THÉORIES DU DROIT

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 INTRODUCTION GÉNÉRALE

1. Objet du cours

Qu’est-ce que LA théorie du droit ?

1.1. Distinction théorie du droit – droit positif

Il faut d’abord faire une distinction entre la théorie du droit et le droit positif :

 Droit positif

C’est l’ensemble des règles juridiques qui existent, qu’il s’agisse de lois/règlements/décisions
de justice. Il se subdivise en ordre juridiques distincts les uns des autres dont les + connus
sont les OJ étatiques (droit belge, italien,…)

Chaque droit étatique est subdivisé en branches du droit qui se subdivisent en sous-
branches du droit chacune :

 Droit public (droit constitutionnel, droit administratif)

 Droit privé (droit civil, droit économique)

À côté, on a d’autres ordres juridiques tq le droit international public et le droit de l’union

européenne.

Métaphore de la piscine

Chaque juriste apprend à nager et passe sa vie à nager dans la même piscine  celle du droit belge.
On apprend à se familiariser avec les habitudes qui se pratiquent dans cette piscine, avec l’organisation
càd les usages et règles en vigueur dans cette piscine. Mais à côté de cette piscine de droit belge, il
existe d’autres piscines avec d’autres habitudes, d’autres usages/règles. Par ex, la piscine du droit
FR/All/IT

Faire une portion de droit positif tq qu’un droit étatique c’est tjs nager dans la même piscine, et c’est
prendre le risque de croire que ces règles sont incontestables  on n’a qu’un pdv interne au droit que
l’on pratique. On vient à confondre le droit belge et le droit en général.

Faire du droit positif c’est rester dans une approche qui est interne à un droit positif déterminé (droit
étatique), on finit par ne plus réfléchir de façon distanciée à ce qu’on est en train de faire  problème
des habitudes.

 Théorie du droit

c’est une discipline qui essaye de comprendre le phénomène juridique de l’extérieur et dans
son ensemble. Il s’agit de regarder le droit comme un objet de connaissance scientifique
(organisation, fonctionnement).

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La théorie ne se contente pas d’un seul doit étatique, elle essaye de comprendre ce qui est
commun entre les ≠ droits étatiques et non-étatiques qui forment tous ensemble le droit
positif.

On essaye de découvrir tous les traits communs qui rassemblent tous les morceaux de droit
positif. On se demande si ces traits caractéristiques communs ne sont pas la spécificité
irréductible même du phénomène juridique indépendamment des règles spécifiques de
chaque OJ

Faire de la TDD, c’est se tenir au bord des ≠ piscines (passé, présent, ici, ailleurs) pour
découvrir s’il y a des points communs aux piscines
 Nul esprit humain n’est capable de connaître la totalité des phénomènes juridiques. Le
travail de la TDD est interminable MAIS il permet d’étudier le droit de manière + critique
que si on se contentait d’être tjs dans le bain de son propre droit positif  prendre de la
distance avec son travail quotidien de juriste et apprendre à regarder de façon + critique ce à
quoi on participe.

Il ne faut pas confondre faire de la théorie du droit et du droit positif. La théorie du droit
n’est pas une discipline juridique mais bien métajuridique c-à-d qu’elle se donne pour objet
la connaissance du droit en général indépendamment des spécificités temporelles ou locales
de tel ou tel droit spécifique.

1.2. Fonctions de la théorie du droit

Ce sont les Q° auxquelles la TDD tente de répondre. Noberto Bobbio (juspositiviste) a

assimilé 4 fonctions à la théorie du droit :

 Fonction ontologique

Elle répond à « qu’est-ce que le droit ? », « qu’est-ce que l’être du droit ». Cette fonction
essaye de découvrir la définition du droit qui correspond le mieux au phénomène juridique,
à la spécificité du droit  il n’y a pas d’unanimité/consensus

Pour certains, c’est « l’ensemble des règles qui gouvernent la vie en société ». Pour d’autres, c’est « la
règlementation de la vie en société » (sociologique), pour d’autres c’est « l’ensemble des règles imposées par
l’état pour la poursuite du bien commun ». « Le droit vise l’ensemble des commandements impératifs émanent
d’un pouvoir qq qu’il soit ». C’est « l’ensemble des normes qui ont vocation à réaliser la justice ». Selon les
marxistes, « Le droit est l’instrument d’oppression entre la classe dominante (capital) sur la classe dominée
(prolétariens) ».

 Fonction déontologique

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Répond à « qu’est-ce que le droit doit être ? »  conditions, modalités, exigences à
satisfaire pour que la loi soit une bonne loi ou qu’un droit soi un bon droit. Cette fonction
abouti à des réponses qui sont diverses et antagonistes.
Ici, on étudie le devoir être du droit.

On détermine les valeurs qu’un système juridique doit poursuivre et doit respecter pour être
un bon droit. Pour certains, un bon droit est « un droit qui réalise la justice ». OU « qui est
garant de l’un ». « Qui est respectueux d’une morale déterminée »  la vision peut varier
selon les thèses et cette fonction permet d’apercevoir une multitude de réponse.

 On voit une première opposition. Il faut utiliser une version allemande : pour être on
prend Sein et pour le devoir être, on prend le Sollen.

 Fonction phénoménologique

Le droit est une manifestation sociale. Elle s’intéresse aux modalités d’appariation du
phénomène juridique dans le temps et dans l’espace et aux conditions d’émergence . « Pq
tel phénomène juridique est-il apparu à un moment donné, cru à un autre, et disparu à un
autre ? ».  cela peut être ≠ en fonction des sociétés humaines.

Ex : pq le droit chinois est apparu avec certains critères qu’on ne retrouve pas en droit belge  qu’est-ce qui
explique la diversité des manifestations juridiques dans le temps et dans l’espace.

 Fonction méthodologique

« Comment le droit d’abord formulé sous forme de commandements abstraits et généraux

est-il parvenu à être concrètement réalisé dans la réalité ? ». Elle s’intéresse au processus de
réalisation concret du droit àpt d’une norme qui à l’origine, est abstraite et générale.

Plusieurs de ces fonctions peuvent être écartées :

 Phénoménologique (droit romain/histoire du droit/droit comparé).

 Méthodologique (cours de méthodologie juridique, chaque cours consacré à une
branche du droit ≠).
 Déontologique (introduction à la philosophie du droit) écartée, on garderait que la
fonction ontologique mais on ne peut pas uniquement s’en tenir à la q° de l’être du
droit car il existe 2 courants fondamentaux qui appréhendent de façon ≠ les rapports
de l’être et du devoir être.

 On veut savoir si le droit peut exister même s’il n’est pas un droit idéal ou le droit
n’existe-t-il s’il correspond à ce qu’il doit être ? S’il ne correspond, il n’est pas ?

1.3. Courants fondamentaux

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Distinction entre les 2 : problématique, elle n’est pas universellement admise. Les 2 Q°
relèvent de 2 mondes ≠ qui sont le monde de l’être (ontologique) et le monde du devoir être
(déontologique). Il existe une controverse dans la pensée juridique occidentale entre 2
écoles de pensée :

 1ÈRE : JUSPOSITIVISME

Le droit est essentiellement de l’ordre de la contrainte, il importe peu de savoir quelles

valeurs ou quels principes sont à la base de la contrainte. Le droit est un système qui tend à
imposer des comportements aux individus et en cas de non-respect, impose une sanction
aux sujets.

Pas de valeur consubstantielle au phénomène juridique, le seul point commun entre tous
les phénomène juridiques est qu’ils réalisent un ordre de contrainte. Le droit peut être
défini indépendamment de toute valeur  aucune valeur qui soit unanimement partagée
par tous les systèmes juridiques qui ont existé

Dès qu’il y a un impératif formulé par un être humain envers un autre pour avoir qqch sous
la menace, on a du droit. C’est donc mouvance juspositivisme ou juspositivisme.

 Aucune valeur n’est spécifique au phénomène juridique.

Limite entre les 2 fonctions : on peut distinguer déontologie et ontologie  ils admettent
qu’il peut exister des droits positifs qui soient des mauvais droits. Il n’est pas difficile de
distinguer droit et droit bon.
La frontière entre les 2 ne pose aucun problème  séparation nette entre l’être et le devoir
être du droit

C’est l’approche de Bobbio : il peut y avoir du droit tel qu’il est qui ne correspond pas au
droit tel qu’il doit être.

 2ÈME : JUSNATURALISME

Il n’y a véritablement du droit QUE si l’ordre de contrainte promeut ou ne viole pas une
valeur jugé consubstantielle au phénomène juridique = mouvance jusnaturaliste ou
jusnaturalisme. Cette valeur est déterminée, on estime que tout ordre de contrainte doit y
être conforme pour avoir du droit sinon perte du caractère juridique.

Bcp d’auteurs ont donné des valeurs ≠. Cela ne veut pas dire que le droit ne pourrait
poursuivre aucune valeur, toute loi positive qui commande qqch est fondée sur une
valeur/ensemble de valeur (EX : quand ART 1134 C.Civ dit que les conventions….  on peut dire que la
valeur est le respect de la parole donnée).

Pour les jusnaturalistes, on ne peut concevoir le droit qu’en lui joignant une valeur
précédemment qualifiée comme une valeur de la juridicité.

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Limite entre les 2 fonctions : le droit et le bon droit sont une seule et même chose car pour
qu’il y ait du droit, il faut un ordre de contrainte + le respect d’une valeur/ensemble de
valeur préalablement tenu pour consubstantiel à la juridicité.
Le droit n’existe que s’il correspond à ce qui doit être c-à-d qui correspond au bon droit de la
déontologie.
Confusion entre l’être et le devoir être. La séparation pas admise, donc on ne peut pas faire
l’impasse sur la f° déontologique

EXEMPLE DE L’OPPOSITION : Les lois nazies sont-elles du droit ? Il y aura des réponses ≠ selon le type
d’école on appartient.
- Pour les jusnaturalistes, les lois nazies ne peuvent être véritablement du droit dans la mesure où elles
portent atteinte à des principes fondamentaux qui sont consubstantielles  droit de l’homme sont
indissociables du phénomène juridique, c’est un ordre de contrainte non juridique.

- Pour les juspositivistes, les lois nazies réalisent un ordre de contrainte et quand il est constaté, il ne faut
pas aller + loin et les lois sont du droit (du mauvais droit mais c’est du droit).

1.4. Opposition dans les sciences sociales : position

politique et position scientifique

On aura un débat pluriséculaire entre les 2 courants qui seront éclairés par une controverse
de la fin du 20ème  à propos de ce que devraient faire les sciences sociales 1 en général

Dans le domaine des sciences sociales (qui contient la science juridique), il y a une sorte de
division entre 2 camps qui prend la forme de la querelle juspositiviste – jusnaturaliste. C’est
une opposition qui met en controverse 2 sociologues allemands

1.4.1. Débat entre 2 auteurs

La querelle tourne sur la q° de savoir quelle est la part respective du savant/scientifique et

de l’homme politique dans une société.

 Max Weber

Fin du 19ème et 1er quart du 20ème. Il fait une distinction entre les faits ET les valeurs.

 Les faits : = ce qui se passe dans la réalité, ils relèvent du monde de l’être/de
ce qui est.

 Les valeurs : = ce que nous estimons juste/bon/souhaitable, elles relèvent de

ce que nous pensons qui doit être dans la réalité, de ce qui devrait exister
dans la réalité pour qu’elle soit conforme à nos valeurs. Elles relèvent du
devoir être

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Elles étudient des aspects déterminés de la société

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Pour lui, le seul objet qui puisse convenir à un discours scientifiques sont les faits. Le
scientifiques doit se préoccuper essentiellement des faits. Il ne peut avoir pour seule
mission que de décrire ces faits, de les mettre en lumière en exerçant une démarche
scientifique de vérification.
Le choix d’un système de valeur plutôt que d’un autre, (Ex : pour une démocratie sociale ou
favorable à un autre régime) est conflits de valeur  cela n’a rien d’un jugement scientifique.
Rien ne permet scientifiquement de déterminer si un système de valeur est scientifiquement
+ fondé qu’un autre. La q° des valeurs doit rester en dehors de la démarche scientifique car
elle s’attache uniquement sur l’être.

Pour Weber, il y a donc une répartition des compétences :

 L’expert/scientifique = étude de l’être/de ce qui est. L’expert en sciences

sociales essaye de découvrir comment se déroulent les faits dans la société et
comment s’établissent des relations de causalité

 L’homme politique = celui qui gouverne, qui fait les choix de valeurs. C’est à
lui que revient la décision de dire qu’on va mettre en place un programme
politique qui favorisera + la liberté que l’égalité par exemple.
Les analyses scientifiques de la société telle qu’elle fonctionne servent à
l’homme politique pour voir l’état de la société  il détermine le devoir être

 Les 2 ordres de réflexion sont étanches l’un par rapport à l’autre. Un scientifique ne peut
en principe pas émettre de choix de valeur : il ne peut pas dire pour quelle valeur il a une
préférence. L’homme politique quand il reçoit des rapports scientifiques de la société, ne
peut pas remettre en cause les résultats de la recherche du scientifique au nom de valeur
déterminée.

 Vision majoritaire dans les sciences sociales car on les accuse souvent de confondre
description de ce qui est et choix de valeur. Weber explique que si elles veulent
accéder à la dignité de science, elles doivent se tenir à la distinction entre le fait et la
valeur, la science ne s’occupant que des faits.

 Léo Strauss

20ème. La distinction dans une société humaine ente être (fait) et devoir être (valeur) est une
distinction artificielle dans la mesure où en politique, la finalité est tjs conditionnée par les
moyens qui sont employés pour atteindre cette fin.

Dans toute société, il y a une étroite connexion entre les moyens et les fins

Il reformule la théorie de Weber entre le fait et la valeur, en terme de moyen et de fin.

 Les fins relèvent de la compétence de l’homme politique qui peut décider

d’une société + égalitaire mais – libérale

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  Pour atteindre les fins fixées, les scientifiques doivent proposer aux politiques
les techniques nécessaires pour atteindre les fins
Or, dans la société politique, il est artificielle de distinguer fins et moyens car la plupart du
temps, ils sont si étroitement imbriqués qu’il n’est pas possible de cantonner le rôle des
sciences sociales à la seule détermination des moyens.

Pour lui, le spécialiste de sciences sociales aurait son mot à dire aussi sur les fins, pour
déterminer si elles sont légitimes ou non. Donc, ces spécialistes / philosophes ne devraient
en aucun cas se cantonner à la seule étude des faits, des moyens  peuvent intervenir sur
les valeurs ultimes (fins) que la société doit s’assigner.

 Ce débat entre Strauss et weber est un débat qu’on retrouve dans le domaine du débat
juridique : les juspositivistes sont les héritiers de Weber ET les jusnaturalistes sont les
compagnons intellectuels de Strauss.
Le débat s’inscrit dans un spectre + large qui concerne toutes les sciences sociales, pas
uniquement la science du droit

1.4.2. Exemple sur les lois nazies

Il y a eu un débat après la 2ème GM pour savoir si les lois nazies sont du droit ou non. On a
trouvé des théoriciens du droit dont Kelsen qui est fidèle à la théorie de Weber. K. considère
que les lois nazies sont tout autant du droit que les lois de la république FR  dès qu’on a un
ordre de contrainte, on a du droit indépendamment de la valeur.

À l’inverse, un autre pans de la théorie juridique dit qu’àpt du moment où un ordre de

contrainte ne respecte pas un certain nombre de prescription minimale (respect de la
personne humaine et de ses droits), cet ordre de contrainte n’est pas un OJ. Encore ajd, on
continue à débattre de ce type de q° entre 2 camps qui sont vus comme irréconciliables.

1.4.3. Précision sur l’opposition juspositivistes – jusnaturalistes

 Première précision : concerne le rapport des juspositivistes aux valeurs

 JUSPOSITIVISTE

Quand le juspositiviste dit que l’on peut définir le droit indépendamment de toute valeur, il
se place sur le terrain de la seule théorie générale du droit en ce sens qu’il sait que chaque
OJ positif poursuit des valeurs.

Il ne nie pas que chaque OJ positif poursuive des valeurs en réalisant son ordre de contrainte
mais ce qu’il nie, c’est qu’on trouve une valeur qui permette d’être une spécificité du droit
dans toutes ses manifestations  il n’y a aucune valeur qui soit commune à tous les OJ

 JUSNATURALISTE

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Alors que le jusnaturaliste dit qu’il existerait un système de valeur qui serait indissociable du
phénomène juridique et qui serait une condition préalable pour reconnaître dans un ordre
de contrainte déterminé, un OJ.
Pour lui, la q° de la valeur ne vaut pas uniquement pour les OJ positif, il doit être possible de
déterminer une valeur qui serait la condition même du caractère juridique d’un ordre ou
d’une norme.

 2ème précision : sentiment qu’il y a les méchants d’un côté (juspositivistes) et les
gentils de l’autre (jusnaturalistes)

 JUSPOSITIVISTE

Il faut relativiser car quand le juspositiviste admet que les lois nazies sont du droit, il
s’exprime uniquement du pdv scientifique. Comme Kelsen doit s’abstenir de tout jugement
de valeur, quand il dit que c’est loi sont du droit, il se contente de dire ce qui est et non pas
dire si cette réalité est bonne

Mais en même temps, le juspositiviste est également un citoyen (en + d’être scientifique) qui
a des opinions sur ce qu’est un bon droit. Et en tant que citoyen, tout en admettant que les
lois nazies sont du droit du pdv théorique, il peut les condamner et tout faire pour
combattre ces lois.
En 1933, Kelsen a été forcé de s’exiler, toute une partie de sa pensée ultérieure s’interroge
sur les conditions pour instaurer et stabiliser une démocratie  lui apparaissant comme la
moins mauvaise des solutions.

Le juspositiviste veut bien différencier la position scientifique (être) et la position politique

(devoir être).

 JUSNATURALISTE

À l’inverse, les jusnaturalistes décident qu’il n’y a de droit que si un ordre de contrainte
correspond à une valeur. Mais en regardant de + prêt, on voit qu’ils défendent le régime en
place même si celui-ci est odieux ou tyrannique.

Parmi les grands jusnaturalistes, on avait un auteur italien Del Vecchio2 qui établit une
connexion entre droit et justice. Il a été un serviteur du régime Mussolini.
La théorie de Del Vecchio est respectable en apparence (que le droit correspond à la justice)
mais compte tenu de la notion vague de justice, il pouvait en même temps être un serviteur
zélé de l’Italie

En 1933, la république de Weimar (C° de Weimar) est mise de côté au moment où Hitler
vient au pouvoir. Dans les cercles juridiques, les grands ennemis des juristes du Reich étaient
le juspositivisme du type Kelsen ayant une vision formelle du droit.
À côté, des théoriciens nazis (Krieck) vont défendre une théorie de type jusnaturaliste en
disant que l’arrivée du parti national socialiste en All va permettre de retrouver confiance
2
Philosophe du droit

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dans le droit germanique  la valeur au fondement du droit germanique est la notion de
supériorité raciale.
Dans la vision de Krieck, le droit nazi doit se définir d’une façon jusnaturaliste : sera
considéré comme droit, les règles qui assurent la supériorité / domination de la race
arienne sur toutes les autres races. Toute norme qui ne cherche pas cet objectif, ne seront
pas des règles véritablement juridiques.

Quand les nazis sont arrivés au pouvoir, Hitler n’a jamais abrogé la C° de Weimar donc elle
aurait dû normalement empêcher toutes les horreurs commises par le régime nazi. Sauf que
pour eux, en tant qu’elle est démocratique, elle ne remplit pas l’objectif d’assurer la
supériorité des races  donc la C° n’était pas du droit.

 Il faut éviter la caricature qui consisterait à opposer des juspositivistes cyniques et

des jusnaturalistes qui sont de belles âmes car on avait des juspositivistes lucides et
des jusnaturalistes odieux.

Compte tenu de cette opposition entre juspositivistes et jusnaturalistes et qu’à l’intérieur de

chaque camp il y a aussi des différences, il s’en déduit que la réponse à la q° « qu’est-ce que
le droit » n’est pas univoque car elle dépend de la TDD que l’on privilégie par rapport à
d’autres. On a pls réponses à la q° et donc plusieurs théories du droit.

1.5. Deux autres oppositions

Il faut rapprocher l’opposition Sein et Sollen de 2 autres oppositions. Dans les 2 cas ce sont
des énoncés / jugements qui relèvent de la réalité linguistique càd des énoncés de langage
qui visent à dire qqch sur un fait ou sur une valeur. Alors que l’être et le devoir être relève
de la réalité extralinguistique (hors langage)

1.5.1. Opposition entre jugement de réalité et jugement de valeur

 Jugement de réalité = énoncé linguistique qui prétend dire ce qui est. Porte sur
l’être. Il décrit ce qui est. Ex : il a neigé ce matin au Sart-Tilman  je prétends dire ce qui est,
c’est un jugement de réalité.

 Jugement de valeur = énoncé linguistique qui prétend dire ce qui doit être. Porte sur
le devoir être. Évalue l’action (bonne ou mauvaise) voir conseille / oriente l’action
dans la réalité extralinguistique. Ex : il est bon que la femme adultère soit lapidée  je ne dis
pas ce qui est mais je prétends dire ce qui est bon, ce qui devrait arriver dans une réalité idéale. Il s’agit
de décrire un ordre des choses souhaitables.

a. Vérité correspondance au réel

La distinction entre les 2 a une incidence considérable sur la q° de la vérité d’un énoncé
linguistique  vérité correspondance au réel (Aristote) = est considéré comme vrai, un
énoncé qui correspond au réel qu’il prétend décrire. Et est faux, un énoncé linguistique qui
ne correspond pas à la réalité qu’il prétend décrire.

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Ex : ajd en février il fait 30 degrés au Sart-Tilman, on a un jugement de réalité MAIS c’est faux, cela ne
correspond pas à la réalité
Ce notion de vérité correspondance au réel permet de départager des énoncés linguistiques
qui sont vrais et des énoncés qui sont faux.

Seuls les jugements de réalité peuvent être considérés comme vrais ou faux dans le sens de
la vérité correspondance au réel.
Un jugement de valeur n’est jamais vrai ou faux au sens de la correspondance au réel.

La frontière entre jugement de réalité et de valeur semble parfois difficile à mettre en œuvre
pour 3 raisons :

 Il arrive souvent que l’on confonde un jugement de réalité indémontré voir

indémontrable, en le considérant comme jugement de valeur. Ce qui fait la
distinction entre valeur et réalité est la question de savoir si cet énoncé prétend dire
ce qui est ou ce qui doit être. Peu importe que ce jugement soit indémontré.
Ex : je crois en Dieu  du pdv du langage, ce qu’on dit c’est que pour nous Dieu existe, Dieu est.
Énoncé linguistique qui prétend dire ce qui est et non pas ce qui doit être. Cet énoncé est un jugement
de réalité et pas un jugement de valeur. On n’est jamais parvenu à démontrer son (in)existence  ce
jugement de réalité n’a pas été démontré. Cet énoncé linguistique est un jugement de réalité indémontré
voir indémontrable.

 Nos jugements de réalités peuvent être influencés par nos jugements de valeur càd
par nos désirs  c’est appelé le wishful thinking = prendre ses désirs pour des
réalités. On risque de produire des jugements de réalité faux car nos jugements de
réalité sont pollués par nos jugements de valeur.
Ex : manifestation sur la voie publique, quand il y en a, les chiffres fournis par les organisations
syndicales d’une part et par la police d’autre part ont systématiquement ≠  la divergence entre les 2
affirmations sont expliquées par le fait que les syndicats désirent que la manifestation rencontre un
succès important qui les pousse à gonfler le nombre de manifestant. Idem mais dans l’autre sens pour la
police  veut minimiser le succès de la manifestation donc donne un + petit nombre de manifestants .

La seule conséquence logique qui peut être tirée est que ces 2 jugements
incompatibles ne peuvent pas être vrais ensembles MAIS un de ces jugements est au
moins faux ou les 2 sont faux ensembles.

 Le langage n’est pas parfaitement transparent c-à-d que les mots du langage courant
peuvent avoir plusieurs sens = polysémie  fausse la frontière entre jugement de
réalité et de valeur

HARE a défendu l’idée que certains mots avaient un double sens :

 Sens descriptif = ce qui est : décrire un état de fait, une réalité. L’énoncé
linguistique devient un jugement de réalité

 Sens prescriptif = ce qui doit être : ordonner un choix de valeur, changer la

réalité. L’énoncé linguistique devient un jugement de valeur

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  Il n’est pas tjs évident de déterminer si le mot polysémique employé est
employé dans le sens descriptif ou prescriptif.
Ex : en octobre 2017, déclaration indépendance Catalogne « La catalogne est un État indépendant » 
indépendant est ambiguë, il peut avoir les 2 sens. Quel sens ont-ils voulu donner ? Que la Catalogne est
devenue un État indépendant après le vote = sens descriptif qui décrit la réalité OU dire qu’à la suite de
ce vote, exiger que la Catalogne devienne indépendante (revendication) = sens prescriptif qui dit ce qui
doit arriver.
 S’il a été adopté dans le sens descriptif, est-ce que ce jugement de réalité peut être considéré
comme vrai, quelles conditions ? On peut douter que le jugement de réalité soit vrai.

b. Vérité cohérence

Il y a une autre conception de la réalité qui est la vérité cohérence.

Elle permet vérifier la compatibilité, la cohérence de 2 énoncés linguistiques distincts, cela

vaut pour les jugements de valeur et de réalité.
E : avec la manifestation, on a une incohérence entre les 2 jugements, 1 des 2 au moins est faux car il est
incohérent de dire qu’il peut y avoir à la même manifestation un nombre ≠ de personne .

 Jugements de valeur

L’énoncé linguistique sur un jugement de valeur + resserré qui est cohérent avec
l’affirmation dans un autre énoncé linguistique d’une valeur + générale sera considéré
comme vrai

Si cette cohérence n’est pas établie, alors le jugement de valeur + resserré peut être
considéré comme faux car il n’est pas cohérent avec le jugement de valeur + général . Ex : « La
vie humaine est sacrée », Si on estime que la vie humaine est sacrée, il est vrai que celle-ci doit être éliminée.
Jugement de valeur incohérent si après avoir dit la phrase, qu’on peut dans certains cas admettre la peine de
mort.

La vérité ne vérifie pas la correspondance au réel MAIS elle vérifie la cohérence entre 2
énoncés linguistiques, l’un qui formule un jugement de valeur général et l’autre un
particulier  cohérence entre les 2 formes des systèmes moraux dont on pourra vérifier la
cohérence ou l’incohérence.

La recherche de cohérence dans un discours moral donné = casuistique càd un morceau ou

la partie de la morale qui s’efforce d’établir un rapport de cohérence entre des jugements de
valeur généraux et + particuliers

 Jugements de réalité

Ils se prêtent à un jugement de vérité correspondance et cohérence.

 La cohérence ne prouve pas la correspondance mais l’incohérence établit la

non correspondance  le fait que pls jugements soient cohérents entre eux
n’impliquent pas qu’ils correspondent nécessairement à la réalité.
Ex : qq atteint de paranoïa, àpt de là, il construit une interprétation cohérente de la réalité, il va
regarder la réalité et formuler des jugements qui sont pollués par le délire obsessionnel dont il
est victime  ces jugements de réalité peuvent ne correspondre à aucune réalité.

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 Les jugements peuvent être faux au point de vue de la correspondance.

 Cohérence prouve la non correspondance : quand 2 jugements de réalité

sont incompatibles, 1 des 2 est faux et ne correspond pas à la réalité.
Ex : je suspecte qq d’avoir tué qq alors que cette personne dit qu’au moment des faits, elle était
autre part. L’incohérence permet de déduire que le jugement de réalité que je pose à l’encontre
du suspect est incohérent et non correspondant à la réalité  ne peut pas être dans 2 endroits
en même temps.

1.5.2. Opposition entre énoncés constatifs et énoncés performatifs

On doit cette opposition à Austin.

 Énoncés constatifs = énoncé qui constate la réalité et qui peut être vrai ou faux au
sens de la réalité correspondant au réel. Synonyme de jugement de réalité :
constatif décrit ce qui est, donc correspond au jugement de réalité  ils visent la
même chose.

 Énoncés performatifs = énoncés qui ont pour objet de la changer / transformer qqch
dans la réalité  ils agissent dessus mais ne la constate pas. Ex : Le juge dit « je vous
déclare coupable de l’infraction de vol et vous condamne à 3 mois d’emprisonnement » ( change la
réalité juridique). Ex : « je vous déclare unit par les liens du mariage ». Ex : liturgie catholique avec le
rite de la transsubstantiation, le prête dit « ceci est mon corps, ceci est mon sang »

 Les énoncés performatifs sont présents dans le monde juridique, dans les
énoncés individuels.
Ex : jugement de condamnation, = énoncé juridique qui transforme la réalité. Entraîne un
changement de statut ou de situation du destinataire.

 Les énoncés généraux et abstraits sont des énoncés performatifs.

Ex : parlement adopte loi nouvelle, il suffit que la loi soit prononcé et entrée en vigueur pour
que la totalité des destinataires voient leurs situation juridique modifiée car ils se voient
imposer de nouvelles obligations,…

 Les énoncés performatifs ne sont pas synonyme de jugement de valeur.

Parfois jugement de valeur se contente de dire ce qui doit être MAIS un
jugement de valeur ne change pas nécessairement la réalité au contraire du
performatif, qui a pour ambition de peser sur la réalité
MAIS un performatif s’appuie tjs sur un jugement de valeur, tout énoncé qui
change la réalité, s’appuie sur un jugement de valeur préalable suivant lequel
il est bon ou non de changer la réalité.  Articulation entre jugement de
valeur et énoncé performatif
Ex : le juge dit « je vous condamne à… » = énoncé performatif émis par un juge organe d’un
OJ qui punit le vol. Si le CP qu’applique le juge interdit le vol, c’est qu’il y a sous-jacent à cet
article, un jugement de valeur qui est « volé c’est mal »  c’est ce qui détermine le législateur
a agir. L’énoncé performatif ici est rendu possible grâce au jugement de valeur préalable qui a
permis l’adoption de cette législation pénale.

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Il s’intéresse à la Q° du vrai et du faux  il précise que seuls les énoncés constatifs peuvent
être vrai ou faux au sens de la vérité correspondance au réel PAR CONTRE les énoncés
performatifs ne peuvent jamais être ou faux.

Selon lui Austin, un performatif peut être heureux ou malheureux

 Heureux (réussi) : performatifs qui changent la réalité comme son auteur voulait que
ce soit changé. S’ils ont été prononcé dans le respect de conventions préalables qui
tiennent à la compétence de l’auteur de l’énoncé, de respect de rituel, de conditions
d’espace et de temps.

 Malheureux (raté) : performatifs qui ne sont pas prononcés dans les conditions
requises pour sortir les effets ne parvient pas à sortir les effets.

Ex : « je vous déclare coupable »  juge répète devant son miroir ce qu’il va dire à l’audience seul, là elle n’est
pas prononcée dans la salle d’audience, rien ne se passe dans la réalité, un performatif a été prononcé mais il est
malheureux car pas prononcé dans les conditions et formes requises pour changer la réalité. Ce sont les
conventions qu’un énoncé performatif doit respecter pour changer adéquatement la réalité.

Ex : le concierge se déguise en échevin de l’état civil. Il déclare les futurs mariés unit par les liens du mariage.
Ici, les 2 personnes ne sont unies car la personne n’était pas compétente pour leur donner l’effet attendu.

Ex : prêtre « ceci est mon corps, ceci est mon sang » dans un autre cadre que dans l’église, le performatif est
malheureux.

 Objet du cours est de répondre à une q° « qu’est-ce que le droit » ?

2. L’intérêt du cours

Trois catégories de raisons

2.1. 1ère catégorie : Raisons professionnelles

Pratique professionnelle du juriste et sa capacité à devoir comprendre ce qu’il est en train de

faire quand il agit en tant que professionnel du droit.

Les qq réponses apportées à la question, permet d’aborder 3 questions qui forment le

quotidien du juriste professionnel

 Identification de la règle de droit : tout juriste, pour résoudre un problème juridique,

devra identifier la règle de droit applicable. Des difficultés se poseront, car « qu’est-
ce qu’une règle juridique ? »  dans bcp de problèmes juridiques, ce sont des textes
incontestablement juridiques qui s’appliqueront, tq un décret royal, …
Mais parfois dans un litige, on va nous demander la qualité de règle juridique d’une
coutume/usage/d’un préambule de Const/une loi qui n’a plus été appliquée …  on
se demande si c’est bien juridique, obligatoire.
Il faut comprendre ce qu’est une règle de droit
14
  Interprétation + application de la règle de droit : on appliquera la règle de droit en
fonction de l’interprétation de la règle de droit. L’interprète n’est pas un robot qui
pourrait appliquer la règle de droit générale à un cas particulier sans difficulté 
interprétations divergentes, controverses sur l’interprétation. Selon que l’organe
d’application du droit choisi telle ou telle interprétation, la règle ne sera pas
appliquer de la même façon. On doit comprendre ce qu’est une règle de droit

 Vision lucide : ne pas croire que le droit est une technique neutre dont on sera les
experts car le droit positif est tjs en lien avec les valeurs politiques, morales,
économiques, idéologiques de la société dans lequel le droit a été implanté. Les
règles de droit sont tjs en lien avec leur environnement, et avec les valeurs qui les
entourent dans tel ou tel système juridique. Chaque droit positif est pétri de valeur
qu’il faut mettre au jour pour comprendre exactement le droit positif lui-même. Le
travail juridique est un travail de choix politiques. Ex : ART 1134 C.Civ pour comprendre la
portée, il faut savoir d’où il vient, de quelle philo il relève  c’est la philosophie libérale de la fin du
18ème siècle.

Tout juriste ne sont pas des experts neutre appliquant que le droit, ils contribuent à
favoriser certains choix politiques/idéologiques opérés ou parfois, ils vont combattre
ces choix qui sont cristallisés dans les normes juridiques en vigueur.
Ex : fin années 50, guerre d’Algérie en France. Frappe les territoires colonisés mais aussi la métropole.
Certains indépendantistes algériens ont été poursuivi devant les juridictions françaises pour des faits de
terrorisme et car la loi punissait certaines aides à la dépendance de colonie. Le droit français en vigueur
avait comme idée que la FR devait rester possesseur de ces colonies (Algérie). Certains des avocats des
indépendantistes ont mis en lumière les présupposés de la loi française et l’ont mise en accusation en
disant qu’elle viole le droit de peuple à l’autodétermination (empêche les algériens de se donner
l’indépendance) = procès de rupture où l’avocat retourne l’accusation contre le tribunal et contra les
valeurs de la règle juridique. L’idée est de transformer le procès pénal en une tribune politique quand
l’avocat estime que la règle juridique est injuste. Soit on avait un avocat qui acceptait le cadre du procès
français en tentant d’avoir la peine minimale mais d’un autre côté, il y avait d’autres avocats qui vont
utiliser la défense de rupture.
 Le choix entre ces 2 techniques de défense n’est pas un choix neutre, c’est un
choix politique/philosophique.

2.2. 2ème catégorie : Raisons liées à l’acquisition de certaines

compétences (pédagogiques)

 Utilisation des mots/concepts avec précision  le bon juriste applique le bon mot au
bon moment.

 Apprendre à raisonner rigoureusement. Cela fait de nous de meilleurs juristes que les
autres

 Capacité de distance critique par rapport au discours . Ne pas se contenter de

paraphraser ce que les autres ont dit, il faut savoir comparer les ≠ énoncés pour être
capable d’argumenter en faveur de la pertinence de telle théorie par rapport à une
autre théorie.

15
 2.3. 3ème catégorie

L’université n’est pas seulement professionnalisante. Son ambition est de faire de chacun de
nous, un intellectuel càd qq qui acquiert pdt son cursus, des outils de pensée qui vont
permettre d’être capable de réfléchir par soi-même sur le monde qui l’entoure.

3. Plan du cours

Partie 1 qui présentera une des théories du droit qui répond à la q° « qu’est-ce que le
droit » : la microscopie du droit de Lucien François.

Partie 2 qui montrera comment cette philosophie du droit peut être éclairée par un système
philosophique + général : approche généalogique de la pensée de Michel Foucault

Partie 3 : mise en relation de la microscopie du droit avec d’autres théories du droit qui
relève d’une tendance juspositiviste (Romano, Hart, Kelsen) et jusnaturaliste (Villet)

16
 PRÉAMBULE
Quand il s’agit de répondre à la q° qu’est-ce que le droit, L.F identifie des difficultés
expliquant la récurrence sur l’être du phénomène juridique et les difficultés dans lesquelles
les auteurs se débattent à ce propos. 2 difficultés du mot droit contre lesquelles LF se
prémunit.

1. Mot droit présentation

C’est un mot ambigu. Il a reçu de la part des ≠ auteurs, bcp de significations. Ce mot est
censé signifier ce qu’on appelle un concept. LF estime que l’analyse de qq siècles de travaux
consacrés à la philo du droit, montre que ce mot droit recouvre plusieurs concepts distincts.
Ex : parfois le mot droit renvoi à l’idée de règles obligatoires ou de systèmes de règles obligatoires pour les
sujets, les juristes appellent cela le droit objectif. Ce mot renvoi parfois à des prérogatives donc les sujets sont
investis (avoir un droit de propriété sur un bien), appelé le droit subjectif par les juristes. Signification du droit
qui renvoi à un ensemble de connaissance dont un certain spécialiste doit être pourvu  le mot renvoi à une
discipline de la connaissance.

 LF les nomme droit-I (système de règles obligatoires), droit-II (droit subjectif), droit-III
(ensemble de connaissance). On peut au moins distinguer 3 concepts distincts sous le mot
droit.

Ce qui l’intéresse LF dans la q° « qu’est-ce que le droit » est le concept du droit-I (droit
objectif).  Qu’est-ce que le droit-I ?
Ce que L.F montre, c’est que même quand il parle du droit objectif, les juristes ne donnent
pas la même signification au droit objectif :

 Pour certains, c’est l’ensemble des règles émises par l’État. Derrière le concept droit-
I, on a une première signification possible du concept  droit-I 1°

 Pour d’autres, c’est l’ensemble des règles qui visent à assurer la justice. 2 ème
signification possible  droit-I 2°.

 C’est un ensemble de règles qui assurent la domination d’une classe sociale sur une
autre. 3ème sens du concept droit-I  droit-I 3°

Entre droit-I/-II/-III, on a une homonomie càd que derrière le même mot « droit », il y a ≠
concepts que les individus peuvent distinguer l’un de l’autre. Ces personnes savent que le
mot droit dans « j’ai droit à la réparation de mon préjudice » et que « le droit belge impose
de respecter l’égalité » n’est pas la même chose.
 Homonomie car sous couvert d’un même mot, plusieurs concepts distincts se trouvent
réunis. On peut dire qu’en rapprochant les 2 phrases exemplatives, les 2 mots droits sont
homonymes càd que c’est le même mot mais qui renvoi à des zones de réalités différentes.

17
Par contre, si on reste dans un même concept (droit-I), on va demander ce qu’est pour les
juristes le concept de droit-I. On constate que pour ce concept, il existe une pluralité de sens
au concept  concept de droit-I est un concept qualifié de polysémique. Selon que l’on
choisisse tel ou tel sens du concept, on arrive à des réalités ≠ càd que le concept est censé
désigner un objet. Or, sous couvert d’un même concept, on désigne des objets ≠. Par ex, si on
adopte droit-II, on va désigner un autre objet munit d’autres portion de la réalité.

On veut savoir s’il existe un sens du concept + vrai au sens de correspondance au réel que
l’autre. La définition droit-I est-elle + vrai que droit-II ? Il faut distinguer :

 Concept lui-même et sa polysémie

 Polysémie même du concept

2. Deux difficultés du mot droit

2.1. Première difficulté : Polysémie du concept de droit

Le concept de droit objectif est un concept dont on doit regretter la polysémie  les gens
utilisent le même mot droit, entendent s’occuper du même concept mais d’un auteur à
l’autre, la signification varie d’un auteur à l’autre. Les gens ne parlent pas de la même chose
donc le débat devient impossible.

Il faut éviter cette polysémie, elle nuit à la clarté des débats. Chaque fois qu’on veut
invoquer « droit objectif » il faudrait clairement dire ce qu’on entend par là, ce que la
plupart des auteurs ne font pas. Il faut se dire qu’on s’entend sur le concept de droit objectif
même si le sens que l’on va donner à ce concept n’est pas nécessairement + vrai qu’un
autre.

Il n’y a rien qui permette de dire que la définition I est + vraie que la définition II ou que la III
 on ne peut pas choisir entre les ≠ sens, celui qui serait le seul vrai sens du concept de
droit objectif.
Mais on peut choisir un sens qui soit instructif pour la réflexion càd un sens qui permette de
rapprocher des phénomènes sociaux qu’on avait pas l’habitude de rassemble entre eux. Cet
ensemble sera appelé droit.
Il faut rester cohérent avec la définition jusqu’à la fin du raisonnement.

Même si dans un raisonnement/articles, on dit ce qu’on entend par droit objectif (définition
conventionnelle) le problème est que le mot droit et le concept de droit ont tellement
d’autres significations que ces significations extérieures viennent polluer l’emploi du mot
droit  on finit par ne plus s’attacher à la définition conventionnelle

Le mot droit est frappé d’ambiguïté. Pour avoir une démarche + rigoureuse, il faut renoncer
temporairement à l’emploi du mot et du concept de droit pour répondre à la q° « qu’est-ce
que le droit ». Il faut forger un ensemble de néologismes qui seront moins pollués par des
définitions extérieures que le mot droit

18
  Abandon du mot droit
2.2. Deuxième difficulté

Souvent, on aborde la q° àpt des organisations les + complexes. Les systèmes juridiques qui
nous paraissent évidents sont les étatiques et on ne commence à s’intéresser à la nature de
la règle de droit qu’au niveau de l’État, qui est déjà une organisation sociale complexe.

Les sciences de la matière et du vivant nous enseigne qu’une démarche scientifique

fructueuse consiste à partir du simple (particule élémentaire) pour aller de proche en proche
vers des organismes de + en + complexe. Or, en théorie du droit, on a plutôt tendance à
réfléchir de suite àpt d’une situation complexe.

LF outre la recommandation d’abandonner le mot droit, propose de commencer par

l’examen de situations simples pour aller progressivement vers des situations + complexes.
Cette démarche est bcp + rigoureuse que la démarche classique des théoriciens du droit

 Démarche du + simple au + complexe

 Ce sont les 2 ccl auxquelles LF arrive à la première partie de son ouvrage.

19
 PARTIE 1 : PRÉSENTATION D’UNE THÉORIE DU
DROIT COMME FIL CONDUCTEUR – LA
MICROSCOPIE DU DROIT DE LUCIEN FRANÇOIS

Titre 1 : La situation de base – La brève rencontre à 2

(chap 8 à 9)

Anecdote de la mauvaise rencontre

Cette situation la + élémentaire s’incarne dans la brève rencontre, la situation de la mauvaise

rencontre (badman). C’est la rencontre entre le brigand et la victime, le brigand adresse à sa
victime l’injonction la bourse ou la vie

Exemple : on se trouve à Droixhe, rentre à pied puis on se trouve confronté à qq qui nous bloque la route. Cette
personne porte vers moi une arme + menace « Jette ton portefeuille et part ».

Cette situation est extrêmement élémentaire car elle met au prise 2 êtres humains ; l’un
exigeant, l’autre se voyant exiger.

Cette anecdote est un des classiques de la TDD et des théories juspositivistes du droit. Àpt
du moment où on refuse d’intégrer dans la définition du phénomène juridique, la référence
à la valeur justice, qu’est-ce qui distingue l’injonction du brigand et l’injonction de l’État à
payer ses impôts ?

Cette situation est une situation de fait déjà décomposable en plusieurs éléments (pg 49 à 66
livre).

1. Éléments constitutifs

1) Il faut un certain type de pouvoir

Cette anecdote permet d’apercevoir un certain type de pouvoir qui consiste dans la capacité
de persuader le destinataire de l’injonction, qu’on sera en mesure de lui infliger/faire
infliger une sanction dans l’hypothèse où il n’adopterait pas la conduite exigée.

C’est le cas dans la brève rencontre : le brigand tend vers sa victime, un objet que la victime
considère comme arme. Pourtant, le brigand ne serait pas capable d’infliger la sanction dont
il menace le destinataire  c’est peut-être une arme factice.
En réalité, le brigand apparaît comme moins dangereux qu’il n’y paraît.

Ce pouvoir est + un pouvoir de conviction qu’un pouvoir nécessairement réel. Il suffit que le
destinataire de l’injonction soit persuadé que s’il n’obéit pas, il se verra infliger la sanction
dont on le menace.

20
La formation du rapport de force entre brigand et victime ne tient pas uniquement au
brigand. La situation dépend aussi du psychisme du destinataire, càd de ses croyances.
Sans elles, on n’est pas dans un situation qui est celle de la brève rencontre à 2.

Le pouvoir dont doit être titulaire celui qui émet l’injonction est tributaire des croyance /
psychisme de celui à qui il s’adresse.

 Il faut que l’émetteur de l’injonction dispose d’un certain type de pouvoir

2) Le destinataire de l’injonction doit être à la fois conscient, sensible et exposé

Pour que la situation de la vraie rencontre puisse fonctionner, 3 traits :

 Conscience : il faut que le destinataire soit conscient c-à-d qu’il doit comprendre ce
qui est exigé de lui mais également comprendre le risque qui pèse sur lui en cas de
résistance. S’il ne comprend pas, la situation de base ne peut pas fonctionner.
L’être humain qui a des capacités mentales insuffisantes pour comprendre la menace
n’est pas conscient et donc ne correspond pas à la situation de base décrite par L.F.

 Sensibilité : le sujet doit être sensible à la menace qui pèse sur lui et va sensiblement
s’exécuter  chacun d’entre nous l’est en principe.
En revanche, si l’homme va vers la Meuse car il veut se suicider et que c’est sur son
chemin qu’il est arrêté et menacé  dans ce cas, il pourrait lui dire de le tuer.
Cependant, le brigand, en faisant cela aurait une grosse peine. Le destinataire est
insensible à la menace.

 Exposition : le sujet doit être exposé c-à-d qu’il doit sous l’emprise de celui qui entend
exercer son pouvoir sur lui. Il ne doit donc pas être hors de portée du pouvoir qui le
menace CAR face à un pouvoir qui menace, un être humain n’a pas que le choix entre
obéir pour échapper à la sanction de la menace et désobéir au risque de devoir subir
la sanction.
IL Y A UNE 3ème ÉVENTUALITÉ  le destinataire de l’injonction rompt l’exposition au
pouvoir qui s’exerce sur lui c-à-d qu’il essaye d’y échapper et se mettre hors de
portée. Ce n’est pas qu’il désobéit mais qu’il se met en dehors du pouvoir qui le
menaçait.

Dans des situations + complexes, on trouve bcp d’exemples permettant de montrer

comment les individus rompent l’exposition  c’est le cas de dissidents politiques, qui, au
lieu de rester aux mains du régime dictatorial, choisissent de fuir le pays  ils rompent l’exposition au
pouvoir qui s’exerce sur eux. Une fois que la fuite a eu lieu, échappe à l’exposition et ne craint plus le
pouvoir totalitaire = rupture d’exposition.

Dans l’anecdote du brigand, il y a bien une exposition.

Cette rupture de l’exposition peut aussi prendre la forme de la mort choisie ou

voulue du destinataire d’une injonction.

21
 Ex : résistant de la 2ème GM qui a été capturé par les forces allemandes. Ce résistant, avant d’être tué,
doit dénoncer les membres de son groupe de résistance SOUS MENACE d’actes de torture.
L’injonction adressée est « donne le nom des complices sinon tu souffriras ». Certains résistants ont eu
le temps d’emmener, en prévision, une capsule de cyanure afin de se suicider. En se suicidant, il rompt
l’exposition qui l’assujettissait au pouvoir qui allait s’exercer sur lui.

(3) Il faut une dispositif de pression destiné à combattre la résistance à un vœu

La capacité de pression par menace de sanction dont doit disposer l’émetteur est un pouvoir
finalisé à un objectif déterminé. L’objectif consiste à obtenir d’un autre individu
(destinataire de l’injonction), le respect d’une conduite déterminée.

En ajoutant cet élément, on veut distinguer cette situation de la brève rencontre des autres
mécanismes de pression destinés à assouvir une simple cruauté gratuite.
Ex : guerre d’Irak par USA  dans certains prisons iraquiennes (Abu Ghraib), les gardiens américains
s’amusaient à faire mal aux prisonniers pour les humilier. Dans ce cas, la sanction que les armées américaines
infligeaient n’avait aucune finalité déterminé  cruauté gratuite.

Ici, les menaces ont pour seul but de convaincre le destinataire d’obéir à la conduite exigée
et de combattre la résistance du destinataire de l’injonction, non pas d’humilier  menace
finalisée.
Objectif de placer le destinataire de l’injonction devant ses responsabilités en ce que
l’exécution de la menace reste liée à une hypothèse dont la réalisation dépend au final du
destinataire lui-même.
On insiste sur la liberté du destinataire  il est libre de choisir entre l’obéissance pour
échapper à la sanction et la désobéissance au risque de subir la sanction.

(4) Il faut qu’il y a ait un vœu perçu comme impératif et partant comme catégorique

Il n’est pas question de conditionner la situation à un consentement du destinataire de

l’injonction.
L’émetteur de l’injonction veut que le destinataire adopte une conduite mais il le veut
indépendamment de ce que le destinataire désir. Le vœu est indépendant du consentement
de celui à qui il est adressé.

 Il n’y a pas à choisir, c’est comme ça et pas autrement. Le sujet obéit de plein gré ou de
force mais l’émetteur d’une injonction ne demande pas mieux que le destinataire obéisse de
plein gré. Il arrive souvent que le sujet ne se rende même pas compte de la pression qui pose
pour lui car il adhère à l’obligation de l’injonction.
Ex : CP qui prescrit le meurtre  bcp d’entre nous sont destinataires des interdictions du CP et d’accord avec.
De plein gré, on se plie aux injonctions. MAIS pour une population donnée, il y a quand même des individus qui
veulent tuer qq et qui auraient le cran de le faire  interdiction d’homicide = injonction dont la plupart des sujets
obéissent des plein gré.

À l’égard de ces individus qui projettent de faire ces actes, il faut un dispositif dans lequel
l’injonction soit considérée comme un impératif catégorique, qqch dont on ne discute pas.

22
Il y a donc des moments où l’exigence impérative et catégorique doit être à l’esprit de ceux
qui pourraient être tenté de violer cette exigence  risque de punition si violation.

Il y en a qui obéissent de plein gré et d’autres qui obéissent de « force » c-à-d que le
dispositif de pression par menace de sanction se réveille car les sujets se retiennent de faire
des actes CAR IL SAVENT QUE DES MENACES PÈSENT SUR EUX.

5) Le vœu et la menace doivent être évident, ou à défaut notifié / communiqué

Il faut qu’au moins une personne autre que l’émetteur (donc le sujet) ait connaissance ET du
vœu ET de la menace. Dans la brève rencontre, il y a eu communication instantanée et du
vœu catégorique (lance le portefeuille) et de la menace (arme)
Le fait que le vœu et la menace doivent être connus de celui auquel ils sont adressés,
n’impliquent pas que la connaissance du vœu et de la menace résulte d’une communication
nécessairement verbale ou écrite (explicite) L.F montre qu’il existe bcp de procédés de
notification du vœu et de la menace.

 Il se peut que la notification d’un vœu ou d’une menace soit implicite ou tacite :
Ex de la file d’attente : en principe, il n’y a pas besoin que ceux qui nous précèdent dans la file nous
avertissent explicitement de leur vœu de ne pas être dépassé par les suivants et des injures/humiliations
dont ils nous abreuveraient si nous avions l’intention de les dépasser. Autrement dit, le vœu de ne pas
être dépassé + menace est transmis  pas besoin que ce soit explicite. Ici, notification pas nécessaire
car vœu et menace tacites.

 Procédés de notification sophistiqués :

Le vœu/menace est communiqué par le geste
Ex : policier fait la circulation et indique aux voitures/piétons les injonctions. Les vœux ici sont
exprimés par de simples gestes.

Par le port d’uniforme

Ex : policier au carrefour quand feux arrêtés  pour le reconnaître, il faut l’uniforme.

 La notification peut être pleinement explicite et écrite :

Ex des règlementations étatiques (législations, AR,…) : notification écrite ET des vœux ET des
menaces (sanctions).

On pourrait considérer que des procédés de notification ≠ peuvent s’appliquer aux vœux
d’une part et à la menace d’autre part.  Le vœu peut être explicitement communiqué
alors que la menace a été communiquée tacitement (Ex 1) et inversement (Ex 2).

 Exemple 1 : dans les rapports de travail. Des chefs sont tyranniques sur les employés. Ces
chefs ont bcp de caractère, et s’ils sont contredits, ils risquent de menacer des pires
représailles. Quand ce chef dit à un subordonné de faire qqch, il ne dit pas qu’en cas de non
accomplissement il y aura une sanction. MAIS le destinataire sait que s’il n’obéit pas, il
encourra aux menaces dont le chef est capable. Notification du vœu explicite, mais celle
de la menace est implicite.

 Exemple 2 : façon dont les articles du CP sont rédigés. En réalité, dans le CP, il n’y a pas de
phrase du type « le vol est interdit », vœu implicite. Par contre, il y a des dispositions

23
 indiquant les peines qui sont des menaces explicites. On peut que déduire que le législateur
pénal a implicitement interdit le vol. Vœu implicite et menace explicite.

Le caractère +- explicite de la notification (efficacité du système de notification) dépend de la

connaissance que le destinataire d’un vœu accompagné d’un dispositif de pression par
menace de sanction a préalablement du contenu de certains messages qui préparent
l’émission du vœu et de la menace.
Ex : quand le policier, au carrefour, fait la circulation, pq n’a-t-il pas besoin de dire par des mots ce qu’il faut
faire ? Car on a appris dans le Code de la route ce que ces gestes signifient donc on comprend ce qu’il veut CAR
connaissance préalable de certains messages qui ont préparé cette connaissance.
Ex : file d’attente, pq est-ce que la personne devant n’a pas besoin de dire son vœu ? Car en tant qu’être civilisé,
on a appris que chacun attend son tour  connaissance de cette coutume qui existe.

 Ces connaissances préalables donnent naissance, selon L.F, à des messages

préparatoires communiqués au sujet. Vœu et menace dépendent des messages
préparatoires qui ont anticipé la situation dans laquelle un émetteur et destinataire
se trouvent. La notification ne doit donc pas être pleinement explicite et verbale
quand il y a eu l’émission de ces messages préparatoires.

5 conditions réunies

Une fois que les 5 conditions sont réunies, on se trouve devant une situation que L.F définit
à la pg 82  « une apparence produite par un humain du vœu d’obtenir une conduite
humaine, apparence de vœu munie d’un dispositif tel que la résistance d’un des destinataires
déclenche une pression en sens contraire par menace de sanction ».

C’est le cas de la mauvaise rencontre : situation où qq émet un vœu à l’égard de qq d’autre

(victime), d’obtenir une conduite déterminée accompagnée d’un dispositif de pression par
menace de sanction (arme)  pour contrer la résistance éventuelle du destinataire.

Cette situation de base, L.F veut qu’elle soit précisément définie.

2. Néologisme

Pour désigner cette situation/particule élémentaire, il vaut mieux la définir et lui donner un
nom inexistant dans le lexique français actuel c-à-d créer un néologisme, pour éviter tout
risque de confusion avec d’autres types de situation. Pour désigner une réalité déterminée
jamais vue auparavant, il faut inventer un nouveau mot technique.

L.F propose un néologisme construit àpt d’autres néologismes, et en particulier dans la

linguistique.

Dans la linguistique, Saussure (auteur) a décidé de désigner par néologisme, les particules
élémentaires de la parole humaine.

24
Il existe dans la langue grecque un suffixe pour désigner la particule élémentaire d’un sujet
 « ème » qui veut dire le + petit

 Pour désigner la particule élémentaire du son de la parole humaine  « phonos »

en grec qui intervient au début du mot inventé par Saussure : on a donc le nom
phonème (parler)

 Pour la particule élémentaire de l’écriture humaine, le néologisme est le graphème

(écrire).

Pour désigner cette particule élémentaire d’un phénomène humain donné, L.F retient
« ème ».

Il faudrait que la 1ère partie de ce mot (de Saussure) utilise un mot grecque qui renvoie à
l’idée de règle juridique = nomos. On aurait dû rajouter à « ème » une 1ère partie de mot
construit sur nomos qui donnerait nomène.

 L.F va construire la 1ère partie sur une racine latine  « ius / iuris » qui veut dire
droit. Il compose un néologisme avec un morceau latin et morceau grec. Son
néologisme est « jurème » qu’il s’engage à utiliser exclusivement dans tout son livre.
Il va donc laisser de côté le vocabulaire classique des juristes car les mots juridiques
sont affectés d’ambiguïté.

3. Observations complémentaires sur le jurème

Néologisme qui désigne la situation de base. Observations qui permettent de voir la portée
du concept et mise en relation avec d’autres concepts de philo politique ou de théorie du
droit. 3 observations :

3.1. Porte sur le nimbe

Dans la mesure où un jurème vise à obtenir une certaine conduite (qui ne doit pas être
contestée) du destinataire, le jurème risque d’être perçu par le destinataire comme qqch de
désagréable.

Les destinataires de messages jurémiques pourraient tenter de se soustraire à l’exposition

au jurème (supra). Par conséquent, pour amener le destinataire à se plier à l’injonction et ne
pas tenter d’échapper à l’exposition, il faut donc que l’émetteur du vœu et de la menace
mette toutes les chances de son côté. Il emploie tous les procédés qui pourraient conduire
les destinataires à obéir de leur gré.

Parmi les procédés :

(1) Il y a les modes d’expression du jurème et la représentation que l’émetteur donne

de lui-même

25
Àpt du moment où le vœu et la menace doivent être notifiés par qq qui est le détenteur de
ce pouvoir de pression, les procédés de communication/expression/représentation peuvent
être utilisés pour agir sur le psychisme des sujets et leur donner envie d’obéir.
Les procédés peuvent porter sur les messages mais aussi sur celui qui les émet  par
exemple celui qui émet un vœu et une menace peut donner une image de lui + terrifiante
pour accroître la crainte des sujets.

À l’inverse, ce même émetteur peut se représenter comme bienveillant qui agit pour le bien
des sujets et qui est obligé d’émettre des commandements. Les sujets ont + tendance à
obéir s’ils ont affaire à qq vu comme père de la nation voué au bien-être des sujets.

On obéit + spontanément au pouvoir présenté comme bienveillant qu’au pouvoir qui est peu
soucieux. Il est important que le pouvoir se représente comme + effrayant (régime
dictatoriaux) ou comme bienveillant

On retrouve ici un concept de F. ET on se retrouve en pleine actualité. Mais aussi en plein

biopouvoir car, pour le bien-être de la population, il est amené à prendre des mesures qui
risquent d’entraîner des sanctions.
Ex : pour lutter contre le coronavirus, pouvoir lutte pour la santé de la population et est obligé de
mettre en œuvre des mesures de confinement.

(2) Il y a aussi des procédés d’expression dans la notification des vœux et menaces qui
favoriseront l’obéissance des sujets

La plupart du temps, le pouvoir s’entoure des vêtements du langage pour se rendre +

acceptable aux yeux de ceux à qu’ils sont adressés. Légitimité des commandements 
qu’ils sont correctes.

Légitimité est un effet de croyance dans le psychisme des sujets. Pour convaincre les sujets
de la légitimité, il faut utiliser les mots qui donnent l’impression aux sujets que la personne
qui donne des ordre mérite de leur donner et que cet ordre mérite d’être donné. C’est une
forme de fabrication sociale et en aucun cas, une qualité intrinsèque à un commandement
ou à une autorité.

Q° de la légitimité d’un commandements

 Jusnaturaliste : considérèrent que la légitimité s’attache au contenu d’un

commandement et que la règle serait légitime en soit et pour soi, peu importe les
circonstances. Pour qu’il y ait du droit, il doit être en lui-même légitime.

 Juspositiviste (L.F) : la légitimité ne se trouve pas au niveau du contenu d’un ordre.

C’est un nom, il n’y a pas d’essence de la légitimité mais il n’y a que des hypothèses
concrètes  légitimité tient dans la croyance que les sujets ont du caractère
honorable de l’ordre qui est émis.
Elle n’est pas un phénomène objectif mais bien subjectif c-à-d processus par lequel
on convainc les sujets d’une injonction, que les ordres qui leurs sont donnés sont
honorables/souhaitables…
26
 On veut convaincre les sujets du caractère honorable du commandement pour qu’ils
y obéissent + facilement.
L.F désigne tous ces procédés par un mot qui existe mais y donne une signification spécifique
 nimbe = procédé iconographique qui consiste à représenter les saints auréolés d’un
cercle doré lumineux représentant leur caractère supérieur aux autres.

 Ce procédé de nimbe concerne aussi les hauts dignitaires politiques dont Justinien 
il est représenté avec un nimbe alors qu’il n’a aucune qualité directement divine. Ces
hauts représentants devaient aussi être représentés comme étant une essence
supérieure aux humains ordinaires justifiant ainsi leurs pouvoirs.

 L.F emploiera « nimbe » pour lui donner un sens particulier qui vise à représenter
l’émetteur d’injonction et de menaces et celles-ci comme étant dignes d’être
respectées par les sujets, légitimes. Il considère que même dans un jurème simple, il
peut y avoir déjà un nimbe. On imagine par exemple, le brigand nous menace pour
l’argent mais ajoute qu’il en a besoin car il a faim  c’est déjà un procédé de nimbe introduit
dans la situation car par la faim, ces mots vont contribuer à justifier le geste . Par la
justification de l’exigence, l’émetteur donne un semblant de justification à
l’injonction la rendant – inacceptable.

Le nimbe n’est pas indépendant du jurème. Quand il y a nimbe, celui-ci fait partie du 5 ème EC
du jurème (procédés de notification du jurème)  vu que le nimbe est un ensemble de
communication, c’est au moment de la notification que ces procédés sont employés, donc
on ne sait pas séparer nimbe et jurème pour cette raison.

Il peut aussi exister des jurèmes simples dépourvus de nimbe. Ex : jette ton portefeuille et part,
jurème pur  aucun nimbe.

3.2. Sur les liens à faire entre le concept de gouvernementalité

(Foucault) et la notion de jurème (LF) – Activité politique

Le jurème est une situation dans laquelle qq entend obtenir d’un autre être humain, une
conduite déterminée. Or, l’objectif d’un jurème doit rappeler la gouvernementalité de F. 
« conduite des conduites ».

C’est un exercice du pouvoir qui consiste à obtenir des sujets des conduites déterminées. On
voit les liens entre gouvernementalité et jurème car jurème a pour but d’obtenir des
conduites déterminées. On se demande le lien qu’on peut faire entre les 2.

Il y aurait, dans la gouvernementalité moderne, 3 grandes façons pour le pouvoir d’obtenir

des sujets des conduites déterminées :

 Techniques de persuasion : dans des campagnes de lutte (sur le tabagisme),…

Convaincre les sujets pour obtenir des comportements sans pour autant les obliger
 on espère avoir les comportement attendus

27
  Techniques du conditionnement : on essaye d’obtenir des sujets, des comportements
automatiques auxquels ils ne pensent plus car ils ont été conditionné. Il ne faut donc
plus les menacer pour avoir le comportement qui est devenu inconscient. C’est au
terme de la disciplination que le sujet devient conditionné ; par sanction,… Ex : petits
enfants, ils font leur besoin en public mais à un moment, ils sont éduqués et le feront seuls.

 Ces 2 techniques sont peu satisfaisantes pour avoir un grand nombre de conduite des
sujets car les techniques de persuasion portent sur des comportements jugés peu
importants aux yeux de la société pour qu’on ne s’assure pas du respect. Pour les
techniques du conditionnement, celui-ci ne porte que sur des comportements simples
et le pouvoir pouvoir estime qu’il ne doit pas s’assurer de leur stricte observance. Il
faut donc ajouter une 3ème catégorie de technique.

 Technique de pression : consiste à faire pression sur les sujets pour qu’ils adoptent
les conduites exigées. Cette pression est de 2 ordres :

 Pression par promesse de récompense : en promettant une récompense s’il

adopte le comportement. Ex : si on donne des infos sur un fugitif, on aura une
récompense de 10.000.

 Pression pas menace de sanction : en menaçant d’une sanction s’ils

n’adoptent par le comportement. Relèvent du jurème  il est une portion de
la gouvernementalité qui est divisée en 3 techniques (persuasion,
conditionnement, pression où on retrouve 2 sous-catégories).
 La distinction entre ces 2 types de pression n’est pas tjs évidente à établir.

Exemple : mère qui, à l’égard de ses enfants, leur dit qu’ils doivent manger pour avoir leur dessert. C’est
une pression par promesse de récompense. MAIS, pour répondre + précisément, il faut voir le contexte
familial dans lequel cet énoncé est prononcé.

 Si on est devant une famille diététiquement irréprochable et qui veut élever les enfants dans la
santé et donc n’offrent pas de dessert. Ici, exceptionnellement, la mère dit qu’il aura un dessert s’il
mange le plat. Dans ce cas, il est très rare qu’un dessert soit servi donc pression promesse de
récompense.

 Hypothèse où une mère surprotectrice décide de donner quotidiennement (habitude) un dessert

pour clore le repas. Si l’enfant ne mange pas le plat et qu’elle lui dit qu’il aura un dessert s’il
mange, dans ce cas la privation est vue comme une forme de sanction. Donc c’est une pression
par menace de sanction car on le prive de son habitude.

 Selon le contexte, la même phrase peut être vue comme une pression par menace de
récompense OU pression par menace de sanction, on est donc face à des doutes quant au
type de pression.

Concernant ces 4 techniques de gouvernementalité, elles ne sont pas séparées les unes des
autres. Cela rappelle ce que F disait par rapport aux techniques de pouvoir où il ne faut pas
croire que chaque technique ne vaut que pour un domaine  on peut les combiner. C’est la
même chose ici, les techniques peuvent se combiner pour former des politiques qui jouent
sur la persuasion, le conditionnement ou la pression.
28
Exemple : les ≠ étapes de la politique des gouvernements belge et français sur le coronavirus  commence de
façon limitée par des moyens de persuasion (recommandations,…). En voyant que les citoyens ne réagissent pas,
on passe à la pression (AM, mesures règlementaires) pour faire des obligations de rester chez soi ; ce sont des
vœux accompagnés de menaces tq des peines d’amende. Et enfin, à force d’avoir menacé, les sujets seront
conditionnés pour réagir aux futurs pandémies. Une politique peut jouer sur les 3 types de techniques.

3.3. Est-ce que le jurème ne serait pas cette particule du droit que nous
recherchons ?

Est-ce que L.F, en partant de l’idée de jurème, n’a pas identifié ce qui constituerait l’élément
fondamental du droit ? Dès que l’on a un jurème ou une situation dans laquelle un jurème
entre, n’avons-nous pas à faire à du droit ?

 Cette Q° appelle une réponse négative pour bcp. Les auteurs contesteront que le jurème
constitue la particule élémentaire du phénomène juridique quand on se penche sur le
tendance jusnaturaliste. La situation du brigand n’appartient pas au monde juridique

(1) Pour les jusnaturalistes

Le jurème n’est pas suffisant pour avoir à faire à un phénomène juridique CAR le malaise
s’installe dès lors que l’on donnerait une réponse positive et par conséquent, c’est le jurème
seul qui ferait la spécificité du phénomène juridique. Cela veut donc dire que la situation de
la mauvaise rencontre est déjà un phénomène juridique (rapport juridique). Il est impossible
que le droit puisse être mis au service de la force pure ou d’objectifs qui sont considérés
comme des valeurs détestables/condamnables.

Contrat social de Rousseau : il dit que si on se trouve dans une situation de force majeure, il
est normal qu’on obéisse. Mais est-ce pour autant que l’arme et l’injonction du brigand est
du droit ? SI la victime pouvait y échapper, devrait-elle donner son argent ? NON car le
simple fait d’obtenir qqch par la force n’est pas du droit ET on est obligé d’obéir qu’aux
puissances légitimes  on ne doit donc pas se plier aux injonctions illégitimes du brigand. La
légitimité tient en la croyance qu’ont les sujets du caractère désirable de la valeur en Q°.

Pour un jusnaturaliste, il est possible de décider qu’une puissance est en elle-même légitime
ou illégitime. Dès lors que la puissance en Q° obéit à certains principes, elle sera légitime.
Par contre, si cette puissance se met au service de principes détestables, la puissance sera en
elle-même illégitime.

La vision de la légitimité est ≠ : on a une construction psychique et sociale chez L.F alors que
chez un jusnaturaliste comme Rousseau, on a une qualité intrinsèque à une puissance chez
un jusnaturaliste.

Pour les jusnaturalistes, il va de soi que l’injonction en tant qu’elle ne sert pas une valeur
supérieure honorable ne peut pas être du droit. Le jurème est rejeté par eux comme
particule élémentaire du phénomène juridique.

(2) Pour les juspositivistes

29
Aucuns de ces auteurs ne partagent l’idée de L.F. Aucun d’eux n’admet que ce que L.F
appelle jurème puisse constituer la particule élémentaire du phénomène juridique.
C’est ici qu’on retrouve la métaphore du Cap des Tempêtes  si on décide que le droit peut
se définir autrement que par référence à une valeur ou à un ensemble de valeurs déterminées,
qu’est-ce qui distingue le commandement de l’état (payer les impôts ou alors amende) du
commandement du brigand (donne l’argent ou je tire) ?

 Pour L.F entre les 2 commandements, il n’y a pas de ≠ de nature en ce sens que les 2
pouvoirs recourent à la même technique qui est celle du jurème.

 La seule ≠ est une ≠ de complexité à savoir que le pouvoir jurémique de l’état est +
complexe que le pouvoir du brigand.

Or, tous les autres juspositivistes se refusent à considérer qu’il n’y ait pas une quelconque ≠
de nature entre les 2  ils se refusent à la vision radicalement positiviste de L.F. Ils
n’adhèrent pas à l’idée que les 2 commandements sont au niveau de la technique, de même
nature.

C’est pq certains d’eux vont proposer des visions + complexes du phénomène juridique 
les 5 EC ne sont pas suffisants.

Pour qu’il y ait un phénomène juridique, il faut qqch de + complexe qu’un simple jurème. Ils
introduisent un élément de complexification supplémentaire par rapport à la situation de
base. Ce que L.F appelle jurème n’est pas un ingrédient suffisant, il faut rajouter d’autres
ingrédients pour avoir affaire à un phénomène juridique.

30
 Titre 2 : La complexification de la situation de base

CHAPITRE 1 : PREMIER ÉLÉMENT DE

COMPLEXIFICATION : LA DURÉE

Pour certains juspositivistes, ce qu’il manque à l’anecdote est la temporalité, la durée. Le

caractère de brève durée n’est pas suffisant pour avoir affaire au phénomène juridique. Et
donc par conséquent, il faut qu’il y ait un rapport + long entre les 2.

L’auteur qui dit cela est Hart « Le concept de droit » où il tente de contester que la
rencontre des 2 puisse constituer du droit. Il propose d’ajouter les éléments
supplémentaires pour qu’on ait affaire à du droit.

L.F, dans le chapitre 10 du livre, accepte une complexification de la situation. On ajoute alors
l’ingrédient temps dans la situation. En introduisant des éléments de complexification
supplémentaire, il va ouvrir ses développements chaque fois, par une nouvelle anecdote.

L.F a emprunté cela à Eco3. Il publie l’ouvrage « Le Signe »  pour montrer toutes les
possibilités de signes dans une société, Eco ouvre son livre par une grande anecdote où il
introduit des éléments concrets (des signes) lui permettant de développer son analyse
scientifique de chacun de ses exemples. Grâce à l’anecdote intro, il s’agit de rendre la
théorie + concrète et de voir vers où elle va.

L.F, lui, ouvrira de nouvelles anecdotes qui préparent le lecteur pour chaque chapitre. Cela
permet de faire comprendre + facilement au lecteur, les abstractions dont LF parle.

La chapitre 10 s’ouvre avec l’anecdote de Gabriel  idée de relation durable.

Contexte : quartier dans lequel 2 clients entrent  le 2ème (Gabriel) voit que le 1er essayer de
voler et donc Gabriel l’arrête. Il va récupérer les marchandises au profit du marchand. À la fin
de la journée, G attrape le commerçant par le col, lui pointe une arme et lui dit qu’il devra
verser 500 chaque semaine, et G passera prendre sa part. G ajoute que s’il a besoin de de +, il
fera un signe avec ses doigts pour le nombre d’argent supplémentaire qu’il veut (chaque doigt
= 100). De plus, si G veut lui parler, il passera avec un mouchoir dans la main droite. Il lui dit
de ne pas le dénoncer sinon les autres membres de sa bande se vengeront.

 Par conséquent, on a affaire à une extorsion simple qui met en jeu 2 êtres
humains : celui qui exerce les menaces et celui qui y est soumis MAIS on y ajoute
l’élément de complexification qui est la durée.

 Il y a des exigences accompagnées de menace. Il y a aussi une préparation de l’avenir

où le commerçant devra satisfaire les injonctions de G. Sorte de langage codé qui va
organiser, dans le temps, la relation entre le brigand et le commerçant.

3
Séniologue ittalien. Auteur “Au nom de la Rose”

31
L’introduction de la durée induit des innovations du côté du jurème sensu stricto (vœu et
menace) ET du côté du nimbe (expression par lequel le pouvoir s’exerce) en rappelant que le
nimbe fait partie du jurème quand il existe.

1. Aspect de complexification qui relèvent de la dimension

contraignante du jurème

Dès qu’on introduit un élément de durée à une situation jurémique, on assiste à 4

innovations qui résident dans 4 nouvelles techniques de notification des vœux et menaces :

1.1. Fragmentation du système de notification dans le temps +

dispersion des éléments dans le temps

Dans la brève rencontre, tout est notifié en un seul instant. Ici, les ≠ vœux/menaces vont
devoir s’étaler dans le temps et vont par conséquent conduire à une sorte de dispersion
dans le temps des ≠ éléments nécessaires à la mise en place du racket de G.

Pq cette fragmentation ? 4 RAISONS

 Élément de pédagogie : il faut faire en sorte que le destinataire puisse apprendre les
exigences attendues. Il est + facile de les apprendre si cela a été indiqué à l’avance. La
fragmentation joue un rôle d’apprentissage de celui qui sera durablement soumis au
pouvoir d’un autre.

 Élément d’efficacité : pour être efficace, il est + intéressant d’avoir dès le début,
communiqué au commerçant un ensemble d’injonction générales à répéter dans le
temps plutôt que de lui adresser une injonction individuelle chaque semaine  le
langage codé sera + rapide que de faire des phrases. La loi se contente d’une
injonction générale pour ne pas devoir passer par une injonction individuelle.

 Simplification de la situation : ce qu’on attend du commerçant, c’est qu’il donne de

l’argent/ne dénonce pas. Les obligations sont les mêmes, donc, on va créer dès le
début un modèle préexistant d’exigences auxquelles le commerçants devra à l’avenir
se conformer.
Au fond, tout ce que G enseigne au commerçant pendant la 1 ère rencontre est une
façon de lui communiquer des jurèmes virtuels (ou expectative de jurème) càd des
messages qui n’obligent pas immédiatement au moment où ils sont émis, mais
déclenchent ultérieurement des situations dans lesquelles le destinataire du jurème
virtuel sera conduit à se comporter d’une certaine façon  à ce moment, le jurème
deviendra effectif

Dans le système juridique étatique, les lois ne sont pas des jurèmes effectifs, des
injonctions auxquelles on doit obéir. Mais les lois prévoient les situations dans
lesquelles on devra se conformer à un comportement.
Ex : Art 1134 C.Civ : aussi longtemps qu’on a pas conclu de contrat, l’article ne nous oblige à rien car il
n’a de sens qu’à l’égard de ceux qui font des contrats  c’est une expectative de jurème càd une

32
 obligation hypothétique. Ce n’est qu’au moment où on signera un contrat, que l’ART 1134 exigera
qu’on respecte le contrat préalablement signé. Le principe de convention loi devient un jurème effectif
quand on signe le contrat. C’est la même chose dans le système de Gabriel  jurème
virtuel deviendra un jurème réel quand il viendra chercher l’argent chez le
commerçant.

 Psychologie humaine : permet de jouer sur la psychologie des destinataires, avec

l’effet de surprise. Si G a surpris le commerçant, c’est parce que la méfiance avait été abaissée par
l’acte héroïque que G avait fait juste avant dans le but de diminuer la méfiance. Juste après,
il jouera sur l’effet de surprise en se montrant menaçant + effet de terreur en disant
qu’il y a tout un gang  cela se montre uniquement dans le temps.

SYSTÈME JURIDIQUE ÉTATIQUE

On peut rapprocher la fragmentation du système de notification dans le temps de la

fragmentation dans les système + complexe tq le droit étatique. Ce dernier procède par des
messages préparatoires. Par conséquent, le législateur aussi joue sur l’étalement du temps
par des injonctions générales dans ses lois.

1.2. Création de signification par voie d’autorité

Dès le moment où s’installe un racket, on verra qu’un langage codé va se mettre en place.
Dans un système d’injonction, certaines mots/gestes/attitudes vont se voir attribuer une
signification, qu’ils n’ont pas dans la vie ordinaire.

Quand G s’adresse au commerçant, il attribue une signification particulière attachée à une

circonstance/à un geste pour les besoins de son système de notification afin de conférer une
efficacité à son système. Ex : mouchoir à la main gauche = je veux te parler.

Pour comprendre un texte de droit étatique (loi), les mots employés reçoivent une définition
juridique pour les besoins de la loi  signification particulière à des mots et des gestes.
Ainsi, il arrive souvent que la plupart de textes généraux et abstraits soient couverts par un
article consacré aux définitions. On donne une définition qui s’écarte du sens commun des
mots
Cette définition permet de soumettre à un certain nombre de contrainte, certaines choses
ou êtres humains.
Ex : lois qui ont gouverné les mines et les carrières, il doit s’agir de mine ou de carrière au sens du texte de loi.
Le législateur prévoit dans sa loi, des définitions spécifiques des 2 notions qui diffèrent des définitions du
langage courant  on appelle cela la nature juridique d’une chose.

Nature juridique (appliquée aux choses)

Le législateur peut donner au mot mine ou carrière, une définition spécifique qui peut
différer de la définition du langage courant en étant + restreint ou + extensif. La définition
qui désigne un être ou un chose peut ne pas correspondre à la définition courante.

33
On se demande si le lieu où on extrait des pierres, a la nature juridique d’une mine ou d’une
carrière au sens de la loi sur les mines et carrières ?

Le mot nature laisse entendre que la définition légale, ce que l’observation de la nature
donne à voir  comme si le législateur se contentait de définir après observation de la
nature. Or, si le législateur retient une définition juridique plutôt qu’une autre, ce n’est pas
une définition neutre, c’est souvent une définition qu’il choisit d’adopter pour adopter une
certaine politique.

Le choix de la définition juridique par le législateur n’a rien de naturel et n’est en rien liée à
une simple observation de la nature (ce qui est). Mais au contraire, les définitions
juridiques / langage codé a une fonction politique qui est de servir certains objectifs
politiques.

 Il faut se demander si le terme correspond à celui dans la loi. Ce mot de nature juridique
est critiquable car en l’employant, on fait comme si les biens visés par la loi étaient
naturellement des mines ou des carrières.
OR, ces biens qui rentrent dans la définition de la loi ne sont mines et carrières qu’en vertu
de la loi  il n’y a donc rien de naturel, c’est une façon de faire croire que les définitions du
législateur dans ses textes seraient déduites de l’observation de la nature. MAIS C’EST FAUX.

Qualités reflets (appliquées aux êtres humains)

Il en va de même pour les qualités reflets = le fait que certaines personnes sont investies
dans un ordre juridique donné, d’une qualité particulière.
Ex : en droit étatique, certaines personnes sont qualifiés juges, d’autres sont qualifiés de ministres au sens de la
loi.

 Ce sont des qualités reflets que le droit attribue à certains êtres pour leur confier certains
rôles dans le fonctionnement du système juridique.

Quand un OJ étatique définitif les qualités reflets d’un être humain OU la nature juridique
d’une chose, cette opération de qualification et de définition ne relève jamais d’une analyse
qui serait purement objective/scientifique de la situation
Et l’objectif politique d’orienter l’application de la loi dans un sens plutôt que dans un autre.

Le droit étatique, comme Gabriel, créé lui aussi un langage codé qui prend la forme des
définitions juridiques

1.3. Multiplication de la forme hypothétique dans les messages

préparatoires

Apparition de la notion de fait juridique.

34
Quand Gabriel dit que s’il présente des doigts supplémentaires à la caisses, c’est 100 de plus .

Si tel évènement (X) survient, tu dois faire qqch (Y)  formulation hypothétique d’un
message. Ce n’est quand cet évènement se présente, que le jurème se déclenche
effectivement. Ex : L’injonction n’a lieu SSI G montre ses doigts.

Plutôt que de répéter le même message, on prépare l’avenir en disant que dans tel cas il faut
se comporter de telle manière.
On fait dépendre la survenance d’une obligation de faire qqch, à la survenance d’un
évènement particulier.

Dans cette formulation hypothétique, on tient compte de la durée : on prévoit des conduites
pour l’avenir.
On va aussi provoquer une sorte de confusion dans l’esprit du sujet : à force de répéter la
formule (Si X alors Y), elle fait croire au sujet que s’il est obligé de faire qqch, c’est en raison
non pas de la volonté arbitraire du pouvoir, mais en raison de la survenance d’un fait
(évènement qui conditionne la naissance de l’obligation).
MAIS c’est faux car c’est le détenteur du pouvoir qui a attaché à la survenance de ce fait le
déclenchement d’une obligation dans le chef du sujet

À force de formuler les messages sous forme hypothétique, bcp croient qu’ils sont obligés en
raison de la volonté du pouvoir.

SYSTÈME JURIDIQUE ÉTATIQUE

Dans le droit étatique, on retrouve cela à travers la notion de fait juridique.

Ex : dans le C.Civ, « l’héritier recueil telle dette à cause de mort ». « Le mineur de 15 à 18 ans est
émancipé par le mariage ». Comme si c’était l’évènement mort ou mariage qui entraînait directement
les effets juridiques  ce qui les entraîne tiens à la volonté des auteurs du C.Civ et à la volonté du
pouvoir d’attacher à la mort / mariage tel effet juridique.

On a une série de formulations hypothétiques qui font surgir un droit de la survenance d’un
fait auquel les juristes donnent une signification particulière. Ils appellent ces faits
déclencheurs d’une obligation, des faits juridiques.

En parlant de fait juridique, on fait comme si c’était le fait même qui entrainait une
obligation juridique  en réalité, ce n’est pas le fait lui-même mais c’est le législateur/État
qui attache telle conséquence juridique.

Fait juridique est trompeuse comme nature juridique, on diminue la conscience que tout
cela tient à la volonté du détenteur du pouvoir (volonté cachée derrière ces faits).
En parlant de fait juridique, « l’expression utilisée tend à imputer à la force impersonnelle
des évènements, des conséquences dues qu’à l’émetteur de jurème …. » Pg 123.

On crée une confusion dans l’esprit du sujet, qui permet de cacher la volonté du pouvoir qui
rend moins visible le caractère désagréable d’une injonction humaine. Si on finit par croire

35
qu’on recueil la dette à cause de la mort, on oublie que cela dépend de la volonté du droit en
vigueur.

1.4. La temporalité qui s’attache à une situation va conduire à la

multiplication de messages modificatifs et donc vers la
multiplication de risque de confusion et par conséquent, la
nécessité d’hiérarchiser les messages adressé au destinataire

+ la relation est durable, + l’émetteur de jurème voudra modifier sa volonté dans le temps
et variera donc.

Il se peut que des nouvelles exigences soient amenées, des anciens messages soient
amendés. Il y a donc un risque de contradiction entre les messages. Ex : temps t = 100, temps t+1
= 600

D’où la Q° de savoir ce qu’il reste à faire pour le destinataire. Il y a un postulat qui fait que le
message le + récent est celui qui témoigne le + adéquatement de la volonté de l’émetteur.

Si le destinataire (commerçant) ne comprend pas, il peut demander à l’émetteur (Gabriel)

d’interpréter le message
Des messages vont aussi abroger d’anciens messages pour prendre leur place.

SYSTÈME JURIDIQUE ÉTATIQUE

Cela existe dans d’autres systèmes + sophistiqués, tq dans le système étatique. Il existe des
lois modificatives voire abrogatives d’autres lois. Il y a des lois interprétatives et des
mécanismes de résolution des antinomies où c’est la loi la + récente qui doit être préférée.
On retrouve dans ces systèmes, cette prolifération de messages.

2. Aspect de complexification qui relèvent des procédés de nimbe

Le nimbe fait partie des procédés de notification et fait partie du jurème  ils ne sont donc
pas séparés. Mais au fur et à mesure des chapitres de L.F et qu’ils acquièrent+ d’autonomie,
on va séparer jurème avec ses 4 innovation du nimbe avec ses 2 innovations.

2.1. Image + terrifiante qu’en réalité lié à l’élément de durée

Si le commerçant dénonce G, les personnes de la bande de G viendront le venger et faire

subir au commerçant les pires sévices.

Il se pourrait que G soit seul et que la bande soit une imagination à laquelle G se rattache.
Cette imagination permet de lui donner une image + terrifiante que ce qu’il est en réalité.

36
 2.2. Idée de fait juridique

Cette notion est souvent utilisée pour conditionner la survenance d’une obligation à la
survenance d’un fait.
La façon de présenter l’obligation comme dépendant d’un fait conduit parfois à ne pas
comprendre que si on doit qqch à un moment, c’est pas la volonté d’un pouvoir. On croit
erronément que si on doit qqch, c’est en raison de la survenance des faits.

La présentation sous forme hypothétique d’un message aboutit à ce que ce sujet se sentira
gouverner non pas par la volonté de qq (alors que c’est ce dont il s’agit) MAIS gouverné par
des faits impersonnels. Il a l’impression que ces faits créent une obligation dans son chef (pg
323)

 Cette technique de nimbe appelée fait juridique, permet de favoriser l’obéissance de

sujet enclin à croire que leurs obligations découlent non pas de la volonté du détenteur du
pouvoir mais de la survenance d’un fait déterminé.

Néologisme

En introduisant la dimension durée, on aboutit à un grand nombre de complexification en

particulier du pdv des messages émis. Ici, + le système dure dans le temps + les messages se
multiplient.

Cette situation ne correspond pas à une simple addition de jurème ou de message

préparatoires sans aucun lien entre eux.
Au contraire, l’ensemble des messages par lequel un individu entend obtenir d’autrui une
conduite déterminée, formera un ensemble particulier composé de tous les jurèmes/msg
(système) dont une même personne est l’émetteur sans y avoir été habilité par quiconque
 il agit par son pouvoir propre de produire des messages préparatoires/jurème.

On a donc affaire à une sorte de petit royaume minuscule composé d’un seul roi (Gabriel) et
d’un seul sujet (le commerçant). Ce sujet est bombardé de toute une série de messages qui
tous ensemble forme un système de message qui est en même temps un système de
pouvoir à la tête duquel se trouve un être humain.

Ce système de pouvoir va être désigné, par L.F, par un néologisme car il s’agit de
l’expression la + simple d’une relation de pouvoir jurémique qui se déroule sur une certaine
durée.

 Ce néologisme c’est L’ARCHÈME  composé de 2 racines grecques : « ème » (le +

petit composant) + « arch » (vient d’arcos et veut dire le pouvoir). Archème constitue
la forme la + élémentaire d’un certain système de pouvoir

 Pg 323 voir définition  il y a un ensemble de messages qui découle d’un même

pouvoir/personne et ce pouvoir est exercé indépendamment de toute habilitation
faite à cet individu de formuler des jurèmes/messages préparatoires.

37
  La relation durable entre G et commerçant est l’exemple type de ce que L.F appelle
un archème.

Nous sommes tous maître d’un archème, car on peut tous exiger d’autre un certain nombre
de comportement en menaçant la personne d’une sanction si elle n’obéit pas.
Ex : vie conjugale  2 archèmes réciproques dont un est Roi et l’autre sujet. Dans les couples déséquilibrés, il y
a souvent un qui commande / menace s’il n’obtient pas ce qu’il veut et l’autre se contente d’être le sujet  on a
affaire à un archème effectif et archème dormant qui est celui du membre du couple qui obéit (se contente d’être
sujet de l’archème de son conjoint).

Cet archème c-à-d la situation jurème + élément temps, constitue-t-il la particule élémentaire
du phénomène juridique ?

 Pour L.F, non car selon lui la particule élémentaire est le jurème.

 Alors que pour les autres théoriciens juspositivistes, le simple fait d’ajouter
l’élément temps et de constituer un archème, est-ce nécessaire ET suffisant pour
avoir la spécificité du phénomène juridique ? Hart le nie, l’insertion de l’élément
temps n’est pas suffisant pour avoir à faire à du droit . Pour cela, il faut qu’au-delà de
la durée, on ajoute un élément supplémentaire qu’est l’organisation sociale 

Le droit n’existe que dans et par une organisation sociale c-à-d que la relation qui existe,
même dans la durée, entre 2 individus isolés, est insuffisante car il n’y a de droit qu’à travers
un réseau + complexe de relation entre êtres humains  ce réseau prend la forme d’une
société/organisation sociale.

L’organisation sociale devrait s’ajouter à la situation de base pour qu’on puisse parler d’un
phénomène juridique.

38
 CHAPITRE 2 : DEUXIÈME ÉLÉMENT DE
COMPLEXIFICATION : L’ORGANISATION
SOCIALE

Section 1 : Pluralité de destinataire – Multiplication du côté des

gouvernés (chapitre 11)

On n’a plus à faire à 1 seul sujet mais bien à une pluralité de sujets. Dans cette hypothèse, on
remarque que le maître de l’archème peut s’adresser donc à plusieurs sujets qui, s’ils ne se
connaissent pas personnellement, savent qu’il font partie d’une même collectivité dont le
point commun est de se trouver sous la coupe d’un même maître.

Les 2 anecdotes qui illustrent cette situation sont :

Anecdote classique du malfaiteur – Ludovic Anecdote d’un gourou d’une secte –

Grégoire
Il pratique son racket auprès de tous les À l’aide de discours, il est parvenu à
commerçants du même quartier. Pluralité convaincre des fidèles du sérieux de sa
de sujets à l’égard desquels il se présente spiritualité. Pluralité de sujets de fidèles du
comme menaçant gourou.

 En réalité, la situation dans les 2 anecdotes sont 2 situations ≠ :

Ludovic Grégoire
Il continue d’agir uniquement sous la forme Il exerce son pouvoir à travers la
d’une menace dont il agrémente les vœux persuasion.
qu’il formule auprès des ≠ commerçants 
il se présente comme un tyran qui fait ce
qu’il veut.
Pouvoir fondé sur l’intimidation
Pouvoir apparaît comme respectable

Ludovic Grégoire
Il peut tenter de renforcer son pouvoir en En tant que gourou, il organise
édictant à l’égard des commerçants, un quotidiennement des séances où se
certain nombre de messages par lesquels il réunissent les fidèles, il indiquera ceux des
va leur enjoindre de s’adresser à lui fidèles qui méritent d’être honorés car ils se
respectueusement. sont bien conformés MAIS il n’hésitent pas
Il va accompagner l’exercice de son pouvoir à stigmatiser et humilier ceux qui ne se
d’un certain nombre de msg jurémiques seraient pas parfaitement conformés.
supplémentaires selon lesquels les sujets ne Se voir ainsi stigmatisés par le maître est

39
 pourront pas parler sur lui en termes une punition douloureuse à encourir. Ils
désagréables. savent qu’il doivent bien se conformer à
C’est par la force qu’il tente d’imposer une défaut de punition.
certaine respectabilité de façade de son Il peut menacer d’user de sanction si on ne
pouvoir se conforme pas à ses commandements

 Le fait qu’il y ait une pluralité de sujets va entraîner un certain nombre d’innovations du
côté du jurème mais également du côté du nimbe

1. Innovations du côté du jurème sensu stricto

1.1. Innovation 1 : Pluralité de réactions

Quand on s’adresse à plusieurs sujets, le maître de l’archème risque de trouver face à lui
plusieurs réactions, à une pluralité de réceptions de l’injonction

Quand il n’a qu’un seul sujet, il arrive à gérer MAIS quand il y a plusieurs sujets, ces réactions
peuvent varier d’un à l’autre.

Le fait que les msg du maître de l’archème sont reçus par des sujets ≠, on a une disparité du
côté des sujets engendrant de + grandes difficultés (certains ne comprennent pas, …)

1.2. Innovation 2 : Jurème par induction ou par dérivation

Les msg adressés à 1 des sujets voire les sanctions infligées peuvent emporter un effet
latéral auprès des autres sujets. L.F parle d’effet latéral de certains jurèmes ou sanctions.

Pg 145. Quand le maître de l’archème donne un ordre/punition à un seul des sujets à la

connaissance des autres, il n’adresse pas qu’un seul jurème au sujet. Le fait
d’ordonner/punir devant d’autres entraîne la conséquence que les autres déduisent qu’ils
doivent se conformer aux injonctions du maître. = Jurèmes par induction ou par dérivation.
Ex : colonel ordonne à qq de tenir correctement son fusil devant les autres, ces autres vont déduire du jurème que
eux aussi devront tenir leur fusil conformément aux exigences de la discipline militaire. Celui qui tient mal, va
en cellule pdt 3j  sanction émise à l’encontre d’un sujet devant tous les autres. Cela entraîne que tous les autres
peuvent en déduire que si eux aussi ne tiennent pas correctement leur fusil, ils risquent d’aller en détention.

C’est un jurème implicite mais certain. Le jurème par dérivation dérive d’une
sanction/jurème publiquement exercé(e).

SYSTÈMES JURIDIQUES ÉTATIQUES

Cette technique est retrouvée dans les système étatiques.

On voit cela dans importance que l’on accorde en tant juristes à la jurisprudence et aux
arrêts que la Cour suprême d’un OJ donne à certaines occasions. Les jugements ont en
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principe un effet uniquement inter partes mais on reste attentif à la jurisprudence car
lorsqu’un jugement est rendu et que le juge rend une condamnation, il ne condamne que la
partie présente au litige mais il va de soi que dans toute affaire analogue, le juge se
comportera de la même manière à l’égard de toute autre partie qui ferait la même chose.
Les jugements indiquent aussi ce que le juge dira ou fera en d’autres circonstances
analogues, il se crée à l’égard d’autres justiciables des jurèmes par induction.
C’est pq la plupart des juristes ne se contentent pas de regarder la loi mais de lire aussi la
jurisprudence pour leurs affaires.

Il existe aussi d’autres hypothèses où la punition publique revêt un aspect plus spectaculaire
qu’une simple décision de justice afin de marquer les esprits des autres sujets

Exemple 1 (extra-étatique) : c’est le cas des organisations criminelles qui tentent de montrer qu’on ne peut pas la
trahir impunément. Ce sont toutes les hypothèses où les mafieux balancent et se retrouvent dans un lieu public
mort  par une punition spectaculaire qui n’a pas respecté une injonction, on dit indirectement aux autres ce
qu’ils subiront s’ils balancent à la police.

Exemple 2 (intra-étatique) : exécution de Damien  dire à l’opinion publique que si on veut commettre un
régicide, on s’exposera à la même façon.
OU cérémonies de dégradation militaire (quand militaire condamné pour un fait contraire à l’honneur militaire)
où il était dégradé devant tout le monde + annonce dans la presse : Dégradation de Dreyfus.

2. Innovations du côté du nimbe

2.1. Innovation 1 : S’exprimer en 1er serviteur

Le maître d’un archème, plutôt que de parler en simple tyran, peut préférer parler en 1er
serviteur. C’est ce que l’on voit en confrontant les anecdotes de L et G.
Là où L agit pour son intérêt personnel (se présente comme un tyran), G obtient une partie
de l’obéissance des sujets du fait qu’il ne se présente pas comme tyran mais bien comme un
1er serviteur d’une doctrine  il dirige en disant au sujet que sa position dominante vient du
fait qu’il est particulièrement respectueux de la doctrine dont il se fait le propagateur.

Par conséquent, en se présentant comme l’humble serviteur d’une doctrine, G se présente

comme un chef qui agit pour un bien supérieur ou pour des finalités supérieurs. Face à un
tel chef, les sujets sont encouragés à lui obéir + facilement plutôt qu’à un individu qui
cherche à satisfaire son seul intérêt (L). Grégoire s’auréole d’une sorte de respect de
principes supérieurs  technique de nimbe

Cette façon de se présenter comme chef est une technique qui a bcp été employée dans
l’histoire. Ex : sous l’ancien régime, les monarques de droit divin correspondaient à la sphère étatique à ce que
G essaye de réaliser dans sa secte  les souverains de l’ancien régime se représentaient comme élu par dieu
pour régner et donc comme étant les 1er des fidèles chrétiens.

À l’heure actuelle, il existe des régimes théocratiques c-à-d les régimes politiques qui
s’appuient sur une religion pour diriger un pays. Les pouvoirs publics se présentent comme
les + fidèles à la religion officielle. Le pape dans l’église catholique romaine se présente
comme le 1er serviteur de Dieu dans la doctrine catholique.

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Même dans les régimes qui n’ont pas de fondement religieux , certains régimes laïcs
reprennent quand même des traits communs en ce sens que les dirigeants se présentent
comme 1er serviteur d’une doctrine supérieur  régime communiste / nazis où les dirigeants
se présentaient comme au service d’une doctrine communiste / nazie.
Idem en démocratie, ils se présentent comme étant respectueux de la volonté populaire
mais au fond de leur conscience certains pensent à accumuler des positions de force  on
se nimbe de l’attachement et de la fidélité au respect de la volonté populaire

Tous ces régimes sont donc des pouvoirs en se présentant comme les 1 er serviteurs d’une
doctrine et non pas comme tyran  ils ont donc l’air de former un pouvoir – arbitraire.
C’est une façon de nimber ce pouvoir et les jurèmes qu’il produit.

Cependant, cette technique peut se retourner contre ceux qui l’ont utilisée en ce sens que le
simple tyran peut, du jour au lendemain, changer de stratégie en multipliant des
injonctions qui seront changeantes et correspondront à son intérêt.
Or lorsque le pouvoir se présente comme 1 e serviteur d’une doctrine, on ne s’attend pas à
cela  ce pouvoir sera + facilement obéit mais il ne faudrait pas que le pouvoir prenne trop
de liberté par rapport à la doctrine car on risque de voir le pouvoir comme inconséquent.
Ce qui a permis de lui obéir + facilement devient le motif pour lequel les sujets seront tentés
de lui désobéir  si le pouvoir ne respecte plus en façade la doctrine qu’il professe, les
sujets pourront lui reprocher cette inconséquence et se retourner contre lui
L’inconséquence d’un tel pouvoir est la pire fragilité qu’il puisse atteindre.
Ex du pape : homme athée décide de quand même aller à l’Église sans rien dire, il a été exemplaire et sera élu
pape. Il va venger l’assujettissement des esprits à la religion catholique romaine. Il va dire que Dieu n’existe pas
devant la foule. Il faut supposer que si cette scène devait survenir, les fidèles commenceraient à le huer qui fait
qu’il sera écarté. Le pouvoir du pape tient au fait qu’il prétend respecter la doctrine supérieure mais il ne pourrait
sans dommage pour lui-même, s’en écarter de façon trop évidente.

Ex : Effondrement de tous les régimes communistes après 1989 : on en arrive à la nomination d’un
secrétaire général du PC, il faisait partie des réformateurs du PC de l’US : Gorbatchev. Il arrive quand
l’économie s’écroule et met en œuvre des réformes pour améliorer la situation  réformes qui touchent
l’économie mais aussi la société politique.
Au niveau de l’économie, elles s’écarteront de ce qui était le cœur même de la doctrine marxiste
(Perestroïka qui prend la forme d’une libéralisation du régime économique en réintroduisant des aspects
de la propriété privée par ex, restructuration).
Au niveau politique, on aura la Glasnost qui met en place des réformes relatives aux libertés individuelles.
On rétablira les libertés alors qu’avant elles ne l’étaient pas.
 Avec ces 2 réformes, elle se rapprochera des régimes libéraux occidentaux. MAIS perplexité dans la
population soviétique car ils avaient eu pdt des années un même discours et que mtn les nouvelles mesures
sont contraires. Àpt de là, la population n’a plus eu confiance à l’égard du PC.

2.2. Innovation 2 : Parler en termes respectueux

Certains jurèmes interdisent de parler du maître de l’archème en termes irrespectueux OU

qui obligent à parler de lui de façon respectueuse. C’est le cas de Ludovic : il veut que les
commerçants ne parlent pas en termes irrespectueux de lui. Grégoire demande qu’on
l’appelle « maître ».

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Au début, il faut émettre des jurèmes pour obtenir ce comportement des sujets. Il y a une
forme d’habitude qui fait que quand on parle d’un officiel de façon systématiquement
respectueuse, cela fini par créer dans l’esprit des sujets, la croyance que cette autorité est
spontanément respectable  induire dans le psychisme des sujets que ce pouvoir est
respectable (effet psychologique)

ORDRE JURIDIQUE ÉTATIQUE

On contraint les sujets à ne pas parler en termes irrespectueux de certaines fonctions

publiques, personnages officiels. Ex : infraction dans le CP  outrage à agent dépositaire de la force
publique/magistrat, offense faite au chef de l’État.

On créée chez les + faibles des sujets, un environnement psychique et verbal dans lequel le
pouvoir étatique est présenté comme étant respectable.

Quand d’autres injonctions seront prononcée par cet ordre étatique, les sujets obéiront +
facilement car ils se disent que cela vient d’un pouvoir respectable.
 À force d’être répétés, les égards verbaux que l’on doit aux personnages officiels,
finissent par accentuer la croyance dans la respectabilité de ces personnages et finissent par
favoriser l’obéissance des sujets.

Cette obligation de traiter le pouvoir en termes respectueux se trouve dans le racket de

Ludovic ou dans la secte de Grégoire  des jurèmes obligent à témoigner un respect à
l’égard du pouvoir.

Section 2 : Pluralités d’émetteurs

Sous-section §1 : Multiplication des émetteurs par voies d’habilitation (Chapitre 12)

Dans la brève rencontre, il pouvait y avoir + d’un individu du côté de l’injonction quand
l’émetteur du jurème se fait accompagner par un ou des acolytes lorsqu’il estime que sa
force n’est pas suffisante pour menacer.
Ces acolytes n’expriment pas une volonté propre, ils n’émettent aucun message mais
constituent plutôt le bras armé de la volonté de l’émetteur. Il n’est rien d’autre que l’arme
du pouvoir de l’émetteur, une force. Il renforce par sa présence et vient à l’appui de la
capacité de pression par menace de sanction du seul individu qui exprime une volonté
(l’émetteur).  Le sujet aura + tendance à obéir

Ex : on imagine que le brigand est pas très grand, il a peu de chance d’impressionner sa victime. Donc,
l’émetteur peut s’associer dès le début avec qq qui est armé  + d’un être humain du côté de l’émission du
jurème.

Il n’y a qu’un seul être humain qui émet l’injonction et qui profère la menace de sanction 
c’est le maître d’archème. L’acolyte est une sorte d’excroissance de l’émetteur, il n’a pas
d’autonomie. Il fait partie du système jurémique à la tête duquel se trouve l’émetteur.

43
Il aide donc à la satisfaction du 1er EC d’un jurème. Il convainc le sujet que l’émetteur
dispose bel et bien de la capacité de pression par menace de sanction attendue de lui.

En même temps, l’acolyte communique au sujet, la réalité du dispositif de pression par

menace de sanction dont dispose l’émetteur du jurème, il rentre aussi dans le 5ème EC.

Dans les chapitres 12 et 13, LF examine la possibilité qu’il y ait plusieurs êtres humains du
côté de l’émission, capable d’émettre de nouvelles injonctions assorties de pression par
menace de sanction.

Cette pluralité peut se réaliser de 2 manières :

 Chapitre 12 : Le maître d’archème a besoin de collaborateurs qui se mettent à son

service, il reste le maître d’archème au dernier ressort et exerce sans aucune
délégation. Dans l’archème, il va déléguer à certains, le pouvoir de proférer de
nouveaux jurèmes à l’encontre de ses sujets.
La collaboration mise en place entre le maître et les collaborateurs est une
collaboration monarchémique car elle a lieu à l’intérieur d’un seul archème.

 Chapitre 13 : le maître d’archème veut collaborer avec plusieurs maîtres d’archème

SOIT sur un pied d’égalité SOIT en se mettant au service de l’un d’eux. C’est une
collaboration polyarchémique.

1. Collaboration monarchémique (chapitre 12)

Anecdote d’Adolphe : il est comme un Ludovic, il a une pluralité de commerçant comme

sujet. Il va étendre son emprise sur plusieurs quartiers. Mais, il a besoin de renfort sous la
forme de personne qui vont récolter les rackets là où il n’est plus en mesure de le faire  il
s’adjoint de collaborateurs à qui il délègue le pouvoir d’émettre en son nom, de nouveaux
messages jurémiques auprès des commerçants. Ils peuvent émettre des injonctions
accompagnées d’une pression par menace de sanction.
CEPENDANT, ils ne peuvent pas directement appliquer la punition (user de leur force
propre) dans l’hypothèse d’une désobéissance, sauf s’ils en ont l’autorisation du maître de
l’archème (Adolphe).
 Ces collaborateurs sont les lieutenants d’Adolphe.

Parmi ces lieutenants, il y en a un avec lequel A. noue une relation de confiance. Il lui confie
+ de responsabilités, il est une sorte de 1e lieutenant (lieutenant des comptes car il s’occupe
des finances). Ses messages primes sur ceux des autres lieutenants, et en l’absence du chef A.,
il est autorisé à prendre exceptionnellement des décisions seul sous réserve de justification.

On aura une multiplication de msg dans l’archème, il y aura un degré de complexité encore +
vaste que dans un archème simple  risque de contradiction
Par conséquent, A. n’est peut-être pas en mesure de faire le relevé et la mémoire constante de
tous ces messages qui circulent dans son propre archème. D’où la nécessité que le lieutenant
se spécialise dans la connaissance globale de tous les messages émis àpt de l’archème
d’Adolphe.

44
On lui demande d’assurer la cohérence du système en cas de contradictions entre les ≠
messages  il va assurer le rôle d’expert du système à la demande d’A.

 Structure par voie d’habilitation.

Parallèlement, une police du langage se met en place. Adolphe et les lieutenants vont veiller
à ce que leurs actes soient auréolés de respectabilité, ils vont donc étendre la police du
langage  il ne s’agit pas de parler uniquement en termes respectueux mais également en
termes honorables des actes et comportements qu’ils adoptent.
 En d’autres termes, les commerçants ne doivent pas appeler ses actes rackets mais bien un impôt
qu’ils doivent à A. Ils ne peuvent pas non plus dire qu’ils sont victimes de brigand mais bien qu’ils
sont sujet d’un maître à qui le respect est dû. On ne parle pas d’assassinat mais d’exécution capitale .

À un moment, un des lieutenants Roger se rend coupable de dépassement des instructions d’A
en ce sens qu’il va ponctionner 150 (au lieu de 100) aux commerçants. A. sera mis au courant
et va sanctionner Roger car en agissant ainsi, il a défié le pouvoir d’A. On fait comme si
Roger n’avait jamais existé. Tous les ordres qu’il a formulé en dépassant les limites, sont
considérés comme annulés

Certains de lieutenants ont, eux aussi, dépassé les pouvoirs qui leur avaient été octroyé. A. se
demande s’il doit réagir comme avec Roger. S’il les tue, il y a un risque de rébellion des
lieutenants. Et donc, par rapport à ces qq dépassements, A. va décider de ratifier les décisions
des lieutenants. Il juge + prudent de tolérer certains manquements/détournements de pouvoir
plutôt que de risquer une rébellion.

On voit qu’autour d’Adolphe, il y aura 2 types de sujets :

1er cercle 2ème cercle

Types de sujets Ils seront traités avec Ils ne participent pas aux
certains égards mais qui système de pouvoir mis en
restent quand même des place, ils en sont les sujets
sujets et qui seront par la purs et simples et dont la
suite des maîtres. Ce sont seule tâche est d’obéir. Ce
les lieutenants d’A, qu’il sont les commerçants
doit bien traiter. Il leur
confère le pouvoir
d’émettre des jurèmes
Traitement des sujets  Il doit à agir comme Il peut se contenter
permet de voir la différence Grégoire agit généralement d’exercer son pouvoir à la
d’approche qu’A. a intérêt à c-à-d plutôt par la façon de Ludovic
adopter en fonction de à qui persuasion, par une forme
il s’adresse de bienveillance à leur égard

Le pouvoir d’A est telle que des lieutenants se tourne de + en + vers quand il y a des litiges 
ils lui demandent de trancher le litige. A va accepter d’arbitrer le litige en prévenant que
quand la sentence aura été rendue, il entend que cette sentence soit respectée. Quand les

45
lieutenants se font des promesses réciproques, ils demandent par avance à A de trancher le
litige futur qui pourrait survenir dans l’hypothèse où l’un des 2 ne respecte par la promesse.
Adolphe deviendra une autorité qui fait respecter l’ordre et les promesses.

Certains commerçants rackettés se trouvent en litige les uns avec les autres, ils vont eux aussi
aller prêt d’A. pour lui demander de trancher. Il accepte en ce compris dans l’hypothèse de
promesses faites entre commerçants.

Ce chapitre 12 et la multiplication de message jurémiques par le moyen de l’habilitation

introduit un certain nombre d’innovations (3)

1.1. Innovations du côté du jurème sensu stricto

1.1.1. Innovation 1 : Mécanisme de la délégation – Habilitation

La multiplication des messages jurémiques peut se faire par la technique de l’habilitation.

L’habilitation est le fait de déléguer au lieutenant, le pouvoir de concourir à la production de
jurème.

C’est une opération essentielle car quand on a un certain nombre de sujets sur qui on doit
régner, il devient vite compliqué de pouvoir ordonner seul. Il est nécessaire de procéder à
des opérations qui permettent d’habiliter certains êtres humains à produire de nouvelles
injonctions assorties de pression de menace de sanction dans les limites de l’habilitation
conférée

On parle de jurème habilitant : c’est un jurème incomplet, tout ce que contient l’habilitation
est l’information suivant laquelle une personne habilitée pourra exiger des sujets, un
comportement déterminé comme si l’habilité s’exprimait au nom et pour compte de
l’habilitant
Ce n’est qu’au moment où l’habilité (lieutenant) va concrétiser son habilitation en
adressant un jurème déterminé au sujet (commerçant), que celui-ci comprendra ce qui est
demandé. Ex : Adolphe habilite B. à collecter le racket dans le quartier X, les commerçants de ce quartier
savent qu’ils devront obéir à l’injonction de l’habilité comme si elle émanait directement de l’habilitant. Quand
les commerçants reçoivent l’info, ils ne savent pas encore combien ils vont devoir  c’est B. qui le dira, ce n’est
qu’à ce moment que le commerçant sait ce qui est demandé de lui.

Le jurème complet ne sera obtenu qu’en combinant le jurème habilitant et le jurème produit
par l’habilité. Les lieutenants ne tiennent leur pouvoir que de l’habilitation consentie par A

ÉTAT MODERNE

Ce mécanisme de l’habilitation s’y retrouve aussi. L’exécutif et + largement, l’administration

jouent un rôle identique à celui que jouent les lieutenants. C’est sur la base d’une
habilitation résultant d’une norme supérieure (constitutionnelle ou législative) que
l’administration est en mesure de produire des injonctions à l’égard des administrés.

46
Ce jurème habilitant a, à la fois des destinataires ET des bénéficiaires. Quels en sont les
véritables destinataires et bénéficiaires ? Il faut distinguer les 2 Q°

a. Véritables destinataires de l’habilitation

En disant qu’on habilite qq à faire qqch, on a l’idée que le destinataire est l’habilité
(lieutenants ou administration).

Or, l’habilitation est une prérogative/pouvoir qui est donné à qq (lieutenant, administration).
Quand on parle de l’habilitation, on ne voit pas la dimension de contrainte/d’injonction
assortie d’une pression par menace de sanction. On oblige à rien, on permet de faire des
choses.
 Le jurème est une situation dans laquelle il n’est pas tellement Q° de pouvoir mais bien
d’une obligation assortie de pression par menace de sanction c-à-d que le jurème s’exprime
à travers une certaine forme de contrainte par laquelle le sujet doit se comporter d’une
manière.

Pq parler de jurème habilitant là où il est plutôt Q° de pouvoir ou de prérogative données à

des individus ?
Car ce que l’on appelle habilitation doit être compris en fonction du véritable destinataire
de l’habilitation. Certains vont dire que le destinataire est l’habilité qui se voit reconnaître
un certain nombre de prérogative qu’il pourra exercer.

En réalité, le véritable destinataire est le sujet (du 2ème cercle) en ce sens que par le message
habilitant, le pouvoir habilitant (A) fait savoir au sujet (commerçant) qu’il est exigé d’eux
qu’ils obéissent aux injonctions du pouvoir des habilités comme si ces injonctions émanaient
directement d’A. lui-même.

En d’autres termes, le contenu de l’habilitation consiste en ce qu’il enjoint aux sujets d’obéir
à l’habilité c-à-d de tenir pour émanant du maître de l’archème (habilitant), les messages
formulés par l’habilité dans le cadre de l’habilitation.

L’habilitation s’adresse donc en premier lieu aux sujets, non pas à l’habilité. Dans un système
étatique, quand on dit que qq est nommé ministre, en formulant l’habilitation comme cela il
faut la reformuler pour savoir ce qu’elle veut dire  on désigne aux sujets ceux auxquels ils
devront obéir.

L’habilitation est un jurème en ce sens qu’elle fait peser des devoirs sur les sujets du 2 ème
cercle. Et c’est parce qu’il y a jurème habilitant que l’on peut distinguer 2 cercles de sujets
d’A (cercle des habilité qui participent au pouvoir ET les sujets qui doivent obéir). C’est pour
cela que l’on parle de jurème habilitant.

47
 b. Véritables bénéficiaires de l’habilitation

On pourrait penser que l’habilitation profite exclusivement au pouvoir habilitant en ce sens

que l’habilitation permet à un pouvoir de s’étendre/se renforcer et donc de devenir + fort.
Une fois qu’A. a eu des lieutenants, il est devenu + fort que ce qu’il aurait été s’il avait été
isolé.

L’habilitation peut profiter à l’habilitant MAIS il y a des cas où elle profite essentiellement à
l’habilité OU qui profite à parts égales à l’habilitant et l’habilité

 Hypothèse où l’habilitation profite essentiellement aux habilités

Lorsque A. habilite les lieutenants à se faire des promesse réciproques qu’il accepte de
garantir.
Cela permet aussi bien aux lieutenant qu’aux commerçants habilités à se faire des
promesses, de faire entre eux les arrangements librement et être assurés que ces
arrangements soient respectés. Celui qui ne respecte pas sera obligé de le faire sinon il sera
rappelé à l’ordre par A.

On retrouve cela dans le SYSTÈME ÉTATIQUE  mécanisme de la liberté contractuelle, Art

1134 C.Civ (principe de la liberté contractuelle et de la convention loi).
Idée que les particuliers sont libres de conclure les conventions qu’ils veulent ET que quand
2 parties ont conclu, elles doivent respecter le contrat.

Cet article est une habilitation que l’État consent aux particuliers/habilités pour faire des
contrats. Il y a une dimension habilitante des particuliers à faire des contrats.

C’est un jurème habilitant en ce sens que les parties qui ont conclu un contrat sont obligées
de le respecter.

= habilitation contractuelle. Cependant, elle a une spécificité par rapport aux autres
habilitations :

 Dans une habilitation traditionnelle, il y a 3 rôles qui sont réalisés par des personnes
≠:
 Rôle de l’habilitant : par Adolphe
 Rôle de l’habilité : par le lieutenant.
 Rôle du sujet : celui qui doit obéir, par les commerçants.

 Dans une habilitation contractuelle, il y a une spécificité en ce sens que 2 (sujets et

habilités) des 3 rôles sont tenus par les mêmes personnes.

 Pouvoir habilitant : État.

 Habilités : les particuliers c-à-d ceux qui usent de l’habilitation contractuelle
pour conclure des contrats.

48
  Sujets : ceux qui doivent obéir à l’habilité comme si les ordres émanaient de
l’État lui-même  ce sont les particuliers également.
 Hypothèse où l’habilitation profite aussi bien à l’habilitant qu’à l’habilité

Quand A. dit qu’il est d’accord qu’on le saisisse en cas de litige  il délègue à ses lieutenants
(et commerçants) à le saisir.

Dans une telle habilitation juridictionnelle, la situation créée va profiter aussi bien à
l’habilitant (A) qu’à l’habilité (Lieutenant, commerçants).

 S’agissant du pouvoir habilitant, l’avantage est qu’A en prenant en charge la

résolution des litiges, évite les règlements de compte privé (pacifier le système en
étant l’arbitre des litiges).

 Les lieutenants/commerçants qui ont le droit de saisir ont comme avantage qu’en cas
de vengeance privée, chacun ne dispose que de sa force individuelle. En saisissant A.,
c’est tout son système de pouvoir qui sera mobilisé pour faire respecter la sentence. Si
une partie ne respecte pas, A. mettrait tout son système en marche pour faire exécuter
de façon forcée sa sentence. Ils savent que s’ils ont raison, leur bon droit sera satisfait.

Cette habilitation juridictionnelle se trouve aussi dans les SYSTÈMES ÉTATIQUES  État créé
et organise des juridictions prenant la place de code judiciaire qui prévoient des règles de
procédure,... L’État va habiliter les citoyens à saisir les tribunaux pour faire trancher leurs
litiges.
L’État et les citoyens obtiennent de ce type d’habilitation, les mêmes avantages que ceux d’A
et des commerçants.

 L’État trouve avantage à mettre en place cette habilitation car en offrant aux citoyens
des juridictions, il évite la vengeance privée  certaine pacification de son territoire.

 Les citoyens trouvent aussi avantage à cette situation car les citoyens savent qu’en
recourant aux juridictions étatique, et s’ils ont raison le débiteur devra respecter la
décision de justice. Si non, force publique pour faire exécuter le jugement de manière
forcée.

1.2. Innovations du côté du nimbe

1.2.1. Innovation 1 : Extension de la police du langage

La police du langage consiste à traiter de façon honorable, à auréoler la personne du maître

ne pas parler de lui en termes irrespectueux

Dans le chapitre 12, cette police va s’étendre à l’ensemble des actes  ils doivent eux-
mêmes être respectés.
 Ce que les commerçants appellent entre eux le racket doit être appelé un impôt qu’il
perçoit sur eux. La disparition du lieutenant Roger ne doit plus être appelée assassinat mais
49
bien exécution capitale d’un traître qui faisait honte aux autres. S’il faut enfermer le
commerçant pour lui faire entendre raison, on ne parle plus de séquestration mais on dit
qu’Adolphe doit arrêter et emprisonner le sujet désobéissant.

On se demande comment cela se fait qu’un même fait matériel s’appelle tantôt assassinat
tantôt exécution capitale, … Le fait matériel est exactement le même.

L’utilisation de mots différents pour utiliser un fait matériel, dont un des mots est
honorable et l’autre contesté, laisse à penser qu’il y aurait une différence de nature selon
l’être humain/pouvoir qui accomplit ce fait matériel. Quand on différencier racket – impôt,
on fait comme si les choses changeaient de nature pour peu qu’elles passent dans les mains
d’un pouvoir déterminé.

 On arrive à la question de la légitimité. La diversité des expressions pour désigner un

même fait matériel semble dire que ce fait est légitime dans certains cas (exécution capitale,
impôt …) et dans d’autre cas, il deviendrait illégitime (assassinat, racket …).

Dans tous les cas, un même fait matériel reçoit une appellation honorable OU une
appellation dépréciative. Ce qu’un pouvoir tente de faire, c’est d’avoir l’appréciation
honorable et dira que tout autre personne qui ne sont pas autorisées par lui à commettre le
même fait se rendrait coupable d’un comportement appelant l’appellation dépréciative
(illégitime). Ex : si une personne n’est pas habilitée à aller chercher l’impôt, ce serait vu comme un racket .

RMQ : aucun acte n’est jamais lui-même légitime ou non, la légitimité ne tient pas à la
qualité intrinsèque de l’acte. Ce qu’on appelle la légitimité est la croyance que l’on acquiert
que lorsque certaines personnes font qqch (prendre la vie de qq, …), elles sont légitimes à le
faire. Alors que quand ce sont des personnes qui font la même chose, elles sont illégitimes à
le faire. La légitimité n’est rien d’autre que le fait pour un pouvoir déterminé d’avoir réussi à
convaincre les sujets que ses commandements sont honorables. Et que par conséquent, il
convient d’y obéir

 L’utilisation de mot différent est une technique de nimbe : à force d’être répété, les
sujets croient que des personnes sont légitimes à le faire et d’autres non. Au lieu de
parler de légitimité, on pourrait parler de nimbe. Ce langage fini par convaincre les
sujets que ceux qui exercent le pouvoir sur eux posent des actes légitimes.

Dans L’ORDRE JURIDIQUE ÉTATITQUE, quand l’État a accompli un certain nombre d’acte
matériels, ils les appellent arrestation,… MAIS si qq accompli le même acte matériel sans
autorisation, cela serait appelé un assassinat, séquestration…Même fait matériel avec une
appellation ≠. Il faut éviter de croire que l’acte qui reçoit une appellation honorable devient
légitime.
Cette technique de nimbe par l’effet de propagande , contribue à conférer au pouvoir qui
impose cette police de langage, une légitimité favorisant l’obéissance des sujets.

50
 1.2.2. Innovation 2 : Échecs masqués du système

Le fait de recourir à des expressions/mots vise à faire comme si les échecs du système
n’avaient jamais eu lieu.

Roger en collectant des impôts, a tenté d’en demander + pour s’en mettre dans les poches
(dépasse les limites de l’habilitation). Roger va disparaître et pour éviter de voir le raté, on va
dire que les ordres de Roger sont annulés  on fait comme si les actes/ordre n’avaient
jamais existé (fiction).

La notion d’annulation/nullité est un procédé de langage qui consiste à laisser entendre

que les actes invalides n’ont jamais eu lieu pour atténuer la mauvaise image que l’on
pourrait avoir d’A  il a mal placé sa confiance.
 Cette façon de parler d’annulation permet de couvrir l’erreur du pouvoir habilitant d’avoir
placé sa confiance dans un habilité qui ne le méritait pas.

Plus tard, d’autres lieutenants vont un peu dépasser leur habilitation  ils sont plusieurs, si
Adolphe voulait faire la même chose qu’à Roger, ces lieutenants pourraient anticiper en
renversant Adolphe. Il va ratifier (rétroactif) les commandements donnés par les lieutenants
 il fait comme si depuis le début, les ordres étaient parfaitement réguliers.
Il s’agit de masquer le raté du système en disant que les ordres sont correctement réalisés.
Le pouvoir habilitant tente de reprendre la main sur une irrégularité antérieure.

SYSTÈME JURIDIQUE ÉTATIQUE

On retrouve ces notions également dans le système étatique.

Quand l’administration a accompli un acte qui ne correspond pas à l’habilitation législative,

n’importe qui qui a un intérêt à agir peut introduire un recours en annulation devant le
Conseil d’État (recours pour excès de pouvoir). Si le conseil est du même avis que le
requérant, il annulera l’acte administratif.
!! L’acte est considéré comme nul et n’est censé ne jamais avoir existé (effet rétroactif). Or,
c’est encore une fiction car cet acte illégal a bel et bien existé dans la réalité  il y a eu un
raté dans l’ordre juridique belge.

Au contraire, quand le roi prend un AR (loi fiscale) qui ne respecte pas les conditions de
l’habilitation législative et qu’on a peur d’avoir à un moment un recours en annulation, le
gouvernement saisi le parlement par un projet de loi de ratification qui a pour but de faire
comme si le législateur avait depuis le début, autorisé le roi à prendre cet AR. La loi entérine
avec effet rétroactif, les décisions prises pour couvrir le dépassement des limites de
l’habilitation.

51
 1.3. Innovation concernant la figure du lieutenant des comptes

Le lieutenant doit avoir une connaissance d’ensemble des messages émis dans l’archème
d’Adolphe. On a l’apparition d’un pouvoir d’expertise en système de notification

Ce lieutenant sera amené à concilier certains impératifs qui apparaissent contradictoires,

par des mécanismes des résolution des antinomies (lex posterior…, règle supérieure prime
la règle inférieure, …)  permet que le système ait une cohérence globale

Quand le message émis dans l’archème d’Adolphe est peu clair, obscur, le lieutenant des
comptes doit donner l’interprétation qu’il estime la + cohérente par rapport au système
entier.

 Ces 2 mécanismes présentent le lieutenant comme un pur expert, qui n’est censé poser
aucun choix propre/personnel dans son activité. Il se présente dans cette fonction comme
entièrement au service de l’archème d’Adolphe et donc de sa volonté, comme si dans son
travail de connaissance, le lieutenant ne mettait en œuvre en rien sa propre volonté à lui.

Cependant, c’est un mythe : en confiant à qq une mission de connaissance d’un système

d’impératif donné (avec contradiction, imperfections …), celui qui doit résoudre les
contradictions fait souvent intervenir, dans son travail, des choix (une volonté) qui lui sont
propres. Par ex, le choix entre les 2 interprétations n’est pas un choix mathématique  dire que le
texte doit être interprété dans le sens A est lié à un choix personnel (par ex car celui qui choisit
considère que l’interprétation est + proche de telle ou telle valeur) .
 Il n’y a jamais un pur acte de connaissance mais bien un mélange de connaissance / de
savoir ET de pouvoir propre de faire primer tel texte sur tel autre, … Il ne se contente donc
pas uniquement de connaître.

Le lieutenant des comptes, en exerçant son pouvoir d’expertise, ne peut pas révéler
publiquement la part de choix personnels qu’il a mise dans une interprétation. Il doit se
présenter comme l’humble serviteur du pouvoir en place, et ne peut jamais mettre
explicitement son pouvoir en avant (pur savant)

On retrouve ici que entre le savoir et le pouvoir (connaissance désintéressée et pouvoir

intéressé), qu’il n’y a pas d’opposition mais bien une complicité entre savoir et pouvoir. Le
lieutenant de comptes est un exemple de cette complicité entre le fait d’utiliser sa
connaissance et en introduisant certaines décisions dans le système. Il occupera un véritable
pouvoir.

SYSTÈMES JURIDIQUSE ÉTATIQUES

On y retrouve aussi des experts en notification  ils sont investis de la mission de conseiller
le pouvoir en matière d’édiction d’impératifs ou ils appliquent les normes juridiques
adoptées par le pouvoir en place.
Il y a certain nombre de fonction exercée au sein de cet ordre juridique. 3 exemples

52
  Exemple 1

Quand le gouvernement prépare un projet de loi, il doit demander l’avis d’une instance
juridique qui doit le conseiller dans l’établissement des projets de loi en lui donnant un
avis juridique.

En droit belge, il existe au sein du conseil d’État, la section législation qui est chargée de
conseiller le gouvernement sur la qualité des textes législatifs, qui doit donner un avis
juridique.
En droit français c’est le secrétariat général du gouvernement avec à sa tête le secrétaire
général dont les services vont déterminer si le projet de loi est conforme aux normes
supérieures et bien rédigé.

Ces 2 instances jouent un rôle d’expert, ils doivent connaître le droit et dont les conseils sont
la conséquence de leur compétence juridique.
Or, cette idée est mythique : dans certains cas, ces instances émettent parfois des idées
politiques personnelles, sous couvert de simple connaissances
Ex : quand le parlement belge a dû adopter en 2003 la loi sur les mariages homos, le projet a donné lieu à un avis
de la section du CE, les 2 assesseurs qui ont rédigé l’avis étaient des profs de l’UCL. Dans cet avis, leur
argumentation se mélange de considérations de techniques juridiques et de politique juridique  cela s’est vu
lors de cette réforme. La section législation est aussi une instance où derrière le discours scientifique, on a des
prises de position politique.

 Il y a tjs la tentation pour une instance de donner au texte juridique un sens ou une
signification qui peut aussi être déterminé par des choix politiques que ces instances
cachent sous leur apparence de purs experts.

 Exemple 2

Les juges sont censés interpréter la loi pour l’appliquer à un cas concret, un juge dans les
systèmes de droit continental va avoir tendance à se présenter comme un pur expert du droit
qui se contente d’appliquer la loi au fait porté devant lui  il applique le syllogisme judiciaire

Dans les systèmes continentaux on a longtemps considéré que les juges étaient la simple
bouche de la loi  il devait interpréter dans le seul sens que le législateur voulait donner au
texte.
Or, cette idée de juge bouche de la loi est de plus en plus contestée parce qu’il est faux de
penser qu’un texte exprimé en termes généraux et abstraits avec des mots empruntés au sens
commun qui peuvent avoir des sens différents et être mis en relation avec d’autres textes, n’a
qu’une seule interprétation que l’on peut lui donner.

Quand un juge choisit une interprétation plutôt qu’une autre, ce choix n’est pas dicté que par
son savoir, cette opération est aussi une opération de volonté car il choisit
l’interprétation qui est la plus convenable selon lui et les facteurs de choix ne sont pas des
facteurs de pure connaissance, cela peut être sa morale, son appartenance de classe, ses
convictions politiques ou philosophiques  le juge n’est pas le simple dépositaire d’un savoir
car il exerce aussi un pouvoir.
Mais il exerce ce pouvoir à visage couvert il fait comme si ce choix était exclusivement le
résultat de son savoir, de sa connaissance

53
Il se présente comme n’ayant pas de pouvoir et ayant comme compétence se servir le
texte de la loi

 Exemple 3

Le savoir académique dans tous les domaines. Les médias aiment demander l’avis de
professeurs de droit parce qu’ils sont censés délivrer un savoir, la vérité concernant tel
problème juridique ou tel autre. Or il est rare qu’une controverse juridique aboutisse à une
seule réponse possible. Ce discours tenu par le professeur de droit n’est pas seulement un
discours de savoir car on y regarde de plus près, on se rend compte que la plupart de ces
professeurs sous couvert de leur savoir font passer leur conception personnelle du problème
pour le résultat d’une activité essentiellement scientifique
Ex : il y a qq années, sur des controverses juridiques, les profs de droit constitutionnel de l’ULB et UCL
donnaient des interprétations opposées sur une controverse. Chacun donne une vérité mais c’était ≠  cette
distinction tenait au fait que l’expert/savant peut se laisser tenter par la confusion entre savoir et pouvoir et donc
être tenté de faire passer une certaine vision d’un problème juridique déterminé fondé sur sa connaissance MAIS
AUSSI sur ses opinions personnelles.

 Chacun de ces experts, qui prétend donner un avis sur la base du seul savoir, savent qu’ils
ont intérêt à se présenter comme les serviteurs intransigeants d’une volonté qui leur est
extérieurs. Ex : le juge doit se présenter comme le serviteur intransigeants de la volonté du législateur. En se
présentant comme cela, ils peuvent prétendre dégager le sens véritable des messages qu’ils
peuvent interpréter.

Sous-section §2 : Multiplication des émetteurs pas la voie de l’agglutination (chapitre 13)

Dans le chapitre 12, on a une collaboration qui se noue à l’intérieur d’un seul archème, celui
d’A qui est le seul pouvoir non délégué. Une habilitation est faite avec le lieutenant de
produire des msg jurémiques (pouvoir délégué). C’est pq cette collaboration est qualifiée de
monarchémique.

Une autre collaboration est possible  celle qui ferait se rejoindre pls maîtres d’archème
indépendant les uns les autres MAIS qui mettraient ensemble leur force pour former un
pouvoir + vaste. La collaboration est qualifiée de polyarchémique = collaboration de pls
archèmes.

Cette collaboration polyarchémique est illustrée par 2 anecdotes au début du chapitre :

Anecdote de la file d’attente Anecdote de l’organisation criminelle de

Frédéric
Une vieilles dame est dans une file d’attente, Plusieurs chefs de gang se disent qu’il serait
l’ordre dans lequel la file est installée doit intéressant de collaborer ensemble. Pour que
être respecté par toute personne qui entrerait cela fonctionne, il faut qq à la tête de
dans la banque. À un moment, un individu l’organisation criminelle : ils choisissent
surgit, il veut déposer un courrier Frédéric. Ils acceptent que l’archème de

54
 rapidement car il est pressé. Il va donc Frédéric soit hiérarchiquement supérieur au
essayer de dépasser tout le monde et va au leur.
guichet où une vieille dame allait avoir son
tour  tous ceux de la file vont contester ce Structure pyramidale de pouvoir avec 1 chef
que le livreur fait. Il finira par renoncer etet d’autres maîtres d’archème. ≠ d’A car ici,
s’en aller il s’agit de maîtres d’archème autonomes
qui acceptent volontairement de se mettre au
On a plusieurs archèmes : celui de la vieille service d’un chef.
dame et chaque personne derrière sont des
maîtres d’archème aussi. L’ensemble de ces On dira que les maîtres d’archème sont les
maîtres d’archème, acceptent de se coaliser agents du maître d’archème situé au-dessus.
spontanément quand le livreur tente de Ils vont le notifier aux sujets
dépasser
Collaboration égalitaire Collaboration pyramidale / hiérarchisée

On parle d’« agglutination » qui désigne l’opération par laquelle pls pouvoirs non-délégués
collaborent entre eux et notifient cette collaboration à ceux sur qui cette nouvelle
collaboration de pouvoir va s’exercer.

Cette collaboration polyarchémique, se réalisant au moyen d’une agglutination, va donner

naissance à un nouveau système de pouvoir. On qualifiera d’agrégat de ce nouveau
système de pouvoir qui naît de l’agglutination de plusieurs archèmes.

!! Agrégat doit être distingué du groupe d’individus qui lui donnent naissance. Groupe
d’individu = substrat matériel qui décident de collaborer entre eux ET la résultante de la
collaboration qui est la naissance d’une structure nouvelle de pouvoir.

Cet agrégat donnera naissance à des innovations complémentaires :

1. Innovation du côté du jurème sensu stricto

1.1. Innovation 1 : 2 formes d’agrégat

Deux structures de pouvoir résultant de l’agglutination : agrégat symétrique quand la

collaboration se fait sur un pied d’égalité et agrégat polarisé quand la collaboration prend la
forme d’une structure hiérarchisée

File d’attente Organisation criminelle

Forme dans laquelle la collaboration Collaboration poly-archémique dans
entre les ≠ maîtres d’archème se fait sur laquelle un des maîtres d’archème est
un pied d’égalité où aucun n’est désigné comme hiérarchiquement
hiérarchiquement supérieur aux autres. supérieur aux autres

Dans une file d’attente, il n’y a pas l’un

d’eux qui serait supérieur  la
collaboration qui se noue pour faire

55
 honte à celui qui se dépasse a lieu entre
des personnes qui sont sur un même
pied d’égalité.
= Agrégat symétrique : résultante d’une = Agrégat polarisé : résultante d’une
collaboration poly-archémique dans collaboration poly-archémique dans
laquelle les ≠ maîtres d’archème se laquelle les ≠ maîtres d’archème ne sont
situent sur un pied d’égalité pas sur un pied d’égalité

Il faut donc distinguer la structure du pouvoir de son substrat matériel c-à-d que le substrat
matériel peut donner naissance à une structure de pouvoir qui correspond à un agrégat
symétrique ET à un autre moment, à une structure de pouvoir qui devient polarisée.
Dans la durée, un même groupe humain ne donne pas nécessairement naissance à une seule
structure de pouvoir  elle peut muter.

Exemples :

 Il arrive que certains groupes humains s’organisent d’abord de façon symétrique

puis au fil du temps cela devient une structure polarisée.

Exemple : révolution cubaine. Dans les années 50, celui qui dirige Cuba est le dictateur
Batista. Un mouvement révolutionnaire va se construire entre des personnes qui vont
s’associer pour faire tomber la dictature : Shégévara et Fidel Castro. L’organisation en
préparant sa révolution est constituée sous forme d’une collaboration de type agrégat
symétrique. La révolution va réussir  Batista a été renversé et l’organisation révolutionnaire
va prendre le pouvoir à Cuba. Apt de ce moment-là, on ne pouvait plus maintenir une structure
de pouvoir symétrique, Fidel Castro a été nommé pour être le chef de l’État et l’organisation
va à partir du moment où le pouvoir est conquis transformer la structure de pouvoir en une
structure polarisée dans laquelle Fidel Castro a une place hiérarchiquement supérieure sur ses
anciens compagnons de lutte.

 Un même groupe humain peut donner naissance d’abord à un agrégat polarisé et

puis donner naissance à une nouvelle structure de pouvoir qui est un agrégat
symétrique.

Exemple : organisation criminelle de Frédéric, c’est un agrégat polarisé. Les maîtres

d’archème qui lui sont subordonnés ont accepté de se mettre à son service. Frédéric va
accumuler les erreurs (mauvaises stratégies, …)  tout va mal. Les agents de Frédéric
décident alors de le faire tomber. En attendant de retrouver un chef, ils vont prendre les
décisions en semble et former une sorte de conseil d’administration où les décisions se
prendront collectivement. La bande de F. organisée sous agrégat polarisé peut se reconstruire
sous la forme d’un agrégat symétrique où les ≠ maîtres d’archème sont sur un pied d’égalité.

L’objectif poursuivi par la structure de pouvoir conduit à choisir l’agrégat polarisé ou

symétrique  exemple dans les organisations criminelles.
Exemple : bcp de régions ont donné naissance à des organisations importantes : Mafia sicilienne qui
est née vers le dernier tiers du 19 ème, d’une réaction contre l’unification de l’Italie et sous l’impulsion
du révolutionnaire Garyabaldy va s’unifier en annexant à l’Italie la Sicile. Le jeu des influences et des

56
pouvoirs sera perturbé. Petit à petit, une organisation va se former avec des personnes qui prétendent
se donner comme objectif, de défendre des riches siciliens contre l’incursion de l’État et de son
administration fiscale. Ce réseau de types qui kidnappent, … forme la mafia sicilienne.
Cette mafia s’est construite contre l’État italien  contre-État.

La mafia se voulait une sorte d’opposition à l’État italien, elle devait adopter une structure de pouvoir
qui soit suffisamment hiérarchisée pour constituer une réponse efficace contre l’État  forme
hiérarchique avec un chef, un bureau exécutif où les chefs des grandes familles se réunissent, des
lieutenants avec un secteurs géographiques déterminés, hommes de main = structure pyramidale
comparable à celle d’un État. DONC agrégat polarisé.

Il y a aussi d’autres organisations criminelles construites dans un but d’enrichissement personnel

(illicite)  ce sont des réseaux d’entrepreneurs qui collaborent pour obtenir la désignation de telle
entreprise pour faire tel chantier. Le but est financier. Les familles s’entendent sur un pied d’égalité et
collaborent ensemble, qu’il s’agisse de la Camora (Naples) ou de la Ndrangheta (Calabre).
Puisqu’elles veulent favoriser une collaboration égalitaire entre les failles, elles sont organisées sous
forme d’agrégat symétrique car l’objectif n’est pas d’être un opposant de l’État.

1.1.1. Deux précisions sur ces notions

a. 1ère précision

On parlait d’agrégat au singulier mais en réalité, la situation est + complexe. Ce qu’on voit
comme élément élémentaire est encore + complexe qu’on ne le croit car dans une simple
file d’attente, on ne voit pas un agrégat symétrique MAIS on en voit plusieurs.

On continue d’utiliser ce singulier par facilité de langage en gardant que cela masque la
complexité de la situation réelle

Exemple : la dame se fait dépasser par le livreur dans la file d’attente. Seule, elle reste
simplement à la tête d’un archème. Mais en réalité, elle peut décider de se coaliser avec la
personne qui la suit pour collaborer à 2 contre toute tentative de dépassement du 3ème (X),
du 4ème (Y) et de tout autre personne qui voudrait dépasser.
La dame et son suivant forment déjà un premier agrégat symétrique càd une collaboration
pour empêcher n’importe qui de tenter de les dépasser.

Ils peuvent ensuite envisager de collaborer avec le 3 ème de la file pour former un 2ème agrégat
symétrique composé de la dame et de ses 2 suivants  cet agrégat prévient toute tentative
de dépassement des autres.

 On voit qu’il y a 2 agrégats symétriques voir 3 pour empêcher les dépassements.

Là où à l’œil nu on voyait un agrégat symétrique, il y en a en réalité 3 (4 – 1).

Il y a une superposition d’agrégat dont le nombre correspond au nombre de membre de la
file d’attente – 1 qui renvoi à la 1 ère personne qui ne peut former un agrégat à elle seule,
car il faut au moins 2 personnes pour en former un.

 Un phénomène social présenté comme simple apparait, pour L.F, comme une structure
sophistiquée d’agrégats symétriques.

57
 b. Précision 2

Un même groupe peut à a fois donner naissance, sous un certain pdv à un agrégat polarisé
ET sous un autre pdv, former également un ou plusieurs agrégats symétriques.

Exemple de l’organisation criminelle

Frédéric est à la tête de l’organisation criminelle où plusieurs agents acceptent librement de

se mettre à son service.

C’est un agrégat polarisé qui est la représentation de la structure de pouvoir hiérarchisée

perceptible du pdv des sujets de l’organisation (ceux qui seront rackettés…)

MAIS à l’intérieur de l’organisation de Frédéric et dans les relations existants avec ses
agents, il y a aussi des rapports de pouvoirs  pour maintenir la cohésion de cette bande,
chacun des membres (Frédéric et les autres) attendent de tous les autres, qu’ils restent
fidèles et loyaux à l’organisation.
Exiger qu’ils restent fidèles est une façon d’exiger d’autrui un comportement et de l’exiger
sous la menace de sanction.
 Pression réciproque entre les membres.

Présentation : chaque membre se voit adresser par les autres, un faisceau d’injonctions de
même contenu « nous exigeons de toi que tu sois fidèle à la bande ». F. va exiger de l’agent
A. qu’il soit fidèle à l’organisation. L’agent B. exige la même chose à l’égard de A., idem pour
l’agent C.

Au sein l’organisation, se forme :

 Entre F, B et C une collaboration polyarchémique pour faire pression sur A. de rester

conforme aux exigences de cohésion. En se coalisant, F, B, C forment entre eux à
l’égard de A., un agrégat symétrique.

 F. veut obtenir également que B. soit fidèle, A., et C. l’exigent aussi à son égard. Au
premier agrégat symétrique, se superpose un 2ème agrégat symétrique composé de F,
A, C dont le sujet est B.

 C. se voit aussi exiger une fidélité demandée par F, A et B  3ème agrégat symétrique
composé de F, A et B.

 F. doit aussi obéir à l’idée de fidélité de l’organisation criminelle  un faisceau de

jurème convergent de même contenu lui est aussi adressé. C’est un jurème
homonome càd qui porte la même exigence.

Dans chaque agrégat symétrique qui se forme, il y a 3 jurèmes de même contenu qui sont
une injonction à la loyauté et fidélité pour maintenir la cohésion d’un groupe donné.

58
  Cercle d’exigence mutuelle

Cette figure est un cercle d’exigence mutuelle (pg 201 livre) càd une superposition d’agrégat
symétrique dont chaque membre du groupe est sujet de l’un de ces agrégats et dont tous les
autres forment l’agrégat symétrique lui-même.
Dans un tel cercle, c’est un système de pouvoir, qui pour garantir la cohésion d’un groupe,
implique que chacun soit destinataire de jurème de même contenu (injonction) émanant de
tous les autres.
Il y a autant d’agrégat symétrique qu’il n’y a de membre du groupe.

 Jurèmes transversaux de renforcement

Ces jurèmes sont des jurèmes homonomes en ce qu’ils ont tous le même contenu : solidifier
le groupe, prévoir sa fragilisation.
 L.F donne à ces jurèmes une signifie particulière : ce sont des jurèmes transversaux de
renforcement : jurème dont le contenu consiste à se conduire de façon telle à ne pas
menacer la cohésion d’un groupe social donné.

On peut voir une situation bcp + complexe que celle qui dit qu’on a affaire à des gouvernants
et des gouvernés (sujets) car au sein même des détenteurs du pouvoir, il y a d’autres types
de rapport de pouvoir matérialisé par le cercle.

 Conviction normative – homodoxie

Se créé entre les membres de l’organisation, une sorte de conviction partagée qui rend
possible les jurèmes transversaux et selon laquelle, quand on est le membre de
l’organisation on doit y être fidèle.
 C’est une conviction normative en vertu de laquelle il est bon/mauvais de faire qqch.
Tous les groupes sociaux défendent de telles convictions normatives. C’est cette conviction
qui permet l’éclosion du système de pouvoir représenté par le cercle. Elle est partagée par
un ensemble d’humain qui forment un groupe, ou qui est partagée par la majorité des
humains de ce groupe

Certains agrégats se forment àpt de conviction normative préétablie. Ce sont ces convictions
qui règnent dans un milieu donné et qui va conduire les gens à obtenir d’autrui, un
comportement conforme à cette conviction.
Ex : si on se promène en rue et qu’on a le droit de ne pas porter le masque, des personnes vont faire de
mauvaises remarques  s’ils sont plusieurs, ils vont critiquer et froment un agrégat symétrique à notre égard,
qui n’est rendu possible que parce que dans l’esprit de ces gens, le port du masque est qqch d’absolu.

Tous les groupes sociaux sont parcourus par ce type de conviction normative.

Cette conviction normative a un néologisme : homodoxie (doxa = opinion, homo =

identique)  >< hétérodoxie c-à-d qq qui n’a pas la même opinion que tout le monde.
Homodoxie est le mot savant que L.F utilise pour désigner le conformisme d’un groupe +-
vaste d’êtres humains. Les personnes qui partagent une même homodoxie forment un cercle
d’homodoxe.

59
Parmi les homodoxies, il y en a de 2 sortes selon LF :

 Homodoxie données

Ce sont des convictions normatives qui préexistent dans un ensemble +- étendu d’une
population  elles sont présentes dans l’esprit de tout ou partie de la population d’un
territoire. = homodoxie généralisée.
Si une telle homodoxie n’existait pas, il ne naîtrait aucun des agrégats symétriques auxquels
donnent naissance la file d’attente

Exemple type : homodoxie suivant laquelle quand il y a une file d’attente, chacun doit attendre son
tour. Ce n’est pas une règle naturelle, mais plutôt d’une règle qui fait partie de la culture ou des
coutumes/ usages d’une civilisation donnée qui est la civilisation occidentale.
Dans les pays de cette civilisation, on apprend dès le jeune âge, que quand on arrive dans une file, on
attend son tour.
En BE, une grande majorité de la population est d’accord avec cette homodoxie. Il suffit que qq heurte
cette homodoxie pour que se créée spontanément un agrégat dont chacun des archèmes coalisés
produisent un même contenu à l’égard de celui qui dépasse.
Homodoxie partagée qui a des agrégats symétriques auxquels donnent naissance la file d’attente. Tous
les membres de la file savent qu’on ne peut pas les dépasser et qu’ils ne peuvent pas être dépassés.
C’est parce qu’il existe cette homodoxie sur le sol belge, que l’anecdote de la file d’attente nous dit
qqch.
Il existe des sociétés, comme en Chine, où cette conviction n’existe pas. Àpt du moment elle n’existe
pas, nulle coalition n’est de nature à se nouer pour faire honte à celui qui dépasse.

Dans la naissance de certains agrégats, il y a la nécessité d’une homodoxie préalable sans

laquelle, aucun système de pouvoir ne naît.

Bcp d’agrégats symétriques naissent car il préexiste dans la population d’un même lieu,
certaines convictions normatives répandues dans la quasi-totalité de la population d’un
même lieu.

 Homodoxies construites

Elles ne sont pas étendues à la quasi-totalité de la population d’un même lieu, mais ces
convictions normatives ne valent QUE pour un groupe restreint.

Ex : on participe à un groupe de poker  ce club a ses propres obligations (porter la cravate, …). Chaque espace
fonctionne àpt de ses propres homodoxies créent pour les besoins de ce club.

Ces convictions normatives ont été acquises dans des cercles sociaux + restreints d’où
« homodoxies construites »  construites en ce sens qu’elles nécessitent un apprentissage
de la part de ceux qui veulent s’introduire dans un milieu social donné.
Ex : organisation criminelle de Frédéric. Conviction normative qui existe entre les membres de F.  conviction
selon laquelle il est bon de rester fidèle et mauvais de trahir un membre. L’injonction de fidélité/non-trahison
découle d’une homodoxie qui ne vaut qu’entre les membres  spécifique.

60
Cette injonction de fidélité qui forme des homodoxies données se retrouvent dans des
systèmes + complexes tq LE SYSTÈME JURIDIQUE ÉTATIQUE. Dans les États, l’injonction de
fidélité prend la forme de l’injonction de patriotisme qui joue le même rôle que l’impératif
de loyauté/fidélité joue dans l’organisation criminelle.

Quand on parle de l’injonction de patriotisme concernant l’État, on pourrait dire que cette
injonction vaut pour la population d’un même lieu et que par conséquent la patriotisme
relèverait de l’homodoxie donnée.
Or l’homodoxie donnée, a cette spécificité de ne concerner que des comportements simples
alors que l’injonction de patriotisme sont des homodoxies qui demandent + d’éducation,
de pression MAIS il est – spontané que la population y adhère. Ce n’est qu’en temps de
guerre que l’injonction de patriotisme est + facilement transmissible à la population.
Cette injonction de patriotisme fait partie des homodoxies construites.

2. Innovations du côté du nimbe

Il y a des homodoxies dont on se demande si elles sont construites ou données, ou en tout

cas si elles relèvent des usages de la population d’un même territoire ou s’il s’agit d’usages
spécifiques à un milieu social donné.

La structure des agrégats est fragile car c’est une collaboration entre pouvoirs non-délégués
qui acceptent de se coaliser. Ces pouvoirs peuvent tout aussi décider de s’en aller car ils sont
libres et non-délégués. Un agrégat est donc une structure + puissante que l’archème, MAIS
qui est + fragile car elle peut + facilement se désagréger. Les individus qui dirigent le groupe
social, doivent éviter que le groupe se disloque. Ils doivent tout faire pour éviter la
désagrégation de l’agrégat auquel ils participent.

Il va falloir utiliser des techniques qui tentent de prévenir la désagrégation des agrégats

Pour ce faire, de nouvelles techniques de nimbe apparaissent pour maquer la fragilité et le

caractère temporaire des agrégats.
Les techniques de nimbe du chapitre 13 ont pour but : de faire passer un agrégat pour une
institution stable pour conférer à cet agrégat le prestige de la durée et de la tradition (1) ET
renforcer l’illusion de solidité/de force de l’agrégat malgré la fragilité réelle (2) .

2.1. Innovation 1 : Concerne l’apparence de durée d’un agrégat

En regardant l’agrégat, on a l’impression qu’à une organisation criminelle, correspond un agrégat
polarisé.

En regardant + longtemps, on voit que dans l’organisation de Frédéric au temps T, on a telle situation :
on a un agrégat polarisé avec 1 chef de bande, 3 agents (A,B,C)et 30 sujets. Mais au temps T+1 (qq
mois après), il se peut que Frédéric décide propose à un 4ème agent (D) de se joindre à l’organisation.

61
Du coup, la situation n’est plus tout à fait la même car l’agrégat polarisé est constitué de 4 agents
avec tjs les 30 sujets. Il se peut que + tard encore au temps T+2, que grâce à D, on parvienne à ce que
les sujets de l’agrégat polarisé soient au nombre de 40.
Même si ces changements sont limités, la structure de pouvoir au temps T n’est pas la
même au temps T+1 ni T+2  c’est une nouvelle structure de pouvoir ≠.
Les agrégats polarisés aux ≠ temps ne sont pas les mêmes non plus.
 Souvent on voit une structure de pouvoir comme si elle était immuable dans la durée,
comme si c’était la même organisation criminelle à tous les temps ALORS QU’EN RÉALITÉ,
c’est une structure de pouvoir ≠.

En regardant le fonctionnement d’un groupe humain, le système qui s’exerce sur lui est une
structure de pouvoir mobile et changeante.

2.1.1. Exemple de l’État

État = coalition d’êtres humains formés de parlementaires, juges,… qui entendent faire
respecter des injonctions auprès de la population située sur le territoire de cet État.
Continuité de l’État  on fait comme si c’était la même structure de pouvoir qui existe
depuis 1830.

Mais en réalité, c’est une sorte de fiction car derrière l’État, on a des structures de pouvoir
constamment changeantes.
L’agrégat constitué de cet ensemble d’individus (juges,…) n’est donc jamais le même car des
juges/policiers peuvent aller à la retraite et être engagés. Chaque fois que le groupe des
dirigeants change, l’agrégat n’est jamais totalement le même.

On a l’illusion d’avoir affaire à un pouvoir durable alors qu’en réalité, il y a une succession de
pouvoirs mobiles/changeants. L’État belge ne correspond pas exactement à ce qu’on
appelait l’État belge il y a qq jours.

 Ce qu’on appelle l’État est souvent une succession indéfinie et permanente

d’agrégats polarisés dans le temps. La plupart des pouvoirs qui s’exercent sur nous
ne sont jamais totalement les mêmes même si on en a l’impression.

Même quand ce n’est pas du côté de l’agrégat lui-même que des changements opèrent, il
peut y avoir également des changements du côté des sujets (décès, naissance). Le pouvoir
ne s’exerce pas sur la même population.

 Pq cette fiction d’une réalité inchangée ?

Pour les pouvoirs qui s’exercent sur nous, il y a un intérêt à masquer ces changements
permanents car si nous voyons les choses comme elles sont, nous verrions que le pouvoir est
+ neuf chaque jour qu’il n’en a l’apparence.

Or l’obéissance à un pouvoir est souvent favorisée par la croyance dans la permanence de ce

pouvoir. Pour assoir cette croyance, il faut donc masquer et présenter le pouvoir non pas
comme une succession d’agrégat mais bien comme un pouvoir ancien qui plonge ses
racines dans la + ancienne tradition.
62
Les États tendent à faire croire à leurs sujets, qu’ils sont d’ancien système qui n’ont jamais
changé.
Parmi les moyens de faire passer cette fiction, il y a l’éducation, l’école qui est un endroit où
on implante dans l’esprit des élèves, une sorte de récit national afin de favoriser leur
obéissance à l’État quand ils seront adultes.

 Trois exemples

 Exemple 1 : En France, en primaire, on parle des Gaulois car l’idée est que les Gaulois sont
les lointains parents dont les français d’ajd auraient hérité. On fait comme si entre ces 2
périodes, il y avait une continuité entre Gaulois et République française. Cette idée est absurde
car pas de continuité MAIS en parlant des ancêtres, c’est comme si les élèves français
apprenaient que la France trouvait sa source dans ces peuplades lointaines.

 Exemple 2 : En Belgique, classe de latin, traduction « de tous les peuples de la Gaule, les
belges sont les + braves »  comme les belges d’avant (du texte de César) étaient les belges
d’ajd. En faisant cette confusion entre les belges de l’époque de César et d’ajd, on essaye de
faire croire à une ancienne tradition.

 Exemple 3 : État d’Israël où des chercheurs essayent de faire un lien entre les indications de
l’ancien testament où on parle du peuple juif ET de l’État ajd. Malgré les multiples
changements, ces chercheurs tentent de dire qu’il y aurait une sorte de continuité entre les juifs
de l’ancien testament et les juifs d’ajd pour justifier la naissance de l’État d’Israël ALORS
QUE les changements de population font que c’est absurde de faire une continuité parfaite
entre les 2. Propagande pour mettre en place une durée là où il n’y a que de l’irrégularité et du
changement.

C’est à ce propos que Sand, a écrit un essai « L’invention du peuple juif » qui a pour
but de mettre en doute cette construction mythique de la continuité. Il va inventer le
mot de « mythistoire » càd une histoire qui relève de l’ordre du mythe que de
l’histoire au sens scientifique du terme et que l’on enseigne dans tous les États du
monde pour donner à un pouvoir qui a changé tout le temps une illusion de tradition
et de longue durée.

 Cette technique donne donc l’illusion à un pouvoir qu’il est la résultante d’une
longue tradition.

2.2. Innovation 2 : Renforcer l’illusion de la solidité des agrégats

Tout agrégat, parce qu’il résulte d’une agglutination, est susceptible de désagrégation. Ceux
qui ont volontairement participé à un agrégat, peuvent s’en aller et s’en dissocier.
Ils fragilisent ainsi ceux qui restent et formeront un agrégat – puissant. C’est la totalité du
système de pouvoir qui risque de s’écrouler.

L’idée de cette technique est donc de renforcer l’illusion de la solidité des agrégats, de
cacher ce fait en vertu duquel il s’agit d’un système de pouvoir fragile dont les risques
d’effondrement sont grands.

63
Cela concerne les agrégats polarisés et symétriques

2.2.1. Application aux agrégats polarisés

Valéry disait « qu’un chef est un homme qui a besoin des autres »  c’est paradoxal.
Avant (Gaule,…), quand les individus désignaient un chef, on disait qu’il était porté par ceux qui
l’avaient désigné. Il était porté sur un bouclier et promené dans la ville par ceux qui l’avaient désigné.
S’il ne donnait pas satisfaction, il était renversé et on disait qu’il était déposé c-à-d que le bouclier était
posé à terre. On voit dans cette illustration que le pouvoir du chef dépend en partie de ceux qui le
portent, il leur suffit de le déposer pour que ce chef ne soit plus rien.

Le chef dépend du bon-vouloir de ceux qui acceptent de travailler pour lui. La fragilité va
mettre en danger la figure du chef de l’agrégat. On se rend compte que le pouvoir du chef
dépend en partie de la fidélité et du maintien des agents subordonnés à lui. Il leur suffit de
s’en aller ou de se retourner contre le chef pour que son pouvoir soit dérisoire.

Si les sujets de Frédéric avaient conscience du fait qu’il tient son pouvoir par les agents qui le
portent, ces sujets pourraient procéder à des techniques pour avoir la sympathie des agents
de Frédéric et opérer à un renversement de pouvoir.

Il faut donc éviter que les sujets aient conscience de la fragilité de celui qui est placé tout au-
dessus de la structure de pouvoir.
La structure pyramidale est trompeuse : elle donne l’impression que tout le pouvoir est logé
dans les mains du chef suprême qui se diffuserait aux agents puis aux sujets. Alors qu’en
regardant de + prêt, celui qui est tout en haut est + dépendant de ceux qui le portent qu’il y
parait.

Cette technique de nimbe a pour but de masquer cette situation en présentant le chef
suprême comme doté de + de pouvoir (pouvoir + solide) qu’il n’en a en réalité et de
présenter ceux qui le portent (agents) comme dotés de moins de pouvoir (pouvoir + faible)
qu’ils n’en ont en réalité

a. Parallèle avec l’archème

Pour éviter que les sujets ne se fassent des idées trop dangereuses, on dissimulera cette
fragilité en créant l’apparence auprès des sujets, que le chef d’un agrégat est dans la même
situation que le maître d’un archème accompagné d’habilitation (que Frédéric est dans la même
situation qu’Adolphe)  on simplifie la situation.

L’agrégat polarisé est présenté comme un quasi-archème qui donne l’impression que le
pouvoir du chef est celui du maître d’un seul archème et on fait comme si les agents (qui ont
une indépendance) étaient de simple lieutenants. On fait comme si étaient équivalentes les
fonctions de lieutenant / délégués et d’agents

64
Or, ces fonctions sont différentes  lieutenant/délégué : simple pouvoir délégué, qui
découle de l’habilitation et ne peut utiliser la force propre qu’avec autorisation du maître de
l’archème.
L’agent : pouvoir non-délégué. Il a usé de son autonomie pour se mettre au service de
Frédéric. Cette volonté permet aux agents de ne plus obéir et de s’en aller  ils sont
entièrement différents des lieutenants en raison de leur pouvoir originaire
En tant que maître d’un archème, les agents sont en mesures d’user de leur force propre
pour sanctionner les manquements aux injonctions. La fonction des agents est bcp +
puissante

Avec la technique de nimbe, on fait croire au sujets que les agents ne sont pas très différents
des délégués et que Frédéric a la même autorité qu’Adolphe dans son archème.

Le nimbe crée une fiction de dépendance de + grande subordination des agents.

L.F parle de la fiction d’aliénation = représentation faussée de la réalité présentant les
agents comme – puissants qu’ils ne sont en réalité. Permet de conjurer ce qu’une analyse
lucide de la situation permettrait d’observer du côté des sujets.

b. Application dans l’État

Cette fiction de l’aliénation se retrouve aussi dans des systèmes + complexes tq dans les
systèmes étatiques où on va représenter le pouvoir étatique + ses composantes d’une façon
qui ne correspond pas exactement à la réalité.

Il s’agit de la distinction entre pouvoirs constitutionnels (législatif, exécutif, judiciaire) ET les

forces de l’ordre (force publique). Les États se représentent sous forme pyramidale dans
laquelle les pouvoirs constitutionnels sont au sommet et où les forces de l’ordre sont des
exécutants qui sont au services des pouvoirs constitutionnels.

Est-ce si vrai que les forces de l’ordre sont de simples exécuteurs au services des pouvoirs
constitutionnels ? L’histoire ne nous montre-t-elle pas des hypothèses où la réalité du pouvoir
suprême se situerait plutôt du côté de la force publique que du côté des pouvoirs
constitutionnels ?

 Que penser par exemple d’une déclaration de guerre prononcée par un

gouvernement dès lors que l’armée déciderait malgré cette déclaration de ne pas
obéir ? Cette déclaration de guerre ne vaut rien si la force publique ne décide pas de
la mettre en œuvre et de rester dans l’exécution de ce qui lui est demandé.

 Que vaudrait un jugement si la force publique décidait de ne pas agir ? le jugement

ne vaudra rien.

Mais !! avec cette situation qui montre la centralité de l’ordre public et que les autorités
dépendent de cette force publique, il ne faut pas s’imaginer que ce n’est que le propre des
dictatures.
En démocratie, ce type de situation peut aussi arriver.

65
Exemple : Chirac ancien président de la République FR qui a été avant maire de Paris, en
1995 il est élu président MAIS un juge d’instruction a enquêté sur des façons dont Paris a été
gérée. Pour mener l’enquête, il doit saisir des documents au siège du parti (RPR) où Chirac a
été président. Il délivre un mandat de perquisition à exécuter par PJ MAIS le directeur de la
PJ décide en toute autonomie d’interdire à ses troupes d’exécuter la perquisition. Le mandat
ne vaudra rien.

En regardant ce qu’il se passe en réalité, tout se passe comme si les pouvoirs

constitutionnels étaient au-dessus de la structure du pouvoir et comme si la force publique
(police et armée) étaient au services de ces pouvoirs.
Mais comme les agents de F., les forces de l’ordre présentée comme strictement
subordonné au pouvoir constitutionnel détiennent la clé du pouvoir suprême car sans ces
forces, les pouvoirs ne peuvent pas efficacement agir et seraient désarmés.
 Les pouvoirs constitutionnels dans un État ne tiennent qu’au fait que la force publique
accepte de remplir ses missions

Il ne faut pas que cela se sache trop d’où dans les État aussi, l’usage de la fiction d’aliénation
pour masquer cette dépendance des pouvoirs constitutionnels à l’égard de la force publique.

c. Cumul des trois fonctions

Cette fiction va d’autant + être facilitée quand les mêmes personnes peuvent parfois
cumuler ≠ fonctions (Moment 1 : lieutenant/délégué, Moment 2 : acolyte, Moment 3 :
agent) à d’autres moments de la journée.

 On aura tendance à ne mettre en scène auprès des sujets que les fonctions les +
subalternes (d’acolytes, lieutenants,…) et on maintiendra dans l’ombre les fonctions
qui relèvent du rôle d’agent.

 Cette facilitation de la fiction par le fait qu’une même personne peut cumuler des
fonctions ≠.

On retrouve cela au niveau de L’ÉTAT :

Exemple : rôle de la police dans un État démocratique. Le policier peut exercer les fonctions
d’acolyte, de lieutenant et d’agent. Ce que l’appareil d’État va faire, c’est de représenter le
policier dans ses rôles d’acolyte et de lieutenant pour cacher la force propre dont dispose le
policier en tant qu’agent.

Ce policier peut d’abord exercer une fonction d’acolyte : manifestation (il faut
l’autorisation de la ville), le ministre, son représentant ou le chef de police se trouvent dans un
centre de coordination pour suivre cette manifestation en direct  permettent de donner des
ordres et de les faire transmettre par les policiers. Par exemple, il va demander par
l’intermédiaire des policiers de faire contourner les manifestants  le jurème n’est pas émis
par le policier mais bien par le ministre. Au début c’est un jurème virtuel (respecter) qui
deviendra un jurème réel au moment de la manifestation  si les manifestants ne respectent
pas, alors les policiers, à la demande du ministre menaceront. Policiers = bras armé du

66
ministre dont ils sont de simples acolytes. Ils sont au service des injonctions et ne
témoignent dans ce rôle d’aucune volonté propre  prolongement de la force de ceux
qui émettent les injonctions. D’où : force publique.

Ce policier peut aussi exercer une fonction de lieutenant/délégué : dans le cas où les
feux de signalisation ne fonctionnent pas, il règle la circulation. Il émet des injonctions (par
gestes) que les automobilistes/piétons comprennent car ils partagent la connaissance d’un
jurème habilitant qui est le Code de la route. Ce Code habilite, en cas de panne de feu de
signalisation, la police à faire la circulation. Les automobilistes savent qu’il y a la menace
d’avoir une amende. Le policier ne fait rien d’autre que d’émettre des msg jurémiques qu’il a
été habilité à émettre. MAIS, en cas de méconnaissance du jurème, il ne peut user de sa force
propre pour sanctionner celui qui ne respecte pas  uniquement un procès-verbal, sinon c’est
le tribunal de police.

Ce policier peut exercer une fonction d’agent : il peut être habilité à faire des rondes
de nuit. On imagine qu’il y a un brigand qui agresse une personne physiquement  le policier
va sortir son arme et lancer l’injonction assortie de la pression par menace de sanction
« arrêtez sinon je tire ». Ici, le policier émet un msg jurémique. Si l’agresseur n’obéit pas, le
policier pourra exercer sa force propre. On se demande si on est dans un cas de délégation +
vaste : il est vrai que le policier (délégué), du point de vue de l’État (déléguant), ne peut tirer
QUE S’IL est dans les conditions prévues, et si l’État donne son autorisation. Dans certains
cas, un policier peut être habilité à user de sa force propre.
Supposons que ce policier ne soit pas dans les limites de l’autorisation et qu’il tire quand
même  bavure policière. Dans ce cas, le policier qui émet un jurème à destination de qq,
peut en cas de menace adressée à l’agresseur et de méconnaissance, tirer de sa force propre
même s’il n’était pas en droit de l’exercer à l’égard du droit étatique. Il agit en dehors des
limites de l’habilitation et donc en tant que maître de son propre archème.

 On voit dans ce dernier cas, que le policier n’est pas un simple délégué, il est un agent c-
à-d un pouvoir autonome, un pouvoir propre indépendant de toute délégation.
On voit l’énorme pouvoir que la police/force de l’ordre qui ont un pouvoir dans l’État, ils
pourraient se retourner contre les autorités constitutionnelles de leur État. Si la population
en était consciente, la fragilité intrinsèque d’un État apparaitrait en plein jour.

On peut le voir dans des circonstances exceptionnelles (pas vu cette année)

Exemple militaire : 11/09/1973, qq mois avant nouveau Président du Chili qui était le chef de l’opposition de
gauche. Cette opposition va conquérir la majorité. Il va se lancer dans des réformes qui déplairont à la
bourgeoisie chilienne mais également aux militaires chiliens car ils avaient l’habitude d’avoir un pouvoir peu
contrôlé. Or, le président voulait qu’ils respectent le pouvoir. Cette exigence fait que l’armée (simplement
acolyte ou déléguée comme on le voyait) s’est retournée contre le pouvoir civil. Au moment du renversement,
les militaires étaient des agents dotés d’une force propre leur permettant de se retourner contre ceux qu’ils étaient
censés servir.

CCL : Quand une même personne cumule les 3 fonctions, il est + facile de les faire passer
pour strictement subordonnée en mettant en lumière les seules fonctions subordonnées
(acolytes, délégués) et en laissant dans l’ombre la fonction d’agent dont ces forces de
l’ordre peuvent en être possesseur.
Fiction d’aliénation est facilitée par le cumul de plusieurs rôles. Même dans l’État, le pouvoir
du « dernier mot » n’est pas là où on le croit càd dans les pouvoirs constitutionnels mais bien
dans les dépositaires de la force de l’État

67
 2.2.2. Application aux agrégats symétriques : confusion entre façon de parler et
façon de penser

Il est parfois perceptible que quand on fonde une coalition égalitaire, elle ne tient qu’aussi
longtemps que les ≠ maîtres d’archème l’acceptent.

Cette coalition peut rapidement s’affaiblir si un des maîtres d’archème décide de partir. Les
personnes composant l’agrégat symétrique doivent tenter de masquer la fragilité de
l’agrégat symétrique car susceptible de désagrégation.

On utilisera des techniques de représentation conférant à l’agrégat symétrique, une

apparence de solidité bcp + grande que ce qu’il se passe en réalité.

 Relation de travail

Exemple : dans le domaine des relations collectives de travail  conflit collectif dans une entreprise.
Il y a un conflit entre les travailleurs et la direction  les travailleurs vont lancer un mouvement de
grève qu’ils continueront aussi longtemps que les exigences ne seront pas satisfaites. Ces travailleurs
forment un groupe égalitaire.
L’employeur pourrait ne rien concéder et laisser les travailleurs s’épuiser à faire grève (ils ne sont plus
payés). Seuls les salariés syndiqués auront une indemnité de grève du syndicat. Il espère que l’agrégat
des travailleurs se désagrège.
Au début de la grève, il faut masquer le risque de désagrégation. Ils vont donc employer des
slogans/mots qui auront pour but de masquer la fragilité de la coalition des salariés.

On ne dira pas « les travailleurs exigent … » car à tout moment ils peuvent se séparer MAIS
on dira « Le personnel exige … » comme si, au-delà des membres qui composent le groupe
constituaient une unité cohérente, un corps collectif indestructible.

Par ces artifices de langage on présente la coalition sous forme d’une hypothétique unité,
comme si aux diverses volontés individuelles des salariés, se substituait une sorte de volonté
collective dépassant leur volonté individuelle.

Or, la volonté collective est un mythe : seuls les individus veulent. Cette façon de parler
(technique de nimbe), quand elle est répétée à plusieurs reprises, finit par devenir une
façon de penser.
Ce qui est de base une façon de parler, finira par induire dans les esprits une façon de penser
dont certains finiront par réellement croire à l’existence d’une sorte d’unité collective dotée
d’une volonté propre > que celle des individus la composant

 En employant le singulier plutôt que le pluriel, on crée (chez les + naïfs) l’impression que
ce n’est pas un ensemble d’individualité qui pense mais que c’est un group

68
Pg 237 livre « tout procédé … » : l’idée qu’il faut utiliser des procédés de communication qui convainquent de la
non destructibilité vaut non seulement pour décourager toute tentative de désobéissance de la part des sujets
mais également que ces procédés permettent aux ≠ maîtres d’archème d’être eux-mêmes illusionnés par
l’impression de solidarité indestructible de leur groupe
 Personnalité juridique

Dans le discours juridique, on trouve aussi cette sorte de naïveté qui consiste à confondre
façon de parler et façon de passer.

Question de la personnalité juridique des groupements. Dans les États modernes, toute PP
a la PJ (sujet de droit et d’o°). Mais ce n’est pas le cas pour les groupements de PP : se
mettent ensemble pour exercer des activités en commun, on se demande selon quelles
modalités ces groupements pourront acquérir des droits et des obligations. On va imaginer
des formes juridiques prévues pour les groupements, ces formes reçoivent du législateur
une PJ distincte de celle de ses membres.

Par exemple, si on veut faire des activités économiques on peut créer une société dotée de la
PJ OU si c’est une activité philanthropique, créer une ASBL. Le législateur a prévu des
structures juridiques qui sont la société et l’ASBL.
L’idée est que la PJ octroyée est une fiction : en réalité, il n’existe que des PP. Quand on dit
qu’on octroie la PJ à l’ASBL, on sait que c’est une fiction car ces groupements ne pensent pas
par eux-mêmes.

Pour faciliter le commerce juridique, on invente la fiction suivant laquelle le groupement est
doté d’une PJ distincte, comme s’il était directement sujet de droits et obligations.

Par conséquent, quand il s’agit de conclure un contrat, on dit « la société / ASBL a acheté… »
 en réalité, certains PP ont pu valablement engager le groupement à faire qqch.
À force d’être répété, certains juristes finissent par réellement penser que c’est la société
(PM revêtue de la personnalité juridique) qui a elle-même conclu le contrat. Ils finissent par
croire que la PM est + que le simple agencement des volontés individuelles des membres qui
la composent

 Théorie de la fiction des PM

La PJ n’est qu’une simple fiction  seul le législateur peut autoriser un groupement à se

doter de la PJ.
D’où le nom « Théorie de la fiction des personnes morales ». Théorie selon laquelle,
attribuer la PJ distincte à un groupement est une fiction juridique permettant de faciliter le
commerce juridique. Cette théorie se développe fin du 18ème.

 Théorie de la réalité des PM

Dans le courant du 19ème, on aura une théorie opposée, mise en place par Von Gierke (juriste
allemand, Allemagne éclatée) : « Théorie de la réalité de la personnalité morale ». On avait

69
une sorte d’esprit commun du peuple allemand qui transcendaient les particularismes des
principautés de l’Allemagne éclatée.

Il existe un Volksgeist qui dépassait les particularismes locaux. Von Gierke représente
l’Allemagne comme un puzzle de souveraineté, au-delà, planait une sorte d’unité du peuple.
Il va importer ce caractère mythique dans les PM de droit privé : il dit que tout groupement
qui se crée pour exercer une activité commune, est une réalité dépassant la simple somme
des volontés individuelles des membres composant le groupement. Il existe un esprit
collectif au-dessus des volontés individuelles

Pour lui, les PM sont des réalités pour lesquelles ont doit nécessairement leur reconnaître
une PJ distincte de celle des membres qui la compose.

Ce n’est pas au législateur qu’il revient de décider d’accorder ou non la PJ. Dès lors qu’un
groupement forme une unité, il doit se voir reconnaître la PJ distincte par le juge.

Von Gierke a favorisé la confusion entre façon de parler et façon de penser : certains
juristes ont fini par croire que les groupements sont des réalités autonomes et distinctes des
individus les composant.
Or, il faut éviter de confondre la fiction créée pour les besoins de l’OJ et la réalité matérielle

 Cette confusion est le résultat attendu de cette technique de nimbe qui vaut pour
les agrégats symétriques et qui a pour but de donner une impression exagérée de
solidité.

70
 CHAPITRE 3 : TROISIÈME ÉLÉMENT DE
COMPLEXIFICATION : L’ÉTAT (CHAPITRE 14)

Lucien François ouvre le chapitre 14 par une anecdote.

Anecdote de Maximilien

Il est le chef d’une organisation criminelle. Le quartier dans lequel lui et sa bande opère est
délaissé par les forces de l’ordre = zone de non-droit étatique laissant place à des zones de
droit qui ne sont pas nécessairement étatiques. Ce quartier est donc la proie d’organisations
criminelles rivales (racket,..).

Maximilien est le chef d’une organisation puissante. En raison des peurs, il y a une
insatisfaction + grande dans le chef des commerçants rackettés,… Il décide donc d’offrir la
protection de son organisation aux commerçants en proclamant l’interdiction formelle
d’exercer sur son territoire, toute violence physique majeure non autorisée par lui.

Pour faire respecter cette exigence, Maximilien aura ses propres forces de l’ordre pour faire la
chasse à tous ceux qui violeraient son interdiction.
M. dit aux commerçants qui les protègent contre les autres bandes mais il percevra auprès
d’eux un impôt pour financer les hommes / armes qui assureront l’ordre et la paix dans le
quartier.

Sur le territoire, s’installe un nouveau pouvoir dont l’objectif est d’assurer sur un territoire
donné, la fin du désordre. Il donne un nom à sa bande : « La Ligue »  il lui donne
l’apparence d’un pouvoir abstrait et organise sa succession de manière à ce que cette
succession ne donne pas lieu à des guerres, et qu’elle soit pacifiquement réglée à son décès.

Par la vie et la mort physique de Maximilien et ceux qui le succèdent donner l’impression que
c’est un seul et même pouvoir, celui de la Ligue, qui s’exerce sur eux indépendamment des
personnes qui incarnent le pouvoir.
Il s’agit d’assurer la continuité de la Ligue qui devient progressivement un État dans l’État.
Cet État deviendra un État à part entière.
= agrégat dominateur

On a 2 catégories de nouvelles innovations

1. Innovation du côté du jurème sensu stricto

Dans le système, il y a un faisceau de jurèmes homonomes (injonctions de mêmes contenus)

qui émanent de l’agrégat polarisé à la tête duquel se trouve Maximilien. Ce réseau de
jurème consiste à dire « qu’il est interdit à toute personne qui se trouve sur le territoire de la
Ligue, de recourir à une violence physique majeur non autorisée ».

Celui qui viole cette injonction s’expose à des sanctions  c’est un jurème par lequel, sur un
territoire donné, un agrégat (polarisé) dominateur s’octroie le monopole de la violence
physique majeure.

71
Seuls les participants à l’agrégat dominateur peuvent user de violences ou au moins, les
sujets qui doivent obéir à l’agrégat peuvent utiliser ces violences majeures s’ils ont eu
l’autorisation.

L’agrégat dominateur est une structure de pouvoir dans lequel l’usage de la violence
physique majeure est réglementée sur un territoire donné. La seule chose fondamentale est
exigée est d’en user avec autorisation.

Un agrégat dominateur (État) ne fait pas table rase des autres structures de pouvoir qui
perdurent sur son territoire. Ce n’est pas parce que l’agrégat dominateur se met en place
que l’on cesse d’être des maîtres d’archème susceptibles d’émettre des jurèmes.
Les agrégats symétriques liés à la file d’attente continue d’exister sur le territoire de l’agrégat dominateur
tant qu’on utilise par la violence, par exemple.
Il existe aussi des groupes qui peuvent continuer de s’organiser sous forme d’agrégat polarisé sans être
interdits par les États

 État accepte de coexister avec d’autres pouvoir pour autant qu’ils renoncent à
utiliser une violence physique majeure non autorisée. Selon LF, agrégat dominateur
continue d’exister avec d’autres agrégats polarisés ou symétriques.

L’apparition de l’État n’a pas pour csq que tout le pouvoir jurémique se concentre entre les
mains de l’agrégat dominateur : des jurèmes peuvent être produits indépendamment de
l’État, sous réserve de l’interdiction de violence physique majeure.

Le jurème qui exprime l’interdiction d’exercer la violence physique porte un nom particulier :
jurème de suprématie par lequel un pouvoir (agrégat dominateur) revendique une fore de
supériorité sur les autres formes de pouvoir présente sur le territoire, consistant à être le
seul à autoriser l’exercice d’une violence physique majeure.
Ce qu’on appelle fictivement État, n’est qu’une succession d’agrégats polarisés appelés
dominateurs.

1.1. Rapprochement avec Max Weber

Il est l’inventeur de « l’État est le détenteur du monopole de la violence physique

légitime ». Pour lui, ce qui caractérise l’État est qu’il prétende détenir le monopole de la
violence physique légitime.  Prétention.

L.F adhère à cette expression ? Il va rejeter le mot « légitime »

Quand Weber parle de la violence de l’État et qu’il le caractérise comme détenant le

monopole de la violence physique légitime, il agit comme sociologue. Il prétend décrire une
réalité sociale, et par conséquent, il prétend formuler un jugement de réalité.

Or, que veut dire être détenteur du monopole … légitime ? Le mot légitime ne peut pas être
une caractéristique intrinsèque de la violence de l’État, il caractérise une croyance dans la
respectabilité de l’État.

72
 a. Interprétations du mot « légitime » de la citation de Weber

 Interprétation 1

Il dit que l’État prétend détenir le monopole de la violence que lui (W) estime légitime. Il
parle de la croyance qu’il a du caractère légitime de la violence d’État

C’est un jugement de réalité critiquable car il y met un jugement de valeur personnel, c’est
sa perception.

En interprétant comme étant pour Weber, la violence d’État est légitime  c’est une
confusion entre jugement de réalité et de valeur alors qu’il se présente comme ayant
encouragé la distinction des jugements de réalité et de valeur.
Si on veut lui faire crédit de cette distinction, il ne faut pas interpréter le mot légitime
comme cela.

 Interprétation 2

On va prendre une autre interprétation : l’État est l’instance qui prétend au monopole de la
violence physique, en tant qu’exercée par l’État, cette violence est légitime. On parle de la
croyance des agents de l’État.

Ce n’est pas la croyance de Weber qui est visée, mais la croyance de ceux qui forment l’État
(juge, policier …) qui considère la violence de l’État dont ils sont les cadres comme légitime.

Du pdv de ceux qui agissent au nom de la violence de l’État est respectable.

 Conclusion

Dans les 2 cas, l’interprétation ne va pas. Pour LF, le terme « légitime » n’est pas nécessaire
pour décrire la spécificité de l’État moderne  la définition que Weber donne de l’État
n’est pas + complète quand il dit que l’État est l’instance qui prétend au monopole de la
violence physique, que quand il rajoute légitime.

En disant sa phrase, Weber risque d’entretenir la confusion dans le chef de ses lecteurs qui
consiste à croire que des choses sont en elles-mêmes légitimes ou illégitimes. Il encourage à
confondre la nature des choses et la croyance dans ce que les choses sont.

Absurdité du mot légitime : s’il est vrai que l’État a le monopole de la violence physique
légitime, on se demande alors ce qu’on va faire de la violence de l’État nazi,
soviétique (totalitaire).

La confusion qu’encourage le mot légitime est de croire que la violence pratiquée par l’État
(ou en son nom) serait d’une qualité différente de la violence privée  la violence d’État
serait meilleure et la violence privée serait non respectable.

73
La réelle différence entre violence d’État et privée est une différence de type quantitative :
l’État est la structure de pouvoir qui a réussi à concentrer le maximum de force pour
s’imposer sur un territoire et empêcher que la violence d’autrui se développe sur ce
territoire.
C’est parce que cette structure est la + forte qu’elle arrive à imposer sa suprématie. On le
voit avec la Ligue de Maximilien : là où le territoire n’a plus de pouvoir suffisamment fort de
l’État, le vide est rempli par la prise de pouvoir de la Ligue.

Exemple : en prenant le royaume de France avant, c’est une accumulation de force. C’est le + fort qui impose
son pouvoir sur le territoire.
L’État trouve ses origines dans des phénomènes de violence par lesquels un certain groupe
social est parvenu à imposer sa suprématie sur un territoire donné. Bismarck disait « La
plupart des État se glorifient de racines illégitimes ».

Par conséquent, l’État n’est par cette entité garante de l’intérêt général. Ce qui est de
l’essence des agrégats dominateurs (État) est le jurème de suprématie. Vision
démystificatrice de l’État par L.F. : État concentre le maximum de force entre ses mains

Rapprochement avec F et sa vision démystificatrice de la souveraineté en ce sens que L.F en

parlant de l’agrégat dominateur, que l’État n’est pas la seule source de pouvoir. Il va aussi
démystifier l’État souverain comme F.

2. Innovation du côté du nimbe

2.1. Innovation 1 : Solidité + durée

L’agrégat dominateur permet d’approfondir certaines techniques de nimbe pour les mettre
au service de l’État.

On retrouve ici la nécessité pour l’agrégat dominateur de se présenter sous une apparence
de durée et de solidité + grande que ce que la réalité permet d’observer

2.2. Innovation 2 : Dépersonnalisation du pouvoir

Jusqu’à la bande de Frédéric, le pouvoir se présente à la main d’une personne physique qui
est identifiable  c’est un pouvoir personnalisé. Un tel pouvoir personnalisé peut susciter
dans le chef des sujets, l’idée que ce pouvoir peut tjs être arbitraire car c’est une PP qui
incarne le pouvoir, dont on peut craindre qu’elle veut appliquer son bon vouloir au sujet

Quand le pouvoir est représenté de façon abstraite et dépersonnalisée, en disant « La

Ligue », on donne l’impression au sujet que le pouvoir (désigné par un nom) qui s’exerce sur
le lui cachant les PP qui sont derrière la Ligue, est – sujet aux passions humaines.
 Un pouvoir + acceptable car il est + impersonnel et + abstrait.

74
Le fait que l’État se présente comme détenteur du pouvoir, on a une déréalisation des PP qui
au quotidien font fonctionner l’État  quand on dit que l’État a décidé qqch, on crée
l’illusion d’un pouvoir détaché des PP qui le composent.

2.3. Innovation 3 : Mythe de la continuité du pouvoir

Cette dépersonnalisation du pouvoir s’incarne dans une autre technique de nimbe. Puisque
le pouvoir n’est plus censé être directement entre les mains des personnes, les techniques
par lesquelles le pouvoir se transmet de personne à personne donc la succession, est
organisée de façon pacifique

Quand on règle pacifiquement la succession d’un chef/monarque à un autre, on organise des

passations de pouvoir pacifique qui vont entretenir le mythe de la continuité du pouvoir
dans le chef des sujets. On contribue à solidifier l’impression de durée d’un pouvoir qui
change tout le temps.

Pour l’État, on a le mythe de la continuité de l’État en vertu duquel l’État belge est tjs le
même depuis 1830 jusqu’à ajd.  État immortel

2.4. Innovation 4 : Pouvoir de l’État moderne

Maximilien et sa Ligue se présentent comme destinés à rendre service aux sujets càd le
service de la paix et de la tranquillité publique

Le pouvoir ne se présente plus comme intéressé par ses propres fins (tyranniques) mais bien
comme au service de la collectivité. C’est pour garantir la tranquillité publique qu’ils
exercent le pouvoir  ce pouvoir est bienveillant

S’ils doivent payer des impôts, c’est parce qu’il faut financer les forces de l’ordre grâce
auxquelles ils retrouvent un sentiment de sécurité.

On est donc dans un État qui est une instance agissant pour offrir qqch de positif aux
sujets, et justifie l’impôt perçu par la nécessité de financer tous les services dont ils
bénéficieront = Pouvoir de l’État moderne.

Chef F, la gouvernementalité se met au service des sujets. Chez L.F, même idée, le pouvoir se
présente comme au service de la population.

75
 CHAPITRE 4 : QUATRIÈME ÉLÉMENT DE
COMPLEXIFICATION : LA COMMUNAUTÉ
INTERNATIONALE ET LA VOIE PLURALISTE DES
RAPPORTS ENTRE DROIT INTERNATIONAL ET
DROIT ÉTATIQUE – CHAPITRE 14 ET 15

La représentation du droit international empêche de se rendre compte qu’entre tous les

phénomènes vus et celui de la coexistence de plusieurs États, il y a une grande différence

Dans toutes les hypothèses, il y a bien un pouvoir jurémique qui est à l’œuvre : càd un
pouvoir en mesure d’émettre des injonctions ET des pouvoirs capables de mettre en place
un dispositif efficace de pression par menace de sanction

 On a vu des pouvoir dont les sujets peuvent craindre qu’ils mettent leur menace à
exécution et qu’ils s’exposent à des sanctions.

1. Communauté internationale

Quid de la communauté internationale ? Quid de l’organisation sociale composée de

l’ensemble des États de la terre ? Qu’en est-il quand un État ne respecte pas ses obligations
internationales ?

Jusqu’il y a peu, les menaces qui pouvaient être émises par la communauté internationale à
travers des organisations nationales (ONU) et les craintes que ces menaces pouvaient
inspirer étaient quasiment nulles

Après la 2ème GM, on est parti de l’idée que les États étaient souverains et qu’il fallait éviter la
guerre.

En instaurant le système d’ordre international, à travers la Charte des Nations Unies en

1946, on n’a pas en même temps instauré un système d’injonction et de sanction
centralisés.

1.1. ONU

L’ONU fonctionne avec un conseil de sécurité composé des 15 membres (5 permanents), il

y a une assemblée générale de l’ONU (Genève) mais l’ONU en tant que pouvoir ne dispose
d’aucune force propre

Les casques bleus sont des forces que les États mettent à disposition de l’ONU.  Pouvoir
faible et sans armée, il y a quand même une juridiction (CIJ à la Haye). Cette CIJ peut être

76
saisie uniquement par les États, et peut tout au + constater une violation du droit
internationale par un État.

Derrière l’apparence d’une communauté internationale, on a affaire à une situation où il

existe qq « fauves » qui agissent pour leurs intérêts nationaux et il est douteux que le
système international (ONU) soient producteurs de jurèmes.
 Pour produire un jurème, il faut disposer d’un dispositif de pression par menace de
sanction dont les OI sont dépourvues.

a. Sanctions possibles ?

Faute de police internationale, dans la Charte ONU, il existe des sanctions possibles qui
ressemblent à une sorte d’organisation de la justice privée entre État  dans la
communauté, les États sont les uns les autres comme des individus humains dans une même
société.

Dans un agrégat dominateur, les sujets savent qu’en cas de conflit ou de litige, ils peuvent
saisir un tribunal afin d’obtenir réparation. Si le débiter ne paye pas, il peuvent faire appel à
la force publique pour faire exécuter le jugement
Mais dans l’OI, il n’y a rien  ce sont donc les États (individus) qui peuvent directement
appliquer des sanctions en cas de violation prétendue du droit international.

Par exemple, un pays est censé violer une obligation internationale et certains État décident
en représailles, d’empêcher toute importations/exportations vers ce pays pour le mettre en
situation économique difficile.
Ce sont donc les États qui gèrent leur justice eux-mêmes en mettant en place des
représailles.

Parfois ces représailles dans l’hypothèse où la violation est grave, peuvent prendre la forme
de représailles armées permettant à des États, au nom de la légitime défense, de menacer
de représailles armées un État qui aurait envahi une partie du territoire. Ce pays qui est en
partie envahi peut voir venir en secours d’autres États pour que l’État envahisseur soit mis
dehors

Ce sont donc chaque fois les États qui exécutent les sanctions. Le règlement des différends
n’est pas confié à un tiers neutre et impartiale, mais se fait par les parties au litige elles-
mêmes.

b. Pouvoir jurémique international

Pour parler d’un pouvoir jurémique international, il faut accepter de donner à la notion de
dispositif de pression par menace de sanction, une acception + lâche que ce qu’on a accepté
de donner jusqu’à mtn

S’il fallait maintenir les conditions strictes évoquées pour avoir un pouvoir jurémique, alors
on se poserait une question : y-a-t-il vraiment du droit international ? Existe-t-il au niveau

77
internationale, un système de normes effectivement sanctionnées par ce système ? Bcp disent
que non : les États restent maître du jeu

Ce qu’on appelle droit international est un discours pompeux, en réalité il existe entre États
des rapports de force purs qui ne sont pas ordonnés comme les rapports jurémiques.

On doute donc de ce que la communauté internationale soit l’ultime degré de

complexification  on admettrait qu’elle pourrait fonctionner selon les mécanismes
jurémiques.

1.2. LA société internationale – Le droit international

Admettons qu’il y ait au niveau international, des possibilités de relations jurémiques entre
États

Ce qu’on appelle LA société internationale est un simple mythe. Les rapports entre États ne
sont pas de l’ordre d’une société poursuivant des objectifs communs, mais il s’agit d’une
« jungle » dans laquelle certains « fauves » décident de s’allier pour combattre d’autres
« fauves » ou décident de mettre fin à telle alliance pour retrouver sa liberté de « fauve ».

On constate l’existence d’un système de collaboration interétatique. Entre certains États, il y

a de tels mécanismes qui sont mis en place à l’occasion de Traités internationaux

On retrouve plusieurs mécanismes de collaboration interétatique efficaces :

 Au niveau de l’UE : a une juridiction qui peut condamner les EM  collaboration

interétatique efficace.

 Au niveau militaire : en Europe et aux USA, il y a l’OTAN. On avait aussi un équivalent

de l’OTAN qui est le Pacte de Varsovie qui liait tous les États parties à l’Union
soviétique, Europe centrale / orientale.

Entre certains États se nouent des collaborations et il existe plusieurs systèmes juridiques
interétatiques mais qui ne correspondent aucunement à ce qu’on appelle LE droit
international.

a. Exception

On a quand même une exception : ONU  organisation internationales la + universelle car

elle comprend la quasi-totalité des États de la planète.

N’est-ce donc pas le signe qu’il existe UNE communauté internationale, limitée aux principes
de la Charte ?
ONU est un marché où on peut trouver de tout. C’est une charte dont les principes sont si
élastiques qu’on peut lui faire dire tout et son contraire.

78
  Exemple : déclaration d’indépendance de la Crimée.

C’était une partie du territoire de l’Ukraine. Elle organisé contre les vœux de l’État ukrainien, un
référendum d’autodétermination au terme duquel, la Crimée a proclamé son indépendance pour
demander son rattachement à la Russie. La Russie sur le plan international est déjà accusée de bcp
de maux.

On verra s’affronter 2 EM de l’ONU faisant partie des membres permanents du conseil de sécurité :
États-Unis d’Amérique et Russie.

Conférence de presse de Obama contre cette indépendance : il affirme que cette opération de
sécession de la Crimée contre la volonté de l’Ukraine est contraire au droit international car ce droit
proclame la souveraineté des États. Si l’État Ukrainien affirme détenir la souveraineté sur la Crimée,
elle (souveraineté) ne peut pas lui être enlevée.
Ce refus de l’Ukraine de connaître le référendum, devrait conduire à empêcher la Crimée de se
rattacher à la Russie et lui empêcher d’accepter la demande de rattachement.
 Il se fonde sur la Charte ONU

À Moscou, conférence de presse de Poutine : il se fonde sur la Charte ONU pour justifier
l’opération. Il va dire que dans la Charte, et dans un article il y a le droit à l’autodétermination des
peuples  les peuples qui en manifestent la volonté, peuvent déclarer leur indépendance. Ce droit est
reconnu par la Charte.

On voit que les 2 disent le contraire.

Dans le système de norme, il y a un conflit d’interprétation et aucune instance n’est

susceptible de le trancher. Derrière cette Charte, il y a des jeux d’alliances entre certains des
États et des jeux d’attaque contre certains autres États  on ne dépasse jamais l’hypothèse
de collaboration interétatique limitée.
Parler du droit international est non conforme à la réalité. On peut dire qu’il existe DES
droits interétatiques, des systèmes juridiques interétatiques.

2. Ultime manifestation du nimbe : Idéalisation

Pq parler de LA communauté internationale et DU droit international ?

Au niveau interne, l’État cherche à se nimber à l’égard des sujets. Dans ses rapports
externes, les États ont intérêt à idéaliser la coexistence internationale, à se présenter
comme les membres d’une communauté internationale unique dont ils sont censés
respecter les grandes règles et les grands principes

Cette idéalisation correspond donc à l’ultime manifestation du nimbe.

L.F préfère qu’on parle de communautés interétatiques ou de sociétés interétatiques pour

mieux rende compte de la réalité des rapports entre les États sur la scène internationale

79
 CONSIDÉRATIONS – CHAPITRE 16
Intérêt de la notion de jurème + toutes les autres notions pour un juriste ?

Les mots que l’on emploi pour désigner ce qui fait l’objet du livre de L.F sont ambigus en
raison de la pluralité de significations qu’ils ont : norme juridique, règle juridique, OJ,
système juridique, droit.

Dans une analyse scientifique de ce phénomène social qu’est censé être le droit, il faut
encore indiquer avec précision ce qu’on désigne par-là  désigner la portion de la réalité
sociale qu’on désigne quand on utilise le mot droit.

Comme les mots sont polysémiques, il faut décider une option radicale du pdv
terminologique et du pdv épistémologique.

1. Du pdv terminologique

Puisque ces mots sont tellement chargés d’ambiguïté et qu’il est impossible de penser avec
précision avec ces mots, alors on change de mot.

On utilise des autres mots qui seront définis précisément pour étudier la réalité à laquelle
renvoient ces nouveaux mots. On change de mot pour jeter toutes les ambiguïtés liées aux
mots traditionnels

D’où cette option terminologiquement radicale : on emploi plus le mot juridique, ni droit et
on construit un ensemble de néologismes qui ne charrient aucune des ambiguïtés des mots
traditionnelles.

Grâce à la précision donnée aux néologismes, on pourra désigner une portion de réalité
précise, qu’on appelle : jurème, archème, …

2. Du pdv épistémologique

L.F utilise une démarche d’analyse des phénomènes qui est à contre sens de la démarche
habituelle du juriste car le juriste traditionnel étudie les problèmes dans les situations les +
sophistiquées.

Il étudie le droit étatique, parfois le droit interétatique (droit de l’UE) mais il est déjà à un
stade complexe du phénomène juridique.

L.F dit qu’il faut suivre la démarche des sciences de la matière et plutôt adopter une
démarche qui tente de découvrir le phénomène en partant de son émergence la + simple
(particule élémentaire) vers les formes les + complexes.

80
 3. Débat entre commandement du brigand et de l’État

Ce changement de terminologie des 2 pdv permet à L.F de reprendre à nouveau le vieux

débat, propre à la tradition juspositiviste du droit, entre le commandement du brigand et
commandement de l’État.

Ce que Bobbio appelle le Cap des Tempête de toute théorie juspositiviste du droit.

Qu’est-ce qui distingue l’ordre du brigand du commandement de l’État ?

Même quand on est juspositiviste, on se rend compte que pour les auteurs de cette
tendance, il doit bien y avoir une différence de nature entre les 2 commandements. Ils
refusent d’intégrer toute référence à une valeur dans la définition du droit MAIS cela les
gêne d’imaginer qu’il n’y ait pas de différence de nature entre les 2 commandements

Même chez ces auteurs, il y en a qui cherchent encore le critère qui permet de distinguer,
sans faire référence à une valeur, le commandement du brigand et celui de l’État.

3.1. Objection de F. Rigaux

Parmi ces auteurs, on a Rigaux (pg 315 livre, prof UCL) : il a essayé de proposer un critère de
distinction en disant que l’organisation criminelle était juridique d’un certain pdv MAIS ne
l’était pas d’un autre pdv.

L’organisation en tant que telle est une structure sociale qui produit un OJ. Pour R., les
commandements qui se font entre les membres de l’organisation criminelle sont bien des
impératifs juridiques, car les membres forment société.

Mais, ce n’est pas le cas des injonctions de cette bande quand elles s’adressent à leur
victime car autant les brigands admettent faire partie d’une même organisation sociale,
autant il est difficile de croire que les sujets considèrent qu’ils font partie de la même société
que les gens qui les rackettent. Ils se sentent étrangers à cette bande
R. dit que les rapports entre l’organisation criminelle et leur victime ne sont pas juridiques
car il manque l’élément de même société dont doivent faire partie les ≠ acteurs pour
parler de relation juridique ou d’un OJ.

Les injonctions que les brigands adressent aux sujets ne peuvent être considérées comme
des commandements juridiques. Tout rapport entre criminel et sa victime est hors du
phénomène juridique.

Le critère de la juridicité est donc qu’il faut en plus, que ceux qui commandent et ceux qui
obéissent fassent partie d’une même société.

3.2. L.F rétorque à l’objection de R.

En réalité, que veut-dire « faire partie d’une même société » ?

81
À l’époque soviétique, certains artistes ont produit des livres contestés par le pouvoir en
pace étaient envoyés au goulag. On a affaire à un État.

En quoi est-ce que les déportés du goulag étaient + enclin à faire partie de la même société
que les autorités soviétiques, que les sujets d’une bande de brigand ? Pq les sujets d’un État
font nécessairement partie de la même société qui commande alors que cela ne vaut pas pour
les brigands et leur sujet ?

Faire société selon R., suppose un minimum d’adhésion aux ordres du pouvoir et que les
citoyens d’un État adhèrent +- spontanément au commandement alors qu’il va de soi que
la victime d’un vol dans une ruelle n’adhère pas au commandement de celui qui racket.
Mais peut-on dire que quand l’État est peu sympathique, ce n’est au fond pas très différent
d’être sujet d’une organisation criminelle ?

Pour L.F, faire société ne suppose pas qu’on adhère aux ordres d’un pouvoir déterminé.
Gouvernants et gouvernés ne forment pas société parce que les gouvernés adhèrent aux
ordre des gouvernants, mais ils forment selon LF, une même société parce que les gouvernés
acceptent de rester exposés aux ordres des gouvernants.
Autrement dit, idée que pour que le jurème fonctionne, il faut être exposé au pouvoir qui
s’exerce sur nous.

L’adhésion pour faire société est négative : aussi longtemps qu’on reste sous un pouvoir,
même si ses ordres déplaisent, et qu’on reste exposé on fait société avec les gouvernants.
C’est l’exposition aux ordres d’un pouvoir déterminé qui permet de déterminer s’il y a ou
non société entre gouvernants et gouvernés.

Qu’il s’agisse les sujets d’une dictature, d’une organisation criminelle …, on peut dire que
aussi lgt qu’ils acceptent de rester exposés, ils peuvent recevoir des injonctions assorties de
pression par menace de sanction qui n’est pas de nature différente au pdv de la technique
utilisée selon que la technique est utilisée par une organisation criminelle, un État
autoritaire ou un régime démocratique.

3.3. Menace de sanction

Ce qui devient significatif dans l’examen de toutes les situations de L.F est la présence de la
sanction  dans toutes les situations imaginées depuis la brève rencontre jusqu’à l’État
voire le droit interétatique, c’est le menace de sanction qui est au cœur de ces situations.

Si c’est elle qui es le point commun à toutes les situations, il n’y a pas de raison de distinguer
comme étant naturellement ≠ l’injonction du brigand et le commandement de l’État  pas
de différence de nature, il y a juste une différence de complexité / de degré.

Dans tous les cas, il y a tjs le noyau primitif qui est le jurème. Dans tous les phénomènes
exposés, il y a une menace de sanction qui est potentiellement tjs à l’œuvre.

82
 a. Réponse aux auteurs par L.F

L.F va répondre à ceux pour qui le droit ne se réduit pas simplement à une menace de
sanction. Pour bcp d’auteur, le droit ne se limite pas uniquement à un ordre de contrainte 
ils disent que les lois sont pleines de droit que l’on accorde à la population, de liberté, de
prérogatives. Le droit pour ces auteurs, serait liée aux prérogatives accordées par le droit.

L’exercice auquel se livre L.F permet de répondre à cette objection et de montrer que
quoiqu’il arrive, l’impératif juridique est tjs réductible à un ordre de contrainte car tous les
textes qui octroient des droits/libertés/prérogatives sont des textes qui, pour être
juridiques, doivent pouvoir être reformulés en textes qui font obligation à qq.

Donc, pour qu’une liberté soit une norme juridique, Il faut qu’implicitement, la norme fasse
obligation à certaines personnes.
Si un texte qui accorde un droit ou une liberté n’est pas reformulable en un texte qui
impose un devoir ou une obligation à qq, ce texte est juridique en apparence  norme
juridique factice.

Art 23 Const. Droit aux libertés des belges  il y en a de la première génération (libertés
civiles, politiques, individuelles tq la liberté de se réunir, de s’exprimer … Art 10 s Const). On
a intégré l’Art 23 qui concerne les droit de la deuxième génération que sont les droits
économiques et sociaux (droit au travail, droit au logement). Il y a également les droits de la
troisième génération càd des droits collectifs (droits auxquels peuvent prétendre les
populations tq le droit à un environnement sain et de qualité).

Ex : droit au travail et droit au logement  donne des droits/prérogatives, le droit n’est pas réductible
à un ordre de contrainte. Mais L.F dit que celui qui est titulaire de ce droit au travail/logement puisse
obtenir un travail/logement. Cette affirmation au droit du travail/logement n’a de sens que si le
titulaire peut en réclamer l’exécution. S’il n’a personne contre qui faire valoir son droit, ce droit n’est
pas réalisable. Or, il est impossible de reformuler le droit de cet article en une obligation faite à qq
d’octroyer un travail/logement.

Pour L.F, ces droits ne sont pas reformulable mais du coup l’Art 23 est une fausse norme
juridique car il n’y a personne que l’on puisse obliger à satisfaire ce droit.
Par conséquent, ne seront juridiques que les normes octroyant des droits/libertés qui
peuvent être reformulées en obligations faites à qq de faire qqch.

Autrement dit, Sartre dit « Un droit n’est jamais que l’autre aspect d’un devoir ». Nietzche :
« Nos devoirs sont les droits que les autres ont sur nous ».
L.F ne fait qu’appliquer ces 2 maximes dans le domaine du droit. Il va montrer qu’il existe
dans les OJ, des normes qui établissent des droits / libertés /prérogatives qui sont
parfaitement reformulable en obligation

Exemples :

 Habilitation : elle consiste à conférer un pouvoir à qq, elle ne fait pas obligation à
l’habilité. MAIS, l’habilitation est quand même l’obligation faite au sujet d’obéir à

83
 l’habilité comme si les ordres émanaient de l’habilitant sous peine de sanction. Donc,
une norme habilitante est une norme qui oblige.

 Art 544 C.Civ : droit de propriété privée. Formulé sous forme d’un droit absolu du
propriétaire sur sa chose. Il y a une obligation faite à tout autre personne que le
proprio, de ne pas troubler la jouissance de la propriété.

 Art 1134 C.Civ : Habilitation contractuelle. Permet aux individus de conclure des
contrats, il y a une obligation de respecter les contrats passés qui pèse sur les
cocontractants.

Pour être juridiques, ils doivent être reformulés en obligation à qq de faire ou de ne pas faire
qqch. Sinon, le texte est une fausse norme juridique.

L.F montre que ces concepts juridiques (liberté, droits subjectifs) ne sont pas incompatibles
avec l’idée de contrainte et de menace de sanction.
Au contraire, il y a entre les 2 phénomènes apparemment antinomiques, une véritable
connexion : il y a véritablement une prérogative SSI il y a dans le chef d’êtres humaines, des
obligations accompagnée de pression par menace de sanction.

La liberté juridique n’est possible que s’il existe dans le chef des autres un devoir/obligation
de conférer à cette liberté une efficacité, et à l’inverse la contrainte qui pèse sur certains est
un moyen de donner à d’autres, des prérogatives/droits/libertés.

Exemple : habilitation. Habiliter qq, càd donner une prérogative à qq d’émettre des impératifs, c’est
en même temps obliger qq d’autre (les sujets) à obéir aux impératifs de l’habilité comme s’ils
émanaient de l’habilitant. Le pouvoir de l’habilitant est possible que s’il y a un devoir dans le chef des
sujets de respecter les ordre.

 Contrainte et menaces de sanction sont nécessaires pour donner toute l’efficacité à un

droit, une liberté ou une prérogative
Tout peut être ramener à un ensemble de message qui concourent à l’émission d’injonction
accompagnée de pression par menace de sanction.

Définitions juridiques : ces textes qui donnent des définitions juridiques du juge par ex ne
fait pas obligation à quiconque SAUF que ces messages qui donnent de définitions ou
attribuent des qualités reflets sont indispensables pour que le juge puisse émettre ensuite
des jugements qui correspondent à des injonctions accompagnées de pression par menaces
de sanction ou des jugements qui punissent qq qui aurait violé des jurèmes préalables.
 Ces textes sont des messages préparatoires indispensables à l’émission ultérieure
d’injonction et de menace de sanction.

Dans un système étatique, tout converge vers la possibilité d’émettre des messages qui sont
accompagné de pression par menace de sanction  ce qui fait la cohérence d’un système
juridique est que toutes les normes qui composent le système aboutissent au résultat que
les êtres humains qui en ont reçu l’autorisation de l’État, peuvent obtenir d’autrui des
conduites déterminées accompagnées d’une pression par menace de sanction.

84
Mais L.F nous montre que ce point commun à tous les systèmes juridiques se retrouve
ailleurs que dans l’État. Il va donc faire des proximités qui peuvent poser éventuellement
problème pour les juristes. Pour lui, cette idée de l’injonction accompagnée par une
pression par menace de sanction se trouve dans des phénomènes sociaux dont on a pas
l’habitude d’assimiler au droit.
L’idée de jurème donc d’une injonction accompagnée d’une PPMS se trouve dans des
mafias, des cercles de jeu, des organisations criminelles, des files d’attente …  on ne les
considère pas comme relevant du droit

En laissant tomber « système juridique », LF permet avec des outils conceptuels neufs,
d’établir des rapprochements instructifs car il montre la proximité de phénomène qu’on a
tendance à distinguer nettement.

4. Issue des 2 points de vue

Le résultat issu des options terminologique et épistémologique est insolite à nos yeux car il
établit une équivalence, en terme de techniques de pouvoir et d’obtention des conduites
humaines, qui ne nous est pas familière.

En particulier, l’équivalence entre les techniques de pouvoir utilisées par l’État et celles
utilisées par des organisations criminelles.

Au niveau des techniques employées pour obtenir des comportements, il y a une

équivalence qui ne nous apparait pas de suite car étant sujet de l’État, on a été habitué à
être bombarder par les artifices rhétoriques qu’emploie le système étatique pour se
présenter d’une façon + honorable que les autres groupement.

Autrement dit, tout pouvoir s’exprime de façon telle que les sujets seront incités à y
adhérer. Les techniques de nimbe dont les États sont spécialistes, ils ne cessent de se
nimber eux ainsi que leurs impératifs  d’où l’intérêt de voir ce qui se cache derrière le
langage officiel

Les États ne sont au final pas les seuls à utiliser des techniques de nimbe et à s’exprimer de
façon telle à ce qu’on adhère + facilement à son pouvoir, même des organisations
criminelles sophistiquées utilisent ces techniques. Par exemple la mafia sicilienne où on parle
du parrain avec respect et où les crimes odieux sont présentés comme des crimes destinés à faire
respecter les valeurs de la mafia.

 Tout pouvoir qui s’exerce sur des individus à tendance à s’auréoler pour favoriser
l’adhésion des sujets.

On pourrait reprocher à L.F d’avoir déshabillé le roi car il ressort de ses développements qu’il
y a une grande familiarités entre des structures de pouvoir dont les unes sont
honorables/légitimes et les autres sont mal perçues.

85
Montrer l’équivalence de techniques employées par l’État, une mafia, gang n’est-il pas
prendre le risque de favoriser le désordre et l’anarchie et en montrant qu’un État au niveau
de ses techniques employées est finalement assez proche d’un gang  théorie
dangereuse ?

 LF se limite à des jugements de réalités, il essaye de décrire ce qui est. Il n’a pas à se
soucier des conséquences pratiques de sa théorie, ni de l’usage qui pourrait être fait de sa
théorie.
Même s’il fallait s’intéresser à l’usage qui pourrait être fait de sa théorie, cet usage peut
être une multitude : cette théorie peut être employée par ceux qui veut consolider le
pouvoir existant et également par ceux qui veulent défier ou renverser ce pouvoir.

Voir les choses telles qu’elles sont, essayer ce qu’il se passe réellement est au fond donner à
tous ceux qui lisent le livre, c’est lui donner les clés pour comprendre les ressorts des
mécanismes de pouvoir correspondant aux jurèmes.
Ce n’est que muni de ces analyses, que celui qui veut défendre un pouvoir en vigueur va àpt
de toutes les infos du livre déployer toutes les techniques pour le défendre.

 Les analyses de LF peuvent servir à celui qui veut défendre le pouvoir. En même temps,
ces analyses peuvent servir à l’opposant d’un pouvoir qui veut le faire tomber car
l’opposant par ces analyses, peut identifier les faiblesses du pouvoir auquel il s’oppose et
peut employer les outils de LF à ses propres fins.

5. Conclusions LF
L’ouvrage de L.F empreinte aussi bien à Machiavel qu’aux penseurs du soupçons (Nietzche,
Freud, Marx).

 Machiavel : comme dans le Prince, LF dénude le fonctionnement du pouvoir de façon

factuelle et cynique en montrant comme le pouvoir fonctionne. Le prince càd tout
détenteur d’un pouvoir non habilité, peut s’appuyer sur les analyses de LF pour
renforcer son pouvoir. Machiavel donne une sorte de manuel pratique de
conservation de pouvoir, L.F donne aussi aux dirigeants de collectivité humaines,
des conseils qu’ils vont pouvoir utiliser à leur propre profit.  Le Cap est
machiavélien.

 Nietzche, Freud, Marx : en montrant comme les jurèmes se déploient et comment

les agrégats se multiplient, LF donne des armes à ceux qui veulent montrer le pouvoir
dans sa réalité et non pas dans la représentation idéale qu’il donne de lui-même. un
peu comme Marx qui montre que derrière les constructions juridiques du droit
bourgeois, se cache la domination d’un groupe social sur un autre.

Avec l’idée que le nimbe est seulement une représentation idéalisée de la réalité, LF
met en doute, comme Marx/Freud/Nietzche, l’apparente honorabilité du pouvoir. Il
permet à ceux qui contestent le pouvoir, d’avoir des instrument/outils pour
combattre ce pouvoir. Une théorie est d’autant + solide qu’elle peut être employée

86
 par tous car elle se veut dégagée de tout jugement de valeur préalable MAIS elle
donne de la réalité une vision suffisamment détaillée pour permettre à d’autres de se
baser sur ces jugements de réalités pour adopter une stratégie politique.
Ce qui ressort de la vision de LF est que le jurèmes + complexification est un contenant càd
que c’est un mélange d’injonction et de menace de sanction. Le jurème est un
contentant/structure déterminé sans contenu précis.

Ce qui caractérise le jurème n’est pas le contenu de l’injonction, mais c’est l’injonction elle-
même (exiger qqch de qq) et favoriser l’obéissance du sujet par un dispositif de PPMS. Ce
contenant entre les mains d’êtres humains peut en être un usage jugé bon (utilisé par un
État démocratique) ou un usage mauvais (utilisé par des organisations criminelles)

LF nous amène à conclure, en disant que le jurème n’est rien d’autre qu’une structure, que
ce qu’on appelle droit est la même idée : le droit est une certaine technique de contrainte
par laquelle des autorités (êtres humains qui commandent) entendent obtenir des
gouvernés des comportements déterminés.
L’ADN de toute norme juridique se réduit à une certaine forme de contrainte accompagnée
d’une PPMS, qui est le phénomène commun à tous les impératifs juridiques ET que pour le
reste, le contenu des injonctions càd le type de comportement attendu est variable d’une
époque/lieu/organisation humaine à l’autre

Ce qui fait la spécificité du droit c’est qu’il est essentiellement un contenant caractéristique
mais il n’y a pas du pdv de la déf de la norme juridique, de point commun concernant le
contenu des injonctions. Cela permet à LF de faire les rapprochements entre État, secte, …
qui nous paraissaient à l’origine si étranges et insolites.
En réalité, ils ne sont pas si insolites si on accepte d’abandonner l’idée selon laquelle ce
qu’on appelle droit est un instrument qui ne devrait servir des objectifs honorables 
c’est un mythe, le droit peut servir à tout : aux meilleurs et aux pires.

87
 PARTIE 2 : UN ÉCLAIRAGE PHILOSOPHIQUE DE
LA MICROSCOPIE DU DROIT : LA DÉMARCHE
GÉNÉALOGIQUE DE MICHEL FOUCAULT

Comment aborder la question du pouvoir des uns sur les autres. Dans la philosophie
politique (dont la philo du droit en est une partie), la question du pouvoir est la question la +
importante.

Comment situer la TDD de LF dans une philosophie politique + vaste qui aborde la question
du pouvoir ? Il y a 3 façons de répondre à la question du pouvoir :

 On va essayer de donner une représentation du pouvoir et de préciser les conditions

auxquelles ce pouvoir est légitime. On ne décrit pas comme le pouvoir fonctionne
dans une société donnée, mais c’est une réponse qui consiste à dire quelles
exigences un pouvoir doit remplir pour être considéré comme légitime  on donne
à n’importe quel pouvoir un dispositif argumentatif pour se prétendre lui-même
légitime. Certains pouvoirs vont s’appuyer sur ces théories pour dire qu’ils
remplissent les conditions posées par la théorie et qu’ils sont donc légitimes. Ce sont
des conceptions du pouvoir fondée sur des jugements de valeur car on se demande
quel est le pouvoir idéal. Théorie de la souveraineté

 La volonté de renverser les théories qui traduisent un idéal de pouvoir. Ce sont des
théories critiques qui veulent montrer que derrière les représentations idéales du
pouvoir, il se passe tout autre chose. L’idée est de critiquer la validité des premières
théories. Ces 2ème théories sont employées par ceux qui veulent contester les
pouvoirs établis.

 Indépendamment des jugements de valeur et des positionnements politiques, on va

se demander comment fonctionne concrètement le pouvoir. On essaye de s’en tenir
à une description de ce qu’il se passe donc on se limite à des jugements de réalité ici.

On va partir des travaux de Michel Foucault : philosophe (1926 – 1984) qui a enseigné dans
des unifs françaises puis a été nommé dans le Collège de France (en 1970). Pour présenter
son œuvre, on distingue 3 grandes périodes :

 Période de l’archéologie des savoirs

Dans les années 1960 et de sa thèse de doctorat « Histoire de la folie à l’âge classique »
(1960), il s’intéresse à la façon dont les savoirs (sciences) émergent et s’institutionnalisent.

Ce qui l’intéresse dans sa thèse, c’est de voir comment des savoirs spécifiquement dédiés
aux troubles mentaux sont nés (psychologie, psychiatrie ajd). Les savoirs naissent à un

88
moment historique précis  il veut savoir les raisons historiques expliquant leur naissance
et comment les savoir classent les individus depuis les Temps Modernes.

Par exemple, le fait que la naissance des sciences psychologique a permis de séparer les
humains sains d’esprit et les humains fous.
Comment la criminologie a établi une séparations entre les êtres humains inoffensifs et les
individus dangereux (délinquants)
Comment dans la sexualité, la médecine, psychiatrie ont séparé les individus dotés de
sexualité normale (destinée à des fins de procréation) et les individus qui ont une sexualité
anormale.

Toutes ces sciences humaines se fondent sur un classement entre individus, chaque être
humain devenant un objet de savoir. Les hommes sont appréhendés par les savoirs et sont
des individus objectivés par les savoirs.

= Période de l’archéologie des savoirs : il s’intéresse à la constitution des savoirs, à leur

émergence dans l’histoire et à la typologisation des individus que ces savoirs réalisent

 Période généalogique

Réorientation des travaux de Foucault car ceux des années 60 l’ont conduit à approcher la
question des rapports de pouvoir dans une société donnée

Il va s’éloigner d’une philosophie axée autour de la constitution des savoirs pour s’intéresser
à la façon dont les rapport de pouvoir s’exercent dans une société + quelle forme ils
prennent + objectif

Dans les rapports de pouvoir, il y a un point commun avec les savoirs : chacun se voit dans
une société donnée, assigner une place déterminée (dominants, dominés, …). Les individus
ne sont pas des objets de savoir mais sont placés dans une position d’obéissance à l’égard
des autres

Les individus sont assujettis par les relations de pouvoir. Il fait la généalogie des rapports de
pouvoir dans les sociétés occidentales modernes.

Aussi bien des savoirs que des pouvoirs, les sujets que nous sommes ne sommes pas libres
car d’une part, on est objectivé par les savoirs ET d’autres part, on est assujetti par les
rapports de pouvoir

 Au terme des 2 périodes, on lui reproche d’avoir une vision déterministe des rapports
sociaux car chacun, dès sa naissance, est objectivé par les savoir et assujettis par les relations
de pouvoirs.

89
  Période de la libération des savoirs et des pouvoirs

Fin 1970 – 1984

Il essaye de réfléchir à la façon dont on peut ressaisir sa propre destinée càd se libérer
totalement ou partiellement des savoirs qui objectives et des pouvoirs qui assujettissent.

 On se consacrera à la période la généalogie des rapports de pouvoir et montrer comment

grâce à Foucault, les théories traditionnelles du pouvoir (théorie de la souveraineté et de
théorie critique de la souveraineté) sont insuffisantes à rendre compte de la façon dont les
rapports de pouvoirs s’exercent.

Cette vision foucaldienne du pouvoir est en résonnance avec la théorie de L.F

90
 Titre 1 : Le modèle de la souveraineté

CHAPITRE 1 : FONDEMENTS

Le modèle de la souveraineté est la représentation des juristes qui se représentent le

pouvoir sous cette forme mais également celle des philosophes. La souveraineté est donc
une représentation juridico-philosophique du pouvoir

Cette représentation du pouvoir s’appuie sur 3 postulats càd des principes de base non
démontrés qui sont le point de la vision souveraine du pouvoir.

Plusieurs philosophies politiques se sont aussi exprimées : Hobbes (fin 17ème), Locke (fin 17ème
– début 18ème) et Rousseau (2ème moitié 18ème)  s’appuient sur les 3 postulats de façon
différente.

1. Postulat 1 : État de nature

Au début, il n’y avait que des individus isolé les uns les autres, vivant à l’état de nature. ils
sont donc antérieurs à toute société politique dans lequel les individus sont pourvus de
droits naturels ou de pouvoirs primitifs.

1.1. Hobbes

L’État de nature est un État dans peur : chaque individu est doté d’un droit de nature. Ce
droit de nature est un nom donné à l’idée de liberté absolue.

Dans l’État de nature, aucune limite n’est imposée aux individus, ils sont amenés à utiliser
une liberté absolue.

Le problème dans cet État de nature est que les sujets, au nom de cette liberté naturelle,
peuvent vouloir accaparer une même chose/un même bien car aucune règle ne réparti les
propriétés de chacun. Du coup, une compétition existe entre plusieurs individus pour
s’accaparer le bien en utilisant n’importe quel moyen.

Or, dans l’État de nature sont (grosso modo) égaux en force  aucun ne va l’emporter sur
l’autre. Il existe quand même des différences mais elles sont relatives, et pas suffisamment
importantes pour donner le dessus de l’un sur l’autre

 Celui qui serait relativement + fort qu’un autre et qui pourrait être tenté d’user de
cette force risque de se dire que l’autre est + rusé que lui  il s’abstiendra
d’attaquer car il n’est pas sûr de l’emporter.

 Celui qui est relativement + faible en force se dit qu’il est + malin mais il sait que
l’autre a une force relativement + forte  il n’agira pas en premier

91
L’État de nature traduit une guerre de tous contre tous MAIS c’est une guerre où les
hostilités ne sont jamais déclenchées car chacun croit que les autres pourront engager des
représailles. Personne ne bouge, et tout le monde craint qu’un de ses semblables lui enlève
la vie càd l’expose à la mort

C’est la peur de la mort violente qui conduit alors les êtres humains à vouloir sortir de l’État
de nature et de passer à l’État social.

1.2. Locke

L’État de nature n’est pas nécessairement un État d’hostilité entre individus dotés d’une
liberté absolue, mais qq individus accaparent pacifiquement un bien.

Cette occupation vaut titre de propriété et sur lequel l’individu à l’État de nature va, grâce au
fruit de son travail, faire fructifier ce bien qu’il a acquis.

Il y a un certain nombre de droits naturels qui se déclinent dans l’idée de propriété de biens
mais aussi propriété de soi-même. On peut faire de soi-même l’usage qu’on veut = liberté
individuelle

Pour protéger ces droits naturels, il faut que ces droits naturels soient protégés par une
autorité ce qui implique de sortir de l’État de nature et passer au contrat social

1.3. Rousseau

Dans l’État de nature, quand le « bon sauvage » n’a aucune idée d’accaparer les biens,
quand il se laisse guider par ses plaisirs  État de nature qui est relativement tranquille, =
État de paradis terrestre

Ce n’est que parce qu’à un moment qq mauvais sujets commencent à user de violences ou
de méthodes employant la force/contrainte que la nécessité se fait sentir de se préserver
des individus en instituant le contrat social.

2. Postulat 2 : Le contrat social

Cette vision souveraine du pouvoir retrace la genèse idéale de l’État, en qui se concentre le
pouvoir de cette vision, àpt d’un contrat social que les individus à l’État de nature acceptent
de conclure pour organiser leurs relations càd échapper à la violence, anarchie …

Le contrat social les sortent de l’État de nature et crée l’État ainsi que la société politique.

2.1. Hobbes

C’est la peur de la mort qui amène les individus à sortir de l’État de nature.

92
À côté de leur liberté absolue, il existe des lois de nature qui sont des obligations ou de
devoir que la nature impose aux être humains (>< droit de nature = prérogatives)

Devoir de se conserver sa vie : c’est la première loi de nature . C’est au nom de cette loi que
les êtres humains vont conclure un contrat social. Certains êtres humains parties au contrat
vont renoncer, par le contrat social, à leur droit de nature.
MAIS, tous les êtres humains ne sont pas partie à ce contrat car il existe un groupe qui
conservent leur liberté absolue  ils forment le Léviathan. Le Léviathan est un monstre
composé de pls êtres humains, c’est l’État.

L’État chez Hobbes est l’ensemble des êtres humains qui n’ayant pas renoncés à leur droit de
nature, sont ceux qui conservent une puissance absolue. S’établi alors un rapport de
représentation entre les êtres humains parties au contrat et ceux qui forment le Léviathan
 le Léviathan est institué par les parties au contrat social pour les représenter.

 Les parties au contrat social sont les parties représentées qui ont renoncé à leur liberté
pour que les représentent d’autres êtres humains (forment le Léviathan) qui seront chargés
de faire oublier cette peur de la mort violence  il va assurer sur le territoire, la
paix/tranquillité publique/sécurité.
Au nom d’une sécurité que garanti le Léviathan, les sujets au contrat social renoncent à
leur liberté.

Dans cette vision, l’État n’est pas partie au contrat social. La renonciation à la liberté est
totale.

2.2. Locke

Il y a le contrat social par lequel les sujets renoncent à une partie de leur liberté et ceux qui
constituent l’État, ne sont tjs pas parties au contrat mais sont les représentants des sujets.

Ici, la différence avec Hobbes et que selon Locke, il existe un noyau de droits naturels
inaliénables car ce sont des droits qui relèvent de la nature de l’homme. Ce noyau dont les
sujets ne peuvent se dépouiller et auquel le souverain ne peut porter atteinte est l’idée de
propriété des biens et la propriété de soi-même qui est la liberté individuelle

La renonciation n’est donc pas totale. Par conséquent, si le souverain veut porter atteinte à
ces droits naturels, alors ont un droit de résistance/de désobéir au souverain. Alors que
chez Hobbes, la conséquence de cette renonciation totale est qu’en contrepartie de la
sécurité, les sujets doivent une obéissance absolue, ici chez Locke l’obéissance n’est que
conditionnelle  ils doivent obéir aussi longtemps que le souverain ne porte pas atteinte à
leurs droits naturels.

93
 2.3. Rousseau

Le contrat social n’est pas passé qu’entre une partie des êtres humains, mais il est passé par
tous les êtres humains car ils ont une double facette : par le contrat social ils acceptent de
se soumettre à la volonté générale (donc être sujet), mais en étant sujet ils participent à
l’élaboration de la volonté générale.

Chez Rousseau, le souverain est le peuple. Le peuple se donne à lui-même ses propres
règles. On est tous à la fois sujet et souverain, gouvernant et gouverné.

Ici le peuple est à la fois celui qui doit obéir et commander à travers la loi.

3. Postulat 3 : La loi

Une fois que le Léviathan (État) est institué et que la volonté générale s’est exprimée, le
pouvoir se manifeste sous la forme de la loi = manifestation fondamentale du pouvoir.

3.1. Hobbes

Le souverain (Léviathan) peut interdire les comportements qui nuisent à la sécurité

publique, mais peut également rétrocéder aux sujets une partie des libertés sous la forme de
libertés concédées.
Ces libertés ne sont en rien naturelles selon Hobbes, elles sont constituées par le pouvoir lui-
même

3.2. Locke

Au niveau des droits naturels, il y a des droits inaliénables. Le souverain peut également
s’exprimer sous la forme de la loi pourvu qu’il ne porte pas atteinte à la liberté individuelle et
à la propriété privée

3.3. Rousseau

La loi est l’expression de la volonté générale. C’est donc la manifestation par excellence du
pouvoir issu du contrat social.

4. Trois présupposés

Pour fonder la naissance du pouvoir, ces philosophes qui défendent cette vision du pouvoir
s’appuient sur 3 présupposés càd 3 affirmations implicites mais certaines sur cette
représentation du pouvoir

94
  Présupposé 1

C’est imaginer que l’individu isolé représenté à l’État de nature est un individu abstrait et
universel, pourvu de droit naturel dont sont aussi dotés tous ses semblables.

Il y a un moment dans l’histoire de la construction du pouvoir politique où les humains ne

sont soumis à aucun pouvoir, ils sont pus de tous pouvoirs et pourvus de droits naturels

Ce sont ces individus créent à un moment la société politique

 Présupposé 2

Le contrat social, qu’il institue le souverain ou que le souverain soit lui-même partie, une fois
créé, il se situe en position de surplomb par rapport aux sujets sur lesquels ils s’exercent.

C’est une conception pyramidale du pouvoir. Le pouvoir se trouve en haut dans les mains du
souverains, ce pouvoir se diffuse progressivement vers les bas càd vers les sujets

 Présupposé 3

Les philosophes qui ont développé cette théorie de la souveraineté savent

qu’historiquement, dans la réalité, cela ne s’est pas passé comme ils le racontent. Dans
aucun État moderne des individus se seraient réunis et auraient conclus un contrat social 
ne correspond pas à la réalité historique

Mais les philosophes qui développent cette vision n’ont pas l’intention de raconter l’histoire
telle qu’elle s’est passée.
Ce qu’ils veulent faire, c’est justifier rationnellement la nécessité qu’il y ait certains qui
commandent et la nécessité parallèle qu’il y en ait d’autres qui obéissent.

Leur but est donc de justifier rationnellement le devoir d’obéissance des sujets à destination
du souverain. Par la fiction du consentement des sujets au contrat social, on justifie en
raison l’obligation d’obéir.

95
 CHAPITRE 2 : TRAITS CARACTÉRISTIQUES DU
POUVOIR SOUVERAIN

Il y en a 6 dont 5 sont proclamés aussi bien par les défenseurs du pouvoir souverain que par
ses détracteurs alors que le 6ème traits n’est proclamés que par les détracteurs.

En parlant de défenseur ou de détracteur, on parle d’une approche politique du pouvoir

souverain. Mais avant de prendre position politiquement sur le souverain, il faut du pdv des
jugements de réalité, qu’on estime que la théorie souveraine du pouvoir rend adéquatement
compte de la réalité

Il y a une sorte de consensus du pdv du jugement de réalité pour dire que le pouvoir
s’exerce sous forme de la souveraineté.
Une fois qu’on dit que le pouvoir s’exerce de manière souveraine, du pdv du jugement de
valeur, ce pouvoir souverain est bon ou mauvais

Entre ennemi politique, il est possible de s’accorder sur un jugement de réalité tout en étant
en désaccord sur les jugements de valeurs, càd défendre OU attaquer le pouvoir souverain

On a un accord entre défenseurs de la raison d’État, de l’État puissance absolue ET ceux qui
admettent l’existence de cet État mais qui veulent l’attaquer

Parmi les adversaires de l’État puissance absolue, des théoriciens se sont inspirés de Marx
et de Freud  on parle d’eux comme étant des Freudo-Marxistes. Parmi ces derniers, Reich
et Marcuse qui ont été les 2 intellectuels qui vont critiquer durement ce pouvoir répressif,
autoritaire qui se cacherait derrière l’État

1. Traits caractéristiques

(1) L’instance de la loi

Le pouvoir prend pour l’essentiel la forme de la loi. il s’exprime à travers des règles

(2) Caractère d’interdit

Le pouvoir souverain a pour vocation à dire non càd interdire, prohiber, empêcher. Il est un
pouvoir qui dit non aux aspirations, aux désirs ou à la volonté des individus pour faire régner
une sorte d’ordre.

96
 (3) Caractère pyramidal du pouvoir souverain

C’est un pouvoir qui adopte une forme pyramidale, qui est hiérarchisé. Le pouvoir se diffuse
du haut (sommet de la pyramide) vers le bas, dont le haut est occupé par le souverain et le
bas par les sujets soumis au pouvoir souverain

(4) Souffrance

C’est un pouvoir qui fait mal càd que ce pouvoir se caractérise par le fait qu’il a le droit de
prendre la vie, la liberté, les biens de ses sujets.

Le souverain peut prendre la vie en envoyant les sujets à la guerre, car c’est lui qui déclare
la guerre. Il peut également faire l’exécution capitale.

Il peut prendre leur liberté : c’est au nom du souverain que certains criminels/délinquants
sont enfermés contre leur gré dans des institutions prévues.

Il peut également prendre les biens des sujets (ou une partie) en raison de l’impôt pour
garantir l’ordre public  il a besoin d’un financement qui est l’impôt.

(5) Caractère discontinu

Le pouvoir souverain est un pouvoir discontinu, il ne s’exerce pas en permanence mais de

façon régulière (pas permanente).

Par exemple, si on évoque la guerre ou l’exécution capitale : le souverain n’est pas

constamment en guerre ou en train de faire procéder des exécutions. Il est en mesure de le
faire de temps en temps. La nécessité se fait sentir pour le souverain de montrer à quoi il
est capable.
 Exécution capitale en public = cérémonie qui se déroule en place publique dont la mise à
mort était précédée de supplices spectaculaires ayant pour but de montrer la puissance du
souverain
 impôt : le souverain ne collecte pas l’impôt tous les jours, mais il le fait régulièrement
(1x/an), il collecte une partie des revenus au nom de l’impôt

Ce pouvoir est visible ou parfois même spectaculaire.

(6) Mono-causalité du pouvoir souverain

Développée par les Freudo-Marxistes  c’est la raison ou le fondement sur lequel a pu se

bâtir le pouvoir souverain.

Ils parlent de la répression dont la sexualité aurait fait l’objet en Occident jusqu’aux
évènements de mai 1968.

97
Cette répression et cet ensemble d’interdit caractérisant les interdits par les État
s’expliqueraient pour une seule raison/cause : ce sont les besoins du capitalisme industriel
qui se développe au 19ème.

La vision bourgeoisie de la sexualité est caractérisée par la distinction entre :

 Sexualité légitime : qui est la sexualité conjugale à des fins de reproduction.

 Sexualité illégitime : ce sont toutes les autres sexualités, qui sont interdites et
poursuivies.

On se demande pq une telle vision, surtout qu’elle n’existait pas avant : pour le capitalisme,
la sexualité n’a d’intérêt que quand elle permet de renouveler la force de travail càd de
créer de nouveaux êtres humains pour l’industrie. Il faut donc encourager la reproduction .
Elle n’a que cette fonction économique de reproduction de la force de travail.

C’est pour cette raison que la sexualité non reproductirce (et autres) est perte de temps,
d’énergie, de force qui aurait pu être mieux utilisé.

C’est en raison des exigences et besoins du capitalisme industriel qu’il aurait fallu établir
cet État répressif.

Ce trait caractéristique ne se retrouve pas parmi les défenseurs de l’État souverain.

2. Représentation mythifiée du pouvoir

 Cette représentation du pouvoir est familière : elle est privilégiée par les juristes et par
les philosophes politiques modernes (Hobbes, Locke, Rousseau). C’est pourquoi cette
représentation s’est imposée en Occident, car c’est une représentation qui considère l’État
comme une instance supérieure.

Une instance qui ne dépend d’aucun intérêt privé mais dédiée à l’intérêt général.

Derrière cette description philosophique et juridique du pouvoir sous sa forme souveraine,

c’est une représentation mythifiée, idéalisée et qui fait méprise les éventuelles
tensions/luttes qui se sont jouées au moment de la constitution d’un État et de son histoire.

C’est pq ce modèle, même si elle a bcp de succès, va subir les assauts d’une contre-théorie

98
 Titre 2 : Le contre-modèle de la guerre des races

Ce contre-modèle critique la théorie de la souveraineté mais reste, selon Foucault, trop

influencé par certaines approches de la théorie de la souveraineté.

CHAPITRE 1 : DÉPLACEMENT DES PRINCIPES

FONDAMENTAUX DU MODÈLE DE LA
SOUVERAINETÉ

Les 3 fondements du modèle de la souveraineté sont :

 L’État de nature : l’individu est isolé

 La construction de l’État via un contrat social
 Une représentation du pouvoir qui a pour but de justifier en raison, le devoir d’obéir
des sujets.

1. Renversements des 3 postulats

Ce contre-modèle de la guerre des races renverser ces 3 postulats

(1) 1er renversement

Il va mettre en doute qu’il ait existé un moment mythique où l’État de nature aurait mis au
prise des individus indépendants les uns des autres, complètement libres càd des individus
qui auraient été complètement détachés de tous rapports de pouvoir

Pour ce contre-modèle, il s’agit de se demander si dans la réalité de l’histoire, les individus

sont tjs pris depuis le début dans des rapports de force/de pouvoir/de domination.

Il n’y a pas de moment d’État de nature, ni de liberté totale des sujets. Il n’y a peut-être eu
que des rapports de domination avec des individus qui faisaient parties des dominants et
d’autres des dominés.

(2) 2ème renversement

S’agissant du postulat de la naissance de l’État où le modèle de la souveraineté évoque un

hypothétique du contrat social

Pour les tenants du contre-modèle, l’État n’est pas né d’une sorte de contrat consensuel où
l’unanimité des individus y auraient adhéré. Au contraire, vu qu’il y a eu depuis l’origine des
rapports de domination/de force, l’État n’est pas né d’un moment d’unanimité mais est né

99
d’une guerre originaire entre des groupes antagonistes dont les uns étaient les dominats
et les autres les dominés  les uns les vainqueurs et les autres les vaincus.

L’État dans cette vision qui est politique, est né d’une guerre. Ceux qu’on appelle les
gouvernants sont les héritiers des vainqueurs (dominants) et les sujets sont les héritiers
des vaincus (dominés)

(3) 3ème renversement

Pour le modèle de la souveraineté, le pouvoir s’exprimerait essentiellement à travers la loi

Pour le contre-modèle, le pouvoir politique peut s’exercer à travers de multiples autres

techniques que la simple loi.

Ce contre-modèle naît au même moment que les théories de la souveraineté, il est assez
paradoxal concernant le contexte dans lequel il est né :
À la fin du 17ème – début 18ème, la guerre disparaît progressivement du quotidien de l’Europe
et devient moins présente dans le quotidien des européens. Cela vient peut-être du fait que
les mercenaires qui vendaient leurs services aux États ont été succédé par des armées
professionnelles. Ces armées sont conscientes qu’il n’est pas bien vu d’aller
systématiquement provoquer des luttes et des morts

C’est au moment où la guerre se retire qu’un certain nombre d’auteurs inventent ce contre-
modèle, qui fait du pouvoir à la fois la résultante et le lieu d’une guerre permanente.

Les États sont nés d’une guerre entre races (signification sociologique  groupes sociaux
antagonistes) où il y a eu des vainqueurs et vaincus. Même sous couvert de l’ordre pacifique
que les dominants sont parvenus à installer sur le territoire en réduisant les vaincus à l’état
de sujets obéissant, il est tjs possible qu’une nouvelle guerre se déclenche.

 Ces vaincus qui sont devenus les sujets des dominants détestent les dominants, ils
cherchent à prendre leur revanche : si les dominants veulent rester au pouvoir, il doivent
estimer que derrière l’apparence de pacification, la guerre est tjs possible.

Pour résumer cette vision guerrière des rapports de force, Foucault va renverser la formule
d’un militaire prussien, Clausewitz : « La guerre c’est la continuation de la politique par
d’autres moyens »  Foucault : « La politique c’est tjs la continuation de la guerre par
d’autres moyens ».
La naissance d’un État n’éteint pas la guerre préalable mais cette guerre est tjs maintenue et
peut tjs être relancée.

La vision du contre-modèle est que le pouvoir n’est pas une instance qui résulte du
consensus mais c’est tjs le fruit d’un rapport de force.

100
 2. Renversement des 3 présupposés

Le contre-modèle de la guerre des races va également renverser les 3 présupposés de la

théorie classique de la souveraineté

(1) Renversement 1

Il existe un état de nature dans lequel les individus sont dotés d’une liberté absolue, ils sont
antérieurs à toute institution du pouvoir. L’être humain est abstrait et universel sur lequel
aucun pouvoir ne s’est exercé

Dans le contre-modèle, l’individu est tjs concret, il n’est pas universel : dès le début il
appartient à un camp ou à un autre (dominant-dominé). Son but n’est donc pas de faire
triompher le droit ou la vérité car il sait qu’il n’y a pas de vérité ni de droit universel
 Chacun veut faire triompher SA vérité ou SON droit. Au terme de la guerre, certains sont
vainqueurs et d’autres vaincus : c’est le droit / la vérité des vainqueurs qui s’impose.

Les vainqueurs peuvent présenter leur droit/vérité comme étant universelle et unique d’où
le fait de parler DU droit. Ce sont des artifices qui ont pour but de faire oublier aux dominés
que les règles qu’on leur applique n’ont rien d’universel mais qu’elles servent les intérêts
du groupe vainqueur.

(2) Renversement 2

Vision pyramidale où le pouvoir naît du haut pour se diffuser vers le bas. Le contre-modèle
oppose une vision + complexe et dialectique du pouvoir : s’il y a un État occupé par les
dominants, c’est qu’auparavant il y a eu en-deçà de l’État, des rapports de force qui ont
fondé l’État mais qui n’en proviennent pas.

Quand les vainqueurs ont instauré leur pouvoir sur un territoire donné, cet État est tjs
influencé par des rapports de pouvoir qui se situent dans l’opposition entre les races. Ces
rapports de pouvoir conditionnent l’existence et le fonctionnement de l’État.

(3) Renversement 3

La construction du pouvoir souverain ne s’appuie sur aucun fait historique, c’est une fiction
qui pour objectif de fonder en raison, le devoir d’obéissance des sujets.

Dans le contre-modèle de la guerre des races, ils se fondent sur l’histoire, sur ce qu’il s’est
réellement passé à l’origine des États et tout au long de leur existence. Il s’agit de narrer une
histoire qui permet de mettre en avant, les luttes qui structurent la politique dans tout État.

La représentation du pouvoir dans le modèle de la souveraineté est juridico-philosophique.

Alors que la vision du contre-modèle est une représentation historico-politique.

101
 CHAPITRE 2 : ORIGINES : UN COURANT DE
PENSÉE HISTORICO-POLITIQUE AUX XVII ET
XVIII

1. Hobbes : Fondateur du modèle ?

On se demande d’où vient cette théorie de la politique comme étant la continuation de la

guerre par d’autres moyens.

On va revenir à Hobbes et à l’idée selon laquelle dans l’État de nature, il y a une guerre de
tous contre tous. « À l’État de nature, prévaut la guerre de tous contre tous ». Lier le thème
de la guerre à la politique se trouve dans le Léviathan, on se demande donc si Hobbes n’est
pas le père fondateur du contre-modèle de la guerre des races  NON

Chez Hobbes, la guerre de tous contre tous est le moment où chacun est entièrement libre,
où chacun veut s’accaparer le même bien et si plusieurs êtres humains veulent accaparer le
même bien, ils devront se faire la guerre.
Mais cette guerre ne se déclenche jamais. Chacun craint que l’autre puisse prendre le
dessus et le tuer  ce n’est pas d’une guerre réelle qu’il s’agit mais bien d’un risque de
guerre qui ne se déclenche jamais.

On pourrait rapprocher cela au moment où il y avait le bloc de l’est communiste et de l’ouest

capitaliste  c’est ce qu’on a appelé la guerre froide. Les 2 blocs se regardaient mais aucun
n’a jamais osé passer à l’acte et déclencher une guerre effective. Cette guerre froide a été un
moment d’hostilité.

La guerre de tous contre tous chez Hobbes est la même chose : ce n’est pas une guerre
réelle mais c’est une sorte de tension diplomatique permanente. Il ne se déclenche jamais
de guerre réelle car dans cet état de peur de la mort violente, les êtres humains en sortent
pour conclure le pacte social.

Malgré le thème de la guerre chez Hobbes, c’est plutôt le thème du risque de la guerre que
l’on a.
Or dans le contre-modèle, ce n’est pas un simulacre de guerre qui est en cause mais bien
des guerres effectives et concrètes. Hobbes n’est donc pas le père fondateur de ce modèle
 il se rattache à la théorie classique de la souveraineté.

2. Approche historico-politique

La littérature qui fait état de cette vision du pouvoir sous forme d’une guerre des races n’est
pas philosophique, ni juridique  c’est une littérature historiographique où il s’agit de
raconter l’histoire, elle est à la frontière du discours juridique et politique.

102
En quoi peut-on dire que le contre-modèle relève d’une approche historico-politique ?

Cette littérature est imputée à des personnages moins connus que Hobbes. On peut
examiner cette littérature à travers 2 grandes puissances  dans les 2, on trouve des
historiens pour raconter une histoire fondée sur la guerre des races

2.1. Angleterre

Le roi en Angleterre se caractérise par des tendances autoritaires. Les pouvoirs du Roi sont
en partie limités par ceux du parlement.

Le roi va tenter de briser l’équilibre entre le pouvoir monarchique et le pouvoir du

parlement. Certains historiens proches des parlementaires vont tenir un discours où cette
crise institutionnelle entre roi et parlement n’est que la résurgence de la guerre des races
qui a conduit à la naissance de l’Angleterre de l’époque

Ces historiens disent que l’Angleterre du 17 ème est le fruit de l’invasion du territoire anglais
occupé par les Angles et les Saxons, par les Normands (suite à la bataille de Hastings). Cette
bataille consacre la victoire des normands sur les angles et les saxons.

Les historiens qui participent au débat lié à l’opposition entre roi et parlement, disent que
toute l’histoire d’Angleterre peut être relue à la lumière de l’opposition entre les anglo-
saxons (vaincus-dominés) et les normands (vainqueurs-dominants).

On aura une coupure entre le roi / aristocratie (dominants) et le peuple anglo-

saxon(dominé). Chaque groupe va développer ses propres discours, règles, droit  dans la
culture anglo-saxonne (discours) il y a une mythologie ≠ de celle des normands. Pour le droit,
le droit des vainqueurs s’exprime par les édits royaux >< droit du peuple qui est un droit non
écrit incarné dans la Common Law.

Dans l’opposition entre roi et parlement, c’est un nouvel épisode de la guerre des races qui
depuis la Bataille de Hastings oppose les normands aux anglo-saxons

Quand le roi veut que son droit écrit occupe tout le terrain au dépens de la common law, il
existe encore des officiers publics pour arrêter les dérives du roi sont les juges. Ils vont
s’appuyer sur la lecture belliciste de l’histoire d’Angleterre pour opposer aux tentatives
autoritaires du roi, leur rôle de gardien et de défenseur de la common law.
Parmi les grands juges, on a Eward Coke : il s’oppose pour faire valoir la common law. C’est
dans ces textes de juge, d’historiens que l’on trouve la vision des rapports de pouvoir.

2.2. France

 Début 18ème

Début du 18ème sous le règne de Louis XIV. Il constate que la prospérité de la France et son
succès économique était du à la bourgeoisie marchande, qui faisait partie du tiers-état.

103
La société française était inégalitaire et divisée en 3 grandes catégories : aristocratie,
clergé et le tiers-état (marchand, …).

Louis XIV a vu dans ce constat, l’intérêt de nouer une relation + étroite avec cette
bourgeoisie marchande responsable du succès de son règne

Cependant, ce rapprochement entre le monarque et une partie du tiers-état sera mal vu

par une parte de l’aristocratie mais également par le clergé  ils voient cette alliance
comme contre-nature, allant à l’encontre de ce qui fonde la société française de l’époque.

Pour justifier cette hostilité à cette alliance, certains nobles vont convoquer des historiens
destinés à prouver que la situation divisée en 3 états était le fruit d’une guerre originaire qui
était à l’origine de cette organisation du royaume de France.

Ils font appel à Boulainvilliers dont Foucault résume la théorie. L’idée est de dire que la
France de Louis XIV est héritière d’une guerre originaire entre des vainqueurs (qui sont les
francs) qui ont envahi avec Clovis, l’actuel territoire français au 4 ème siècle PCN et qui
dominent la population présente sur le territoire (les Gallo-Romains).

B. va dire que l’histoire de France doit être relue selon cette opposition. La noblesse et le
clergé sont les héritiers des vainqueurs (Francs) alors que le peuple + bourgeoisie marchande
sont les héritiers des vaincus (Gallo-romains) et sont donc dominés.

Ces groupes antagonistes ne doivent donc pas se mélanger. Quand Louis XIV se met à se
rapprocher de la bourgeoisie marchande, il trahi sa race, la classe à laquelle il appartient par
sa qualité d’héritier des vainqueurs.

 RF 1789

Cette vision historique sera utilisée par la suite pour expliquer des évènements au terme
desquels les vainqueurs d’hier deviendront les vaincus d’ajd et que les vaincus de hier
deviendront les vainqueurs d’ajd.

Certains historiens favorables à la RF vont essayer d’expliquer la RF comme étant un match

rejoué entre les 2 grands groupes antagonistes  noblesse/clergé qui étaient vainqueurs
vont perdre le pouvoir ( dominés) ET le tiers-état (en particulier la bourgeoisie) prend le
pouvoir.
 On voit que la guerre originaire n’est jamais totalement éteinte.

L’historien qui interprète la RF comme un renversement est Jules Michelet.

 Chaque État transforme son histoire en une sorte de récit national  l’histoire est en
partie fictive MAIS c’est avec ces visions et ces oppositions binaires que bcp de FR et ANGL
ont appris l’histoire de leur pays. C’est une mythistoire.

104
 CHAPITRE 3 : ACTUALISATION AU XIX ET XX
SIÈCLES : LA LUTTE DES CLASSES

Ce contre-modèle de la guerre des races est devenu rapidement anachronique avec toutes
les batailles et autre.

Il reste intéressant d’invoquer ce contre-modèle car au XIX et au XX, ces thématiques ont été
actualisée en théorie au XIX puis en pratique, par l’émergence au XXème de régime politique
s’inspirant de cette actualisation de la guerre des races.

 Doctrine du communisme de Marx. Les grandes lignes de sa pensée présentent une sorte
de proximité avec le contre-modèle. Foucault fait l’hypothèse que Marx aurait été influencé
par la guerre des races à travers la lecture de romans d’un écrivain écossais, Walter Scott .
Tous ces romans s’appuient sur cette vision binaire entre dominants-dominés.

1. Vision du pouvoir chez Marx

Chez Marx, il y a des rapports de production, des relations de production entre 2 grandes
catégories de classe sociale : les possédants et les possédés  donc les propriétaires du
facteur capital et les ceux qui ne peuvent user que de leur force de travail.

Dans toute société, il y a la forme capitalistique : le point de départ est que certaines
personnes détiennent des biens qu’ils peuvent faire fructifier. Et pour la fructification, ils
peuvent employer la force de travail d’autres êtres humains  s’enrichissent.
Il y a aussi ceux qui faute de capital, ne peuvent survenir à leurs besoins élémentaires qu’en
prêtant leur force de travail aux titulaire du facteur capitale. Ils ne peuvent vivre que de leur
force de travail.

Entre les capitalistes et les travailleurs (prolétaires) s’établit une relation de production dans
laquelle les titulaires du facteur capital sont en mesure d’exploiter à leur profit, la force de
travail des titulaires du facteur travail.
 Cette relation s’établit tjs.

Toute société s’appuie sur ce rapport de production entre des classes sociales antagonistes.
On ne parle plus de races entre groupes antagonistes pour des raisons historiques ais on
parle de classes sociales caractérisées par le facteur de production auquel elles se rattachent

1.1. Infrastructure – Superstructure

Cette relation de production entre titulaire de facteur de production est désignée par Marx
sous l’appellation d’infrastructure. Tout société se fonde sur une infrastructure économique
 certains seront la classe dominante (bourgeoise) et la classe dominée (prolétariat).

105
Cette infrastructure qui introduit une domination d’une classe sur une autre, pour perdurer
aura besoin de se parer d’illusions qui résultent des multiples discours tenus par la classe
dominante pour masquer sa domination.

La classe dominante n’a pas intérêt à admettre sa position dominante et l’exploitation

qu’elle réalise du prolétariat. Elle doit se montrer comme représentant une position
respectable.

Ces discours, appelé de l’idéologie, sont trompeurs/mensongers qui vont constituer la

superstructure.

(1) Discours de la morale

Morale qui place l’altruisme au-dessus de toute valeur : considère qu’il ne faut pas se
préoccuper des biens matériels, il ne faut pas uniquement veiller à son intérêt égoïste, il faut
se présenter comme au service des autres avec l’idée que la richesse matérielle n’est pas
importante

C’est une façon d’endormir la vigilance des dominés car on inculque aux prolétaires que
malgré leur pauvreté, ce n’est pas cela l’important. S’ils sont des êtres moraux ils n’ont pas à
se préoccuper de leur pauvreté et accepter la situation dans laquelle ils se trouvent.

(2) Discours de la religion

Cette morale est recouverte d’un vernis religieux quand on pense à la façon dont le
christianisme dominant en Europe Occidentale pense la morale

La vertu évangélique qui est la prétendue vertu de la pauvreté où il n’y a aucun intérêt à
chercher à s’enrichir sur la terre car l’essentiel du bonheur se trouvera après la mort
 cela ne sert à rien de se révolter pour une amélioration des conditions de vie car ils
auront une ristourne dans le monde d’après

But d’endormir les revendications du prolétariat.

C’est pq Marx dit que la religion est l’opium du peuple car elle console l’être humain, elle lui
promet une vie céleste + agréable en échange de la vie misérable ajd.

(3) Discours du droit

Les textes juridiques trompent les individus, en particulier quand il s’exprime sous forme de
règle prétendument abstraite et universelle.

Or ces discours universalisants sont un masque pour des textes qui en réalité ne profitent
qu’à une partie des individus. ce que les théoriciens du contre-modèles pointent, Marx le

106
poussent au bout de sa logique : le droit de la classe bourgeoise s’exprime en termes
universels et abstraits.
 Exemples

Deux exemples : Art 544 C.Civ : droit de propriété privé et Art 1134 C.Civ : liberté
contractuelle et convention loi. Tout le monde peut exercer un droit de propriété et
librement conclure des conventions. Ces textes sont des textes valables comme tous, en
apparence et sans distinction de classe.

 Propriété privée

En réalité pour la propriété privée, seuls ceux qui ont les moyens financiers d’y accéder
peuvent exercer ce droit.

Sous le droit formel et abstrait de propriété, seuls certains peuvent effectivement devenir
proprio.

 Liberté contractuelle

Tout le monde peut conclure des conventions mais dans le capitalisme industriel du 19 ème,
quand on conclut un contrat entre un employeur (proprio d’usine) et un travailleur  il y a
une partie qui est économiquement + puissante (employeur) et une partie qui est
économiquement + faible (travailleur)

Faute de dispositions protectrice du travailleur à l’époque, l’employeur pouvait imposer

toutes les conditions qu’il voulait au prolétaire : horaires, conditions de travail pénibles,
salaires faibles

Si par naïveté le travailleur n’avait pas signé le contrat, il suffisait à l’employeur de dire que
d’autres personnes attendent sa place.

 Égalités formelles – Inégalités réelles

Par conséquent, Marx critique le droit bourgeois (dont le droit civil) car pour lui, le droit
bourgeois ne proclame que des égalités formelles MAIS en fait, derrière ces égalités
formelles, il y a des inégalités réelles provenant des relations de production qui forment
l’infrastructure de la société.

Aussi longtemps qu’on ne met pas en cause l’infrastructure, la superstructure ne fera rien
d’autre que de perpétuer les rapports de domination entre classes sociales

On pourrait dire que l’égalité formelle est une des conditions de possibilité de la
perpétuation des inégalités réelles  quand le droit s’exprime sous forme prétendument
universelle et abstraite, il est moins critiquable que s’il admettait les ≠ de situations.

107
 2. Capitalisme vers communisme

Cette visions marxiste de la société va inspirer des doctrines politiques : la doctrine

communiste qui va à son tour alimenter un certain nombre de révolutions politiques qui
conduisent à l’instauration de régimes politiques nouveaux (en 1917)

Ces régimes sont fondés sur l’idée que pour remettre en cause les rapports de domination, il
faut d’abord un État fort. Pour Marx, l’État n’est rien d’autre qu’un instrument de
domination d’une classe sur une autre.

Mais dans une société où il n’y aurait plus de classe, il n’y aurait plus besoin de droit ni
d’État.  Une société sans classe sera une société sans droit et sans État

En attendant d’y arriver, il faut agir activement sur l’infrastructure pour la déduire. Àpt de
19717 cela a été l’instauration de régime dont le droit et l’État n’étaient censé être que
transitoires. Ces États socialistes préparaient activement la société sans classe où il n’y aurait
plus besoin de droit ni d’État

Une partie de l’histoire du XXème est dominée par ces régimes qui se sont revendiqués du
marxisme et qui ont adopté le vocabulaire

La guerre des races se réactualisent à travers la pensée de Marx et ses applications

concrètes.

3. Critiques de Foucault

Foucault à l’égard de ce contre-modèle est moins critique qu’il ne l’est à l’égard de la théorie
de la souveraineté. Pour lui, le mérite de ce contre-modèle est d’essayer de coller +
adéquatement à la réalité des faits.

Les théories à la base de la vision souveraine du pouvoir sont de vastes mythes qui ne
rendent pas compte de ce qu’il s’est effectivement passé, alors que le contre-modèle tente
de s’approcher de ce qu’il s’est réellement passé

Néanmoins ce contre-modèle n’en reproduit pas moins certains défauts ou certaines

faiblesses de la théorie souveraine du pouvoir. En particulier la faiblesse qui consiste à
penser de façon trop schématique, trop binaire  dans la souveraineté on a le souverain et
les sujets ET dans le contre-modèle, on a les dominants et les dominés.
La représentation du pouvoir reste pyramidale, elle se fonde sur des concepts très généraux
sans avoir pris la peine de regarder de + prêt à comment fonctionnent les rapports de
pouvoir

108
Plutôt que d’examiner le pouvoir quand il commence à se développer, les 2 théories ne
s’intéressent qu’aux formes terminales du pouvoirs càd les formes dans lesquelles le
pouvoir se manifeste en fin de compte
Aucune d’elles ne prend la peine de voir ce qui a rendu possible ces formes terminales 
c’est ce que Foucault propose de faire.

Titre 3 : La théorie foucaldienne du pouvoir

CHAPITRE 1 : L’ANALYTIQUE DU POUVOIR

La théorie foucaldienne du pouvoir est appelée une analytique du pouvoir.

Ce qui fait l’originalité principale de la vision de Foucault c’est qu’il emploi des méthodes ou
des postulats de méthodes qui sont ≠ de la vision traditionnelle.

1. Quatre méthodes

Ces choix de méthodes qui conditionnent sa vision sont 4. Elles vont renouveler notre vision
du pouvoir

1.1. La nécessité de privilégier une analyse/approche microphysique du

pouvoir : du + simple au + compliqué

Foucault essaye de procéder à une microphysique du pouvoir  il décide d’aller à contre-

courant des 2 théories qui avaient dominés la philosophies occidentales.

Selon lui, ces 2 théories/visions sont trop globalisantes : elles abordent le problème du
pouvoir de façon trop grossière, en réduisant le pouvoir à ses grandes instances (souverains
et sujets).

Alors qu’en réalité, les rapports de pouvoir commencent bien avant ces grandes instances,
ils commencent à un niveau + localisé et + mobile. L’approche du pouvoir et son étude se
veut + analytique que ses prédécesseurs.
Il ne faut pas nier les effets globaux que ces rapports de pouvoir mobiles peuvent finir par
créer, mais il ne s’agit là (quand on parle du souverain) que de formes terminales du
pouvoir selon F.

Pour comprendre comment on est arrivé à ces formes terminales, il faut d’abord étudier ces
formes les + minuscules, et la façon dont ses rapports de pouvoir localisé peuvent s’articuler
les uns aux autres pour aboutir aux formes terminales (État, classe sociale).

Cette microphysique du pouvoir doit être mise en relation avec la microscopie du droit.
Toute philosophie du droit s’inscrit dans une vision philosophique plus globale, cette vision
est la microphysique foucaldienne du pouvoir  même démarche que L.F : Foucault

109
considère aussi qu’il faut expliquer un phénomène en partant de ses manifestations les +
simples pour aller vers les manifestations les + sophistiquées

« La volonté de savoir » ouvrage de F, constitue le premier volume d’une histoire de la

sexualité (1976) : sous couvert d’une histoire de la sexualité, F consacre une grande partie de
l’ouvrage à développer/préciser ses conceptions du pouvoir.
Ce qu’il faut faire avant d’analyser ses formes terminales du pouvoir, est une analyse
minutieuse des jeux de pouvoir qui traversent la société et qui sont constamment
changeantes au sein d’une société mobile.
La représentation du pouvoir chez F. est – binaire que les représentations traditionnelles du
pouvoir. Pour lui, derrière les dominations de groupe, il y a d’abord des jeux de pouvoir qu’il
faut étudier pour comprendre comment leur articulation a conduit à l’État.

1.2. Avoir une conception nominaliste du pouvoir

a. Notion de nominalisme

Il faut remonter au 14ème, au débat philosophique : la querelle des universaux. Pour

comprendre cette querelle, il faut partir d’un exemple d’Umberto Ecco dans son ouvrage
« Le nom de la Rose »  ce roman a donné lieu à une adaptation cinématique.

En quoi le nom de la rose est une illustration de la querelle ?

 Roses

Quand on essaye de regarder la réalité extérieure à la conscience et ce qui nous entoure, on

voit des roses donc des individualités qui forment un jardin de rose. La vue permet
d’apercevoir dans la réalité, des individualités càd une série de roses.

Est-ce qu’il existe à côté de cette série de rose existant sur terre, dans notre réalité
extérieure à notre conscience, qqch comme l’essence de toute rose, un universel rose (non
visible) que nous pourrions déduire d’une observation + fine de la réalité extérieure à notre
conscience.

 Êtres humains

Ce qui vaut pour la rose vaut pour toute chose. En parlant de l’être humain, on peut croiser
des individus êtres humains (individualités dont on peut dire qu’ils sont êtres humains). Mais
existe-t-il dans la réalité extérieure à notre conscience, qqch comme l’humanité ? La réalité
extérieure à notre conscience comprend-t-elle l’humanité/l’essence de l’humain ?

 Échange

En observant les interactions entre les humains, on peut se dire que dans cet échange entre
individus, on voit une échange équitable. Ce caractère équitable se voit aussi dans d’autres
échanges.

110
On peut identifier dans la réalité extérieure à la conscience, des échanges identifiables qu’on
peut considérer comme juste ou équitable

Mais à côté de ces individualités, existe-t-il dans la réalité extérieure à notre conscience, un
essence de la justice/équité.

 La justice, l’humanité, la rose sont des universaux.

 1° Ces universaux renvoient-ils à une essence présente dans la réalité extérieure à
notre conscience OU

 2° Est-ce que l’universel rose n’est finalement qu’un nom, un concept qui permet à
l’esprit humain (donc construction de l’esprit) de désigner toutes les individualités qui
correspondent à la signification de ce nom ? Et que rose n’est donc qu’un simple nom
qui renvoie à des individualités/entités singulières. Il s’agit d’un pur acte de langage
par lequel les hommes s’accordent pour désigner ensemble, les mêmes individualités
avec le même nom pour communiquer entre eux. L’universel rose n’existe qu’à
l’état de concept conçu pour communiquer  quand on parle de rose, on sait qu’on
renvoie à un type d’entité singulière présentant des caractéristiques. L’universel
n’est plus qu’un nom.

Le mot humanité permet de renvoyer à certains êtres vivants qui ont des
caractéristiques dont on a décidé d’appeler par le nom humain. Mais aucune réalité
extérieure à notre conscience à quoi renvoi le mot humanité

Le mot justice ne renvoi qu’à des situations individuelles/singulières dans lesquelles

on croit percevoir un rapport juste et équitable entre 2 individus. Mais la justice n’est
qu’un nom, il n’y a pas une justice abstraite qui existerait dans la réalité extérieure à
notre conscience indépendamment de ces situations singulière.

Pour les uns (1°), les universaux renvoient à des réalités extérieures à notre conscience 
pour eux, la justice/rose/humanité existent en tant qu’universaux dans la réalité extérieures
à notre conscience

Pour les autres (2°), les universaux n’existent pas dans la réalité extérieure à notre
conscience. Ce ne sont que des concepts grâces auxquels on s’entend pour désigner des
entités singulières

Dans l’histoire de la philosophie, théorie réaliste (de Aristote à Thomas d’Aquin)

La rupture qui aura lieu au 14ème, est que cette vision réaliste des universaux sera supplantée
par la 2ème vision càd qu’on est entré dans une approche + nominaliste, que nous devons à
Guillaume d’Occam (moine)

Le nominaliste considère que les universaux n’existent pas, les universaux ne sont que des
noms. Dans la réalité extérieure à notre conscience, il n’existe que des réalités singulières.

111
 b. Foucault – Approche nominaliste

Foucault va appliquer cette démarche nominaliste à la question du pouvoir et des rapports

de pouvoir car la microphysique du pouvoir va de pair avec une méfiance à l’égard de
l’universel État. Alors que toute la philosophie occidentale moderne relative au pouvoir s’est
appuyée sur cet universel « État ».
Foucault à contre-courant de cette vision réaliste qui continue d’influencer la philosophie
politique, défend une approche radicalement nominaliste.

Il part du principe qu’il n’existe pas dans la réalité extérieure à notre conscience, des
instances transcendantes tq l’État, la souveraineté, la domination. Au contraire, Foucault
propose de partir de ces pratiques concrètes individuelles/singulières et de voir comment
ces pratiques, en se multipliant ont pu finir par produire des concepts tq ceux d’État, de
souveraineté et de domination.

Cours de Foucault « Naissance de la biopolitique » : il faut partir de l’idée que l’État,

souveraineté, domination n’existent pas. En laissant de côté ces universaux, on verra quelle
nouvelle représentation on peut se donner une fois qu’on est parti du postulat de
l’inexistence de ces universaux.
Cette façon de faire est en lien avec L.F : pour L.F l’idée que l’universel droit existe dans la
réalité, est qqch à mettre en doute car il n’est pas sûr qu’il existe un tel universel valable en
tout temps et en tous lieux (pg 30 cap). L.F et F sont proches car ils partagent tous les 2 une
grande méfiance à l’égard des universaux, à la réalité des universaux.

1.3. Nouveaux concepts

Foucault décide de laisser de côté les universaux les + traditionnels de la philosophie

politique, il va les remplacer par des concepts.

Pour faire l’histoire des pratiques concrètes de pouvoir en ayant laissé de côtés les
universaux, il utilise des concepts pour désigner les pratiques concrètes qu’il va analyser.

Il n’utilise pas de néologisme, on a surtout des mots préexistants mais auxquels il donne
une signification précise tq « généalogie », « discipline », « biopouvoir » ou « dispositif ».

Comme L.F, F tente de nous débarrasser de nos conceptions familières pour nous amener à
penser autrement, et pour ce faire il faut des concepts nouveaux pour formuler une autre
conception des rapports de pouvoir.

1.4. Jugements de réalité – L’être du pouvoir

F. refuse toute approche prescriptive du pouvoir. Il se distancie de l’héritage de la

philosophie occidentale classique car les philosophes, en étudiant le phénomène politique,

112
sont attachés à décrire ce que serait le pouvoir idéal. Ou du moins, à découvrir les conditions
auxquelles un pouvoir pourrait être considéré comme légitime par les personnes sur qui il
s’exerce.

Par exemple, dans la Grèce du 4ème ACN, Platon tente de décrire dans « La République » la
forme idéale du pouvoir politique. Il dit ce qui devrait être dans la réalité, quel devrait être
un régime politique pour être un régime politique parfait. Sa position est du côté du devoir
être donc des jugements de valeur.

Par exemple, Hobbes/Locke/Rousseau : chacun tente de retracer de façon fictive la

constitution de la souveraineté et de retracer la naissance de l’État / souveraineté pour
convaincre les sujets qu’ils doivent obéir aux pouvoirs qui s’exercent légitimement sur eux.
Locke et Rousseau expriment les conditions auxquelles le pouvoir politique peut s’exercer
légitimement sur les sujets.  Pour Rousseau : pour autant que chaque citoyen participe à
l’élaboration de la volonté générale.
Ils étudient le pouvoir pour en identifier les conditions de légitimité, d’acceptabilité par les
sujets. Locke et Rousseau sont du côté du devoir être  ce que devrait être une bonne
souveraineté.

Or Foucault se refuse à cette démarche qui se trouve du devoir être et des jugements de
valeur. Il veut répondre à la Q° : « qu’est-ce que le pouvoir, comment cela fonctionne ? »
sans se préoccuper de savoir si le pouvoir est bon ou mauvais. Il veut savoir comment
décrire les mécanismes de pouvoir depuis les Temps Modernes.

F. veut réaliser une réflexion qui porte sur l’être du pouvoir, il est donc du côté des
jugements de réalités.
Il ne s’occupe pas à quelle condition le pouvoir est légitime, il a seulement comme ambition
de décrire le pouvoir.

Il y a une connexion entre la démarche de philosophie du droit de LF et de philosophie

politique de F : L.F entend aussi conduire une démonstration uniquement fondée sur ce qui
est, qui décrit l’être et ne formule que des jugements de réalité.

2. Trois principes fondamentaux

Ces choix de méthodes permettent d’identifier 3 principes fondamentaux qui gouvernent

les rapports de pouvoir.

2.1. Le pouvoir en termes d’exercice

Le pouvoir ne doit pas s’analyser en termes de propriété mais en termes d’exercice.

Dans la représentation traditionnelle du pouvoir, la plupart des philosophies du pouvoir

parlent en termes de propriété  c’est le souverain qui a le pouvoir, qui occupe le pouvoir,
qui le conquiert.

113
Le pouvoir est donc représenté comme un bien dont certains seraient les propriétaires
exclusifs et dont les autres en seraient totalement dépouillés. D’où la représentation
binaire d’une société politique entre les gouvernants (proprio du pouvoir) et les gouvernés
(dépouillés du pouvoir)

Or, en regardant le pouvoir sous l’angle des jeux de pouvoir entre individus, aucun individu
ne détient le pouvoir comme une propriété immuable. La situation est constamment
changeante, plutôt que de dire que « X a le pouvoir », on va dire « qu’à un moment X exerce
le pouvoir »  ce sera surement qq d’autre qui exercera le lendemain

Par exemple, la vie conjugale. Dans la vie conjugale, il y a une relative égalité entre les 2 membres d’un couple.
On est tjs en recherche d’obtenir de l’autre, des comportement qui nous plaisent et pour ce faire, il se peut qu’on
lui fasse des menaces ou gratification  si tu refuses, je ne ferai pas l’activité que tu attends de moi. Entre eux, il
y a des jeux de pouvoir mais c’est rarement l’un des 2 qui tjs est soumis au pouvoir  il y a des renversements.

Plutôt que de parler du pouvoir en termes de propriété, on se dit que le pouvoir s’exerce
partout et de manière multilatérale. C’est dans ce bain de rapport de pouvoir mobile et
changeant qu’il y a aboutissement à des effets de pouvoir + globaux comme l’État, la
bourgeoisie.

Quand on examine le pouvoir sous forme d’exercice, il n’y a pas cette binarité propre aux
représentations traditionnelles du pouvoir entre ceux qui le détiennent et ceux qui en sont
dépourvus
Cette vision binaire est une vision simpliste qui ne rend pas compte de la complexité des
rapports de pouvoir inférieur qui ont rendu possible l’émergence d’une classe sociale.

2.2. Le pouvoir vient d’en bas

La plupart des représentations du pouvoir représentent le pouvoir sous forme pyramidale

entre un haut (détenteurs du pouvoir) et un bas (ceux qui doivent obéir)  le pouvoir se
diffusant du haut vers le bas de façon hiérarchisée.

Mais pour Foucault, s’l y a du pouvoir en haut (classe sociale, État) c’est parce que
préalablement certains jeux de pouvoirs + localisés/succincts ont permis l’avènement d’un
souverain déterminé.
Par exemple, dans la représentation du pouvoir traditionnel sous l’Ancien régime, on présente le régime
dans les mains du monarque absolu de droit divin (Louis XIV)  ceux qui sont en-dessous n’ont d’autre
choix que de se plier aux injonctions. On présente le pouvoir royal en disant que le Roi est un tyran capable
d’enfermer n’importe qui selon son bon plaisir. Il enfermait les personnes dont le comportement était
problématique pour la société.
Si on regarde comment fonctionnent les injonctions par lesquelles le Roi pouvait décider d’enfermer qq
(lettres de cachet), ces lettres n’étaient pas prises à l’initiative du Roi. En réalité, des familles avaient un fou
et c’est la famille de ce fou qui déclenchaient le phénomène des lettres de cachets (la famille écrivait au roi)
 c’est le pouvoir familial qui s’adressait au roi pour demander l’enfermement du fou.
Le pouvoir du roi n’est pas un pouvoir arbitraire, son pouvoir n’était que la forme ultime d’un pouvoir qui
s’était déclenché + bas càd celui de la cellule familiale. La possibilité d’enfermer certaines personnes
n’était possible que parce que préalablement, d’autres jeux de pouvoir existaient au sein de certaines
cellules familiales.

114
La représentation strictement pyramidale du pouvoir est donc erronée car elle ne permet
pas de voir que les rapports de pouvoir commencent dans les rapports les + localisés et qu’ils
sont généralement le déclencheur de phénomène.

On voit un rapprochement avec la vision foucaldienne du pouvoir et la conception de L.F :

dans le chapitre 13, fiction de l’aliénation : sous une représentation pyramidale du pouvoir, il
y a un jeu complexe de rapport de force dans un agrégat polarisé.

2.3. Là où il y a pouvoir, il y a résistance

La vision traditionnelle du lien entre pouvoir et résistance est une analyse de complète
extranéité entre le phénomène du pouvoir et celui de la résistance au pouvoir

Quand il y a résistance au pouvoir, cette résistance se joue en dehors de tout pouvoir . Il y

aurait un dehors du pouvoir d’où la résistance pourrait s’exprimer et contester le pouvoir

Exemple : Antigone. Le roi Créon suite à une tentative de coup d’état par les frère d’Antigone, après leur
exécution décide de faire en sorte qu’ils ne soient pas enterrés et que leur corps soit jeté aux aigles. La
punition est de refuser toute sépulture aux frères. Antigone veut enterrer ses frère contre l’ordre de Créon.
Elle est une résistance extérieure du pouvoir, elle est la figure de la résistance à un pouvoir tyrannique

On représente donc résistance et pouvoir comme étant extérieurs l’un à l’autre.

Or, Foucault va à l’encontre de cette idée : il dit que la résistance n’est jamais extérieure au
pouvoir mais elle lui est tjs étroitement liée. Il n’y a pas de dehors du pouvoir mais que tous
sommes tjs dans le pouvoir
La résistance ne peut s’affirmer qu’en admettant et qu’en prenant conscience qu’elle n’est
jamais extérieure au pouvoir qu’elle conteste

Pourquoi la résistance ne peut se jouer que dans la pouvoir qu’elle conteste ?

Pour F, le pouvoir n’est pas uniquement de l’ordre de la répression. Il ne se réduit pas aux
caractéristiques du pouvoir souverain (celui qui fait mal, qui dit non…)  chez lui les
rapports de pouvoir ne sont jamais analysés en tant que répression mais plutôt du fait
qu’ils produisent qqch.

Le pouvoir n’est pas uniquement de l’ordre de la répression mais il est aussi de l’ordre de la
production  le pouvoir produit, il est positif. Il produit essentiellement des subjectivités.
Foucault part du principe que dès notre naissance, nous sommes façonnés/fabriqués par les
rapports de pouvoir  nous ne sommes jamais vierge de tout rapport de pouvoir. Le
pouvoir contribue à nous assigner une place dans une société et à nous assujettir à lui.

Exemple : en BE, dès que l’on naît, il est nécessaire de nous présenter à une première structure de
pouvoir qui est l’état civil  il nous identifie : on reçoit un nom, prénom … En tant qu’êtres humains
identifiés dans un état civil, on est déjà un sujet soumis à un pouvoir donné.
Petit à petit, ces pouvoirs vont nous construire et nous façonner : l’école, enseignement supérieur
(diplôme qui nous donne une place dans la société), etc.

115
Tout au long de la vie, la position dans une société donné sera construite par les rapports
des pouvoir auxquels ont prend part. Assujettir est créer de la subjectivité càd donner à un
sujet, des qualités qui ont été déterminé par des rapports de pouvoir

Croire qu’on peut se situer en dehors des rapports de pouvoirs, croire que l’on pourrait
contester un pouvoir ou un rapport de pouvoir en se situant en dehors de lui est une pure
illusion. Nous sommes sujets tout entiers construits dans et par des rapports de pouvoir. Il
n’est pas possible d’échapper à ces rapports.

Par conséquent, une partie de notre position dans un État donné est déterminée par les
rapports de pouvoir qui se sont exercés sur nous et qui nous ont façonné

Pour Foucault, il est absurde de penser l’être humain en tant que sujet qui à l’origine, délivré
de tout pouvoir, serait uniquement doté de droit naturels inaliénables/imprescriptibles. Il est
absurde de penser le sujet comme doté d’une liberté naturelle dont le pouvoir nous aurait
dépouillé.
Il n’existe pas un état de nature ou de liberté naturelle qui serait consubstantiel à l’être
humain et dont il aurait été dépouillé par le pouvoir. Le projet politique de résistance d’un
sujet ne peut pas consister à vouloir retourner à cet état naturel qui est de l’ordre du
mythe.

Vu que la résistance ne peut s’exercer en dehors du pouvoir, quel doit-être le projet d’une
éventuelle résistance aux rapports de pouvoir qui s’exercent sur nous ?

Selon F, la résistance doit se penser comme une action qui doit s’exercer sur les rapports de
force qui nous ont constitué.

On doit se dire que jamais on a été absolument libre, que depuis le début on a été assujetti
et construit par les relations de pouvoir mais qu’il ne s’agit pas d’un déterminisme absolu
 il ne faut pas se dire que le pouvoir nous a produit tels que nous sommes et qu’il n’y a
rien à faire.
Le résultat de l’analyse de Foucault n’est pas de dire que la résistance est inutile mais de dire
que toute résistance à un pouvoir donné doit d’abord prendre conscience qu’elle est en
partie dépendante de ce pouvoir, complice de ce pouvoir.

Pour une résistance efficace, il faut mesurer la part que les rapports de pouvoir ont imprimé
en nous  voir en quoi on dépend du pouvoir. C’est après avoir établi ce diagnostic qu’il
faut essayer de se débarrasser d’une partie de ce que le pouvoir a fait de nous, sans nier que
retrouver un état de pure liberté est absolument illusoire.

Exemple sur le fait que la résistance est créée par le pouvoir qu’elle conteste et qu’elle est
néanmoins un processus efficace de contestation de ce pouvoir.
Lutte de certaines minorité depuis les années 1960 : USA, lutte pour l’égalité des droits civiques. Il a fallu
prendre conscience que la situation de la communauté noire était fabriquée par le pouvoir américain qui a
assigné les personnes noires à un statut juridique inférieur. Il faut faire le diagnostic de la situation dans
laquelle la communauté se trouvant. Ensuite, on déterminer où la contestation va porter  combat pour

116
avoir accès à des écoles non ségrégées, combat de Rosa Parks de céder sa place dans un compartiment
réservé aux blancs, combat de Martin Luter King contre les lois de ségrégations
Cette communauté se trouve donc dans une situation donnée en raison du pouvoir qui s’est exercé sur elle.
C’est un combat pour retrouver une certaine égalité dans les rapports juridiques

Mouvements féministes (années 1970) : ils sont partis du constat qu’on ne peut pas s’opposer au pouvoir en
place sans mesurer combien la place des femmes est déterminée par ce pouvoir. pour comprendre la
situation des femmes, il fallait faire le diagnostic de l’ensemble des pratiques qui l’infériorisaient. C’est sur
base de cette prise de conscience qu’ensuite, les femmes ont pu arriver à une certaine forme d’égalité.

Combat des minorités sexuelles (années 1980, 1990, 2000) : leur résistance ne peut pas se présenter comme
purement extérieur aux minorités qui s’exerçaient sur eux. La place assignées à ces minorités s’expliquait
par le pouvoir qu’elle contestait
On peut voir à travers ces mouvements sociaux que l’analyse de Foucault est très parlante
pour ce type de combats contre la place qu’une société réserve à certaines catégories de la
population.

Il ne peut y avoir de résistance, de penser la résistance que dans son

rapport/complicité/connexion avec le pouvoir. par conséquent, toutes les théories qui
établissent une opposition entre pouvoir et résistance au pouvoir ne correspond pas aux
pratiques sociales concrètes que F. s’est donné pour mission d’étudier de prêt.

Tout cela va permettre d’identifier à côté des techniques souveraines du pouvoir, d’autres
techniques et ensuite permettre de découvrir quelles finalités les rapports de pouvoir
poursuivent dans les sociétés occidentales.

117
 CHAPITRE 2 : LES TECHNIQUES DE POUVOIR

La méthode employée par Foucault permet d’apercevoir dans les sociétés occidentales
(depuis le 17ème), d’autres techniques de pouvoir à côté des techniques propres à la
souveraineté. Ces dernières ne disparaissent pas.

Cette approche analytique montre qu’il existe au moins 2 grandes techniques de pouvoir, et
que toutes ces techniques (anciennes ou nouvelles) peuvent se combiner pour mieux gérer
une situation/problème donné.

Section 1 : Les techniques disciplinaires

Ce sont des techniques plus localisées, plus individualisantes que le pouvoir souverain et que
Foucault appelle le pouvoir disciplinaire

1. Changement dans l’art de punir

Pour introduire, il faut parler du livre du Foucault « Surveiller et punir » dont le sous-titre est
« Naissance de la prison ». La Q° principale du livre : pq la punition en Occident a fini par
prendre pour l’essentiel, la forme de la privation de liberté et de l’emprisonnement ?

Dans les premières pages du livre, il va rapprocher 2 séquences historiques qui vont
montrer la différence radicale entre le mode de punir de l’Ancien Régime et le mode de
punir qui s’exerce ajd à travers l’espace carcéral

Foucault commence par rappeler la condamnation d’un homme, Damien, qui s’est rendu
coupable de tentative d’assassinat du Roi Louis XV (régicide). Il reprend l’article d’un journal
impopulaire qui reprend la peine et la condamnation de Damien : la gazette d’Amsterdam.
On est en 1757, cette tentative ne reste pas impunie  il sera mis à mort de façon cruelle.
C’est une exécution publique, une punition/supplice éclatant pour montrer à quel point s’en
prendre à la personne du Roi appelle les + terribles sanctions. Le Roi doit manifester en
public par la punition éclatante rendue en son nom, manifester sa surpuissance.

Qq pages + loin, Foucault va citer le Règlement pour la maison des jeunes détenus de Paris
(1838) : il s’agit de rythmer la monotone journée des détenus qu’on ne touche plus. Ils sont
amenés à suivre un ordre du jour que contient le règlement. L’organisation de la punition
prend la forme d’un enfermement dans lequel chaque individu se voit assigner un ensemble
de tâche qui vont rythmer sa journée du lever au coucher.

118
 2. Succès de la prison

Comment cela se fait que l’on soit passé d’un mode de punir spectaculaire à un régime de
punition + doux / discret qui est l’enfermement et la gestion des individus enfermés pdt cette
période ? Pq la prison est le mode de punition généralisé ?

 Philosophie des lumières

Une explication a été donnée par les historiens et philosophes : ce qui a conduit à
l’émergence des prisons est la période de la philosophie des lumières, philosophie
humaniste qui aurait condamné les abus des supplices de l’AR et qui auraient donc plaidés
pour une punition + douce.

Mais on se rend compte que l’emprisonnement n’est, pour eux, pas considéré comme une
punition adéquate.
Pour les philosophes des lumières, chaque infraction est considérée comme violant au
contrat social qui garantit la vie en commun. Il faut éduquer celui qui a commis l’infraction,
le faire rentrer dans la communauté des citoyens en adoptant une sanction adéquate.
Autrement dit, il ne faut pas une punition uniforme qui prenne la forme de l’enfermement, il
faut une multiplicité de mode de punition pour tenir compte de la multiplicité des catégories
d’infraction

Il faut imposer à un infracteur, la punition la + adéquate qui lui permettra d’être rééduqué et
de rentrer dans la communauté des citoyens honnêtes.

 Documents moins prestigieux

Donc, la prison n’est pas issues des philosophes des lumières, elle vient d’ailleurs car selon
Foucault, pour comprendre une époque, il faut aller voir dans une littérature qui est +
emphase avec ce que pense les individus à un moment.
Il faut aller dans des documents – prestigieux tq la gazette d’Amsterdam, règlement
d’institution carcérale, règlement de police où on trouvait le mode de pensée de l’époque et
les raisons de l’émergence de la prison

Foucault applique une phrase de Nietzche : il fallait se faire le philosophe des baffons 
pour saisir et comprendre une époque, il fallait accepter de se plonger dans des archives qui
forment les baffons de cette époque. C’est pq Foucault ouvre son livre par un règlement et
une gazette

Quand on regarde les baffons, on se rend compte qu’on avait déjà discuté de la prison
comme mode idéal de punir du pdv d’un philosophe, Bentham (libéralisme). Dans son texte,
Bentham essaye d’imaginer quelle est la prison idéale  il est attaché à des questions
d’efficacité et d’économie càd comment avoir le + de résultats avec le – de dépense
possible.

5 éléments essentiels à propos de la prison et de l’espace carcéral

119
 2.1. Élément d’ordre architectural – Le panoptique

Sur base de cette vision, Bentham propose une architecture idéal de prison : le panoptique.
Il est composé d’une tour centrale autour de laquelle s’organisent en cercle, les cellules des
condamnés isolés.

Entre la tour centrale de surveillance et les cellules, il existe le phénomène de jour et de

contre-jour : depuis la tour on peut voir ce qu’il se passe dans chacune des cellules et donc
les surveillants peuvent voir ce qu’il se passe dans la cellule. Mais avec le contre-jour, le
condamné ne sait pas voir dans la tour centrale.

Cela crée une économie considérable car les détenus savent qu’ils peuvent être vus à TOUT
moment, ils ont une crainte permanente. Dans la tour, il peut avoir des surveillants ou pas
de surveillant. Même si la tour est vide, le détenu ne sait pas s’il est surveillé mais il sait qu’il
peut l’être.
Le détenu est soumis à une visibilité permanente et vu qu’il ne sait pas s’il y a un
surveillant, la prudence lui impose de se comporter tout le temps correctement.

Avec cette architecture de jour et de contre-jour, le détenu intériorise la surveillance

permanente exercée sur lui.
À la fin, peu importe que qq surveille car le détenu finit par avoir le sentiment qu’il est tjs
surveillé, qu’il reconduit à l’intérieur de lui-même.

2.2. Principe de l’isolement des détenus

On constate que chaque détenu est censé être isolé dans une cellule, séparé des autres et
sans aucun contact.

Le but de l’isolement est d’éviter la rébellion et prévenir les risques de révoltes.

Il y a également un autre but à l’isolement du détenu : permettre au détenu d’être seul face
à lui-même, de méditer sur le crime qu’il a commis, pratiquer un examen de conscience et
au terme de cet examen d’exprimer des remords voire retrouver le droit chemin.

Le détenu intériorise donc aussi l’idée qu’il doit changer pour retrouver le droit chemin. C’est
lui qui devient le moteur de sa propre transformation en + de sa surveillance.

2.3. Volonté de réformer l’individu

La prison devient l’occasion de transformer les détenus et les réintroduire dans le circuit
social pour qu’ils y remplissent les fonctions attendues d’eux.

La prison est là pour rééduquer et transformer le détenu (matière humaine) pour devenir un
être humain utile à la société et à son économie.

120
La fin du 19ème est également l’émergence de la RI : c’est un phénomène par lequel le
capitalisme qui s’organisait autour de petites unités de production va se transformer pour
acquérir une dimension industrielle où l’unité de production est une entreprise qui emploie
bcp de travailleur  émergence du capitalisme industriel.

Dans cette société, il faut maximiser l’utilité de chaque être humain. Donc, obliger un
infracteur à passer par la case prison c’est l’obliger à se réformer et à redevenir un être
humain utile pour la société.

La prison devient un réformatoire intégral de l’individu. La fonction de l’enfermement est

une fonction de transformation des individus qui échouent dans les prisons.
Il ne s’agit donc pas uniquement de sanctionner la violation de la loi, mais de rééduquer
les individus.

2.4. Le pouvoir carcéral va s’autonomiser par rapport au droit

pénal

Dès le moment où la prison a émergé, elle constitue un espace qui va prendre son
autonomie par rapport au droit pénal

Le droit pénal, le code qui prévoit des interdictions et des sanctions, ne vise la privation de
liberté que comme une simple sanction pour violation de la loi
Mais l’espace carcéral est un lieu où l’enfermement des détenus va acquérir une autre
signification que la punition d’une infraction  transformation de l’individu

La prison va s’octroyer le pouvoir de moduler la peine prononcée par le juge en fonction de

l’évolution du comportement de l’individu. La peine sera modulée par toute une série de
mécanismes que le législateur a fini par prévoir en raison de l’utilité que revêt la prison 
par ex, les congés pénitentiaires, régime de semi-liberté, réduction de peine, la libération
conditionnelle

Pdt longtemps, ces mesures ont été confiée à l’appareil carcéral lui-même càd que les
représentants de la prison vont se réunir régulièrement pour faire le point sur la situation de
détenu.
C’est en fonction du comportement du détenu (indépendant l’infraction commise) qu’on
détermine si le détenu est digne ou non de bénéficier d’une des mesures.

2.5. Ce qui explique le succès de la prison

La prison fait émerger un nouveau sujet (pouvoir producteur) : il prend le détenu non pas en
tant qu’auteur d’une infraction, mais bien comme une personnalité qui existe
indépendamment du crime/délit qu’il a commis. C’est une personnalité dont le crime/délit
témoigne qu’elle a des problèmes, qu’il faut donc traiter pdt l’incarcération.

121
Il ne s’agit plus d’identifier l’auteur d’une infraction comme le faisait le droit pénal classique,
mais de traiter une personnalité qui existe indépendamment du crime ou du délit, mais qui
relève qu’il est atteint d’une pathologie

On ne parlera plus d’une personne comme étant infracteur mais comme étant une
personnalité délinquante

L’émergence de la prison font surgir un nouveau type de subjectivité : le délinquant. Le droit

pénal posait au délinquant « Qu’as-tu fais ? » (se concentre sur l’acte), la prison lui pose
« Qui es-tu ? » (se concentre sur le délinquant).

Cette personnalité est une matière humaine modifiable dans le sens d’une rééducation. La
prison obéit à un objectif qui lui confère sa légitimité. La légitimité de la prison vient du fait
qu’elle a vocation à normaliser des personnalités anormales que sont les délinquants.

On va alors introduit la notion de normalité. On veut remettre les personnalités jugées

déviantes sur le droit chemin.

 Un certain savoir : la criminologie

Or, pour vérifier qu’une personnalité à l’origine déviante revient progressivement dans le
droit chemin, il faut apprendre à connaître cette personne et donc l’étudier comme objet
de savoir. Il faut essayer d’établir un savoir permettant de classer les personnalités
délinquantes et les critères par lequel on va mesurer les progrès de la personnalité
délinquante.

Le détenu est considéré comme une personnalité atteinte d’une pathologie et la prison a
pour but de soigner cette pathologie. Pour étudier la personnalité, la prison va se doter d’un
savoir qui est la criminologie  savoir pratique qui se développe en étroite connexion avec
la prison pour proposer au pouvoir carcéral, les méthodes de soin/traitement et les
moyens de déterminer les progrès du malade vers la normalité.

 Dispositif : savoir – pouvoir

Au pouvoir carcéral, se connecte donc un certain type de savoir. Le fait que le pouvoir
carcéral a besoin du savoir donne naissance à une dispositif.

Un dispositif est un ensemble de savoir et de pouvoir qui vise à créer des subjectivités (la
personnalité délinquante) et qui vise à agir sur ces subjectivités pour les rendre utile à
l’économie capitaliste.

 Notion de norme – de normalité

Ce savoir criminologique se fonde sur la notion de norme ou de normalité.

122
On ne parle pas de norme au sens de la norme juridique, ici il est connecté à l’idée de
normalité. De ce pdv, le mot norme présente 2 significations ≠ qui finissent parfois par se
rapprocher
 Norme de fréquence : la notion de norme est employée dans les sciences médicales
pour déterminer si un certain organisme se trouve dans les conditions normales de
fonctionnement d’un organisme vivant. Cette normalité est établie par des
régularités statistiques. Ex : taux de cholestérol = à x est normal  c’est le taux qu’on trouve
chez les êtres humains ausculté. Quand on entre pas dans cette norme de fréquence, on
est dans un état pathologique (Ex : quand notre taux de cholestérol est bcp + élevé que la
normale). Si ce cas entre dans la normalité statistique, il est normal. C’est un constat
de fait, un jugement de réalité.

 Norme de valeur : elle consiste à exprimer un jugement de valeur sur un

comportement donné. Ex : frapper à la porte avant d’entrer dans un bureau, c’est normal >< entre
sans frapper est anormale. La normalité s’appuie sur un jugement de valeur, il est bon de
faire telle chose. Par rapport à cette norme de valeur, tout autre comportement est
considéré comme anormale càd pas conforme à ce qui est jugé bon de faire.

La difficulté est que les 2 notions de normes peuvent parfois se recouvrir partiellement ou
totalement. Dans une société humaine, ce que la majorité des gens font (régularité
statistique) correspond à ce que la majorité des gens croient bon de faire (norme de
valeur).

Quand on parle de normalité des comportements humains, il est difficile de distinguer le

comportement normal au sens de la norme de fréquence et le comportement normal au
sens de la norme de valeur, car le comportement (fréquent) dans une société humaine (Ex :
attendre son tour dans une file d’attente) est influence par le fait que la plupart considère ce
comportement bon ou mauvais de faire (de respecter son tour dans la file).

C’est ce qu’on appelle la tendance au conformisme dans une société donnée càd le fait
qu’on se comporte de telle façon en société car dans cette société, il est majoritairement
acquis qu’on doit se comporter d’une certaine manière pour être respectable.

Quand on voit ce recoupement, on en vient à considérer que les comportements qui sont
jugés mauvais ou déplorables du pdv des normes de valeur (seule une minorité adopte), que
cette position va conduire à considérer que les minoritaires qui ne se comportent pas
correctement sont en réalité des cas anormaux (pathologique)
Qq qui ne se conforme pas à une norme de valeur est vu comme anormal du pdv de la
norme de fréquence.

Cela conduit à pathologiser des comportements qui sont en réalité condamnés du pdv de la
norme de valeur. Si qq ne se comporte pas d’une façon jugée conforme à la société, il est
malade et doit être traité

Exemple : les enfants qui faisaient des crises étaient considérés comme devant recevoir des fessées.
Mais par après, ces enfants s’ils se comportent de façon insupportable c’est parce qu’ils sont interactifs
 on leur fait prendre des calmant. Leur comportement n’est pas conforme à ce qu’on attend d’un

123
enfant bien éduqué, mais s’ils se comportent comme ça c’est parce qu’ils sont atteints d’une
pathologie.

Le traitement psychiatrique de certains comportements est la résultante d’un recoupement

partiel entre la normalité au sens de norme de fréquence et la normalité au sens de la
norme de valeur. Alors que les 2 doivent être distingués mais quand il sont recoupés, elles
s’influencent.

 Justice pénale

Il est important que la prison s’appuie sur le savoir psychologique pour identifier les
anomalies de la personnalité délinquante et de normaliser les anormaux.

La criminologie, le savoir qui permet de traiter le délinquant donne une légitimité à la prison
càd un objectif qui ne se réduit pas à la seule punition  on soigne aussi les détenus.

Du coup, l’anoblissement de la prison aura une répercussion sur le droit pénal et la justice
pénale car rapidement, les juridictions pénales (influencées par l’espace carcéral) var
réorienter son programme  donne une nouvelle càd que le juge va aussi interroger la
personnalité de celui qui a commis l’infraction, on fait de + en + d’expertise psychiatrique
de la personne poursuivie.
Les procès pénaux ne se contentent plus de déterminer si l’infraction a été commise ou non,
on s’intéresse aussi à la personnalité.

Cette nouvelle façon de penser donne à la justice pénale, une nouvelle légitimité car
enfermer un individu n’est plus seulement lui faire mal ou le punir comme dans la vision
souveraine du pouvoir, mais c’est également l’aider/le soigner.
Tout cela en s’appuyant sur la criminologie qui permet de découvrir la vérité de chaque
personnalité délinquante.

C’est au nom de la science, du savoir que le juge pénal peut exercer son pouvoir en toute
bonne conscience.

Rapprochement avec L.F : chapitre 12 Cap  à travers le lieutenant des comptes, LF s’est
également intéressé à l’étroite connexion entre savoir et pouvoir.

2.6. Conclusion

La prison fabrique la délinquance : c’est dans le sens où la prison a produit de nouveaux

sujets de pouvoir et de savoir càd les délinquants.

Ces derniers sont traités par des mesures : on les encadre, organise leur journée en une
multitude de comportements pour faire de ces détenus, des automates qui doivent
apprendre à obéir inconditionnellement aux gestes et comportements attendus d’eux.

124
Ce qu’on apprend aux détenus c’est d’inscrire en lui, une sorte de docilité automatique qui
facilitera le retour de ce détenu dans le champ de l’économie.

3. Étendue du changement dans l’art de punir

Dans la suite de son livre, F va montrer que ce changement dans l’art de punir est
contemporain d’un changement + radical qui s’étend à l’ensemble des sphères de la société
en ce sens que la prison est l’illustration la + éclatante de l’émergence d’une nouvelle
technique de pouvoir qui est le pouvoir disciplinaire

Ce qui émerge dans la prison sont des techniques de pouvoir locales et individualisantes car
il s’agit de travailler sur un individu. Ici, le pouvoir est permanent et méticuleux, qui procède
dans le détail pour obtenir des individus des comportements conditionnés/déterminés ><
pouvoir souverain : irrégulier, global  le pouvoir disciplinaire procède par
individualisation et évite de toucher les corps des sujets, il ne les tue pas

À la différence du pouvoir souverain, le pouvoir disciplinaire tente de gérer la vie des

individus à un moment où la société européenne est confrontée à des évolutions majeures
au 19ème  croissance démographique, urbanisation des sociétés européennes (les gens
quittent les campagnes pour aller dans les villes)
Cette concentration de population dans les zones urbaines suscitent des problèmes,
développement de l’industrie où les besoins en main d’œuvre se font sentir.

Dans ce contexte d’accroissement démographique, il faut maximiser l’utilité de chaque être

humain afin que chacun puisse en fonction de ses origines, occuper la place qui est la sienne
pour permettre à la société de se développer et de prospérer

On va assister dans cette société, qui considère comme indispensable de dresser les
humains/les éduquer/les rendre dociles pour être adaptés aux besoins de la société, au
développement d’espaces disciplinaires dont la prison est un exemple parmi d’autres.

Autres espaces disciplinaires qui se développent : école obligatoire (on leur inculque
certains comportements indispensables à la société), les ateliers/fabriques/usines (on
discipline aussi les ouvriers en leur assignant des tâches déterminées, des gestes
automatiques), les hôpitaux/cliniques (règlements qui organisent ce qu’on peut faire ou non
dans sa chambre), la caserne militaire (leur apprendre à tenir le fusil, …  lieu où on
inculque une obéissance automatique).

Toute la société occidentale va se couvrir d’espace disciplinaire, de liex de pouvoir

disciplinaire où se met en place le pouvoir minutieux du pouvoir disciplinaire. Le but étant de
créer dans le chef de l’ensemble des sujets une sorte de docilité automatique aux exigences
formulées pour obtenir le maximum de ce qu’ils peuvent apporter à la société.

125
Le pouvoir disciplinaire travaille le corps de chacun d’entre nous. Pour Foucault, le pouvoir
disciplinaire s’apparente à une anatomo-politique des corps càd que c’est un pouvoir qui
procède par individualisation et par localisation. Chaque individu est pris en charge par ces
techniques disciplinaires

On voit que l’idéal de société vers lequel tend le pouvoir disciplinaire est une société
militaire, ce n’est pas du tout le rêve des juristes du contrat social qui est une société fondée
sur un contrat social par lequel fictivement les sujets auraient consentis au pouvoir qui
s’exerce sur eux.
Dans le rêve militaire, il s’agit pour chacun de se réfléchir non pas en tant que sujet qui a
librement consenti au pouvoir, mais comme sujet tjs déjà obéissant et docile. Foucault
rejoint la théorie de la guerre des races : c’est une théorie belliciste, fondée sur la guerre qui
reste trop binaire mais Foucault retient qu’il y a une façon de penser la société d’une
manière militaire

Fin 18ème, début 19ème, montée en puissance des techniques de pouvoir disciplinaire.

Section 2 : Les techniques du biopouvoir

Cette technique émerge dans le courant du 19 ème. Elle est un autre complément aux
techniques de pouvoir souverain.

Très vite, les facteurs qui ont favorisé l’éclosion des techniques de pouvoir disciplinaire
vont s’accélérer càd que la croissance démographique, urbanisme … vont encore
s’accroître

Cet accroissement justifie la mise en place d’autres techniques de gestion de la population

toute entière. Le biopouvoir est un pouvoir dont la cible n’est plus chaque individu pris
isolément, mais la population dans son ensemble.

La population et la croissance démographique devient un enjeu majeur pour les sociétés

occidentales car cette croissance est considérée comme un facteur d’enrichissement et de
prospérité des sociétés.
+ la population est nombreuse, + il y a de bras à destination de l’industrie, + l’économie d’un
pays va se développer, + les richesses vont augmenter.

Le bien-être, la santé de la population vont devenir des enjeux fondamentaux pour les
États occidentaux au 19ème. Les États veulent soigner leur population càd favoriser sa
croissance et sa santé pour contribuer utilement aux besoins de l’économie.

 Pouvoir souverain – Droit de vie et droit de mort

Il faut donc des mesures pour traiter la totalité de la population. Or, on se demande si on ne
pourrait pas revenir à des techniques + globales que les disciplines càd le pouvoir souverain.
Les États se rendent compte que ces techniques souveraines sont inadaptées pour les
nouveaux enjeux de l’accroissement de la population.

126
Pq cette inadaptation du pouvoir souverain ? Le pouvoir souverain est le droit de vie et de
mort du souverain sur ses sujets, il enlève qqch à ses sujets (liberté, la vie)  le souverain
peut aller jusqu’à enlever la vie des sujets.

Or l’expression droit de vie et de mort est une expression maladroite car elle induit une
fausse symétrie : elle semble établir une sorte d’équivalence entre le droit de vie et le droit
de mort du souverain. Mais ce qui fait la spécificité du pouvoir souverain est le droit de
mort. Foucault dit que le souverain a le droit essentiel de faire mourir ou de laisser vivre les
autres.

Ce pouvoir souverain se révèle par conséquent inadapté aux politiques qui visent à accroître
la population, assurer sa santé. Les nouvelles politiques développées au 19 ème consistent à
vouloir gérer la vie de la population et n’a pas l’intention de faire mourir les sujets.

Il s’agit d’exercer un droit de faire vivre et seulement en seconde ligne de laisser mourir. Le
pouvoir ici est l’inverse de la souveraineté car il s’agit de gérer la vie de la population.

Droit de vie d’où l’expression biopouvoir  pouvoir indexé sur la vie de la population et ce
biopouvoir est le droit de faire vivre ou de laisser mourir.

Le biopouvoir qui s’applique à la population va mettre en place des dispositifs qui gèrent la
vie des populations : politiques de santé publique, de vaccination de la population, de prise
en charge des soins médicaux nécessaires pour soigner les individus

 État providence – Biopolitique de la population

Ces politiques aboutissent à l’État providence : c’est l’État protecteur de sa population. À

côté de l’anatomo-politique des corps (pouvoir disciplinaire), se met en place une
biopolitique de la population. Celle-ci est un ensemble de mesures qui ne procèdent plus
par individualisation mais ce sont des stratégies globales visant à assurer la sauvegarde, le
maintien et l’accroissement de la population.

Les développements de Foucault ont une résonnance contemporaine  situation actuelle

où on voit que le biopouvoir intervient : au nom de la protection de la vie de la population,
on let en place toutes les mesures possibles.

Ces stratégies + globales compensent les faiblesses des techniques du pouvoir souverain.

Section 3 : Les combinaisons possibles entre les techniques de pouvoir

Toutes ces techniques (3) sont des techniques qui ne sont pas étanches les unes par rapport
aux autres. Quand l’État moderne veut mener une politique, cela ne veut pas dire qu’il ne
peut utiliser qu’une seule des techniques à sa disposition.

L’État peut combiner ces techniques de pouvoir

127
 Sous-section 1 : Combinaison souveraineté/biopouvoir : le racisme d’État

Consiste dans le mélange du droit de mort de la souveraineté et du droit de vie du

biopouvoir.

Cours de 1976 « Il faut défendre la société » de Foucault : dans ce cours, il revient à l’idée de
races. Race est synonyme de groupes sociaux antagonistes dans le contre-modèle de la
guerre des races et le mot n’a aucune connotation biologique
Or au 19ème, le mot race aura une autre signification : ce sera la race et sera employé dans
un sens biologique càd l’expression d’un certain groupe humain biologique.

 Gobineau

Arthur Gobineau va écrire un essai consacré à l’inégalité des races (sens biologique). Son
idée est que tout État est composé d’une population qui relève d’une certaine race. Par
exemple en Occident, c’est la race blanche qui est censée dominer les populations. Gobineau
joint à cette idée des considérations sur la hiérarchie entre les races : on arrive à la
conception moderne de ce qu’on appelle le racisme

Le racisme est considérer qu’il existe des races hiérarchisées entre elle, avec tout au-dessus
la race blanche qui est supérieure.

Cette signification biologique induit une inégalité. Toute race est menacée par des facteurs
de dégénérescence càd qu’il existe sur le territoire d’un État, certains membres de la
population qui sont des individus dangereux pour la population saine car ils sont porteurs de
dégénérescence risquant d’affaiblir la race supérieure

Gobineau appelle une politique qui à la fois glorifie les membres sains de la population, une
politique de gestion de la vie (ceux qui font honneur à la race) et écarter voire éliminer les
membres qui seraient porteur de facteurs de dégénérescence (par ex écarter la mariage
entre une personne d’origine étrangère et une personne d’une autre race).

On applique donc les techniques du biopouvoir aux membres sains de la population et les
techniques de la souveraineté aux facteurs de dégénérescence de la race

 Foucault – Racisme d’État

Foucault parle du racisme d’État qui est un régime politique qui combine biopouvoir et
souveraineté.

Il va aller + loin en disant que ce racisme d’État n’est pas propre au seul régime auquel nous
pensons quand on entend « racisme d’état » càd aux dictatures, … Pour lui, TOUS les États
contemporains (même démocratiques) pratiquent une forme +- forte de racisme d’État en

128
combinant biopouvoir et technique de la souveraineté (on ira pas jusqu’à la mort en
démocratie mais exclusion)
Exemple : mise à l’écart des malades mentaux, centres fermés, …

Exclusion de toutes les personnes qui affaiblissent les parties saines de la population. La BE
pratique aussi un racisme d’État.

 Racisme d’État dans les régime totalitaire

Ce sont les régimes totalitaires, en particulier le régime nazi, qui est l’illustration la +
spectaculaire du racisme d’État  illustration tellement spectaculaire qu’il montre que
poussé au bout de sa logique, le racisme d’État conduit à une attitude totalement
suicidaire.

Dans la vision nationale socialiste, il existe au sein du territoire allemand, des membres sains
de la population (la race aryenne) càd la race germanique. Cette race doit être selon la vision
nazie, protégée/soignée/encadrée et pris en charge depuis la petite enfance jusqu’à la
vieillesse  il faut gérer la vie de la race aryenne. On applique à cette race, les techniques
du biopouvoir

Il y a également des facteurs de dégénérescence càd des individus qui affaiblissent la race
saine. Ils constituent une menace grave pour la race aryenne (handicapés, homosexuels,
opposants politiques, les juifs). Dans la vision nazie, ces facteurs doivent être éliminés. En
1933, il y a les camps de concentration + processus d’euthanasie des handicapés +
extermination des juifs et des autres races inférieures (les slaves de l’Union Soviétique).

Les techniques de souveraineté sont des techniques d’élimination physique, elles ne se

contentent pas d’enfermer. Ces techniques s’appliquent pour les membres malsains de la
population >< biopouvoir pour la race aryenne.

MAIS pour assurer cette suprématie de la race aryenne, cette race devait vivre sur un
territoire restreint (des territoires sont enlevés à l’Allemagne). Hitler va développer le
concept d’espace vital càd l’idée que pour qu’une race puisse se développer, il faut un
espace géographique + large que le territoire de l’Allemagne après 1 GM.

Donc, vers 1938-39, Hitler va faire des conquêtes territoriales (Sudètes) et va déclencher la
2ème GM (par l’invasion de la Pologne)  phénomène dans lequel les membres les +
jeunes/forts de la race aryenne seront envoyés au front. Au fil du temps, le nombre de
soldats tombés au front sont nombreux

On constate donc que pour donner à la race aryenne un espace pour vivre, on envoie à la
mort, des millions d’allemands.
Le racisme d’État poussé au bout de son paroxysme dégénère en guerre d’agression et
quand il y a une guerre il y a des pertes militaires qui affaiblissent la prétendue race

129
supérieure. À la fin de la guerre (1944-45), il ne reste plus que des ados, des femmes et des
vieux  on les envoie combattre. On pousse le racisme d’état au bout de sa logique en
sacrifiant la race saine au nom de sa supériorité.

En mars 1945, il n’y a plus moyen d’obtenir une défaite honorable ou une victoire, Hitler va
envoyer un ordre Néron avant de se suicider. Néron vient d’un empereur romain qui avait
fait brûler la ville de Rome pour son propre amusement. Ici, vu que la race aryenne a comme
destin la défaite et la servitude, elle ne mérite pas de survivre  Hitler demande que les qq
infrastructures routières indispensables qui sont sur le territoire allemand soient détruites.
L’idée de cette destruction est que la race allemande devait disparaître.

Le ministre des infrastructures d’Hitler (Albert Speer) est chargé d’exécuter l’ordre de
Néron : il va sciemment s’en abstenir. Speer va braver l’ordre de Hitler dans l’espoir
qu’après-guerre, et avec les années de reconstruction, la population allemande pourra
commencer à se relever.

Sous-section 2 : Combinaison souveraineté/discipline/biopouvoir : les mesures visant à

lutter contre l’épidémie de Covid-19

Face à une telle pandémie et pour éviter les contaminations, l’État belge décide d’imposer
des comportements précis à la population (confinement, port du masque, gestes barrières)

Ces comportements sont imposés pour sauver les vies des personnes les + fragiles. C’est au
nom d’un objectif de gérer la vie (sauvegarde) que le pouvoir étatique agit  objectif de
biopouvoir.

Au nom de cette biopolitique de la population, on utilise des techniques qui relèvent des
disciplines car le corps de chacun d’entre nous est amené à adopter certains gestes,
attitudes, comportements (parfois conditionnés)  on se livre à une anatomo-politique des
corps càd qu’on utilise des techniques qui relèvent du pouvoir disciplinaire pour obtenir
l’objectif de sauver des vies.

Le choix qui a été fait pour obtenir ces comportements ne résulte pas de mesure de
responsabilisation mais ils sont obtenus par des règles assorties de sanctions pénales.
Toute personne qui ne se comporte pas de la façon exigée et dont le comportement est
constaté, peut se voir imposer une amende (prélèvement sur les biens), voire des peines
d’emprisonnement  ce sont les techniques du pouvoir souverain.

On constate que la gestion d’une crise sanitaire est conduite à combiner toutes les
techniques de pouvoir qui sont à disposition de l’État pour avoir un résultat déterminé. Dans
la gestion du COVID, on a un mélange de techniques de souveraineté, disciplinaire et
biopouvoir.

Sous-section 3 : Conclusion

130
En voyant toutes les techniques qui entrent en jeu dans toutes ces combinaisons, au niveau
des techniques de pouvoir, on constate que Foucault nous conduit à relativiser càd remettre
à une place + modeste les techniques souveraines du pouvoir.

À l’époque contemporaine, les techniques souveraines de pouvoir ne sont qu’une technique

parmi d’autres entre les mains des États.

Par conséquent, représenter l’État uniquement sous forme de la souveraineté est une
représentation erronée car elle cache les autres techniques de pouvoir.
Il faut faire encore un rapprochement entre Foucault et LF : LF dans le chapitre 14 du livre va
aussi relativiser la souveraineté, il le fait avec l’idée de jurème de suprématie. Il dit que ce
qu’on appelle l’État et que lui appelle agrégat dominateur ne se différentie des autres
agrégats que par le jurème de suprématie. Ce n’est pas parce qu’il y a un agrégat
dominateur sur un territoire donné que toutes les autres structures de pouvoir
disparaissent, pourvu qu’ils respectent l’agrégat dominateur.

Dans la vision de LF, l’État et la souveraineté exprimée à travers le jurème de suprématie

doivent être mis en relation avec d’autres structures de pouvoir

Chez Foucault, on a également la relativisation de la souveraineté du point de vue de l’État

lui-même  même au niveau de l’État, il ne se borne pas quand il agit à utiliser les
techniques de la souveraineté, il utilise aussi les autres techniques.

Dans les 2 cas, il y a une relativisation de cette notion de souveraineté.

131
 CHAPITRE 3 : LES OBJECTIFS RÉVÉLÉS PAR
L’ANALYSE FOUCALDIENNE

Quels objectifs les États modernes occidentaux poursuivent avec ces nouveaux moyens de
pouvoir ? On interroge les finalités / objectifs

L’objectif principal est de favoriser la naissance d’une nouvelle gouvernementalité =

néologisme de Foucault.

Pour Foucault, un nouvel art de gouverner se serait mis en place, cet art est appelé la
gouvernementalité. On va voir les origines de cette gouvernementalité moderne ainsi que
sa rationalité càd ce qui donne son sens à cet art de gouverner.

Section 1 : La notion de gouvernementalité

1. Racines religieuses

Ce sont les conditions d’émergence. Aux 16 ème et 17ème, la thèse de Foucault est qu’un certain
type de pratiques religieuses se seraient insinuées dans le champ politique à la faveur d’un
débat. Une fois ces pratiques étendues au champ politique, cela va le transformer.

À un moment donné, on a considéré qu’il devait exister une activité humaine particulière
consistant dans le fait de conduire les individus tout au long de leur vie en les plaçant sous
l’autorité d’un guide responsable de ce qu’ils font/de ce qu’il leur arrive  vient d’un cours
« Sécurité, Territoire, Population » en 1977-78 au Collège de France.

Le pouvoir doit s’emparer des humains depuis leur + jeune âge et orienter leur conduite
jusqu’à leur âge le plus avancé. C’est l’inverse de la souveraineté classique : elle s’exprime
de façon irrégulière, par intervention spectaculaire (récolte d’impôt, supplice). Ici, il faut
instaurer un pouvoir qui aurait pour objet d’être en permanence aux côtés des humains pour
conduire leur conduite

Cette idée d’un pouvoir qui accompagne les êtres humains se retrouve dans l’image
théologique du berger et de son troupeau. L’homme d’église est un pasteur qui conduit ses
brebis (ce sont les fidèles sous sa direction). Gouverner les hommes c’est comme gouverner
un troupeau humain à l’instar du berger, constamment auprès de ses brebis.

Cette idée d’un pouvoir comparable à celui du berger n’est pas d’origine occidentale, on ne
la trouve pas dans l’Antiquité préchrétienne. Dans les sociétés grecques et romaines, il n’y a
pas cette idée du souverain pasteur ou d’un roi berger.

132
 1.1. Judaïsme

Le fondement de cette vision commence à se répandre en Orient à travers le judaïsme. C’est

dans la société hébraïque que l’on va analyser le pouvoir sur les hommes comme
l’équivalent d’un pouvoir pastoral. Dès les premières apparitions, ce pouvoir pastoral du
berger va revêtir 3 traits caractéristiques essentiels qu’on retrouve ajd :

 Le pouvoir du berger s’exerce moins sur un territoire fixe que sur un multitude en
déplacement vers un but : Les première tribus juives sont des tribus nomades, et par
conséquent le pouvoir s’exerce directement sur la population et non pas sur un
territoire. Le pouvoir est déterritorialisé et qui s’applique directement aux être
humains.

 Le berger a pour rôle de fournir au troupeau, sa subsistance : Il veille sur son

troupeau, il assure quotidiennement son salut. Le pouvoir du berger sur son
troupeau est bienveillant à la différence de la souveraineté qui se caractérise par la
faculté d’infliger un mal

 C’est un pouvoir qui individualise en accordant autant de prix à une seule des brebis
qu’au troupeau entier : Le salut de chacun compte autant que celui de tous.

1.2. Christianisme

Or, cette représentation du berger et de son troupeau va passer ultérieurement dans le

christianisme. Il existe dans le christianisme, le pastorat ecclésiastique càd le fait que
l’homme d’église est responsable du troupeau humain qui lui est fidèle.

Par conséquent, le pasteur s’intéresse à la vie de ses brebis, aussi bien à leur vie extérieure
càd à la façon dont ils se comportent dans la vie de tous les jours qu’à leur vie intérieure càd
la pratique de la confession grâce à laquelle on confie son âme au berger qui nous guide.
C’est le gouvernement des âmes

Cette thématique d’un pouvoir bienveillant/individualisant va passer au 16 ème siècle, dans le

champ politique

2. Étendues des pratiques religieuses au champ politique

Qu’est-ce qui explique que ce thème religieux va passer dans la sphère politique ?

La politique devant l’activité par laquelle il s’agit d’obtenir des individus, des conduites
déterminées. La politique est considérée comme une conduite de conduite : le berger
conduit le troupeau et l’amène à se conduire d’une certaine façon pour atteindre le but
prescrit.

133
Cette vision de la gouvernementalité moderne comme conduite de conduite, doit aussi être
mise en rapport avec la microscopie du droit de LF : le jurème est une technique particulière
visant à obtenir des individus, des conduites déterminées. Dans ce rapprochement, ce que LF
appelle jurème est une portion de ce que Foucault appelle la gouvernementalité. Pour
obtenir des conduites humaines, on peut utiliser le moyen du jurème.

Question : Pq est-ce aux Temps Modernes que le thème du berger et du troupeau / du

pastorat ecclésiastique va se laïciser et passer dans l’ordre politique ?

2.1. Débat : Deux thèses

Le 16ème est un lieu d’intenses débats concernant l’État moderne. Il y a eu pdt des siècles
depuis la naissance des États modernes, un débat entre philosophes/théologiens et
politiques  est-ce que l’État nation, tq développé depuis les 10-11 ème siècle en France, est
une technique transitoire/temporaire dans l’attente de la résurrection de la structure
politique idéale qu’est l’empire OU est-ce que l’État devient une structure de pouvoir
permanente qui conduit à faire le deuil de l’ancien empire romain ?

 On se demandait donc si l’empire romain comme forme politique idéale allait renaître et
qu’il faut se préparer à cette renaissance considérant l’État comme structure de pouvoir
temporaire qui disparaîtrait une fois les conditions de renaissance réunies. D’autres
penseurs disent que cet empire romain ne reviendra jamais.

Il faut penser à la structure politique actuelle, à l’État nation qui n’est pas une réalité
politique transitoire mais qui est appelé à s’installer dans la durée

Jusqu’au début du 16ème, les 2 thèses ont été débattue. Ensuite, au 16 ème, la thèse du retour à
l’empire romain est définitivement abandonnée. La thèse qui va triompher est celle qui
considère que l’État est une réalité politique indiscutable et liée à la permanence

Par conséquent, l’homme politique doit s’attacher à cet État lui-même. il doit chercher à
renforcer la position de son État, le consolider, assurer sa prospérité. Va émerger la notion
de raison d’État qui va rompre avec les théories traditionnelles en vigueur

2.2. Raison d’État

a. Bon homme politique

Qu’est-ce que le bon homme politique/roi/souverain ?

1° Pdt longtemps la philosophie politique s’est appuyée sur les vertus du bon homme
politique c’est celui qui respecte l’ordre naturel, la religion, Dieu. C’est celui qui respecte
certains principes, c’est l’homme vertueux

134
2° La 2ème réponse à cette question est de dire que c’est le monarque habille càd qui sait
conserver le pouvoir qu’il a conquis ou qui lui a été conféré. Il dispose de l’habilité
(intelligence, ruse …) lui permettant de conserver le pouvoir.
On retrouve la vision de Machiavel dans « Le Prince »  il dévoile toutes les qualités qu’un
souverain doit acquérir pour conserver son pouvoir, indépendamment de savoir si ce
pouvoir est utilisé à des politique louables ou critiquables.

3° Avec la notion de raison d’État, c’est une nouvelle réponse à la question : le bon
monarque est celui qui fonction à la raison d’État, celui qui n’a d’autre objectif que de faire
fructifier l’État.

b. Mesures prises par la raison d’État

La raison d’État va prendre certaines mesures, des mécanismes de pouvoir qui vont s’exercer
vers l’extérieur et vers l’intérieur et un dispositif à l’intersection des 2.

1) Dispositif 1 : Dispositif diplomatico-militaire (extérieur)

Les temps modernes se caractérisent par la fin de la guerre au quotidien. Les guerres de
religions se sont apaisées, les affrontements militaires stoppent par des traités
internationaux dont les traités de Westphalie de 1648  mettent fin aux guerres de religions
entre États européens entre souverains catholiques et protestants

Les État vont accepter que vers l’extérieur, ils acceptent de s’autolimiter càd de se limiter
vers l’extérieur. Ils préfèrent la négociation diplomatique à la guerre de conquête  cela va
conduire à la mise en place d’un intense réseau de relations diplomatiques entre les États
(ministère des affaires étrangères) ET entretenir quand même une armée de métier
important dans l’hypothèse où un des État parties au traité ne respecte pas sa parole (armée
défensive)

2) Dispositif 2 : État de police (intérieur)

Dispositif de pouvoir à l’intérieur des frontières où l’État peut manifester sa puissance

illimitée, chaque État détient une puissance absolue sur son territoire, rien ne limite son
pouvoir à l’intérieur du territoire

Au 16ème – 17ème , l’État moderne va commencer à réglementer de façon + contraignante les

rapports sociaux et économiques càd les relations entre sujets et entre opérateurs
économiques

 C’est un État de police : État qui est sans limite chez lui. Il exprime sa puissance illimitée
par une règlementation des aspects parfois les + infimes de la vie en société

3) Dispositif 3 : Commerce international (jonction)

135
Ce dispositif concerne le commerce international : dans la raison d’État, l’économie d’un État
/ sa richesse devient le signe le + éclatant de sa puissance

Un État apparaît + puissant à travers l’économie qu’à travers son appareil diplomatique ou
militaire. L’économie devient une activité essentielle pour les États et pour la
détermination de la puissance de chacun d’eux

Là où la guerre militaire s’est arrêtée, se met en place une intense guerre commerciale
entre les États.
 C’est l’époque du mercantilisme : politique par laquelle les États, considérant que la
richesse et la prospérité de leur économie est la marque la + indéniable de leur puissance,
vont essayer de favoriser leurs champions / opérateurs économiques nationaux (taxes, …).

Dans cette guerre commerciale avec la politique mercantilisme, il y aura des États
vainqueurs (nouvelles grandes puissances politique) et des États qui ne tiendront pas le
coup.

Cette politique mercantiliste est le signe que du pdv des États, c’est l’économie qui devient
le terrain de jeu déterminant. Les rapports de force entre État sont dictés par les résultats
économiques de chacun de ces États.

3. Passage dans le champ politique

Ce passage du religieux dans le politique + émergence de la raison d’État vont transformer

profondément le fonctionnement du pouvoir dans les États modernes

L’État se présente moins comme garant d’un territoire, mais surtout la richesse d’un État se
traduit par sa population et par sa richesse. Le cible principale des États devient la
population qu’il faut faire croître, améliorer les performances, …

Si cette population est gérée de façon + bienveillante qu’avant, c’est la condition sine qua
non de l’augmentation de la production des richesses, donc une augmentation de la
puissance des États.

C’est le couple population-richesse qui devient la cible principale de ce nouvel art de

gouverner, la gouvernementalité moderne.

La gouvernementalité moderne se présente comme un pouvoir bienveillant. Dans cette

gouvernementalité, on y trouve le trait que LF (chapitre 14) applique à l’État dans l’agrégat
dominateur : l’une des dernières techniques de nimbe est la technique par laquelle
l’agrégat dominateur se présente comme un pouvoir au service de ses sujets, qui agit pour
leur bien. On le retrouve ici aussi avec la dimension bienveillante de la gouvernementalité
moderne

136
 Section 2 : La rationalité sous-jacente à la gouvernementalité
occidentale contemporaine : le « libéralisme » et ses différents avatars
La logique interne à la gouvernementalité moderne va imprimer à cette dernière, un certain
nombre de réorientation àpt du 18ème

Cette rationalité sous-jacente a pour nom, un ensemble de pratique et de discours qu’on

regroupe sous « libéralisme ».

La gouvernementalité va se rationnaliser au moment où se développent les théories

libérales et les pratiques qui en découlent.

Il faut distinguer 3 versions du libéralisme moderne :

1. Libéralisme classique

il constitue une critique de l’État de police. Dans les dispositifs mis en place par la raison
d’État, le dispositif tourné vers l’intérieur est l’État de police

Pour faire marcher l’économie et augmenter les richesses, il faut que l’État intervienne par
des règlementations nombreuses et détaillées. La raison d’État est la fin en vue de laquelle
l’État de police utilise les moyens de l’hyper-règlementation.

Au 18ème, ce lien entre l’objectif de maximisation des richesses nationales de la raison

d’État et les moyens employés (État de police, hyper-règlementation) sera critiqué par des
juristes et des économistes. = Critique libérale

1.1. Critique juridique de l’État de police

Point de départ de la naissance du libéralisme. Critique par des juristes de droit public. Pour
eux, même sur son territoire et à l’égard de sa population, le souverain ne peut pas tout
faire  son pouvoir n’est pas illimité

Pour être légitime, le souverain ne peut agir que dans certaines limites. Ces limites à l’action
du souverain lui sont imposées de l’extérieur, par des règles qui lui sont supérieures : ce sont
des règles juridiques. Il y a plusieurs variantes de ces limites :

 Variante naturaliste : Le souverain ne peut agir contre l’ordre naturel. Le droit que le
souverain pose doit être conforme aux droits naturels.

 Dans d’autres discours, c’est Dieu / l’ordre divin qui s’impose au souverain. Si le
monarque est un monarque de droit divin qui tient son pouvoir de Dieu, il ne peut
porter atteinte aux commandements divins. Le souverain est limité par l’ordre divin.

 Les sujets d’un souverain déterminé seraient dotés de droits naturels inaliénables,
intransmissibles, imprescriptibles qui seraient des droits liés à la nature de l’homme
137
 (Locke OU déclaration des droits de l’homme de 1789). Le souverain est limité dans
son action car il ne peut pas porter atteinte aux droits fondamentaux de l’homme.

Dans ces 3 variantes, la limitation au pouvoir du souverain est extérieure et est de type
juridique. En 1789, c’est ce qu’on va retrouver lorsque l’assemblée nationale adopte la
DDHC qui se présente comme une simple déclaration de droit préexistant.
 L’État ne peut pas être illimité même à l’intérieur de ses frontières car le souverain dans
la est limité par les droits de l’homme et droit humains fondamentaux

1.2. Critique économique de l’État de police

Elle consiste à dire que l’objectif de la raison d’État et de la gouvernementalité qui veut
accroitre les richesses et la population est louable : il faut le poursuivre mais pour ce faire,
les moyens qu’on emploie sont inadéquats.

En réalité l’immixtion de l’État dans la production des richesses et dans les rapports
économiques risque de gripper la machine économique

La thèse défendue est la thèse du moindre État dans la raison d’État : d’un accord sur
l’objectif de la raison d’État mais un désaccord sur les moyens employés

Il faut appliquer un raisonnement économique à l’action du gouvernement en se demandant

comment atteindre tel objectif avec le moins de moyens possible  donc comment
maximiser les richesses en réduisant au maximum les coûts.

Ce qu’un gouvernement doit se donner comme politique est une politique qui va favoriser la
multiplication des richesses en intervenant le moins possible et de la façon la +
économique possible
 Gouvernement frugal qui agit peu mais bien.

Dans cette critique économique, la question du meilleur régime politique possible doit céder
la place à une question + terre-à-terre qui est de savoir comment le gouvernement peut
utiliser les seuls moyens strictement nécessaires pour atteindre les objectifs poursuivis.

 Comment gouverner le mieux possible dans un équilibre tjs instable entre le trop
gouverné (tendance naturelle d’un État) et le trop peu gouverné (il faut quand même
gouverner car sans État, il n’y a pas d’économie prospère possible). Le bon gouvernant
intervient ce qu’il faut pour atteindre l’objectif

Cette critique s’appuie sur 3 développements :

1) Centralité de la notion de marché

Dans la vision, la notion de marché est absolument centrale. La question de savoir ce que le
gouvernement peut ou doit faire par rapport au marché est centrale.

138
Le marché est le lieu géographique dans les villes médiévales où se concluaient les
transactions économiques (vente, achat entre marchands)

Cette notion de marché va être remplacée par un concept immatériel : le marché sera
désigné comme le lieu de rencontre des offres et des demandes.

Cette idée de marché existait bien avant la critique économique de l’État de police, mais
cette notion va prendre avec la critique une toute autre signification que celle dont elle
était revêtue jusqu’à lors

 Marché = lieu de juridiction

Jusqu’au début du 18ème, qu’est-ce que le marché ? C’était un lieu de juridiction, où se dit le
droit càd où se dit la justice des échanges. Le marché doit être un lieu où les échanges, les
rapports doivent être justes

C’est pq l’État intervient sur le marché : par la règlementation, l’État essaye d’éviter que les
+ forts n’abusent des + faibles  lieu de règlementation

On dit aussi du marché qu’il est lieu où doit se consacrer le juste prix : il faut éviter que les
prix sur le marché désavantagent un OE au détriment de l’autre

C’est un lieu de justice distributive : le marché doit permettre à chacun de disposer des biens
de premières nécessité. C’est pq l’État, s’agissant des produits de base (pain et lait), avait
organisé un système de prix maximum  on ne pouvait pas vendre ces produits à un prix
supérieur à celui fixé par l’État car on veut garantir que tous puisse avoir accès aux produits
de premières nécessité.

C’est un lieu qui a pour objectif de protéger le consommateur (achète les biens) contre les
fraudes, déloyautés des négociants ou des marchands (ceux qui offrent les produits –
services)

 Le marché est considéré comme étant le lieu où se réalise une certaine justice, équité
càd où se réalise le droit dans la mesure où on confondait droit et justice

 Marché = lieu de véridiction

Or au 18ème, cette notion de marché qui continue d’être employée sera employée dans un
autre sens. Avec l’avènement de l’économie politique, le marché qui était lieu de juridiction
devient un lieu de véridiction càd un lieu où se dit le vrai.

Le marché apparaît comme un mécanisme naturel, qui découle de la nature des choses et
qu’il faut laisser fonctionner  il ne faut pas avoir l’intention d’intervenir sur le marché ni
de modifier le sens du fonctionnement du marché car il traduit l’ordre et la nature des
choses.

139
Quand un prix se pratique sur le marché (se fixe en fonction de l’interaction de l’offre et de
la demande), ce prix reflète la vérité des choses càd un prix bon et un prix qui correspond
exactement à la valeur de la chose échangée
On ne parle plus de juste prix mais bien de prix naturel ou de prix vrai.

C’est en laissant jouer le marché en n’intervenant pas dans le cours naturel des choses et du
marché qu’il dégagera la + grande efficacité et qu’il permettra la + grande accumulation de
richesse.
 Le marché commence à devenir révélateur de qqch qui est une vérité.

 Mise en relation de l’évolution du changement de notion de marché avec la

punition

Dans son cours qui traite du libéralisme de 1879 « Naissance de la biopolitique », il va faire
une mise en relation entre le changement de signification de la notion de marché avec ce
qu’il disait de « L’histoire de la punition ».

Dans l’histoire de la punition, on a commencé par vouloir punir un acte, parce qu’il viole la
loi crée un tort à autrui mais également à la société. Il fallait réparer ce tort par un acte de
justice.

La punition vise à rétablir une certaine forme de justice par la punition de l’infracteur : on
lui pose comme q° « Qu’as-tu fais ? » càd quel acte il a commis et qui mérite d’être puni.

Or avec le développement de l’espace carcéral et de la notion de personnalité délinquante,

la q° est devenue « Qui es-tu ? » càd ce qu’il l’a amené à accomplir cet acte criminel, quel
traitement lui donner pour revenir sur le chemin de la normalité  il est traité comme un
objet de savoir. L’idée est de découvrir la vérité du délinquant.

Dans l’histoire de la pénalité on est passé aussi d’une q° qui tourne autour de la justice qui
doit être rendue et de la réparation du tort (q° qui relève de la juridiction) à une q° qui
relève de la juridiction.

Foucault veut montrer que tout au long de l’histoire occidentale, le droit n’a cessé de croiser
la vérité, les régimes par lesquels on essaye de découvrir la vérité des êtres (pénalité) ou des
choses (le marché)

L’histoire moderne occidentale tourne autour de ces passages progressifs d’une q° qui relève
de la juridiction à une q° qui relève de la véridiction.

C’est la vérité du marché qui doit être vénérée. La meilleur façon de respecter la vérité est
de ne pas y toucher, ou d’y toucher le moins possible sur le marché.

2) Suprématie d’un gouvernement en termes d’utilité gouvernementale

140
Le fonctionnement de l’État et de ses organes doit se faire sur la base d’un raisonnement en
termes d’utilité gouvernementale

La notion d’utilité est empruntée à l’économie politique : indexer l’action de l’État sur un tel
raisonnement veut dire que l’État doit de l’intérieur et ses organes doivent
systématiquement réfléchir à la meilleure façon de maximiser l’utilité càd d’atteindre un
objectif avec le moins de moyens possibles.

Le gouvernement ne doit intervenir que quand c’est strictement nécessaire pour atteindre
l’objectif qu’il s’est fixé.

Cette idée d’un lien entre le moyen et l’objectif se traduit par le principe de
proportionnalité : la puissance publique ne peut porter atteinte à certains droits
fondamentaux que pour autant que ce soit strictement nécessaire pour atteindre l’objectif
poursuivi.

Par conséquent, les limites de l’action gouvernementale ne sont pas des limites externes et
juridiques à l’action du gouvernement. Elles sont internes en ce sens que c’est le
gouvernement lui-même qui doit se poser la q° de l’utilité de son intervention 
autolimitation du gouvernement par lui-même.

Cette limite est de type économique car c’est un raisonnement économique, d’utilité qui
doit conduire le gouvernement à décider s’il intervient ou non.

3) Échanges économiques internationaux et équilibre européen qui en résulterait

Quelle place doivent occuper les échanges internationaux et la concurrence internationale ?

Dans sa version originaire, la gouvernementalité moderne s’appuyait sur une politique

mercantiliste càd une politique qui vise à transférer le lieu de la guerre/de
l’affrontement/champ militaire au champ économique  ce sont des politiques agressives
expliquées parce que la concurrence économique internationale est la nouvelle guerre que
se livrent les États

Cette guerre devrait aboutir à des États vainqueurs (politiques agressives) et les vaincus
(n’ont pas résisté aux politiques agressives).

Or, avec la critique économique de l’État de police, on a une autre vision de la concurrence
internationale qui va émerger  cette vision n’assimile pas la concurrence à la guerre et ne
considère pas qu’une telle concurrence finit par aboutir à des vainqueurs et des vaincus.

La concurrence dans cette nouvelle vision est un mécanisme pacificateur et harmonisateur.

Il faut regarder comment fonctionnent les marchés de produits : à un moment, tous les États
veulent produire tous les produits possibles qui pourraient être demandés par les
consommateurs.

141
On se rend vite compte que certains États (1) sont performants/forts dans la production de
tel type de produits (produits X) mais que pour les autres secteurs, les produits sont de
moindre qualité (peu efficaces) (produit Y)  les produits dans cet État coutent + chers que
les produits dans un autre État.
Dans d’autres États (2) , les produits dans lequel les entreprises de l’État 1 sont
performantes, sont des produits que l’État 2 fabrique de moindre qualité (produit X). Mais
dans cet État 2, la production déficitaire du premier est une production bénéficiaire (produit
Y).

La concurrence entre ces 2 États va leur permettre de faire le diagnostic de ce qui fait la
force de son économie et de ce qui en fait la faiblesse.

Compte tenu de la concurrence l’État 1 comprend qu’en réalité il doit se concentrer sur la
production de produit X et renoncer à celle de produits Y. Ces produits X vendus à des prix
raisonnables vont pouvoir inonder le marché des autres États
L’État 2 va renoncer à produire des produits X et se concentrer sur les produits Y, car ses
entreprises semblent les meilleurs pour ce produit.

S’opère au niveau international, une division internationale du travail et une spécialisation :

chaque État se spécialise dans le type de production où il est le meilleur. La concurrence
apparaît comme un jeu dont tout le monde sort gagnant, elle n’est pas une guerre. Chaque
État ou production nationale donne le meilleur de lui-même et en tire le + grand profit

Une fois la division et la spécialisation réalisée, État 1 et État 2 profiteront de leur production
qu’ils pourront exporter. Les consommateurs pourront acheter des produits à des prix
respectables d’un État à l’autre.

 Il faut voir la concurrence comme un mécanisme de pacification et processus

d’harmonisation qui conduit à l’optimum économique.

 CEE

Au cours du 20ème siècle, c’est sur cette base que se créée la CEE (UE). Le traité de Rome qui
crée la CEE (1957) est fondé sur l’idée que le approchement entre les EM doit s’opérer
d’abord par l’économie.

Par conséquent, il faut créer entre EM un marché commun, abolir les frontières intérieures,
abolir les taxes à l’importation  il faut que le marché soit commun et unifié.

Sur ce marché commun, il faut que règne la concurrence car selon les auteurs du traité, la
concurrence permet aux EM de se remettre à niveau.

Cette vision pacificatrice de la concurrence économique internationale trouve ses racines

dans la critiques économiques de l’État de police, mais trouve encore des échos dans des
réalisations politique tq l’UE

142
 1.3. Lien entre les 2 critiques

Ces 2 critiques vont déboucher sur 2 versants : le libéralisme politique et le libéralisme

économique.

1.3.1. Trois niveaux pour rapprocher les deux discours

Ces 2 critiques + les 2 discours qui les accompagnent ne sont pas étanches l’un par rapport à
l’autre : dès le 18ème, il y a des proximités/échanges entre le versant politique et économique
du libéralisme. Cela se voit à plusieurs niveaux :

 Niveau historique

Les pères fondateurs du libéralisme ont été à la fois des juristes et des économistes. Ces
auteurs ont nagé entre le libéralisme politique et économique.

Beccaria qui militait pour un droit pénal + humain : il est vu comme un penseur juridique,
pourtant il était aussi économiste.

Àpt du 18ème, droit et économie ont été très lié. Un penseur du libéralisme économique, vu
comme le père fondateur, Adam Smith est aussi un économiste et un juriste. Or, on le
connait essentiellement car il est père fondateur de l’économie politique.

Au 18ème, quand ces critiques émergent, les mêmes intellectuels pouvaient réfléchir des 2
côtés

 Niveau universitaire

Tout au long du 19ème et du 20ème, la connexion entre science juridique et économique a été
établie par le fait que les facs de droit en BE et FR étaient en même temps des facs
d’économie.

Les chercheurs, profs et étudiants comprenaient bcp mieux le lien étroit entre l’économie
politique et le droit public  l’économie politique a d’abord été une réflexion de la légitimité
de l’État dans l’économie.

Il y avait entre économie politique et droit public, une connexion étroite car c’était le même
problème abordé, le problème de l’action de l’État et les limites à cette action. Ils
partageaient donc un même objet d’études même si l’angle de vue était ≠.

 Niveau 3 : résultats des 2 critiques similaires

143
Les résultats auxquels aboutissent les 2 critiques ne sont pas si éloignés l’une de l’autre. la
critique juridique va s’incarner dans la théorie des droits de l’homme (inaliénables,
imprescriptibles) dont chaque homme est pourvu en raison de sa nature d’homme  noyau
intangible auquel le souverain ne peut pas porter atteinte

Du côté de la critique économique, aux droits de l’homme de la critique juridique répond la

nécessaire indépendance des gouvernés càd que pour justifier que le gouvernement
n’intervienne que de façon modeste/frugale pour expliciter le calcul économique auquel le
gouv doit se livrer, ces critiques prétendent que c’est pour favoriser au max l’indépendance
des gouvernés grâce à laquelle les gouvernés pourront donner le meilleur d’eux-mêmes.
Cette indépendance est obtenue par le fait que le gouvernement lui-même va s’autolimiter.
Cette double critique économique et politique va conduire à la naissance du libéralisme. On
se focalisera sur le versant économique du libéralisme avec Adam Smith.

1.3.2. Développement du libéralisme des origines – Théorie d’Adam Smith

Métaphore de la main invisible. La théorie d’Adam Smith consiste à affirmer que l’optimum
économique, la maximisation de l’intérêt général/commun est obtenu par la simple
addition des intérêts individuels et égoïstes.

C’est le passage de la recherche par chacun de son intérêt individuel et égoïste qui aboutit,
par l’effet d’une main invisible, à l’optimum économique càd à l’intérêt de tous.

L’égoïsme de chacun contribue au bonheur de tous. C’est ce qu’Adam Smith appelle la main
invisible du marché : quand on va sur le marché en tant que consommateur/entreprise, on
cherche à maximiser notre utilité, intérêt individuel (vendre au meilleur prix, …). On n’a en
vue que l’intérêt individuel et par une sorte d’opération invisible, l’égoïsme qu’on poursuit
sur le marché se transforme en optimum économique

a. Qu’est-ce que la main invisible du marché ?

 Interprétation sécularisée

Foucault dit qu’il y a une interprétation dominante qui se focalise surtout sur le substantif
« main ». Cette interprétation consiste à dire que dans la pensée de Smith, il reste qqch
comme une sorte de naturalisme religieux qui dit que la main est Dieu qui gouverne nos
destinées humaines, yc sur le marché

Pensée sécularisée : on a une certaine conception de l’ordre divin gouvernant le monde. La

plupart du temps on interprète cette métaphore en disant qu’A.S laisse une place dans les
actions humaines, à l’action divine permettant la transformation de la somme des intérêts
égoïstes à l’intérêt général

 2ème interprétation

144
Foucault dit qu’il y a une 2ème interprétation de la main invisible qui se tourne sur l’adjectif
qualificatif « invisible ». Ce mot exprime ce que veut signifier A.S : dans le processus
économique, chaque agent économique doit agir de façon aveugle.

Chacun ne doit pas avoir pour objectif d’essayer de comprendre comment se passent les
interactions de marché. L’AE doit être aveugle à tous les intérêts autres que le sien. Il ne
doit avoir en vue que son intérêt personnel.

L’AE ne doit en aucun cas poursuivre un intérêt autre que le sien car selon A.S, si un AE veut
tenir compte d’autres intérêts, il finirait par perturber les mécanismes naturels du marché et
fragiliserait le fonctionnement du marché. Tout le reste doit rester invisible aux yeux de l’AE
Les AE ne peuvent pas renoncer à l’invisibilité du marché.

Au-delà des AE, il y a aussi une institution pour qui le mécanisme doit rester totalement
invisible est l’État. Il ne peut pas avoir une vue d’ensemble du système de marché qui doit
lui rester invisible car s’il voulait comprendre le fonctionnement du marché, il aurait la
tentation d’y intervenir et donc de fragiliser les mécanismes de marché.

Quand l’État refuse d’être aveugle, les résultats de son intervention sont déplorables.

 Adam fergusson

Adam Fergusson va exprimer cette nécessité que l’État reste aveugle. Il va prendre un
évènement historique : politiques de colonisation du royaume de France et d’Angleterre qui
sont 2 grandes puissances coloniales.

La colonisation anglaise a été une réussite alors que la colonisation française aurait été un
échec  les résultats économiques sont + fructueux pour la colonisation anglaise. C’est
expliqué par le fait que le monarque en FR a voulu de se mêler des échanges économiques
qu’il y avait entre la colonie et la métropole. L’éventuel succès de la colonie anglaise serait
lié au fait que l’Angleterre était peu soucieux de la maximisation du profit et donc aveugle.

b. L’État pas totalement absent – État gendarme

Il faut laisser-passer, la seule chose que l’État peut faire est de garantir les principes
juridiques sans lesquels le marché ne peut pas fonctionner.
Ces principes juridiques dont l’État doit assurer la protection sont la propriété privée (Art
544 C.Civ) et la liberté contractuelle (Art 1134 C.Civ)

En effet, pour que le marché fonctionne, il faut que les AE puissent être proprio de leur lieu
de production, de leur stock et de leur marchandise. Il faut aussi leur garantir qu’il puissent
conclure entre eux des contrats dont il est attendu que les parties le respectent à travers le
principe de la convention loi

 L’État n’est pas complètement absent de l’économie : il doit garantir la propriété privée
et la convention loi. Pour en garantir le respect, il doit mettre à dispositions des proprios, des

145
forces de l’ordre qui fassent respecter la propriété et des tribunaux et faire respecter la
parole donnée.

L’État qui convient au libéralisme classique limite son activité à 4 secteurs : 2 tournés vers
l’extérieur et 2 tournés vers l’intérieur.

 L’État doit avoir une diplomatie et une armée (extérieur)

 L’État doit faire respecter l’ordre à l’intérieur càd la propriété privée et la liberté
contractuelle + convention-loi (intérieur) : l’État doit entretenir des forces de l’ordre
(police) et entretenir un appareil judiciaire (justice)
L’État est un État gendarme qui limite son activité aux seules fonctions régaliennes de
l’État càd les q° militaires, diplomatiques, policières et judiciaires  l’État ne se mêle de rien
d’autre.

L’État gendarme accompagne le libéralisme classique, notamment la vision du laisser-faire

en matière économique.

On a un rapprochement avec LF : dans le libéralisme classique, on plaide que pour que les
libertés et les droits puissent s’exercer et être respectés, il faut aussi qu’une contrainte par la
police et les tribunaux puisse être exercée.
Le lien entre liberté et contrainte de LF se retrouve aussi en analysant le fonctionnement de
l’État gendarme  il fait une connexion entre propriété – liberté contractuelle ET la
possibilité pour l’État de contraindre les sujets au respect de la propriété et des
engagements pris

c. Réorientations de l’État gendarme

Au 19ème, ce libéralisme économique supplante dans les pratiques politiques, l’État de police.
Cet État gendarme, libéralisme classique vont progressivement connaître des
réorientations. La doctrine selon laquelle l’État doit se limiter aux fonctions régaliennes sera
encore affirmée mais le problème est qu’en pratique, les États occidentaux (européens)
s’éloignent de cette vision  par des phénomènes divers, l’État va devenir + imposant et
finira par dépasser les 4 fonctions régaliennes auxquelles il aurait dû se tenir.

Fin 19ème, début 20ème, il y aura un constat de la contradiction qui s’opère entre un discours
officiel qui reste attaché aux préceptes du libéralisme classique et une pratique politique et
gouvernementale qui s’éloigne de + en + de cette théorie

Pour expliquer les raisons de cette pratique théorique qui s’éloignent de cette théorie, il y a
2 phénomènes qui peuvent expliquer cette contradiction :

1) Transformation en États administratifs

146
À l’origine, ces États se décomposent en qq ministères (affaires étrangères, défense,
intérieur, justice) avec un petit nombre de fonctionnaires. La structure administrative est
donc très limités

Suite à des crises (sociales, économiques…), les États vont se sentir obligés de multiplier les
appareils administratifs hiérarchisés avec le ministre qui siège tout en haut puis qq niveau
de pouvoir jusqu’en bas. On emploie de + en + de gens

À l’État frugal du début, succède un État administratif où les gouvernements vont accroître
les administrations étatiques. L’État commence à s’alourdir d’administrations importantes et
intrusives (2ème moitié du 19ème).

 On s’éloigne donc de l’idée d’État minimum

2) Montée en puissance de l’État providence

Commence fin du 19ème pour se développer au lendemain des 2 GM. C’est une extension
massive des missions de l’État : il ne se contente plus de gérer l’armée, justice, police et
affaires étrangères.

Des crises économiques (crises économiques tq le crash boursier de 1929, crises sociales de
la q° ouvrière fin 19ème et crises militaire tq les GM) vont conduire l’État à intervenir de
façon + importante dans le domaine économique

À la faveur de ces crises, l’État va intervenir dans l’économie de 2 façons :

 Intervention indirecte

 Ordre public social ou de protection

Il va vouloir influencer le fonctionnement des marchés à travers des règles juridiques

contraignantes pour les AE. Leur liberté était très grande mais les crises vont conduire l’État
à imposer des règles aux AE qui vont limiter leur liberté d’action

On le verra avec la q° ouvrière càd des rapports entre les employeurs et les travailleurs. Pdt
longtemps, le contrat qui liait un employeur à son salarié était guidé uniquement par les
règles du C.Civ. Vu que le rapport de force entre les 2 était économiquement inégalitaire,
les employeurs pouvaient imposer aux salariés, des conditions contractuelles
désavantageuses.

Fin du 19ème suite aux manifestations organisées par les premiers syndicats, l’État va essayer
de placer dans des lois (lois sur le travail), des règles contraignantes en termes d’horaires
maximum, de salaire minimum, de sécurité

Grâce à ces législations protectrices, les salariés seront protégés des abus contractuels des
employeurs. C’est la naissance du droit du travail qui protège la partie faible  il relève de
l’OP social, l’OP de protection.

147
Après les travailleurs, les consommateurs, les épargnants feront l’objet de législation
protectrice.

 Ordre public économique ou de direction

L’État a déjà imposé des règles contraignantes aux AE pour atteindre un objectif d’intérêt
général que l’État considère comme nécessaire pour les besoins de la société
Ex : après les guerre, hausse de prix permanente. Cette hausse risquait de poser problèmes pour les
consommateur  le législateur est intervenu pour fixer des blocages de prix, des prix maximums.

Le but n’est pas de protéger une partie par rapport à une autre mais d’atteindre des
résultats économiques comme la stabilisation des prix. On parlera d’un OP économique de
direction.

 Intervention directe

L’État va considérer qu’il doit se faire lui-même entrepreneur, créer lui-même des
entreprises (entreprises publiques). Il doit le faire car certains produits considérés comme
essentiels pour la collectivité ne sont pas produit par l’initiative privée

Il faut remédier à la carence de l’initiative privée en se faisant entrepreneur. L’État crée

progressivement dans l’économie, un secteur public càd secteur composé d’entreprises
dirigées par les pouvoirs publics.

Ces entreprises publiques doivent être financées, et donc l’État va recourir à l’impôt. La
pression fiscale va augmenter, les richesses produites par les AE seront davantage taxées.
Mais c’est la condition sine qua non pour que certains services soient fournis à la population
(fourniture de certains types de transport en commun)

C’est pour répondre à ces besoins que l’État devient entrepreneur.

d. Conclusion

On constate que l’État providence va encore accroître de façon + massive la présence de

l’État.

Le développement de l’État administratif au 19ème et de l’État providence au 20ème marquent

une différence entre la pratique des États qui deviennent des collectivités d’administration
et la doctrine du libéralisme classique (laisser-faire, laisser-passer).

C’est cette contradiction entre théorie et pratique qui va conduire à remettre en cause le
libéralisme cause, le conduisant à se renouveler voire se réorienter.

148
 2. Ordo-libéralisme

L’administration allemande (conseil scientifique) était composée d’économistes qui

relevaient de cette école de pensée : l’ordo-libéralisme càd des économistes qui se sont fait
connaître vers 1920-1930 et plaidant pour un renouveau de la pensée libérale.

Contrairement aux politiques économiques des grandes puissances occidentales, la future

Allemagne devait mener une politique économique essentiellement libérale.

Libérale ? Dans la future constitution allemande (La loi fondamentale de 1949), on veut
proclamer le principe que le nouvel État allemand est fondé sur le principe de la liberté
économique, en particulier sur le principe de libre formation des prix.

Par conséquent, la future république fédérale sera dotée d’un socle constitutionnel où on
affirme la liberté économique comme valeur constitutionnelle essentielle, pour les experts
du conseil scientifique.

Ces experts sont les pères fondateurs de l’ordo-libéralisme allemand. Ils ont commencé
dans les années 1910-1920 et ont entamé des études d’économie au moment où les
politiques interventionnistes de l’État se multipliaient. À contre-courant, ils vont développer
un discours scientifique qui prône le retour à la liberté économique mais dans des termes
différents de ceux qui étaient employés par les libéraux classiques.

Le point commun des ordo allemands est qu’ils ont été des adversaires du nazisme àpt de
1933. Eucken est considéré comme le père fondateur de l’ordo  il reste en Allemagne mais
est mal vu. Certains de ses disciples ont quitté l’Allemagne car ils étaient vus comme des
ennemis de l’Allemagne nazie, dont Rustow (exilé pdt les 12 années du Reich en Turquie).

Le système nazi et sa politique économique déplaisait à ces ordos car elle était l’essence de
l’intervention de l’État/des pouvoirs publics dans l’économie.

2.1. Facteurs expliquant l’avènement du nazisme

Ces ordo-libéraux commencent leur réflexion àpt d’une question : « Qu’est-ce qui a rendu
possible l’avènement du nazisme, et en particulier la politique économique nazie ? ». Il y a eu
des facteurs antérieurs qui expliquent leur avènement

Il y a 4 facteurs qui expliquent en quoi l’Allemagne était prédisposée à développer une

politique économique :

1) Tendance de l’Allemagne au protectionnisme (1850)

Ces ordos font référence à Friedrich List : il était intervenu à la suite d’une première
tentative d’unification douanière des principaux États allemands  il n’y a pas
d’unification, et entre ces ≠ souverainetés, il y a des frontières dont des droits de douane.

149
Fin des années 1840, les États allemands font un accord douanier qui est censé abolir les
frontières entre les États, permettant une libre circulation des produits. Cette LC devait
rendre l’économie dynamique, or, cette tentative d’unification est un échec  l’économie
allemande n’a pas été mieux

C’est le signe que la LC ne convient pas à l’Allemagne, elle n’a pas une tradition libérale 
en voulant lui transposer la tradition libérale est voué à l’échec.
>< L’Angleterre est un pays libéral mais List dit que c’est un tel pays car son économie est
fondée sur la multiplication des échanges commerciaux (empire maritime, possession
coloniale). Par contre, cette politique libérale ne va pas pour l’Allemagne car ses accès à la
mer sont limités et elle n’a pas d’empire colonial avec lequel elle peut commercer  logique
que l’Allemagne ne soit pas louée au libéralisme, mais plutôt vouée au protectionnisme
(protéger sa production locale contre l’invasion de produits importés).

Suite à cet échec d’union douanière, les ≠ puissances allemandes jusqu’à leur réunification
en 1870, vont retrouver leurs pratiques protectionnistes habituelles

2) Socialisme d’État bismarckien (1880-1890)

Bismarck est le chancelier qui a vaincu la France en 1870, et qui va permettre la réunification
des États allemands autour de la Prusse. C’est à ce moment que naît le 2 ème Reich (1870-
1919)

Cette unification est fragile fin du 19 ème au moment où des manifestations commencent à se
développer partout en Europe. Ces manifestations tournent autour de la q° ouvrière  la
plupart des travailleurs sont exploités par les entreprises, avec des salaires misérables,
horaires impossibles, …
Ces travailleurs vont s’organiser en associations pour réclamer une amélioration de leurs
conditions de travail  ils demandent à l’État de les protéger contre les abus.

Ces troubles risquent de mettre à mal le projet de Bismarck. Il doit donc gérer ces
contestations ouvrières en utilisant une politique de la « carotte et du bâton » càd une
politique qui mêle promesses et menaces  il n’hésite pas à envoyer la police pour
réprimer ces manifestations et les réduire au silence

Bismarck sait qu’une politique purement répressive serait contre-productive, il faut donc
quand même offrir au prolétariat, une « carotte » pour les calmer càd la naissance dès les
années 1880, d’un embryon de sécurité sociale.
 Ce sont les premières assurances sociales : assurance chômage, assurance maladie,
assurance accident du travail et le début de l’assurance retraite (pension).

Une telle politique d’assurance sociale coûte cher, ces allocations seront progressivement
financées par des cotisations sociales qui seront perçues sur le salaire du travailleur ET sur
ce que doit l’employeur. Une partie des revenus sont donc socialisées, d’où le socialisme
d’État bismarckien.

150
 3) Politiques de planification (début du 20ème)

Elles se développent dans une Allemagne où l’empereur est belliqueux. Quand on a une
politique agressive, on doit prévoir des productions qui seront nécessaires pour mettre en
œuvre les politiques belliqueuses.

Il faut prévoir des productions dans le domaine militaire (munitions …). L’économie n’est
plus parfaitement libre, mais elle est dirigée en partie par l’État.

4) Tendance de l’Allemagne d’après la 1GM à conduire des politiques keynésianismes

Ce sont des politiques d’intervention de l’État dans l’économie. La constitution qui sera
votée en 1919 à Weimar contient des dispositions qui justifient voire imposent l’intervention
de l’État dans l’économie.

2.2. Conclusion et renversement des idées du keynésianisme

Ces 4 facteurs ont conduit à une présence écrasante de l’État dans l’économie. C’est parce
que ces 4 facteurs avaient déjà assuré à l’État une présence dans l’économie, que les nazis
n’ont plus eu qu’à aller un peu + loin  car leur politique économique n’aurait été rendue
possible qu’en raison de ces 4 antécédents.

Pour attirer l’attention sur leur thèse, les ordo vont faire un peu de provocation : ils vont
prendre les idées reçues à leur époque pour les renverser et aller à contre-courant.
Ces idées sont celles qui dominent le champ économique quand les ordo commencent à se
faire connaître  ce sont les idées du keynésianisme que les ordo vont renverser, contre 3
idées reçues à leur époque

1) 1er coup de force intellectuel : Possibilité ou non de cumuler protectionnisme,

socialisme d’État bismarckien, planification et keynésianisme dans une même
politique économique

Selon la pensée dominante, ces 4 types de politique ne sont pas compatible entre elles. Elles
sont tellement contradictoires qu’il serait impossible de les mettre en pratique ensemble

Keynes n’est pas favorable au protectionnisme, ni à la planification  il est un économiste

qui était du parti libéral en Angleterre (parti centriste et attaché à l’économie capitaliste). Il
est pour la liberté des échanges économiques et contre la direction de l’économie par
l’État. Cependant, cela ne l’empêche pas de considérer que l’État peut intervenir pour
stimuler la demande (par ex mener une politique de grands travaux pour donner de l’emploi aux
entreprises, octroyer des subventions aux consommateurs pour relancer la machine économique)

On ne peut pas être à la fois libéral et prôner en même temps la

planification/protectionniste. Keynes va dire que ces 4 facteurs sont incompatibles entre
eux.

151
AU CONTRAIRE pour les ordo-libéraux, ces 4 facteurs sont liés nécessairement les uns aux
autres  chacun de ces facteurs est selon eux contraire à une politique libérale car dans une
telle politique, même une intervention de l’État par des grands travaux n’est pas une
politique libérale

Ce qui rattache les 4 facteurs c’est qu’ils forment ensemble un invariant anti-libéral. Tout
État qui utilise une de ces 4 politiques va presque se laisser entraîner à mettre en œuvre
les 3 autres politiques.

C’est une mise en garde : puisque le nazisme a pu mettre en place ces 4 facteurs, il les a
combiné dans sa politique économique nazie. Des États qui ne sont pas encore totalitaires
comme l’Allemagne (USA, Angleterre) sont en puissance en train de devenir des États
totalitaires car ils appliquent l’une des 4 politiques qui ont favorisé l’expérience nazie.

Il y a selon les ordo, une sorte de proximité entre l’Allemagne de Hitler, l’Union Soviétique
de Staline mais aussi les États-Unis de Roosevelt ou l’Angleterre qui venait d’adopter une
premier système de sécurité sociale complet (1946) sous l’impulsion de Lord Beveridge 
c’est ici qu’on voit la provocation car il dit qu’ils sont sur la voie du totalitarisme et risquent
de se rapprocher de l’Allemagne et Union soviétique.

2) 2ème coup de force intellectuel : Lien que la pensée majoritaire de l’époque faisait
entre l’avènement du nazisme en Allemagne et ce qu’ils appellent le dépérissement
de l’État

À l’époque où les ordo interviennent, il y a une idée qui établit un lien entre la montée en
puissance du nazisme et le dépérissement de l’État.

Pq cette idée ? Car le nazisme est un totalitarisme qui se méfie des structures étatiques
traditionnelles càd de l’État administratif et État providence qui existent quand il prend le
pouvoir.
Il y a, dans la conception que les nazis se font de l’État, des signes que le nazisme va de
pair avec le dépérissement de l’État

 1er indice : il n’y a plus de structures administratives lourdes et hiérarchisées dont il

était question dans l’État administratif. Maintenant, doit prévaloir le Fuhrerprinzip 
il doit y avoir un rapport direct entre le chef et le peuple. Ce principes vaut aussi dans
toutes les communautés (entreprises).

 2ème indice : ce qui importe aux nazis ce n’est pas tant l’État (n’est qu’un moyen) que
la fin (victoire du peuple)  l’idée de Volk et de communauté raciale (Gemenschaft)
sont au fondement de la nouvelle Allemagne. L’État n’est rien d’autre qu’un outil, ce
n’est pas une institution envers laquelle il faut témoigner le respect car ce qui appelle
le respect est la communauté du peuple.

152
  3ème indice : les structures étatiques officielles vont sous le nazisme devenir, des
coquilles vides  les ministères, les administrations ne vont plus être les vrais lieux
de décision et de pouvoir. Il va se mettre en place parallèlement à l’administration,
tout un système de pouvoir dans lequel les décisions sont réellement prises  c’est
le pouvoir du parti nazi, de sa police, de son service de renseignement. C’est le parti
nazi qui a le véritable pouvoir dans le régime nazi.

De ces 3 indices, il résulte que le nazisme est synonyme de dépérissement de l’État. Il est
donc faux de dire que la montée en puissance de l’État dans l’économie avant l’avènement
du régime nazi en aurait facilité le succès  car au contraire, les nazis se méfient de l’État.
C’est contre cette 2ème idée reçue que se situent les ordo.

Ils vont prétendre que toutes les structures paraétatiques ne font pas parties de l’État officiel
mais il ne s’agit pas moins de structures au service de celui qui est le chef de l’État  ces
structures ne font que de renforcer l’État.

Pour les ordo, c’est la place déjà trop importante que l’État occupait avant la montée du
nazisme qui a été récupérée par les nazis, qui ont procédé à une nouvelle intensification de
l’État à travers des structures parallèles. Avoir concédé trop de place à l’état dans
l’économie a contribué au succès du nazisme.

3) 3ème coup de force intellectuel : Condamnation en règle d’un système capitaliste

quand il n’est pas suffisamment encadré par l’État

Le capitalisme est un modèle de société peu sympathique dans cette vision dominante : 4
critiques

 En appauvrissant les pauvres, et en enrichissant les riches détruit le lien social.

 Le capitalisme est fondé sur la société du spectacle.

 Ce modèle concoure à l’uniformisation des goûts et des comportements : il

uniformise les tendances. Par ex : le phénomène de la mode

 Complicité presque nécessaire avec un régime autoritaire : pour que le capitalisme

puisse fonctionner et maximiser les bénéfices, il faut empêcher les catégories sociales
+ pauvres de se révolter  le capitalisme a besoin d’une force publique et policière
capable d’empêcher les manifestations.

OR, les ordo vont dire qu’il est étrange de constater que les critiques faites au capitalisme
peuvent être faites au centuple à l’encontre du nazisme.
Le nazisme est un régime qui détruit le lien social car il aboutit aux camps de concentration.
Y a-t-il un système + spectaculaire que le système nazi ? Est-ce qu’il y a une société qui soit
plus uniformisante que la société nazie ? Il n’existe pas de société + autoritaire que la société
nazie.

153
Ce qu’on dit à l’encontre d’une société capitaliste est qqch que l’on pourrait dire de façon +
convaincante à l’encontre d’une société nazie. OR, la société nazie est la société la +
anticapitaliste qui soit, la société la moins respectueuse de la liberté économique/liberté de
marché.

Les ordos vont renverser en prétendant que toutes les critiques généralement imputées au
capitalisme sont des critiques qu’il faudrait adresser à la trop grande intervention de l’État
dans l’économie, en ce sens que la politique économique nazie a été rendue possible par
toutes ces interventions étatiques antérieures qui ont dénaturé une société réellement
libérale.
C’est parce que avant 1933 il y avait déjà trop d’intervention étatique dans l’économie,
qu’il y avait déjà le caractère autoritaire/spectaculaire … Le vers étatique était déjà dans le
fruit capitaliste.
C’est cette trop grande intervention de l’État qui a laissé dans le capitalisme dénaturé, des
traits que le nazisme va porter à son paroxysme.

Tous ces traits caractéristiques sont dus à une intervention excessive de l’État dans
l’économie et les nazis n’ont fait que de radicaliser cette trop grande intervention de l’État
dans l’économie.
2.3. Comparaison entre libéralisme classique et nouveau libéralisme

Pour montrer comment les ordo vont tenter de reprendre la victoire en Allemagne, on verra
qu’ils vont préciser les différences entre le nouveau libéralisme et le libéralisme classique.

Face à la politique économique nazie qui a représenté l’exemple de ce qu’il ne faut pas faire,
ils vont plaider pour une refondation de l’État allemand sur la base du libéralisme
économique. La loi fondamentale de 1949, rédigée suite à ces réflexions, va s’inspirer de la
vision ordo-libérale en proclamant le principe de la liberté économique (au fondement de
l’ordre constitutionnel allemand)

Ce libéralisme à la base de la C° allemande est un libéralisme qui se différencie du

libéralisme classique des 18ème et 19ème. Entre les 2, il y a des 4 ≠ importantes :

1) 1ère différence : Légitimité

Les libéraux classiques avaient à faire face à un État préexistant (par ex le Royaume de
France) qui était incontesté quant à sa légitimité. Ce qu’ils voulaient faire c’était de fixer des
limites à l’action de ces États. C’est une sorte de conseil d’action publique donné à des États
préexistants et incontestés quant à sa légitimité

Le libéralisme allemand est à la base de la création d’un nouvel État, cette école de pensée
a conduit à la fondation d’un nouvel État (République fédérale allemande de 1949) et qui
trouve sa légitimité dans son respect constitutionnellement garanti de la liberté
économique.

2) 2ème différence : Conception du marché

154
Dans le libéralisme classique, le marché est un lieu d’échange càd le lieu où se réalise des
transactions économiques qui prennent la forme d’échanges juridiques. Le marché comme
lieu d’échange est un lieu de stricte égalité juridique car àpt de 1804, tous les individus sont
juridiquement égaux. Des transactions se réalisent entre AE égaux

Dans le libéralisme allemand, le marché est pensé àpt de l’idée de concurrence. Avant d’être
un lieu d’échange entre AE, il est un lieu de concurrence où les entreprises se livrent à une
compétition féroce pour gagner leur part de marché et faire des bénéfices. Dans ce lieu de
concurrence, des entreprises résisteront à la pression concurrentielle et des entreprises qui
ne vont pas résister. Le marché pour eux est un lieu essentiellement d’inégalité.

3) 3ème différence : Intervention de l’État

Pour les libéraux classiques, il faut favoriser les échanges et la libre contractualisation entre
les partenaires économiques. Puisque le marché est un lieu d’échange, l’État doit laisser les
AE conclure librement. Politique de laisser-faire, laisser-passer

Pour les ordo, concevoir le marché comme espace de concurrence conduit à remettre en
cause le postulat de la nécessaire abstention de l’État. Les ordo ne pensent pas que la
concurrence est qqch de naturel, il n’y a pas la naïveté naturaliste que l’on retrouve chez
bcp. La concurrence doit se créer : les conditions de concurrence doivent être préparées. La
concurrence doit être simulée et son respect doit être assuré  l’État a un rôle à jouer sur
le marché pour organiser et garantir l’ordre concurrentiel du marché, il ne doit pas
s’abstenir d’intervenir.
La république fédérale d’Allemagne prendra une première loi de 1951 en matière de
concurrence qui vise à garantir la concurrence sur les marchés. L’État est dans un devoir
d’intervention qui est ≠ de l’État providence.

4) 4ème différence : Relation marché – État

Pour les libéraux classiques, le marché et l’État s’excluent. Le marché doit échapper à
l’emprise de l’État

Pour les ordo, le marché et l’État se recouvrent mutuellement. L’État intervient autant voire
+ que l’État providence, mais intervient d’une autre manière : là où l’EP prétend gouverner à
cause du marché (faiblesses), l’État ordo gouverne pour le marché (pour assurer
l’efficacité/suprématie de la logique de marché).

2.4. Programme politique des ordos-libéraux

Comment vont-ils prétendre que l’on peut mettre en œuvre leurs politiques ordo-libérales ? Il
disent qu’il faut 2 piliers pour organiser une politique ordo :

2.4.1. Pilier 1 : Organiser toute la société et tous les rapports sociaux sous forme
de la concurrence

155
Il s’agit de mener une politique de société (gesellschaftpolitik) càd une politique qui
concerne tous les domaines de la société et qui décide qu’une société doit être organisée sur
un mode concurrentiel pour fonctionner de manière optimale

L’entreprise est le modèle sur lequel toutes les relations sociales devraient se mouler. On va
introduire dans tous les rapports sociaux, une logique économique.

Il ne faut pas confondre cette idée d’étendre la logique économique aux rapports sociaux
avec la société de consommation.
La société de consommation est une société d’après la guerre où la prospérité économique
et un certain bien-être se sont installés dans les ménages. La plupart des individus trouvent
satisfaction dans l’accumulation de biens de consommation. On vise une analyse de la
société qui se base sur la demande des consommateurs

Or le modèle de société ordo n’est pas pensé selon cette logique : l’attention est portée non
pas sur les consommateurs mais bien sur les offreurs (entreprises). Dans le champ
économique, les offreurs sont stimulés et améliorent leurs performances grâce à la
concurrence. C’est sous la pression concurrentiel que les entreprises vont offrir de meilleurs
prix, produits de meilleure qualité, … L’analyse se concentre sur l’offre et les moyens de
l’améliorer.

Selon les ordo, la meilleure façon de faire avancer une société c’est la
compétition/concurrence. Chaque individu doit être considéré comme une sorte d’unité
économique (entreprise) dont le but est d’améliorer ses performances. Ex : investir
intelligemment son épargne.
 On est donc vu comme une sorte d’entrepreneur dans tous les domaines de la vie : école,
formation, achat de la maison … sont des évènements qui améliorent la performance de
l’entrepreneur que nous sommes.

Les ordo sont favorables au mécanisme de l’élection démocratique car l’élection est vue
comme une compétition dans laquelle ce sont les meilleurs qui l’emportent. L’ordre
concurrentiel n’est donc pas uniquement l’économique, le social mais c’est aussi la
politique.

Le programme des ordo est de dire que l’ensemble des domaines de l’activité humaine
devraient être soumis à des mécanismes de type concurrentiel. Pas uniquement une
économie de marché mais également une société de marché dans laquelle les principaux
rouages sont soumis à la pression de la concurrence.

Cette vision va entraîner le 2ème pilier

2.4.2. Pilier 2 : Revalorisation du cadre juridique

Les ordo allemands sont économistes mais aussi des juristes qui vont réfléchir sur le meilleur
cadre possible pour une économie de marché.

156
Plus on introduit de la concurrence dans une société, plus les risques de litige risquent de se
multiplier. La déloyauté, ententes anticoncurrentielles doivent être punies. Vu que les litiges
ont tendance à augmenter, le droit va occuper une place centrale.

a. Marx

Les ordos ne sont pas méprisants à l’égard du droit et de sa place dans une société. Ils se
situent dans l’exact contre-pied de la position de Marx.

Pour Marx, il y a d’un côté les rapports de productions qui induisent des rapports de
production entre détenteur du facteur capital–facteur travail (infrastructure) et de l’autre
côté il y a l’ensemble des discours qui tentent de masquer l’exploitation/la lutte des classes
et de convaincre les dominés d’admettre son sort (superstructure).

Parmi ces discours, il y a : religion, morale, droit. Le droit bourgeois est exprimé en termes
abstraits laissant penser que bourgeois et prolétaires sont égaux (égalité formelle) pour
mieux cacher l’inégalité réelle que ce droit masque.

 Absolue priorité de l’économie sur le droit càd d’abord l’infrastructure puis la

superstructure chez Marx. Le droit est instrumental, il est une idéologie entre les mains de la
classe bourgeoise pour assurer la perpétuation de l’infrastructure économique.
b. Ordo libéraux

Pour eux, il n’y a pas de priorité de l’une sur l’autre. On fait souvent l’erreur de parler du
capitalisme au singulier  comme si c’était un système économique identique sur la terre

En réalité, il faut parler DES capitalismes au pluriel car le système économique est tjs
conditionné par les règles juridiques qui s’y appliquent  l’efficacité d’un système éco ne
dépend pas que de lui-même, mais aussi de son environnement normatif et juridique.

Le droit a un rôle essentiel dans l’économie. C’est au moyen de règles juridiques adéquates
que l’on peut agir sur l’efficience du système économique. Il n’y a donc pas de rapport de
priorité de l’un sur l’autre.

Le système éco ne peut être compris que dans son contexte juridique. L’amélioration du
système éco dépend de l’amélioration des règles juridiques qui l’entourent.

Sur chaque territoire étatique, il existe des règles juridiques ≠ : chaque système de marché
sera +- efficace selon les règles juridiques en vigueur sur ce territoire.

On va se dire que puisque l’efficacité de l’économie de marché dépend du régime juridique,

quel est donc le régime juridique le mieux adapté ?
 C’est le Rechtsstaat (État de droit).

Les ordo vont faire une généalogie de cette expression :

157
 (1) Première signification : Normative et abstraite (+ ouvrage 1813)

Dans les travaux de Welcker, il va le définir par opposition à 2 régimes juridico-politique

contre lesquels le Rechtsstaat s’est construit.

 La tyrannie : le souverain est au-dessus des lois, il peut s’affranchir de la loi. Dans
l’État de droit, le souverain est soumis à la loi, l’État doit respecter les lois que ses
organes ont promulgué.

 L’État de police : il n’y a pas de hiérarchie entre les ≠ normes  la loi, le règlement,
l’acte individuel … sont une sorte de continuum permanent. Dans l’État de droit, il y a
le principe de la hiérarchie des normes.

Concerne la question de la norme générale et abstraite, son application à l’État et de la

hérarchie qui s’installe entre les normes

(2) Deuxième signification : Juridictionnelle

AU 19ème, la notion d’État de droit va avoir une précision supplémentaire qui concerne la
question du juge et de l’accès au juge.

Quand il y a un litige entre un citoyen (administré) et l’État (une administration), il faut

permettre à l’administré de porter son litige devant un juge. L’État ne peut pas refuser de
comparaitre devant un juge. L’État est un justiciable, il faut donc prévoir des recours.

Il existe dans la tradition occidentale, 2 techniques pour soumettre un litige administratif à

un juge :

 Compte tenu de la spécificité des litiges entre administration et administrés, on

confie la résolution des litiges à des juges spéciaux. On va créer à côté des
juridictions judiciaires/ordinaires, un corps de juridictions administratives.

 La France va appliquer cela : Conseil d’État qui est la juridiction suprême d’un
corps de juridictions administratives composée de tribunaux administratifs et de
cours d’appel administratives. Il existe le mécanisme de dualité juridictionnelle
 il y a un ordre de juridiction judiciaire pour les litiges entre particuliers ET un
ordre de juridictions spécialisé pour les litiges entre État – administrés.

 En Belgique, on s’en est inspiré en partie. En 1846, création du Conseil d’État qui
règle le contentieux objectif  seul lui est capable de faire disparaître de l’OJ, un
acte administratif qu’il considère illégal. Système de dualité juridictionnelle
partielle.

 Dans la tradition anglo-saxonne, l’idée est que l’administration est un justiciable

comme un autre. Par conséquent, il n’y a pas de raison de prévoir un corps de
juridiction spécialement dédié à ce contentieux  il relève du juge

158
 ordinaire/juridictions de common law. TOUS les litiges (privés et publics) sont du
ressort d’un seul corps de juridiction  système d’unité juridictionnelle.

Dans cette tradition anglo-saxonne, il y a une critique à l’encontre du système d’unité :

jurisconsulte anglais Dicey (droit public) dit qu’un système comme la France n’est pas
conforme à l’État de droit car il y a entre l’administration et les juges, des rapports trop
étroits de sorte que le conseil d’État français ne savait pas juger l’action de l’administration
avec toute l’indépendance requise.
C’est une tradition du conseil d’État de France d’avoir des conseillers d’État (juges) qui par le
passé ont travaillé au service de l’exécutif (gouvernement, administration …). On les
retrouve parfois à juge l’exécutif  proximité malsaine entre l’administration et le juge.
La seule chose à faire pour atteindre l’État de droit est un système d’unité juridictionnelle.

En Belgique, bcp de conseillers d’État ne sont pas passés par des administrations. Leur
nomination reste relativement politisée. Il n’y a pas de CSJ pour les CE  il revient à la
chambre des représentants de nommer les conseillers. S’il n’y a pas de dépendance aussi
forte qu’en France, cette politisation peut être expliquée par la relative quardise dont le CE a
fait preuve quand il a vérifié la légalité des AM pris pdt le Covid  le CE veut à tout prix
éviter de conclure à l’illégalité des AM.
Du côté des juges judiciaires qui peuvent vérifier la légalité d’un règlement sur base de l’Art
159 C°, ils ont été + prompt à constater l’illégalité des AM.
c. Application des significations de l’État de droit au marché

Les ordo vont prétendre que le bon régime juridique est l’État de droit. Il faut appliquer les
principes de l’État de droit et la philosophie qui leur est sous-jacente à l’économie de
marché.

 Signification normative et abstraite

On imagine qu’il faut analyser le marché comme un terrain de jeu, le rôle du droit est
d’organiser les règles du jeu.

Ces règles doivent être laissées dans les mains des joueurs (AE) et ne peuvent leur assigner
aucun objectif concret qui serait décider par l’État  l’État ne peut pas imposer d’objectif
que lui juge digne d’être poursuivi aux joueurs.

Or, bcp de législations adoptées veulent imposer aux AE des objectifs déterminés. On a une
inspiration d’Adam Smith : plutôt que d’admettre que les AE sont égoïstes, on décide
d’imposer des objectifs concrets aux AE. Le fait de les imposer a pour conséquence que le
marché va moins bien fonctionner.

Donc, l’État ne peut pas imposer de règles substantielles et concrètes aux joueurs, il peut
uniquement leur imposer des règles abstraites et formelles.
Par exemple : la propriété privée qui est la possibilité pour un individu de disposer d’un bien  le
proprio est maître de décider ce qu’il fait de sa propriété, on ne lui assigne aucun objectif concret, on
lui dit juste qu’il peut disposer de son bien comme ils veulent.

159
Par exemple : la liberté contractuelle : elle permet de conclure une convention dont les termes forment
un contrat. C’est une règle du jeu qui ne fixe aucun objectif concret.

L’État doit accepter de jouer un rôle d’arbitre sur le marché : il ne doit pas être un acteur du
jeu.

Pour que le jeu puisse fonctionner, on ne peut pas multiplier les règles du jeu à l’infini : elles
doivent rester simples et peu nombreuses.

C’est en définissant l’État de droit ainsi que les ordo montrent que leur prédécesseur
(Keynésien) et que la forme d’État prônée par eux (État providence) était tout sauf un État
de droit.
L’État providence ne respectait aucun des principes :

 Il est un joueur, il crée des entreprises publiques, octroie des subventions, impose
des taxes, il octroie des avantages fiscaux … Il ne respecte pas la place d’arbitre.

 Il ne cesse d’imposer aux joueurs des objectifs concrets. En imposant ces objectifs
étrangers à l’efficacité économique, l’État providence constitue une 2 ème entorse à
l’État de droit.

 Pdt les 30 glorieuses, il multiplie les règlementations. L’État providence est le

contraire de ce que l’État de droit devrait être.

 Signification juridictionnelle

Dans une société de concurrence, le pouvoir/fonction la + importante est la fonction

juridictionnelle, la fonction de juge qui tranche les litiges.

L’État providence n’est pas un État de droit car dans l’EP, le pouvoir essentiel n’est pas le
pouvoir juridictionnel mais le pouvoir exécutif (de l’administration).

Quand l’EP impose des objectifs concrets, que les politiques sociales sont respectées, il y
aura une myriades d’administration qui devront contrôler et mettre en œuvre les politiques
de l’EP

Le résultat dans l’EP est que la bureaucratie est selon les ordo, le pouvoir le + important. Or
pour eux, une société respectueuse de l’État de droit doit mettre l’accent sur le pouvoir
central du juge.

Les traités européens ont été influencé par la pensée ordo libérale, en particulier
l’insistance dans le TFUE sur le règles de concurrence (Art 101 s TFUE) : cette insistance sur la
politique de concurrence est un héritage essentiel de l’école de pensée ordo.
De plus, elle influence la république fédérale d’Allemagne.
Certaines réformes ultérieures du projet européen ont été pensé sur base des concepts de la
pensée ordo.

160
 3. Néolibéralisme américain

3.1. Conditions d’émergence

Émergence dans le milieu des années 1950 pour se développer fortement dans les années
1960-70. Il sera traduit politiquement vers 1979-80 par l’arrivée au pouvoir des 2 dirigeants
occidentaux : Thatcher (élue en 1979) et Reagan (élu en 1980, USA).

Les dirigeants vont mettre en œuvre la politique néolibérale. Le néo est d’abord une réaction
avant d’être une doctrine positive : c’est une doctrine qui s’oppose à 3 grands phénomènes
qui ont profondément affaibli l’économie américaine :

3.1.1. Politique du New Deal : politique massive de l’intervention de l’État

Dans les années 30,40, Roosevelt (président démocrate) a mené une politique qui fait suite à
la crise boursière de 1929. Le crash boursier contribue à l’effondrement de l’économie
américaine.

Pour relever l’économie, une des grandes politiques de Roosevelt est de considérer l’État
comme moteur de relance et de sauvetage de l’économie, avec une importante intervention
des pouvoirs publics dans les domaines économiques et sociaux (politiques de grands
travaux, politiques de soutien par des subventions à des entreprises en difficulté)

3.1.2. Pactes de guerre conclus en Angleterre et aux USA fin 1941

Quand les 2 grandes puissances anglo-américaines se sont lancées dans la guerre, ils
savaient que leur décision d’entrer en guerre allait créer dans leur population un grand
nombre de morts jeunes  multiplication des veuves, orphelins et la perte de revenu lié à la
mort du « chef de famille ».

Ils savaient aussi que l’effet de ces milliers de morts était un appauvrissement de la
population américaine la + fragilisée.

Le pacte est de dire qu’ils doivent entrer en guerre et savent que cela va leur coûter, et donc
ils vont mettre en place une politique de sécurité sociale ambitieuse par laquelle toute
personne qui aurait été indirectement victime de la mort d’un proche, pourra bénéficier
d’allocations de remplacement.

= Plan beveridge (Angleterre) + politique d’allocations sociales (USA). Ces pactes de guerre
ont conduit à des politiques sociales couteuses qui ont aggravé les déficits budgétaires et qui
ont pesé sur l’économie.

3.1.3. Politiques d’assistance des démocrates

161
Au lendemain de la guerre, il y a eu majoritairement des présidents démocrates (Truman,
Kennedy …). La société américaine était en proie à des troubles par les Noirs américains qui
contestaient l’infériorité dans laquelle ils étaient maintenus.

Il y avait également de la pauvreté, la croyance que pour sortir d’une situation inférieure
l’école était le meilleur moyen de s’en sortir

Les démocrates sensibles à ces questions vont développer des programmes politiques
d’assistance pour lutter contre la ségrégation raciale, pauvreté, pour l’amélioration des
conditions scolaires.

 Ce sont ces 3 phénomènes qui vont nourrir l’énervement d’économistes qui considèrent
que la place prise par l’État fédéral dans la société et l’économie américaine est devenue
insupportable. Par conséquent, cette place est contradictoire avec les thèses du libéralisme
classique. Ils vont s’essayer à développer des théories dont ils espèrent que les hommes
politiques s’empareront.
Fin des années 1970-début 1980, des dirigeants se sont ralliés à leur théorie et ont
partiellement mis en œuvre des politiques inspirées par la vision libérale

3.2. Deux innovations intellectuelles apportées par les néolibéraux

3.2.1. Nouvelle analyse du facteur travail

a. Travail en termes quantitatif

Toute l’histoire de la pensée économique jusqu’aux néo avaient analysés le facteur travail
d’un pdv quantitatif.

Pour les économistes classiques et Riccardo, ils analysent le facteur travail en terme de
temps de travail càd combien d’heures sont prestées et en termes de quantité de main
d’œuvre càd combien d’ouvriers

Mais mêmes les économistes hétérodoxes ont développé une vision du facteur travail
quantitative. On retrouve parmi eux Marx : quand il étudie ce facteur travail, il a une
approche quantitative.

 Théorie de la plus-value et de l’aliénation de Marx

Pour Marx, le travail est un facteur de production grâce auquel les marchandises achetées
par le chef d’entreprise pourront être transformée (processus de fabrication de bien de

162
consommation). Transformées par la main du facteur travail, elles seront revendues à un
prix + élevé que le coût total des facteurs de production.
Exemple : 3 matières premières ≠ pour une marchandise (X,Y,Z), elles entrent dans l’entreprise où à
l’intérieur, grâce au facteur travail se fait la transformation de la marchandise. Le travail de l’homme
assemble les matières pour faire un produit nouveau qui va sortir de l’entreprise (= bien de
consommation, produit fini) qui sera vendu à un prix + élevé que celui de la matière première et même
que la matière à laquelle on ajoute le prix du facteur travail

C’est grâce au travail que l’on peut ajouter aux matières premières, une survaleur càd une
valeur supplémentaire liée au travail. Par conséquent, le facteur travail s’analyse en une
quantité monétaire.

Cette valeur supplémentaire n’entre pas dans la rémunération du prolétaire, celle-ci est +
basse que la valeur de son travail car l’entreprise veut faire une plus-value. Pour vendre avec
bénéfice, il faut que la rémunération du travailleur soit inférieure à la valeur réelle de son
travail
La valeur réelle de son travail se trouve dans la valeur du produit fini.

La plus-value est donc détournée du travailleur  c’est pq Marx parle de l’idée d’aliénation
du facteur travail : ceux qui n’ont que le facteur travail à disposition sont obligés de
s’employer auprès du propriétaire de capital. En se louant ainsi, ce travailleur est aliéné  la
valeur de son travail est en partie détournée au profit du proprio de l’entreprise.

Le travail correspond pour Marx à une certaine quantité monétaire qui autorise la plus-
value au profit du proprio de l’entreprise et quantité monétaire qu’il va détourner à son
profit. Théorie de la plus-value et théorie de l’aliénation chez Marx.

On parle donc de quantité monétaire.

Aussi bien les économistes classiques que marxistes ont une vision quantitative.

b. Travail en termes qualitatif

Les néo vont analyser le facteur travail en tant qu’accumulation de certaines qualités. Ils
partent de la question : « Pq travaille-t-on ? ». Étymologie du mot travail = tripalium
renvoie à un instrument de torture

On travaille pour avoir un salaire  le salaire est un revenu. Or en parlant de revenu en

économie, il est considéré comme la rémunération d’un certain capital.
Si on dépose une somme d’argent prêt d’une banque, chaque année, l’épargne va rapporter des
intérêts  la banque rémunère notre capital. L’intérêt est considéré comme le revenu du capital.

Si le salaire est un revenu, il est donc la rémunération d’un capital. Or cette idée est
étrange : on avait l’idée de distinguer le facteur capital et travail, alors que les néo disent
que le facteur travail est une forme de capital.

163
Mais de quel capital s’agit-il ? Le capital c’est chacun d’entre nous càd que nous sommes
l’accumulation d’une série de qualités acquises et grâce auxquelles notre travail vaudra de +
en +.
 Le capital renvoie à l’ensemble des capacités qui s’attachent à un être humain et qui lui
sont indissociables. Chacun est propriétaire d’un capital humain. Pour que le salaire soit le
+ élevé possible, il faut que le capital humain soit le + élevé possible.

Dans une telle vision, l’homme devient un entrepreneur de lui-même, il est à lui-même son
propre capital. Il faut faire croître ce capital  c’est pq les néo considèrent que pour
constituer le capital humain, il y a :

 Des éléments innés : capital génétique. Il est recommandé aux parents de doter leurs
futurs enfants du maximum de capacités innées. Par conséquent, il faut bien choisir
son partenaire

 Des éléments acquis : muni du bon capital génétique, il faut cumuler les éléments
acquis : on considère qu’un bon environnement familial va ajouter une certaine
sérénité dans le chef de l’enfant, il faut lui choisir les meilleures écoles (primaire 
unif performante).

Depuis l’enfance à la mort, chaque être humain met des stratégies en place pour maximiser
son capital humain.

3.2.2. Nouvelle conception de l’économie comme étant la science de la totalité des

comportements humains

Les néo vont proposer une lecture de l’existence humaine en terme de maximisation du
capital humain.

Toutes les activités humaines sont des activités économiques. L’économie n’étudie pas une
seule série de comportements humains mais a vocation à améliorer n’importe quelle activité
humaine. Elle est la grille d’intelligibilité de l’activité humaine.

Les néo ne sont pas si loin que les ordo (gezell… supra) càd la politique dans laquelle tous
les rapports sociaux sont considérés comme des rapports de concurrence. ici, les néo
poussent la logique jusqu’à son paroxysme et font de la totalité des activités de la vie
humaine, un objet d’étude et de transformation par la science économique.

Cette proximité entre les 2 écoles vient du fait qu’entre les 2, il y a eu des passeurs càd des
économistes et des penseurs qui ont joué un rôle entre les 2.

Parmi les passeurs, on a Von Hayek : né en Autriche, dans les années 20-30 il a été
compagnon de route des ordo. En 1938 : il fuit l’Autriche lors de l’annexion par Hitler  il va
à Londres. Après la guerre, il enseigne à l’unif de Chicago.

164
L’unif de Chicago est l’unif de départ des néo. Hayek a été le point de contact entre ordo et
néolibéralisme. Cette vision ne fait que de radicaliser les gezel… des ordo.

Tout dans l’activité humaine doit s’analyser avec les outils de la science économique

a. Exemple de la criminalité

La question de la criminalité empreinte la voie du droit pénal et par après, la voie du droit
pénal teinté de criminologie.

 Le droit pénal classique consiste à punir un infracteur càd le condamner pour un acte
érigé en infraction.
 Teinté de criminologie : il s’agit plutôt de guérir un délinquant, remettre sur le droit
chemin une personne anormale.

Derrière ces 2 façons de concevoir la criminalité, il y a un horizon sous-jacent qui n’est pas
clair :
 En droit pénal classique, le but de la punition a pour objectif de décourager ceux qui
seraient tenter de commettre une infraction  il se fixe comme horizon, la
disparition des infractions.

 Le droit pénal teinté de criminologie : l’horizon est celui dans lequel on finira par
normaliser tout le monde et donc il n’y aura plus de délinquant à un moment donné.

Il y a dans les 2 car un horizon de disparition soit des infractions soit de la délinquance.
Or selon les néo, cette vision est erronée car elle est fondée sur une utopie. Ils vont proposer
une vision alternative : vision purement économique. Cette vision consiste à dire que la
criminalité est une activité économique comme un autre  le délinquant est un AE qui
cherche à s’enrichir et à maximiser son profit.

Le problème c’est que l’auteur d’un vol avec effraction produit des externalités négatives càd
les effets désavantageux pour les tiers de l’activité économique de qq (Ex : entreprise
polluante) :
 La victime se voit dépouillée d’un bien dont elle était proprio.
 Sentiment d’insécurité

Par conséquent, il faut lutter contre cette activité économique en tant qu’elle produit des
externalités négatives  il faut donc opposer à cette offre de crime, une demande négative
càd une politique qui vise à décourager une activité productrice d’externalités négatives. On
veut réduire les coûts produits par l’externalité.

La demande négative est l’ensemble de mesures prises par l’État qui vise à décourager la
commission de ces actes producteurs d’externalité négative. Cette demande est composée
de la loi pénale qu’il faut voter ET des instruments d’enforcement de la loi (d’exécution) càd
des policiers, rémunérer les tribunaux qui vont juger les individus, prison, rémunération des
gardiens de prison …

165
 Cette demande négative a aussi un coût pour la société.

On voit une ≠ avec les autres conceptions du droit pénal : les néo considèrent que l’objectif
d’une politique pénale ne doit pas être l’éradication totale des infractions ou des
délinquants. Pour mener une telle politique, il faudrait mettre tellement d’investissement
que le coût de la demande négative finirait par devenir supérieur à celui de l’offre de crime.

Une politique pénale efficace/optimale est une politique dans laquelle il est lutté contre la
criminalité mais jusqu’à ce que le coût de la demande négative finisse par devenir égal à
l’offre de crime. Dès que le coût de la demande négative devient + élevé, cela ne vaut plus la
peine. Il faut accepter un certain niveau de criminalité dans la société.

On applique une grille de lecture économique aux publiques pénales

La délinquance, même meurtrière, est censée procurer une utilité à celui qui la commet 
c’est quand même un avantage économique et tout criminel est un AE qui s’expose aux
risques d’être condamné.

Le délinquant fait tjs un calcul économique : il ne passera à l’acte que si les avantages tirés
de son acte lui paraissent suffisamment appétissant pour prendre le risque de se faire
condamner.

L’État est un AE : il oppose une demande négative à l’offre de crime aussi longtemps que le
cout de la demande négative ne dépasse pas le coût de l’offre de crime.

b. Application de cette logique au trafic/consommation de drogue

Les néo vont pointer l’échec des politiques de la plupart des États en matière de lutte contre
le trafic et la consommation de drogue

Ces politiques consistent en des interdictions absolues aussi bien pour le commerce de
produits stupéfiants que la consommation.

Les néo disent que les résultats de cette politique constituent un échec  malgré les
prohibitions, il continue ajd d’y avoir du commerce et de la consommation de drogue. La
seule conséquence des politiques a été de favoriser le marché noir et également la montée
en puissance de grandes organisations criminelles qui sont capables de conquérir des parts
de marché +- importantes sur le marché de la drogue

Sur ce marché noir, on n’a pas affaire à un marché concurrentiel mais bien à un oligopole
càd dominé par qq grandes organisations criminelles.

 Ils vont tenter d’attirer à eux des personnes qui ne sont de base pas consommatrices
de drogue : ce sont des nouveaux consommateurs, ils ne sont pas accros. Pour les
attirer, les organisations leur offre de la drogue à des petits prix.

166
  Une fois ces personnes accros, les opérateurs économiques vont leur imposer des
prix élevés.

Ce qui rend possible cette politique différenciée, c’est l’interdiction pure et simple.

Plutôt que de se livrer à une politique prohibitionniste, les États auraient dû appliquer au
phénomène des drogues, une analyse économique  politique + efficace, donnant des
meilleurs résultats

Cette analyse économique montre que le marché de la drogue est divisé en 2 grands
secteurs :

 Secteur des consommateurs novices/non accros : leur demande est très sensible
aux variations de prix  ils ne sont pas encore dépendants, ils vont se le procurer +
facilement car le prix est bas ET si le prix est élevé, ils auront + de mal pour l’acheter.
C’est une demande élastique càd qui est fonction du prix du produit  + le prix est
élevé, + la demande diminue et inversement. On va donc leur proposer des produits
à des prix bas.

 Secteur des consommateurs accros : ils sont accros et veulent absolument la dose
peu importe le prix. S’ils n’ont pas l’argent, ils sont prêts à accomplir une certaine
criminalité pour acheter leur dose : criminalité liée à la dogue + criminalité dérivée
(cambriolage). Il est possible de leur vendre à n’importe quel prix  même s’il est
élevé, la demande évolue peu. La demande insensible aux variations de prix 
demande inélastique.

Le fait que tout se passe dans une atmosphère d’interdiction générale fait que les oligopoles
de la drogue ont la possibilité de jouer sur les 2 secteurs du marché.

Pour lutter contre ce phénomène, la prohibition est inefficace et insuffisante : elle

n’empêche pas la constitution du marché noir ni les organisations criminelles d’opérer les
choix économiques en fonction du type de demande.

Une politique efficace de lutte contre le commerce et le trafic de drogue est d’abandonner
l’interdiction pour intervenir sur le marché pour « contrer » les revendeurs de drogue.

Comment ? Les grandes organisations font le max de leur bénéfice sur les prix élevés par les
consommateurs accros car ils n’ont pas d’autres moyens pour se procurer de la drogue.
Imaginons que l’État/une entreprise contrôlée par l’État distribue de la drogue aux
consommateurs accros à un prix bas/gratuitement : ils n’auraient plus besoin d’aller vers
les grandes organisations criminelles  la criminalité dérivée serait éliminée et perturbation
du circuit des organisations criminelles qui perdent l’essentiel de leur bénéfice, ne pouvant
donc plus octroyer des drogues à bas prix aux consommateurs novices
Un autre effet est qu’il y aurait moins de consommateurs novices car le fournisseur légal ne
leur octroierait pas de drogue.

167
Cette politique renonce à la disparition du commerce de drogue et de la consommation, elle
considère que ce phénomène ne va pas disparaître. Vu que les politiques abolitionnistes
sont utopiques, il faut traiter cette problématique par une politique réaliste. Le
raisonnement économiques vient au secours des États pour les décourager de prendre des
voies sans issue pour emprunter des voies qui seront + efficaces.

4. Conclusions

Apports de l’approche généalogique à la TDD :

 Apport 1 : Invitation à changer de méthode pour aborder la q° de la nature du droit

La théorie de LF est une exacte application de la méthode foucaldienne càd qui part du
simple au compliqué. Il y a d’autres théoriciens du droit qui partent de situations + simples
que l’État pour évoquer la figure du droit.

 Apport 2 : Cette analytique permet d’observer ou d’apercevoir en-deçà de la loi, toute

une série de techniques + localisées et limitées au niveau de ce que F appelle des
espaces disciplinaires

L’approche analytique du pouvoir mise en place par Foucault permet d’apercevoir des
situations de pouvoirs simples, inférieures aux techniques de pouvoir de la souveraineté

Grâce à l’analytique, on découvre les techniques disciplinaires. En réalité, ce que Foucault

nous montre c’est qu’il s’agit aussi d’amener les sujets grâce à ces techniques, à d’adopter
des comportements déterminés dans chacune des institutions.
C’est une sorte de petite ordre social dans lesquels les normes disciplinaires sont diffusées et
qui permettent d’avoir des sujets, des comportements déterminés.

Est-ce qu’en-deçà de l’État, des institutions comme l’école ne sont pas des systèmes de
pouvoir, et du pdv de la TDD ne peut-on pas considérer que ces systèmes de pouvoir ne sont
pas en même temps des systèmes juridiques ?

Un des auteurs analyse le droit en le ramenant à l’idée d’institution et d’espace disciplinaire.

par conséquent, Foucault ouvre la voie à la théorie de la pluralité des OJ  le phénomène
juridique se développe dans des espaces + primitifs comme l’armée, l’école …

 Apport 3 : L’analyse foucaldienne s’intéresse aussi à des formes + globales comme le

biopouvoir

La théorie foucaldienne du pouvoir permet d’apercevoir la forme terminale du pouvoir (État)

bien autrement que sous la simple forme de la souveraineté

L’État moderne ne se contente pas de faire mal mais au contraire, c’est un pouvoir qui nous
veut du bien, qui gère la population, les richesses… Ce n’est pas l’image de l’État Léviathan
qui interdit, qui fait mal…

168
S’agissant de l’État, l’analyse de F permet d’en avoir une image + nuancée et + juste de
l’organisation et du fonctionnement. Cela permet aux théoriciens du droit de renouveler leur
regard sur cet OJ incontestable qu’est l’État.

En permettant d’avoir un regard + riche sur l’État, la démarche généalogique peut être d’un
grand intérêt pour la TDD, en particulier pour la théorie de l’État

 Apport 4 : Lien entre savoir et pouvoir

Lien que Foucault établi entre le pouvoir et le savoir. Dans « Surveiller et punir », dans la
figure de la criminologie on peut avoir une science du délinquant permettant de le traiter et
de le remettre sur le droit chemin

Foucault dit que dans une société, il n’y a pas le pouvoir qui agit en fonction de ses propres
intérêts d’un côté et une science désintéressé, préoccupée par sa rigueur d’un autre côté.
Les savoirs ne sont pas nécessairement désintéressés, ce sont des discours qui apportent
l’appui au pouvoir (comme la criminologie qui a apporté son appui au développement de
l’espace carcéral).

Ce lien entre savoir et pouvoir a déjà été perçu chez L.F : lieutenant des comptes (chapitre
12) qui est un expert censé se baser sur son savoir et qui participe en même temps au
pouvoir d’Adolphe

Mais dans d’autres TDD, on verra qu’il peut y avoir un lien au niveau juridique entre le
pouvoir dont le droit est un des outils ET le savoir sur le droit que les agents du systèmes
juridiques accumulent.
Entre le droit-pouvoir et le droit-savoir, il n’y a pas de frontière absolument étanche entre
les 2 mais bien des interférences réciproques.

La démarche généalogique a aussi été d’un grand profit pour la TDD

 Apport 5 : Rapport entre droit et vérité

Rapport que le droit noue avec la vérité. Dans la vision foucaldienne (libéralisme classique),
Foucault montre que le pouvoir occidental au 18 ème s’est exercé au nom d’une certaine
vérité.

Quand on dit que l’État ne doit pas intervenir sur le marché, c’est parce que le marché est
une sorte d’espace naturel qui reflète la vérité des prix  lieur de véridiction.

Foucault établit un lien entre le pouvoir et la vérité càd qu’un bon pouvoir serait celui qui se
plie à la vérité des choses et qui fonctionnerait à la vérité. Ajd, on a un exemple de ce lien :
c’est au nom d’une prétendue vérité scientifique que le pouvoir prétend agir.

169
Le droit (adoption de la loi) aussi fonctionne à la vérité : les normes juridiques sont
construites dans de nombreux cas àpt de la vérité scientifique. On pense à des normes
juridiques, qui au nom d’une vérité scientifique, seraient adoptée sous une certaine forme
C’est le cas du droit de l’environnement : c’est un droit qui au nom de la préservation de la
faune/flore, a été construit sur la base de constats scientifiques préalables considérés
comme vrais. Ce droit est constitué de normes qui visent à lutter contre le réchauffement 
normes fondées sur les résultats scientifiques des climatologues

Concernant l’application de la norme, le lien avec l’idée de vérité est étroit : on pense au
juge pénal et à la notion de vérité judiciaire  quand la Cour d’assises s’est retirée, qu’elle
dit qu’une personne s’est rendue coupable d’un crime, elle proclame la vérité judiciaire.
Donc on voit que le droit, même dans son application, se présente comme le produit de la
vérité découverte au cours du procès.

Cette question de la vérité est centrale dans toutes réflexions théoriques sur le droit

 Apport 6 : Droit et contrainte

Foucault met de côté la vision répressive du pouvoir. Pour lui, le pouvoir n’est pas que
répressif, il est également productif  il ne se contente pas d’interdire ou de faire mal, mais
il fabrique des subjectivités ET produit de la liberté pour les sujets.

Les sujets ne se réduisent pas à des destinataires d’interdictions, de prohibitions mais ils se
voient aussi accorder des libertés dans une gouvernementalité libérale. C’est le pouvoir qui
rend possible et efficace l’exercice de cette liberté en ce que le pouvoir libéral garantit
l’exercice paisible de cette liberté ou droit.

Exemple : droit de propriété privée et liberté contractuelle  c’est l’État libéral qui garantit
aux sujets, ces prérogatives. Mais l’État ne se contente pas de nous accorder le droit, il veille
aussi à ce que la liberté/droit soit respecté par des moyens de contrainte qui lui sont propres.
C’est grâce à la force publique de l’État que notre droit de propriété est efficacement protégé.
C’est la même chose pour la liberté contractuelle : État garanti que le cocontractant devra
respecter ses engagements  s’il ne respecte pas, on peut aller devant un tribunal + réparation
le cas échéant.

Cela permet à la pensée libérale classique de ne pas opposer liberté et contrainte : droit de
propriété et liberté contractuelle ne trouveront leur pleine efficacité que si les
proprios/cocontractant sont en mesure d’obtenir par la contrainte, que le cocontractant
respecte le droit/contrat.
 Pas d’antagoniste entre les 2.

Q° du rapport du système juridique à la contrainte : chez un théoricien du droit, on a l’idée

que le droit ne pourrait être réductible à la simple contrainte car on n’a pas uniquement
des o° mais on a aussi des droits et des libertés.
 Dans cette vision, il y aurait une erreur à ne voir dans le droit qu’un simple ordre de
contrainte.
MAIS (L.F chap 12) une liberté pour en être véritablement une, doit pouvoir trouver dans le
chef d’autrui, des o° de ne pas perturber cette liberté. S’il y a un droit, c’est parce que de
170
l’autre côté, il y a une o° ou un devoir. Il n’y a de droit de propriété/liberté contractuelle
que si de l’autre côté, il y a une o° de respecter la jouissance du bien du proprio/les
cocontractants sont obligés de respecter leurs engagements.

Liberté et contrainte ne sont jamais contradictoires, ils sont étroitement liés. Cette approche
permet de regarder autrement la question du droit réductible ou non à un ordre de
contrainte.

171
 PARTIE 3 : LA POSITION DE LA MICROSCOPIE DU
DROIT DANS LA CONSTELLATION DES GRANDES
THÉORIES DU DROIT CONTEMPORAINES

Titre 1 : Les théories juspositivistes

CHAPITRE 1 : LA THÉORIE DE LA PLURALITÉ

DES ORDRES JURIDIQUES DE SANTI ROMANO
Auteur italien, dernier 1/3 du 19ème – après 2ème GM

Section 1 : Qu’est-ce qu’un ordre juridique ?

Livre « L’ordinamente giuridico » qui sera traduit dans les années 1970 par LF et Gotteau
sous « L’ordre juridique ».

Il faut se placer au moment où S.R publie en 1917 son ouvrage. Dans la pensée juridique de
son temps, le droit est essentiellement pensé àpt de l’idée de normes ou de l’idée d’un
système de normes/règles  le droit serait l’équivalent de norme/règles.

1. Traits caractéristiques du concept droit

Or pour S.R, cette pensée juridique omet l’essentiel qui est la dimension institutionnelle du
droit. Pour approcher le concept de droit, S.R commence par en décrire les traits principaux :
il y en a 3 selon lui :

1) Il faut rapporter le concept de droit avec au concept de société

Dès qu’il y a un groupe social dans une collectivité entre des êtres humains, il y a du droit.
Une organisation sociale/structure humaine collective ne peut pas fonctionner sans droit.

Il y a du droit là où il y a une société  Cisséron : « Ubi ius, ibi soietas »

Là où il y a une société, il y a forcément du droit  « Ubi societas ubi ius »

La société n’est pas un simple rapport interindividuel càd qu’il n’y a pas de société dans un
rapport à 2, il faut un minimum de complexité donc une communauté humaine. Dès qu’on a
cette collectivité humaine, se met en place un système de droit, juridique

Ce que S.R appelle une société est une sorte d’unité collective, cette structure est composée
de plusieurs hommes mais aux yeux des tiers forme une unité

172
 2) Nécessité d’ordre social

La notion de juridique comporte nécessairement l’idée d’ordre sociale  le droit n’est

jamais force pure, désordre. Le droit est tjs connoté à l’idée d’un ordre social du pdv de ceux
qui le constituent

Ce qui apparait comme étant un ordre du pdv d’une certaine société, peut apparaître
comme désordre du pdv d’une autre
Exemple de l’organisation révolutionnaire : du pdv du régime politique attaqué, l’organisation
révolutionnaire est facteur de désordre, violence désordonnée. Mais du pdv de l’organisation
révolutionnaire elle-même, il y a le futur régime politique qui sera mis en place après que l’autre ait
été renversé. Tout ce que l’organisation fait pour renverser le pouvoir est un ordre de son pdv.
Exemple : organisation terroriste = facteur de désordre du pdv de l’État contre qui elle s’attaque. Mais
du pdv des terroristes, l’organisation poursuit un certain ordre.

Pour savoir s’il y a ordre social ou non, il faut se placer du pdv des membres de la société
qu’on organise
Donc une organisation révolutionnaire/terroriste constitue un ordre social de leur pdv.

3) Le droit est une structure

Le droit avant d’être norme/système de norme, est avant tout une structure sociale. Le
droit/phénomène juridique selon S.R existe avant-même qu’un ordre ait produit sa première
règle car le droit naît de l’existence d’une société donnée.

Dès qu’on constate l’existence d’une société, il y a ordre juridique quand bien même au
commencement de cet société, aucune norme n’aurait été décrétée.

2. Notion d’institution

S.R en vient à l’idée que le droit correspond exactement à ce qu’il appelle une institution.
Le mot institution a été très en vogue dans les discussions juridiques fin du 19 ème, début du
20ème

Ce mot a déjà été bcp utilisé par ses prédécesseurs et ils lui ont donné un sens que S.R ne
veut pas lui donner.

2.1. « Institution » par les juristes prédécesseurs

Il faut tout d’abord savoir ce que les juristes entendaient par-là : elle se retrouve dans 2
catégories de discussion :

1) Discussions de droit privé

173
Elle a été conduite sous l’influence d’Otto Von Gierke. Il était le fondateur de la théorie de la
réalité des PM. La discussion qui l’habite lui et ses disciples est de savoir si on peut accorder
la PJ à des groupements privés en l’absence même de tout texte législatif
On se demande si le juge a le pouvoir de reconnaître la PJ d’une PM, quoiqu’en dise le
législateur. Von Gierke est favorable à l’octroi de la PJ à des groupements privés car selon
lui, ces groupements sont des institutions.

En tant que groupements dotés d’une sorte d’autonomie, d’existence propre, ils doivent
recevoir la PJ.

Le mot institution ici est une notion qui est ressortie au droit privée, au droit des PM de droit
privé.

2) Discussion de droit public

Grand juriste de droit public français, Maurice Hauriou (fin 19ème). Il est souvent présenté par
ses successeurs, comme étant le fondateur de l’école institutionnaliste ou de la vision
institutionnaliste du droit

On est au début d’une Q° : « Est-ce qu’il existe une nouvelle branche du droit qui serait le
droit de l’administration ? ». Pdt longtemps on faisait du droit constitutionnel en droit
public mais avec la multiplication des administrations (État administratif), les règles ont été
de + en + nombreuses. On s’est donc demandé s’il ne fallait pas considérer que toutes ces
règlementations sont du droit administratif donc une nouvelle branche du droit

On a en même temps tenté de débattre sur ce qui faisait la spécificité de cette branche du
droit, sa cohérence, le fil rouge. Quand il a fallu définir le droit administratif càd sa logique
interne, un débat oppose Hauriou et Léon Duguit fin du 19ème.
 On se demande si le droit administratif doit être défini par rapport aux fins poursuivies
par l’administration OU s’il doit être défini par rapport aux moyens mis à la disposition de
l’administration pour réaliser ses fins ?

 Pour Duguit

Ce qui fait la spécificité de l’administration est qu’elle poursuit des fins ≠ des individus (PP ou
PM) car ce que poursuit l’administration est l’intérêt général/collectif >< intérêt égoïste des
individus.
L’administration vise à poursuivre un intérêt qui profite à la collectivité dans la mesure où
elle preste au profit des administrés, des services publics. Ces services sont considérés
comme essentiels pour le bien-être de la population, c’est pq les pouvoirs publics décident
de prendre en charge ces services.
Elle doit donc être traitée juridiquement de façon différente  le droit administratif se
justifie en raison des fins spécifiques poursuivies par les administrations. = école du service
public

 Pour Hauriou

174
Ce qui fait la spécificité de l’administration, est qu’elle est une institution dotée de moyens
particuliers. Il ne nie pas que l’administration poursuit des fins d’IG mais pour poursuivre ses
propres fins, l’administration dispose de moyens extraordinaires càd des prérogatives de
puissance publique. L’administration peut nous imposer unilatéralement des o°
particulières >< en droit commun, il faut l’accord d’autrui pour lui imposer des o°

Si l’administration a besoin d’un certain espace pour y construire une gare ou autre, elle
dispose du pouvoir de nous exproprier càd nous priver de notre propriété immo =
expropriation pour cause d’utilité publique.

Au niveau du personnel engagé, les employeurs privés n’ont que le contrat de travail pour
nous engager càd un acte bilatéral auquel on donne notre consentement. Quand le
fonctionnaire est nommé, l’administration lui impose unilatéralement la totalité des règles
qui s’appliquent à la fonction publique mais elle peut aussi muter un fonctionnaire pour
aller dans un autre service

L’administration se définit moins par ses fins que par les moyens exceptionnels dont elle
dispose en tant qu’institution particulière. Le droit admin est donc la branche du droit qui
étudie les moyens mis à disposition de l’administration.
= école de la puissance publique.

2.2. « Institution » par Santi Romano

Il l’emploi ni en droit public ni en droit privé, mais bien en théorie générale du droit. Il dit
que pour employer ce mot institution et qu’on ne confonde pas ce qu’il entend par Hauriou
et Duguit, il va donner sa propre définition/critères de l’institution

Cette notion qui sera synonyme d’OJ ou de droit, il apporte 3 précisions :

1) Précision 1 : L’institution correspond à un corps social objectivement constatable

Un tel corps social est immatériel, on ne voit pas les relations qui existent entre les humains

On peut considérer que quand des êtres humains sont collectivement géré par des coutumes
communes, une façon de vivre commune, alors on a affaire à un corps social objectivement
constatable

Pour déterminer tous les corps objectivement constatables que l’on peut trouver dans le
monde entier, des apports tq ceux de la sociologie/ethnologie pourraient être d’un grand
secours étant entendu que les corps sociaux peuvent présenter des traits ≠ d’une époque à
l’autre, d’un endroit à l’autre

2) Précision 2 : Ce corps social objectivement constatable ne doit pas être

nécessairement complexe

175
S.R n’est pas si éloigné de L.F car pour lui, certains phénomènes sociaux, même relativement
simples, peuvent être considérés comme étant des corps sociaux objectivement
constatables

On peut penser qu’un phénomène comme le noyau familial d’avant mai 1968 avec le pater
familial qui commande/enfants respectueux, constitue un petit corps social objectivement
constatable  cela forme un OJ à part entière

Il va jusqu’à se demander si la file d’attente n’est pas déjà une forme de corps social
objectivement constatable, très bref et très simplifié, mais il se pose quand même la
question de savoir si toute file d’attente n’est pas un OJ
Mais à la ≠ de L.F, S.R dit que la file d’attente est un cas limite : pas de réponse nette à la
question.

Il n’est donc pas nécessaire d’aller jusqu’à la forme complexe de l’État. Il existe bcp de corps
sociaux objectivement constatables mais qui sont simples, primitifs qui correspondent déjà à
un OJ.

Avant l’État et indépendamment de lui, il y a une multitudes d’OJ possibles car chaque
société/corps social objectivement constatable est une institution càd un OJ.

3) Précision 3 : L’institution est indépendante des êtres humains (PP) qui la composent

Le fait que les êtres humains qui composent une institution, puissent changer dans le temps,
ne change pas pour autant l’institution.

Exemple : si la famille est une institution car composée du pater familias, femme et enfants et qu’un
3ème enfant arrive dans la famille, cette famille n’a pas changé  c’est la même institution.

On a la vision organiciste en vertu de laquelle une institution fini par acquérir une volonté
propre indépendante des PP qui la composent. L’institution est tjs une unité stable et
permanente qq soit les PP qui en sont les membres.

≠ L.F : c’est la même institution qui se pérennise dans le temps selon S.R.

3. Pluralité des ordres juridiques

Avec cette vision du phénomène juridique, S.R constate qu’il existe une infinité d’OJ
correspondants à une infinité d’institutions.

Dès qu’il y a institution, il y a OJ, qq soit les valeurs poursuivies et il en résulte que des ordres
sociaux qui poursuivent des valeurs qu’on juge mauvaises n’en sont pas moins pour autant
des OJ.

176
D’autres institutions sont des OJ comme l’école, … mais le sont également une mafia, une
organisation criminelle dès lors qu’il existe une relation suffisamment forte entre les
mafieux et qu’il y a un pouvoir exercé par les mafieux sur des sujets

Il arrive que face à ces OF (mafia, …), d’autres OJ dont les États dénient dans leur système,
toute qualité juridique à ces organisations criminelles. L’État dit qu’il est logique que la
mafia n’ait aucune existence juridique

Mais la réponse que donne un OJ quant à la validité d’un autre OJ est une question qui doit
venir quand on s’interroge sur les rapports qui peuvent exister entre les ≠ OJ.

Pour savoir si un groupement humain à la qualité d’OJ, il suffit de répondre aux critères et
précisions donnés qq soit la valeur poursuivie. La vision de S.R permet d’apercevoir une
infinie variété d’OJ, raison pour laquelle la théorie de SR a été désignée par l’appellation
« Théorie de la pluralité des ordres juridiques ».

Section 2 : Les rapports entre ordres juridiques

1. Exemples introductifs

 Exemple de racket sur un même groupe humain opéré par 2 bandes rivales

On imagine que les 2 bandes demandent chacune de payer un montant qui correspond à 40-
50% du chiffre d’affaire de chaque commerçant. Le commerçant qui est sujet de 2 OJ devrait
payer quasiment la totalité de son chiffre d’affaire. À un moment le commerçant va se
révolter ou fuir.

 Quand un même sujet appartient à pls OJ en même temps, l’accumulation des o°

demandées risque de créer sur le sujet, une charge insupportable.

 Exemple de la mafia sicilienne

 Il peut aussi y avoir des contradictions entre les o° de l’OJ A et de les o° de l’OJ B.

Quand un mafieux est emprisonné, il lui est imposé de ne jamais donner le nom des
complices/de l’organisation  c’est la loi du silence, loi de l’omerta dont l’impératif est de se
taire

Le mafieux est également sujet de l’État qui peut envisager d’aggraver la peine du mafieux
s’il ne collabore pas avec l’État italien.

On voit que le même sujet se voit adresser 2 injonctions contradictoires  on se demande

ce qu’il se passera.

177
 2. Réponse – complément apportés par Santi Romano

Dans les 2 cas, on se pose la q° des rapports qui vont s’installer entre les ≠ OJ, qui sont
parfois concurrents. Pour régler la question des rapports, S.R apporte une réponse
principale qui est nuancée par un complément.

2.1. Réponse principale

Elle tient en une expression qui est le pouvoir d’étanchéité. Les ≠ OJ sont en principes
étanches les uns par rapport aux autres.

Chaque OJ tient les injonctions émises par l’autre OJ comme indifférentes  se sont de
simples faits dont il n’a pas à tenir compte.

Cela peut être expliqué par l’hostilité que 2 OJ se vouent et qui les conduit à refuser de
collaborer ensemble

Exemple du pouvoir d’étanchéité : opposition entre OJ mafieux et OJ italien :

 Pour l’OJ italien, la loi de l’omerta n’a aucune valeur pour lui. Par csq, l’État italien
n’a pas à se préoccuper de l’inconfort dans lequel le mafieux se trouve quand il doit
se taire par rapport à sa mafia. Il combat les injonctions de la mafia comme étant des
commandements illégaux devant être condamnés.

 L’OJ mafieux est indifférent aux injonctions de l’OJI car ce qu’exige l’État italien est
considéré comme de simples faits qui n’ont aucun effet sur la production normative
de l’OJ mafieux. Si le sujet accepte de collaborer avec la police, et qu’il se fait
retrouver par le mafieux  s’il dit qu’il devait collaborer, ce ne sera pas accepté car
ce que dit l’OJI leur est indifférent. L’OJ mafieux exerce son pouvoir d’étanchéité à
l’égard des productions normatives de l’OJ étatique

La plupart du temps les OJ fonctionnent en ne reconnaissant pas comme juridiques, les

injonctions émises dans d’autres OJ que lui-même. L’OJ peut exercer son pouvoir
d’étanchéité à l’égard des autres OJ.

Ce principe peut parfois conduire certains OJ à collaborer càd se reconnaître

mutuellement.
Exemple des 2 bandes rivales : les commerçants versent aux 2, les chefs des bandes rivales
peuvent rapidement comprendre que les sujets qui se voient assujettir à de si lourdes
charges vont ne plus supporter les poids. Ces commerçants vont par conséquent fuir le
territoire sur lequel les 2 bandes règnent voire même se révolter contre les 2 bandes.

178
Donc, les 2 chefs des bandes ont intérêt à s’entendre et donc à tenir compte des
injonctions émises par la bande rivale pour éviter la révolte des sujets.
Ici, ils acceptent de collaborer càd de s’accorder une relevance réciproque : c’est le fait que
quand un OJ accorde une relevance à un autre, il accepte d’une façon ou d’une autre,
d’accorder une certaine considération aux impératifs qui sont émis par cet autre OJ. Ils
acceptent parfois de faire une place dans son propre OJ, aux injonctions émises par un autre
OJ  OJ n’est plus indifférent aux injonctions de l’autre OJ.

Cette relevance peut s’exercer selon S.R, de 3 façons principales :

1) Relevance entre OJ qui se situent sur un pied d’égalité : exemple de la collaboration

entre États à travers le droit international privé

Quand un État adopte des règles pour son territoire, seuls les règles de cet État s’appliquent
sur le territoire. Par ex, sur le territoire belge, on applique le droit belge en principe.

Cependant, il peut arriver que les relations entre particuliers ne soient pas rattachables à un
seul État car il existe parfois un élément d’extranéité càd un élément qui fait que
l’opération juridique envisagée n’intéresse pas qu’un seul État.

Par exemple : vente d’immeuble situé en BE entre un vendeur de nationalité BE et vivant en BE ET

un acheteur (idem)  opération purement interne. On imagine que la vente porte sur un immeuble en
IT entre un vendeur ALL et un acheteur BE  éléments d’extranéité : la BE est intéressée car une
partie au contrat est BE, mais cela relève aussi du droit allemand, idem droit italien car l’immeuble se
trouve en IT.
S’il y a un contentieux entre l’all et le belge et que c’est porté devant un juge belge  Q° :
laquelle loi faut-il appliquer ? Peut-il consentir une certaine place à une loi étrangère dans
l’hyp où il estime que cette loi est + adéquaté à la situation à trancher ?

 Le juge pour trancher, va se référer à des règles qui se trouvent dans le Code de droit
international privé adopté par le législateur belge. Chaque État développe de telles règles
qui vont déterminer pour le juge belge, s’il y a lieu d’appliquer une loi étrangère à un conflit
affecter d’un élément d’extranéité. SI OUI : quel critère le juge devra-t-il appliquer pour
identifier la loi étrangère qu’il appliquera à telle situation.

On a 3 parties dans le DIP :

 Règles de conflit de loi – Règles de compétence internationale

Ces règles qui visent à déterminer quelle loi est compétente pour trancher le litige sont des
règles de conflit de loi. Il y a conflit de loi dès qu’un élément juridique est affecté d’un
élément d’extranéité.

Dans le code de DIP belge, on trouve la solution à l’exemple : c’est la loi du lieu de
l’immeuble qui est applicable. Ici, le juge belge appliquera la loi italienne. L’État belge
accepte de consentir une relevance à une loi étrangère.
Mais c’est aussi un contrat de vente : la loi applicable est celle que les parties ont choisie.

179
Les règles de conflit de loi permettent à l’État belge de faire de la place dans son OJ à des lois
autres que les lois belges  État belge confère une relevance à d’autres droits étatiques.
Donc, le juge belge pourra appliquer une autre loi que la loi belge

C’est la même chose dans d’autres États tq l’Italie

Ces règles de conflit de loi ne sont pas nécessairement les mêmes d’un État à l’autre càd
que les techniques de relevance ne sont pas les mêmes en DIP belge, IT, ALL, … Mais il n’en
reste pas moins que ces règles manifestent la volonté souveraine des État d’accepter de
collaborer ensemble.

 Règles de conflit de juridiction – Règles favorisant la circulation du jugement

Le DIP ne sont pas uniquement des règles de conflit de loi : dans l’exemple du litige, on est
parti de l’hyp que c’est le juge belge qui a été saisi. Mais on se demande s’il n’aurait pas fallu
saisir le juge italien / allemand pour trancher ?

Les États ont également prévu des règles de compétence internationale de leurs tribunaux
dans leur DIP  règles en vertu desquelles le juge belge peut se déclarer compétent pour un
litige affecté d’un élément d’extranéité mais aussi en vertu desquelles le juge devra se
déclarer incompétent

Si par ex le DIP belge prévoit que le juge belge est compétent pour trancher tous les litiges
sur des immeubles se trouvant en Belgique, alors il n’est pas compétent pour trancher des
litiges concernant l’immeuble dans un autre État.
Dans l’exemple, le tribunal belge saisi par l’acheteur belge pourra se déclarer incompétent
 les parties iront vers le juge italien.

Exemple : on reprend la vente entre vendeur ALL et acheteur BE : les parties sont devant le juge
italien qui se déclare compétent et choisi en vertu de son DIP, la loi applicable au litige. Il peut
condamner le vendeur pour les vices. L’acheteur a donc un jugement émis par un IT contre un ALL 
le BE peut réclamer des D&I, mais comment ?
En cas d’inexécution, il ira devant le trib allemand pour faire reconnaître le jugement italien
via la procédure d’exequatur : demande au juge allemand de recourir à une exécution
forcée sur base du jugement italien.
La reconnaissance et l’exequatur des jugements étrangers (IT sur le territoire allemand) est
une façon pour l’OJ allemand de consentir une place au jugement étranger sur son territoire.
 On accorde une relevance à une décision judiciaire étrangère.

Pour savoir qui est le juge compétent et pour faire exécuter les jugements étrangers, on
parle de règles de conflit de juridiction.

 Règles de conflit d’autorité

180
Cela concerne les décisions administratives rendues par des autorités administratives dans
un autre État que l’on veut faire reconnaître sur le territoire d’un autre État

Par ex, on se marie à l’étranger (Las Vegas) et en rentrant en BE, on demande à l’OEC de
transcrire le mariage obtenu à l’étranger dans les registres de l’État civil belge. L’OEC belge
vérifiera que le mariage obtenu à l’étranger respecte un certain nombre de règle  SI OUI,
OEC devra reconnaître le mariage et le transcrire.
On voit que le droit belge à travers le DIP, accepte de consentir une certaine relevance aux
décisions d’autorités étrangères. Il s’agit de règles de conflit d’autorité.

 Le DIP qui est une branche de chaque droit étatique, exprime la relevance qu’un État
accepte d’accorder aux lois, jugements ou décisions administratives prises par
d’autres OJ. Les États par leur DIP acceptent de collaborer ensemble et de s’appuyer
l’un l’autre.

2) Relevance entre OJ hiérarchiquement subordonnés l’un à l’autre

 Exemple de l’OJ subordonné qui est un OJ public

Rapports entre l’État (OJ au sens d’État fédéral) et les OJ des collectivités décentralisées
(Communes, provinces). Chaque provinces est un OJ à part entière. Ici l’OJ subordonné est
inclut dans l’OJ supérieur. Cela n’empêche pas qu’il puisse y avoir une étanchéité entre les
2.

Dans l’OJ étatique, on isole un OJ subordonné (commune) : l’idée est que les normes qui
sont produites par l’OJ communal vont être prises en tenant compte des règles de l’OJ
étatique qui s’applique à elle.

Il est nécessaire que la commune accorde relevance aux dispositions de l’OJ étatique (loi,
C°) pour prendre des décisions prise dans leur respect. Par ex, la commune va prendre les
règlements en respectant les règles en matière de procédure, …

La commune sait qu’en tant qu’OJ subordonné, que ses règlements ne subsisteront que s’ils
ont été adopté conformément à l’OJ supérieur.

L’OJ étatique, en contrepartie, acceptera de donner relevance aux règlements communaux

s’ils ont été adopté dans le respecte des normes de cet OJ supérieur.

On a donc une double relevance.

Si l’OJ inférieur n’acceptait pas de donner relevance aux règles de l’OJ supérieur, et donc
qu’il ne respecte pas la C°/loi communale, alors en contrepartie l’OJ supérieur va refuser
d’accepter une relevance à l’égard des règlements communaux pris en violation des lois
qu’il a lui-même promulguées.

181
 Il peut y avoir un pouvoir de tutelle sur les communes qui annulera les règlements
communaux. Si le pouvoir de tutelle n’est pas exercé, il est encore possible d’introduire
contre le règlement communal, un recours en annulation devant le CE.
 Principe de l’étanchéité/relevance mutuelle

Pour S.R, il ne faut pas étudier l’État dans son ensemble comme unique OJ : l’État est un OJ
mais composé d’OJ inférieurs tq les collectivités décentralisées. La théorie de S.R permet
donc d’observer pls OJ qui sont dans un rapport de hiérarchie l’un par rapport à l’autre.
 Exemple de l’OJ subordonné qui est un OJ privé

OJ privés sont des ordres mineurs tq la famille, l’entreprise, l’école privée. C’est le même
principe qui s’applique

L’entreprise est un OJ inférieur par rapport à l’État, elle produit des normes qui seront
admises à la condition que l’OJ mineur ait respecté les règles de l’OJ étatique càd que
l’entreprise ait accordé une relevance aux normes de l’OJ étatique.

Si ces normes sont prises dans le respect des normes de l’OJ supérieur, il acceptera la
validité des normes de l’entreprises (règlement de travail)  il va donner une valeur
juridique. L’entreprise pourra donc imposer valablement des o° aux travailleurs dès lors que
l’État aurait reconnu la validité de ce règlement de travail

Si l’OJ inférieur n’a pas respecté les règles de l’OJ supérieur, alors le règlement de travail
sera considéré comme invalide du pdv de l’OJ supérieur. Double pouvoir d’étanchéité.

 Les OJ inférieurs privé/public ne pourront produire des normes qui seront acceptés
dans l’OJ supérieur que s’ils l’ont fait dans le respect des règles posées par l’OJ
supérieur

3) Relevance entre 2 OJ dont il n’est pas possible de déterminer s’ils sont hiérarchisés
car ils se situent à des niveaux ≠

Ces OJ poursuivent en principe, des objectifs ou des finalités entièrement distinctes.

Exemple du rapport entre droit étatique et le droit de l’église catholique romaine (droit
canon).
L’OJ étatique et OJ religieux sont 2 OJ mais il n’y en a pas un qui a préséance sur l’autre avec
certitude car selon S.R, l’OJ étatique poursuit des objectifs temporels/terrestres alors que
le droit canon poursuit des objectifs célestes/spirituels

Quand ces 2 OJ sont face à face, ils peuvent exercer un pouvoir d’étanchéité soit s’accorder
une certaine relevance.
Le type d’OJ étatique pour être qualifié de façon ≠, selon que l’OJ étatique entend exercer un
pouvoir d’étanchéité à l’égard du droit canon (de tout OJ religieux) ou selon que cet État
accepte d’accorder relevance aux impératifs du droit religieux.

182
  L’OJ étatique veut exercer son pouvoir d’étanchéité à l’égard de l’OJ religieux

L’OJ étatique refuse d’accorder en son sein, la moindre relevance à l’égard des
commandements de l’OJ religieux  il considère que ces commandements sont indifférents
de son pdv

Un État qui exerce son pouvoir d’étanchéité en totalité à l’égard des OJ religieux est
gouverné par le principe de laïcité càd que l’État opère une séparation entre les Églises et
lui-même

 Des OJ étatiques qui entendent accorder une relevance totale à un des ordres
juridiques religieux censé porter la vraie religion

Ce sont les États qui sont dominés par une religion d’État et dont les normes sont
essentiellement des normes importées de l’OJ religieux. L’État accorde toute la place en son
sein aux commandements d’une certaine religion  c’est le catholicisme romain en Europe
occidentale.
Il y a des pays tq l’Iran dont la structure étatique n’est rien d’autre que le réceptacle des
commandements émis par les autorités religieuses.

Ces États accordant pleine relevance sont des théocraties  antithèse de l’État laïc.

 L’OJ n’accorde qu’une relevance partielle à/aux OJ religieux

La BE a décidé d’accorder un traitement public aux ministres des cultes (rabbin, papes…) 
rémunérés avec de l’argent public

Ce sont les cultes eux-mêmes qui décide de qui peut profiter de cette rémunération. L’État
ne décide pas de cela. L’État accepte les décisions de nomination prises par les ≠ cultes 
État accorde une relevance à des décisions émanant de l’OJ religieux.

Il existe d’autres situations dans lesquelles l’OJ belge accorde relevance : soit aux
commandements des OJ religieux ou à l’un d’entre eux en particulier  on est pas dans un
État théocratique ni laïc mais dans un État entre les 2.
 Le mariage religieux dans l’OJ belge n’a aucune valeur (pouvoir d’étanchéité de l’État) ET
l’OJ belge accepte une certaine relevance à des commandements qui émanent d’OJ religieux

Entre laïcité et théocratie, il y a des proportions ≠ d’étanchéité et de relevance : + un État

accorde de l’étanchéité/une relevance et + il se rapprochera de l’État laïc/État
théocratique

Section 3 : Une vision dualiste des rapports entre droit international et

droit étatique
183
La théorie de S.R quand il s’agit de l’appliquer à l’OJ international va s’écarter de la théorie
pour adapter sa pensée aux faiblesses de l’ordre international

S.R donne une vision de l’OJ articulée autour de l’idée d’ordre social, de structure tq qu’on
pourrait se demander si selon lui, il existe bien un OJ international (idem LF). On se
demande si on peut parler d’une société internationale et d’un OJ international et a fortiori
en parler au singulier  pour répondre affirmativement, il faut assouplir les critères de S.R

S.R s’éloigne de sa théorie et va dire qu’on peut dire qu’il existe une et une seule société
internationale et un et un seul OJ international.

Q° : comment analyser les rapports entre cet OJ international et les autres OJ, en particulier
l’OJ étatique ?

1. Étanchéité entre droit international et étatique

Réponse de principe. S.R va d’abord dire que le rapport entre le droit international et les
droits étatiques est un rapport hiérarchisés  OJ international > OJ étatiques

Mais cette supériorité n’empêche pas que puisse également jouer, les principes d’étanchéité
et de relevance. Et que l’on peut appliquer la réponse de principe vue.

Il existe une étanchéité entre droit international et droit étatique. Par csq, pour que le droit
international ait directement un effet dans l’OJ étatique, l’OJ étatique doit d’abord accepter
de donner relevance au droit international.
S’il ne le fait pas, il exerce son pouvoir d’étanchéité qui se matérialise dans ces rapports
sous la forme de la souveraineté des États.

Si les États sont souverains, ils décident souverainement d’ouvrir ou de ne pas ouvrir la
vanne pour recueillir les règles de droit international en son sein

Du pdv des principes, quand on examine les rapports entre DI et DE, il faut réfléchir sur 2
plans distincts :

 Plan du droit international (DI)

 Plan du droit étatique (DE)

On part de l’idée d’un État qui a conclu un traité international mais cet État décide d’adopter
une loi contraire au traité signé. Il va dire qu’il exerce son pouvoir d’étanchéité en ce sens
qu’il a signé un traité et qu’il est engagé au niveau international MAIS, sur son territoire il
est un État souverain. S’il décide malgré son engagement d’adopter une loi contraire à ce
traité, la loi s’appliquera sur son territoire
Par conséquent, dans cette situation il faut distinguer ce qu’il va se passer dans l’OJ
international et dans l’OJ étatique : vision dualiste

184
  Au niveau du DI : il engage sa responsabilité internationale. Cependant, il n’y a pas
de juge international : donc en réalité il engage sa responsabilité dans l’OJ
international mais en fait, cet État ne sera pas menacé  il risque tout au + un arrêt
de la CIJ qui le déclare responsable mais n’aura qu’une valeur symbolique. C’est le
principe

 Au niveau du DE : on se demande quel texte le juge va appliquer quand l’État

n’accorde par relevance au traité car le juge est face à 2 textes (loi et traité). Le traité
n’entre dans l’OJ que par la loi d’assentiment et donc en cas de conflit entre un traité
et une loi postérieure, c’est la loi postérieure qui doit l’emporter en vertu du
principe Lex posterio priori derogat. DONC, si le juge est saisi d’un litige où il est
confronté à une contradiction entre les 2 textes, il devra appliquer la loi au
détriment du traité. Ils ne feront pas prévaloir la loi internationale si au lieu
d’exercer son pouvoir d’étanchéité, l’OJ étatique accorde une relevance au droit
international.

2. Relevance accordée par l’OJ étatique au droit international

L’OJ peut renoncer à exercer son pouvoir d’étanchéité et accorder une relevance en son
sein, à l’OJ international voire même admettre que les normes de droit international doivent
supplanter ses normes internes

Dans un système dualiste, l’État peut décider souverainement que sur son territoire, les
normes internationales prévaudront sur les normes internes et que les juges de l’État
pourront faire prévaloir le traité sur la loi  l’État lui-même doit le décider.

On se demande comment l’État va mettre en œuvre cette relevance en faveur de l’OJ

international ? Dans quel texte de droit interne, le mécanisme de la relevance doit-il se
trouver ?

La seule catégorie de texte dans laquelle la relevance sera efficacement consacrée est un
texte de rang supra-législatif càd supérieur à la loi

Dans les OJ étatiques qui disposent d’une C° écrite, dans une vision dualiste, c’est la C° qui
doit prévoir cette relevance  prévoir l’acceptation par l’OJ étatique que les traités
internationaux qu’ils signent peuvent supplanter la loi nationale

Pq dans la C° et pas dans une loi ordinaire que la relevance doit être consacrée ?

On imagine que l’État choisisse d’établir cette relevance dans une loi ordinaire pour éviter
les problèmes de quorum, … Il va donc consigner dans une loi, le fait que dans un litige entre
une loi internationale et une loi interne, le juge doit faire prévaloir le traité

Peu après, le parlement de l’État adopte une loi qui viole un traité international. Cette loi est
postérieure à la loi qui prétendait faire prévaloir le traité sur la loi.

185
Donc si on met le mécanisme de relevance dans une simple loi, toute loi postérieure qui
viole un traité serait censé déroger à la loi antérieure  le texte n’aura aucune
efficacité car ce texte ayant valeur de loi, n’importe quelle loi postérieure qui serait en
contradiction à un traité pourrait le supplanter au nom du principe lex posterio priori
derogat.

Si on veut que la relevance soit durable et efficace, c’est dans un texte supérieur à la loi (C°)
qu’il faut prévoir ce mécanisme. La C° doit reconnaître explicitement aux organes de l’État,
la faculté voir l’o° de faire prévaloir le traité international.
 Une juridiction ne peut écarter une loi nationale au profit d’un traité internationale, QUE
s’il en a reçu l’autorisation expresse de la C°.

Pour S.R, aussi lgtps que la C° d’un État ne prévoit pas cette relevance explicitement, c’est le
pouvoir d’étanchéité qui continue de s’exercer  juge étatique pas habilités à faire prévaloir
le traité sur la loi.

Cette approche dualiste n’est pas celle que la Cass a retenu dans son arrêt LeSki du 27 mai
1971 : le texte de la C° était silencieux sur la q°, la Cass a décidé que les juges de l’État belge
pouvaient faire prévaloir le traité international directement applicable sur la loi nationale.
Cet arrêt est fondé sur une approche moniste.

L’approche dualiste est décevante pour 3 raisons :

 Le droit international est tjs confronté au pouvoir d’étanchéité de l’État à travers la
souveraineté

 Pour ceux qui veulent donner bcp de place au droit international car la supériorité de
ce droit sur la loi nationale dans l’OJ étatique ne dépend que du bon vouloir de l’État
càd de l’acceptation par lui, d’accorder relevance aux règles de droit international.

 Cette relevance, pour être efficace doit se trouver dans un texte dans rang constit
qui suppose une révision constitutionnelle dans les pays où on ne prévoit rien

 C’est pour ces 3 raisons que les adeptes du droit international sont peu réceptifs à la
vision dualiste de S.R.

Section 4 : Comparaison avec la microscopie du droit

Entre les visions microscopique et institutionnelle, il y a des points de convergences et des
points de divergence

1. Points de divergence

 Premier point de divergence : Identification du droit

Pour L.F, il y a du juridique, un jurème dès la brève rencontre à 2. Le jurème est la particule
élémentaire du phénomène juridique selon lui  la brève rencontre est donc déjà du droit

186
Pour S.R, il n’y a OJ qu’àpt du moment où il y a une institution. La brève rencontre n’est pas
une institution et ne peut donc pas correspondre à un phénomène juridique.

Il en va de même pour l’archème simple (chap 10) : c’est un rapport bilatéral qui s’inscrit
dans le temps  pour S.R, un archème simple n’est pas encore du droit car pas encore une
institution.
Pour lui, il n’y a du droit qu’àpt du moment où on a affaire à l’organisation sociale chez L.F
(chap 11 à 13) et quand on émet une pluralité d’émetteurs de jurème (par habilitation ou
agglutination). Toutes les structures tq la bande de Frédéric apparaissent pour S.R comme
des institutions et on a donc affaire à des OJ.

 Deuxième point de divergence : Vision du droit international

Pour L.F, l’OJ international n’est qu’un nimbe, il existe tout au plus des OJ interétatiques de
manière que sa vision de droit international est pluraliste >< dualiste chez S.R : il n’existe
qu’un seul OJ international

L.F est encore + pluraliste que S.R car là où S.R. ne voit qu’un seul OJ international, L.F
identifie derrière ce masque de LA société internationale, plusieurs OJ interétatiques

2. Points de convergence

 Premier point de convergence : Droit en dehors de l’État

Le phénomène juridique n’attend pas d’arriver à la structure sophistiquées de l’État, selon

les 2, il existe du droit avant et en dehors de l’État.

Il y a donc un accord pour considérer que le phénomène juridique ne se réduit pas au

phénomène étatique

 Deuxième point de convergence : Étanchéité et relevance

L.F va emprunter à S.R les notions de pouvoir d’étanchéité et de relevance (chap 12, 13)
qu’il applique à propos des archèmes étendus par habilitation et des agrégats

Quand un maître d’archème veut collaborer avec autrui cela revient pour L.F, à renoncer à
exercer son pouvoir d’étanchéité et au contraire, cela revient à accorder aux autres maîtres
d’archème une relevance.

En utilisant ces termes, L.F explique l’agglutination d’archème qui aboutit aux agrégats. En
reprenant la file d’attente (LF : phénomène jurémique >< SR : cas limite  supra), ce qui fait
la force des membres est qu’ils acceptent de collaborer avec les autres pour former
ensemble une structure de pouvoir + puissante, l’agrégat.  Chacun accorde relevance aux
autres injonctions émanant des archèmes

187
  Troisième point de convergence : Structures criminelles

Le juspositivisme radical au niveau des valeurs fait que les 2 estiment que des structures
sociales considérées par l’État comme criminelles, constituent des phénomènes juridiques.

 Ils appartiennent tous les 2 aux juspositivisme, d’où les proximités.

188
 CHAPITRE 2 : LE CONCEPT DE DROIT SELON
HERBERT HART

Philosophe du droit anglais, 1907 – 1992, Auteur du « The concept of law » (le concept de
droit)

Section 1 : Le droit comme combinaison de règles primaires et de

règles secondaires
À la différence de S.R, Hart part de l’idée de règle pour comprendre le phénomène juridique.
Dans son ouvrage, il défend une vision qui s’oppose à celle d’un juriste anglais du 19 ème, J.
Austin.

Austin a été la première expression d’une approche juspositiviste du droit car pour lui, le
droit correspond à « tout commandement qu’un être humain adresse à un autre être
humain, sous la menace d’une sanction ».
Hart va contrecarrer cette vision en disant que pour qu’on puisse assister à l’émergence du
phénomène juridique, on doit distinguer 2 types de règles dont la combinaison est
nécessaire pour avoir un phénomène juridique.

1. Les règles primaires

Ce sont des règles d’obligation, des règles primaires : règles qui prescrivent à des êtres
humains d’accomplir ou de s’abstenir de certains comportements émis par un être humain
à l’égard d’un autre être humain, qu’ils le veulent ou non. Ces règles sont toutes les règles
vues par Austin.

Mais pour Hart, il faut qu’on combine une 2ème catégorie de règles

Hart commence par dire qu’il faut distinguer le fait d’être obligé de ou de se sentir obligé de,
de celui d’avoir l’obligation de (o° juridique).

 Pour Hart, l’o° juridique est distinguée du fait d’être obligé de faire qqch. Quand par
ex on se fait braquer, on est obligé de donner le portefeuille sous peine de recevoir
un coup de poignard  est-ce pour autant une o° juridique ?

 Avoir l’o° de ≠ se sentir obligé de : certains peuvent avoir l’o° juridique de faire ou de
ne pas faire qqch mais si ceux à qui l’interdiction/o° est adressée ne la ressentent
pas. Par ex, les délinquants ont l’o° juridique de ne pas voler, mais le font quand
même car certains d’entre eux ne se sentent pas obliger de respecter la loi pénale.

189
 1.1. Conditions d’une règle primaire

Il faut donc déterminer ce qu’est une o° juridique. Pour en délimiter les contours, Hart
apporte 3 conditions pour qu’il y ait une o°/règle primaire :

 Il faut une règle préexistante accompagnée d’une pression sociale suffisante pour
inciter au respect de la règle

Cette règle impose un certain comportement grâce à une pression sociale suffisante qui est
exercée sur les membres du groupe. Pour Hart, il n’y a du droit que dans une collectivité
humaine et il faut qu’elle exerce une pression pour inciter au respect de la règle.

Cette pression sociale doit être suffisante : une pression sociale minime ne suffit pas pour
avoir affaire à une règle primaire
Par ex, il faut des pressions qui s’exercent par la menace de sanction tq l’atteinte à la vie, atteinte à la
liberté, atteinte à l’intégrité physique ou l’atteinte au patrimoine .

 Ces règles d’o° sont jugées nécessaires au maintien de la vie et de la cohésion du

groupe social

Ces règles sont jugées nécessaire pour la survie du groupe. Renvoi à la dimension sociale.

 Il faut que ce caractère obligatoire de la règle implique une idée de renonciation

dans le chef de celui qui a le devoir de faire ou de s’abstenir de qqch

La personne à qui l’o° est imposée doit être contrainte de l’exécuter même si ce n’est pas
dans son intérêt car la règle primaire témoigne des besoins d’un groupe social déterminé,
au nom de l’intérêt du groupe, certains membres doivent renoncer à faire qqch ou doivent
faire qqch

1.2. Deux façons d’approcher les règles juridiques

Hart dit qu’on peut étudier ces règles primaires de 2 façons : pdv interne ou pdv externe

1.2.1. Approche interne du droit

Approche de celui qui est à l’intérieur du système juridique, soit qu’il soit chargé de faire
respecter les injonctions du système (acteurs du système) soit qu’il s’agisse de sujets qui
obéissent spontanément à la règle car ils y adhèrent (citoyens)

Cette approche analyse les règles de droit en terme d’adhésion des sujets à ces règles : aussi
bien ceux qui font respecter et ceux qui sont soumis aux règles primaires sont d’accord sur le
bien-fondé de ces règles et y adhèrent

190
 1.2.2. Approche externe du droit

Adoptée par soit celui qui ne fait pas partie du système juridique étudié soit en fait partie
mais lutte contre lui.

L’analyse des règles primaires est faite en terme de calcul rationnel. Le délinquant dans un
OJ va se demander s’il va finir par obéir à la règle primaire et ce qu’il risque s’il n’y obéit pas.
En fonction des risques, le délinquant va faire un calcul coût/bénéfice en voyant ce que lui
rapporterait la violation de la loi + le coût. Si le coût est trop élevé, il y renonce. Si le
délinquant finit par ne pas désobéir, ce n’est pas par adhésion mais parce qu’il vaut mieux ne
pas violer la règle

Le sociologue/anthropologue étudie le système en dehors de lui. Ils doivent examiner si les

règles sont globalement respectées par les sujets, si elles sont tjs appliquées, … Il adopte un
pdv externe pour étudier des régularités statistiques dans les systèmes qu’il examine.

Dans la culture anglo-américaine, les néolibéraux proposent d’analyser la

délinquance/criminalité comme phénomène qui se prête à une lecture économique.

2. Les règles secondaires

Ces règles accordent aux humains des prérogatives, des pouvoirs publics ou privés. Ce sont
des règles qui permettent aux êtres humains ou à certains d’entre eux de créer de nouvelles
règles primaires, de modifier d’anciennes règles primaires ou de déterminer leur incidence
ou de contrôler leur mise en œuvre

Ces règles habilitent mais n’obligent pas.

Elles sont nées du constat qu’un système composé de règles primaires serait confronté à 3
grandes faiblesses que les règles secondaires vont venir pallier :

 Faiblesse de l’incertitude : Comment identifier les règles d’o° et savoir si telle règle
d’o° fait partie du système ? Il faudrait des critères d’identification ou des règles
destinées à découvrir les règles primaires car sinon, on aurait un risque
d’incertitude : on n’est pas tjs sûr que telle règle fait ou non partie du système en q°

 Faiblesse de l’immobilisme/caractère statique qui risque de fragiliser la société et

la faire disparaître : Ces règles primaires doivent pouvoir changer àpt du moment où
une société a besoin d’évoluer. Si le système est composé de règles primaires
uniquement, ces règles sont impossibles à changer car il n’y a pas de procédure, …
qui dirait comment changer les règles. La société ne sait pas s’adapter aux
changements nécessaires

 Faiblesse de l’inefficacité : on imagine qu’une des règles primaires soit violée  on

se demande qui va constater la violation, suivant quelle procédure, avec quelle

191
 décision possible. Si on a pas de telles règles, le système de règle primaire va être
inefficace
Pour que ce système soit un système juridique, il faut établir 3 catégories de règles
secondaires qui vont pallier le risque d’incertitude, d’immobilisme et d’inefficacité

2.1. Les règles de reconnaissance

Elles pallient le risque d’incertitude. Dans un système juridique, il faut des règles permettant
d’identifier les règles primaires valides càd qu’il faut que le système fournisse des critères
pour déterminer les règles qui font parties du système et celles qui n’en font pas partie

Les règles de reconnaissance déterminent les conditions à satisfaire pour être une règle
appartenant au système. Elles permettent de voir les notions classiques de la validité
juridique et des sources du droit car ces règles sont celles qui permettent de fixer les règles
qui appartiennent au système (donc qui sont source du droit).

Répondent à la question qu’est-ce qui est droit mais y répondent à l’intérieur d’un SJ donné.
Le cours envisage la question du pdv de manière générale

2.2. Les règles de changement

Ces règles précisent la façon dont il est permis de modifier les règles primaires, de les
abroger, de les créer voir des changer et d’abroger les règles secondaires yc les règles de
changement pour tenir compte des changements de la société

Cette catégorie sera +- sophistiquée selon le système juridique en cause : système juridique
limité/embryonnaire ou ultra sophistiqué qu’est l’État

Dans les systèmes juridiques étatiques, il y a des règles de changement permettant aux
pouvoirs publics de modifier le système juridique et des règles qui concernent les
prérogatives des pouvoirs privés. Les particuliers dans un OJ étatique peuvent aussi
contribuer à changer l’OJ.
Par ex, quand on est habilité par l’Art 1134 C.Civ à faire des ctt, grâce au ctt (de vente) il y a un
changement de l’ordonnancement juridique  avant le ctt de vente, le vendeur A était proprio et B
acheteur avait une somme d’argent  par le ctt, la propriété passe dans le chef de l’acheteur et
l’argent de l’acheteur va dans le patrimoine du vendeur . Cet article est donc une règle de
changement car elle permet à des particuliers de modifier la situation juridique antérieure.

2.3. Les règles de décision

Elles pallient le risque d’inefficacité du système : comment identifier la violation d’une règle,
procédure, … sont des questions qui vont permettre d’identifier dans chaque système
juridique, un système de constat des violations des règles et un système de sanctions
destinées à punir le contrevenant

192
Ces règles vont s’organiser de façon ≠ selon le degré de complexité du système juridique :
dans un système juridique sophistiqué comme l’État, ces règles sont consignées dans les
code de procédure (mise en place de système de peine, tribunaux, d’exécution des sanctions
…).

Ces règles permettent de voir les notions classiques de juridiction et de sanction.

 Pour Hart, seule l’adoption de règle secondaire des 3 catégories permet de conclure
à l’existence d’un système juridique.

Section 2 : Focus sur les règles de reconnaissance

Dans la définition donnée par Hart, ces règles de reconnaissance permettent d’identifier les
règles valides du système juridique  elles permettent de dire dans un système juridique
donné, ce qui est règle juridique, ce qui est droit

On se demande ce qui est du droit, mais c’est une q° d’un pdv externe à tout OJ donc une q°
générale qui concerne le droit en général. Les règles de reconnaissance elles, concernent le
droit dans un système donné
Les règles de reconnaissance du système juridique belge permettent de déterminer ce qui
est tenu pour valide en droit belge

Exemple : Art 1134 C.Civ  quand 2 personnes font un contrat, on se demande comment déterminer
si ce contrat est une norme valide du système juridique belge. On dira que dans les Art 1108 s, il y a
les conditions du contrat. Ces articles sont des règles de reconnaissance car ils permettent d’établir les
conditions auxquelles un ctt et les o° qui en découlent seront valides .

1. Comment fonctionne le système des règles de reconnaissance ?

Il faut partir de l’exemple donné par Hart (donc on est dans un système de droit anglais): il
part d’un règlement qui gouverne un hôpital. Est-ce que ce règlement est bien une règle
juridique valide du système ?

1.1. Système juridique anglais

Hart dit qu’il existe dans ce système juridique anglais, une règle de reconnaissance N°1 en
vertu de laquelle ce règlement d’hôpital est censé être une règle valide du système juridique
anglais SSI il a été adopté conformément aux conditions/modalités prévues par l’arrêté
gouvernemental en matière d’hôpitaux.

Mais comment savoir si l’AG est une règle valide du SJ anglais ? Hart dit qu’il existe une
autre règle de reconnaissance N°2 qui dit que cet AG sera considéré comme une règle valide
du système SSI il a été adopté dans le respect des conditions/modalités prévues par la loi
anglaise relative au système de santé.

193
Comment savoir si la loi fait partie du SJ anglais ? Cette question est particulière car en
droit anglais, il n’y a pas de C° écrite ni de qqch qui soit naturellement au-dessus de la loi 
principe de la souveraineté parlementaire.
Il s’agit de constater qu’en droit anglais, est considéré comme loi, ce que le parlement +
Roi/Reine édictent conjointement  il suffit de vérifier que le texte de la loi sur le système
de santé a été adopté conjointement par le Roi/Reine + parlement. C’est la règle de
reconnaissance N°3.
Cette règle de reconnaissance N°3 n’est pas exactement la même que les 2 premières où il
s’agit de vérifier la conformité du contenu d’une règle inférieure au contenu d’une règle
supérieure. Alors que dans la N°3, on arrive au type de norme le + élevé dans le SJ anglais 
cette règle ne permet pas de vérifier le contenu de la loi à une norme supérieure, mais
permet d’identifier ce qui est loi au sens du droit anglais, ce qu’est la norme située à
l’échelon le + élevé du SJ.

C’est pq la règle N°3 dans un système sans C° est considérée comme étant la dernière règle
de reconnaissance que Hart appelle : la règle ultime de reconnaissance = règle qui identifie
dans un SJ donné quelle est la norme matériellement la + élevée du système (la loi) et ce
qui en découle par les autres règles de reconnaissance.

1.2. Système juridique belge

En BE, il y a un échelon en + qui consiste à dire que la loi sur le système de santé sera
considérée comme une règle valide du système SSI elle a été adoptée selon les
conditions/modalités prévue par la C°.

On ne peut pas dire qu’il y ait une règle ultime de reconnaissance dans la règle N°3.

Mais comme savoir que la C° est une règle valide du système ? Une règle de reconnaissance
N°4, règle ultime de reconnaissance intervient : cette règle identifie ce qui est constitution
dans un SJ donné. En droit belge, on dira que « est considéré comme règle ultime de
reconnaissance, le texte adopté par le Congrès national en 1831, tq modifié par les
procédures de révisions constitutionnelles successives ». Il s’agit donc ici de déterminer à
quoi correspond la norme la + élevée

Cette règle ultime de reconnaissance se définit comme étant : la règle de reconnaissance

qui identifie la norme matériellement la + élevée du système et qui enclenche toute la
suite du SJ.

2. Approche interne et externe du système de règles de

reconnaissance

Le système de règle de reconnaissance peut s’examiner d’un pdv interne et d’un pdv
externe : ce système est aussi bien une q° de droit qu’une q° de fait. Elles sont une
articulation entre le SJ et le fait qui le rend possible

194
Ces règles permettent de déterminer les règles valides du système  donc dans une
perspective interne car grâce aux règles de reconnaissance on sait identifier les règles
valides qui font partie d’un SJ donné. Mais ces règles finissent par s’épuiser dans la règle
ultime de reconnaissance : on se demande d’où vient cette règle. On ne la trouvera nul part.

Cette règle ultime se déduit d’un simple fait : elle n’est ni valide ni invalide, elle est un fait
en ce qu’elle est la résultante de l’accord unanime qui existe entre les ≠ acteurs d’un SJ
donné. Cet accord unanime se déduit lui-même du fait que l’ensemble des acteurs du SJ
appliquent la règle ultime de reconnaissance càd se réfèrent à la C° comme étant la norme
matériellement la + élevé du système

 Tout un système juridique dépend en dernière instance d’un fait sociologique et politique
donné, qui est le consensus qui règne à un moment dans un État entre tous les acteurs du
système juridique sur la teneur de la règle ultime de reconnaissance.

Par csq, cette règle ne se prête par à un jugement interne de droit mais bien à un jugement
externe de fait càd au constat que tous les acteurs d’un SJ partagent la conviction
qu’actuellement la norme matériellement suprême de l’OJ est la C°

 En prenant l’exemple de 1830

Quand l’actuelle BE était encore territoire hollandais, on se demande ce qu’il s’est passé si ce
n’est qu’une rupture du consensus qui régnait dans SJ hollandais (tout le monde était
d’accord que la C° hollandaise s’applique).

Donc sur notre territoire, la norme la + élevée était la C° des PB et c’est parce que ce
consensus entre autorités à commencer à se briser que l’accord sur la règle ultime de
reconnaissance a fini par éclater. Ce qui était la norme la + élevé càd la C° des PB a cédé la
place à une autre norme matériellement supérieure qui est la C° belge.

Si dans qq années une des Régions actuelles de la BE prend son indépendance, cela veut dire
que la règle ultime de reconnaissance actuellement en vigueur serait à nouveau en danger
car une partie des acteurs du SJ belge décideraient de ne plus se plier à cette règle ultime

Donc tout SJ tient en dernière instance sur un consensus entre les autorités du SJ (sur un
simple fait) et il suffit que ce consensus se brise pour qu’un SJ s’effondre.

Section 3 : Les conditions d’existence d’un système juridique

1. Conditions d’existence

Hart montre que l’existence d’un SJ est conditionné par 2 exigences :

 Condition de validité (autorités, gouvernants) : Les règles valides du système doivent

être identifiées sur base de critères communs partagés par les autorités dont dépend

195
 le fonctionnement du système. Il faut donc que les autorités d’un système soient
d’accord sur les critères de validité yc la règle ultime qui dépend de cet accord
unanime. Approche interne de droit qui dépend en dernier ressort d’une règle ultime
de reconnaissance qui est un simple fait. Il y a ici une croyance des autorités du
système au bien-fondé du système.

 Condition d’obéissance globales (sujets) : Il faut que les règles valides du pdv des
autorités soient globalement obéies en gros et de manière générale du côté des
sujets. C’est un constat de pur fait en vertu duquel on vérifie qu’un SJ est
globalement obéi pas les destinataires. Cela doit être une obéissance effective qu’on
peut vérifier en regardant que le taux de délinquance ne dépasse pas un certain
stade par exemple.

Ces conditions sont cumulatives.

2. Pathologies

Il arrive que les SJ souffrent de l’effritement d’une des 2 conditions, voire même des 2 
Hart considère qu’il y a une pathologie

Hart distingue 2 catégories de pathologie :

2.1. Pathologies de la validité

La première condition d’existence d’un SJ est en cause. Le consensus, qui devait régner
entre tous les acteurs d’un SJ pour appliquer un type de règle de reconnaissance, cesse
d’exister. Il y a une opposition sur les règles de reconnaissance.

C’est du côté des acteurs du SJ que cette pathologie se développe

 Exemple du mouvement de décolonisation de l’empire anglais (Commonwealth)

L’empire britannique s’est craquelé après la 2 ème GM. Dans l’empire, les affaires des colonies
et le gouv de colonies étaient confiés à une administrations composées d’autochtones
(Indiens, Pakistanais éduqués).
Ces ≠ juges locaux devaient être des acteurs du SJ britannique dont ils sont l’un des rouages.

Dans ces autochtones, une certaine sympathie pour l’idée d’indépendance se développe. On
pense à Gandhi. Mais ces juges ont fini par dire qu’ils ne reconnaissent plus l’autorité de la
couronne britannique sur ce territoire  ils refusent d’appliquer les règles de
reconnaissance du SJ anglais et sa règle ultime de reconnaissance. Ils vont s’accorder entre
eux sur un nouveau système de règle de reconnaissance càd qu’ils veulent se donner un
nouveau SJ indépendant et détaché du SJ anglais antérieur. Ils brisent le consensus. C’est
ainsi que les SJ indien, pakistanais sont nés

196
Les collaborateurs du pouvoir anglais qui travaillaient pour ce pouvoir ont fini par refuser de
continuer à collaborer avec le colonisateurs anglais. Il y a eu une sécession du côté des
acteurs du SJ anglais. La décolonisation est une pathologie du SJ britannique, caractérisée
par la fin du consensus qui existait entre tous les acteurs du système sur les règles de
reconnaissance.

Le processus ne vient plus de la désobéissance des sujets mais de l’indépendance exigée

par certaines autorités du SJ antérieur. Pathologie de la validité car ce sont les règles de
reconnaissance du SJ britannique qui sont mises en cause.

2.2. Pathologies de l’obéissance

La deuxième condition d’existence d’un SJ est en cause. À un moment, les sujets d’un SJ
donné n’obéissent plus càd qu’ils n’acceptent plus de respecter les commandements
émanent d’un SJ.

On n’est pas face à une désobéissance isolée car tout SJ fini par être désobéi. L’obéissance à
un SJ n’est donc jamais totale, entière. La désobéissance doit donc être + généralisée : il ne
faut pas que ce soit une minorité de sujets qui désobéissent, c’est la quasi-totalité des sujets
qui n’obéit plus au SJ.

De plus, cette désobéissance ne doit pas être ponctuelle donc pas limitée à un certain type
de comportement. Par ex, les règles covid n’ont pas été obéies mais ce n’est pas pour autant que le SJ belge
est malade car la désobéissance ne porte que sur un petit point . Il faut que la désobéissance vise la
quasi-totalité des commandements émis.

Enfin, il faut que la désobéissance soit durable càd que les sujets n’obéissent plus à
n’importe quel moment. Par ex, il y a bcp de délits commis suite à la victoire d’un match, tout le monde
reprend sa vie le lendemain  pas de pathologie de l’obéissance.

Dès qu’on a une désobéissance globalisée et générale, on a affaire à une pathologie de

l’obéissance.

2.2.1. Exemples

 Révolutions

Certains évènements historiques correspondent à une pathologie du SJ : les épisodes de

révolution (RF 1789, Révolution Russe 1917)  une grande partie de la population finit par
ne plus obéir aux ordres du pouvoir en place. Dans ce cas, le système ancien souffre d’une
pathologie

 Conquêtes territoriales, invasions, occupations militaires

Pdt la 2ème GM, la BE a été occupée pendant plusieurs années par une puissance étrangère.
Pdt la 1ère GM, l’occupant allemand a imposé ses exigences sur le territoires BE. La plupart

197
des belges ont obéi. Les règles du SJ de l’État occupé ne sont plus obéies par les sujets en
raison de l’occupation du territoire. Les anciennes autorités de la puissance occupées ne
sont plus en mesure de se faire obéir sur leur territoire.

 Mélange de révolution et d’occupations militaires

Cas de la France pdt la 2 ème GM. En 1939, la FR déclare la guerre à l’ALL qui vient d’envahir la
Pologne  armée française est explosée par les allemands. Printemps 1940 : la FR est à
genoux militairement.

Elle a 2 possibilités face aux allemands :

 Refuser tout armistice avec l’Allemagne et continuer le combat en s’exilant. ALL

aurait été obligée d’être une puissance pleinement occupante. C’est l’appel du
Général de Gaule qui n’a aucun intérêt à signer un armistice.

 Le maréchal Pétain, au nom de la nécessité de sauver ce qui peut encore l’être,

accepte de signer l’armistice avec l’ALL une fois qu’il aura été désigné chef de l’État
français. Cet armistice signé en juillet 1940 divise la FR en 2 zones : zone occupée (les
autorités ALL détiennent directement le pouvoir sur le territoire, Paris par ex) et zone
libre (des autorités FR gèrent la zone). C’est la zone libre que le maréchal dirige
depuis Vichy.

L’appareil administratif français de la zone libre n’a rien à voir avec la zone antérieure.
Jusqu’au 10/07/1940, le régime politique et juridique qui gouvernait l’État en FR était la 3 ème
République (démocratie bourgeoise libérale classique).

Quand Pétain se fait attribuer les pouvoirs, il veut mettre fin à cette 3 ème République : il fait
installer sur le territoire de la zone libre, l’État français qui est le régime de Vichy
(autoritaire, cléricale, militaire).

Les sujets des 2 zones vont obéir aux 2 maîtres. Le régime de la 3ème République, qui n’a pas
été abrogé officiellement, sera en été 1940 l’objet d’une pathologie de l’obéissance.

On a un mélange d’occupation militaire dans la zone occupée et de révolution nationale

(10/07/1940).

2.2.2. Gouvernements en exile

On se demande si les SJ belges (exemple supra) et républicains existaient tjs pdt cette
période car il leur manquait une des 2 conditions d’existence. Il est difficile de donner un
statut juridique à ces pratiques de gouvernements en exile.

Quand il y a une occupation militaire ou une révolution, les autorités du système occupé ont
la volonté de s’enfuir à l’étranger et de prétendre représenter le seul SJ légitime depuis
l’étranger.

198
Exemples :

 Exemple de la France

Quand la RF éclate en 1789, une partie de la noblesse a fui la FR qui avait proclamé la
république.

Ils se sont installés dans une ville allemande de Coblence. On les appelait les émigrés de
Coblence  ils transportaient avec eux toute la légitimité symbolique de l’ancien régime et
allaient essayer de renverser les dirigeants mis en place par la RF (usurpateurs), pour revenir
vers la France après avoir abattu la RF.

Aussi longtemps qu’ils étaient à l’étranger, peut-on vraiment dire que le système d’ancien
régime avait survécu vu que plus personne n’y obéissait ? Les émigrés de Coblence se
voyaient comme les vrais représentants légitimes de la FR.

 Exemple de la 2ème GM

Aussi bien en BE qu’en FR, on a constaté la pratique de gouvernement en exil : une partie du
gouvernement belge s’est exilé à Londres (première puissance antiallemande). Ce gouv
belge (Spaak, Pierlot) prétendait incarner le seul SJ légitime pour le territoire belge. En
pratique, sur le territoire belge pdt la guerre, toutes les décisions prises par le gouv belge
n’ont eu aucun effet sur le territoire belge sur lequel s’appliquaient les règles de l’occupant
allemand

En FR, le Général de Gaulle avait établi à Londres, un mouvement de résistance (La France
libre) et dont il prétendait qu’elle était la seule représentante légitime de la FR. Le régime de
Pétain ou de l’ALL dans la zone occupée sont des régimes usurpateurs. Mais les injonctions
auxquelles les sujets obéissaient étaient soit celles du gouv de Vichy soit celles du gouv
allemand.

2.2.3. Question politique et juridique

On a une Q° politique et juridique : qu’en est-il de ces systèmes juridiques qui ont connu une
longue obéissance de la part des sujets auxquels ils sont destinés ? Sont-ils encore des SJ ?

Les systèmes usurpateurs, qui se font obéir sur le territoire dont la précédente puissance a
été renversée, ne sont-ils pas vraiment des SJ car ils sont obéis par les sujets ?

Il y a 2 catégories de réponse :

199
  Réponses politiquement à droite : Elles sont symboliquement fortes mais sont des
mythologies en réalité

 Réponses + réalistes mais – valorisantes pour certains régime

Pour faire un diagnostic de la situation existant sur le territoire FR pdt la 2 ème GM. En juillet
1944, Paris est libérée. De Gaule fait son apparition devant une foule, une de ses
collaborateurs (Bideaux) l’encourage à proclamer à nouveau la république  depuis 1940, la
république est tombée et pdt les 4 années, le régime républicain n’était plus un système
obéi et donc plus un SJ.

Le 9/8/1944, le gouvernement provisoire de la République va prendre une ordonnance qui

proclame que la forme du gouvernement de la France est la République et qu’en droit, elle
n’a pas cessé d’exister. On est dans une réécriture mythologique de ce qu’il s’est passé.

En regardant les choses en face, la République a cessé d’exister pdt 4 ans. Les seuls SJ réels
étaient celui de Vichy et allemand occupant. Le régime de la France libre de de Gaule qu’il a
apporté à Londres n’est qu’un mythe, n’a jamais existé comme tel sur le territoire français.

Il faut faire la distinction entre la mythistoire qu’on nous raconte ET la réalité des faits. En
fait, les SJ français et belge ont été très malade car ils ont cessé d’être obéis en gros et de
manière générale par leurs sujets pdt une période.

2.3. Étanchéité entre les deux pathologies

Hart fait comme si ces 2 pathologies étaient indépendantes ou autonomes l’une de l’autre,
comme si on pouvait avoir des pathologies de l’obéissance d’un côté et des pathologies de la
validité d’un autre.

Or cette distinction nette est + difficile à tracer. Dans tous ces évènements, il y a à la fois
affaiblissement de la condition d’obéissance et affaiblissement de la condition de validité

2.3.1. Exemples

Exemple du régime de Vichy

Présenté comme un exemple de pathologie de l’obéissance. Mais en même temps, on peut

dire que c’est une pathologie de la validité car dans les territoire occupé et dans la France de
Vichy, ce sont les mêmes fonctionnaires/administrateurs/juges qui appliquent les règles de
Vichy et de la 3ème République. Il n’y a pas eu de changement de personnel

C’est comme si parallèlement, les autorités de l’ancien système (juges, fonctionnaires)

étaient également d’accord de ne plus appliquer les règles de reconnaissance de l’ancien
système pour appliquer les critères de validité du nouveau système.

200
La France de Vichy est également un affaiblissement de la condition de validité de l’ancienne
3ème République.

Exemple de la décolonisation du Commonwealth

C’est un affaiblissement de la condition de validité. Mais dans la population autochtones il y

avait des tendances à la révolte et à la désobéissance. Ces autochtones se disaient qu’ils
collaboraient à la désobéissance populaire.

2.3.2. SJ qui se remet / pas de l’affaiblissement

Là où un SJ faibli, la plupart du temps, ce sont les 2 conditions d’existence qui ne sont plus
respectées. Il y a un artifice à séparer nettement les 2 pathologies. Dans la plupart des cas, il
y a à la fois affaiblissement de la condition d’obéissance et de la condition de validité.

Il s’agit de SJ qui sont affectés de pathologies dont certains s’en remettront et dont certains
ne s’en remettront pas.

 SJ qui s’en remet

Exemple de la déclaration d’indépendance dans certains états proclamés par une minorité
territoriale. On prend la déclaration d’indépendance du parlement catalan de 2017 : le SJ
malade est le SJ espagnol  le parlement d’une entité régionale déclare la sécession d’une
partie du territoire espagnol pour rejoindre une souveraineté catalane. Après avoir mobilité
tous les moyens dont elle dispose, l’Espagne a rétabli l’ordre.

Le SJ espagnol a surmonté cette pathologie car son intégrité territoriale est tjs respectée et
la couronne d’ES continue de s’exercer sur le territoire catalan.

Cette déclaration a été une pathologie de l’OJ espagnol qu’il a surmonté

 SJ qui ne s’en remet pas totalement

SJ néerlandais en 1830. Les provinces méridionales des PB déclarent leur indépendance 

c’est une pathologie car danger de perdre une partie du territoire. Mais le SJ NL n’a pas su
sauver la partie de son territoire pour rétablir l’ordre et se maintenir sur le territoire de
l’actuelle BE.
Il a connu une pathologie dont il n’a pas su se relever.

Section 4 : Comparaison avec la microscopie du droit

201
 1. Premier point de comparaison

Le point d’opposition entre Hart et L.F tient dans la représentation du phénomène juridique.
Hart réfute l’idée que le droit puisse être réduit à un seul ordre de contrainte, car pour lui
le droit résulte d’une union entre règles primaires et règles secondaires.

Il est à l’opposé de la vision de LF pour qui le droit est réductible à un ordre de contrainte.
Ces règles ne sont juridiques que pour autant qu’elles peuvent être reformulées en règles
qui font obligation à qq. Pour L.F, il n’y a de règles secondaires qui ne soient vraiment
juridique que pour autant que ces règles puissent être reformulées en règles primaires,
sinon elles ne sont pas juridiques. Pour lui, ne sont juridiques, que les règles pouvant être
formulées sous aspect d’o°/devoir imposé à qq de faire qqch. L’opposition entre règle
primaire et secondaire est vaine.

Il y a une controverse sur la question de savoir si le droit est réductible exclusivement à un

ordre de contrainte :

 LF : OUI
 Hart : NON

2. Deuxième point de comparaison

Comparaison entre la règle primaire et le jurème. Le jurème consiste en une exigence

formulée par un être humain à l’égard d’un autre d’adopter un comportement déterminé 
ce jurème ressemble à la règle primaire.

Hart précise que la règle primaire est une règle préexistante nécessaire à la cohésion du
groupe social  il ne conçoit des règles primaires que dans un ordre social. Pour lui, il n’est
pas question de dire que l’injonction du brigand est une règle primaire àpt du moment où
il ne s’agit pas d’une règle qui concerne un groupe tout entier et qui soit nécessaire à la
cohésion de ce groupe social.

Le jurème est pensé dans une relation bilatérale >< règles primaire pensée dans une relation
multilatérale.

Hart précise que la règle primaire doit être accompagnée d’une pression sociale suffisante :
le pression sociale la + minime ne suffit pas, la menace doit consister dans un risque
suffisamment fort tq le fait d’intenter à la liberté ou au patrimoine.
Une pression sociale qui consisterait dans la simple désapprobation du groupe n’est pas
suffisante pour créer une règle primaire.

Pour LF, pourvu qu’il y ait une pression par menace de sanction, il y a jurème même si la
menace de sanction n’est pas aussi forte d’une privation de vie, de liberté ou de
patrimoine. Le simple fait d’être mal vu suffit pour LF à avoir un jurème.
L’injonction suivant laquelle on ne dépasse pas dans la file d’attente est un message
jurémique car le simple fait de risquer d’être insulté est déjà une pression par menace de

202
sanction. Pour Hart, la pression sociale destinée à faire respecter la règle de la file d’attente
n’est pas suffisante pour parler de règle primaire.

Sous couvert d’une proximité entre les 2 concepts, il y a des ≠ expliquant pq la notion de
jurème est + large que la notion de règle primaire chez Hart  la notion de jurème est +
vaste que la notion de règle primaire.

203
 CHAPITRE 3 : LA THÉORIE DU DROIT DE HANS
KELSEN
Auteur autrichien, 1881-1973, « Théorie pure du droit » (publié en 1962) dans laquelle K.
synthétise sa pensée sur le phénomène juridique. Il est un des auteurs de la C° autrichienne,
il a introduit l’idée en Autriche d’un contrôle de constitutionnalité dans les mains d’une cour
constitutionnelle. En remerciement des services rendus, il a été nommé juge à vie à la Cour
mais il a été révoqué (raisons politiques).

Il a enseigné à Cologne de 1929 à 1933. En 1933, il a quitté l’Allemagne pour enseigner en

Suisse et en Tchéquo-Slovaquie. Il va s’enfuir aux USA pour enseigner.

Section 1 : La nature du droit

En se posant la question de la nature du droit, il va l’approcher à travers 3 grandes
distinctions grâce auxquelles il précise sa définition du droit :

1. Distinction entre droit positif et la théorie du droit

Il entend poser un discours qui n’obéit à aucun droit en vigueur mais il veut faire une
réflexion sur le droit en général qui n’est pas au service d’un OJ déterminé.

Un droit positif déterminé va proposer sa propre version de ce qu’il considère comme

juridique ou non  il n’entend pas réfléchir dans un cadre juridique déterminé, il veut
proposer une définition du droit en général qui vaut pour tout OJ positif. Son propos
relèvent de la TDD.

2. Distinction entre droit et nature

La nature du droit est d’être radicalement différente de la nature. Le droit est indépendant
du monde des faits et du monde des relations entre les faits  ce qui fait la spécificité du
droit ne se trouve nulle part dans le monde des faits.

La nature se définit comme l’ensemble de ce qui est, de ce qui existe. La nature relève du
domaine de l’être, du Sein. Tout ce qui est ce que Kelsen appelle la nature, cela ne vise donc
pas uniquement la nature au sens restreint (éléments naturels : êtres vivants, la faune, la
flore…) mais également tout ce qui relève de la nature des sciences sociales.

Chaque science étudie une portion de l’être et toutes ces sciences sont appelées naturelles
 vise les sciences qui étudient le vivant.

Or, pour Kelsen, les sciences humaines/sociales sont tout autant des sciences naturelles car
elles étudient une portion de l’être.

204
  Ex : quand la psychologie veut rendre compte des méandres de l’inconscient humain,
elle est une science naturelle car elle s’intéresse à une portion de l’être (l’esprit
humain)

 Ex : quand la sociologie s’intéresse au fonctionnement des collectivités humaines,

elle est une science naturelle car elle étudie une portion du Sein.

 Ex : la science politique, quand elle s’intéresse aux phénomènes de pouvoir + la façon

dont ils s’articulent avec l’État, elle est une science naturelle car elle étudie une
certaine portion de ce qui est, de la nature.

Le Sein se prête à des sciences naturelles  étudient l’ensemble des faits et les
relations/rapports qui s’établissent entre les choses ou entre les faits. Le mode typique de
relation entre fait ou entre chose est la relation de causalité (infra).

Établissement des relations entre les faits :

 En physique, quand on soumet l’eau à une température de 100 degrés au niveau de

la mer, l’eau commence à bouillir. Le type de rapport existant entre le fait de
soumettre l’eau à 100  ce fait premier produit un 2ème fait : l’ébullition. Il y a donc
un lien entre le fait 1 et le fait 2  ils sont liés car le premier entraîne
automatiquement le 2ème, le 1er fait cause le 2ème. Le lien propre à la nature qui les
unit est appelé un lien de causalité.

 Si on soumet certains métaux à une température élevée (Fait 1), on constate que ce
fait 1 entraîne une dilatation des métaux (fait 2). On a un lien de causalité entre le
fait 1 et le fait 2.

Quand les sciences naturelles étudient ce qui est, elles étudient les relations/rapports entre
les faits qui sont dans la nature de l’ordre de la causalité.

Kelsen nous dit que le phénomène juridique ne peut se réduire à des faits, à ce qui est. Mais
il consent à reconnaître que pour qu’il y ait des normes juridiques, il faut que certains faits
se passent dans la nature. Il réfute que ce qui fait la spécificité du droit soit ces faits naturels.

2.1. Faits nécessaires à la création de normes juridiques

Pour qu’il y ait du droit, il faut 3 sortes de faits préalables mais pas suffisants pour parler
véritablement de droit :

2.1.1. Faits psychiques

Pour qu’il y ait édiction de normes juridiques, il faut que qq uns aient voulu adresser un
commandement à un autre être humain/collection d’êtres humains. La volonté d’un
humain d’exiger d’autrui qqch confère à son commandement, la signification subjective d’un
acte de volonté. il faut que qq veuille qqch de la part d’autrui

205
Cet acte de volonté est un fait psychique nécessaire pour avoir des normes juridiques car
elles ont pour but d’exiger des comportements déterminés des êtres humains.

2.1.2. Faits matériels

Il faut que la personne dont on attend le comportement, ait reçu communication du

commandement. Il y a plusieurs façons de le faire : de vive voix (élément matériel = élément
de la parole) ou par écrit (il faut un document pour que la communication soit fait
correctement)

Le commandement doit emprunter une certaine matérialité pour être porté à connaissance

2.1.3. Faits sociaux

Pour que qq puisse espérer avoir des chances que son commandement soit reçu, compris et
obéi par le destinataire, il faut que celui qui émet le commandement soit dans un rapport de
pouvoir avec le destinataire.

Entre le commandant et celui à qui il est exigé d’obéir : rapport de subordination du 2ème au
1er pour que le commandement soit respecté

Ces rapports de pouvoir sont des faits sociaux indispensables pour produire des normes
juridiques à l’égard des autres.

Le droit, pour se concrétiser, a besoin de s’appuyer sur des faits. Ces faits peuvent être
étudiés par des spécialistes de la nature tq le psychologue, … Les rapports de pouvoirs
peuvent être étudiés par des politologues. Les faits matériels peuvent être étudiés aussi par
une science naturelle

2.2. Comment ces faits ne peuvent rendre compte de la spécificité du

phénomène juridique

Pour Kelsen, ces 3 ensembles de faits ne sont pas suffisants pour déceler ce qui fait la
spécificité du droit. Bien que le droit ait besoin des 3 catégories, le noyau du phénomène
juridique ne se trouve dans aucun des 3 types de faits  il faut aller ailleurs pour trouver
l’irréductible spécificité

Ce qui situe la spécificité du phénomène juridique est qu’elle ne se trouve pas dans le
monde du Sein, elle se trouve dans un autre monde qui est le devoir être càd dans le Sollen.

Il y aurait donc selon Kelsen, 2 sphères distinctes : la sphère du Sein à laquelle le phénomène
juridique n’est pas complètement étranger car il a besoin de la réalisation de certains faits ET
la sphère du Sollen

 La spécificité du droit se situe dans la sphère du Sollen distinct du Sein.

206
D’où Kelsen tire cette idée qu’il existe le monde du devoir être à côté du Sein ? Deux
arguments pour justifier cette distinction nécessaire :

2.2.1. Argument d’évidence

Il est assez faible. Dans le langage courant, quand on dit qu’on doit faire une chose ou qu’il
est interdit de faire qqch, tout le monde sent que ces propos ont une signification, que ces
propos ont un rapport d’une certaine nature avec un pouvoir déterminé mais aussi que ces
propos signifient + que la simple volonté d’un pouvoir  il y a qqch de + que la volonté
arbitraire d’un pouvoir.

Or, les 2 premières données (sens + rapport) ont un lien avec les faits matériels et faits
psychiques et sociaux càd que qq a voulu l’interdiction et il est capable de nous sanctionner.
Pour la dernière donnée : ces mot ont une validité objective qui ne dépend pas de la volonté
arbitraire d’un pouvoir  on ne le retrouve pas dans le Sein

Par conséquent, ce qqch de + qu’on ne trouve pas dans le monde des faits et doit être
trouvé dans la sphère du devoir être objectif selon Kelsen.

L’ordre donné par le panneau devant le parc n’a pas seulement la signification subjective
d’un acte de volonté humain mais cette interdiction doit avoir une signification objective
d’une norme juridique.
Si l’interdiction ne se limite pas à la signification subjective, c’est qu’elle tire sa signification
objective de qqch qui relève du Sollen.

2.2.2. Argument convaincant

Avec l’exemple de l’ébullition/dilatation, on voit que le fait 1 cause le fait 2 càd que le fait 1
fait être l’ébullition/dilatation.

En prenant l’exemple d’une infraction pénale (vol) : dans la CP, on dit que le vol est puni
d’une peine d’emprisonnement de 1 à 5 ans. Il y a un lien fait entre le vol et
l’emprisonnement par le texte du CP.
Mais peut-on vraiment dire que le vol entraîne la condamnation ? Est-ce que le vol entraîne
systématiquement l’emprisonnement ? NON. Dans le CP, on ne peut pas vraiment dire que le
vol fait être l’emprisonnement car certains vols ne sont pas punis.

En examinant une norme juridique, elle établit des rapports mais il ne s’agit pas de rapports
équivalents entre 2 faits dans le monde de la nature. En réalité, du pdv de l’article 465 CP
(donc du droit), on peut dire que le vol fait devoir être l’emprisonnement, tout vol doit être
puni.

La norme juridique ne provoque pas la survenance d’un fait, mais la survenance d’un devoir
être.

207
Les rapports entre vol et emprisonnement ne sont pas de même nature que le rapport entre
2 faits dans le monde de l’être. Par conséquent, dans le monde du droit, les relations entre
un acte déterminé et l’éventuelle sanction est un lien d’imputation.
Le lien d’imputation fait la spécificité du phénomène juridique : telle situation doit faire
être telle sanction.

 Le monde du droit ne peut donc pas être réduit au monde des faits car ce qu’il se passe
dans les normes juridiques n’est pas de l’ordre de la causalité mais que du pdv du droit, tout
vol doit entrainer la condamnation (doit être condamné) même si en fait ce n’est pas tjs le
cas.
Spécificité du droit : le droit a vocation à exprimer un devoir un être objectif, un Sollen. Il y
a un Sollen distinct du droit.

Ce qui fait l’originalité de la pensée de K. et sa faiblesse est que certains devoirs/o° sont
distinctes du Sein.
 Cela permet à K. de dire que quand le brigand nous dit « la bourse ou la vie », il
exprime une exigence et on a le devoir d’obéir  le brigand émet un
commandement qui n’est pas qualifié de juridique/devoir juridique car ce
commandement est un pur fait, il n’a que la signification subjective. Il a la validité
objective car il peut être rattaché au Sein

 Quand la loi fiscale dit de payer les impôts, cette o° est juridique car elle n’est pas
réductible au mode du Sein mais peut être rattachée à la sphère du Sollen. Il n’a pas
la seule signification subjective d’un acte de volonté

Ce qui fait qu’un commandement a la valeur objective d’une norme juridique c’est qu’il a été
posé par qq qui a été habilité par une norme juridique supérieure (infra).

2.3. Double conséquence

Ce n’est pas parce que qqch est, qu’il doit être. Ce n’est pas parce qu’un vol est commis en
fait (est), qu’il doit être. Étanchéité entre ce qui est et ce qui doit être  ce qui est ne
correspond pas tjs à ce qui doit être.

Ce qui doit être n’est pas nécessairement ce qui est. Ce n’est pas parce que tout vol entraîne
la condamnation (devoir être), qu’en fait, tous les voleurs sont condamnés.

 Les 2 sphères ne sont pas concomitantes. Ce n’est qu’occasionnellement que parfois, les
2 mondes se rejoignent : quand dans le monde des faits, le voleur a été effectivement
condamné. Ce recoupement n’est pas nécessaire car les 2 mondes sont distincts selon
Kelsen.

La science du droit a pour but de découvrir la spécificité du phénomène juridique en dehors

des faits.

208
 3. Distinction entre droit et morale

Le Sollen est-il une sphère globale/unique ou est-ce que dans le Sollen même il ne faut pas
procéder à une nouvelle distinction ? Kelsen va distinguer dans le Sollen, 2 compartiments
distincts  il y a les normes juridiques et les normes morales.

Il existe des commandements qui relèvent de la morale. Pour lui, le Sollen se divise donc en
Sollen juridique et en Sollen moral avec une absence de nécessité entre les 2  ils ne se
recouvrent pas.

 Ce qui est dû juridiquement, ne l’est pas nécessairement dû moralement. Ex : quand

les lois de l’ALL nazie nous fait o° de dénoncer les juifs : o° due juridiquement (Sollen juridique) mais
pas due moralement.

 Ce qui est dû moralement, ne l’est pas nécessairement dû juridiquement. On peut

avoir des o° morale à l’égard de qq sans pour autant en avoir l’o° juridique. Ex :
engagement sur l’honneur de prendre soin de l’épouse d’un ami s’il meurt  o° morale de respecter la
parole, mais cela n’est pas pour autant une o° juridique.

Quelle est la différence entre le mode de fonctionnement du Sollen juridique et du Sollen

moral ?
Une norme morale ne se tire ni des faits, ni de normes juridiques. Elle ne peut se déduire
que d’une autre norme morale + générale qui elle est déduite d’une norme morale +
générale encore, par conformité de contenu de la norme morale la + particulière à la
norme morale + générale.
Exemple : les conducteurs en commettant des excès de vitesse peuvent tuer qq. La norme morale « Vous devez
être prudents sur les routes » se déduit d’une norme morale + générale selon laquelle « On ne prend pas le risque
de tuer son prochain ». Cette dernière se déduit d’une norme morale + générale qui est le 6 ème commandement
« Tu ne tueras point ». Cette dernière norme morale est déduite d’une norme morale + fondamentale qui est Dieu
et ses commandements.

Chaque morale forme un système de norme dans lequel les normes les + particulières sont
déduites de norme + générales jusqu’à remonter à un principe général unificateur qui sera
Dieu ou autre.

Dans une société pluraliste comme la société européenne que Kelsen connaît, le problème
est que vouloir introduire une référence à une valeur morale dans la définition du droit est
scientifiquement voué à l’échec car les valeurs morales n’ont aucune validité scientifique.
Elles n’ont pas de validité objective, elles sont de l’ordre de l’opinion.

Or, si on veut définir scientifiquement le phénomène juridique, il est impossible

actuellement d’intégrer dans la définition du droit, la référence à une valeur ou à un système
de valeur donné car cela donnerait à un système moral une supériorité sur les autres
systèmes moraux. Cette supériorité ne peut pas être déduite d’un raisonnement scientifique.

209
Chacun se positionne moralement au terme d’un raisonnement d’opinion ou d’adhésion.
Cette adhésion aux systèmes moraux sont fondés sur des croyances, opinions.

Si un théoricien du droit donne une définition du droit qui intègre un système de valeur, il
fait prévaloir sa morale personnelle. Jusqu’à présent, il n’a jamais été possible de démontrer
rationnellement ou scientifiquement le caractère + vrai d’un système moral que d’un autre.

Si on veut donner une définition scientifique du phénomène juridique proche d’une

démarche scientifique, Kelsen dit qu’il faut renoncer à intégrer la référence à des valeurs
dans la définition du droit. En tant que scientifique du droit, il se limite aux jugements de
réalités, de fait.

3.1. Fonctionnement du Sollen juridique

3.1.1. Habilitation

Il fonctionne sur le mode de l’habilitation càd que dans le Sollen juridique, une norme sera
considérée comme juridique si son auteur a été habilité à la poser par une norme juridique
supérieure.

Cette norme juridique supérieure sera considérée comme valide si elle a été posée par une
autorité habilitée à le faire par une norme juridique supérieure.

Ce qui fait l’existence d’une norme juridique dans le monde du Sollen est le fait de constater
sa validité. Ce qui fait la validité est qu’elle a été posée par une autorité habilitée à le faire

L’habilitation est le mécanisme par lequel un commandement humain peut grâce à

l’habilitation, recevoir la signification objective de norme juridique.

 Si la bourse ou la vie n’est pas une norme juridique, c’est parce que le brigand qui a
émis le commandement n’en a pas reçu habilitation d’une norme juridique
supérieure

 L’autorité fiscale qui dit de payer les impôts, elle pose une norme juridique car elle a
été habilitée à émettre son commandement par une norme juridique supérieure qui
est par ex la loi fiscale.

C’est l’habilitation qui permet de rattacher un commandement humain au monde du Sollen

juridique. Elle permet de donner au commandement, la signification objective de Sollen
juridique.
C’est un élément central pour cerner le phénomène juridique.

3.1.2. Effectivité

210
Pour qu’il y ait un phénomène juridique, il ne suffit pas qu’il y ait un commandement produit
grâce à l’habilitation conférée par une norme juridique supérieure.

Il faut aussi une certaine effectivité du commandement càd qu’il faut que les
commandements soient obéis en gros et de manière générale (1). En cas de désobéissance
d’un sujet, les autorités du SJ déclenchent un mécanisme de sanction à l’encontre de celui
qui n’a pas respecté la norme juridique (2)

Effectivité = certain degré d’obéissance (1) et d’application de la norme (2).

L’appréciation de l’effectivité est conçue de façon souple par Kelsen : s’il fallait vérifier
l’effectivité de toutes les normes d’un SJ, cela ne se terminerait jamais. Cette condition
d’effectivité se rapporte à l’OJ tout entier.

L’effectivité d’une norme juridique particulière résulte du constat de l’effectivité de l’ordre

auquel cette norme juridique se rattache par l’habilitation. Elle est présumée àpt du moment
où l’OJ auquel elle se rattache est lui-même effectif dans son ensemble
Exemple : bulle de 1 pour le covid  cette norme n’a pas été obéie en gros et de manière générale, et faute de
moyen la police n’a pas su punir toutes les atteintes à cette bulle, peut-on dire que cette nome n’est pas une
norme juridique ? Kelsen est + large : pour qu’on dise que la norme reste juridique, il suffit de
constater que l’OJ global auquel elle se rattache par habilitation est globalement obéi en
gros et de manière générale et que l’OJ belge globalement réagit quand une norme de son
système n’est pas obéie.
Dans l’OJ belge, on a pas à contester le caractère juridique de la bulle de 1 car elle se rattache à un OJ qui est
globalement effectif.

Pour Kelsen, un OJ / norme juridique est un mélange d’habilitation (relève du Sollen) et

d’effectivité (relève du Sein car on constate qu’un ordre est obéi en gros et de manière
générale).
C’est pq le seul droit que l’on puisse constater est, selon Kelsen, un droit capable de
s’imposer aux sujets sur son territoire  il n’y a de droit que positif et effectif donc ses
auteurs parviennent à faire respecter les injonctions.

La spécificité du phénomène juridique relève de la condition qui relève du Sollen juridique

car la condition d’effectivité (Sein) est une condition que pourrait remplir une organisation
criminelle. Mais pour K, ce ne sont pas des organisations juridiques car il manque la
condition de l’habilitation.

Section 2 : La structure du droit

Cette vision de Kelsen du phénomène juridique conduit à se représenter le droit suivant une
certaine structure. Le fait que l’habilitation soit le phénomène central du phénomène
juridique permet de se représenter le phénomène juridique comme structure pyramidale
et de représenter l’OJ comme système dynamique de normes juridiques reliées entre elles
et étagées en degré par délégation successive

211
Une norme (N1)n’est juridique que si l’auteur a été habilité à la créer par une norme
supérieure (N2). La N2 ne sera considérée comme ayant la validité objective d’une norme
juridique que si son auteur a été amené à la poser en respectant une norme juridique elle-
même supérieure.

On peut représenter le phénomène juridique comme une grande pyramide avec ≠ étages de
normes : structure dynamique de normes juridiques reliées entre elles et étagées en degré
par délégation successive.

Cette structure est dynamique : système qui ne reste pas statique, à la ≠ des Sollen moraux
(système statique) où les normes restent inchangées, dans le Sollen juridique les normes
peuvent être modifiées à chaque instant pourvu qu’elles l’aient été dans le respect d’une
norme supérieure. Constant changement.
Ex : policier fait la circulation, il produit par des gestes de nouvelles normes juridiques qu’il a été habilité à
produire en vertu d’une norme supérieure (code de la route). À chaque geste, le SJ change .

1. Rapport entre norme habilitée(N1) et norme habilitante (N2)

La norme habilitée doit être élaborée d’une manière réglée par les normes supérieures. Ex :
les gestes du policier doivent avoir été réglés au moyen d’une norme supérieure qui prévoit qu’un geste signifie
un ordre.
La norme habilitée ne se déduit pas automatiquement de la norme supérieure. Cette
dernière trace des limites à l’intérieur desquelles l’auteur de la norme habilitée peut faire
des choix ≠.
On a tendance à croire que le pouvoir subordonné a peu de marge de manœuvre par
rapport au pouvoir supérieur  on représentait le juge comme bouche de la loi, comme si
l’auteur de la norme habilitée (juge) ne pouvait déduire de la norme habilitante qu’une seule
conséquence. Le juge dans cette vision est représenté comme n’ayant aucun choix.

OR, ce n’est pas comme cela que ça fonctionne selon Kelsen car la nome supérieure est
exprimée en termes généralement généraux pour qu’elle n’ait pas une seule signification
possible. la norme habilitante est un cadre à l’intérieur duquel l’auteur de la norme habilitée
peut faire pls interprétations possibles. Ces interprétations ne violent pas la norme
supérieure, mais sont des interprétations qu’elle peut recevoir. L’auteur de la norme
inférieure à + de liberté dans l’application de la norme supérieure

Les normes habilitantes sont soumises à plusieurs interprétations entre lesquelles l’auteur
de la norme habilitée choisira.

Dans ce système dynamique de norme, les normes juridiques selon Kelsen peuvent être
des normes juridiques générales ou particulières. En parlant de normes juridiques, on pense
au texte. Dans le langage courant, on dit qu’un jugement est une norme juridique mais dans
la représentation de Kelsen, le jugement est aussi une norme juridique produite par un
auteur qui a reçu habilitation.
Pour K, un testament/contrat dans la mesure où leurs auteurs ont été habilité par une
norme juridique supérieure, c’est une norme juridique.

212
Quand il parle de norme juridique, il vise l’ensemble des commandements que des êtres
humains ont pu poser en étant habilité par une norme juridique supérieure.

2. Précisions sur la pyramide

Entre les ≠ étages de normes, il existe des actes juridiques, ce sont des charnières qui
assurent la transition entre l’étage inférieur et l’étage supérieur. Il différentie norme
juridique et acte juridique

Il considère qu’un acte juridique est l’acte qu’une norme juridique supérieure a habilité son
auteur à poser en vue de créer une norme juridique inférieure.

Exemple du contrat : la norme juridique supérieure autorise les particuliers à créer de nouvelles
normes juridiques càd les o° contenues dans le contrats. La norme juridique supérieure est l’Art 1134
C.Civ et les inférieures sont les o° que les parties acceptent de s’octroyer réciproquement .
Les NJ inférieures ont été produite au moyen d’un AJ qui est le contrat conclu par les parties.
L’Art 1134 habilite les particuliers à poser un AJ créateur de norme (le contrat) et ce
contrat (AJ) crée de nouvelles NJ qui sont les o° que les parties ont souscrite

Quand on parle du mot contrat, il faut faire attention au sens qu’il peut avoir : ce mot peut
renvoyer à l’AJ créateur de nouvelles normes et peut renvoyer aux o° créer par l’OJ.
Exemple : quand on dit que les parties ont conclu un contrat, on dit que les parties ont adopté l’AJ que
l’Art 1134 les habilitait à conclure  contrat renvoie à l’AJ charnière. Une fois le contrat conclu et
qu’une des parties reproche à l’autre de ne pas avoir correctement exécuté le contrat  ce mot
renvoie aux o° créées par le contrat càd aux normes juridiques créées grâce à l’accord de volonté des
parties.

Pour savoir le sens du mot contrat, il faut voir dans quel contexte on l’emploie. Cela renvoi
à l’AJ que les parties ont été habilitée à produire ou aux normes que l’AJ a produit.

L’AJ est donc le mécanisme qui se situe entre 2 étages de normes, la norme supérieure qui
habilite l’auteur de l’acte à le poser et l’étage inférieur càd les NJ créées par l’acte.

3. Extrémités de la pyramide

Il y a une extrémité inférieure et une extrémité supérieure.

3.1. Extrémité inférieure – La base

On est tout en bas de la pyramide, face à des AJ qui ne produisent plus aucune norme. Ce
sont les actes grâce auxquels la chaîne des ≠ NJ supérieures finit par entrer en contact avec
le réel càd avec le Sein.

Exemple d’un contrat : on passe un contrat avec un débiteur qui ne s’exécute pas. On peut aller devant
un juge qui va rendre un jugement en notre faveur. Ce jugement est une NJ. Le débiteur ne paye pas,

213
on demande alors l’exécution forcée de notre jugement  vu qu’il ne paye pas, on vend une partie de
ses biens pour se faire rembourser. On obtient donc un jugement du juge des saisies qui nous autorise
à recourir à la force publique pour saisir les biens. Cette exécution d’une saisie est un AJ car elle a
été habilitée par une NJ supérieure (jugement du juge des saisies).
Cet AJ qui vend les biens ne fait rien d’autre que d’exécuter le résultat ultime de l’enchaînement des ≠
délégations  il ne produit plus de nouvelle norme car son seul objectif est de réaliser dans le monde
de l’être, la suite de toute les délégations successives qui l’ont précédée .
On arrive à la sphère de l’être au bout du compte, il ne produit plus aucune norme juridique
nouvelle  il réalise concrètement le fruit des délégations antérieures.

Exemple arrestation policière : le policier a reçu habilitation par une norme supérieure (ordonnance du
juge d’instruction). Ce policier ne crée aucune norme juridique nouvelle, il se contente d’exécuter ce
qui lui a été demandé.

Exemple emprisonnement : AJ qui ne produit aucune nouvelle norme juridique, il exécute le résultat
de l’ensemble des délégations successives antérieures à lui.

Ces AJ sont des actes matériels d’exécution  c’est le point où se touchent le SJ (Sollen
juridique) et le monde du Sein càd le monde où l’ensemble des délégations successives se
réalisent concrètement dans un acte matériel (arrestation, emprisonnement …). Ici
recoupement entre devoir être et être. Ce qui est correspond à ce qui doit être.

Q° : ces actes matériels d’exécution ne sont pas ≠ du pdv matériel des actes qui leur
ressemblent, l’exécution d’une saisie/arrestation n’est-ce pas matériellement la même chose
qu’un cambriolage/enlèvement ? Qu’est-ce qui permet de distinguer des actes qui sont
identiques sur le plan matériel ?
Pour Kelsen, l’arrestation/emprisonnement/peine capitale sont juridiques parce que leurs
auteurs ont été habilité à les poser par une norme supérieure. Alors que celui qui commet
un rapt/cambriolage/assassinat n’a pas été habilité à poser ces actes.
La ≠ tient dans le fait qu’un acte matériellement identique est habilité ou non habilité  s’il
est habilité c’est un AJ càd un acte matériel d’exécution.

3.2. Extrémité supérieure – Le sommet

On considère que la norme la + élevée dans un SJ positif est la norme matériellement la +

haute. En Belgique, ce qui est au sommet de la pyramide est la C° originaire de 1831

Or pour Kelsen, dire que la norme la + élevée d’un SJ tq le SJ belge est une erreur  pour
être une norme juridique, il faut que l’auteur qui la pose ait été habilité à le faire par une
norme juridique supérieure.
Mais la C° a été posée par le Congrès national alors qu’il n’était pas habilité. En réalité, la C°
est issue d’un fait/d’un Sein qui est la révolution belge, son corollaire qui est l’indépendance
de la BE et la consécration de l’indépendance dans une nouvelle C°. Hart, le texte adopté
par le Congrès National est la règle de reconnaissance ultime.

Si la C° est tout au-dessus, cela veut dire que ce qui est tout au-dessus de la pyramide n’est
pas un Sollen juridique mais est un Sein. Or, pour Kelsen, un Sollen juridique ne peut se

214
déduire que d’un autre Sollen juridique. Le Sollen juridique ne peut être crée que par
l’habilitation confiée à son auteur par un autre Sollen juridique

En disant que la C° belge est la norme suprême, on postule donc qu’au sommet d’une
pyramide qui appartient au Sollen juridique, se trouve un acte fondateur càd l’acte qui
consiste à rédiger la première constitution, qui est lui-même un simple fait/un Sein. Le
constituant originaire n’a été habilité par aucune norme supérieure pour poser l’acte
fondateur

La norme la + élevée dans un SJ à C° écrite ne peut pas être la C°  on dirait que toute la
pyramide et le Sollen juridique reposeraient sur un simple fait  ILLOGIQUE pour K.

2.3.1. Grundnorm

Par csq, la C° que l’on croit être la norme la + élevée, n’est en réalité pas la norme juridique
la + élevée du système. Elle se situe juste en-dessous de la norme suprême  cette norme
suprême est la norme fondamentale, la Grundnorm.

Pour que la C° soit considérée elle-même comme norme juridique, il faut supposer qu’une
norme antérieure hypothétique a habilité le constituant originaire à poser la C° =
Grundnorm

Cette Grundnorm est une norme purement hypothétique : elle est la seule des normes
juridiques appartenant à la pyramide qui n’a pas été habilitée, qui n’a pas été posée. Mais
elle doit être supposée pour que la C° originaire soit présumée être le fruit d’une habilitation
et par csq appartenir au Sollen juridique.

La norme fondamentale est supposée par l’esprit humain car sans cette supposition, la C°
originaire ne serait qu’un simple Sein. Faute de cette supposition, on ne pourrait pas
enclencher le mécanisme de Sollen juridique et d’habilitation successive qui le caractérise.

Il faut supposer qu’une norme fondamentale a habilité le constituant originaire et le

contenu de cette norme serait de dire aux sujets d’un OJ « Il vous est ordonné d’obéir à cette
C° et à toutes les normes juridiques qui en découlent par habilitation successive ».

 Au sommet d’un OJ, trône une norme qui est supposée et hypothétique qui est la
condition nécessaire pour que puisse s’enclencher tout le mécanisme pyramidale du
Sollen (pour être un Sollen juridique il faut nécessairement habilitation et efficacité)

2.3.2. Caractéristiques de la Grundnorm

Il y en a 4 :

 Il s’agit d’une norme dont le contenu prescrit de se conduire de la manière exigée

par l’acte fondateur (C°) ou en vertu de l’acte fondateur.  Le contenu de la
Grundnorm dit qu’il faut obéir à la C° (par) et la C° habilite certaines autorités à
produire des normes (en vertu). En BE, les sujets de l’OJ belges doivent obéir à la C° et à toutes

215
 les normes juridiques qui en résultent par habilitation successive .
Différence entre
PAR(obéissance directe) et EN VERTU (habilitation). En vertu de la C°, création des
juridictions administrative par exemple.

 C’est une norme qui habilite et juridifie tout l’OJ : c’est grâce à la Grundnorm que
tout ce qui s’ensuit font partie de l’OJ. Elle juridifie toutes les normes juridiques qui
se trouvent en-dessous d’elle.

 C’est une norme juridique qui appartient au Sollen juridique alors qu’elle n’a été
habilitée par aucune autre norme. Même si elle n’est pas habilitée, elle est pourtant
une norme juridique. Il y a une contradiction nécessaire pour que la totalité du SJ
puisse appartenir au monde du Sollen. Même si elle est contradictoire avec la
définition générale de la norme juridique, elle est une hypothèse nécessaire pour que
la totalité du système qui suit relève du Sollen juridique distinct du Sein.
MYTHE/FICTION
 C’est une norme à l’existence de laquelle il est nécessaire de conclure, dès lors qu’on
a admis au départ, que le droit a pour spécificité d’être rattaché à un monde distinct
du Sein, qui est le Sollen juridique. La norme fondamentale est une hypothèse
nécessaire pour qu’il y ait un Sollen juridique.

Elle est considérée comme une hypothèse logico-transcendantale (Kant) qu’il n’est
pas possible de vérifier empiriquement, ni dans les faits mais elle est une hypothèse
nécessaire pour que le droit soit rattachable à un monde du Sollen distinct du Sein.

Kelsen est donc obligé, en raison de son postulat de départ (spécificité du droit se
trouve ailleurs que dans le Sein), de supposer une norme supérieure à la C° et qui est
censée avoir habilité les auteurs de la C° à la poser. La Grundnorm n’est proclamée
par personne, c’est une hypothèse de pensée

Elle est nécessaire pour que la pyramide soit revêtue d’un couche de Sollen

La norme la + élevée dans les SJ n’est pas celle qui apparait comme matériellement la +
haute mais elle est la norme supposée par l’esprit, supposée avoir habilité les auteurs de
l’acte fondateur. Grundnorm= Norme supposée par l’esprit.

Tout phénomène juridique doit découler d’une Grundnorm.

Section 3 : Le formalisme de Kelsen

La théorie de Kelsen est une théorie formaliste : il faut distinguer l’emploi de forme en droit
positif et en théorie générale du droit

Quand on emploi le mot formalisme, on veut exprimer le fait que certains actes juridiques
ne sont valides que s’ils respectent certaines formalités. On a des contrats consensuels qui
n’ont aucune exigence de forme et on a des contrats solennels dont la validité est soumise
au respect de formalités.

216
Ex en droit privé positif : pour se marier, il faut respecter des formes, l’OEC peut recevoir seul la demande de
consacrer le mariage. Des conditions doivent être remplies, …
Ex de ctt dans la vie des affaires : la constitution d’une société dotée d’une PJ suppose d’être constatée dans un
acte notarié  si l’acte n’est pas passé devant un notaire, pas valide.

 Formalisme renvoie à condition de validité spécifique à la ccl de certains actes juridique.

Or ce n’est pas dans ce sens qu’il est considéré comme formaliste : il est formaliste du pdv
de la théorie du droit.

Selon Kelsen, n’importe quelle volonté d’un pouvoir peut revêtir la qualité de norme
juridique pour autant que soient rencontrées, les exigences de l’habilitation et de
l’effectivité.
La norme juridique est caractérisée par le fait qu’elle a un certain contenant car mélange
d’habilitation et d’effectivité. Peu importe qu’elle ait le contenu ou non  contenu est
indifférent pour déterminer la juridicité d’un commandement.

 C’est l’habilitation et l’effectivité qui détermine la juridicité .

Toutefois, ce n’est pas pour autant qu’une norme juridique/que le contenant peut être
dépourvue de tout contenue  toute norme juridique a un contenu sinon on aurait des
normes juridiques qui ne prescriraient rien. Ce contenu est juste indifférent pour déterminer
le caractère juridique d’une norme.

Kelsen synthétise les enseignements de la mouvance juspositiviste : ce qui fait la spécificité

de la norme juridique est le contenant spécifique qu’elle représente.

Cette vision kelsénienne ne vaut que pour la théorie générale du droit donc quand on étudie
le phénomène juridique en général  dans ce cas, il n’y a pas un seul contenu qui puisse
être considéré comme commun à tous les SJ et à toutes les normes juridiques
Cela ne veut pas dire que du pdv du droit positif, certaines conditions de contenu sont
indispensables pour produire une norme valide. En droit belge il y a des normes tenues pour
juridiquement valides que si elles respectent des conditions qui tiennent à son contenu.
Ces conditions sont contingentes et tiennent au droit belge
Ex testament : si on adopte un testament, il est interdit de déshériter complètement ses enfants  norme invalide
du pdv de l’OJ belge car il existe une condition de contenu : nul ne peut déshériter complètement ses enfants
Ex droit des contrats : il est interdit de vendre ses enfants, si on le fait quand même le ctt sera invalide car il ne
respecte pas la condition de contenu.

Les conditions de contenus peuvent donc varier d’un droit positif à l’autre. Kelsen dit que
dans certains droits positifs, la validité des actes est susceptible d’être conditionnée par le
respect d’un certain contenu. Ce qui est sûr c’est que si on regarde tous les droits positifs
passés, existants et à venir, on ne trouve pas une condition de contenu qui serait
valable/commune à l’ensemble des droits positifs.
Du pdv de la TDD, on peut déduire que la caractéristique fondamentale du droit/son point
commun dans tous les OJ est le contenant dont ses 2 conditions sont nécessaires pour avoir
du droit.
 C’est en cela qu’on parle de formalisme keysénien.

217
 Section 4 : Droit et État
Kelsen fait une identité entre droit et État. Il n’y a que du droit étatique quand on laisse
provisoirement de côté, la Q° du droit international. Il ne peut pas y avoir de droit en dehors
de l’État.

Kelsen se distingue de LF et de SR (infra).

1. Définition de l’État

Pour faire l’identification du droit et de l’État, on se demande ce qu’est l’État pour Kelsen. Il
donne une définition particulière par rapport à la définition classique de l’État

Définition classique : on la retrouve dans la Convention de Montevideo. Elle suppose 3

critères
 Territoire
 Population
 Pouvoir effectif qui s’exerce sur le territoire et à destination de la population.

Chez Kelsen, ces 3 critères sont reformulés en termes juridiques

 Territoire : champ de validité spatial des normes juridiques produites par cet État

 Population : c’est l’ensemble des individus destinataires, à titre individuel et à titre

collectif, des normes juridiques produites par cet État

 Pouvoir effectif : façon de désigner l’organisation, par des normes juridiques de

l’ordre de contrainte, qu’un État est en mesure de faire respecter sur son territoire.
Le pouvoir est l’ensemble des instruments grâce auxquels l’État exerce sa contrainte
 police, force publique

L’État est donc défini en termes juridiques qui établit une parfaite identification de l’État et
du droit. Cela permet à Kelsen de dire qu’il n’y a de normes juridiques, que habilitées par
l’État  chaque État est défini comme une pyramide de normes juridiques chapeauté par
une Grundnorm.
Droit et État sont des synonymes.

Normes juridiques des particuliers

Dire qu’il n’y a de droit que dans et par l’État ne veut pas dire que l’État est nécessairement
l’auteur direct de toutes les normes juridiques.
Il existe des normes juridiques que les particuliers peuvent créer : des contrats, testaments,
AJ privés. Ils ne peuvent le faire que pour autant qu’ils ont été habilité par une norme
juridique qui est elle-même rattachable au SJ à quoi s’identifie l’État  les normes juridiques
produites par les particuliers font partie de l’État

218
L’habilitation trouve sa source dans la Grundnorm du système étatique.
Ex : on a un contrat fait par des particuliers, il sera NJ s’il respecte les dispositions des Art 1108 s
C.Civ. Le C.Civ est habilité par la C° qui est présumée avoir été habilitée par la Grundnorm .

Le contrat donne naissance à des nouvelles normes juridiques, il fait partie du SJ (État) car
les parties ont pu faire le ctt car elles ont été habilité à le faire, ainsi de suite jusqu’à la
Grundnorm.

Cette identité entre toutes les normes juridiques (càd spécificité du fait qu’elles ont été
habilité par une norme juridique) fait que Kelsen va contester la distinction entre droit
public et droit privé.

2. Distinction entre droit public et droit privé

Cette distinction est scientifiquement erronée selon lui car elle laisse supposer à tort, qu’il y
aurait une ≠ de nature entre les contrats, testaments d’un côté et les lois, AM, .. de l’autre.

Pourtant, toutes ces normes ont un seul point commun qui est l’habilitation que leurs
auteurs respectifs avaient reçu d’une NJ supérieure  peu importe que ce soit une loi ou
un testament.
Il n’y a pas de raison de distinguer les normes juridiques émanant de pouvoir publiques et
celles de particuliers car leur mode de production est identique

La distinction est par csq trompeuse car elle masque l’identité foncière (= habilitation) de
toutes les NJ quel qu’en soient les auteur.
On pourrait même dire que tout le droit est nécessairement public car tout le droit yc les
contrats, sont la résultante d’une chaîne d’habilitation dont le point de départ est la
Grundnorm qui chapeaute tour SJ étatique.

Du point de vue de la théorie générale du droit, la distinction n’a pas de sens mais cela ne
veut pour autant pas dire que du pdv de la caractérisation politique d’un SJ, la +- grande
habilitation laissée aux particuliers peut revêtir un intérêt.
 Kelsen admet qu’il existe des SJ dans lesquels les particuliers sont largement habilités à
organiser leurs relations en créant directement des NJ. On a aussi des SJ où l’habilitation
est étroite.
Du pdv de la caractérisation politique du SJ, le degré +- grand d’habilitation donné aux
particuliers est un signe de l’appartenance de ce SJ à tel régime politique plutôt qu’à tel
autre.

 Un SJ dans lequel les citoyens sont largement habilités à faire des NJ s’apparente à
une démocratie dès lors qu’ils participent directement à la création de NJ.

 Un SJ dans lequel l’habilitation de créer de nouvelles NJ est étroite est un régime

autoritaire, qui se méfie du droit ou des NJ crées par les particuliers.

219
Du pdv de la théorie générale du droit, le fait que les NJ soient créées par des particuliers ou
des pouvoirs publics n’est pas une distinction nécessaire car ce qui est commun est
l’habilitation.

 L’identification du droit et de l’État ne signifie pas que les pouvoirs publics sont les
auteurs directs de toutes les NJ.

Section 5 : Une vision moniste des rapports entre droit international et

droit étatique
La vision de LF était pluraliste sur les rapports entre droits interétatiques et droit étatique.
Celle de SR : vision dualiste des rapports. La vision de Kelsen est moniste.

1. Notion de monisme

Monisme : il ne peut exister sur un territoire, qu’un et un seul OJ. Pour Kelsen, il n’est pas
possible que sur un territoire, puissent cohabiter pls OJ  il n’est pas concevable qu’il puisse
exister un OJ étatique et un OJ international.

Ce qui pousse Kelsen à dire qu’il ne peut exister qu’un seul et même OJ par endroit tient à un
raisonnement : s’il y avait la possibilité qu’il y ait pls OJ par endroits, il existerait sur ce
territoire 2 Grundnorm ≠ et qu’en vertu de ces 2 GN, il y aurait 2 devoirs être
contradictoires prescrits à destination des sujets.  Cela n’est pas possible selon Kelsen.

Il sera conduit à adopter une position moniste : il n’y a qu’une seule GN sur un territoire. Le
monisme a 2 catégories :

 Monisme à prééminence internationale : le seul OJ qui vaut sur un territoire est l’OJ
international dont chaque État n’est qu’une partie. Les États ne sont que des OJ
partiels habilités par le seul OJ complet international. Sur chaque territoire, c’est le
droit international qui est l’OJ qui s’applique  les normes de l’État ont été habilitée
par ou en vertu de l’OJ international et de sa GN.

 Monisme à prééminence étatique : la GN qui préexiste sur chaque territoire est celle
de l’OJ étatique. Mais cet OJ lui-même est censé avoir habilité sur son territoire, les
normes du droit international : elles sont des NJ car c’est lui qui les a habilitée. Cela
ne veut pas dire que les règles de droit international n’existent pas mais qu’elles
puisent leur juridicité dans un État donné du fait que l’État est présumé les avoir
habilitées. Le contenu des règles internationales reste le même.

La ≠ entre les 2 tient dans la GN qui est présente sur le territoire. On se pose la Q° en termes
de source de la juridicité du droit international : la source est-elle la GN d’un OJ
international) ou est-elle la GN de chaque OJ étatique ?

220
 2. Monisme à prééminence internationale – Kelsen

Kelsen est le tenant d’une approche moniste à prééminence internationale. Pour lui, il n’y a
qu’un seul OJ complet qui est chapeauté par une GN du droit international. Chaque OJ n’est
qu’un OJ partiel qui a reçu délégation de l’OJ international. Ce dernier habilite les États à
prendre des NJ pourvu qu’elles soient effectives et que les pouvoirs soient effectifs.

Il existerait dans la coutume internationale qui dit qu’est reconnu comme État du pdv du
droit international, toute puissance effective s’exerçant sur un territoire à destination d’une
population.

Les OJ partiels que sont les États sont reconnus et habilités par l’OJ international à la
condition que ce pouvoir puisse s’exercer de manière effective sur un territoire donné. Or
l’effectivité relève du Sein (>< habilitation : Sollen juridique) mais en ajoutant le droit
international, on se rend compte que l’exigence d’effectivité est en réalité une condition qui
est posée par le droit international général (coutume) elle-même juridifiée par la GN de l’OJ
international.
Les 2 conditions d’existence du droit sont rattachables toutes les 2 au monde du Sollen
juridique. L’effectivité est une condition d’habilitation prévue dans la coutume
internationale.

Par csq, les OJ étatiques n’existeraient que parce qu’ils ont reçu délégation de l’OJ
international.

2.1. Problèmes liés à ce versant du monisme

Cette idée que les OJ étatiques n’existeraient que parce qu’ils ont reçu délégation de l’OJ
international pose problème à d’autres théoriciens du droit qui font valoir que les OJ
étatiques ont existé avant l’OJ international

Historiquement, le droit international naît par le traité de Westphalie en 1648. Mais à ce

moment, les grands États européens sont déjà bien installés  préexistent au premier
germe du droit international

Il parait donc contraire à la réalité historique de dire que les États tiennent leur caractère
juridique du droit international qui les aurait habilité.
Kelsen va répondre qu’il est soucieux non pas de faire une histoire du droit international, des
droits étatiques ou relations entre les 2 car l’histoire relève du domaine des faits/du Sein. Ce
qui l’intéresse est la logique normative qui est à l’œuvre quand on étudie de manière
scientifique le phénomène juridique

Pour lui, si on étudie le droit sous l’angle de la logique qui le sous-tend, il est logique de
considérer que le droit international est supérieur aux droits étatiques et donc logique de
considérer que les OJ étatiques ne sont que des délégués du droit international.

221
La réponse de Kelsen n’est pas satisfaisante car elle ne prend pas en considération les
phénomènes de pouvoir et de rapports de force qui sont à l’œuvre dans les SJ.

Exemple : militaire russe, américain  ces forces sont-elles convaincues qu’elles tiennent
leur pouvoir d’un hypothétique droit international ? Pour eux, ce qui leur donne leur force
est l’État dont ils sont l’organe car l’usage de la force n’émane que des puissances étatiques.

Il parait contraire à la réalité de penser que les organes d’un État ne tiennent pas leur
pouvoir directement de l’État lui-même mais d’une délégation qui aurait été consentie par le
droit international.
La théorie du monisme a prééminence internationale est donc irréaliste car elle ne
correspond pas à la réalité.

2.2. Monisme à prééminence internationale – Cour de Cassation

Dans l’arrêt du 27 mai 1971, Cass a affirmé solennellement que les juges belges ont
l’obligation, en cas de conflit entre un traité international directement applicable et une loi
interne postérieure, de faire prévaloir le traité international sur la loi.

L’argumentation du procureur général Ganshof Vandermeersch : elle est fondée sur

l’adhésion des hauts magistrats au monisme à prééminence internationale.

La BE est un des rares États à avoir défendu l’idée qu’en l’absence de toute habilitation
constitutionnelle, les juges belges ont le pouvoir d’écarter la loi dès lors qu’elle est en
contradiction avec un traité international directement applicable

 Les juges étatiques sont directement des délégués de l’OJ international, comme s’ils
tenaient leur pouvoir directement du droit international.
C’est une représentation que seule la BE défend car en réalité, les juges ne sont juges que
parce qu’un État les a fait tels. Il y a une forme d’illogisme à prétendre revendiquer le
pouvoir de supplanter une loi nationale postérieure en cas de contrariété avec un traité
international, au nom d’un monisme à prééminence internationale.

Cette théorie est à contre-sens de la réalité des faits.

3. Monisme à prééminence étatique

Ce qui permet à un État X de reconnaître la juridicité des règles du droit international c’est la
Grundnorm de cet État.

Dans cet État, c’est en vertu de sa GN que le droit international est tenu pour du droit du
pdv de cet État. Quand on parle de prééminence étatique, c’est pour indiquer l’origine de
toute norme juridique : est-ce la GN d’un hypothétique OJ international ou est-ce la GN de
l’État qui occupe ce territoire
C’est en vertu de la GN de cet État que le droit international reçoit une validité juridique.

222
Cette théorie est sinueuse car le droit international n’est du droit pour chaque État qu’en
vertu de la GN de chacun d’eux. Il y a autant de droits internationaux qu’il y a d’État.

 Le droit international est du droit pour l’État X car on suppose que sa GN l’a habilité .
Pour l’État Y, c’est sa GN qui pour l’État Y confirme la validité juridique du droit international.
Idem pour l’État Z, le droit international est du droit de son pdv parce que sa GN a habilité le
droit international

 Le caractère juridique du droit international dépend de la GN de l’État. Les autres États

(Y, Z) ne sont des OJ pour l’État X que s’ils satisfont aux conditions de reconnaissance des
États prévues par le droit international.
DONC X tient Y, Z pour SJ étatique en vertu du droit international qui pour X est du droit en
vertu de sa GN. C’est dans le droit international juridifié du pdv de X, que X trouvera les
conditions auxquelles il tiendra les autres États pour un SJ étatique.

X va considérer que Y et Z sont des OJ dès lors qu’ils remplissent les 3 conditions (territoire,
population, pouvoir effectif). S’ils les remplissent, ils seront pour X, des SJ reconnus par lui.

Le monisme à prééminence étatique fait que sur chaque territoire, il faut se placer du pdv du
SJ étatique qui est présent (X) et c’est le SJ de X qui reconnaît le droit international comme
étant des NJ valides sur son territoire. À l’aide de ces NJ internationales, il va être en mesure
de découvrir que sur d’autres territoires que le sien, il existe d’autres OJ.

Il faut faire le même raisonnement pour chaque SJ étatique : du pdv de Y, le droit

international n’est du droit pour lui qu’en vertu de sa propre GN. De son pdv, les États X et Z
ne sont des SJ que parce qu’ils satisfont aux 3 conditions.

 Du pdv de chaque État, il est l’OJ international. C’est àpt de sa GN que de son pdv,
le droit international est du droit et les autres SJ étatiques sont eux-mêmes du
droit.

Section 6 : Les principales critiques adressées à la théorie pure du

droit de Kelsen

1. Introduction

Cette TDD a eu bcp d’influence mais elle fera l’objet de critiques. Critiques radicales de Carl
Schmitt

Il est né en 1888 en Allemagne, mort en 1985. C’est un juriste conservateur et catholique :

dans les années 1920, il a été un des juristes les + éminents sous la République de Weimar.
Dans les années 20, S. représente le courant conservateur des juristes allemands. En 1933, il
adhère au parti nazi et s’enfonce dans une compromission radicale  il organise en 1936, un

223
colloque sur la déjudaïsation de la science juridique allemande. Son catholicisme l’a rendu
suspect aux yeux des nazis.
À la fin de la guerre il fera l’objet d’enquête et va vivre en retrait dans son village natal.

Schmitt va reprocher à Kelsen la prétention que K. a, d’isoler le phénomène juridique de son

contexte. Pour Kelsen, le théoricien du droit n’a de droit de s’intéresser qu’au Sollen
juridique d’où la théoire pure du droit indépendante des faits (des rapports de force) et des
débats moraux. C’est à la condition de se concentrer uniquement sur le Sollen, que le juriste
peut faire œuvre de science

Or la critique de Schmitt est de dire qu’il est impossible de séparer le droit de son
environnement, aussi bien des faits que des choix moraux qui se posent. Le droit ne peut
pas être étudié indépendamment des faits et de la morale.

2. Critiques radicales de Schmitt

Ces 2 critiques ne sont pas étanches l’une par rapport à l’autre, elles sont connectées.

2.1. Le droit est indissociable de la politique, du politique

Il est vain de vouloir séparer nettement le droit du politique. LE politique dans l’œuvre de
Schmitt (LA politique = débats quotidiens entre partis politiques opposés)  il veut voir la
spécificité du champ d’activité humaine appelé le politique.

Le politique ne se définit pas par les secteurs ou par les activités humaines qu’il prétend
régenter, mais se caractérise par le mode de relations spécifiques qui s’établit entre
collectivités humaines. Le politique caractérise une +- grande association d’individus qui
forment un collectif ou caractérise une +- grande dissociation d’un groupe d’individu par
rapport à un autre, cette dissociation serait le signe que tel groupe humain entend s’opposer
à tel autre groupe humain

Pour Schmitt, le critère déterminant de l’activité politique est la distinction entre amis et
ennemis :

2.1.1. Association entre individus amis

C’est sous cette forme que se constitue l’incarnation du phénomène politique à l’époque
moderne, càd l’État  comment l’unité politique sous-jacente à l’État se construit-elle ?

Elle se construit par un rassemblement de volonté pour former ensemble un groupe uni par
des objectifs/valeurs communs.
 À l’origine de toute unité politique, il y a un groupe restreint d’individus qui partagent
certains accords sur le mode d’existence du groupe («le vivre ensemble d’un groupe ») sur
un territoire déterminé. Cette volonté propre à qq individus va progressivement
s’homogénéiser, se diffuser et s’amplifier pour parvenir à s’imposer sur un territoire
déterminé et sur une population +- vaste (peuple).

224
À force de se rassembler sur des valeurs communes, le peuple va finir par former une nation.
Cette nation finit par former le pouvoir constituant càd que cette nation parvient à imposer
sur un territoire déterminé, le mode d’existence spécifique qui lui est propre.

Ce mode d’existence spécifique est consacré dans une C° par le pouvoir constituant .
Schmitt considère la C° comme l’instrument par lequel le PC (càd la nation) parvient à
imposer sur un territoire déterminé, un mode d’existence spécifique.

La C° fonde l’État qui est définit comme : le mode concret d’existence d’une nation. C’est
l’idée d’État-nation.
Une nation n’est rien d’autre que la résultante d’une série de choix de + en + vaste de ses
amis càd de ceux qui nous ressemblent et qui ont les mêmes principes.

Amis = identique à.

2.1.2. Détermination des ennemis

Ce qui fait la consistance propre de l’activité politique de l’État est le choix de ses ennemis.

Le travail politique d’un État c’est de choisir ses ennemis, c’est aussi la décision de choisir ses
amis ou ses alliés. Même si on n’est pas comme eux, on peut conclure des contrats avec eux.

Cette activité politique de choix se fait vers l’extérieur (à l’égard des autres unités politiques)
et à l’intérieur de l’unité politique.

a. Deux types d’ennemis dans le champ politique

 Les ennemis extérieurs

Une puissance étatique entre en conflit avec d’autres puissances étatiques qui sont ses
ennemis. Du pdv extérieur, la FR s’est choisie l’ANGL comme un de ses ennemis.

 Les ennemis intérieurs

Malgré le processus d’homogénéisation, de rapprochement et de proximité qui conduit à

l’idée de nation et d’unité politique, il y a tjs des minorités qui ne respectent pas le mode
d’existence spécifique de l’État.

Cette idée d’ennemi intérieur est lié à la pensée de Schmitt car quand il écrit son livre, c’est
au moment de la République de Weimar qui est un régime politique qui n’a jamais fait
consensus. La C° de Weimar a été attaquée dès le début par des minorités activistes :

 Les communistes qui forment le KPD et reprochent que la république de Weimar est
une république bourgeoise.
 Les nazis + la création du parti national socialiste (NSDAP) : il conteste la légitimité de
la république de Weimar

225
Cette décennie des années 20 va être sanglante avant le 3 ème Reich. Il y aura des batailles
politiques, dans les rues vont faire de la République de W, un État faible. Il n’a pas su inspirer
à sa population, une adhésion générale.

Dans les années 20, S. souhaite défendre l’ordre établi càd la République de W  c’est l’État
tel qu’il existe malgré ses défauts. Il va donc développer une théorie suivant laquelle une des
fonctions de l’État est aussi de désigner et d’éliminer ses ennemis intérieurs.

L’ennemi n’est pas seulement extérieur, il est aussi intérieur.

Les connotations d’amis et d’ennemis n’ont rien a voit avec la supériorité morale des uns
et des autres : ce qui fait l’ennemi n’est pas qu’il est inférieur à moi, mais c’est qu’il est
étranger par rapport à moi. L’ami n’est pas mon ami car il est mieux que les autres, mais
parce qu’il est identique.

Cette idée d’enlever toute connotation morale s’explique par le fait qu’à l’époque, S.
considérait que bien que le politique consiste à distinguer ses amis et ses ennemis, lui était
défavorable à ce que les affrontements entre ennemis n’aboutissent à des guerres
d’anéantissement.
Quand 2 ennemis s’affront, qu’un gagne, le but n’est pas de détruire l’autre. Schmitt n’est
pas en connexion avec la politique belliqueuse des nazis à la 2ème ½ des années 1930

2.1.3. Idée de guerre

L’issue ultime de l’activité politique est la guerre car la désignation de l’ennemi suppose
qu’on puisse lui faire la guerre à un moment. La guerre est l’échelon le + élevé de la sphère
politique, elle se présente comme le phénomène d’hostilité suprême. Ce thème de la
guerre se retrouve aussi chez Hobbes et dans la guerre des races.

 Schmitt peut être rapproché de Hobbes et des théoriciens de la guerre des

races :

Le phénomène de la guerre chez S n’est pas le phénomène de la guerre effective. Après la

2ème GM, un des exemples qui est une guerre pour S mais qui ne se déclenche pas est la
guerre froide entre le bloc de l’est (dominés par les soviétiques) et le bloc de l’ouest (dominé
par les américains).

On parle de guerre froide car il y a un phénomène d’hostilité très importante de chaque bloc
à l’égard de l’autre. Elle n’a jamais dégénéré en conflit réel généralisé (d’où froide).
Cette guerre froide était virtuelle

Il faut rapprocher de Hobbes en disant que la guerre chez S et H, peut rester à l’état de
pure potentialité sans nécessairement dégénérer en une guerre effective

La ≠ avec H est que la guerre de tous contre tous dans le Léviathan est un mythe destiné à
fonder rationnellement l’o° d’obéissance des sujets à l’égard de l’État.

226
Alors que les guerres virtuelles de S. ne relèvent pas du mythe et ont historiquement existé.
En invoquant des guerres réelles, S. se rapproche des théoriciens de la guerre des races

2.1.4. Lien entre droit et politique

C’est le moment où une unité politique émerge sous la forme du pouvoir constituant qui est
une réalité politique qui va donner naissance à la C° qui organise le mode d’être de l’État

Le PC qui est représenté par la nation, est à l’intersection du politique et du juridique car
l’unité politique est le fruit d’un processus politique mais ce dernier débouche sur
l’avènement d’une C° originaire.

Pour comprendre le point de départ d’un État, il faut en retracer la genèse qui est fondée sur
un processus politique de détermination des amis et d’identification des ennemis. On ne
peut pas comprendre un SJ sans avoir en tête le processus politique par lequel ce processus
a pu être institué.

2.2. Le droit ne peut être réduit à un simple système normatif

2.2.1. Combinaison droit – norme

Le droit est un système de norme, mais toutefois il ne se réduit pas à cela selon S. Pour
comprendre le phénomène juridique, il faut ajouter au concept de norme, celui de décision.

Le droit est une combinaison de normes et de décisions.

Schmitt s’oppose à la vision de K car elle fait du SJ, une sorte d’architecture abstraite qui
donne l’impression qu’elle fonctionne automatiquement. Représenter le droit comme pur
système normatif est représenter sa structure générale comme détachée des êtres humains
qui font fonctionner la machine
Or, la machine du SJ ne peut fonctionner qu’avec des êtres humains qui à chaque étage
d’un SJ, prennent des décisions

Le mot décision renvoie à la dimension concrète, matérielle de l’OJ : il faut tjs qu’il y ait des
êtres humains qui le fassent fonctionner en prenant des décisions dans la mise en œuvre des
normes. Quand S. dit que le droit est une combinaison de norme et de décision, ce ne sont
pas des choses séparées  le droit est tjs de la norme et de la décision.

Exemple de décision judiciaire : en regardant le jugement d’un tribunal selon K, il va dire que le jugement
produit une norme que son auteur a été habilité à produire par une norme supérieure (NORME). Quand il
décide d’appliquer la norme d’une façon ou d’une autre, en donnant une ou l’autre interprétation, le juge
peut aboutir à des solutions ≠. Quand il s’agit de dire concrètement ce qu’il va faire pour trancher le litige,
il doit choisir entre les interprétations de la norme  il doit décider dans le cas concret qui lui est porté, ce
qu’il va faire de la norme qui lui est demandé d’appliquer (DÉCISION). On mélange de la norme et de la
décision.

227
La plupart du temps, un juge ou une autorité fait les 2 en même temps càd fait application
d’une norme et en appliquant la norme, elle applique une décision  on ne voit pas ces 2
éléments distincts car ils sont mis en œuvre en même temps.
 Difficulté de faire la distinction entre la dimension normative du droit et la dimension
décisionniste du droit.

2.2.2. Distinction temporaire droit – norme

Pour amener les lecteurs à mieux comprendre le couple norme-décision, S. va proposer

d’examiner une situation dans laquelle norme et décision sont temporairement
séparés/distingués.

Exemple type : État d’exception  c’est le moment où le système normatif est

temporairement suspendu ou écarté et où il ne reste plus que la décision qui ne s’appuie
sur aucune norme.

a. Dictature de commissaire

Cette situation intervient en cas de révolution ou de guerre civile. Dans ces périodes
troublées, le régime politico-juridique en place vacille. Par conséquent, pour préserver le
régime politique attaqué, le souverain va décider qu’en raison du caractère exceptionnel de
la situation, il va temporairement suspendre le système normatif  il fonctionnera au
moyen de décision de pur fait pour arrêter les révolutionnaires. Le souverain se libère des
entraves normatives.

Puisque la situation est exceptionnelle et le régime politique menacé, le souverain s’autorise

à écarter l’application habituelle classique des normes  il fait cela lors de la période
temporaire qu’est l’État d’exception.

Illustration à l’époque de la république romaine : elle était menacée par des rebellions, le
Sénat romain pouvait confier à un tiers/autorité, une délégation pour ramener la paix sur le
territoire en lui disant de faire ce qu’il veut. Quand la situation ordinaire reviendra, l’État
d’exception se termine et on retombe dans le fonctionnement ordinaire du SJ càd mélange
de normes et de décisions.

Ce moment temporaire où le système normatif est suspendu est le sens premier du mot
« dictature »  il n’est pas vu comme régime politique à part entière, il n’est pas vu de façon
négative mais la dictature est un état d’exception parfois nécessaire pour rétablir un
système politico-juridique existant mais menacé

Vu qu’il s’agit de confier à des personnes de faire le nécessaire pour ramener l’ordre, S. parle
d’une dictature de commissaire.

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 La séparation nette de la norme et de la décision prend la forme d’une dictature de
commissaire

b. Dictature souveraine

Révolution, guerre civile  le système politico-juridique qui était en danger, même s’il
développait une dictature de commissaire, il n’aurait pas réussi à retrouver la paix publique.
Le régime tombe, la révolution réussi.

La situation exceptionnelle conduit à renverser le régime juridique et en instaurer un

nouveau. Entre la chute de l’ancien pouvoir et de la production de la première C° du
nouveau pouvoir, il y a une période brève où le nouveau pouvoir est en train de préparer le
nouveau système normatif

En attendant l’instauration d’un nouveau système normatif, le pouvoir en place n’est tenu
par aucune limite normative et gouverne le pays uniquement avec des décisions qui ne sont
autorisées par aucune norme.

Ici, on a affaire à une dictature aussi mais elle est rendue nécessaire car le peuple/la nation à
manifester sa volonté de changer de régime à travers la révolution. C’est une dictature
instaurée en raison d’une volonté du pouvoir souverain càd du peuple.

 Ces 2 types de dictature sont les illustrations majeures d’un État d’exception

Le souverain est dans un situation paradoxale car il est en dehors de l’OJ et en-dedans de
l’OJ :

 En-dehors : il n’est habilité par rien pour mener son activité

 En-dedans : l’objectif des États d’exception est de rétablir ou d’instaurer un système
de norme qui reprendra le dessus une fois la situation ordinaire revenue.

2.2.3. Conclusions norme – décision

Le droit est un mélange de norme et de décision. À travers cette distinction entre norme et
décision, la décision est forcément première par rapport à la norme.

Toute fondation d’un régime politico-juridique se base sur une décision du pouvoir
constituant càd de la nation de se donner un mode d’existence spécifique.
 Il y a une décision souveraine de fonder un nouveau régime politico-juridique, et cette
décision enclenche ensuite le processus de fabrication des normes du SJ.

La décision souveraine est le moteur de la naissance d’un SJ, elle est la condition de
possibilité de la norme  il ne peut y avoir un système normatif sans qu’il y ait eu
préalablement un décision d’adopter un certain mode d’existence spécifique.

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La distinction entre les 2 recoupe en partie la distinction entre politique et juridique : cette
distinction peut être éclairée par la distinction de la décision et de la norme et vice-versa. Ce
qui est à l’intersection du politique et du juridique est le pouvoir constituant  il prend la
décision première fondamentale de créer un nouveau régime juridique. La première C° est à
l’intersection entre la décision et la norme.
 Les 2 oppositions ne sont pas étanches l’une à l’autre, elles se répondent.

Section 7 : Comparaison avec la microscopie du droit

La Q° du fondement du droit, de l’origine de tout phénomène juridique est l’objet d’un
désaccord radical entre S. et K.

Pour K, le fondement du droit est la GN qui appartient au monde du Sollen  c’est à la base
du SJ.

Chez S, ce qui est à l’origine du SJ est une décision, la décision souveraine de créer un
nouveau mode d’existence d’une unité politique. Cette décision peut prendre la forme d’une
révolution. C’est cette décision qui est à l’origine de tout SJ, il admet que c’est un fait qui
est au fondement.

S. réfute la distinction que K fait entre le monde du Sein et du Sollen. Pour lui, tout
commence tjs par un Sein qui est la décision souveraine.

On voit que les 2 auteurs s’opposent  chaque thèse de K et contredite par la thèse inverse
de S. Cela montre que dans les années 20 germaniques, le débat était lié à l’actualité de
l’époque.

On voit que la théorie est souvent nourrie par l’actualité politique, par les débats, …

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