Cours de DIP de Seydou NOUROU
Cours de DIP de Seydou NOUROU
Cours de DIP de Seydou NOUROU
Droit international
public
Professeur Seydou Nourou Tall
Saisie : A.SENE
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Les leçons apprises sont des ponts qui traversent la rivière des regrets.
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Introduction :
On peut définir le droit international comme l’ensemble des règles qui régissent et ordonnent
les rapports entre les membres de la société internationale. Trois questions sont soulevées par
cette définition :
A. Le volontarisme :
C’est une conception doctrinale ancienne développée essentiellement par des auteurs
allemands du XIXe siècle, comme Laband, Jelinek, les italiens comme Anzilotti et Cavaglieri
et le soviétique Grégory Tunkin etc.
Pour les volontaristes, le DIP est d’abord un droit interétatique ; seul l’Etat est membre de la
société internationale. Le DIP repose sur la volonté des Etats. Mais sur ce point, trois
variantes se dégagent : la théorie de l’autolimitation, la théorie vereinbarung (volonté
collective) et la conception soviétique.
La première variante ou théorie de l’autolimitation est fondée par deux auteurs allemands
Jelinek et Ihering. Selon cette théorie l’Etat crée le droit international volontairement.
Mais la volonté de l’Etat ne peut pas s’étendre partout, n’importe quand c’est pourquoi l’Etat
doit s’autolimiter c.à.d. accepter de se lier avec les autres Etats pour créer le droit
international.
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Une quatrième variante très générale est la doctrine positiviste développée par le juriste
genevois Emeric de Vattel. Selon sa théorie, le droit international est le fruit de la volonté
des Etats car c’est un droit posé, un droit en vigueur, un droit appliqué c.à.d. la lege lata
(droit tel qu’il existe, tel qu’il est constaté). On regarde la réalité comme le droit qui est
appliqué. Il faut exercer le droit international dans la pratique.
Les volontaristes considèrent que pour les rapports entre le DIP et le droit interne on a soit le
monisme soit le dualisme.
1. Le monisme juridique :
2. Le dualisme juridique :
Le dualisme juridique est une doctrine développée par des auteurs allemands comme Heinrich
Triepel ou les italiens (Anzilotti)et (Cavaglieri). Selon cette doctrine, le droit international et
le droit interne sont nettement séparés en deux ordres juridiques. Il en résulte quatre (4)
sortes de différences entre les deux droits : Une différence de sujets, une différence de
sources, une différence d’organes et une différence de nature.
D’abord les sujets en droit international sont les Etats, les organisations internationales et
quelquefois les individus. Les sujets en droit interne sont les Etats et les individus.
Ensuite en droit international on distingue les sources conventionnelles et les sources non
conventionnelles. En droit interne on distingue la constitution, les lois, les règlements.
Malgré ces différences les dualistes considèrent qu’il y a des convergences possibles entre les
deux par le biais de deux techniques : la réception et le renvoi. Le renvoi signifie que le droit
international ou le droit interne peut faire appel à l’autre droit dans les textes.
B. La conception objectiviste :
C’est une conception doctrinale qui fait reposer le droit international sur un élément
objectif ; c.à.d. extérieur à la volonté des Etats. Cette conception est soutenue par trois
courants : la théorie du droit naturel, la théorie normativiste et la théorie sociologique.
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Elle est défendue au 16e siècle par deux théologiens espagnols : Francisco Suarez et
Francisco Vitoria. Et au 17e par Hugo de Groot dit Grotius (1583-1645).
Selon les deux théologiens le droit naturel est un droit supérieur et antérieur à tout
droit ; il est de révélation divine. Ce droit existe indépendamment de tout droit. En
revanche, pour Grotius ce droit naturel n’est pas de révélation divine car il dérive de la
raison humaine.
En définitive pour tous ces auteurs tant que le droit international respecte le droit
naturel, il est valable et dans ce cas seulement il est supérieur au droit interne.
b. La théorie normativiste :
Elle a été fondée par l’école du normativisme créé à Vienne en Autriche par Hans Kelsen
(1881-1973) avec ses deux disciples Victor Kunz et Alfred Volvedros. Selon Kelsen l’Etat
c’est le droit c.à.d. un système juridique, un ensemble de normes qu’on peut organiser
autour d’une pyramide. A la base il y a les normes individuelles puis au dessus les normes
réglementaires, ensuite les normes législatives, les normes constitutionnelles, les normes
conventionnelles, les normes coutumières et au bout de la pyramide le « grundnorm » (norme
fondamentale). Selon ce principe de la hiérarchie des normes toute norme inférieure pour
être valable, doit respecter la norme immédiatement supérieure. Mais Kelsen n’est pas
arrivé à déterminer la réalité de cette grundnorm. Sa théorie est une théorie pure du droit et la
norme fondamentale est hypothétique car supposée. Ses deux disciples vont venir à son
secours pour identifier cette « grundnorm » au principe « pacta sunt servanda »1 (l’accord lie
les parties).
c. La théorie sociologique :
Elle est développée par l’école sociologique de Bordeaux avec Emile Durkheim, Auguste
Comte, Léon Duguit et George Scelle.
En partant de la maxime latin « ubi societas ubi jus », ces auteurs considèrent que le droit
est le fruit des nécessités. Pour Duguit, le droit ne repose pas sur la volonté de l’Etat mais
des nécessités de la vie en société. Sans le droit la vie commune n’est pas possible.
Pour Scelle le droit international est né pour une solidarité internationale. La société interne,
comme la société internationale, sont des sociétés d’individus. Il en résulte deux lois pour
définir le droit international. D’abord la règle de la hiérarchie des normes ; c.à.d. la société
internationale prime sur la société interne. Ensuite la loi du dédoublement fonctionnel.
Cette dernière signifie que les fonctions législatives, exécutives et judicaires sont exercées
1
Pacta sunt servanda : locution affirmant le principe selon lequel les traités et plus généralement les contrats
doivent être respectés par les parties
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par les Etats qui agissent à la fois pour leur compte et pour le compte de la communauté
internationale.
En conclusion pour les objectivistes les membres de la société internationale sont les Etats et
les individus. Le caractère obligatoire du DIP repose sur un élément extérieur à la volonté et
enfin le droit international est supérieur au droit interne.
Le DIP est principalement un droit interétatique. Ceci est confirmé par la CPJI dans
(Affaire Lotus , 1927). Ici la Cour va mettre en avant la souveraineté des Etats et que le droit
international est un droit de coordination des Etats. Mais il y a d’autres sujets de droit
international comme les organisations internationales voir (Avis consultatif du 11 avril
1949 affaire de la réparation des dommages subis au service des nations unies). Il y a enfin
les individus CPI et les tribunaux ad hoc.
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On examinera tour à tour les généralités sur les traités, les conditions de validité des traités et
l’application des traités.
On étudiera les définitions (A) ; la terminologie (B) et les classifications des traités (C).
A. Définition :
Au sens large le traité est un accord conclu entre sujets de droit international destiné à
produire des effets de droit et soumis au droit international. Cela veut dire qu’un accord entre
un Etat et un individu ou entre un Etat et une ONG n’est pas un accord international. De
même si tous les traités produisent des effets de droit avec des droits et des obligations pour
toutes les parties, certains traités ne créent pas des effets de droit. C’est le cas si chaque partie
a remplit ses obligation entièrement alors le traité cesse ses effets juridiques. Enfin certains
accords qui ne sont pas soumis au DIP ne sont pas des traités. Exemple contrat de vente ou de
location entre deux Etats. Certaines déclarations d’intention ou promesse de conclure un traité
dans l’avenir ne sont pas encore des traités internationaux.
Au sens étroit, le traité c’est la procédure suivi pour sa conclusion. Selon l’article 2 paragr.1.a.
de la convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969 : « L’expression « traité »
s’entend d’un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit
international, qu’il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs
instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière ».
Le traité est généralement en forme écrite pour des raisons de sécurité juridique. Mais
même si la Convention de Vienne n’en parle pas un traité peut être verbal. Exemple (l’affaire
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du statut juridique du Groenland oriental arrêt de la CPIJ du 5 avril 1933). Un traité peut être
consigné dans un seul document ou dans plusieurs documents connexes. Exemple (l’affaire
Ambatielos arrêt de la CIJ du 1er juillet 1952.)
Aujourd’hui le traité écrit peut être soit en forme solennelle soit en forme simplifiée. Un
traité en forme solennelle suit toutes les étapes : négociation, signature, ratification,
enregistrement, publication2 et entrée en vigueur. En revanche le traité en forme simplifié ou
« executive agreements » s’applique aussitôt après la signature. C’est une formule
américaine qui permet à l’exécutif de ne pas passer par le parlement.
Selon la CIJ dans l’affaire du sud ouest africain3, exceptions préliminaires arrêt du 21 déc.
1962, et dans l’affaire de la délimitation de la frontière maritime entre Qatar et Bahreïn arrêt
du 1er juillet 1994, la terminologie n’est pas un élément déterminant quant au caractère
juridique d’un accord international. Cela signifie qu’un traité peut avoir plusieurs
appellations, des termes voisins et synonymes. Exemple un traité peut s’appeler déclaration,
statut, convention, accord, procès verbal, pacte, modus vivendi, charte, constitution, échange
de note ou échange de lettre etc.
La doctrine, devant la diversité des traités, a proposé une taxinomie. Le souci majeur est ici de
classer d’ordonner, de clarifier et de simplifier. Deux principales classifications sont
retenues : selon le contenu du traité on a les classifications matérielles ; selon la forme du
traité on a les classifications formelles
La doctrine allemande du 19e siècle à partir d’une distinction « per analogium » avec la loi et
le contrat en droit interne a proposé la distinction entre traité-loi et traité-contrat. Selon
Triepel un traité loi est un traité général avec un caractère impersonnel et obligatoire qui
ressemble à une loi nationale. En revanche le traité-contrat, comme en droit interne est un
échange de prestation entre les parties chacune ayant des droits et des obligations. Ces
prestations réciproques ressemblent à des dispositions contractuelles. Exemple de traité-loi :
l’acte général d’arbitrage de 1928, le Pacte Briand-Kellog du 26 aout 1928 pour le règlement
des différends entre Etats (ou convention de Paris).
2
Il y a des traités secrets. Ils ne sont pas publiés.
3
La Namibie
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Cette distinction, même si elle continue d’être utilisé par certains auteurs, n’est plus d’une
grande actualité avec l’apparition des traité mixtes qui ont à la fois des dispositions plus ou
moins contractuelles, plus ou moins législatives. Exemple : la charte des nations unies, la
charte de l’OUA, l’acte constitutif de l’UA etc.
C’est l’une des distinctions les plus admises. En effet un traité constitutif crée une OI ou une
institution internationale. Exemple : la charte de l’ONU, le traité créant la CEDEAO le 28 mai
1975.
En revanche les traité normatifs contiennent des normes juridiques sans aller jusqu’à créer
une OI. Exemple la convention sur le droit des enfants de 1989, le protocole de l’UA de 2003
sur les droits de la femme en Afrique.
Un traité qui a un objet général comme la paix, la coopération entre les peuples est un traité
général. Un traité spécial a toujours un objet spécial. Exemple la charte de l’OUA, la charte de
l’ONU, l’acte constitutif de l’UA sont des traités généraux.
Ici on distingue les traités entre Etats, les traités entre Etat(s) et Organisation Internationale et
les traités entre OI elles mêmes.
Ici on distingue les traités bilatéraux et les traités multilatéraux avec plusieurs parties. Cette
distinction est simple mais certains auteurs ont proposé une troisième catégorie appelée traité
plurilatéraux avec moins de 10 parties.
On distingue les traités en forme solennelle et les traités en forme simplifiée (voir p. 9).
La conclusion est une opération par laquelle un sujet de droit international contracte un
engagement international avec un autre sujet de droit international. Deux procédures sont
envisageables : une procédure générale pour tous les traités et une procédure spéciale pour les
traités multilatéraux.
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A. La procédure générale :
1. La négociation :4
Elle soulève trois questions : qui peut négocier ? Comment faut-il négocier ? Quelles
sont les effets de la négociation ?
D’abord l’art.7 de la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 retient d’abord les
autorités compétentes pour négocier en raison de leur fonctions officielles c.à.d. le chef de
l’Etat, le chef du gouvernement, le ministre des affaires étrangères, les chefs de missions
diplomatique pour les traités entre l’Etat accréditant et l’Etat accréditaire, les chefs de
missions permanentes pour les traité entre l’Etat et les organisations internationale. Selon la
CIJ dans son arrêt du 3 fév.2006 Aff. des activités armées au Congo : « c’est une règle du
droit international bien établie que le chef de l’Etat, le chef de gouvernement, le ministre des
affaires étrangères sont réputés représenté l’Etat du seul fait de l’exercice de leur fonction y
compris pour l’accomplissement au nom dudit Etat d’actes unilatéraux ayant valeur
d’activité international ». La Cour l’avait déjà affirmé pour le chef de l’Etat : « le pouvoir
qu’a un chef d’Etat d’agir au nom de l’Etat dans ses relations internationales est
universellement reconnue ». CIJ ordonnance du 8 avril 1993 et arrêt du 11 juillet 1996, Aff.
de l’application de la convention sur les génocides.
Mais aujourd’hui les relations internationales admettent que les ministres peuvent aussi
engager l’Etat. En effet, selon l’Aff. Des activités armées au Congo : on ne saurait en
principe exclure qu’un ministre de la justice puisse dans certaines circonstances engager par
ses déclarations l’Etat dont il est le représentant. Toute autre personne qui veut négocier pour
le compte de l’Etat doit disposer d’un document appelé pleins pouvoirs. La personne
détentrice de ce document qui est revêtu du sceau de l’Etat s’appelle un « plénipotentiaire ».
Les pleins pouvoirs sont définis par l’art.2 paragr.1.c. comme « un document émanent de
l’autorité compétente d’un Etat et désignant une ou plusieurs personnes pour représenter
l’Etat pour la négociation, l’adoption ou l’authentification du texte d’un traité, pour exprimer
le consentement de l’Etat à être lié par un traité ou pour accomplir tout autre acte à l’égard
du traité »
4
En DIP le préambule n’a aucune valeur juridique.
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Le second problème qui peut être soulevé est celui des modes de votes : majorité, unanimité
ou consensus.
Le traité une fois adopté marque la fin de la négociation. Il comprendra alors 3 parties :
un préambule, le dispositif c’est-à-dire l’ensemble des articles et quelques fois des annexes5.
A la fin de la négociation le traité est adopté c.à.d. arrêté définitivement et on passe à l’étape
de la signature.
2. La signature :
La signature n’oblige définitivement qu’en cas de traité en forme simplifiée. Exemple selon la
CIJ, dans son arrêt du 10 oct.2002, frontières Cameroun Nigéria, « à défaut d’autres
indications sur les modalités du consentement à être lié, la signature du traité par le chef de
l’Etat, vaut consentement à être lié ».
3. La ratification :
C’est une formalité après la signature du traité qui donne consentement définitif de l’Etat à
être lié par le traité. La ratification est un acte unilatéral de l’Etat que le droit international
renvoie au droit constitutionnel.
5
Annexe obligatoire = protocole additionnel
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retrouve dans les régimes de dictature ou les régimes militaires. Pour la ratification par le
législatif on la rencontre dans les régimes conventionnels ou les régimes d’assemblé comme
la Suisse. Enfin la situation la plus habituelle est celle de la ratification par l’exécutif et le
pouvoir législatif ; c’est le cas au Sénégal et en France. On signalera le cas de la constitution
américaine qu’après autorisation du congrès. En Grande Bretagne, en l’application de la
doctrine Ponsovy, le pouvoir exécutif peut ratifier si le parlement n’intervient pas.
La ratification est un acte écrit. S’il s’agit d’un traité bilatéral, on fait alors l’échange des
instruments de ratification. S’il s’agit d’un traité multilatéral on désigne une personne, une OI
ou un gouvernement qui sera appelé dépositaire. Le dépositaire reçoit les instruments de
ratification de chaque Etat partie et notifie à chaque Etat par copie certifiée conforme à
l’originale les ratifications des autres Etats. Selon l’art.24 de la convention de Vienne « la
ratification est un engagement définitif ». en effet la CPJI dans l’Aff. De la juridiction
territoriale de Roder, avis consultatif du 10 sep.1929 déclare : « la ratification donne le
consentement définitif de l’Etat ».
B. La procédure spéciale :
Dans les traités multilatéraux ces procédures existent également. Il y a toutefois des
originalités.
En effet pour l’élaboration du traité multilatéral, elle doit être faite dans une conférence
multilatérale. Ex. la conférence de Rhône pour l’adoption du statut de la CPI. Ou bien elle
peut être élaborée dans le cadre d’une organisation internationale. Ex. la convention sur les
droit de l’enfant de 1989.
Dans le cadre des traités multilatéraux des notions comme l’adhésion, l’approbation ou
acceptation peuvent être utilisées. L’acte d’adhésion est utilisé par un Etat qui n’a pas
participé à l’élaboration du traité mais qui veut devenir partie ultérieurement. Quant à
l’acceptation ou l’approbation, ce sont des modes d’expressions du consentement d’un Etat à
être lié par le traité utilisé par certains Etats dont leur constitution prévoie ces procédés.
Généralement ce sont des autorités autres que le chef de l’Etat qui effectuent l’acceptation ou
l’approbation.
2. La réserve :
Elle est définie par l’art.2 paragr.1.d. De la convention de Vienne comme « une
déclaration unilatérale, quel que soit son libellé ou sa désignation, faite par un Etat quand il
signe, ratifie, accepte ou approuve un traité ou y adhère, par laquelle il vise à exclure ou à
modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à cet Etat ».
La réserve est difficile à distinguer de la déclaration interprétative. Selon le professeur Alain
Pellet, une déclaration interprétative est « une déclaration unilatérale quel que soit son
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libellé ou sa désignation faite par un Etat, par laquelle il vise à préciser ou clarifier le sens
ou la portée du traité international ou de ses dispositions ».
Trois pratiques se sont succédé dans le temps ; dans la pratique de la SDN, on voulait
préserver l’intégrité et l’homogénéité du traité ; un Etat peut faire une réserve à condition que
tous les Etats membres soient d’accord. S’il y a une seule objection, l’Etat réservataire doit
soit retirer sa réserve soit il est exclu du traité.
Dans la pratique de l’ONU (av.1969), un Etat objecteur ne peut empêcher un Etat réservataire
de faire partie du traité si les autres n’ont pas fait objection. En cas de silence du traité sur les
réserves, la réserve peut être faite à condition qu’elle soit compatible avec l’objet et le but du
traité (V. avis consultatif du 28 mai 1951 Aff. Réserve à la Convention sur la prévention et la
répression du crime de Génocide).
Aujourd’hui la convention de Vienne exprime le droit positif. Une réserve peut être faite au
moment de la signature, de la ratification ou de l’acceptation, de l’approbation, de l’adhésion,
à moins que le traité interdise la réserve. Certains traités interdisent totalement la réserve.
Exemple art.309 de la convention sur le droit de la mer de 1982, la convention sur la diversité
biologique, la convention cadre de lutte sur les changements climatiques de 1992 etc. A
l’opposé, certains traités interdisent les réserves partiellement. Ex. art.42 de la convention de
Genève sur les réfugiés de 1951. Certains traités interdisent les réserves mais permettent les
déclarations interprétatives ; art.310 de la convention sur le droit de la mer.
Un Etat qui veut s’opposer à une réserve doit faire une objection qui est aussi une déclaration
unilatérale. Selon l’art.23 de la convention de Vienne les réserves et les objections doivent
suivre une procédure ; la réserve et l’objection à la réserve doivent être formulées par écrit et
communiquées aux autres Etats contractants. Lorsque la réserve est faite au moment de la
signature, elle doit être confirmée au moment du dépôt des instruments de ratification ; la
réserve et l’objection à la réserve peuvent être retirées à tout moment. Le retrait est formulé
par écrit.
Les effets d’une réserve ou d’une objection sont au nombre de quatre (4) :
Entre les Etats parties qui n’ont fait ni réserve ni objection, le traité s’applique
intégralement.
Entre les Etats qui ont accepté et celui réservataire, le traité est modifié par la
réserve
Lorsque l’Etat objecteur fait une objection simple, le traité s’applique en partie
entre les deux Etats.
En cas d’objection radicale, le traité n’entre pas en vigueur entre l’Etat
réservataire et l’Etat objecteur radical.
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4. La publication et l’enregistrement :
Même s’ils existent encore des traités secrets, la pratique actuelle est de publier les traités
internationaux. A cet égard, deux systèmes se sont succédé :
Le système de la SDN (article 18 du Pacte). Selon cet article « aucun traité conclu par un
membre de la SDN n’est valable s’il n’est pas immédiatement enregistré par le secrétaire et
publié par lui aussitôt que possible ». Autrement dit aucun de ces traités ou engagements
internationaux ne sera obligatoire avant d’être enregistré.
Le système actuel est prévu à l’article 102 de la charte des nations unies qui dispose : « tout
traité ou accord international conclu par un membre des NU après l’entrée en vigueur de la
présente charte sera le plus tôt possible enregistré au secrétariat et publié par lui ». Aucune
partie à un traité ou accord international qui n’aura pas été enregistré conformément aux
dispositions du paragr.1 du présent article ne pourra invoquer ledit traité ou accord devant un
organe de l’organisation.
On examinera tour à tour les conditions de validité d’un traité et son application.
La position du problème est la suivante : un traité mal ratifié est-il valide ou non ? Quatre
réponses ont été données : par la doctrine, par la jurisprudence, par la pratique diplomatique et
par la convention de Vienne.
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1ère position : la validité des traités mal ratifiés : ici la doctrine considère que même
mal ratifié, un traité reste valable. Elle avance 5 arguments :
- 1er argument défendu par les dualistes ; le droit international et le droit interne sont
différents. Un traité mal ratifié en droit interne reste valable sur le plan international.
- 2e argument défendue par le prof Jules Basdevant ou théorie du devoir d’abstention.
Chaque Etat doit s’abstenir de s’ingérer dans les affaires intérieures d’un autre Etat. Donc si
un Etat fait mal sa ratification, les autres Etats doivent s’abstenir de le critiquer. Le traité reste
valable.
- 3e argument : la distinction de Kelsen entre constitution écrite et constitution
effective. La constitution telle qu’elle est écrite ou adoptée diffère de la constitution telle
qu’elle est pratiquée. Dans ce cas si un traité est mal ratifié, il reste quand même valable.
- Le 4e argument est soutenu par Anzilotti : c’est « la théorie de la faute inexcusable ».
l’Etat qui a mal ratifié en violant sa constitution a commis une faute inexcusable, il ne peut
pas après soutenir que le traité est invalide.
- Le 5e argument est la sécurité des rapports juridiques internationaux. Ici le traité
reste valable car il ne faut pas bouleverser les relations internationales.
2e position doctrinale : l’invalidité des traités mal ratifiés : c’est la position de
George Scelle. Selon l’auteur le droit international et le droit interne sont dans le même ordre
juridique. Par conséquent un traité mal ratifié en droit interne n’a aucune validité en droit
international.
3e position doctrinale : la solution intermédiaire : elle distingue les prescriptions
constitutionnelles notoires et les prescriptions constitutionnelles non notoires. Seule la
violation des prescriptions notoires entraine la nullité du traité.
La pratique diplomatique est très divisée sur la question. Elle a considéré que dans certains
cas le traité mal ratifié n’est pas valable. Exemple les « concordats » de 1857 avec l’Etat de
Wurtemberg et de 1859 avec l’Etat de Bade considérés comme nul et inexistant par le Saint
Siège au motif d’une ratification imparfaite. Dans d’autres cas un traité mal ratifié a été
considéré comme valable. Exemple le traité entre l’Autriche et la Roumanie du 14 aout 1920.
Malgré la mauvaise ratification de la Roumanie le traité sera considéré valable par l’Autriche.
Elle est également très floue. Dans l’affaire du statut du Groenland oriental, la CPJI a
considéré que malgré la violation de l’article 28 de la constitution de la Norvège,
l’engagement verbal de son ministre des affaires étrangères est bien valable. En effet « la cour
considère comme incontestable qu’une telle réponse à une demande du représentant
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diplomatique d’une puissance étrangère par le ministre des affaires étrangères au nom du
gouvernement dans une affaire qui est de son ressort lie le pays dont il est le ministre ».
Aujourd’hui la convention de vienne règle le problème en son article 46. Le principe est le
suivant « si un Etat fait mal sa ratification, le traité reste valable. L’exception est la suivante ;
si l’Etat viole une règle de son droit interne d’importance fondamentale et si la violation est
manifeste, dans ce cas le traité mal ratifié n’est pas valable ».
C’est un emprunt au droit interne. Dans certaines circonstances l’erreur, le dol, la corruption,
la contrainte sont des vices du consentement pouvant entrainer la nullité du traité.
b.1. L’erreur :
Elle est prévue à l’article 48 de la convention de Vienne de 1969. Ce dit article codifie la
jurisprudence de la CIJ dans l’affaire du temple Préah vihéar opposant la Thaïlande au
Cambodge.
Dans l’arrêt du 26 mai 1961 (1er phase) la Thaïlande va contester avoir donné son
consentement à la CIJ. Elle croyait avoir donné son consentement à la CPJI. La CIJ va décider
que la Thaïlande a commis une erreur de droit qui est inopérante en droit international.
Dans la 2e phase (arrêt du 15 juin 1962) la Thaïlande persiste à invoquer son erreur. La cour
va décider qu’il n’y a pas d’erreur si un Etat, par son comportement a contribué à son
erreur ; si l’Etat pouvait éviter cette erreur. En droit international l’erreur de droit n’est
pas acceptable car aucun Etat n’est censé ignoré le droit international. Pour les erreurs de
rédaction6, le traité reste valable et on peut corriger l’erreur en révisant le traité. Enfin seules
les erreurs de fait sont admises en droit international. Mais ces erreurs de fait doivent être
essentielles ou substantielles c.à.d. déterminante dans le consentement de l’Etat. Voir art.48 [7]
paragr.1er convention de Vienne (p. 18).
6
Art.48 paragr.3. Une erreur ne concernant que la rédaction du texte d’un traité ne porte pas atteinte à sa
validité ; dans ce cas, l’article 79 s’applique.
7
Un Etat peut invoquer une erreur dans un traité comme viciant son consentement à être lié par le traité si
l’erreur porte sur un fait ou une situation que cet Etat supposait exister au moment où le traité a été conclu et qui
constituait une base essentielle du consentement de cet Etat à être lié par le traité.
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b.2. Le dol :
Il est prévu à l’art.49 [8] de la convention de Vienne. Le dol est une tromperie c.à.d. des
manœuvres frauduleuses provoquées par un Etat contractant amenant un autre Etat à se
tromper en donnant son consentement. En droit international le dol est rare. Les hypothèses
souvent avancées sont les traités coloniaux. Exemple les fameux imprimés de Fergusson.
b.4. La contrainte :
Elle a été dédoublée avec la contrainte sur le représentant de l’Etat (art.51 [9] CV) et la
contrainte sur l’Etat lui même (art.5210). Exemple de contrainte sur le représentant de l’Etat :
Hitler en 1938 emprisonne le président de la Tchécoslovaquie Hacha et son ministre des
affaires étrangères et leur impose un traité cédant à l’Allemagne la Boehm et la Moravie.
François 1er emprisonné par Charles Quint cède par traité en 1526 la Bourgogne à l’Espagne.
Dans les deux cas, les chefs d’Etats une fois libérés ont invoqué la violence comme vice du
consentement.
Lorsqu’un vice du consentement a été noté, les effets peuvent être la nullité. C’est une
sanction au défaut de validité d’un traité. En cas d’erreur, de dol ou de corruption, la nullité
est relative. En cas de contrainte ou de violation d’une norme de jus cogens, la nullité est
absolue.
La nullité relative signifie que seule l’Etat concerné peut l’invoquer. Cet Etat peut aussi
passer sous silence le vice en l’acceptant par la confirmation. L’art.44 de la convention de
Vienne permet la divisibilité du traité c.à.d. peut annuler seulement les dispositions du traité
où il y a vice du consentement.
En revanche en cas de contrainte et de violence des normes du jus cogens, aucune divisibilité
n’est possible.
8
Si un Etat a été amené à conclure un traité par la conduite frauduleuse d’un autre Etat ayant participé à la
négociation, il peut invoquer le dol comme viciant son consentement à être lié par le traité.
9
L’expression du consentement d’un Etat à être lié par un traité qui a été obtenue par la contrainte exercée sur
son représentant au moyen d’actes ou de menaces dirigés contre lui est dépourvue de tout effet juridique.
10
Est nul tout traité dont la conclusion a été obtenue par la menace ou l’emploi de la force en violation des
principes du droit international incorporés dans la Charte des Nations Unies.
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Quant à la nullité absolue, elle peut être invoquée par n’importe quel Etat contractant et le
juge peut s’autosaisir. Pour le juge il ne peut ni y avoir divisibilité, prescription ou
confirmation ; dans ce cas tout le traité est annulé.
En cas de nullité il y a une procédure qui est aménagée aux articles 65 et 66 de la CV. En
effet tout Etat qui invoque la nullité doit notifier par écrit cette prétention aux autres Etats. Si
au bout de trois (3) mois les Etats ne réagissent pas, alors l’Etat fera une déclaration de
nullité. S’il y a une seule objection dans ce délai, il faut alors régler ce conflit par les moyens
de l’art.33 de la Charte des Nations unies (négociation, médiation, conciliation, arbitrage,
règlement judiciaire, recours aux accords et organismes régionaux etc.)
En droit international l’objet du traité doit être licite c.à.d. conforme à la moralité
internationale et au droit positif international. Le droit international n’impose pas une
solution globale mais des solutions au cas par cas selon les types d’illicéités. Trois hypothèses
peuvent se poser : la contrariété entre deux traités, la contrariété entre un traité et une
coutume internationale et enfin la contrariété avec une norme du jus cogens.
Les Etats sont souverains, ils peuvent exprimer leur consentement de plusieurs manières. En
cas de contradiction entre deux traités, il ne s’agit pas de problème de validité mais plutôt de
priorité d’application. Si un traité spécial contredit un traité général, le traité spécial est
prioritaire dans l’application. Si un traité postérieur contredit un traité antérieur, le traité
postérieur s’applique en premier. Si un traité est contraire à la charte des NU, selon l’article
103 de cette charte, cette dernière est prioritaire. Ces différentes solutions découlent de
l’article 30 de la convention de Vienne.
En droit international le traité a la même valeur juridique que la coutume c.à.d. qu’un traité
peut abroger une coutume et inversement.
En 1969, les Etats présents à la conférence de Vienne ont introduit la notion de norme
impérative du droit international général (jus cogens). Selon l'article 53 de la convention de
Vienne "Est nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme
impérative du droit international général. Aux fins de la présente Convention, une norme
impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la
communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune
dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit
international général ayant le même caractère". Cette innovation du droit international amène
désormais à identifier ces normes du jus cogens. En effet le jus cogens peut aussi intervenir
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après la conclusion d'un traité dès lors s'applique l'article 64 : "Si une nouvelle norme
impérative du droit international général survient, tout traité existant qui est en conflit avec
cette norme devient nul et prend fin".
Sur le plan interne, il est retenu que le DIP prime sur le droit interne avec différentes
hypothèses.
D’autres constitutions donnent au DIP une valeur supérieure à la loi interne. Exemple l’art.10
de la constitution italienne du 27 décembre 1947 dispose : « l’ordre juridique italienne se
conforme aux règles du droit international généralement reconnues ». L’article 25 de la loi
fondamentale d’Allemagne du 8 mai 1949 dispose : « les règles générales du droit
international font partie du droit fédéral. Elles priment les lois et font naitre directement des
droits et des obligations pour les habitant du territoire fédéral ».
Ensuite, il y a des constitutions reconnaissant au traité une valeur supérieure à la loi. Exemple
article 55 de la constitution française du 5octobre 1958 qui ajoute 3 conditions : ratification
ou approbation, publication, réciprocité.
Elle soulève trois problèmes : celui de l’entrée en vigueur, celui de l’interprétation et celui de
l’application proprement dite.
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A. L’entrée en vigueur :
C’est le début de l’application des traités. On distingue les traités bilatéraux, et les traités
multilatéraux.
D’abord, l’Etat est compétent pour interpréter tout traité auquel il est partie ; c’est
l’auto interprétation ou interprétation authentique unilatérale. Mais l’ensemble des parties au
traité peuvent faire une interprétation collective par un second traité ou accord interprétatif. A
l’intérieur de l’Etat, généralement, c’est le ministère affaires étrangères qui fait une circulaire
interprétatif à la demande des tribunaux internes. Mais ceux-ci ont également la capacité
d’interpréter les traités. De plus en plus on préfère que l’interprétation soit faite par un tiers
neutre et impartial. Ce tiers peut être le juge international. Article 36 paragr.2 du statut de la
CIJ lui permet d’interpréter tout traité entre Etats. Le tiers peut aussi être un arbitre
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international. Enfin le tiers peut être un organe d’une OI. Exemple l’AGNU peut interpréter la
charte.
L’interprétation est basée sur des règles générales fixées aux articles 31 à 33 de la convention
de Vienne. D’abord une interprétation doit être de bonne foi c.à.d. raisonnable (Aff. Lybie
contre Tchad en 1994 consacre le principe de l’interprétation de bonne foi). Ensuite il y a
l’interprétation textuelle ou linguistique c.à.d. qu’on vérifie si le texte est clair et on interprète
selon le sens naturel ou ordinaire du texte du traité. Selon le professeur Rivier « on n’a pas
besoin d’interpréter ce qui n’a pas besoin d’être interpréter ». Aussi si le texte n’est-elle pas
clair on fait une interprétation contextuelle ou systématique c.à.d. on interprète le traité dans
son contexte en tenant compte de l’ensemble y compris le préambule et la pratique des Etats.
Exemple la CIJ en 1962 dans son avis consultatif sur certaines dépenses des nations unies.
Mais aussi par la CPJI en 1922 dans son avis consultatif sur la compétence de l’OIT pour la
règlementation des conditions de travail dans l’agriculture.
Si le texte et le contexte ne sont pas clairs on peut utiliser l’interprétation téléologique c.à.d.
qu’on interprète le traité en fonction de son objet et de son but. L’objet du traité c’est la
matière soumise à la réglementation. Le but c’est la finalité de la convention. Exemple la CIJ
en 2001 dans l’affaire La Grand ayant opposé l’Allemagne aux USA.
Quel que soit la forme de l’interprétation elle doit être raisonnable et aboutir à un résultat
logique. Lorsque le résultat de l’interprétation est absurde, on préférera donner un effet utile à
l’interprétation.
Enfin si malgré l’utilisation du texte, du contexte, de l’objet ou du but du traité on n’arrive pas
à une bonne interprétation, on peut recourir à des moyens complémentaires de l’article 32 de
la convention de Vienne c.à.d. les travaux préparatoires ou les circonstances de conclusion du
traité international.
Cette application aboutit à deux effets : à l’égard des parties au traité et à l’égard des Etats
tiers.
En principe un traité qui a été conclu conformément au droit international oblige tous les Etats
parties ; c’est le principe « pacta sunt servanda ». Article 26 de la convention de Vienne [11].
En conséquence le traité doit être exécuté même s’il y a des difficultés entre les Etats parties.
11
Tout traité en vigueur lie les parties et doit être exécuté par elles de bonne foi.
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Ensuite cette obligation pèse sur les parties même si l’obligation est devenue plus onéreuse.
En outre cette obligation d’exécuter pèse sur l’Etat et non sur le gouvernement représentant
l’Etat.
D’autre part cette obligation s’impose même si le droit interne de l’Etat s’y oppose. En effet
selon la CPJI dans l’Aff. Winbonet et dans l’affaire communauté gréco-turque «c’est un
principe généralement reconnu du droit des gens dans les rapports entre puissances
contractantes d’un traité, les dispositions d’une loi interne ne sauraient prévaloir sur celle
d’un traité ». v. article 27 convention de Vienne12.
En principe un traité ne crée ni droit ni obligation en faveur des Etats tiers, c’est le principe de
l’effet relatif des traités
Un Etat tiers est un Etat qui n’est pas partie à un traité. C’est aussi un Etat qui est partie à un
traité mais qui ne l’a pas encore ratifié.
Le principe est le suivant : un traité ne crée ni droit ni obligation à l’égard des tiers (CPJI,
arrêt de 1926, Aff. De l’Usine Chorzów ayant opposé l’Allemagne à la Portugal). Mais
exceptionnellement un traité peut donner des droits et des obligations à des Etats tiers.
a. Les traités créant des droits et des obligations à l’égard des Etats tiers :
Trois hypothèses sont concernées : la clause de la nation la plus favorisée, la stipulation pour
autrui et les voies de communication internationales.
C’est une clause, un article ou une disposition d’un traité dans laquelle l’Etat ‘‘A’’ ou
promettant accorde à l’Etat ‘‘B’’ ou bénéficiaire des avantages que l’Etat ‘‘A’’ a accordé à un
Etat tiers ou ‘‘C’’. cette clause peut être conditionnelle ou inconditionnelle. Elle est
inconditionnelle lorsqu’elle est automatique. Elle est conditionnelle lorsqu’elle nécessite des
contreparties pour ‘‘B’’.
Il en résulte deux traités : le premier entre A et B est appelé traité de base car il contient la
clause. Le second est appelé catalyseur ou déclencheur parce qu’il permet de faire jouer la
clause. Si le premier traité disparait la clause disparait. Si le second traité disparait la clause
ne s’applique pas. Exemple l’affaire des droits et ressortissants américains au Maroc, CIJ arrêt
du 27 aout 1952. Aff. De L’Anglo-Iranian Oil Compagny ayant opposé la Grande Bretagne à
l’Iran, CIJ arrêt du 22 juillet 1952.
12
Une partie ne peut invoquer les dispositions de son droit interne comme justifiant la non-exécution d’un traité.
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Ici un traité contient une clause dans laquelle les Etats parties stipulent un avantage pour un
Etat tiers. Cette situation permet à l’Etat tiers de bénéficier du traité. Mais en cas de retrait de
ses avantages, l’Etat tiers doit être consulté. Exemple arrêt de la CPJI du 7 juin 1932 Aff. Des
zones franches.
Généralement ils permettent à tout Etat de bénéficier d’un droit de passage pour ses navires.
Exemple le traité sur le canal de Suez, sur le canal de Panama, sur le canal de Kiel en
Allemagne etc.
Ce sont des traités relatifs à des situations juridiques objectives ; c.à.d. opposable erga omnes.
Autrement dit tous les autres Etats ont obligation de ne pas violer ces traités. Trois situations
sont concernées :
Un traité peut disparaitre pour diverses raisons. Mais il faut distinguer l’extinction d’un traité
de sa suspension. L’extinction c’est la disparition des droits et des obligations nés d’un traité
de manière définitive. Le droit international distingue la disparition par accord entre les
parties et la disparition en l’absence d’accord entre les parties.
1) Il y a extinction par accord entre les parties si ces derniers ont prévu une clause
d’extinction. Exemple l’article 11 du pacte de Varsovie du 14 mai 1955 prévoit la
disparition de ce traité lorsque surviendrait un traité général sur la sécurité collective
en Europe.
2) Un traité peut prendre fin entre les parties si ces derniers concluent un second traité
pour l’éteindre ; c’est ce que l’on appelle un traité d’abrogation.
3) Un traité peut s’éteindre lorsque tous les droits et toutes les obligations ont été
exécutés complètement.
4) Un traité peut s’éteindre par accord tacite, par caducité ou désuétude. Article 54
Convention de Vienne sur le droit des traités.
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Lorsque les parties n’ont pas prévus dans leur traité sa disparition, l’extinction est toujours
possible.
Ici l’Etat, volontairement, se retire d’un traité international ou d’une OI. Deux hypothèses se
posent :
Si le traité contient une clause de dénonciation, on l’applique. Mais s’il n’y a pas de clause de
dénonciation, elle est toujours possible, si les parties avaient toujours cette intention si la
dénonciation peut être déduite de la nature du traité. Exemple les traités politiques peuvent
être dénoncés à tout moment.
En cas d’absence d’accord entre les parties, la caducité d’un traité peut être constatée soit en
cas de changement fondamental des circonstances du traité soit pour cause de guerre.
Elle est aujourd’hui prévue à l’article 62 de la convention de Vienne sur le droit des traités. Le
principe est qu’un Etat peut invoquer ce changement fondamental si les circonstances
constituaient une base essentielle de son consentement.
On distingue le traité bilatéral et le traité multilatéral. Le traité bilatéral conclu pour être
applicable en temps de guerre s’applique en cas de guerre. Le traité bilatéral conclu pour être
applicable en temps de paix ne s’applique pas en temps de guerre.
Le traité multilatéral conclu pour être applicable en temps de paix ne s’applique pas en cas de
guerre. Le traité multilatéral conclu pour être applicable en temps de guerre s’applique en cas
de guerre.
Elles ne résultent pas d’un accord de volonté entre sujet de DIP ; trois types de normes y sont
incluses : la coutume, les acte unilatéraux et enfin les PGD.
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C’est une norme ancienne et qui est au cœur du DIP. La coutume est une norme souple mais
difficile à prouver. L’art.38 paragr.1.b du statut de la CIJ traite de « la coutume comme preuve
d’une pratique générale acceptée comme étant le droit ». Mais il faut distinguer la coutume
d’un simple usage ou encore de la courtoisie internationale (comitas gentium).
Sur le plan doctrinal les auteurs occidentaux ont défendu selon le prof René Jean Dupuy, la
thèse de la coutume sage alors que les auteurs du tiers monde prôner la thèse de la coutume
sauvage. La coutume sage respecte le processus coutumier c.à.d. un élément matériel puis un
élément psychologique alors que la coutume sauvage inverse le processus.
Une coutume peut être générale c.à.d. universelle selon la CIJ dans l’Aff. Du plateau
continental de la mer du nord, arrêt du 20 fév.1969 « une coutume peut être locale ou
régionale » selon la CIJ dans l’Aff. du droit d’asile, arrêt du 20 nov.1950. Enfin une coutume
peut être bilatérale selon la CIJ dans l’Aff. Du droit de passage sur le territoire indien, arrêt du
12 avril 1960.
On examinera tour à tour les positions doctrinales (A), la théorie des deux éléments de la
coutume (B) et les rapports entre coutume et traité (C).
La doctrine s’est opposée sur le fondement de la coutume internationale. Deux thèses se sont
opposées : la thèse de la coutume pacte ; elle est défendue par les auteurs volontaristes. Selon
cette thèse, la coutume est le fruit d’un accord tacite des Etats. Cette doctrine s’appui sur
l’arrêt de la CPJI de 1927, affaire lotus où la cour a estimé : « les règles de droit liant les
Etats procèdent de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des
usages acceptés généralement comme consacrant des principes de droit ».
13
C’est la 2e thèse qui l’emporte
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C'est-à-dire des actes répétés dans le temps et dans l’espace ou encore des pratiques répétées.
Ces actes ou pratiques peuvent provenir des OI ou des Etats. Pour les Etats, ce sont des actes
soit du pouvoir exécutif soit du pouvoir législatif soit du pouvoir judicaire intervenant sur la
scène internationale.
On appelle élément psychologique une pratique générale acceptée. Ici il faut que les sujets de
DIP aient la conscience d’obéir à une obligation juridique. Mais il est très difficile de prouver
l’élément psychologique. L’article 15 du statut de la commission du droit international donne
des pistes, c.à.d. que l’élément psychologique peut être « un ensemble de pratiques des Etats,
des précédents jurisprudentiels et des opinons doctrinales convergentes ».
La coutume internationale s’applique dans le temps et dans l’espace. Une coutume peut être
universelle, continentale, sous régionale ou locale. Pour son application dans le temps, la CPJI
et la CIJ considère qu’on peut avoir une coutume en moins de 10 ans ou encore « en un bref
laps de temps ».
Un acte unilatéral est un acte juridique émanent d’une seul partie. En DIP, certains actes
unilatéraux portant sur des matières internationales ont une portée internationale. On distingue
les actes unilatéraux des Etats et actes unilatéraux des organisations internationales.
L’Etat, en tant que souverain, dispose d’un pouvoir normatif. Généralement les actes
unilatéraux de l’Etat, qui peuvent avoir un effet international concerne soit le domaine
diplomatique et/ ou le domaine militaire. Le DIP reconnait que dans certaines conditions, les
actes unilatéraux de l’Etat peuvent avoir des effets internationaux. Il s’agit des actes
unilatéraux du pouvoir exécutif (décret, arrêté, ordonnance…) il peut s’agir des actes
unilatéraux du pouvoir législatif de l’Etat (lois ayant effets internationaux). Enfin certains
actes unilatéraux du pouvoir judiciaire de l’Etat peuvent créer du droit international (décisions
de justice, arrêts).
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Quoiqu’il en soit ces actes peuvent être positifs ou négatif ou des actes réactifs comme la
protestation, des actes conditionnels comme la réciprocité, des actes écrits ou verbaux
(discours, conférence de paix, interview).
On distingue les OI de coopération et les OI d’intégration. Dans les premières, les actes
unilatéraux peuvent toucher les Etats ; il s’agit des résolutions, des déclarations ou des
recommandations. Dans les secondes certains textes sont totalement obligatoires comme les
règlements qui sont immédiatement et directement applicables, les décisions qui ne sont
obligatoires que pour les destinataires, les directives qui impose une obligation de résultat.
Dans l’OHADA, les actes uniformes sont supérieurs aux lois nationales qu’elles soient
antérieures ou postérieures. Les actes additionnels complètent le traité de base sans le
modifier. Enfin les avis et les recommandations ne sont pas obligatoires.
L’article 38 du statut de la CIJ cite les règles de droit applicables : « Les principes généraux
de droit reconnus par les nations civilisées » ; ce qui soulève deux problèmes : celui de la
nature juridique des PGD et celui de leur valeur juridique.
La doctrine s’est opposée sur la nature juridique des PGD. En effet certains PGD sont proches
de la morale ou de la coutume internationale. Aujourd’hui on retient trois positions :
Les PGD sont une source primaire du DIP c.à.d. brute. Autrement dit, il appartient au juge de
le préciser. Les PGD ont une valeur subsidiaire, supplétive ou secondaire c.à.d. que le juge ne
les utilise qu’en l’absence de traité ou de coutume. Les PGD visent à combler les lacunes du
droit et à aider le juge sans sortir du droit positif. Les PGD ne doivent pas heurter une règle
fondamentale, coutumière ou conventionnelle. Enfin les PGD ne peuvent déroger à une norme
du jus cogens.
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L’idée de responsabilité peut avoir deux sens : le sens de responsability qu’une personne doit
faire son obligation morale, personnelle ou religieuse et le sens de liability c.à.d. l’obligation
de rendre compte. En droit français les deux sens sont utilisés pour désigner la responsability.
Le principe est le suivant : toute faute ou fait en manquement à une obligation prédéterminée
entraine la mise en jeu de la responsabilité. La commission du droit international parle de tout
fait internationalement illicite. On distingue la responsabilité pour faute (mauvais
comportement, inapplication, inexécution, négligence, imprudence) et la responsabilité pour
risque. La responsabilité internationale est à la fois un élément de répression et un élément de
déséquilibre. Elle est aujourd’hui régie par la coutume internationale en dehors de quelques
régimes spéciaux de responsabilité.
Un dommage ;
Une violation du droit international
Une attribution à un sujet de droit international.
C’est un préjudice portant atteinte à un droit consacré par le droit international. Ce dommage
doit avoir un objet et des caractères.
Le dommage doit avoir un objet spécial. Il faut que ce soit un droit ou un intérêt qui soit
touché. En effet la CIJ dans l’Affaire de la Barcelona traction, arrêt du 5 février 1970 a estimé
que « la responsabilité n’est pas engagées un simple intérêt est touché ; elle ne l’est que
si… ».
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L’évolution interviendra avec l’affaire du navire Lusitania, sentence arbitrale du 1er novembre
1923. Ici le tribunal arbitral accepte la réparation du dommage moral mais ce dommage moral
doit être bien mesuré. En effet selon le juge Anzilotti « l’honneur et la dignité de l’Etat
l’emporte de beaucoup sur les intérêts matériels ».
Quoiqu’il en soit le dommage qu’il soit moral ou matériel peut être immédiat ou médiat. Un
dommage est immédiat lorsque les causes et les conséquences sont immédiatement liées. Un
dommage peut être médiat lorsque la victime est une personne privée et que l’Etat ou l’OI a
subi un préjudice en raison de son ressortissant ou de son agent.
La violation du DIP est une condition indispensable. Cette violation consiste à une atteinte par
le biais d’un fait illicite sur le plan international. Mais dans certains cas même si la violation
existe des causes d’exonération permettent de ne pas retenir la responsabilité.
Le fait illicite peut prendre plusieurs formes ; il peut être généré par une action ou une
omission. Exemple la CIJ dans l’affaire du Détroit de Corfou en 1949 a retenu la
responsabilité internationale de l’Albanie pour avoir omis de notifier la présence de mine.
Mais également la responsabilité internationale de la Grande Bretagne pour action illicite de
déminage.
Le fait illicite peut être une violation d’une obligation de moyen ou une obligation de résultat.
Le fait illicite peut également consister soit à une violation d’une règle du DIP simplement
dérogatoire (jus dispositum, jus singulium) soit en une violation du droit international général
ou jus cogens.
Généralement il faut qu’un élément étranger soit présent pour confirmer la violation du droit
international. Exemple : violation d’un devoir général ou standard minimum de protection des
étrangers selon la Cour permanente d’arbitrage de l’Ile Palmas en 1928.
La violation du fait illicite est ainsi expliquée par le tribunal arbitral dans l’affaire de
l’Albania dans une sentence arbitrale de 1872. Le tribunal considère que les décisions des
Etats neutres sont d’une vigilance et une due diligence c.à.d. « la vigilance d’un neutre doit
être en raison directe des dangers réels que le belligérant peut courir par le fait ou la
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tolérance du neutre et en raison inverse des raison directes que le belligérant peut avoir
incité ce danger ».
En droit international la responsabilité de l’Etat pour fait de ses agents a été retenue depuis
l’affaire Chevreau de la CPA dans sa sentence arbitrale du 9 juin 1931. Cette responsabilité
internationale est basée sur des aspects objectifs. Autrement dit il n’y a aucune pertinence du
droit interne. Ceci est confirmé par le droit international depuis l’affaire du Montijo ayant
opposée les USA à la Colombie et tranchée par une sentence arbitrale du 26 juillet 1875. Le
tribunal reconnait que « l’Etat ne peut invoquer une lacune ou insuffisance de son droit
interne pour se soustraire à sa responsabilité ; c’est au droit interne de s’adapter exigences
du droit international et non l’inverse ». L’Etat ne peut pas énoncer l’auteur d’un dommage
par le recours à son droit constitutionnel ou à ses lois et règlements.
On distingue les conditions exonératoires du fait de l’action de la victime d’une part et les
conditions exonératoires du fait d’élément extérieur d’autre part.
Le consentement de la victime,
La légitime défense
Les contre-mesures
1. Le consentement de la victime
Dans la plupart des ordres juridiques la participation de la victime à la faute exonère l’auteur
du dommage. Toutefois en cas de crimes internationaux (crime de guerre, crime contre
l’humanité et crime de génocide), le consentement de la victime est inopérant car elle ne peut
renoncer) ses propres droits.
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Les représailles armées sont interdites par le droit international.
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Elle est aujourd’hui prévue à l’article 51 de la charte des nations unies qui traite de la légitime
défense individuelle ou collective en tant qu’exception au principe de non interdiction du
recours à la force (art.2 paragr.4 de la charte. Elle exonère l’auteur de l’acte illicite. La LD est
un acte illicite qui répond à un autre acte illicite. Mais c’est aussi un droit naturel reconnu
dans tous les systèmes juridiques qui acceptent ce comportement illicite (V. (CIJ, Affaire des
activités militaires et paramilitaire des Etats unies au Nicaragua et contre celui-ci, 1986))
Ce sont des actions non conformes à une courtoisie internationale mais qui sont des réponses
à des comportements inamicaux de la victime
Le cas fortuit,
La force majeure,
La détresse
L’état de nécessité.
Il se définit comme un évènement extérieur à la victime qui empêche l’auteur de l’acte illicite
de prendre conscience que son comportement n’est pas celui exigé par le droit international.
2. La force majeure
Elle se définit comme un événement extérieur à la victime, imprévisible, irrésistible, posé par
une force ou une contrainte entrainant une impossibilité matérielle d’agir.
3. La détresse :
Ici l’auteur de l’illicéité choisit face à un péril extrême, de ne pas respecter une obligation
internationale.
4. L’Etat de nécessité :
15
Voir article 51 de la Charte des Nation Unies « Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au
droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est
l'objet d'une agression armée, jusqu'à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour
maintenir la paix et la sécurité internationales ».
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Différent de la force majeure (rassemblement de toutes les conditions)
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Les leçons apprises sont des ponts qui traversent la rivière des regrets.
Devant un péril grave et imminent, la violation du droit doit être le seul moyen
utilisable.
L’état de nécessité ne doit pas être écarté ni implicitement ni expressément par un
traité.
La violation du droit international ne doit pas porter atteinte à un autre intérêt tout
aussi essentiel de l’Etat.
Il ne doit pas ‘agir d’une violation d’une norme du jus cogens.
Une fois les fondements de la responsabilité internationale établis, il faudra en tirer les
conséquences. Généralement la mise en mouvement de l’action en responsabilité peut passer
par la protection diplomatique ; le but est d’aboutir à la réparation.
C’est un droit de l’Etat qui consiste à protéger ses nationaux et à endosser leurs actions
de justice devant des juridictions internationales. La protection diplomatique obéit à trois
conditions :
La nationalité de la victime,
L’épuisement des voies de recours internes
Et le principe des « clean hands »
Seul l’Etat a la compétence pour attribuer une nationalité17. Il a aussi la compétence pour
retirer sa nationalité. L’Etat doit cependant tenir compte du droit international c.à.d. des traités
bilatéraux, multilatéraux ou régionaux.
L’Etat est également limité dans son pouvoir d’octroyer la nationalité par les impératifs de
réalité et de sincérité de la nationalité. Autrement dit si la nationalité n’est ni réelle ni sincère,
les autres sujets de droit international peuvent ne pas en accepter les conséquences.
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La nationalité est un droit souverain de l’Etat. Il peut le retirer ou octroyer la nationalité à qui il veut.
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Le deuxième critère est celui du lieu de naissance (jus soli). Ici l’individu obtient la
nationalité de l’Etat sur le territoire duquel il est né sans considération de la nationalité de ses
parents.
En dehors de ces critères on a la naturalisation qui est une procédure par laquelle un étranger
peut obtenir une nationalité à la suite d’une manifestation de volonté expresse accompagnée
d’une décision discrétionnaire des autorités nationales compétentes. Généralement la
naturalisation résulte du mariage de l’étranger avec un national ou de sa résidence prolongée
sur le territoire d’un Etat étranger.
Dans certains pays le législateur a adopté des dispositions particulières. Il en fut ainsi de la
constitution soviétique du 31 janvier 1924 qui permettait à tout travailleur étranger qui venait
s’installer en union soviétique d’acquérir la nationalité. De même la loi israélienne du 1er avril
1952 dite « loi du retour » facilite l’octroi de la nationalité aux juifs de la diaspora qui
retournent en Israël avec l’intention de s’y établir.
1. Les nationaux :
Ils ont des droits. Il s’agit d’abord des droits civiques et politiques tels que le droit de vote et
d’éligibilité ; ensuite des droits économiques sociaux et culturels comme la liberté
d’entreprendre ou de commerce, le libre accès aux activités professionnelles, le bénéfice de la
législation sociale etc. enfin de nombreuses libertés publiques sont reconnues aux nationaux
tel que la liberté d’aller et de venir et le droit de quitter le territoire national et d’y revenir.
Les nationaux on également des obligations comme celles liées au paiement des impôts et des
taxes et au service militaire.
Il peut arriver des situations particulières où l’individu se retrouve sans nationalité. C’est ce
que l’on appelle les conflits de nationalité. On distingue le conflit positif et le conflit négatif
de nationalité.
Le droit international considère que tout individu a droit au moins à une nationalité. En
principe la déchéance de nationalité peut entrainer l’apatridie. Il existe cependant le droit à la
nationalité fixé par l’article 24 du Pacte international sur les droits civiques et politiques qui
complète l’article 15 de la Déclaration universelle des droits de l’homme qui dispose : « tout
individu a droit à une nationalité ». Dès lors ce droit est violé en cas de conflit négatif de
nationalité.
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Le droit international à travers les conventions de 1954 et de 1961 sur le statut des apatrides
demande aux Etats partie d’octroyer leur nationalité à toute personne qui risque d’être
apatride. Il résulte que lorsque la nationale est valide, elle est alors opposable à tous les Etats.
C’est ainsi que la nationalité doit être effective selon la CIJ. Selon la cour la nationalité est
« un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement, une solidarité effective
d’existence d’intérêt, de sentiment jointes à une réciprocité de droit et de devoir ».
2. Les étrangers :
Ils sont soumis aux mêmes obligations que les nationaux à l’exception du service militaire. A
l’inverse les étrangers ont des droits plus limités. Il bénéficie de la protection de la loi mais
n’ont pas en principe des droits politiques. De même ils ne jouissent pas d’avantages tels que
les prestations sociales ou l’accès aux emplois publics.
L’Etat exerce des pouvoirs étendus à l’endroit des étrangers. En effet il peut réglementer
l’entrée et le séjour des étrangers sur son territoire. Et en cas de crime ou de délit il peut
adopter des mesures d’expulsion ou d’extradition de l’étranger. L’expulsion est une mesure
individuelle, administrative et discrétionnaire de l’Etat qui consiste à reconduire un étranger à
la frontière ou à le forcer à quitter le territoire en lui interdisant de continuer d’y séjourner.
Quant à l’extradition, c’est une mesure individuelle d’un Etat, qui consiste à remettre un
étranger à un Etat qui le poursuit ou qui l’a déjà condamné par ses juridictions de droit
commun. L’extradition se fait en principe à la demande d’un Etat. Généralement elle suppose
l’existence préalable d’une convention d’extradition entre les Etats. Mais on peut extrader un
étranger même sans convention. En principe l’extradition ne joue pas en matière d’infraction
politique mais seulement pour les infractions de droit commun. Enfin un principe domine la
matière : on n’extrade pas ses propres nationaux. Toutefois avec les crime internationaux
comme les crimes de guerre, les crimes contre l’humanité et les crimes de génocide tout Etat
est obligé de juger le criminel quelle que soit sa nationalité sinon de l’extrader vers un pays
qui le réclame (principe out detere, out judicare).
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L’accès aux tribunaux internationaux nécessite au préalable l’épuisement des voies de recours
internes. Par voie de recours interne on entend toutes les voies judiciaires ou extrajudiciaires
possibles disponibles et accessibles depuis la première instance, l’appel ou la cassation y
compris les recours gracieux ou hiérarchiques. Toutefois la jurisprudence international e
reconnait que ces voies sont épuisées quant elles n’existent pas dans un pays ; quand on
interdit à une personne d’y accéder par des menaces ou chantages. Ce principe de
l’épuisement des voies de recours internes vise à ménager la souveraineté des Etats.
Cependant il y a des juridictions comme la cour de justice de la CEDEAO qui ne retienne pas
cette règle préférant les recours directs des individus contre les Etats membres.
Il signifie que l’Etat ne doit faire la protection diplomatique pour ses nationaux qui ont été à
l’origine de la commission du dommage. Autrement dit lorsque la faute est incontestable
l’Etat devra éviter d’étendre sa protection diplomatique à son ressortissant qui est concerné.
En conclusion la protection diplomatique est un droit de l’Etat et non un droit de l’individu.
Cela signifie que l’Etat est libre d’octroyer sa protection diplomatique à ses ressortissants et
aucun ressortissant ne peut renoncer à la protection diplomatique de son Etat comme c’était le
cas en Amérique latine au XIXe s. avec la clause Calvo qui disposait qu’en cas de problème
les étrangers renonçaient à la protection diplomatique de leur pays.
Une fois la protection diplomatique exercée, l’Etat endossait la plainte de son ressortissant et
portait l’affaire contre un autre Etat devant les juridictions internationales et en cas de
réparation il n’est pas tenu de verser l’argent au ressortissant lésé.
A. L’indemnisation :
Selon la (CPJI, arrêt du 13 septembre 1928, affaire de l’Usine de Chorzow ): « c’est un
principe du droit international, voire une conception générale du droit que toute violation
d’un engagement international comporte l’obligation de réparer. La réparation peut
consister en une indemnité ».
Cette indemnité peut couvrir le dommage subi (damnum emergens) et le manque à gagner
(lucrum cessans). Généralement tout retard en matière de paiement entraine des pénalités.
Exemple dans L‘(Affaire Guinée c/RDC, arrêt du 19 juin 2012, la RDC )a été condamnée à
payer 95 mille dollar US et pour tout retard au-delà de trois mois une pénalité au taux de 6%
c.à.d. des intérêts moratoires.
conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit
acte n’avait pas été commis ».
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Bibliographie
Jean Combacau Et Serge-Sur ; Droit International Public, Paris, Montchrestien, 9e Edition 2010
Emmanuel Decaux Et Olivier De Frouville, Droit International Public, Paris Dalloz 8e Ed. 2012
Pierre Marry Dupuy Et Yves Kervrat, Droit International Public, Paris, Dalloz 11e Ed. 2012
Patrick Daillier, Mathias Forteau Et Alain Pellet, Droit International Public, LGDJ18 8e éd. 2009
www.cij.org
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Librairie Générale du Droit de la Jurisprudence
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