties autonomes est limitée uniquement aux personnes
morales. Il peut s’agir de personnes morales de droit public ou de droit privé, commerçantes ou non.

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Les garants sont généralement des banques, des établissements de crédit, des sociétés commerciales
ou des sociétés mères qui s’engagent pour le compte de leurs filiales.

B. Conditions de forme
La garantie et la contre garantie ne se présument pas et doivent être constatées par un écrit qui doit
comporter à peine de nullité, certaines mentions limitativement énumérées par les textes notamment
l’article 41 de l’AUS.

C. La durée de validité de la garantie

La garantie autonome prend effet à compter du jour où elle est émise sauf si les parties décident
qu’elle produira effet à une date ultérieure. Par contre, l’engagement du garant ne pourrait couvrir
des faits antérieurs à la signature de l’acte comme tel est le cas pour le cautionnement.
La garantie ou la contre garantie prend fin dans différentes hypothèses prévues par l’article 49:
 Le jour calendaire ou à l’expiration du délai prévu ;
 Sur présentation au garant ou au contre garant de documents libératoires spécifiés dans la
garantie ou la contre garantie autonome ;
 Sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation.

III. Les effets de la garantie autonome

La garantie autonome est mise en œuvre à travers l’appel en garantie adressé par le bénéficiaire au
garant. Celui-ci doit en principe payer mais exceptionnellement, il peut invoquer des moyens de
défense. Une fois le paiement effectué, il dispose de recours.
A. L’appel en garantie
Certaines conditions doivent être réunies pour que le garant puisse effectivement procéder au
paiement. Il faut :
 Un écrit accompagné de tout document prévu dans la garantie,
 Une déclaration écrite du garant en cas d’appel en paiement adressée par ce dernier au contre
garant.
.
1. L’exigence d’un écrit
Au niveau de sa réalisation, le formalisme de la garantie autonome est également renforcé. Le garant
ne sera tenu de payer que s’il reçoit en ce sens une demande de la part du bénéficiaire. La forme de
l’écrit n’a pas été précisée. Par contre, son contenu a été précisé voire imposé. La demande de
paiement doit préciser que le donneur d’ordre a manqué à ses obligations envers le bénéficiaire et en
quoi consiste ce manquement.

2. La présentation de documents.
Le bénéficiaire doit joindre à sa demande les documents prévus dans la convention de garantie. Ces
documents sont susceptibles de varier d’une convention à l’autre en fonction des engagements du
garant ou de la nature de la convention de base. Il s’agira par exemple de rapports d’expertise, de
décision de justice, de factures non réglées, etc. L’exigence des documents fait penser que la garantie
autonome OHADA serait une garantie documentaire et non une garantie indépendante ou autonome
au sens strict.

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 B. Le paiement
Le garant doit payer la somme prévue au contrat de garantie et non la somme non éventuellement
payée par le donneur d’ordre puisque la garantie est autonome. Bien que le paiement doive être fait à
première demande, il ne doit pas pour autant être fait immédiatement, « les yeux fermés ». Certaines
mesures sont prévues.
D’abord, le garant doit disposer d’un délai de 5 jours ouvrés pour examiner la conformité des
documents produits par rapport à ce qui a été prévu dans le contrat. Il ne peut rejeter la demande qu’à
condition de notifier au bénéficiaire, au plus tard à l’expiration ce délai, les irrégularités justifiant le
rejet. Ensuite, le garant doit transmettre copie de la demande ainsi que les documents au donneur
d’ordre pour information. Enfin, le garant doit aviser le donneur d’ordre de toute réduction du
montant de la garantie ainsi que de tout acte ou évènement y mettant fin à l’exception de la date de
fin de validité.

IV. Les moyens de défense

L’article 47 est clair et précis : « Le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au garant que si
la demande de paiement du bénéficiaire est manifestement abusive ou frauduleuse. Le contre garant
dispose de la même faculté dans les mêmes conditions ».
Les notions d’abus et de fraude manifestes, ici comme dans d’autres domaines du droit sont toujours
difficiles à définir. L’appréciation sera laissée aux parties et surtout au juge lorsque le bénéficiaire
estime que dans un cas précis, il n’y avait pas lieu à défense de payer. On estime qu’il y a abus en
règle générale lorsqu’on constate que le bénéficiaire de la garantie a usé de son droit d’une manière
fautive et contraire à la finalité de celui-ci. Il doit résulter de l’abus un préjudice pour le donneur
d’ordre. Il y a fraude, par contre, en cas de détournement du droit par diverses manœuvres du
bénéficiaire dans l’intention de nuire au donneur d’ordre.

V. Les recours
Il s’agit de l’un des aspects du régime de la garantie autonome qui le rapproche du cautionnement.
L’article 48 précise que le garant qui a fait un paiement conformément aux termes de la garantie
dispose des mêmes recours que la caution contre le donneur d’ordre.
Le garant ne paye pas la dette d’autrui mais sa propre dette. Pourtant, il doit être indemnisé par le
donneur d’ordre à condition que son paiement soit conforme aux termes de la garantie.

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 TITRE 2 : LES SURETES REELLES

Une sureté réelle est une sûreté assise sur une chose (meuble corporel ou incorporel, ou un
immeuble); plus précisément une sûreté portant sur un ou plusieurs biens déterminés, meubles ou
immeubles, appartenant au débiteur ou à un tiers consistant à conférer au créancier, sur ce bien, un
droit réel (assorti d’un droit de préférence et un droit de suite) lui permettant de se faire payer en cas
de défaillance du créancier. On distingue deux types de suretés réelles : les suretés mobilières et les
suretés immobilières.
 Les suretés mobilières sont celles qui portent sur des biens meubles. L’on distingue : le droit
de rétention, les privilèges mobiliers, le gage sur les meubles corporels, le nantissement et la
propriété retenue ou cédée à titre de garantie.
 Les suretés immobilières sont celles qui portent sur des biens immeubles. Les suretés
immobilières portent essentiellement sur les hypothèques.

CHAPITRE 1 : LES SURETES MOBILIERES

Objectifs spécifiques
 Définir les différentes suretés mobilières ;
 Déterminer les conditions de formation de chaque sureté ;
 Identifier les effets de chaque sureté réelle.

I. Le gage
A. Définition
Le gage est le contrat par lequel le constituant débiteur accorde à un créancier le droit de se faire
payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels,
présents ou futurs.

B. Conditions de formation du contrat de gage

1. Conditions de fond
Elles ont trait à l’objet du gage et à la créance garantie.
a. La créance garantie
Aux termes de l’article 93, le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances peu
importe qu’elles soient présentes ou futures. La garantie de créances futures est une innovation
introduite dans l’AUS. La seule limite à la garantie des créances futures est qu’elles soient
déterminées ou déterminables. La créance peut exister à l’égard du constituant ou d’un tiers dont le
constituant se porte caution réelle.

b. L’objet du gage
Tout bien mobilier corporel, pourvu qu’il soit dans le commerce, qu’il ne soit pas inaliénable et
indisponible peut être donné en gage. Le bien peut être présent ou futur. Lorsque le gage porte sur
des biens présents, ces biens doivent appartenir au constituant. A défaut, le créancier gagiste de
bonne foi, peut, en application de l’article 95 AUS, s’opposer à la revendication du véritable
propriétaire dans les conditions prévues par l’article 2279 du code civil.

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Le gage peut porter sur un bien isolé ou sur un ensemble de biens. Le gage peut également porter,
aux termes de l’article 94 sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les
fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils
pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation.

2. Conditions de forme
Il s’agit d’une part de l’exigence d’un écrit et d’autre part de la dépossession du constituant ou de
l’inscription du contrat au RCCM.

a. L’exigence d’un écrit

A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la
dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. L’écrit n’est
plus seulement une condition de preuve du gage, mais une condition de validité. C’est d’ailleurs la
seule condition de validité.

b. La dépossession ou l’inscription du contrat au RCCM

Le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l'inscription au Registre du Commerce et du
Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers
convenu entre les parties. Désormais, la dépossession du constituant n’est qu’une modalité du gage,
une condition d’opposabilité qui peut être remplacée par l’inscription du contrat au RCCM. Celle-ci
sera faite suivant les règles prévues pour l’inscription des sûretés au RCCM, conformément aux
articles 51 et suivants de l’AUS.
Lorsque plusieurs gages successifs sans dépossession ont été constitués sur le même bien, le rang des
créanciers est déterminé par l’ordre de leur inscription (art. 107). Par contre, lorsqu'un bien donné en
gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence
du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il a été
régulièrement publié et ce, nonobstant le droit de rétention de ce dernier (art. 107 al.2).

C. Les effets du gage

Avant la réalisation du gage, le créancier gagiste ou le constituant suivant le cas sont tenus de
diverses obligations et bénéficient de quelques prérogatives. En cas de non-paiement de la dette à
l’échéance, le gage sera réalisé.

1. Les prérogatives du créancier gagiste

Les prérogatives du créancier gagiste sont le droit de rétention, le droit de suite et le droit de
préférence.

a. Le droit de rétention
Le droit de rétention est reconnu expressément au gagiste qui lui permet d’opposer une rétention sur
le bien gagé, directement ou par l'intermédiaire du tiers convenu, jusqu'au paiement intégral en
principal, intérêts et autres accessoires, de la dette garantie. Le droit de rétention peut être opposé au
constituant même si le bien est entre les mains d’un tiers. Il peut l’être également aux acquéreurs de
la chose ou aux créanciers du constituant.

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 b. Le droit de suite
Le créancier gagiste, en cas de dépossession, en bénéficie comme le créancier hypothécaire. En tant
que possesseur, il peut aussi opposer son droit aux acquéreurs successifs et, surtout, s’il est
dépossédé involontairement de la chose, il peut la revendiquer comme un possesseur de bonne foi.

c. Le droit de préférence
Le droit de préférence se reporte sur l’indemnité qui lui est substituée en cas de perte ou de
destruction de l’objet du gage. Il couvre non seulement le principal de la dette mais aussi les intérêts
et les frais. Il s’exerce conformément à l’article 226 AUS dont il ressort que les créanciers gagistes
sont classés en quatrième position sur le prix de vente des meubles après les frais de justice, les frais
de conservation et les créances de salaire super privilégiés. Entre les créanciers gagistes, l’ordre de
paiement dépend de l’ordre d’inscription du gage et, en l’absence d’inscription, de l’ordre de
constitution des différents gages.

2. Les obligations des parties

Les obligations des parties sont principalement le non usage, l'obligation de conservation et
l'obligation de restitution.

a. Le non usage
Lorsque le gage emporte dépossession, le créancier gagiste ne peut user de la chose donnée en gage
ni en percevoir les fruits.

b. L’obligation de conservation
Elle pèse aussi bien sur le créancier gagiste ou le tiers en cas de gage avec dépossession que sur le
constituant en cas de gage sans dépossession. Le créancier gagiste ou le tiers doit conserver et en
bon état, le bien qui lui est remis (art. 108). Cela s’explique par le fait qu’à l’échéance et en cas de
paiement, il est tenu de restituer le bien au propriétaire. De ce fait, il est tenu responsable en cas de
perte ou de détérioration de la chose due à sa faute (ex. du fait de la négligence). Il doit conserver la
chose et lui apporter les soins qu’elle nécessite. Toutefois, il ne supporte pas en principe les frais qui
en découlent puisqu’il doit être remboursé des dépenses utiles et nécessaires faites pour la
conservation qu’on appelle aussi les impenses. La conservation n’emporte pas nécessairement
l’obligation de faire assurer la chose. La méconnaissance des obligations de conservation entraîne la
responsabilité du créancier gagiste.

c. L’obligation de restitution
Elle ne s’impose qu’en cas de gage avec dépossession. Le créancier gagiste ou le tiers convenu est
tenu de restituer la chose lorsque, à l’échéance, la créance garantie a été entièrement payée en
capital, intérêts et accessoires. Le défaut de restitution, la restitution incomplète ou le retard dans la
restitution entraîne la responsabilité contractuelle du créancier ou du tiers convenu. Le défaut de
restitution peut également être sanctionné pénalement pour détournement de gage par application de
certaines dispositions pénales.

3. La réalisation du gage
Lorsque le débiteur ne paye pas à l’échéance, le créancier peut continuer à exercer son droit de
rétention lorsque le gage a été constitué avec dépossession. Mais, pour obtenir paiement, il doit
réaliser le gage. Il bénéficie pour cela d’une option : faire vendre la chose ou en demander

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l’attribution judiciaire. Les parties peuvent également, dans certains cas, convenir de l’attribution
conventionnelle du bien au créancier.

D. L’extinction du gage
Le gage peut s’éteindre par voie principale ou par voie accessoire.
 L’article 117 AUS prévoit l’extinction à titre principal du gage avec dépossession
indépendamment de l’obligation garantie dans trois hypothèses : restitution volontaire de la
chose au constituant par le créancier gagiste, perte de la chose du fait du créancier gagiste par
contre, la perte fortuite de la chose par ex. du fait d’un incendie survenu au local abritant les
biens gagés n’entraîne pas l’extinction du gage mais subrogation du créancier dans
l’indemnité d’assurance s’il en existe, lorsque la juridiction compétente ordonne la restitution
de la chose pour faute du créancier gagiste. Dans toutes ces différentes hypothèses, le
créancier gagiste devient un créancier chirographaire.
 Accessoire d’une créance dont il garantit l’exécution, le gage s’éteint à titre accessoire
lorsque la créance est totalement éteinte en principal, intérêts et accessoires (article 116).
Cette extinction de la créance peut intervenir par le paiement, la compensation, la remise de
dette, etc. De même, l’anéantissement de la créance par annulation ou résolution devrait
emporter l’extinction du gage et donc la restitution du gage dans l’hypothèse où il est
constitué avec dépossession.

II. Les nantissements

Le nantissement est l’affectation d’un meuble incorporel ou d’un ensemble de meubles incorporels
présents ou futurs à la garantie d’une ou plusieurs créances présentes ou futures à condition que
celles-ci soient déterminées ou déterminables.
Le législateur n’a pas organisé un régime général du nantissement. L’article 126 énumère plutôt les
différents biens pouvant l’objet de nantissement à savoir les créances, le compte bancaire, les droits
d’associés et valeurs mobilières, les comptes de titres financiers, les droits de propriété intellectuelle
et le fonds de commerce.

A. Le nantissement de créances
1. Définition
Le nantissement de créance est l’affectation en garantie d’une obligation d’une créance ou d’un
ensemble de créances présentes ou futures.

2. Le régime juridique du nantissement de créances

Le nantissement peut porter sur une créance présente ou future ou sur une fraction seulement de la
créance sauf si elle est indivisible.
Le nantissement de créances est soumis à une triple formalité : l’écrit, l’inscription au RCCM, la
notification au débiteur de la créance garantie.

 L’écrit est exigé à peine de nullité. Il doit contenir un certain nombre d’éléments énumérés à
l’article 127.
 L’inscription du nantissement au RCCM a pour effet de le rendre opposable aux tiers à
compter de la date de cette inscription même si entre les parties le nantissement prend effet à
la date de sa conclusion.

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  La notification au débiteur de la créance nantie a pour effet de rendre le contrat opposable à
son égard. Elle doit être faite par écrit, à défaut, le débiteur doit intervenir à l’acte. Il s’agit
d’affirmer les droits du gagiste sur la créance qui est affectée en garantie, d’interdire au
débiteur de se libérer entre les mains du créancier originaire sous peine de régler deux fois la
même dette, car qui paye mal paye deux fois. En l’absence de notification, le constituant a le
droit de recevoir valablement le paiement mais à l’échéance, il doit en verser le montant au
créancier nanti.

B. Le nantissement des titres sociaux et des comptes de titres financiers

a. Définition
 Le nantissement de parts sociales est le fait de mettre en garantie des titres du paiement d’une
dette.
 Le nantissement de comptes de titres financiers est la convention par laquelle le constituant
affecte en garantie d’une obligation, des valeurs mobilières et autres titres financiers figurant
dans un compte spécial ouvert au nom du titulaire et tenu par la personne morale émettrice ou
l’intermédiaire financier.

b. Le régime juridique du nantissement des titres sociaux et titres financiers

Sous le terme de droits d’associés et valeurs mobilières des sociétés commerciales et personnes
morales assujetties à l’immatriculation, on englobe :
 Les parts sociales émises par les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple
et les sociétés à responsabilité limitée qui sont toutes des formes de sociétés reconnues et
organisées par l’AUSCGIE ;
 Les valeurs mobilières émises par les sociétés par actions et plus particulièrement les sociétés
anonymes. Ces valeurs comprennent les actions qui représentent les droits d’associés et les
obligations représentant les droits des créances. Ces titres de sociétés anonymes peuvent être
des titres nominatifs ou au porteur ;
 Les titres participatifs, les certificats d’investissement, dès lors qu’ils sont émis par les
sociétés commerciales et qui sont cessibles ;
 Les titres émis par les GIE (groupements d’intérêt économique), puisque la loi parle de
personnes morales soumises à immatriculation.

C. Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

Le nantissement de droits de propriété intellectuelle est défini comme la convention par laquelle le
constituant affecte, en garantie d’une obligation, tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle
existants ou futurs.
Ce nantissement porte sur les droits de propriété intellectuelle qui comprennent d’une part les droits
d’auteurs et d’autre part les droits de propriété industrielle qui regroupent : les brevets d’invention,
les marques de fabrique et de commerce, les dessins et modèles, etc.
Le nantissement de droits de propriété intellectuelle doit être établi obligatoirement par écrit
comportant certaines mentions à peine de nullité. Le contrat doit ensuite faire l’objet d’inscription au
RCCM pour être opposable aux tiers. Pour ce qui est des prérogatives, le nantissement confère au
créancier le droit de suite et le droit de préférence comme en matière de gage.

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 D. Le nantissement de fonds de commerce
Le nantissement de fonds de commerce consiste à mettre garantie du paiement de sa dette un fonds
de commerce. Le nantissement peut être conventionnel ou judiciaire.
Le nantissement porte obligatoirement sur la clientèle, l’enseigne et le nom commercial qui sont les
éléments incorporels principaux du fonds de commerce. Mais, si les parties le souhaitent, le
nantissement pourra porter sur les autres éléments incorporels (droit au bail, brevets d’invention,
marques de fabrique, de service et de commerce, dessins et modèles et tous les droits de propriété
industrielle attachés au fonds) et sur le matériel professionnel.
Le nantissement est constaté par un écrit (art. 163). Cet acte doit comporter obligatoirement certaines
mentions : noms et domicile des parties (créancier, débiteur ou tiers constituant), numéro
d’immatriculation du débiteur au RCCM, désignation précise du fonds (siège et succursales),
désignation des éléments nantis, montant de la créance en précisant les conditions d’exigibilité et les
intérêts, élection de domicile du créancier. Le nantissement doit être inscrit au RCCM.

III. La propriété cédée à titre de garantie

La cession de propriété à titre de garantie consiste à céder c’est-à-dire transférer la propriété d'un
bien, actuel ou futur, ou d'un ensemble de biens en vue de garantir le paiement d'une dette, actuelle
ou future, ou d'un ensemble de dettes.
Le droit uniforme OHADA organise uniquement deux modalités de propriété cédée à titre de
garantie. Il y a d’une part la cession de créance à titre de garantie et d’autre part le transfert fiduciaire
de somme d’argent.

A. La cession de créance à titre de garantie

Elle consiste à céder une créance actuelle ou future en vue du paiement d’une dette actuelle ou
future. C’est une opération à trois personnes qui implique le cessionnaire qui est le créancier ou un
tiers constituant, le débiteur qui est le cédant et le tiers cédé.
S’agissant des bénéficiaires, la cession de créance est une sûreté qui ne peut être consentie qu’au
profit des personnes morales effectuant des opérations de banque ou de crédit. Quant aux créances et
dettes concernées, les créances données en garantie sont celles détenues sur un tiers qui est le
débiteur cédé. Elles peuvent être aussi bien actuelles que futures. Aux termes de l’article 81, la
cession de créance à titre de garantie doit être constatée par écrit. Cet écrit doit comporter, à peine de
nullité, certaines mentions énumérées par la loi. La cession de créance doit être obligatoirement
notifiée au débiteur cédé pour être valable. A défaut, celui-ci doit intervenir à l’acte.

B. Le transfert fiduciaire de somme d’argent

Le transfert fiduciaire de somme d’argent est défini comme la convention par laquelle un constituant
cède des fonds en garantie de l'exécution d'une obligation.

IV. Le droit de rétention

A. Définition
Le droit de rétention est la faculté accordée à un créancier qui détient un bien du débiteur de refuser
de le délivrer jusqu’à complet paiement du prix.

B. Les conditions d’exercice du droit de rétention

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Elles sont relatives à l’exigence de connexité, à la créance garantie, à la détention et au bien
susceptible de détention.

1. Les conditions relatives à la connexité

Le droit de rétention ne peut s’exercer que s’il existe un lien de connexité entre la naissance de la
créance et la chose retenue. La connexité peut être matérielle ou juridique. La connexité juridique ou
intellectuelle tient au fait que la créance et la détention sont issues d’un même contrat ou nées d’un
rapport juridique synallagmatique comme dans l’hypothèse de restitutions réciproques suite à
l’annulation ou la résolution d’un contrat. La connexité matérielle ou objective pour sa part tient au
fait que la créance est née à l’occasion de la chose retenue. Le droit de rétention est limité ici au
contrat.

2. Les conditions relatives à la créance garantie

Le droit de rétention existe quel que soit la nature de la créance : créance de somme d’argent,
créance résultant d’une obligation de faire ou de ne pas faire. La créance ne doit avoir fait l’objet
d’aucune saisie et elle doit être certaine, liquide et exigible ce qui signifie, pour les obligations de
faire ou de ne pas faire, qu’elles doivent avoir été sanctionnées par des dommages et intérêts. La
créance doit être certaine c’est-à-dire incontestable dans son principe ce qui exclut les créances
litigieuses. Elle doit être exigible, ce qui exclut le droit de rétention pour les créances à terme.

3. Les conditions relatives à la détention

La détention est une condition fondamentale du droit de rétention. Il faut que le créancier détienne «
légitimement ». La détention signifie la mainmise physique sur une chose en dépit de la volonté
contraire de son propriétaire. La détention doit donc exister mais surtout, elle doit être régulière, non
entachée d’illicéité, de fraude ou de faute. Il n’est cependant pas nécessaire que le détenteur soit de
mauvaise foi. La détention peut parfois se faire par l’intermédiaire d’un tiers. La détention doit porter
uniquement sur les biens meubles tels que véhicules, vélomoteurs, pirogues, etc. Il n’est pas
nécessaire, selon nous, que la chose retenue soit dans le commerce car le droit de rétention est aussi
un moyen de pression. Ainsi, une chose inaliénable ou sans valeur marchande peut être susceptible
de rétention : documents juridiques ou comptables, dossiers administratifs, cartes grises de véhicule,
etc. Il faut réserver certains cas comme celui de pièce d’identité, de carte de vote, ou de corps
humain où la rétention ne serait pas admise pour cause d’atteinte à l’ordre.

C. Les effets du droit de rétention

La principale prérogative que confère le droit de rétention au créancier est la faculté de ne pas
délivrer, de ne pas restituer la chose au propriétaire. La détention ou la prolongation de la détention
n’étant autorisée qu’à titre de garantie, le débiteur n’a ni l’usage, ni la jouissance du bien même s’il
les avait antérieurement. Le créancier n’a pas droit aux fruits. Il doit veiller à la conservation
puisqu’il détient la chose d’autrui. Il répond de la perte et de la détérioration survenues par sa faute.

D. L’extinction du droit de rétention

Le droit de rétention s’éteint à titre accessoire et à titre principal. Accessoire de la créance qu’il
conforte, le droit de rétention s’éteint lorsque cette créance disparaît pour une raison quelconque.
L’extinction à titre principal se produit dans plusieurs hypothèses: en cas de destruction ou de perte

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matérielle de la chose; en cas de renonciation au droit de rétention. La renonciation peut se traduire
par exemple par la remise volontaire du bien au débiteur.

V. Les privilèges
Le privilège peut être défini comme un droit que la loi donne au créancier, en fonction de la qualité
de la créance, d’être préféré aux autres créanciers. Il se caractérise par deux éléments. Le premier est
son origine légale. Les privilèges ont une seule source qui est la loi ; il n’y a pas de privilège sans
texte. Le second est l’attribution en fonction de la qualité de la créance.
L’acte uniforme distingue essentiellement les privilèges généraux qui portent sur l’ensemble de
l’actif mobilier et immobilier du débiteur et les privilèges spéciaux qui sont essentiellement
mobiliers et portent sur un meuble déterminé de l’actif du débiteur.

A. Les privilèges généraux

Les privilèges généraux confèrent un droit de préférence exercé par leur titulaire suivant les
procédures de distribution prévues par les articles 225 et 226 AUS. Les privilèges généraux ont pour
assiette l’ensemble du patrimoine du débiteur c’est-à-dire, tous ses biens meubles et immeubles. Ils
sont indivisibles en ce sens qu’ils s’exercent sur tout élément d’actif pour la totalité de la somme
qu’ils garantissent. Leur mise en œuvre est toutefois soumise à la règle de la subsidiarité en ce que
l’exécution sera poursuivie d’abord sur les meubles du débiteur et c’est en cas d’insuffisance du prix
reçu que l’exécution sera poursuivie sur les immeubles.
Les privilèges généraux ne sont pas soumis à la publicité à l’exception du privilège des créances
fiscales, douanières et des organismes de sécurité et de prévoyance sociale pour les sommes qui sont
au-delà de celles fixées pour l'exécution provisoire des décisions judiciaires. L’ordre des privilèges
généraux, à l’exception des privilèges soumis à publicité, est déterminé par l’article 180 AUS. Cet
ordre est le suivant :
 Les frais d'inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des
biens ;
 Les fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédé son
décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective ;
 Les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour exécution et résiliation de leur contrat
durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision
judiciaire d'ouverture d'une procédure collective ;
 Les sommes dues aux auteurs d'œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques pour les trois
dernières années ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision
judiciaire d'ouverture d'une procédure collective ;
 Dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions
judiciaires, les sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociales ;
 Dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions
judiciaires, les sommes dont le débiteur est redevable au titre des créances fiscales et
douanières.

1. Les privilèges des frais d’inhumation

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Ce privilège, encore appelé privilège des frais funéraires vise à assurer des inhumations – parfois
appelées enterrements, obsèques ou funérailles - décentes au débiteur insolvable dont les biens ont
fait l’objet de saisie avant le décès. Il profite à celui qui a avancé les frais ou fourni les services
nécessaires: frais de morgue, transport de la dépouille, services funéraires divers qui peuvent varier
suivant les us et coutumes. Il s’agit de mesures sociales accordées aux débiteurs indigents qui sont
décédés.

2. Le privilège des frais de dernière maladie

Ce privilège, qui est classé au même rang que les frais d’inhumation ; profite à tous ceux qui ont
concouru au traitement du malade pendant la période qui a précédé la saisie de ses biens. Ces frais
sont privilégiés quelle que soit l’issue de la maladie, guérison ou décès. Le privilège profite à tous
ceux qui sont intervenus pendant la maladie : médecins et membres du corps médical en général,
pharmaciens, personnel paramédical, etc. Le montant maximum des sommes couvertes par le
privilège n’a pas été déterminé.

3. Le privilège pour les fournitures de substance

Même insolvable, il faut vivre ou tout au moins survivre et pour cela, le débiteur sera parfois
contraint d’acheter ou de consommer à crédit. Ceux qui lui ont ainsi fait crédit méritent d’être traités
à leur tour avec faveur, d’où l’institution du privilège des fournitures de subsistance. Il repose sur un
fondement humanitaire : favoriser la fourniture à crédit de biens indispensables (vêtements,
nourriture, électricité, eau, etc.) à toute personne qui se trouve à un moment donné dans un état de
nécessité. Il faut cependant qu’il s’agisse de choses nécessaires et qu’elles soient fournies au débiteur
lui-même même si elles peuvent avoir profité plutôt à sa famille.
Ce privilège couvre la période d’une année ayant précédé la saisie des biens, le décès ou l’ouverture
d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre le débiteur sans que le
montant maximum des sommes garanties au cours de cette année soit limité.

4. Le privilège des salaires

Le privilège important consacré par l’article 180 3 ° AUS repose sur deux fondements : d’une part, le
travail n’étant pas une marchandise, sa rémunération mérite un traitement préférentiel du fait de son
caractère alimentaire ; d’autre part, le travailleur, par son travail a contribué à la conservation et à
l’accroissement du patrimoine de l’employeur ; il doit, de ce fait, être préféré à d’autres créanciers
quand l’employeur se trouve en difficultés. Ce privilège profite aux travailleurs et apprentis. Les
travailleurs doivent, ici, être entendus au sens large du terme : travailleurs permanents, travailleurs à
temps partiel, intérimaires, travailleurs à domicile, etc. Peu importe qu’ils soient du secteur privé ou
du secteur public lorsqu’ils n’ont pas, dans le second cas, le statut de fonctionnaire. Par contre, il ne
profite pas aux mandataires ou aux représentants des personnes morales. Quant aux sommes
garanties, il couvre aussi bien les sommes dues pour l’exécution même du travail (salaires de base,
commissions, primes et indemnités diverses) que celles éventuellement dues en cas de résiliation du
contrat (indemnités de licenciement et autres) pour la période d’un an ayant précédé le décès du
débiteur, la saisie de ses biens ou l’ouverture d’une procédure collective contre lui.

5. Le privilège des droits d’auteurs

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L’article 180 4° prévoit le privilège pour les sommes dues aux auteurs des œuvres intellectuelles,
littéraires et artistiques. Il s’agit de toutes les œuvres de l’esprit c’est-à-dire aussi bien les œuvres
littéraires et artistiques (œuvres musicales, théâtrales, cinématographiques, dramatiques, etc.) que les
œuvres protégées par les droits de propriété industrielle : brevets d’invention, certificats d’utilité,
dessins et modèles, obtentions végétales, marques, etc. Il profite à tous les auteurs (artistes,
interprètes, producteurs, diffuseurs, etc.). Le privilège garantit le paiement des sommes dues (droits
d’auteurs et redevances diverses) pour la période de trois ans ayant précédé le décès du débiteur, la
saisie de ses biens ou l’ouverture contre lui d’une procédure collective.

6. Les privilèges des créances fiscales, douanières et de la sécurité et prévoyance sociales

Les créances fiscales, douanières et de la sécurité et prévoyance sociales bénéficient d’un privilège
général, mais il faut distinguer selon qu’ils sont ou non soumis à publicité. Dans les deux cas, ils
n’ont pas le même rang. Les privilèges non soumis à publicité passent avant les privilèges soumis à
publicité.

B. Les privilèges spéciaux

Les créanciers titulaires des privilèges spéciaux ont sur les meubles qui leur sont affectés comme
assiette par la loi un droit de préférence qu’ils exercent après saisie selon les dispositions prévues par
l’article 226 ». L’Acte Uniforme prévoit sept privilèges spéciaux : le privilège du vendeur de
meuble, le privilège du bailleur d’immeuble, le privilège du transporteur, le privilège de l’auxiliaire
salarié, le privilège des travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux, le privilège du
commissionnaire et le privilège des frais de conservation. Il faut y ajouter le privilège du vendeur de
fonds de commerce. Dans tous les cas, il s’agit de privilèges mobiliers c’est-à-dire qu’ils portent
toujours sur un ou des meubles déterminés du débiteur.

1. Le privilège du bailleur d’immeuble

Le bailleur d’immeuble a un privilège sur les meubles garnissant les lieux loués (article 184 AUS).
Peut bénéficier du privilège, tout bailleur d’immeuble que le bail soit commercial ou civil (à usage
d’habitation), écrit ou verbal, qu’il soit le propriétaire, l’usufruitier ou même un locataire principal en
cas de sous location. Quant aux créances garanties, il s’agit de toutes les créances nées de
l’occupation des lieux, c'est-à-dire loyer, charges locatives, réparations locatives et toute créance
accessoire concernant l’exécution du bail et éventuellement les dommages et intérêts qui pourraient
être accordés au bailleur. Quant à l’étendue, le privilège garantit les créances des 12 derniers mois
échus avant la saisie et des 12 mois à échoir après.

2. Le privilège du transporteur
L’article 185 AUS dispose que « le transporteur terrestre a un privilège sur la chose transportée pour
tout ce qui lui est dû, à condition qu’il y ait un lien de connexité entre la chose transportée et la
créance ». Ce privilège est mis en œuvre par tout transport terrestre qu’il soit routier ou ferroviaire ce
qui exclut le transport aérien, maritime ou fluvial. Peu importe l’engin utilisé pour le transport. Par
contre, sont exclus le remorquage de véhicule, le cas où le transport est effectué par un
commissionnaire, le louage du véhicule et le contrat de déménagement lorsque les opérations de
déménagement sont plus importantes que le transport assuré. Peu importe également qu’une
rémunération soit ou non stipulée pour le transport.

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Quant à l’assiette, le privilège porte sur les biens remis en vue du transport, même s’ils appartiennent
à des tiers. Mais, il faut un lien de connexité entre la créance et la marchandise transportée ce qui
signifie que le privilège ne peut être exercé sur les biens transportés en vue du paiement d’une
créance relative à un transport antérieur. Relativement aux créances garanties, il s’agit des frais de
transport proprement dit et éventuellement des accessoires c'est-à-dire les frais de conservation de la
marchandise ou les droits de douane avancés par le transporteur.

C. Le privilège du commissionnaire
Le commissionnaire est un professionnel qui conclut des contrats en son nom, mais pour le compte
de quelqu’un d’autre, le commentant en vertu d’un mandat qui lui est donné. Son statut est organisé
par les articles 192 et suivants de l’AUDCG tel que récemment modifiés.
Tout commissionnaire bénéficie, aux termes de l’article 188 AUS, du privilège sur les marchandises
qu’il détient pour le compte du commettant qu’il s’agisse des marchandises déposées, consignées ou
expédiées, même si elles n’appartiennent pas au commettant ; il suffit qu’elles soient effectivement
détenues par le commissionnaire.

D. Les privilèges garantissant le paiement d’un prix de vente

Il s’agit du privilège du vendeur de meuble et du privilège de vendeur de fonds de commerce.

1. Le privilège du vendeur de meuble

Le vendeur de meuble impayé bénéficie du privilège de l’article 183 AUS qui dispose: « Le vendeur
a sur le meuble vendu un privilège pour garantie du paiement du prix non payé s’il est encore en la
possession du débiteur ou sur le prix encore dû par le sous acquéreur ».

2. Le privilège de l’auxiliaire salarié

Sa particularité tient cependant au fait que le travailleur est lié à un employeur de type particulier
appelé « exécutant à domicile » c’est-à-dire un prestataire de services qui exécute ses prestations non
dans une entreprise au sens traditionnel (à l’extérieur) mais dans son propre domicile. On l’étend au
prestataire qui n’a véritablement pas d’entreprise à l’extérieur ou au domicile mais qui a des
prestations de travail ou de fourniture à réaliser pour le compte d’un maître d’ouvrage et qui emploie
pour cela des salariés. L’assiette du privilège est constituée des sommes dues à l’exécutant à
domicile par le maître d’ouvrage. Les travailleurs engagés seront payés sur ces sommes si elles ne lui
ont pas encore été versées.

E. Le privilège des frais de conservation

L’article 189 AUS dispose que « celui qui a exposé des frais ou fourni des prestations pour éviter la
disparition d'une chose ou sauvegarder l'usage auquel elle est destinée a un privilège sur ce meuble ».
Le privilège joue aussi bien lorsque les frais ont été engagés (souscription d’une assurance, paiement
des frais de gardiennage, soins matériels apportés à la chose qu’il s’agisse d’un meuble corporel ou
incorporel) que lorsque des prestations ont été exécutées (réfection, aménagement supposant l’achat
de pièces ou de matériel et le paiement éventuel d’une main d’œuvre) mais il faut que ces frais ou
prestations, évaluables en argent aient eu simplement pour but d’éviter la disparition totale ou
partielle de la chose ou de préserver son usage et non d’accroître sa valeur ou son rendement. Quant
à l’assiette, le privilège porte essentiellement sur les meubles qui ont bénéficié des frais et prestations

24
et peu importe qu’ils aient été engagés sans le consentement du débiteur. Peu importe également que
le créancier n’ait pas la détention effective de la chose.

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 CHAPITRE 2 : LES SURETES IMMOBILIERES : L’HYPOTHEQUE

Objectifs spécifiques
 Définir les suretés immobilières ;
 Appréhender le régime juridique des suretés immobilières.

I. Définition de l’hypothèque
L’hypothèque est une sûreté immobilière qui porte sur un immeuble ou généralement sur un droit
immobilier et qui confère à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence. Elle n’emporte
pas la dépossession immédiate du propriétaire contrairement à l’antichrèse qui est une autre sûreté
réelle immobilière emportant dépossession du débiteur.

II. Caractères de l’hypothèque

L’hypothèque a deux caractères principaux: elle est indivisible et spéciale.

A. L’hypothèque est indivisible

L’art. 193 AUS dispose : « L’hypothèque est indivisible par nature et subsiste totalement sur les
immeubles affectés jusqu’à complet paiement et malgré la survenance d’une succession ».
L’indivisibilité concerne l’assiette de la garantie d’une part et d’autre part la créance elle-même.
L’indivisibilité signifie que tous les immeubles désignés et chaque fraction de l’immeuble répondent
de la totalité de la dette. En conséquence, le créancier peut saisir la portion qu’il désire. En cas de
partage, chaque héritier qui reçoit une part de l’immeuble est tenu de la totalité de la dette. Chaque
immeuble, en cas de pluralité d’immeubles hypothéqués, répond de la totalité de la dette. Le
créancier peur donc saisir l’un quelconque pour son paiement.
L’indivisibilité peut être envisagée activement et passivement. L’indivisibilité active de la créance,
par exemple suite au décès du créancier, permet à chacun des nouveaux créanciers (héritiers) de
saisir la totalité de l’immeuble l’hypothéqué. L’indivisibilité passive de la dette notamment en cas du
décès du débiteur, n’affecte en rien la situation du créancier hypothécaire. Si l’immeuble grevé est
affecté à un seul héritier qui ne supporte pourtant que sa quote-part de la dette, il demeure néanmoins
tenu du tout en raison de l’hypothèque quitte à se retourner pour le surplus contre les autres
cohéritiers. En cas de paiement partiel, l’hypothèque demeure pour garantir le paiement du solde si
minime soit-il.

B. L’hypothèque est spéciale

Il y a spécialité quant à l’assiette de la sûreté et quant à la créance garantie. La spécialité quant à
l’assiette découle d’abord de l’article 190 précité qui dispose que « l’hypothèque est l’affectation
d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant, à la garantie d’une créance…
». Ce texte est complété par l’article 192 qui prévoit que « seuls les immeubles présents peuvent faire
l’objet d’hypothèque ». Comme conséquence du principe de spécialité, le contrat d’hypothèque doit
préciser les immeubles ou parties d’immeuble sur lesquelles s’exercent les droits du créancier. En
pratique il sera donné dans l’acte d’hypothèque une description des caractéristiques de l’immeuble
ou des immeubles : lieu de situation, nature, superficie, numéro de titre foncier.
Mais, le principe de spécialité de l’hypothèque est désormais relativisé. Non seulement, il n’est plu
exigé expressément la mention dans le contrat d’hypothèque des caractéristiques de l’immeuble ou
26
des immeubles mais aussi et surtout, l’article 203 prévoit que l’hypothèque conventionnelle peut être
consentie sur des immeubles à venir. Trois hypothèses sont prévues :
 La première concerne le cas où le constituant ne possède pas d'immeubles présents et libres
ou qu’il n'en possède pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance. Dans ce cas, il
peut consentir, dans le contrat d’hypothèque, que chacun des immeubles qu'il acquerra par la
suite sera affecté en garantie du paiement de la créance au fur et à mesure de leur acquisition ;
 La seconde correspond au cas où l'immeuble présent assujetti à l'hypothèque a péri ou subi
des dégradations telles qu'il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance. Dans ce cas, le
constituant peut, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son
remboursement, consentir une hypothèque sur un immeuble futur;
 La troisième renvoie à la possibilité donnée à celui qui possède un droit réel lui permettant de
construire à son profit sur le fonds d'autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national
d’hypothéquer les bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée ou simplement
projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l'hypothèque est reportée de plein droit sur les
nouvelles constructions édifiées au même emplacement.

La spécialité quant aux créances garanties signifie que l’hypothèque ne saurait garantir n’importe
quelle créance du créancier à l’égard du débiteur. Toutefois, la créance garantie peut être déterminée
ou seulement déterminable.

III. Conditions de formation de la convention d’hypothèque

A. Conditions de fond
Le contrat d’hypothèque se forme entre le créancier bénéficiaire et le constituant.

1. Le créancier
La situation du créancier hypothécaire n’appelle pas d’observation particulière. Tout créancier peut
se faire consentir une hypothèque pour sûreté de sa créance. Il faut toutefois réserver les cas où la
demande de constitution est formulée alors que le débiteur est en difficulté. La sûreté constituée
pourrait être annulée pour constitution en période suspecte.

2. Le constituant
Le constituant est celui qui consent une hypothèque sur l’immeuble lui appartenant. Il peut s’agir du
débiteur ou d’un tiers, qui est alors appelé caution réelle.
Le constituant doit être titulaire du droit hypothéqué. L’article 203 de l’AUS dispose à cet effet que «
l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel
immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer ». Lorsqu’il s’agit d’un droit de propriété,
il doit apporter la preuve de la propriété c’est-à-dire, en pratique, fournir le titre foncier qui constitue
la preuve de propriété dans la plupart des droits nationaux. L’hypothèque constituée sur la chose
d’autrui est nulle sauf si le tiers est détenteur d’un mandat donné par acte notarié lorsque cette forme
est exigée pour la constitution de l’hypothèque.

B. Conditions de forme
Le contrat d’hypothèque doit être établi par écrit et il doit être inscrit.

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Aux termes de l’article 205 AUS, l’hypothèque conventionnelle peut être établie sous diverses
formes mais dans tous les cas il s’agira d’un acte écrit dont la nature dépend des dispositions
nationales applicables et plus particulièrement de la loi du lieu de situation de l’immeuble. L’écrit
peut prendre suivant les cas, trois formes différentes :
 Acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ;
 Acte authentique établi par une autorité administrative ou judiciaire habilitée à faire de tels
actes.
 Acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété
foncière.
Quelle que soit la forme de l’écrit, il devra comporter les éléments relatifs à l’identité des parties,
notamment le constituant de l’hypothèque, à la créance garantie et à l’assiette de la garantie (tout en
notant que la sûreté peut porter sur les immeubles futurs).
En outre, le contrat doit être inscrit. L’inscription assure la publicité de l’hypothèque. Cette publicité
est utile pour les éventuels acquéreurs de l’immeuble qui, à travers elle, peuvent se renseigner sur la
situation de l’immeuble, pour les prêteurs de deniers qui peuvent s’assurer de la situation réelle de
l’immeuble que l’emprunteur leur donne en garantie et éventuellement pour tous les tiers.

IV. Les effets de l’hypothèque

Ils doivent être envisagés successivement dans les rapports entre le créancier et le constituant, dans
les rapports entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers et enfin dans les rapports entre le
créancier hypothécaire et le tiers détenteur.

A. Dans les rapports entre le créancier et le constituant

Tant que la valeur de l’immeuble grevé n’est pas apparue ou que la réalisation de cet immeuble n’est
pas amorcée, le créancier est protégé contre les actes du constituant qui diminueraient la valeur du
droit grevé. Lorsque la réalisation forcée de l’immeuble est engagée, des obligations plus
importantes pèsent sur le constituant dans le but de préserver les droits désormais acquis du
créancier. Il faut donc distinguer les effets avant et après la réalisation.

B. Dans les rapports entre le créancier hypothécaire et les autres créanciers : le droit de
préférence
L’hypothèque confère à son titulaire un droit de préférence par rapport aux autres créanciers (art.
197). Aux termes de l'art. 225 3° de l’AUS, le créancier hypothécaire vient en troisième rang sur le
prix de vente de l'immeuble ; il est primé par le privilège des frais de justice et les créances de
salaires super privilégiées, mais il prime lui-même d'autres créanciers notamment les créanciers
chirographaires. Entre les créanciers hypothécaires, tous bénéficiaires d’une créance hypothécaire,
c'est la date d'inscription qui est prise en compte pour le classement des créanciers et non la date de
naissance de la créance garantie. En cas d'inscription de l’hypothèque le même jour, la préférence
devrait être accordée au titre le plus ancien. Mais, dans la pratique parfois, puisque l’on ne
mentionne pas l’heure de l’inscription, les inscriptions effectuées le même jour viennent en concours
sans considération de l’ancienneté du titre.

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Le droit de préférence s'exerce sur le prix de la vente de l’immeuble. Peu importe que la vente soit
amiable ou faite aux enchères. Il s’exerce aussi sur toute somme représentant la valeur de l’immeuble
telle qu’une indemnité d'assurance ou d'expropriation.

C. Dans les rapports entre le créancier hypothécaire et les tiers détenteurs : le droit de
suite
Le droit de suite prévu par l’article 197 de l’AUS signifie que le créancier hypothécaire inscrit, tant
qu’il n’a pas été payé totalement de sa créance, peut faire saisir l'immeuble entre les mains de celui
auquel il a été cédé pour le faire vendre et se faire payer sur le prix.
Aux termes de l'art. 223 al. 2 AUS, « le droit de suite s'exerce contre tout tiers détenteur de
l'immeuble dont le titre est publié postérieurement à l’hypothèque ». Le tiers détenteur est
généralement un acquéreur, c'est-à-dire un acheteur, un donataire ou un légataire particulier. Il peut
s'agir aussi d'un ayant cause à titre universel tel un héritier non tenu personnellement à la dette et
dont le droit est né après la constitution de l’hypothèque.
Si la cession a été faite à titre onéreux et que le prix n’a pas encore été payé c’est-à-dire dans
l’hypothèse d’une vente de l’immeuble faite à crédit, au lieu de saisir l’immeuble, le créancier
pourrait plutôt chercher à se faire payer en priorité selon son rang sur le montant qui est dû par
l’acquéreur au vendeur. Dans ce cas, c’est la mise en œuvre du droit de préférence qui lui permet en
réalité d’être payé.

V. La transmission de l’hypothèque
En sa qualité d'accessoire à la créance, l’hypothèque suit normalement le sort de cette dernière. Elle
est donc transmise en principe à titre accessoire mais elle peut l'être également à titre principal et
dans ce cas, elle permet d'affecter la sûreté à la garantie d'une autre créance.

1. La transmission à titre accessoire

L’hypothèque se transmet normalement avec la créance, transmission qui peut être à titre universel
ou à titre particulier, par exemple en cas de legs ou de cession de créance. La transmission peut
également se faire par subrogation légale ou conventionnelle. Quant à la formalité de transmission,
l’art. 201 de l’AUS prévoit qu’elle peut se faire par acte notarié ou par acte sous seing privé suivant
un modèle conforme aux règles de l’Etat partie concerné. La transmission doit être également
publiée.

2. La transmission à titre principal

Elle peut se faire par plusieurs procédés qui relèvent des mécanismes classiques de transmission des
obligations mais la subrogation et la cession d’antériorité sont des mécanismes assez particuliers.

3. La cession d’antériorité.
C’est la convention par laquelle deux créanciers inscrits sur le même immeuble décident d’intervertir
leurs rangs respectifs. Une telle convention qui ne saurait nuire aux tiers ne peut donc valoir que dans
la limite de la plus faible des deux sommes garanties. Ainsi, le cessionnaire n’est classé au rang
avantageux qu’il a acquis que dans la mesure où la créance du cédant n’est pas éteinte et seulement
dans la limite de son montant et dans la limite du montant de sa propre créance. Si la somme due au
cessionnaire est inférieure à la créance du cédant, ce dernier est colloqué au rang qu’il a cédé pour la

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différence. La cession d’antériorité n’est soumise à aucune formalité particulière sauf qu’elle doit
être passée dans la même forme que le contrat constitutif d’hypothèque et qu’elle doit être publiée
conformément à l’article 201 de l’AUS.

4. La subrogation dans la sûreté

C’est la convention par laquelle le titulaire de la sûreté concède les droits qui en découlent à une
autre personne pour garantir une autre créance qu’a cette dernière sur le propriétaire de l’immeuble
grevé. Il ne s’agit donc pas d’une véritable subrogation réelle, mais de la mise à la disposition du
subrogé de la sûreté réelle appartenant au subrogeant, d’une substitution dans le bénéfice de cette
sûreté. La convention n’est soumise à aucune formalité particulière mais doit être passée dans les
mêmes formes que l’acte constitutif d’’hypothèque et publiée (article 201 de l’AUS). Les droits du
subrogé sont subordonnés à la créance du subrogeant qui reste le support de la sûreté. Il ne peut donc
faire valoir son droit de préférence au-delà de la somme due à ce dernier. Si la créance du subrogeant
s’éteint, les droits du subrogé s’éteignent corrélativement.

VI. L’extinction de l’hypothèque

L’hypothèque conventionnelle ou judiciaire peut s’éteindre accessoirement à l’extinction de la
créance garantie. Elle peut s’éteindre également à titre principal.

A. L’extinction à titre accessoire

La créance garantie peut s’éteindre par le paiement ou par tout autre moyen. Dans ce cas,
l’hypothèque, en tant qu’accessoire de la créance, s’éteint par extinction de l’obligation principale.
Mais il faut rapporter la preuve ce paiement, à défaut, l’hypothèque n’est pas éteinte. Le paiement
pur et simple sans subrogation éteint la créance et donc l’hypothèque mais ce paiement doit être total
car l’indivisibilité de l’hypothèque impose son maintien en cas de paiement partiel pour le reliquat.
De même, tout acte ou évènement qui a pour effet d’éteindre la créance garantie, que son titulaire
obtienne ou non satisfaction fait disparaître l’hypothèque. Il en est ainsi de la prescription, de la
compensation, de la remise de dette, etc.

B. L’extinction à titre principal

L’hypothèque peut s’éteindre indépendamment de la créance principale pour plusieurs raisons dont
les principales, énumérées par l’article 201 de l’AUS sont : la renonciation à l’hypothèque, la
péremption de l’inscription et la purge de l’hypothèque. On peut y ajouter la perte du droit
hypothéqué.
 La renonciation à l’hypothèque: Le créancier peut renoncer à l’hypothèque sans renoncer à sa
créance. La renonciation peut s’expliquer par exemple par l’inutilité de la sûreté. C’est un
acte unilatéral qui requiert de son auteur la libre disposition de la créance garantie et la
capacité d’aliéner le droit immobilier. La renonciation doit être établie dans la même forme
que l’acte constitutif de l’hypothèque et publiée (art.201 AUS).
 La péremption de l’inscription de l’hypothèque: L’inscription de l’hypothèque n’est pas
perpétuelle. Elle est prise pour une durée déterminée qui ne peut être supérieure à trente ans
sauf disposition contraire d’une loi nationale. Son non renouvellement entraîne sa
péremption. Même lorsque l’inscription a été prise pour une durée indéterminée, elle se
périme au bout de trente ans. Cette péremption doit être attestée, sous sa responsabilité, par le
30
 conservateur du registre de la publicité immobilière. L’attestation doit mentionner qu’aucune
prorogation ou nouvelle inscription n’affecte la péremption.
Quant à son effet sur l’existence de l’hypothèque, la péremption ne vaut pas extinction de
l’hypothèque mais seulement inopposabilité de celle-ci. Le créancier pourrait procéder à une
nouvelle inscription dont le rang ne rétroagit pas toutefois à celle de la première inscription.
 La purge de l’hypothèque
L’hypothèque est éteinte en cas de purge. Celle-ci doit résulter du procès-verbal d’adjudication sur
expropriation forcée et du paiement ou de la consignation de l’indemnité d’expropriation pour cause
d’utilité publique. Peu importe que le prix ou l’indemnité obtenue soit suffisant pour désintéresser
tous les créanciers inscrits.
 La perte du droit hypothéqué
Cette cause d’extinction est difficilement envisageable lorsque le droit hypothéqué est le droit de
propriété mais elle est possible pour d’autres droits comme l’usufruit, le droit de superficie ou le bail
emphytéotique qui peuvent avoir une durée limitée. De même, l’annulation de la convention à
l’origine de ces droits peut entraîner leur perte et par conséquent l’extinction de l’hypothèque qui
était constituée.
Par contre, il n’y a pas perte de droit en cas de destruction ou de dégradation des constructions ayant
pour effet de rendre l’immeuble hypothéqué insuffisant pour garantir la créance. L’article 222 de
l’AUS prévoit que, dans ce cas, le créancier peut obtenir soit la déchéance du terme, soit une autre
hypothèque.

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