AKUESSON

UNIVERSITE PARIS I PANTHÉON SORBONNE UNIVERSITÉ D’ABOMEY-CALAVI
ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT DE LA SORBONNE ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT D’ABOMEY-CALAVI
Les exceptions de procédure dans le procès civil

Thèse en cotutelle pour l’obtention du grade de docteur
Droit privé
Présentée et soutenue publiquement

Par
Ernest T. AKUESSON
Jury
Monsieur Joseph Djogbénou,
P ofesseu à l Université d A o e -Calavi, Directeur de recherche
Madame Mélina Douchy-Oudot,

Professeur à l U i e sit du Sud Toulo -Var, Rapporteur
Monsieur Roch Gnahoui-David,

Professeur à l U i e sit Catholi ue de l Af i ue de l Ouest, ‘appo teu
Monsieur Emmanuel Jeuland,

Professeur à l Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Directeur de recherche
Monsieur Thierry Le Bars

P ofesseu à l U i e sit de Cae Normandie
II
Résumé
La fausse qualification de « moyen de défense » att i u e pa t aditio à l e eptio de p o du e a
o duit le l gislateu à la sou ett e à u gi e totale e t i oh e t et i adapt . L illust atio e
est do e pa l he o stat de l e lusi it de o p te e att i u e au juge de la ise e tat
sur les exceptions de procédure, échec se matérialisant par les nombreuses dérogations que ne cesse
d appo te la ju isp ude e à leu gi e. Elle se t aduit aussi pa la uasi-impossibilité pour le
de a deu à l a tio p i ipale de s e p aloi , e e totale o t adi tio a e l esp it des te tes.
Cette incohérence est illustrée enfin par les confusions opportunistes entre exception de procédure,
fin de non- e e oi , i ide t et d fe se au fo d. L e eptio de p o du e est pas u o e de
défense mais une demande incidente relative à la marche de la procédure qui en termes d o d e
logique doit être examinée par préalable au fond. Elle i t esse do ue les appo ts p o du au
est-à-di e l i sta e do t l ou e tu e et la o duite au te es des a ticles 1 et 2 du Code de
procédure civile appartiennent aux parties. La classification et le régime des exceptions de procédure
doi e t e te i o pte. Il faut do disti gue les e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e
de l i sta e de elles ui sont opposées à sa continuation. Seules les premières doivent relever de la
compétence exclusive du juge de la mise en état de qui on doit réussir à faire un véritable juge de
l i t odu tio de l i sta e. Les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uation, par contre,
doivent pouvoir être proposées au fur et à mesure de leur survenance ou de leur révélation sauf la
possi ilit pou le juge de les a te ou de p o o e des o da atio s p u iai es à l e o t e
de la partie qui se serait abstenue dans une intention dilatoire ou abusive de les soulever plus tôt.
The false qualification of "defense" awarded by tradition to the procedural objection led the
legislator to submit it to a totally inconsistent and unsuitable regime. The illustration is given by the
failure noticed by the exclusivity of competence awarded to the judge of the enabled on the
procedural objections, failure materializing by the numerous dispensations which the jurisprudence
continues bringing to their regime. It is also translated by the quasi-impossibility for the applicant in
the main action to claim it in whole contradiction with the spirit of Law. This incoherence is finally
illust ated the oppo tu ist o fusio s et ee p o edu al o je tio , efusal of the a tio s
receving, incident and defense in fact. The procedural objection is not a defense but an incidental
request relative to the step of the procedure which in term of logical order must be examined by
prerequisite in fact. It thus interests only the procedural relationships that is to say the instance
which the opening and the conduct(driving) in compliance with the articles 1 and 2 of the Code of
civil procedure belong to the parties. The classification and the regime of the procedural objections
have to take it into account. It is thus necessary to distinguish the procedural objections on the
contrary to the opening of the authority of those who are set against its continuation. Only the first
ones have to be a matter of the exclusive competence of the judge of the enabled of whom we have
to manage to make a real judge of the introduction of the instance. The procedural objections
opposed to the continuation, on the other hand, must be able to be suggested according to their
emergence or to their revelation except the possibility for the judge ruling out them or pronouncing
pecuniary condemnations against the party which would have abstained in a delaying or unfair
intention to raise them earlier.
II
III
A Lucie Sossa
IV
V
Remerciements
Nous tenons à exprimer notre profonde reconnaissance à messieurs les Professeurs Joseph
Djogbénou et Emmanuel Jeuland pour avoir dirigé cette recherche avec une constante
bienveillance et une grande générosité. Pour un disciple, nous avons reçu plus.
Nos e e ie e ts s ad esse t gale e t à nos parents pour leur soutien indéfectible et

non négocié tout au long de cette aventure intellectuelle.
Nous disons un sincère merci au pou ‘i ha deau ai si u à leu s e fa ts : Louis,

Théophile et Carlina pour le soutien e a ua le u ils ous o t t oig .
Nous adressons nos remerciements à Yann Vodonou et à son épouse pour tout le soutien
u ils ous o t appo t .
Nos e e ie e ts s ad esse t e fi à tous os a is, Boubou Keïta, Jean Joss Milingo,

Isabelle Tah, Igor Peketti, Diallo Aïssétou, Simone Honvou, Vignon Dos reis, David Linxin,
Iréné Aclombessi, Ben Binassoua, Abdoulaye Diallo, Jeacques Bonou, Léonce Kolimedjè, Ruth
Nguemdom et Kelly Joanna Nguema Ondo qui, de par leurs observations, ont contribué à
l a h e e t de e t a ail.
Nous ne pouvons finir ces remerciements sans avoir une pensée toute particulière au
personnel de la bibliothèque interuniversitaire Cujas sans le dévouement duquel grand-
hose au ait t possi le.
VI
VII
PRINCIPALES ABREVIATIONS
Adde Ajouter
al. Alinéa
art. article
Ass. Plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation
AJDI Actualité juridique droit immobilier
BRDA Bulletin rapide de droit des affaires
Bull. civ. Bulletin civil de la Cour de cassation.
Bull. crim. Bulletin criminel de la Cour de cassation.
Bull. i f. C. ass. Bulleti d i fo atio de la Cou de assatio .
CA Cou d appel
Cass. i . A t d u e ha e i ile de la Cou de assatio .
Cass. com. Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation.
Cass. soc. Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation.
C. ass. Code des assurances
CCC. Contrats concurrence consommation
C. civ. Code civil.
C.com. Code du commerce
C. con. Code de la consommation
Cah.d . e t . Cahie du d oit de l e t ep ise
CEDH D isio de la Cou eu op e e des d oits de l ho e.
Chr. Chronique.
CJCE Cour de justice des communautés européennes.
CJUE Cou de justi e de l U io eu op e e.
VIII
COJ. Code de l o ga isatio judi iai e
Concl. Conclusion
CPC Code de procédure civile
D. Recueil Dalloz.
D. aff. Dalloz affaire
Defrénois Répertoire du notariat Defrénois.
DC. Dalloz critique
dir. sous la direction
doctr. doctrine
DP. Dalloz périodique
DH. Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz.
Dr et patr. Revue droit et patrimoine.
Dr et proc. Revue droit et procédures.
Dr. fam. Revue droit de la famille.
Dr. pén. Revue droit pénal.
Droits. Revue droits
Dr. sociétés Revue droit des sociétés.
Dr. trav. Droit du travail et de la sécurité sociale
éd. édition.
fasc. fascicule
Gaz. pal. Gazette du Palais.
Gaz. Pal. ah. de l a . Gazette du palais ahie de l a it age
Ibid. Ibidem.
In. Dans.
Infra. Ci-dessous.
Inf. rap. Informations rapides.

IX
JCPE Juris-classeur périodique ; édition entreprise
JCPG Juris-classeur périodique ; édition générale
J.-cl. Juris-classeur.
J.-cl. proc. form. Juris-classeur procédure formulaire.
J.-cl. proc. civ. Juris-classeur procédure civile.
JDI Journal de droit international privé.
Justices Revue Justices
LGDJ Librairie générale de jurisprudence.
Mél. Mélanges
n° numéro
op. cit. opere citato
obs. observations
ord. ordonnance
p. page
pan. panorama
LPA Les petites affiches
préc. précité
préf. préface
Procédures Revue procédures
PUAM P esse u i e sitai e d Ai -Marseille
PUF Presses universitaires de France
RDC Revue des contrats
RDP Revue de droit public
Rééd. Réédition.
RGDP Revue générale des procédures
Rép. Proc. civ. Répertoire Dalloz de procédure civile

X
Resp. civ. et assur. Responsabilité civile et assurance
‘e . a . ‘e ue de l a it age
Rev. Crit. DIP. Revue critique Droit international privé
Rev. Huissiers Revue des huissiers
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial
s. Et suivants
Sect. Section
Spéc. Spécifiquement
t. Tome
TGI Tribunal de grande instance
V. Voir
Vol. Volume
XI
SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE :
LE RENOUVELLEMENT DE LA DÉFINITION CLASSIQUE DE L’EXCEPTION DE PROCÉDURE
TITRE 1 : L EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E, UNE DEMANDE
CHAPITRE 1 : LE REJET DE LA QUALIFICATION DE MOYEN DE DÉFENSE
CHAPITRE 2 : L AFFI‘MATION DE LA QUALIFICATION DE DEMANDE
TITRE 1 : UNE DEMANDE INCIDENTE À EXAMINER PAR PRÉALABLE AU FOND
CHAPITRE 1 : UNE DEMANDE INCIDENTE RELATIVE À LA MARCHE DE LA PROCÉDURE
CHAPITRE 2 : UNE DEMANDE À EXAMINER PAR PRÉALABLE AU FOND
DEUXIÈME PARTIE :
LA PORTÉE DE LA NOUVELLE DÉFINITION DE L’EXCEPTION DE PROCÉDURE
TITRE 1 : LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DE L EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E
CHAPITRE 1 : L OFFICE DU JUGE SAISI DE L EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E
CHAPITRE 2 : LA ‘EDIST‘IBUTION DE L AUTO‘ITÉ DE LA CHOSE JUGÉE
TITRE 2 : LE SORT DES DÉCISIONS STATUANT SUR LES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE
CHAPITRE 1 : LES EFFETS DES DÉCISIONS STATUANT SUR LES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE
CHAPITRE 2 : LES RECOURS CONTRE LES DÉCISIONS STATUANT SUR LES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE
XII
XIII
INTRODUCTION
1. En 1873 Paul Larrouy écrivait que le mot « exception » est : « resté dans la langue
juridique comme une pièce démonétisée, mais ne se rattachant plus à rien ; il a pu prendre,
selon les besoins, les acceptions les plus distinctes, les plus incompatibles »1. De cette
diversité de sens émargera plus tard, en droit de la procédure, un concept : l e eptio de
procédure, ui est l o jet de ette tude. A a t d e e i , il faud ait e et a e
l histo i ue. Plusieu s se s so t asso i s au ot « exception ». L usage o u e oie soit
àu e o e soit à u o e de d fe se. Mais est d a o d sous la fo edu o e de
défense que le mot fut accueilli dans la langue française2. Étymologiquement, « exception »
vient du latin exceptio qui signifie une restriction, une réserve et en droit une clause
restrictive du supin de excipere. L usage a su essi e e t o sacré deux verbes dérivés :
excepter et exciper, indiquant le double sens dans lequel le mot « exception » peut être
utilisé. Ainsi, excepter, est pris au sens de « exclure », « ne pas comprendre dans (un
ensemble), ne pas inclure dans une situation ». Par contre, « Exciper », signifie « se servir ou
se prévaloir de quelque chose pour se défendre », ou e o e pou s e use , o peut pa
e e ple e ipe de sa o e foi pou se so ti d u e situatio . E ipe est do asso i à
l id e de d fe se. E lu e et s e use o ie te t pa faite e t su le dou le se s du ot
« exception » en droit3. Le mot y a un sens très large (I). Dans une acception plus restreinte,
l histoi e le u o s e est se i à une époque pour désigner tout moyen de procédure
(II). Mais depuis la réforme du Code de procédure civile intervenue en 1975, le mot a, en
droit de la procédure, un sens plus précis. Il apparaît, depuis lors, sous sa dénomination
complète : exception de procédure (III).
1
P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, thèse, Toulouse, 1873, Imprimerie Louis &
Jean-Mathieu Douladoure, Rue Saint-Home, 30
2
A. Rey (Dir), Dictionnaire historique de la langue française, 2010, V. Exception.
3
J-M. De Moy, L e eptio e d oit p iv , thèse, Aix-Marseille, 2011, PUAM, n°365.
1
I- L’e eptio e d oit
2. Les multiples sens du mot exception. Le Code civil constitue un vivier des multiples
sens dans lesquels le mot « exception » peut être employé. Le mot y est utilisé pour désigner
tantôt une dérogation apportée à une règle, tantôt pour désigner un moyen de défense.
L e eptio peut do t e e isag e o e u e d ogatio est-à-dire ce qui est hors de
la norme. Il a été démontré4, sous e appo t, u elle o stitue gale e t u e o e (A).
Mais il renvoie aussi dans le Code civil à toute sorte de moyens de défense (B).
A- L’e eptio , une norme
3. Le sens normatif de l’e eptio d sig a t u e d ogatio à la o e. Dans une

acception assez f ue te, l e eptio d sig e u e d ogatio à la gle5. Elle est dans ce
sens synonyme de dérogation. Elle désigne alors u as soust ait à l appli ation normale de
la gle pa l effet d u e esu e i di iduelle de d ogatio . L e eptio se disti gue de la
règle à laquelle elle est pourtant intimement rattachée. Elle ne peut être envisagée sans son
antonyme : le principe avec lequel elle forme un binô e. C est da s e se s u elle est
utilisée aux articles 1221 et 1233 du Code civil6. La lecture attentive de ces dispositions
révèle le sens dans lequel les mots « exception » y sont employés. Le premier, de ces
articles, dispose : « le principe établi da s l a ti le p de t eçoit e eptio à l ga d des
héritiers du débiteur ». Le législateur entend ainsi soustraire les héritiers du champ
d application du « principe énoncé » à l a ti le 0 du Code civil7. C est dans ce même sens
que le mot exception est utilis à l a ti le du Code civil. Du rapprochement des deux
dispositions, il ressort que les formulations consacrées : « cette règle reçoit exception… », ou
« ce principe reçoit exception » signifie que la règle ou le principe e peut s appli uer à
certaines situations. Le mot « exception » est donc synonyme de dérogation. L usage a
4
L a ti le du Code de p o du e i ile illust e gale e t su le dou le se s da s le uel le ot e eptio
peut être utilisé : « Les ordonnances du juge de la mise en état o t pas au p i ipal, l auto it de la hose
jug e à l e eptio de elles statua t su u e e eptio de p o du e… ».
5
A. Vidal-Naquet et M. Fatin-Rouge Stefanini (dir.), La norme et ses exceptions, Quels défis pour la règle de
droit, Bruylant, 2014. Préf. X. Philippe.
6
P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, thèse préc., 143.
7
CC, art. 1220 : « L o ligatio ui est sus epti le de di isio doit t e e ut e e t e le a ie et le d iteu
comme si elle était i di isi le. La di isi ilit a d appli atio u à l ga d de leu s h itie s, ui e peu e t
demander la dette ou qui ne sont tenus de la payer que pour les parts dont ils sont saisis ou dont ils sont tenus
comme représentant le créancier ou le débiteur ».
2
d ailleu s consacré, à ce propos, un fond de maximes bien connues : specilia generalibus
derogant8, p i ipe ui peut te app o h de l adage : exceptio est strictissimae
interpretationis9 ou l e eptio fi at egula i asi us o e eptis10. L e eptio
e isag e o e u e d ogatio à la gle a fait l o jet de e ts t a au e do t i e 11.
Mais, sous la plume de M. De Moy, u il a t d o t u elle o stitue galement une
norme au même titre que la règle12 à laquelle elle déroge. L e eptio présente donc une
nature normative car elle « poss de les att i uts d u e o e ju idi ue »13. À ce titre, elle
constitue « une norme présentant un lien avec une autre, celle qualifiée de norme de
principe »14. Il faut donc distinguer la « norme de principe » de la « norme exceptive ». Le
ot e eptio a pas toujou s e d oit u se s oisi de d ogatio . Il est aussi utilis à de
nombreuses occasions comme synomyne de moyen de défense.
B- L’e eptio , u o e de d fe se
4. L’e eptio s o e de o e de d fe se. Le Code de procédure civile actuel met

à la disposition du plaideur trois moyens pour se défendre : l e eptio de p o du e – la fin
de non-recevoir et la défense au fond. Dans un sens général, est à tous es o e s de
défense que renvoie en droit le mot « exception »15. Le législateur lui a souvent abusivement
conféré ce sens16. Cet usage démesuré a été dénoncé par Henry Vizioz qui a observé que : «
8
Ce qui est général ne déroge pas à ce qui est spécial. V. H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, 4e éd.,
Litec, 1999, n°152.
9
Signifie littéralement « les exceptions doivent être interprétées restrictivement ». V. H. Roland et L. Boyer,
Adages du droit français, 4e éd., Litec, 1999, n°125.
10
Signifie l e eptio o fi e la gle à l ga d des as ui e so t e ept s V. A. Lalande, Vocabulaire
technique et critique de la philosophie, PUF. 2010, V. Exception.
11
A. Vidal-Naquet et M. Fatin-Rouge Stefanini (dir.), La norme et ses exceptions, Quels défis pour la règle de
droit ? , Bruylant, préf. X. Philippe , p. 299; M. Carpentier, Norme et exception, Essai sur la défaisabilité en droit,
Thèse, Paris, 2013, éd. Institut universitaire Varenne, Collection des thèses, p. 686, préf. J-F. Kervégan ; J-M. De
Moy, L e eptio e d oit p iv , thèse, Aix-Marseille, 2011, PUAM, n°365 ; D. Vergely, La notion
d « exception », en droit, thèse, Paris, 2006, P. 591; V. Bost-Lagier, L e eptio el en droit civil, thèse, Paris,
2002, p. 472.
12
J-M. De Moy, thèse préc., n°34 ; par ailleurs n°147.
13
J-M. De Moy, thèse préc., n°34
14
J-M. De Moy, thèse préc., n°57
15
E. Glasson et A. Tissier, T ait th o i ue et p ati ue d o ga isatio judi iai e, de o pétence et de procédure
civile, 3e éd., Recueil Sirey, 1925, p. 581 : « Le code civil prend souvent le mot exception dans le sens de défenses
en général ».
16
R. Japiot, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, 3e éd., Paris, Rousseau et cie, 1935, n°127 p.
114 : « Le terme exception est également pris dans divers sens. Dans un sens très large et en droit civil, on
3
dans la langue judiciaire le terme exception a malheureusement perdu toute signification
technique pour devenir synonyme de « moyen » »17. Un siècle plus tôt, cette même
remarque avait été faite par Damase-Auguste Joccoton qui, rapportant un écrit de Cujas, a
constaté que : « l e eptio , e visag e da s le se s g al, est u e d fe se oppos e à une
demande formée contre elle »18. Cette ultitude de se s ai si ue la o fusio u elle
génère ont été relevées par de nombreux auteurs19. Mais est à M. Ju ault u est e e u le
ite d a oi o sa u e œu e e ti e20. L auteur, à la suite d aut es21, constate un
« déferleme t d e eptio s, ui, da s le Code civil, renvoie à une multitude de moyens de
défense »22 dénonçant ainsi un décalage23 entre la notion « d e eptio » employée par le
Code civil et celle retenue par le Code de procédure civile24. Ainsi dans une pratique tombée
en désuétude par endroits, l e eptio est utilis e pou d sig e i disti te e t tous les
o e s de d fe se u il s agisse de moyens tirés du fond ou de la procédure25. C est dans ce
appelle ainsi tous les moyens de défense qui peuvent être invoqués par le défendeur » ; R. Morel, Traité
élémentaire de procédure civile, 2e éd., Sirey, 1949, n°46 : « Il est fréquent que dans le langage des auteurs et
du législateur, les mots défense et exception soient pris pour synonyme ».
17
H. Vizioz, Etudes de procédure civile, éd. Bière, 1956, n° 40, p. 221 ; Adde I. Pétel-Teyssié, V° Défenses,
exceptions, fins de non-recevoir : Rép. proc. civ. Dalloz, 2005, p. 1-2. L e eptio ue « Da s u e … a eptio ,
large, la formule englobe tous les moyens de défense, y compris les défenses au fond : o pa le d e eptio de
minorité, d e eptio o adi pleti o t a tus ; o affi e la pe p tuit de l e eptio pa oppositio à
l a tio , te po ai e … ; on évoque la règle « le juge de l a tio est juge de l e eptio ».
18
A. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et commerciale, Paris, 1859, p.480
19
E. Glasson et A. Tissier, T ait th o i ue et p ati ue d o ga isatio judi iai e, de o p te e et de p o du e
civile, 3e éd., Recueil Sirey, 1925, p. 581 : ; H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, Sirey, 1961, t1, n°.306, p.
285 ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, 6e éd., Montchrestien Lextensoédition, 2015, n°153.
20
Ch. Jubault, « Les exceptions dans le code civil à la frontière de la procédure et du fond », LPA 15 au 17 janv.
2003.
21
R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, op. cit., n°46 ; H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op.
cit., n° 306, p. 287. Ces auteurs relevent le « a a t e h t og e de la otio d e eptio , a usive e t
te due pa les auteu s de l a ie droit à toute une série de moyens de d fe se a a t au u t ait
commun. ».
22
Ch. Jubault, art. cit.. n°5, p.2
23
Ch. Jubault, art. cit., n°3.
24
Ch. Jubault, art. cit., n°6, p.3 : « ette lo gue atu atio de l a al se des diff e tes d fe ses da s le procès
ivil, laisse augu e ue, e ap s, et alg l av e e t du ouveau Code de p o du e ivile, e t e
vigueur le 1er ja vie , ui o sa e u e t ilogie a outie des d fe ses, le Code ivil, lui, a pas eçu,
ponctuellement, certains des apports nouveaux de la procédure civile. Précisément, à propos des « exceptions »,
il conserve un usage linguistique non technique, qui, en 1804, plongeait encore ses racines dans le droit
romain ».
25
M. Dehesdin, De la gle le juge de l a tio est juge de l e eptio , thèse, Paris, Arthur Rousseau, 1911, p. 1 ;
civile, op. cit., p. 581, « Il y a en réalité dans nos lois et dans le langage juridique une constante confusion de ces
mots : défenses, exceptions, moyens de non recevabilité ».
4
se s u o e ploie la maxime : « le juge de l a tio est juge de l e eptio »26 ou encore
« ta t du e l a tio ta t du e l e eptio »27.
Sa s fou i u e liste e hausti e, l e eptio de jeu, l e eptio de hose jug e, ou

l e eptio de p es iptio , l e eptio de t a sa tio e oie t à u e fin de non-recevoir
ui est u o e ti du d faut du d oit d agi e justi e28. L e p essio « exception de jeu »
o sa e pa la p ati ue est p ue pa l a ti le du Code civil aux termes duquel : « la
loi a o de au u e a tio pou u e dette de jeu ou pou le paie e t d u pa i ». Cette
disposition ne sanctionne pas de nullité la « dette de jeu » ou le « pari ». En disposant : « la
loi a o de au u e a tio », le législateu e te d p i e ai si le a ie d u e dette de
jeu ou d u pa i du d oit d agi e justi e pou la e son dû. Plus que le bien-fondé de la
a e, est l a tio ui est is e29.
L e eptio est utilis e aussi à plusieu s aut es o asio s o pas pour désigner une fin de
non-recevoir mais une défense au fond30. Ainsi en va-t-il de l e eptio d i e utio e o e
appelée exceptio non adimpleti contractus31. En effet, dans un contrat qui met à la charge
des cocontractants des prestations réciproques, si l u e ute pas sa p estatio , l aut e
26
E. Glasson et A. Tissier, op. cit., p. 581 : « C est aussi e o fo da t tout à fait l e eptio et le o e de
d fe se u o dit : le juge de l a tio est juge de l e eptio ». Adde H. Solus et R. Perrot, n°.306, p. 285 : « tel
est le sens auquel se réfère la maxime « le juge de l a tio est juge de l e eptio » ». Adde R. Morel, Traité
élémentaire de procédure civile, 2e éd., Recueil Sirey, 1949, p. 50 : « Il est fréquent que, dans le langage des
auteu s et du l gislateu , les ots d fe ses et e eptio s soie t p is o es o es … ; maxime : « Le juge
de l a tio est juge de l e eptio ». Adde J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°153 : « La
gle selo la uelle le juge de l a tio est juge de l e eptio el ve du d oit judi iai e p iv , ais selo les
o eptio s o ai es, le ot d sig e toutes les d fe ses, u elles soie t au fo d ou p o du ales » ; M.
Dehesdin, De la règle le juge de l a tio est juge de l e eptio , thèse, Paris, Arthur Rousseau, 1911, p. 1.
27
civile, op. cit. p. 581 : « ce qui signifie que les moyens de défense (ou exceptions) sont imprescriptibles et durent
aussi lo gte ps ue les a tio s au uels ils s oppose t ».
28
Ch. Jubault, « Les exceptions dans le code civil à la frontière de la procédure et du fond », art. cit., n°15 :
« L e eption de prescription dans le code civil, est certainement un symbole de cette puissance des mots, car,
e alit , elle e dev ait ja ais da s so se s le plus ou a t t e ualifi e d e eptio . Pou ta t l e p essio ,
« exception de prescription », figure dans le vocabulaire juridique usuel, y compris celui de la Cour de
cassation».
29
Ibid.
30
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., p. 285 : « Nombreux, en effet, sont les textes qui persistent
à présenter comme des exceptions des moyens qui, en réalité, sont des défenses au fond. Ainsi, quand fait
allusion aux « exceptions » que le plaideur peut invoquer en matière de solidarité (art. 1208 C. civ.), de serment
(art. 1360, 1361 et 1367) ou de Cautionnement (art. 2012 C. civ.), elle désigne, sous ce terme impropre, de
véritables défenses au fond ».
31
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 153 : « l e eptio o adi pleti o t a tus e
concerne en rien la procédure » ; V. Ch. Jubault, art. cit. n°14.
5
o o t a ta t est e d oit de s e p aloi pou diff e l a o plisse e t de la sie e 32.
Les exceptions de dol, de violence, de minorité, sont aussi vues comme des défenses au
fond. L e eptio à d li a e de legs o ga is e à l a ti le du Code i il est gale e t
u e d fe se au fo d ui ta lit l a se e de d oit du l gatai e, pa puise e t de la uotit
disponible33. L e eptio de ullit d u a te ju idi ue est u e d fe se au fo d et e
conséquence soumise aux règles de droit civil, elle ne concerne en rien la procédure34.
Le mot exception est également utilisé dans un sens où il est synonyme « d e eptio de
procédure ». Certaines exceptions envisagées dans le Code civil renvoient à une exception
de procédure. Ainsi en va-t-il de l e eptio ti e du d lai « pour faire inventaire et
délibérer »35 et celle tirée du bénéfice de discussion ou de division36. On remarquera aussi
u e deho s de l e p essio g i ue, seul le ot « exception » est utilisé pour désigner
ha u e des sous at go ies d e eptio s p ues au tit e des e eptio s de p o du e.
Ainsi parle-t-o d « exception de nullité », d « e eptio d i o p te e », d « exception
dilatoire ».
5. Une expression appartenant à l’espa e f a opho e. Certains pays utilisent encore

le mot « exception » pour désigner, dans leur Code de procédure civile, les exceptions de
procédure. Ce constat peut être fait dans le Code judiciaire belge37 et dans le Code
procédure civile de certains États de l Afrique francophone tel que le Sénégal38. L e ploi
du mot « exception » pou d sig e les e eptio s de p o du e est u u e p ati ue
héritée du Code de procédure civile de 1806.
32
Ph. Malinvaud et D. Fenouillet, Droit des obligations, 12e éd., LexisNexis, n°460 et s.
33
Cette disposition abrogée en France depuis la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 - art. 13 JORF 24 juin 2006 en
vigueur le 1er janvier 2007 est encore applicable dans la plupart des Etats de l Af i ue f a opho e.
34
S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, 32e éd., Dalloz, 2014, n°304. .
35
Bien que les dispositions du Code de procédure civile aient encore conservé la terminologie de délai « pour
faire inventaire et délibérer », il s agit e alit depuis la loi n°2006-728 du 23 juin 2006 entrée vigueur le 1er
janvier 2007, « d u d lai d optio » sus epti le d t e p o og pa le juge, a t. et du Code i il.
36
Ch. Jubault, art. cit.. n°81.
37
Il s agit du chapitre VII. Les exceptions qui figurent dans le titre 3 du livre 2 de la quatrième partie intitulée :
l i sta e. Les a ti les et sui a ts de e hapit e t aite t espe ti e e t de l e eptio de la autio de
l t a ge de a deu , de l e eptio dilatoire « pour faire inventaire et délibérer » , des déclinatoires de
o p te e, l e eptio dilatoi e pour appeler un garant et les exceptions de nullité qui sont toutes les
exceptions de procédure.
38
Le titre IV du livre du Code de procédure civile du Sénégal est intitulé : « Des exceptions » mais traite des
6
Da s le Code i il, l e eptio est u o e de d fe se oppos à la de a de. C est dans ce
sens que le mot est utilis à l a ti le du Code i il : « celui auquel le serment est déféré
et qui le refuse, doit succomber dans sa demande ou dans son exception »39. Dans un sens
voisin de celui- i, il est p u à l a ti le du Code i il que : « que le codébiteur solidaire
poursuivi par le créancier peut opposer toutes les exceptions qui résultent de la nature de
l o ligatio …». Le od iteu est ai si auto is à se p aloi de toutes sortes de moyens de
défense.
L « exception » en procédure apparaît oi s la ge u e d oit e si pendant longtemps

telle une notion à la recherche de ses marques, elle est demeurée confuse et incertaine.
II- L’e eptio e p o du e : une notion longtemps à la e he he d’u e ide tit
6. La préférence d’u e approche historique à une approche comparative. L histoi e

enseigne que le mot « exception » dans un sens étroit et procédural a désigné pendant
longtemps dans le droit français une catégorie de moyens de défense autres que les
défenses (au fond)40. Cette apparente distinction cache cependant de nombreuses
confusions qui expliquent à certains égards les difficultés actuelles41 du droit positif à établir
u e ette d a atio e t e l e eptio o e p o du al et les « autres »42 moyens de
défense. On ne peut mieux cerner les contours de ces diffi ult s u e e o ta t à l o igi e
même de la notion. Cela impose que soit retracée la longue et passionnante histoire de
l « exception ». U e histoi e faite de o fusio s et d i e titudes de tout ge e. Ces
confusio s o e o e d fi iti e e t solues justifie t pa ailleu s l app o he histo i ue
défendue dans ce travail43. À ce titre, on remarquera que sans jamais parvenir à définir
l e eptio , o l a, à une certaine époque, opposé aux défenses (au fond)44. Ainsi, tout ce qui
tait pas u e d fe se (au fond) était appelé exception. La notion désignait alors dans le
39
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, t.1, 15e éd, 1890, Paris, Librairie Cortillon
n°342 : « Si vous lisez les art.1360 et 1361 du Code de Napoléon, vous serez tentés de croire que tout moyen
oppos pa le d fe deu à l atta ue de so adve sai e est u e e eptio …».
40
R. Japiot, Traité élémentaire de procédure civile, op. cit., n° 127, p. 114.
41
Sur les difficultés et la persistante de la confusion V. infra n° 39 et s.
42
La ualit de o e de d fe se de l e eptio de p o du e est o testa le V. da s e se s infra n° 52 s.
43
V. infra n°47.
44
La défense au fond opère sur le fond du droit. Elle est la contradition directe appportée au droit substantiel
p te du e justi e soit pou e o teste l e iste e, soit pou e all gue l e ti tio .
7
cadre du procès, tout moyen de procédure opposée à la défense. On opposait donc en
procédure les « exceptions » aux défenses au fond. C est à l o igine romaine de la notion
u il faille d a o d s i t esse (A) avant de retracer sa longue évolution en droit français (B).
A- Naissa e de l’e eptio à Ro e : une notion certaine et précise
7. L’o igi e de l’e eptio . L histoi e révèle de sources constantes ue l e eptio est
née à Rome du temps de la procédure formulaire45. Comment aurait-il pu en être
autrement ? Rome est connu pour être le berceau historique du procès 46. Il convient de
remonter le temps et de rechercher les raisons qui ont pu justifier la naissance de
l e eptio au ou s de la procédure formulaire, qui est la deuxième procédure
expérimentée à Rome à la suite de la procédure des actions de la loi. La procédure
formulaire a précédé à Rome la procédure extraordinaire. L e eptio a su u à la
disparition de la procédure formulaire. Si o e peut affi e o e u auteu uà
ha u e de es p o du es o espo d u hapit e de l histoi e des e eptio s47, il
appa aît epe da t pas i utile d e pose les aiso s pou les uelles l e eptio a pu
exister au cours de la plus ancienne de ces procédures (1) a a t d e isage sa naissance au
cours de la procédure formulaire (2) et son évolution au cours de la procédure extraordinaire
(3).
1- L’i e iste e de l’e eptio au ou s de la p o du e des actions de la loi
8. Les auses justifia t l’i e iste e de l’e eptio au ou s de la p o du e des

actions de la loi. La procédure "Les actions de la loi" est la plus ancienne procédure
45
V. R. Carré de Malberg, Histoi e des e eptio s e d oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, thèse,
Paris, 1887; P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, th se, Toulouse, … Boita d,
Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°342 ; V. P. Duchesneau, Des exceptions, thèse,
Dijon, 1849 ; E. Glasson et A. Tissier, Traité théorique et p ati ue d o ga isatio judi iai e, de o p te e et de
procédure civile, op. cit., p. 576 ; R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, op. cit. n° 47, p. 50 ; H. Solus
et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°308, p. 286.
46
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, 2e éd., PUF, 2013, n°3.
47
R. Carré de Malberg, Histoi e de l e eptio e D oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, thèse,
Paris, 1887, éditeur Arthur Rousseau. P. 9.
8
expérimentée à Rome48. Plusieu s auses e pli ue t l i e iste e de l e eptio au ours de
ette p o du e. Deu d e t e elles se o t p i ipale e t e pos es : la prépondérance du
fo alis e et le p i ipe de l u i it de la uestio litigieuse.
9. Une procédure dominée par le formalisme. D a o d, le fo alis e est le p i ipe

général sur le uel eposait tout le s st e ju idi ue de l a ie ‘o e. Le vieux droit romain
était formaliste aussi bien pour créer que pour éteindre les droits49. Les droits qui naissaient
des actes formalistes étaient inattaquables. La procédure des actions de la loi ignorait les
otio s telles ue le dol, l e eu , la iole e, la ause illi ite, ou l a se e de ause. Les
conventions étaient soumises à cette époque à une solennité juridique. Dès lors, en cas de
litige, u e seule uestio s i posait au juge : les solennités qui présidaient à la naissance des
droits et obligations avaient-elles été observées ? Là où le juge a ait o stat l e iste e de
la forme, là était le droit. La forme à cette période emportait le fo d, de so te u u
e gage e t p o da t e d une erreur, était pourtant admis comme valable dès lors
que les conditions de solennité avaient été observées50. Les contrats étaient reconnus
valables même en cas de vice si la forme avait été respectée. Le juge saisi en cas de litige
devait se borner : « à constater que les formalités solennelles ont été remplies, les paroles
sacramentelles prononcées » 51. Il était lié par ces formes et ces paroles, et « tout pouvoir
d app iatio lui était refusé »52. L offi e du juge tait do à ette po ue eau oup plus
fa ile ue s il de ait chercher à caractériser le dol, la violence ou encore toute autre cause
pouvant affecter la formation du contrat53. Les circonstances qui ont accompagné la
o lusio d u e gage e t o t a tuel happaie t à l e a e du juge. De même, aucun
e e t post ieu à la fo atio de l e gage e t e pou ait affai li l e gie du lie
48
E. Jeuland, Droit processuel général, 3e éd., LGDG, 2014, n°33 : « Cette procédure est la plus ancienne du droit
romain. Elle est apparue avec La loi des XII tables en 450 avant Jésus-Christ ».
49
R. Carré de Malberg, thèse préc. p. 21.
50
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°35, spéc. p. 63.
51
R. Carré de Malberg, Histoi e des e eptio s e d oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, th se
préc., p. 21.
52
Ibid.
53
R. Carré de Malberg, thèse préc., p. 25 : « Le dol et l e eu e se o çoive t gu e dans une société restreinte,
où tout le monde se connait, où rien ne passe inaperçu ; da s u se la le ilieu, les œu s o t u g a d
e pi e et fo t u devoi à ha ue ito e de espe te les d oits d aut ui ».
9
de d oit ui e tait issu. Seule u e ou elle fo alit pou ait d fai e e u u e p e i e
formalité avait fait54.
Le formalisme du vieux droit romain ai si u il ie t d t e e pos laissait t s peu de pla e

au défendeur pour se défendre. Les faits qui seraient de nature à engendrer une exception
se t ou aie t d jà li i s et le do ai e de l e eptio suffisa e t duit. U auteu a pu
relever que la théorie formaliste conduisait : « pour toute la durée du droit formaliste, à
écarter systématiquement tous les moyens de défense. »55.
10. Le p i ipe de l’u i it de la uestio litigieuse. Une deuxième cause a rendu peu
p o a le l e iste e des e eptions au cours de la procédure des actions de la loi : le principe
de l u i it de la uestio litigieuse56. À cette période, avait prévalu, par souci de
simplification57 des procédures, la règle : « une action, une demande ». À ce propos : « Le
cumul de plusieurs prétentions dans le même procès, comme cela se pratique dans notre
d oit ode e, tait st i te e t d fe du da s l a ie D oit o ai , e da s le as où les
diverses demandes avaient entre elles les points de contact les plus intimes »58. Ce principe
s i posait à toutes les pa ties de a deu o e d fe deu 59.
Ainsi, le demandeur ne pouvait cumuler plusieurs prétentions dans un même procès. Il ne

pou ait do sou ett e à l e a e du juge u u seul appo t de d oit. De so ôt , le
défendeur ne pouvait non plus modifier ni déplacer la prétention initiale adressée au juge.
La défense à cette époque ne pouvait consister que dans la négation du droit prétendu par
le demandeur. Le défendeur ne pouvait donc être admis à combattre la prétention adverse
en formula t u e ou elle p te tio pou so p op e o pte. O oit ai si ue l e eptio
qui porte elle aussi une prétention ne pouvait trouver place dans la procédure des actions de
la loi60. Le procès était donc réduit à sa plus grande simplicité, écartant rigoureusement
toute défense qui ne serait pas conçue sous la forme d u e négation directe. La réponse du
54
Ibid.
55
Ibid.
56
P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, thèse préc., p. 4
57
C est e sou i ui o a dait au juge de e s atta he u à la fo e des a tes ju idi ues.
58
Ibid.
59
P. Larrouy, thèse préc., p.5.
60
R. Carré de Malberg, Histoire des ex eptio s e d oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, th se
préc., p. 31
10
d fe deu de ait o te i la gatio o pl te, a solue du d oit i o u pa l ad e sai e 61.
Le défendeur pouvait se laisser condamner puis intenter ensuite une nouvelle action en
p titio de e u il a ait t o lig de o se ti au de a deu , da s le p e ie p o s 62.
Cette igueu atta h e à l a ie e procédure romaine ne laissait, elle aussi aucune place à
l e eptio 63.
L e eptio , comme cela se donne à voir, était incompatible avec les principes
fondamentaux qui régissaient la procédure des actions de la loi que sont la prépondérance
du fo alis e et le p i ipe de l u i it de la uestio litigieuse64. Cependant, les sources
font remonter à procédure des actions de la loi, les textes qui serviront plus tard de
fo de e t à l e eptio au ou s de la procédure formulaire65.
A e le d eloppe e t de l a ti it o o i ue e s la fi de la ‘ pu li ue à ‘o e et
la oisse e t du o e de litiges ui e a sult , l a ie e p o du e o ai e tait
apparue trop lourde66. Cette le teu et l a se e d uit da s le d oule e t des p o s
qui en a résulté portaient de graves atteintes aux intérêts des parties et à la bonne
administration de la justice67.La essit de fo e l a ie e p o du e tait appa ue
nécessaire68. C est alo s ue la loi AEbutia69 promulguée au cours du VIe siècle et complétée
plus tard par les lois de Juliae substitua à la procédure des actions de la loi la procédure
formulaire plus rapide et plus souple70. C est celle- i ui o sa a la aissa e de l e eptio .
2- L’appa itio de l’e eptio au ou s de la procédure formulaire
61
R. Carré de Malberg, Histoi e des e eptio s e d oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, thèse
préc., p. 32 ; P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, thèse préc., p. 6.
62
P. Larrouy, thèse préc., p. 6
63
R. Carré de Malberg, thèse préc., p. 32 :
64
R. Carré de Malberg, thèse préc., p. 34.
65
Ainsi en va-t-il de la loi Plaetoria et de la loi Cincia que les sources font remonter aux années 550 et 560 de
Rome. R. Carré de Malberg, thèse préc., p. 42
66
V. E. Jeuland. Droit processuel général, op. cit., n°35 : « ette p o du e tait plus adapt e à u e p iode
d e pa sio o o i ue et e pou ait pas s appli ue au litiges e t e les Romains et les étrangers ».
67
P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, thèse préc., p. 44.
68
69
La procédure formulaire a été crée par la loi AEbutia. Les auteurs ne sont pas unanimes sur sa date. Certains
la situe e t e et et d aut es e V. ‘udo ff, Histoire du Droit Romain, t. 1, p. 105.
70
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit. n°36 : « Cette procédure plus souple a joué un rôle très important
dans le d veloppe e t du d oit o ai et est à ie des ga ds, à l o igi e de ot e d oit».
11
L appa itio de la procédure formulaire da s le d oit o ai est le poi t de d pa t d u e e
nouvelle. L a ogatio de la p o du e des actions de la loi a provoqué la ruine du
fo alis e de e u plus odieu ue la p o du e do t il tait l â e71. Cette nouvelle
procédure était conduite par deux acteurs : le préteur et le judex est-à-dire le juge. Le
préteur était un magistrat à qui avaient été confiées la composition et la délivrance de la
formule72. Ce dernier avait autorité pour délivrer ou refuser à son gré une formule, libre
d ailleu s d e su o do e la o essio sous certaines o ditio s u il d terminait. Il a
dominé toute la procédure formulaire73. À cette époque, la procédure précédait le droit, et
l a tio tait a o d e pa le p teu 74 ui ap s a oi out le it de l affai e, e a i ait
seulement si la demande était juridique, et nommait un juge u il ha geait de ifie la
question de fond posée dans la formule u il e ettait au pa ties. Le p teu d te i ait
ainsi l a tio et fi ait le ad e da s le uel le juge allait i te e i 75. Ce dernier e a i ait
que les faits76.
11. Un besoin croissa t d’ uit o e p sage de la aissa e de l’e eptio . En

dépit de la souplesse et de la simplicité de la procédure formulaire, le esoi d uit da s le
règlement des litiges devenait de plus en plus grand. Il re e ait au p teu d i t odui e des
réformes77. Sa première innovation a été l introduction dans la procédure la « praescriptio
pro reo », destinée à soumettre au juge certaines objections du défendeur sur lesquelles le
préteur pouvait statuer lui-même « cognita causa »78. Cette i stitutio s apparente fort bien
à l e eptio pa e u i t oduite da s la fo ule, elle isait aussi la p ote tio du d fe deu ,
ais elle s e disti guait à plusieurs égards. À la diff e e de l e eptio , la « praescriptio
pro reo » faisait l o jet d u d at p li inaire que le juge prenait soin de clore avant
d a o de la p te tio du de a deu . L e eptio au o t ai e o ligeait le juge à e a i e
en même temps, au cours de la même instance, le o e de d fe se u elle o stituait avec
71
R. Carré de Malberg, thèse préc., p.90
72
On appelait la formule « un ordre écrit émanant du Préteur et adressé à un citoyen romain appelé le judex, à
l effet pa e de ie d avoi à d ide u e uestio pe da te e t e deu pa ties ave le devoi de o da e ou
d a soud e le d fe deu », V. P. Larrouy, thèse préc., p. 47.
73
E. Bonnier, Elément de procédure civile, Paris, Plon, 1853, n°403, spéc. p. 152 ; R. Carré de Malberg, thèse
préc., p.91 ; E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit. n°35
74
Ibid.
75
E. Jeuland, op. cit., n°35, p. 45
76
Ibid.
77
Ibid.
78
C est-à-di e sa s ue les pa ties e p e e t l i itiati e.
12
la prétention du demandeur. Ces deux prétentions étaient mises en quelque sorte sur la
balance et suivant les cas, pouvaient fai e su o e pou le tout ou pou pa tie l u e ou
l aut e des deux protagonistes.
12. L’e eptio o e o e d’i t odui e da s l’i sta e les se ves du d fendeur.
C est do e e he ha t le o e de sou ett e au e juge, da s la e i sta e, la
prétention du demandeur et celle du défendeur que le préteur a créé l e eptio 79 laquelle
était venue remplacer à ‘o e les o e s de d fe se e fo e d a tio .
13. Le se s de l’e eptio à Ro e. L e eptio a t e d oit ‘o ai , « au point de vue

de la fo e, … u e uestio su sidiai e pos e e faveu du d fe deu , ajout e à la fo ule,
et restrictive du droit de condamner, malgré le bien-fo d de l i te tio p sentée par le
demandeur »80. Qua t au fo d, l e eptio est « un moyen de défense prétorien, tiré de
l uit et desti à epousse u e de a de o fo e au p i ipes du d oit ivil »81.
L e eptio a d dou l e d oit o ai la at go ie des o e s de d fense. Elle est pas
une contradiction directe à la prétention du demandeur, mais un moyen détourné que le
défendeur oppose à ce dernier. Elle constitue une question subsidiaire qui, ajoutée à la
formule, permettait au défendeur malgré le bien-fondé de la demande d ite la
condamnation réclamée par le demandeur82. Ainsi, l e eptio à ‘o e d sig ait : « tout
moyen par lequel le défendeur, sans contredire directement la prétention du demandeur
soute ait u il e devait pas t e o da »83. Sous ce rapport, les auteurs ont pu soutenir
u e d oit o ai , l e eptio a t u e « défense au fond » qui se distinguait seulement
par sa forme procédurale84. Lorsque le défendeur ne se trouvait pas fondé à nier
directement la prétention du demandeur, il sollicitait du P teu d i s e da s la fo ule la
79
R. Carré de Malberg, Histoire des exceptions e d oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, th se
préc., p.96 : « Pour la première fois, le juge romain se trouvait donc appelé à trancher dans une instance unique
deu uestio s litigieuses. La atio de l e eptio , o e o e de d fe se, entrainaît la ruine définitive du
vieux, principe : Un procès, une demande. »
80
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n° 342 ; R. Morel, Traité de procédure
civile, n°47 ; Adde P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, thèse préc., p. 49 ;
81
R. carré de Malberg, thèse préc., p. 103 ; Adde, E. Bonnier, Eléments de procédure civile, op. cit., n°403, spéc.
p. 152
82
P. Larrouy, thèse préc., p. 49:
83
E. Glasson et A. Tissier, Traité théorique et prati ue d o ga isatio judi iai e, de compétence et de procédure
civile, op. cit., n° 227, spéc. p. 577.
84
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°308, p. 286 ; Girard, Manuel de droit romain, 8e éd. par
F. Senn, p. 1047 ; R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, 6° éd., t. I, n°140, p. 179 ; Glasson, Tissier et
Morel, t. I, n°228, p. 576 ; S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 324.
13
e tio d u fait ui se ait pos o e o ditio à la o da atio ui le e a e 85. Sur
ette ou elle de a de s levait généralement entre les parties une nouvelle contestation
da s la uelle le de a deu s opposait à l i t odu tio de l e eption dans la formule. Si le
Préteur admet le bien-fo d de la p te tio du d fe deu , il i s e l e eptio da s la
formule, à défaut, il délivre un judicium purum, est-à-dire sans adjectio exceptionis86. Les
exceptions en droit o ai taie t sou ises à au u o d e de p se tatio . Le d fe deu
pouvait faire valoir à la fois une défense et une exception87. Il en allait ainsi des exceptions
tendant à prouver la mauvaise foi du demandeur88. Ceci constituait une dérogation à la règle
suivant laquelle les exceptions devraient être présentées in jure devant le préteur89. La
p eu e de l e eptio e e ait au d fe deu a elui ui e ou ait à une exception devenait
lui-même demandeur à une nouvelle contestation90.
14. Variété des exceptions à Rome. Les exceptions en droit romain sont une création
prétorienne91. Il se ait fastidieu d en donner une énumération. Elles peuvent toutefois être
regroupées suivant quatre critères distincts : leur origine, leur durée, leur mode de délivrance
par le préteur et la qualité des personnes qui pouvaient les faire valoir92.
85
P. Larrouy, thèse préc., p.80.
86
Il pas lieu à e eptio .
87
E. Glasson et A. Tissier, op. cit., n°227, spéc. p. 577.
88
Exceptio doli mali
89
P. Larrouy, thèse préc., p. 54.
90
P. Larrouy, thèse préc., p. 57.
91
Au d pa t, le p teu o posait u e fo ule t s la ge d e eptio s puis s e e ettait à la ju isp udence et
au juges pou o pl te so i itiati e, ais le e ou s à des fo ules d e eptio s sp iales a
progressivement cantonner le rôle du juge à une simple vérification des faits.
P. Larrouy, thèse préc., P. 62.
92
Suivant leur origine, certaines exceptio s ti e t leu fo de e t du d oit p to ie et d aut es du d oit i il.
Elles se subdivisent aussi suivant leur effet dans ce sens on oppose les péremptoires en général perpétuelles
aux exceptions dilatoires qui sont te po ai es. Est p e ptoi e, l e eption qui avait pour effet de paralyser
complètement le droit contre lequel elle était invoquée, cette paralysie était constante et irrémédiable. Par
o t e les e eptio s dilatoi es so t elles ui op e t ue pe da t u e tai d lai, e ui fait ue le
de a deu pou a e ite l effet e eta da t so a tio jus u au o e t où l e eptio e pou a plus lui
être opposée. Ensuite suivant le mode de délivrance, on distinguait suivant que les exceptions ont été
accordées cognita causa. Celles-ci étaient supposées dans la formule. D aut es de aie t pa o t e t e
demandées au préteur suivant les circonstances, ces dernières étaient appelées exceptiones in factum. Le droit
romain opposait enfin les exceptios personae cohaerentes aux exceptios rei cohaerentes. Les premières ne
pouvaient en général être invoquées que par les personnes en faveur desquelles elles ont été instituées. Les
secondes pouvaient être invoquées par toute personne intéressée. Les exceptions en droit romain étaient
pou l esse tiel rei cohaerente V. P. Larrouy, Des exceptions et du rôle du défendeur en droit français, thèse
préc., pp. 89-90.
14
15. L’e te sio du do ai e de l’e eptio à Ro e. C e à l o igi e o eu ea e
desti e à fai e ta li l uit 93, l e eptio a t p og essi e e t te due à d aut es
situations. On pou ait ai si di e u e d oit o ai , toutes les d fe ses ti es de l uit
p e aie t la fo e d u e e eptio i s e da s la fo ule, ais toutes les e eptio s e
eposaie t pas su l uit . Si ancrée dans la pratique, l e eptio su ut à la disparition
de la procédure formulaire à laquelle elle était pourtant rattachée.
3- La su viva e de l’e eptio au ou s de la procédure extraordinaire
16. La procédure extraordinaire, ayant remplacé à Rome la procédure formulaire, a

consacré la fusion entre la législatio p to ie e et la l gislatio i ile. Il tait d so ais
plus uestio de disti gue e t e le juge et le agist at. L e eptio e eposait ue sur
cette division du procès en deux phases : l u e o fi e au agist at le p teu et l aut e au
juge (le judex). La distinction entre les défenses prétoriennes encore appelées exceptions et
les d fe ses i iles pe dit sa aiso d t e depuis le jou où la l gislatio i ile et la
législation prétorienne se sont fondues94. Dès lors, la théorie des exceptions était
condamnée à disparaître. Pourtant, il en a rien été95. L e eptio su ut à ette fusion.
Le droit romain au cours de la procédure extraordinaire a ait plus p oduit d e eptio s. Les
causes qui auraient pu donner lieu à une exception étaient désormais sanctionnées par une
nullité96. La pratique avait cependant conservé et parfois étendu le domaine des exceptions
créées au cours de la procédure formulaire. Il était devenu une tradition à Rome que les
p ati ues se ai tie e t ie u elles aie t pe du tout fo de e t. La otio d e eptio
était ainsi passée dans le droit de Justinien. Le défendeur continuait à appeler exception, les
o e s ui taie t aut efois des d fe ses p to ie es. C est ai si ue le dol, de e ue
les autres défenses prétoriennes, continuaient à se produire exceptionis ope, est-à-dire
sous la fo e a ie e de l e eptio . Au cours de la procédure extraordinaire, la pratique
distinguait aussi entre les exceptions dilatoires et les exceptions péremptoires. La distinction
93
R. Morel, Traité de procédure civile, op. cit., n°47.
94
E. Bonnier, Eléments de procédure civile, op. cit., n°403, spéc. p. 152 ; R. Carré de Malberg, Histoire des
e eptio s e d oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, th se p ., p. 198.
95
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit. n°308, p. 286. .
96
Ainsi en allait-il du dol et de l e eu .
15
e t e es deu at go ies d e eptio s se faisait su deu te ai s, d u e pa t, su le o e t
de leur p se tatio et d aut e pa t, pa l effet u elles p oduisaie t. Les e eptio s
dilatoires se distinguaient des exceptions péremptoires parce que les premières devaient
t e p opos es au tout d ut de l i sta e est-à-dire in limine litis alors que les secondes
pouvaient être proposées à toute hauteur de la procédure et parfois même après que la
sentence a été rendue97.
17. Confusions en droit romain entre défense au fond et exceptions péremptoires. Les
e eptio s p e ptoi es s taie t suffisa e t app o h es des d fe ses au fo d, u il
devenait très difficile de les distinguer. Les défenses au fond et les exceptions péremptoires
conduisaient à un même effet : mettre le défendeur définitivement hors de cause. Les
exceptions péremptoires et les défenses au fond pouvaient être produites en tout état de
cause, y compris pour la première fois en appel. Ces deux moyens étaient presque
entièrement confondus. C est do a e ette o fusio ue le ot « exception » a été
introduit dans le droit français.
B- Évolutio de l’e eptio e droit français : une notion flottante et confuse

18. Les diff e tes utatio s de la th o ie de l’e eptio e F a e. Des anciennes
procédures françaises au Code de procédure civile de 1806 en passant par la grande
o do a e de , l e eptio est est e u e otio d a i ue a a t o u plusieu s
évolutions au fil du temps. À ha ue p o du e e p i e t e da s l histoi e de la F ance
o espo d u e th o ie de l e eptio . L e eptio apparaîtra dès le seizième siècle comme
u o e de p o du e. Ai si, da s l a ie d oit, le ot e eptio a fi i pa d sig e tous
les o e s de d fe se à l aide des uels u plaideu pou ait sister à la demande dirigée
o t e lui, sa s s atta ue di e te e t au d oit de so ad ersaire. Durant son évolution,
l e eptio est de eu e u e otio flotta te et o fuse. Il i po te de et a e d a o d
97
Au bas empire, le juge de l appel pou ait ad ett e des e eptio s p e ptoi es, su les uelles a poi t
porté le débat de la première instance. Les exceptions dilatoires encore appelées exceptions temporaires
s a taie t suffisa e t des e eptio s p e ptoi es ou pe p tuelles sur un autre plan. Le demandeur qui
succombe devant une exception péremptoire perdait son droit pour toujours. La demande ne pouvait plus être
réitérée. Il en va autrement lorsque le moyen soulevé était une exception dilatoire, certes le demandeur
pou ait pe d e so p o s ais la se te e ui e sultait tait pas i o a le et ie e s opposait à e
que le demandeur réitère sa demande plus tard.
16
cette évolution dans les anciennes procédures (1), puis dans la doctrine du seizième au dix-
septi e si le a a t de l e isage au di -huitième siècle (3).
1- Les exceptions dans les anciennes procédures françaises

19. L’i flue e du d oit o ai su l’a ie d oit f a çais. L e eptio est apparue en
droit français trouble et incertaine98. Elle y a fait son apparition à une époque où tous les
esprits accueillaient avec empressement, et peut-être aussi sans contrôle, toutes institutions
ju idi ues d o igi e o ai e99. Mais c est sous la plu e des glossateu s et des canonistes
ue l e eptio eçut de ou elles appli atio s e d oit f a çais100.
20. La pe eptio de l’e eptio chez les glossateurs. Les glossateurs avaient développé
plusieu s app o hes de l e eptio : une large et une autre plus restreinte. Dans un sens
restreint, ils p se taie t l e eptio : « comme une source de paralysie des droits et
actions ». Ce se s se app o hait de la o eptio o ai e de l e eptio . L e eptio e
droit romain, faut-il le rappeler, désignait tout moyen destiné à paralyser, à infirmer une
a tio fo d e e d oit. Da s u e app o he plus la ge, ils p se taie t l e eptio o e:
« tout ce que le défendeur peut mettre en avant pour triompher de son adversaire ». C est
cette seconde approche qui sera adoptée par la pratique. Ainsi, on désignait comme
exception toute réponse à la demande qui ne consistait pas en une négation pure et simple.
21. L’e eptio da s les its des a o istes. De leur côté, les canonistes se sont
efforcés dès le début du XIII° siècle à reconstituer la th o ie de l e eptio , ais ja ais
l e eptio e et ou e a la pu et et la p isio ui la a a t isaie t au ou s de la
procédure formulaire. Sous les travaux de Tancrède et de Durand, les canonistes les plus
célèbres de cette époque, il a été démontré que les exceptions dans le droit canonique se
app o haie t o sid a le e t de la o eptio o ai e. N a a t pas su ta li u e lig e
de démarcation entre les défenses et les exceptions en droit romain, ces auteurs opposaient
98
V. E. Glasson et A. Tissier, T ait th o i ue et p ati ue d o ga isatio judi iai e, de o p te e et de
procédure civile, op. cit. n°228, p. 580.
99
préc., p.227.
100
Ibid.
17
les défenses tirées du fond du droit aux exceptions101. Ils p se taie t ta tôt l e eptio :
« comme un moyen destiné à paralyser, sans la contredire au fond, une demande conforme
au droit pur », ta tôt à l i sta des glossateu s, ils d sig aie t i disti te e t sous le o
d e eption « toute esp e de o e s de d fe se oppos s à l a tio du de a deu ».
22. A se e d’u e d fi itio p ise hez les glossateu s et chez les canonistes. Chez
les glossateurs et chez les canonistes, l e eptio e po dait à aucune définition précise.
Elle désignait toute sorte de moyens opposés à une demande. Ce qui a fait dire à Raymond
Carré de Malberg que « La théorie des exceptions a été véritablement défigurée par nos
vieu ju istes. D u e pa t, ils o t e glo sous le o d e eptio s, p le-mêle, et sans
thode au u e, tous les o e s ue peut i vo ue u d fe deu à l e o t e des
demandes en justice ; tous ces moyens, quels que soient leur nature et leurs effets, sont
i disti te e t ualifi s d e eptio s. »102.
23. L’e eptio deva t les t i u au l siastiques. Dans la pratique des tribunaux
e l siasti ues, l e eptio était présentée : « comme toute allégation du défendeur autre
que la reconnaissance ou la dénégation pure et simple du fait avancé par le demandeur »103.
Le droit canonique avait repris la division romaine des exceptions. Il opposait les exceptions
péremptoires aux exceptions dilatoires. Les exceptions dilatoires devaient être soulevées
l u e ap s l aut e a a t la litis contestatio, de so te u u e fois la litis contestatio accomplie
le débat était censé être engagé au fond et le défendeur était présumé avoir renoncé à ses
autres exceptions dilatoires. Les exceptions péremptoires pouvaient être proposées en tout
état de cause hormis celles qui constituaient un obstacle à la poursuite de l i sta e104.
L o d e de p se tatio des e eptio s dilatoi es eta dait à l e s la p o du e, ce qui
avait conduit le pape Innocent III à ordonner, pour activer la marche du procès, que toutes
les exceptions dilatoires soient présentées dans un laps de temps, fixé par le juge. Passé ce
101
R. Carré de Malberg. Histoi e des e eptio s e d oit o ai et da s l a cienne procédure française, thèse
préc., p. 241.
102
103
R. Carré de Malberg, thèse préc., p.242.
104
Ainsi en va-t-il de l exception de prescription, de l exception de transaction, et de l e eptio de hose
jugée.
18
temps, le défendeur était réputé avoir renoncé à ses autres exceptions dilatoires. Certaines
dérogations venaient atténuer la rigueur de cette règle105.
24. L’e eptio deva t les t i u au o au et seig eu iau . Aux côtés des tribunaux
ecclésiastiques avaient existé des tribunaux royaux et seigneuriaux devant lesquels se
déroulait une procédure particulière alors dénommée procédure féodale106. Cette procédure
se particularisait par un formalisme assez poussé qui rappelle en droit romain la procédure
des actions de la loi107. Ce formalisme a exercé dans la procédure coutumière française du
Moyen Âge une influence considérable sur le système de défense. La procédure à cette
époque, disait-on, était dans les mots108. Elle était aussi purement orale. La demande et la
défense devaient être présentées de vive voix. Les plaideurs devaient prononcer des paroles
sole elles, o te a t du ôt du de a deu l affi atio et du ôt du d fe deu la
négation du droit litigieux. La demande était, à peine de nullité, présentée sous la forme
sole elle a o pag e de l off e d e fai e la p eu e109. Les principes formalistes
s opposaie t à e que le demandeur revienne sur ses déclarations à moins que ne
su ie e t des faits ou eau do t il a ait pas eu connaissance. Par la même voie, la
réponse du défendeur, sous peine de nullité ou de déchéance, devait être présentée sous la
fo edu e gatio pu e et si ple igou euse e t al u e su la de a de et e fe a t
la contradiction mot pour mot de cette dernière. Les parties étaient liées irrévocablement
par leur propos et les éléments du litige définitivement fixés. Le système de défense dans la
procédure féodale laissait peu de place au défendeur, obligé de formuler sa réponse dans
une négation qui devait être le contre-pied direct de la demande. À côté de cette réponse
105
Ainsi pouvaient être produites ultérieurement, les exceptions qui avaient été annoncées puis conservées par
u e ete ue sp iale, les e eptio s sulta t des faits ou eau su e us depuis l a h e e t du d lai fi
par le juge, les exceptions dilatoires basées sur les faits ou des moyens qui entraînent la nullité de la
sentence105, les e eptio s ue le d fe deu i o ue, e affi a t sous la foi du se e t, u il e a ait pas
o aissa e à l po ue où elles eusse t dues t e p se t es.
106
R. Carré de Malberg. Histoi e des e eptio s e d oit o ai et da s l a ie e p o du e f a çaise, th se
préc., p. 271 « o d sig e sous le o d ailleu s assez al hoisi de p o du e f odale, la p o du e e usage
dans les justices royales et seigneuriales au treizième et au quatorzième siècle ». L auteu e pli ue ue « le nom
de procédure féodale tient uniquement à ce que la procédure du douzième au quatorzième siècle a coïncidé
avec le régime féodal … ».
107
Ibid.
108
Plusieurs dictons relevés à cette période rendent bien compte du niveau du formalisme au cours de cette
période : « On prend les bêtes par les cornes et les hommes par la parole », « parole une fois volée ne peut
plus être rattrapée », « u ho e d’ho eu ’a ue sa pa ole », « la parole prononcée en justice ne plus
être ni rétractée, ni modifiée ».
109
E. Glasson, Les sources de la procédure civile française, p. 48 ; Boitard, Colmet Daâge et E. Glasson, Leçons de
procédure civile, 15e éd., t. 1, Paris, Librairie Cortillon, 1890, n°342.
19
directe, la procédure féodale offrait un second moyen de défense au défendeur identifié
dans le droit coutumier sous le nom de barre110, fuite ou exception. Ce second moyen ne
constituait pas u e po se, il pe ettait juste au d fe deu d happe à l obligation de
fou i e justi e u e po se. Il s agissait e uel ue so te pou lui de fui ou de se d o e
à so o ligatio , elle de fou i u e po se lo s u il tait assig . De là tait parti le nom
de fuite pour nommer l e eptio et de fugitivus pour désigner la personne qui soulèvait une
exception. Le défendeur qui faisait valoir une exception, opposait une barre est-à-dire un
obstacle, mais il ne contredisait pas directement le droit allégué en justice. L effet de ette
barre était d a te le d at portant sur le fond.
25. Naissa e d’u e ouvelle th o ie de l’e eptio . Une nouvelle théorie de

l e eptio a ait ai si vu le jour dans la procédure féodale. Au cours de cette procédure, on
appelait e eptio tout o e de d fe se aut e u u e si ple gatio ot pou ot de la
prétention émise par le demandeur111. L e eptio était identifiée à pa ti d u élément bien
déterminé : la o t adi tio di e te. Et tout o e ui tait pas une contradiction directe
était une exception. La confusion était telle que les coutumiers se gardaient de proposer une
définition. Ce que constate Raymond Carré de Malberg : « il ne faut point vouloir chercher
dans la procédure féodale une définition scie tifi ue et aiso e de l e eptio . Nulle pa t
les a ie s outu ie s e s o upe t de fi e ette d fi itio . L id e ui do i e da s les
te tes … est u i ue e t la suiva te : le défendeur qui élève une exception et qui la fait
e o aît e, est pas tenu de répondre. Une fois cette idée admise on range indistinctement
dans la classe des exceptions, tous les moyens qui ne se ramènent pas … à une négation
pure »112. La otio d e eptio s e t ou ait ai si la gie113. Dans la procédure féodale, le
défendeu ui opposait le paie e t, la o atio , la e ise de dette, l usu apio soule ait
une exception114. La otio de l e eptio au ou s de la p o du e f odale tait disti te de
110
Les exceptions péremptoires au cours de la procédure féodale étaient celles qui sont spécifiquement
appelées barre car elles érigeaient contre la demande une barrière, un obstacle infranchissable. A la différence
des e eptio s dilatoi es, elles taie t pas de si ples o e s de eta de e t de l e a e de la de a de.
111
préc., p.276 : « Tout moyen de défense qui est de nature … , à un titre quelconque, à dispenser le défendeur
de contester, de contredire mot pour mot les termes de la prétention adverse devient une exception ».
112
Ibid.
113
Boitard, Colmet Daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, 15e éd., t.1, Paris, Librairie Cortillon, 1890,
n°342.
114
préc., p. 277
20
la conception romaine, du oi s da s l esp it. À Rome le défendeur qui soulève une
exception acceptait le d at au fo d et do s e gageait sur le même terrain que son
adversaire. Par contre, dans la procédure féodale celui qui soulevait une exception entendait
éviter à tout prix le débat sur le fond. Ainsi, dans la procédure féodale, répondre, est
accepter le débat sur le fo d et s i te di e pa o s ue t de soule e des e eptio s115. De
là était partie l id e u il vaut mieux se défendre par exception.
26. Classification des exceptions au Moyen Âge. En dépit de la tendance de certains

coutumiers à proposer une division tripartite des exceptions, les idées les plus persistantes
inclinent à une division bipartite. Ainsi opposait-on les exceptions dilatoires aux exceptions
péremptoires. Certains auteurs détachaient les déclinatoires des exceptions dilatoires116. Au
Moyen Âge, le conflit de compétence existait déjà en France et résultait de la coexistence
des juridictions royales, seigneuriales, ecclésiastiques et municipales. Les parties étaient
portées à soumettre leur demande à la juridiction qui leur paraissait plus favorable. Ainsi,
elles se présentaient devant les tribunaux ecclésiastiques pour lesquels les plaideurs ont
témoigné jadis une préférence marquée car les règles qui en organisaient la procédure
paraissaient moins compliquées117. Les e eptio s d i o p te e o t t du usage
fréquent au cours de la procédure féodale118. L e eptio de litispe da e fit aussi so
apparition à cette époque. Les exceptions déclinatoires au cours de la procédure féodale
étaient dirigées contre le juge lo s u il e istait o t e e de ie des auses de usatio s
jadis très nombreuses119. Telles o t t les olutio s de l e eptio jus u à la fi du
quinzième siècle.
115
Ibid.
116
R. Carré de Malberg, thèse préc., p.280 : « Les outu es de l A jou et du Mai e sig ale t de e
l e eption déclinatoire et la rangent expressément au nombre des moyens dilatoires ».
117
R. Carré de Malberg, thèse préc., p.295 « les de a deu s s effo çaient do d vite les ju idi tio s o ales
ou seigneuriales, et portaient leur demande devant les tribunaux de l Eglise. »
118
Ibid.
119
La p ati ue a ait o sa u e ultitude d e eptio s pe etta t d i o ue u d lai. Ai si disti guait-on,
d u e pa t, les contremands et les essoines et d aut e pa t, les de a des de jou s de d lai, o p e a t le jou
de conseil119, le jou de ue et le jou de ga a t. La th o ie des jou s s tait d elopp e au ou s de la
p o du e f odale et a t à l o igi e de ie des a us. Pou li ite es a us, l a ti le de l o do a e de
1363 a prévu que les délais accordés aux défendeurs ne pouvaient en aucun cas excéder une année. Deux
si les plus ta d, l o do a e de a supp i tous les d lais aut es ue eu de ue et de ga a t, les seuls
ui e soie t pas da s l o do a e de et plus ta d da s le ode de p o du e i ile de . D aut es
exceptions dilatoires se sont développées au cours de la procédure féodale. Raymond Carré de Malberg les a
désigné sous le nom « d e eptio s dilatoi es p op e e t dites ». Ces exceptions sont présentées par les
21
2- L’e eptio da s la do t i e du XVIe au XVIIIe si le et l’o do a e de 667
27. Un effort de clarification de la théorie l’e eptio au d ut du seizi e si le. Dès

le d ut du seizi e si le, u e ou elle th o ie de l e eptio it le jou . La otio a
se l s lai i . U e ou elle p o du e a e pla e F a e la p o du e f odale120.
Cette nouvelle procédure est débarrassée de toutes formes de solennités et de paroles. La
nouvelle procédure simplifiée et rendue plus accessible aux plaideurs a consacré un système
d itu e e p u t au d oit a o i ue. Le s st e de de a de et de d fenses orales et
l e ploi des fo ules sa a e telles h it es de l a ie e p o du e o t dispa u des
usages. L o alit fit pla e à l it da s o e de fo alit s. La p ati ue et les o do a es
o ales o t p og essi e e t est ei t la otio d e eptio , notion qui avait été élargie sous
les a ie es p o du es et ui te dait à ualifie d e eptio , tout o e aut e ue la
simple négation directe et formelle de la demande. Les ordonnances royales ont élagué
o e d e eptio s es sous l a ie e p océdure. Ainsi dans un but de simplification
et d a l atio de la a he du p o s, l o do a e de Ville s Cotte ets a a og
d fi iti e e t tous les d lais d o igi e f odale. Seuls a aient été conservés le délai pour
appeler un garant121 et les délais pour délibérer accordés à l h itie l giti e et à la femme
mariée en communauté122. Le o e d e eptio s avait sensiblement baissé123. À compter
de ette po ue, l e eptio tait pa e ue à u i eau d isif de so olutio et su tout
de sa transformation dans le droit français. Elle était devenue un moyen exclusif de
procédure opposé à la défense au fond usuellement appelée « défense ». On appellera
« exception » jus u à la fi du di -huitième siècle tous les moyens tirés de la procédure.
outu es de l A jou et du Maine sous le nom de fins de non-recevoir. Ces exceptions pouvaient être fondées
su u i e de fo e ui affe te la de a de, su l i apa it du de a deu ou de so ep se ta t ou su le
d oit litigieu lo s u il est pas e o e e igi le. Ai si l exception dilatoire pouvait être soulevée lorsque la
p te tio tait pas lai e e t e p i e da s l a te d ajou e e t ou lo s ue le i eu agissait sa s so
tuteu ou la fe e sa s l auto isatio de so a i. L e eptio dilatoi e se ait gale e t à epousser une
de a de lo s ue le d fe deu jouit d u fi e du te e.
120
préc., p.324.
121
L o do a e de a ai te u l e eptio dilatoi e pour appeler un garant avec une restriction. Ce délai
e peut plus t e e ou el o t ai e e t à l a ie e l gislatio ui pe ettait ue le e d lai soit
renouvelé trois fois.
122
Les contremands et les essoines sont tombés en désuétude à la fin de XV° siècle. Les exceptions de vues et
de o t es o t t supp i es pa l o do a e de ui e les a pas e o duit.
123
E. Leroy, Les exceptions dilatoires, thèse, Paris, 1898, p. 7 ; R. Carré de Malberg, thèse préc.,. p. 329 ;
22
28. La consécration d’u e dualit de o e s de d fe se. Le seizième siècle a ainsi
consacré une dualité des moyens de défense : d u ôt o a ait les e eptio s et de l aut e
les défenses. Les premières regroupaient tous les moyens tirés de la procédure par lesquels
le défendeur, sans toucher au fond de la demande, se bornait à en combattre la forme, à en
dis ute l oppo tu it ou à ta li ue l a tio du de a deu tait pas e e a le. Les
secondes regroupaient tous les moyens soulevés dans le but de contester la demande dans
son fondement. Telle était du moins, la doctrine défendue par la plupart des auteurs de
cette époque. Ainsi Jean Imbert dans un écrit publié en 1637 opposait les défenses aux
exceptions124. Da s ette de i e at go ie, l auteu disti guait les e eptions
péremptoires et des exceptions dilatoires : « pour ce voyons à présent des autres exceptions,
lesquelles sont de deux manières ou espèces : sçavoir est dilatoire & péremptoires. Les
dilatoires sont, fins de non procéder, ou de non-recevoir. Les péremptoires sont des fins de
non valoir». Ces id es se o t e ueillies uel ues a es plus ta d pa l o do a e d a il
1667. En dépit du manque de la t de l a ti le du tit e V de ce texte, on pouvait noter :
« dans les défenses seront employées les fins de non-recevoir, les nullités des exploits ou
autres exceptions péremptoires, si aucune y a, pour y estre préalablement fait droit »125. Et
est sa s doute le esoi de la t ui a a e Da iel Jousse à p ise ue « exceptions et
défenses ne sont point des termes synonymes »126. L auteu disti guait dans la catégorie des
exceptions : les déclinatoires, les exceptions dilatoires et les exceptions péremptoires. Il
définit ces dernières comme : « elles ui e p he t la pou suite de l a tio , sa s e a i e
si elle est juste ou non dans son principe. Telles sont les exceptions fondées, sur la nullité de
l e ploit, ou su les fins de non-recevoir ; comme si le défendeur est sans qualité pour agir au
te s de la de a de, ou su la p e ptio d i sta e, su la p escription »127. Le mot
« exception » désignait ainsi indistinctement entre le seizième et le dix-huitième siècle tout
o e de p o du e u il soit ti du d faut du d oit d agi ou de la a he de la p o du e.
C est aussi le se s u i di uait Pothier : « on appelle exceptions ou fins de non-recevoir, les
124
J. Imbert, La practice judiciaire, tant civile que criminelle receue et observée pour tout le royaume de France,
Chovet, Genève, 1641, p. 203.
125
Da s le tit e VI i titul les fi s de o p o de , l o do a e de t aite des e eptio s
d i o p te e, de litispe da e et de connexité. Les exceptions dilatoires tirées du délai « pour faire
inventaire et délibérer » ai si ue du d lai pou appele ga a t fe o t l o jet d u e atte tio pa ti uli e. Ces
dernières exceptions dont évoquées respectivement dans les titres VII et VIII.
126
D Jousse, « Nou eau o e tai e su l o do a e i ile du ois d a il . – De u e l ai »-
1757 – 2 Vol.in 12 t. 1, pp. 59-60.
127
Ibid.
23
moyens qui, sans attaquer le fond de la demande, tendent à prouver que le défendeur ne doit
pas être écouté à la proposer »128. Cet auteu à l i sta de la do t i e de ette po ue
assimilait parfaitement les fins de non-recevoir aux exceptions129. Pothier distinguait deux
at go ies d e eptio s : les dilatoires et péremptoires. Il proposait de distinguer dans ces
derniers celles qui sont de forme et celles qui sont de droit lesquelles encore appelées fins
de non-recevoir pouvaient être encore présentées même après la contestation sur le fond.
Ce que justifiait Pothier en ces termes : « est la e hose de avoi poi t d a tio , et
d e avoi u e ui puisse t e e lue pa es so tes d e eptio s »130.
Parve ue à e stade de so olutio , l e eptio e isag e o eu o e de p o du e

oppos au d fe ses tait pas oi s o fuse. Elle désignait à la fois les moyens tirés du
d oit d agi et de la a he de la p o du e. Elle tait si ple e t u o e de procédure.
La notion était encore largement trouble et incertaine et le langage juridique associé
flottant. En témoignent, les nombreuses critiques dont elle fe a l o jet d s le d ut du di -
neuvième siècle131.
3- L’e eptio da s le Code de procédure civile de 1806 et la doctrine du XIXe siècle
29. Le rejet des fins de non-recevoir par le législateur de 1806. Les exceptions
péremptoires de droit ue Pothie p oposait d appele fins de non-recevoir132 ont été
ignorées par le législateur de 1806. C est do seulement l e eptio , o e ti de la
marche de la procédure, qui a été accueillie dans le Code de procédure civile de 1806. Le
législateur, sans en donner une définition, proposa aux articles 166 et suivants du Code une
énumération. Aux termes de ces dispositions, constituaient une exception : l e eptio de
caution judicatum solvi, l e eptio d i o p te e, l e eptio de ullit , l e eptio de
communication de pièces, l e eptio dilatoi e ti e du d lai pou fai e i e tai e et
délibérer et l e eptio dilatoire accordée au défendeur pour appeler un garant. Cette liste
128
R-JPothier, Œuv es o pl tes. t. . T ait de la p o du e ivile. – Chez Thomine et Fortic, 1821, p. 22.
129
Ibid.
130
Ibid.
131
L e eptio au ou s de e si le a fait l o jet de o euses pu li atio s da s les uelles la do t i e s est
évertuée à éclaircir la notion.
132
V. supra n°28
24
au di es des auteu s est pas li itati e133. L o asio de ette odifi atio a t également
saisie par le législateur pour débarrasser la notion de tous les qualificatifs qui
le o aie t. Ai si, à l issue de ette odifi atio , la di isio e t e e eptio s dilatoi es et
exceptions péremptoires héritée du droit romain a pas t i t oduite dans le code. La
terminologie « exception dilatoire » sera cependant reçue mais avec un sens distinct de celui
que lui attribuaient les anciennes procédures. Le Code de procédure civile de 1806 a
considérablement est ei t le se s de l e eptio . Il a o sa deu at go ies de oyens
de défense : les exceptions et les défenses au fond plus connues à l po ue sous le nom de
défenses.
30. La persistance de la « fin de non-recevoir » dans la doctrine du dix-neuvième siècle.

Bie ue le l gislateu de ait p is l optio d ignorer les fins de non-recevoir et les
anciennes terminologies, la doctri e de so ôt e d sesp e pas. Elle s est, au début du
dix-neuvième siècle, app op i la th o ie de l e eptio telle u elle a ait existé depuis le
seizième siècle et reprise par Pothier est-à-dire un moyen de procédure. Da s u e œu e
intitulée « introduction à la procédure civile » publiée en 1818, Eustache Nicolas Pigeau s est
approprié la doctrine de Pothier134. L auteur distinguait dans son écrit quatre catégories
d e eptio s : les déclinatoires, les péremptoires relatives à la forme de la demande, les
dilatoires, et les p e ptoi es o t e l a tio elle-même (fins de non-recevoir). Ces
exceptions, disait l auteu , doivent être proposées dans cet ordre avant de défendre au fond
de so te ue si le d fe seu o ettait d e p opose u e, « il ne pourroit revenir sur ses pas ni
pa o s ue t p opose l e eptio a t ieu e » 135. La th o ie de l e eptio p se te e
doctrine apparaissait plus large que celle retenue par le législateur de 1806. Pour cette
doctrine, le moyen tiré du d faut du d oit d agi constituait également une exception. À ce
propos, Eustache Nicolas Pigeau distinguait les exceptions péremptoires de forme et les
e eptio s p e ptoi es o t e l a tio elle-même (fins de non-recevoir)136 lesquelles,
133
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°307.
134
E-N Pigeau, Introduction à la procédure civile, 3e éd., Paris, 1818, p. 72.
135
Ibid.
136
Ibid.
25
affirmait-il, sont : « celles qui ont pou o jet de fai e ejete l a tio e elle-même, sans
examiner si elle est bien ou mal fondée ; pa e u elle est tei te, ou pou aut e ause »137.
31. La difficulté de rangement des fins de non-recevoir dans les deux catégories de
moyens de défense établies par le législateur de 1806. Le Code de procédure civile de 1806
venu e pla e l o do a e de ayant ignoré les « fins de non-recevoir138 », il s tait
dès lors posé la question de leur appa te a e à l u e ou l aut e des deu at go ies de
moyens de défense consacrés par le Code. Sur le plan pratique la question était de savoir si
les fins de non-recevoir devaient être soumises au régime des exceptions tel que défini par
le code ou si elles pouvaient être proposées en tout état de cause comme les défenses (au
fond). Su ette uestio , la do t i e avait pas t u a i e. Deu ou a ts s taie t alo s
formés. Un premier courant minoritaire soutenait que les exceptions péremptoires
opposées à l a tio o stituaie t u e sous-catégorie des exceptions. Un deuxième courant
majoritaire y voyait plutôt une sous-catégorie de défenses (au fond).
32. L’assi ilatio de la fin de non-recevoir à une défense au fond par la doctrine
classique majoritaire. Pou la do t i e ajo itai e de ette po ue, l e eptio péremptoire
oppos e à l a tio tait une défense au fond139. Dans ce sens, Boitard et Colmet Dâage ont
t les plus i ule ts da s l oppositio à la do t i e de Pothie : « ces prétendues exceptions
u il Pothie appelle p e ptoi e du fo d, ua d j all gue la p escription, une transaction,
ou tout autre moyen de même nature, un de ces moyens qui détruisent la demande, comme
l avoue Pothie lui-même, on ne comprend guère comment il peut dire, en même temps, que
es o e s e t e t pas da s le ite de la de a de. En un mot, on ne voit plus quelle
distinction sera possible entre les exceptions péremptoires de fond et les défenses
proprement dites que Pothier annonce en séparer »140. Eu d ajoute : « tous les moyens qui
consistent à soutenir, dans une action personnelle ue la dette a ja ais e ist , ou ie
u elle est tei te pa u paie e t, pa u e p es iptio , pa u e o pe satio , pa u e
137
Ibid.
138
Da s le p ojet du Code de p o du e i ile, l a ti le supp i du te te d fi itif tait ai si dig « le
défendeur qui soutiendra le demandeur non recevable en sa demande, sera tenu de proposer cette exception
préalablement à toute défense au fond ».
139
La do t i e ajo itai e a pas a a do e les a ie es te i ologies. Ai si a-t-elle continué par désigner
les fins de non-recevoi pa l appelatio « exceptions péremptoires de droit » ou « exception péremptoire
oppos e à l a tio ».
140
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°342.
26
transaction, tous ces moyens tiennent également du droit civil, tous ces moyens sont des
défenses au fond …»141. Ils en conclue t u « il est impossible de distinguer dans le droit
actuel, les exceptions péremptoires des défenses »142. Cette position était soutenue par
plusieurs auteurs dont Maurice Boncenne pour qui : « les exceptions ne frappent point sur le
fond du droit : elles tendent uniquement à faire suspendre la marche de la procédure, à en
diff e les effets… … au o t ai e, les d fe ses so t di ig es o t e l a tio : elle tendent à
la faire déclarer mal fondée ou non recevable : mal fondée, pa e u elle se ait o t aire à la
loi, à l uit , d pou vues de p euves, ou appu es su des tit es vi ieu : non recevable,
pa e u elle se ait p os ite pa u p e ie juge e t, ou f app e de p es iptio , ou tei te
de toute autre manière, ou bien encore parce que le demandeur serait sans qualité, sans
intérêt. »143. Pour cet auteur, parmi les défenses au fond figurent également les moyens
oppos s à l a tio ai si u il e sulte de es p opos : « ces prétendues exceptions
péremptoires appartiennent au Code civil. Suivant le Code de procédure ce sont de véritables
défenses »144.
33. Les fins de non-recevoir, une catégorie autonome de moyens de défense selon la
doctrine classique minoritaire. Pou l aut e pa tie de la do t i e, les e eptio s
p e ptoi es oppos es à l a tio o stituent une catégorie distincte : les fins de non-
recevoir qui regroupent les o e s oppos s à l a tio . A e p opos, Auguste Da ase
Joccoton a observé que : « l e eptio ui f appe i ti e e t o t e l a tio , o stitue u e
fin de non-recevoir »145. Il précisera dans le même sens que : « les moyens que le défendeur
puise da s la hose jug e, l a uies e e t, l e ti tio de l o ligatio , so t des fins de non-
recevoir »146. L auteu ajoute que : « dans la pratique, on confond à tort sous la même
qualification, les fins de non-recevoir et les exceptions de procédure »147. Cet auteu fut l u
des tous p e ie s à a oi o sa au e eptio s u e œu e ajeu e et à a oi t ait la
notio sous l appellatio o pl te « exception de procédure »148. Malgré ces mises au point,
141
Ibid.
142
Ibid.
143
M. Boncenne, Théorie de la procédure civile, Soc. Typographie belge, Bruxelles, 1839, t. 1, pp. 20.
144
Ibid.
145
A. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et commerciale, Paris 1859. N°6.
145
Ibid.
146
A. Joccoton, op. cit., N°5.
147
Ibid.
148
Cet auteur utilise : « e eptio p e ptoi e d instance » pou d sig e l e eptio de p o du e.
27
l auteu e ajoute à la o fusio lo s u il soulig e en pa la t de l e eptio p e ptoi e
u « elle peut t e p e ptoi e de fo e ou d i sta e ou p e ptoi e d a tio »149.
Quoi u il e soit, l id e d u e t ilogie p o du ale telle u elle appa aît a plus tard
commencait déjà à émerger des travaux de la doctrine dès la seconde moitié du dix-
neuvième siècle. La distinction entre fins de non-recevoir et exceptions de procédure est
également perceptible dans les écrits de Philibert Duchesneau. L auteu onstate qu': « on
do e uel ues fois au e eptio s p op e e t dites, … le o d e eptio s de p o du e
ou fins de non procéder, et on les oppose aux exceptions de droit ou fins de non-recevoir »150.
Quant à leur régime, les auteurs de ce courant soutenaient que les fins de non-recevoir
pouvaient être proposées en tout état de cause, ce qui finalement les rapprochait de la
doctrine majoritaire. La distinction ne présentait une utilité que sur le plan théorique. Ce qui
fait u au fi al, o a pu se d pa ti d u e lassifi atio ipa tite des o e s de d fe se.
34. L’ e ge e d’u e disti tio e t e fins de non-recevoir et exceptions. Des

contradictions de la doctrine, une idée avait commencé à émerger : les fins de non-recevoir
et les défenses au fond poursuivent une même finalité : celle de contester, de nier et de
d t ui e la p te tio de l adve sai e. L e eptio appa aît de plus e plus o pas o e
une défense mais comme un simple moyen de retardement. C est le se s u i di ue
Philibert Duchesneau quand il affirme que : « l e eptio e se o fo d pas ave la
défense »151. Cette idée générale se dégageait des écrits de la doctrine de cette époque. A ce
propos Boitard et Colmet Dâage après les critiques adressées à la classification proposée par
Pothier, ont observé que : « l e eptio ie diff e te des d fe ses p op e e t dites e
tend point à nier, à combattre la prétention du demandeur, mais seulement à en retarder
le a e ,àe iti ue la fo e ». Cette précision apparaît également chez Auguste Damase
Joccoton, qui distinguait les fins de non-recevoir des exceptions de procédure en ces termes
: « alors que les p e i es e po te t li atio de l e gage e t all gu o t e le d fe deu
… les se o des e peuve t po te au u e attei te »152. Cette nouvelle théorie de
l e eptio e si elle a pas su trouver place au sein des textes, a été développée
149
Ibid.
150
P. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc. p 4.
151
Ibid.
152
A. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et commerciale, op. cit., n°6.
28
jus u à la fi du di -neuvième siècle. Les fins de non-recevoir du moins théoriquement ont
o e à s aff a hi de la tutelle des e eptio s.
III- L’e eptio de p o du e : une identité apparemment retrouvée
35. De la dualité à trilogie procédurale. La ou elle th o ie de l e eptio déjà

émergeante à la fin du dix-neuvième siècle atteindra sa maturité au vingtième siècle en
dépit de la résistance du l gislateu ui à l issue des fo es du Code de p o du e i ile e
1935 et 1958, a soumis les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir à un même
gi e. A l issue de la fo e du Code de p o du e i ile e la otio appa aît a sous
sa dénomi atio o pl te d « exception de procédure »(A). Le législateur distingue
désormais trois moyens de défense : les défenses au fond, les fins de non-recevoir et les
exceptions de procédure. Cependant, les critères de distinction établis par la doctrine et les
acteurs de la réforme, entre les différents moyens de défense, o t pas pe is de ett e
fin à la confusion qui a, de tout temps, entouré la notion « d exception » depuis son
introduction dans le droit français (B).
A- La atu atio d’u o ept : l’e eptio de p o du e

36. L’e eptio et la ouvelle th o ie de l’a tio . L e eptio , si ple o e de
procédure opposé à la fin de non-recevoir apparaît dans la doctrine processuelle dès les
p e i es a es du i gti e si le. U e œu e ajeu e sous la plume de Réné Japiot à
cette période lui a été spécialement dédiée153. Cet auteur ne proposa aucune définition de
l e eptio . Tout e ad etta t le caractère non limitatif de la liste proposée aux articles 166
et suivants du Code de procédure civile de 1806, il a dégagé quatre critères nécessaires à
l ide tifi atio d aut es e eptio s de p o dure154. Ces it es o t pas o l toutes les
153
R. Japiot, La théorie des exceptions de procédure, Rec. périod. Pro. civ. 1916, p. 7 s.
154
R. Japiot, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, 3e éd., Rousseau et Cie, 1935, n°127 : « 1°
Les moyens esquivant la demande sans y répondre directement (nullité de procédure, moyens dilatoi es… , °
Les moyens de procédure i o p te e… , pa oppositio au d fe ses, o e s de d oit ivil paie e t,
nullité de contrat) ; 3° Les moyens à effet temporaire (le délai demandé une fois expiré, le demandeur
reprendra la poursuite) ; après jugement d i o p te e, assig e a deva t le t i u al o p te t… , pa
oppositio au d fe ses, o e s d fi itifs plus d a tio e paie e t possi le s il a eu d jà paie e t, si le
o t at tait ul… ; 4° Les moyens qui, logiquement, se discutent avant les autres (il est logique de discuter la
29
attentes155. Il e p opose d ailleu s au u e disti tio ua t au fi d de o -recevoir. Une
fois e o e, l e eption ne prendra sa forme que dans la négation. Elle sera identifiée au
ega d des it es p opos s à pa ti d u l e t o u : la défense (au fond)156. A la fin de
la p e i e oiti du i gti e si le, l e eptio appa aît a plus lai e e t o eu
moyen visant : « si ple e t à pa al se l i sta e, à la supp i e , ou à eta de la
marche »157. Mais est sous les t a au de Henry Vizioz et de Henri Motulsky, que la
ou elle th o ie de l e eptio attei d a sa atu it . Le p e ie de es auteu s fut le
précu seu d u e ou elle th o ie de l a tio 158. Cette théorie a rendu plus perceptible, la
finalité des fins de non-recevoir. Celles-ci se détachent désormais de la tutelle des
exceptions de procédure. Ces dernières acquièrent ainsi un sens plus précis, elles ne
désignent plus l e se le des o e s de p o du e. Les travaux de Henry Vizioz seront
suivis quelques années plus tard de ceux de Henri Motulsky qui, peaufinant la théorie de
l a tio , a o se da s l u de ses its u : « il doit apparaître normal d isole , de
l e se le des o je tio s fo ul es à l e o t e d u e p te tio , elle ui e o e e ue
l a tio pou la disti gue , d u e pa t, des critiques relatives à la marche de la procédure –
ce sont les « exceptions » au sens procédural – et, d aut e pa t, des o e s ui s e
prennent à la légitimité de la prétention et notamment à la réalité du droit substantiel
compétence avant de débattre le fond, débat inutile si le tribunal est incompétent : d où le te te disposa t ue
l i o p te e doit t e i vo u e i li i e ; sans cela, on y renonce implicitement) ». V. aussi C. Bonnard, De la
classification des exceptions et des exceptions de procédure en droit vaudois, thèse, Lausanne, Imprimerie Held
S. A., .Cet auteu ejette d a o d l e iste e des fi s de o -recevoir op. cit., n° 85. Il relève ensuite
l i suffisa e de la distinction, entre exception de procédure et défense au fond, fondée sur le Code de
procédure civile et le Code civil, op. cit. n°182 : « lorsque que le défendeur invoque un texte du CPC, il soulève
u e e eptio de p o du e. Lo s u il i vo ue u e dispositio du CC ou CO, il oppose un moyen de fond », avant
de suggérer, op. cit., n° 188 : « préférons-lui le critère qui distingue suivant le but visé par le plaideur : le moyen
tend-il à i valide l i sta e, est u e e eptio de p o du e, te d-il à résister à l a tio , à la p te tio e
litige, est u o e de fo d ».
155
V. H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°307 : avant la réforme de 1975, « la doctrine, afin
d vite les i e titudes, s est effo e d la o e la otio d e eptio d u e a i e a st aite, e d gagea t
les caractères communs à toutes les exceptions énumérées au Titre neuvième du Code de procédure civile.
Qua t à la ju isp ude e, elle p o de d u e a i e e pi i ue ; e ui l a e pa fois à o sid e o e des
exceptions certains moyens de défense dont il est pe is de se de a de s’il e se ait pas plus judi ieu de les
ranger parmi les fins de non- e evoi , ta dis ue d’u aut e ôt , de o euses i e titudes su siste t à la
frontière entre les exceptions proprement dites et les défenses au fond ».
156
R. Japiot, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, op.cit., n°127 : « Les interprètes considèrent
o di ai e e t u il a là ue des e e ples. Ils p te de t d gage les a a t es des o e s u s au titre
« Des exceptions », puis classer comme exceptions tous les autres moyens ayant les mêmes caractères, comme
défenses tous les moyens ayant les caractères inverses ».
157
R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, op. cit., n°46.
158
H. Vizioz, Etudes de procédure civile, Bordeaux, 1956.
30
réclamé – ce sont les « défenses au fond »159. C est sous l i spi atio de es its que les
rédacteurs du Code de procédure civile ont consacré160 e u o appele a plus ta d la t ilogie
procédurale161. U e ou elle pa titio des o e s de d fe se e ait ai si d a oi le jou .
On distingue désormais dans la catégorie des moyens de défense : la défense au fond - la fin
de non-recevoir et l e eption de procédure. Cette dernière apparaît pour la première fois
dans le Code sous sa dénomination complète : exception de procédure. Elle venait ainsi par
son insertion dans le Code de procédure civile de parachever sa maturité. Dans le nouveau
découpage, la fin de non-recevoir sa tio e ait le d faut du d oit d agi , la d fe se au fo d,
le d faut du d oit su sta tiel et l e eptio de p o du e sa tio e ait l a te de p o du e
irrégulier. A chacun de ces moyens correspond dans le code une définition précise. Il devient
u a i e e do t i e u u plaideu e peut gag e so p o s ue si sa de a de est à la
fois, régulière, recevable, et bien fondée.
37. La o s atio d’u e t ilogie p o du ale. A la différence du Code de procédure

civile de 1806, le code adopté en 1975 propose pour la première fois, en son article 73, une
d fi itio à l e eptio de p o du e. Au te es de ette dispositio , o stitue u e
exception de procédure : « tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière
ou éteinte, soit à en suspendre le cours ». Le Code de p o du e i ile a tuel s est ga d de
fournir une énumération des e eptio s de p o du e. Il s est o te t juste d e
159
H. Motulsky, Ecrits, Etudes et notes de procédure civile, Préf. G. Cornu et J. Foyer, Dalloz. 1973, p. 358 ; H.
Motulsky, Droit processuel, Ed. Montchrestien, 1973, p. 55 : « L a tio s i s e da s la t ilogie procédurale :
tout contentieux implique 3 facteurs : la gula it fo elle de la p o du e d u ôt , le fo d de la p te tio
de l aut e, et e t e les deu , la fa ult de o t ai d e le juge à statue su le fo d.. » ; V. p. 95 du même
ouvrage : « le terme générique moyens de défense comporte quatre catégories, dont les trois premières
correspondent à la trilogie procédurale : gula it , fo d, d oit d a tio … ».
160
Le Code de procédure civile issu des réformes de 1975 (Décrets n°72-684 du 20 juillet 1972 et n°75-1123 du
d e e o stitue u e œu e ajeu e o e e atteste t les p opos d auteu s : « à notre sens, le
Code de p o du e i ile de o stitue l œu e l gislati e ajeu e de la fi du XXe si le. ‘ie e peut lui
être comparé depuis que se sont produites les profondes réformes du droit civil et du droit commercial qui ont
marqué les débuts de la Cinquième république » V . J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op.cit., n°16 ;
par ailleurs « diront « Les qualités de fond du Code de procédure civile tiennent aussi à son inspiration. Il
o stitue u e œuv e lo gue e t dit e et û ie pa ses auteu s ava t ue la p e i e lig e e ait t
écrite », op. cit., n°18 ; Adde B. Beignier, « Le nouveau Code de procédure civile : un droit des professeurs ? », De
la o o atio d u ode à l aut e : 200 ans de procédure civile en France, Litec, 2006, p. 35 ».
161
J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, 2e, PUF 158 : «le ode a p is le pa ti d e do e t ois d fi itio s
parallèles (a. 71, 73, 122). Contester le bien-fo d de la p te tio de l adve sai e, o teste so d oit d agi e
justi e, o teste la validit d u a te de p o du e. … à chaque type correspond, si le moyen est accueilli, une
façon de perdre son procès : s e te dre dire que la demande est irrégulière, irrecevable ou mal fondée. Ce qui
revient à dire que, pour le gagner, il faut tout à la fois que la demande soit régulière, recevable et bien fondée
(cf. a. 472). Trois moyens de défense, trois débats spécifiques ».
31
gle e te le gi e de i d e t e elles162. O pou ait pe se ua e e ou eau
d oupage, du do ai e de ha ue o e de d fe se, la th o ie de l e eptio a été
suffisamment clarifiée, il en est rien. La doctrine et la pratique révèlent encore de
nombreuses incertitudes en cette matière.
B- La persistance de la confusion en dépit de cette maturation

38. La o fusio e t e l’e eptio de p o du e et les o e s de d fe se. Les réformes
du Code de p o du e i ile o t pas pe is de ett e fi à la o fusio ui jadis e tou ait
la otio d e eptio depuis so i t odu tio en droit français163.
39. La confusion entre exception de procédure et fin de non-recevoir. La pratique révèle

de o euses i e titudes e t e l e eptio de p o du e et les diff e ts o e s de
défense consacrés par le Code de procédure civile. Plusieurs situations et p opos d auteu s
corroborent ce constat. Ainsi M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand observent à ce
propos que : « la pratique jurisprudentielle révèle que de grandes incertitudes règnent
parfois pour savoir si un moyen de défense constitue une fin de non-recevoir au sens propre
du mot, ou une exception de nullité touchant au fond, ou même seulement une exception de
nullité relative à la forme. Les deux concepts dans la pureté des principes, recouvrent deux
situations bien différentes : la nullité affecte la validité de la procédure pour inobservation
des fo es CPC, a t. ou pou l u e des i gula it de fo d vis es à l a ti le , CPC. La
fin de non-recevoir tou he au d oit d agi e justi e et attei t l a tio elle-même (CPC, art. 32
et 122). Pourtant la confusion est fréquente entre nullités pour vice de forme ou de fond et
les fins de non-recevoir, confusion entretenue par le législateur »164. La confusion entre fin de
non-recevoir et exception de procédure ne se limite pas à ces constats. Ces auteurs
soulignent aussi que : « la distinction entre fin de non-recevoir et e eptio d i o p te e
est parfois délicate »165. Au regard de toutes ces incertitudes, Jacques Héron et M. Le Bars
concluront u : « il e iste pas de diff e e de atu e e t e une exception de procédure et
162
CPC, art. 73 et suivants
163
V. supra n° 19 s.
164
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 333.
165
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°335.
32
une fin de recevoir. Seuls leurs régimes respectifs permettent de les distinguer »166. Ces
p opos d auteu s atteste t de toute la o fusio ui e tou e e o e les e eptio s de
procédure et les fins de non-recevoir. La confusio e t e l e eptio de p o du e et la fi
de o e e oi est u e uestio o sta e t e ou ell e. Elle est e o e d a tualit a e
l pi ieuse uestio du o e app op i pou la sa tio de la o aissa e d u e
clause de conciliation ou de médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge. Cette
question suscite tant de débats et de controverses167 e d pit de l o ie tatio p ise pa la
jurisprudence de la Cour de cassation168. Mais les incertitudes autou de l e eptio de
procédure vont au-delà de la confusion souvent opportuniste avec la fin de non recevoir.
40. La confusion entre exception de procédure et défense au fond. Les points de

confusion entre exception de procédure et moyen de défense ne concernent pas que les
difficultés de distinction entre celles-ci et les fins de non-recevoir. De nombreuses
incertitudes subsistent encore entre la « défense au fond » et l « exception de procédure ».
su le pla th o i ue, o eu so t les auteu s ui o teste t la atu e d e eptio de
procédure conférée par le Code de procédure civile au moyen tiré du bénéfice de division ou
166
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judicaire privé, op. cit., n° 147.
167
Ch. Boillot, « Quelle sanction pour les clauses de conciliation obligatoire ? », D. 2015, 298 ; N. Gerbay, « La
clause de conciliation préalable : entre tensions contractuelles et processuelles », Procédures 2015, étude n°7 ;
S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n° 151, p. 282 : « Son invocabilité en tout état de cause
de e ue sa gulatio s a o de t al à la te tative o ale e t p ala le de o iliatio » ; S. Amrani-
Mekki, « L i possi le gula isation de la fin de non- e e oi ti e du o espe t d u e lause de o iliatio
préalable », note sous Cass. mixte, 12 déc. 2014, Gaz. Pal. 8 au 10 mars 2015, Jur. p. 9 ; Ch. Boillot, « Quelle
sanction procédurale pour les clauses de conciliation obligatoire », note préc. p. 301 ; N. Dissaux, « Justice
imposée v. justice négociée : une conciliation douteuse », JCP G 2015, 115 ; G. Block, « La sanction attachée au
o espe t d u e lause de o iliatio ou de diatio », M la ges e l ho eu de ‘a o d Martin,
Bruylant, LGDJ, 2003, p. 69 ; A. Mourre et E. Teynier, « L i e e a ilit est-elle la sanction appropriée de la
iolatio d u e lause de o iliatio o ligatoi e », Gaz. Pal. Cah. de l a . 6 novembre 2003, p. 8 ;
168
La Cour de cassation juge aujou d hui ue le o e ti de la o aissa e d u e lause de o iliatio
p ala le et o ligatoi à la saisi e du juge est u e fi de o e e oi si les pa ties l i o ue t Cass. i te,
fév. 2003, n°00-19423 et 00-19424 : Bull. civ. ch. mixte, n°1 ; D. 2003, p. 1386, note P. Ancel et M. Cottin ; D.
2003, p. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003, 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003, p. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ;
RTD civ. 2003, p. 349, obs. R. Perrot ; JCP G. 2003, I, 128, n°17, obs. L. Cadiet ; Procédures 2003, n°96, note H.
C oze ui est pas gula isa le et do peut t e soule e e tout tat de ause e si les pa ties e
ou s d i sta e o t fi i pa e ou i au o iliateu Cass. i te, d . , ° -19684, JCP G 2014, 1328 ;
JCP G 2015, 115 ; D. 2015, p. , Notes Ch. Boillot . La Cou de assatio a d a o d jug e u u e telle fi de
non recevoir était régularisable (Cass. 2e civ., 16 déc. 2010, n°09-71575 : Bull. civ. II, n°212; D. 2011, p. 172, RTD
civ. 2011, p. 170, obs. R. Perrot ; RDC 2011, p. 916, obs. C. Pelletier).
33
de discussion169. Sur le plan pratique, la question se pose encore de savoir si toutes les
de a des de su sis à statue peu e t t e ualifi es d e eptio s dilatoi es. La uestio a
t ad ess e à la Cou de assatio ui a po du pa l affi ati e170. Cependant, la
pratique jurisprudentielle révèle encore de grandes incertitudes sur la question. Confrontée
à cette difficulté quant à la nature de la demande du sursis à statuer fondée su l i ide t de
fau i o u de a t le t i u al d i sta e171, la Cou de assatio a epo du u u e telle
demande constitue non pas une exception de procédure au sens des articles 73 et 108 du
Code de procédure civile mais une défense au fond172.
41. La controverse autour des demandes de sursis à statuer. Les demandes de sursis à
statuer révèlent un grand malaise quant à leur compatibilité avec le régime strict des
exceptions de procédure. On se demande si elles peuvent toutes relevées de la compétence
du juge de la mise en état à qui la loi a attribué compétence exclusive pour statuer sur les
exceptions de procédure173. Toutes les demandes de sursis à statuer peuvent difficilement
t e ualifi es d e eptio s dilatoi es. Cette catégorie serait, aux dires des auteurs, trop
hétérogène. En effet, celle-ci regroupe les hypothèses de sursis à statuer facultatif et des
hypothèses de sursis à statuer obligatoire174. Peuvent-elles être toutes qualifiées
169
J. Héron et Th. Le Bars, op. cit., n° 157, note 278 : « O e a ue a u e deho s, de la v ita le e eptio
dilatoi e ui appa tie t à l h itie l a ti le vise gale e t les fi es de divisio et de discussion qui
appa tie e t à la autio . A p op e e t pa le , il e s agit pas d e eptio s dilatoi es. Le fi e de divisio
vise à di i ue l o ligatio ui p se su la autio . Le fi e de dis ussio d ha ge la autio de toute
obligation aussi lo gte ps ue le a ie a pas dis ut les ie s du d iteu p i ipal. Il s agit do de
gles ui el ve t du d oit ivil, ue l o doit ualifie de d fe se au fo d, puis u elles te de t au ejet pa tiel
ou limité de la prétention, comme non justifiée. Il est vrai que ces règles vont probablement entraîner la
suspe sio de l i sta e, ais e e se a ue pa voie de o s ue e. » ; V. S. Amrani-Mekki, Le temps et le
procès civil, thèse, Paris 2000, Dalloz 2002, n°148 ; V. S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, 1re éd.,
PUF, 2014, n°252 spéc. p. 465 : « Le délai pour faire valoir un bénéfice de discussion ou de division est, selon
l a ti le du Code de p o du e ivile, u e aut e fo e d e eptio dilatoi e i posa t u e suspe sio .
Toutefois, sa nature est discutable car lorsque le bénéfice de discussion est invoqué, il a pour effet de faire
ejete la de a de de l adve sai e o e o fo d e. Il e est de e du fi e de divisio ui te d à fai e
rejeter partiellement la demande. Cette e eptio se t aduit ie e p o du e pa u e suspe sio de l i sta e,
ais elle a des effets au fo d. Te h i ue e t, alg sa d o i atio , il e s agit pas d u e e eptio de
p o du e ais d u e d fe se au fo d».
170
Cass. avis, 29 sept. 2008, n° 08-00.007 : Bull. civ. 2008, avis, n° 6
171
V. infra n°196 s.
172
Cass. 1re civ., 24 oct. 2006, D. 2007. 2431, obs. Fricero ; D. 2007. 192, obs. Cholet.
173
CPC, art. 771.
174
J. H o et Th. Le Ba s disti gue t les as l gau de suspe sio de l i stance qui regrouperaient les sursis à
statuer obligatoires du sursis à statuer qui regrouperaient les hypothèses de sursis à statuer facultatifs. V. J.
Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1190.
34
d e eptio s dilatoi es ?175 J. Héron et M. Le Bars estiment que la qualifi atio d e eptio s
dilatoires devrait être être exclusivement réservée aux seules hypothèses dans lesquelles le
plaideu dispose d u ita le d oit à la suspe sio de l i sta e. Ils p opose t ai si
d li i e les as de de a des de su sis à statuer facultatif prévues aux articles 109 et 110
du Code de procédure civile176. Faisa t ho à ette do t i e, les ou s d appel de
Versailles177 et de Paris178 ont jugé que les demandes de sursis à statuer facultatif
constituent non pas des exceptions dilatoires mais plutôt des incidents ne mettant pas fin à
l i sta e et u à e tit e pou aie t t e p opos es à toute hauteu de p o du e. La
sista e des ou s d appel de Pa is et de Ve sailles à la ju isp ude e sui a t la uelle
toute demande de sursis à statuer o stitue u e e eptio dilatoi e atteste d u alaise.
Selon une partie de la doctrine, toutes les demandes de sursis à statuer ne constituent pas
des e eptio s dilatoi es. Elle p opose alo s t ois it es pou l ide tifi atio des e eptio s
des exceptio s dilatoi es. Ai si, pou u u e de a de de su sis à statue de ie e u e
exception dilatoire il faut tenir compte : de la qualité du requérant – de la finalité suspensive
de la demande – il faut e fi u u e d isio soit e due à ette fi 179. Suivant donc ces
it es, la de a de de su sis à statue p se t e pa le de a deu à l a tio p i ipale
est pas u e e eptio dilatoi e. O oit ai si ue est la ualit du e u a t ui
commande la nature de la demande de sursis à statuer, ce que semble admettre la Cour de
cassation180. Que serait donc la demande de sursis à statuer formulée par le demandeur à
l a tio l a tio p i ipale ? Une exception de procédure mais pas un moyen de défense
po d la ou d appel de Pa is181. Cette réponse ne satisfait pas toute la doctrine. La
de a de de su sis à statue p se t e pa le de a deu à l a tio p i ipale se ait u e
175
N. Fricéro, obs. sous Cass. avis, 13 novembre 2006, D. 2007, pan. p. 2431 : « Le débat renait avec la
qualification du sursis à statuer. Doit-o le o sid e o e u i ide t d i sta e ? … Doit-on au contraire
l assi ile à u e e eptio de p o ;cédure plus précisément à une exception dilatoi e au se s de l a ti le du
nouveau code de procédure civile. … . Cette dualité de régime soulève bien des questions : est-il pas
paradoxal que, lorsque la loi impose un sursis à statuer, il ne soit plus possible de le soulever devant le juge du
fo d e aiso de l i e e a ilit p ue pa l a ti le du ou eau Code de p o du e i ile, alo s ue ela
e se a pas le as le su sis est ue fa ultatif ? ».
176
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°157
177
CA Versailles (16e ch.), 30 novembre 2006, Gaz. Pal. 2007, p. 587
178
CA Paris, Pôle 5 (9e ch), 23 mai 2013, n°13/00762, www.lamyline.fr,
179
V. X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », J.-cl. proc. civ., fasc. 134, n°13 s.
180
Cass. 1re civ., 14 mai 2014, n°13-19.329, Procédures 2014, n°198, note R. Perrot. La haute juridiction précise
en effet : « que la demande de sursis à statuer formée par le défendeur à l a tio o stitue o pas u i ide t
d i sta e, ais u e e eptio de p o du e te da t à suspe d e le ou s de l i sta e, peu i po ta t ue le
sursis soit facultatif ou obligatoire ».
181
CA Paris, 19e ch., 25 fév. 2003 : Bull. Avoués. 2003, n°168, p.22
35
« demande additionnelle » affirme un auteur182 plutôt u i ide t d i sta e affi e t
d aut es183. En dépit de cette divergence de vues, ils s a ordent à admettre avec la cour
d appel de Pa is ue la de a de de su sis à statue p se t e pa le de a deu à l a tio
principale ne peut pas être soumise au régime strict des exceptions de procédure. Ce bref
exposé illustre bien à propos, les nombreuses incertitudes qui entourent encore la notion
d e eptio dilatoi e assi il e parfois à une défense au fond, à une demande additionnelle,
à u i ide t d i sta e et pa fois même à une exception de procédure mais pas un moyen
de défense.
42. L’e eptio de p o du e et la de a de de e voi de l’a ti le 7 du Code de

procédure civile. La ou de assatio juge ue la de a de de e oi fo d e su l a ti le
du Code de procédure civile, à la différence des demandes de renvoi pour incompétence,
litispendance et connexité, ne constitue pas une exception de procédure184. O à l ide e,
elle pou suit l u e des fi alit s p ues à l a ti le du Code de p o du e i ile185.
Fa e à toutes es i e titudes, o e sait plus e a te e t e u est l e eptio de

procédure, tantôt assimilée à des fins de non-recevoir, tantôt à des défenses au fond ou à
182
D. Cholet, « Le sursis à statuer en cours de la mise en état », Gaz. Pal. Rec. 2008, doctr, p. 3306 n°8. « La
demande de sursis à statuer formulée par le demandeur doit être classée parmi les demandes en justices … et
plus pa ti uli e e t d u e de a de additio elle lo s uelle est fo ul e pa le de a deu i itial (article 65
du Code de procédure civile)».
183
V. X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », J.-cl. proc. civ., fasc. 134, n°17 : « C'est la qualité
du plaideur qui conditionne la qualification de cette demande. En effet, dans la mesure où celle-ci émane d'une
partie en position de défense, il s'agit d'une exception de procédure, et, plus précisément, d'une exception
dilatoire devant, par conséquent, être soulevée in limine litis … En revanche, si la demande est formulée par
le demandeur, principal ou reconventionnel, celle-ci constitue un incident d'instance et ne relève pas de la
compétence du juge de la mise en état ».
184
Mme Fricero constate à ce propos : que «D ap s l a ti le du ouveau ode de p o du e ivile, il s agit de
tout moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, ou à en suspendre le cours. Cette
a eptio la ge g e des i e titudes. Pa e e ple, d s lo s u u agist at ou u au iliai e de justi e est
partie à un litige, porté devant la ju idi tio où il e e e ses fo tio s, la ga a tie d i pa tialit o je tive du
tribunal impose une possibilité de « délocalisation » : l a ti le o ga ise u e voi deva t la ju idi tio
li it ophe. La Cou de assatio a eu l o asio de p te ue e envoi est un instrument procédural original
ui est pas sou is au gi e des e eptio s d i o p te e ». V. D. 2007, 2431 obs. N. Fricero
185
CPC, art. 47 : « Lo s u u agist at ou u au iliai e de justi e est pa tie à u litige ui el e de la
comp te e d u e ju idi tio da s le esso t de la uelle elui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir
une juridiction située dans un ressort limitrophe.
Le d fe deu ou toutes les pa ties e ause d appel peu e t de a de le e oi de a t u e ju idiction choisie
da s les es o ditio s. A pei e d i e e a ilit , la de a de est p se t e d s ue so auteu a
o aissa e de la ause de e oi. E as de e oi il est p o d o e il est dit à l a ti le ».
36
des i ide ts d i sta e. O a du al à e e u est l e eptio de p o du e ou du oi s
e u elle est de e ue aujou d hui. Cette tude ui se eut d a o d iti ue de la notion,
p opose a d aut es it es i dispe sa les à l ide tifi atio de l e eptio de p o du e.
C- La nécessité de la recherche
43. O e peut le e la o fusio ui e tou e e o e la otio de l e eptio de
procédure que si les causes justifiant cette situation sont clairement identifiées (1). Elles
doivent être non seulement identifiée mais aussi analysées. De l a al se de es auses, se
dégage une constance, la nécessité de renouveler la notion d e eptio de p o du e .
1- Les causes identifiées de la confusion

Les difficultés que soulèvent les exceptions de procédure dans le droit actuel semblent
trouver leurs causes, d u e pa t, da s u e a se e de d fi itio oh e te a et d aut e
part, dans le régime inadapté auquel, elles sont soumises (b).
a- Une absence de définition cohérente

44. L e eptio de p o du e est pas u e otio si ple à d fi i . De ette o ple it
d oule la diffi ult u il a à ide tifie la otio . L histo i ue de la otio a r l u elle a
été pendant longtemps une notion trouble et incertaine. Cette difficulté, on la note dans la
définition proposée par les rédacteurs du Code de procédure civile : « constitue une
exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou
éteinte, soit à en suspendre le cours ». Cette définition fait un peu « désordre ». Il e fallait
pas plus pou a e e Ja ues H o et M. Le Ba s à o lu e u « à la différence de la
quasi-totalité des autres définitions, celle-ci manque de clarté et donne une impression de
bric-à-brac »186. C est-à-di e u asse lage d l e ts a a t pas u e e fi alit 187. LLa
définition de l e eptio de p o du e appelle uel ues o se atio s. D a o d, l e eptio
186
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°153.
187
Ibid. « Il e iste gu e de lie e t e les quatre exceptions de procédure réunies par les rédacteurs du Code de
p o du e ivile, de l a ti le à l a ti le ; u a-t-il de commun entre une exception dilatoire et une
exception de nullité ? La seule e pli atio ue l o puisse ava e tie t e o e u e fois à la t aditio et au pla
suivi».
37
de procédure se définit par ses effets : « faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte »
ou « en suspendre le cours ». On remarque également dans cette définition que les termes
employés sont non exclusives « tout moyen ». En combinant les deux observations, la
ualifi atio d e eptio de p o du e e doit t e d i e à au u o e pou sui a t l u e
des fi alit s p ues à l a ti le du Code de p o du e i ile. O , il e est ie . On
remarquera ue la ju isp ude e est pas e e se s188. On voit ainsi que la définition telle
que proposée par les rédacteurs du Code de p o du e i ile est pas satisfaisa te si elle ne
peut à elle seule suffire à reconnaitre les exceptions de procédure. C est ie su la ase de
cette définition peu claire et peu satisfaisante que la jurisprudence, en raison du caractère
non limitatif de la liste des exceptions de procédure règlementées dans le Code de
p o du e i ile, doit ide tifie d aut es o e s de a t t e sou is à leu gi e. L a se e
de oh e e et d ho og it da s la d fi itio p opos e e se le pas justifie toutes
les incertitudes. Le régime auquel les exceptions de procédure sont soumises semble y
prendre une grande part.
b- Un régime inadapté
45. La plupart des incertitudes de la jurisprudence en matière d e eptio de p o du e

semblent prendre leur source dans le régime inadapté auquel le législateur les a soumis.
C est au o de e gi e ue la ualifi atio d « exception de procédure » est déniée à
certains moyens poursuivant cependant l u e des fi alit s p ues à l a ti le du Code de
procédure civile. En effet, aux termes des dispostions du Code de procédure civile, les
défenses au fond et les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de
cause189. Il e a aut e e t des e eptio s de p o du e ui au te es de l ali a er de
l a ti le : « … doive t, à pei e d i e eva ilit , t e soulev es si ulta e t et ava t
toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles
i vo u es au soutie de l e eptio de p o du e se aie t d o d e pu li ». Ne peuvent
échapper en principe, à la rigueur de ce texte que les dérogations qui lui sont limitativment
188
Tout e ui pou suit l u e des fi alit s p ues à l a ti le du Code de p o du e i ile e o stitue e
principe une exceptio de p o du e selo la ju isp ude e de la Cou ue s il peut t e sou is à la dou le
gle de si ulta it et d a t io it p ue à l a ti le al. er du Code.
189
CPC, art. 72 et 123.
38
appo t es à l ali a de la e dispositio . C est do souvent contrainte par ce régime
que la jurisprudence disqualifie tantôt les exceptions de procédure en fin de non-recevoir190,
tantôt en défense au fond191 et pa fois e e i ide t e etta t pas fi à l i sta e192,
afin de permettre à une pa tie de s e p aloi e tout tat de ause. E aiso de es
incertitudes qui remettent en cause la pureté de la notion, il est do pas e essif de
conclure que le régime auquel les exceptions de procédure sont soumises est totalement
incohérent et inadapté. O doit l ad ett e, les incertitudes de la jurisprudence en cette
matière posent un véritable problème de prévisibilité lorsque : « l o saisit ... l i t t
p ati ue ui s atta he à des otio s e a tes et à u e te i ologie p ise »193 en procédure.
Et o e l o t su ele e des auteu s, la dis ipli e ju idi ue a ie à gag e à u e
confusion des concepts, quel que l i t t u il puisse y avoir à simplifier les procédures194.
2- Le renouvellement de la otio d’e eptio de p o du e
46. La essit de ed fi i l’e eptio de p o du e. Ayant relevé que la définition de

l e eptio de p o du e o te ue da s le Code de p o du e i ile est pas satisfaisa te
et que le régime proposé est incohérent et inadapté, il importe de proposer à la notion une
nouvelle définition. De cette nouvelle définition découlera un nouveau régime plus cohérent
et plus adapté. Pour y parve i , o s intéressera d a o d au id es eçues. A e p opos, la
pa titio sui a t la uelle l e eptio de p o du e est u o e de d fe se e pa aît pas
parfaitement cohérente et doit être combattue. En effet, les rédacteurs du Code de
procédure civile o t fait de l e eptio de p o du e u o e de d fe se u à t a e s
190
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°333 et 335.
191
Cass. 1re civ., 24 oct. 2006, D. 2007. 192, spéc. p. 193 ; D. 2007. 2431, obs. Fricero ; D. Cholet « Qualification
de l i ide t de fau : exception de procédure ou défense au fond ? », obs. Fricero « l i ide t de fau , ui te d
à o teste u e p euve litt ale i vo u e au soutie d u e p te tio , o stitue u e d fe se au fo d, o u e
exception de procédure » ; S. Guinchard, C. Chainais, et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°317 « quant à
l i ide t de fau , qui tend à conteste u e p euve litt ale i vo u e au soutie d u e p te tio , constitue une
défense au fond, non une exception de procédure, d s lo s il ’a pas à t e soulev i li i e litis et happe à
la compétence du juge de la mise en état ». Adde une partie de la do t i e ui pa le d u moyen (élément
p o atoi e au se vi e d u e d fe se au fo d ».
192
CA Versailles (16e ch.), 30 novembre 2006, Gaz. Pal. 2007, p. 587 : « La de a de de su sis est, … , non pas
u e e eptio dilatoi e telle ue d fi ie pa l’a ticle 108 du nouveau code de procédure civile mais une
de a de de su sis fa ultatif, i ide t de p o du e e etta t pas fi à l i sta e.
En conséquence, elle doit être déclarée recevable devant la Cour».
193
H. Vizioz, Etudes de procédure, éd. Bière, 1956, n°46, p. 232.
194
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 136.
39
son régime et son positionnement dans le Code195. L a ti le du Code de p o du e i ile à
la différence des articles 71 et 122 qui définissent respectivement les défenses au fond et les
fins de non-recevoir, e positio e t pas l e eptio de p o du e pa appo t à une
quelconque pa tie ad e se. La d fi itio ui e est do e e d alo s i o ilia le l id e d
asso ie u o e de d fe se. Ai si dit, est d a o d la ualifi atio de l e eptio de
procédure comme moyen de défense qui doit être repoussée. L e eptio de p o du e
est pas u o e de d fe se. Or, c est ie e ette ualit u elle est e isag e o e
un moyen exclusivement réservé au défendeur et à ce titre comme devant être soulevée au
d ut de l i sta e. Cela apparaît tout de même comme u pa ado e ue l e eptio de
p o du e soit se e au d fe deu alo s u au te es de l a ti le du Code de
procédure civile, la o duite de l i sta e appa tie t à toutes les parties. Pou uoi l u e
d elles, e l o u e e le d fe deu de ait e a oi l e lusi it ? Apparaît également
comme un paradoxe cette idée de vouloir cantonner les exceptions de procédure au seuil du
procès alors que l i sta e à la uelle elles so t rattachées se poursuit et ne prendra fin
u a e la d isio fi ale su le fo d du litige. Les exceptions de procédure sont des
l e ts de l i sta e. L o ga isatio de elle-ci est structurée autour de règles de type
fonctionnel présidant tant à son déroule e t u à so e ou elle e t. O e a ue a ai si
ue ta t ue du e l i sta e, o doit s atte d e à e ue les e eptio s de p o du e soient
toujours soulevées. Le régime strict des exceptions de procédure ainsi que tous les
contournements qui y sont apportés tant par le législateur que par la jurisprudence ;
l e lusi it de o p te e att i u e en cette matière au juge de la mise en état de même
que toutes les e eptio s de p o du e p og essi e e t soust aites de l offi e de e
magistrat apparaissent comme un désordre u au u o se s e peut tol e 196.
L e eptio de p o du e a uitt le seuil de l i sta e. Elle se et ou e à toutes les phases

de l i sta e on ne peut continuer à le nier. On ne peut mettre fin au désordre constaté
ue la ifia t la notion. Cette la ifi atio de a de u u ou eau ega d soit po t su
les exceptions de procédure. Il faut non seulement redéfinir la notion mais aussi proposer un
nouveau régime plus cohérent et plus adapté. En un mot la clarification emprunte la voie du
renouvellement de la notion d e eptio de p o du e.
195
En effet, les exceptions de procédure sont rangées dans le Titre V intitulé : Les moyens de défense figurant
dans le livre premier du Code de procédure civile.
196
V. infra n°272 s.
40
47. Le domaine de la recherche. Ce renouvellement se fera dans le cadre du procès civil
à l e lusio du p o s p al et du p o s ad i ist atif. Pas ue les sultats au uels il
conduira ne pourront pas servir à élucider la notion dans ces types de procès. Le souci de
cohérence et de clarté da s le aiso e e t i pose ue le ad e de l tude soit i o s it.
Mais encore faudrait-il s e te d e su e u est le p o s i il. Le te e e lui- e est
pas une notion juridique197. Le procès renvoie à la fois au litige et à la procédure198. Le
p o s i il doit t e p is i i o e u p o s se d oula t de a t u e ju idi tio i ile est-
à-di e appela t la ise e œu e du d oit i il p is da s u se s large intégrant le droit
commercial, le droit social, la sécurité sociale199. Il s agit do de tout p o s etta t au
p ises des i t ts e lusi e e t p i s. Cette tude e s i t esse pas o plus à la
p o du e i ile d e utio ui pou le oi s a p is son autonomie de la procédure civile.
48. Une approche transnationale. Le do ai e de l tude p is e, il faut encore fixer

so ha p spa ial. L e eptio de p o du e, il faut ie le di e, est u e otio appa te a t
à l espa e f a opho e. Ai si, ette tude bien que menée principalement dans le droit
français intéresse particulièrement le procès civil dans les pays ayant le français en partage.
Ces pays, pour la plupart, entretiennent avec la France des liens historiques. Le lecteur a dû
s appercevoir que l app o he o pa ati e a t sa ifi e au p ofit d u e approche
histo i ue. E effet, l app o he o pa ati e au ait pu o dui e à u e tude comparée de la
notion dans les différents systèmes de droit. Mais par souci de clarté, pour une notion déjà
trop confuse, on a écarté une telle approche. Ne dit-on pas que pour comparer, il faut avoir
is de l o d e da s so p op e d oit ? O peut gale e t s i te oge su la pe ti e e
d e t ep e d e u e tude su des l gislatio s o seule e t assez p o hes ais su tout
ele a t d u e e fa ille ju idi ue. La po se à u e telle p o upatio , se le-t-il, a
déjà été apportée par Mme Chainais dans sa brillante thèse200. Pour le reste, cette étude ne
sera pas une macro-comparaison laquelle suppose une comparaison entre législations
relevant de systèmes juridiques distincts. Elle ne sera non plus une micro-comparaison
197
H. Croze, Le procès civil, 2e, Dalloz, 2004, p. 5 : « Le malaise vient peut-être de ce que la notion de procès
se ait plus so iologi ue ue ju idi ue … e ui lui vaut de figu e da s le tit e de liv es ou de fil s, fo tio ui
se ait i o g ue et i o p he si le pou l i sta e ».
198
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit. n° 69, p. 305
199
H. Croze, op. cit., p. 5. .
200
C. Chainais, La protection juridictionnelle provisoire dans le procès civil en droit français et italien, Préf. S.
Guinchard, thèse, Paris, 2005 Dalloz, 2007, n°9 s.
41
laquelle suppose une comparaison entre différentes législations appartenant à une même
famille juridique.
49. L’h poth se de d pa t et pla . Après avoir repousé la fausse qualité de « moyen de
défense » o f e pa t aditio à l e eptio de p o du e pa e u elle se le la sou e
de toutes les incohérences constatées, il faudra veiller à restituer à la notion sa véritable
identité. A ce propos, il faut é ite u is ue, elui d u e uali atio pa d faut. On propose
alo s d ide tifie l e eptio de p o du e à pa ti d u e h poth se : une demande incidente
par laquelle un plaideur soumet au juge une prétention relative à la marche de la
procédure qui, dans la structure logique du procès, doit être examinée par préalable au
fond. C est à la ifi atio de ette h poth se u il faudra se consacrer dans un premier
temps. Il y a donc lieu de e ou ele la d fi itio lassi ue de l e eptio de p o du e
(première partie). Ce renouvellement débouchera sur une classification plus authentique des
exceptions de procédure. Chacune des sous-catégories auxquelles on serait ainsi parvenu,
sera soumise à un régime plus cohérent et plus adapté. Les différents résultats auxquels
o dui a la ou elle d fi itio de l e eptio de p o du e el e aie t d u e pu e th o ie
si on ne peut de manière plus pratique en évaluer la po t e. Ce se a l o jet de la se o de
partie (seconde partie).
Première partie : Le renouvellement de la d fi itio de l’e eptio de p o du e

Deuxième partie : La po t e de la ouvelle d fi itio de l’e eptio de p o du e.
42
PREMIÈRE PARTIE :
LE RENOUVELLEMENT DE LA DÉFINITION CLASSIQUE DE

L’EXCEPTION DE PROCÉDURE
50. L e eptio de p o du e est pas une notion simple à définir. De cette complexité
d oule la diffi ult u il a à ide tifie la otio . Cette p e i e pa tie se p opose
d ide tifie l e eptio de p o du e à t a e s des it es si ples et lai s. Mais a a t, il
faudra se débarrasser des idées reçues dont elle peine à se défaire. Elle serait dit-on un
o e de d fe se. O a pou ta t du al à o p e d e o e t l e eptio de p o du e
longtemps opposée aux défenses en soit elle-même devenue une défense.
51. On propose alors, de la définir comme une demande incidente par laquelle un
plaideur soumet au juge une prétention relative à la marche de la procédure qui doit être
examinée par préalable au fond. Cette p opositio à la diff e e de l a ti le du Code de
procédure civile ne définit pas la notion à partir de ses effets. Elle ne tient non plus compte
de la qualité de la partie qui en prend l i itiati e. Cette définition rompt ainsi avec une
t aditio ui o siste à p se te l e eptio de p o du e o eu o e e lusi e e t
réservé au défendeur comme on peut le relever dans la définition proposée par Henry Solus
et Roger Perrot : « le o e pa le uel le d fe deu , sa s s atta ue i au fo d du d oit, i
au o ditio s de l a tio , e te d fai e ajou e la dis ussio i diatement sur le fond
même de la demande »201. La alit de l e eptio de p o du e, o le e a, contraste avec
ette p se tatio . ‘ie i te dit au de a deu à l a tio p i ipale de p se te u e
exception de procédure. La difficulté se traduit tant pour lui que pour le défendeur par le
régime rigoureux auquel les exceptions de procédure ont été soumises. Ce régime a été
uasi e t ig e it e d ide tifi atio pa la ju isp ude e. O , il e est ie . No e
d e eptio s de p o du e peu e t t e soulevées en tout état de cause. Face à toutes ces
201
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit. n°306
43
i e titudes, l e eptio de p o du e est i plus i oi s u u e de a de tit e . Mais
elle e iste pas pour elle- e, elle e t ou e sa aiso d t e ue da s le ad e d u e
i sta e u elle e peut suffi e à i t odui e. L e eptio de p o du e e peut te
p se t e ue lo s d u e i sta e d jà ou e te. Elle est de ce fait une demande incidente
soumettant au juge une prétention qui à la différence des autres, est relative à la marche de
la procédure et doit e te es d o d e logi ue t e e a i e pa p ala le au fo d tit e .
44
TITRE 1
L’EXCEPTION DE PROCÉDURE, UNE DEMANDE
52. L e eptio de p o du e appa aît o e « un faux moyen de défense » dans la

catégorie des défenses. Les exceptions de procédure figurent dans le Code de procédure
civile au titre des moyens de défense. Prises comme telles, elles ne doivent pouvoir être
soule es ue pa le d fe deu . Ce est epe da t pas e ue le t les te tes et la
pratique. Douteuse, cette qualification ne convainc pas. Elle ne résiste donc pas à la critique.
L e eptio de p o du e peut t e soule e pa toutes pa ties à l i sta e compris le
de a deu à l a tio p i ipale. A ette affi atio o to ue a ue l e eptio de
procédure ne peut être soule e pa le de a deu à l a tio u à la o ditio u il soit en
positio de d fe se. Cette id e est o plus totale e t juste. L e eptio de p o du e
peut t e soule e pa u de a deu à l a tio ui est pas e positio de d fe se. En
termes littérales, ce dernier ne se retrouve en position de défense que si le défendeur
originaire a formé lui- e u e de a de. O e e l a se e, d u e telle de a de, le
de a deu à l a tio p i ipale peut p se te u e e eptio de p o du e. Comment
pourrait-il e t e aut e e t, lo s u au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, il
revient que « les pa ties o duise t l i sta e ». Cette seule raison ne suffit-elle pas à faire
douter de la nature juridique confé e à l e eptio de procédure ?
53. E o se a t de plus p s les e eptio s de p o du e, o s ape çoit a e u e

certaine aisance, que dans leur diversité, elles poursuivent une finalité distincte de celle
poursuie par les moyens de défense ou plus largement par les défenses. Les textes sont en
ce sens. Toutes ces raisons amènent plus sérieusement à douter de la nature juridique des
45
exceptions de procédure. La qualification de moyen de défense mérite par conséquent
d t e ejet e hapit e . L e eptio de p o du e doit tre détachée de la catégorie des
moyens de défense pour être rattachée de par ses caractères à celle des demandes.
L e eptio de p o du e p se te tous les att i uts de la de a de. Il faut l affi e : elle
est une demande (chapitre 2).
46
CHAPITRE 1 :
LE REJET DE LA QUALIFICATION DE MOYEN DE DÉFENSE
54. L id e ou a e t eçue de la do t i e et des da teu s du Code de p o du e

i ile sui a t la uelle l e eptio de p o du e constitue est u o e de d fe se est pas
à l a i des critiques. En effet, les moyens de défense sont reconnaissables suivant deux
it es. O les ide tifie d a o d, o e des o e s oppos s pa le d fe deu 202 ou tout au
moins une partie en position de défense203. Ensuite, ils sont des moyens dit-on destinés à
combattre une prétention adverse. La définition proposée par Jean Foyer et Gérard Cornu
202
E. Bonnier, Eléments de procédure civile, 1853, Paris, Plon, n° 403, p. 152 : « Une exception est dans la langue
du Code de procédure civile, un moyen employé par le défendeur pour écarter pendant un certain temps, ou
jus u à l a o plisse e t de e tai es o ditio s, l effet de la de a de di ig e o t e lui. » ; E. Garsonnet,
Cours de procédure civile, Organisation judiciaire, compétence et procédure en matière civile et commerciale,
t.1, Paris, L. Larose et Forcel, 1882, p. 611 : « L a tio est le fait du de a deu ; on appelle défenses les divers
o e s u a le d fe deu de s oppose , soit u il ie pu e e t et si ple e t le d oit du de a deu , soit u il
el ve uel ue vi e da s la de a de ou u il efuse d po d e jus u à l e pi atio d u e tai d lai ou
jus u à l a o plisse e t d u e e tai e fo alit , soit ue, e fi , p e a t l offensive, il forme à son tour une
de a de ui au a pou effet, si elle est ad ise, de supp i e ou d att ue la o da atio ui le e a e » ;
E. Glasson et A. Tissier, T ait th o i ue et p ati ue d o ga isatio judi iai e, de o p te e, 3e éd. T 1er, Sirey,
note 227, p. 573 : « A la de a de e justi e ou a tio s oppose t, d u e faço g ale, les d fe ses, o e s
pa les uels le d fe deu s effo e de fai e epousse la de a de. Da s u se s la ge, le ot d fe se peut
désigner tous les moyens qui sont à la disposition du défendeur. Mais ces moyens sont très variés et dont les
effets sont souvent différents, se classent en plusieurs catégories. Il y a ici un ordre logique et nécessaire qui
s i pose au pa ties. Le d fe deu peut d a o d o teste le d oit d a tio , soute i ue la de a de est
i guli e e t e gag e, soit u il a ullit de fo e, soit u il a i o p te e du juge, soit u il ait
i apa it du de a deu d este e justi e, ou ue l e a e doit t e eta d pendant un certain délai, par
exemple parce que assigné comme héritier, le défendeur a un délai pour prendre parti sur la succession. Le
défendeur oppose ainsi des moyens de procédure, des exceptions de procédure, tendant à faire écarter la
de a de al e gag e ou à a te l i sta ce pendant un certain temps ». ; X. Marchand et A. Pivet, « Moyens
de défense : Règles générales », J-cl. Proc. Civ. Fasc. 128, n°5 : « le titre V du livre 1er du code de procédure civile
énumère désormais les moyens mis à la disposition du défendeur pour s oppose , d fi itive e t ou
temporairement, au succès de la prétention formée à son encontre ».
203
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense – Règles générales », J.-cl. proc. civ., fasc. 128 : « Une
e eptio de p o du e est u o e de d fe se et a donc vocation à être soulevée que par la partie en
situatio d t e d fe deu » ; X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », J.-cl. proc . civ., fasc.
134, n°9 : « les o e s de d fe ses o t u e o atio o u e de s oppose au p te tio s de l ad e sai e
e ui laisse suppose u ils el e t des o e s do t dispose le d fe deu . Le a ou i est si pliste et
pa fois e o . … . Pa ailleu s, « une partie peut adopter successivement la posture de demandeur (principal)
puis de défendeur i ide t . Pa d fi itio , le de a deu p i ipal e peut se oi oppose la est i tio i
limine litis a ela lui i te di ait de fai e aloi des o e s de d fe se aut es ue des d fe ses au fo d fa e à
une demande incidente ou reconventionnelle » n°23.
47
l illustre parfaitement : « l a te pa le uel le d fe deu , efusa t de satisfai e à la p te tio
du de a deu , p opose au juge des o e s, p op es, s ils so t ta lis à fai e a te la
demande de façon plus ou moins définitive. »204. Seule e t, à l a al se, l e eptio de
p o du e s asso ie t s i pa faite e t a e es deu it es e d pit du fait u elle se
trouve rangée par les rédacteurs du Code de procédure civile parmi les moyens de
défense205. Il est do pe is de doute de ette ualifi atio ie u elle p o de d u e
vieille tradition encore majoritairement défendue par la doctrine moderne. Sans doute doit-
on repousser la qualification de moyen de défense car, d u e pa t, l e eption de procédure
reste indifférente au rejet de la prétention adverse (section 1), finalité pourtant commune à
tous les moyens de défense. Il sera établi d aut e pa t, ue l e eptio de p o du e da s
l a solu est pas e lusi e e t se e à u e pa tie en position de défense (section 2).
SECTION 1 : L’INDIFFÉRENCE DE L’EXCEPTION DE PROCÉDURE AU REJET DE LA

PRÉTENTION ADVERSE
55. « Les o e s de d fe se o t u e vo atio o u e de s oppose au p te tio s de

l adve sai e… »206. Il en va autrement des exceptions de procédure, celles-ci e s oppose t,
ni ne visent le rejet des prétentions adverses. On constate à la lecture des dispositions du
Code procédure civile que les exceptions de procédure ne visent pas le rejet de la prétention
adverse, critère qui pourtant détermine tous les moyens de défense (§1). En cherchant alors
la fi alit des e eptio s de p o du e, o s ape çoit t s ite ue o e d e t e elles so t
soule es da s l i t tdu e o e ad i ist atio de la justi e § .
204
J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, op. cit., n°84, p. 368
205
Le Code de p o du e i ile de ite d ailleu s de p se te l e eptio o eu o e de d fe se.
206
X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », J-Cl, Pro . civ. Fasc. 134, 01, 2011, n°9 ; M. Douchy-
Oudot, Procédure civile, 5e éd., Lextensoédition, n°187 : « la d fe se o siste à s oppose à la p te tio de
l adve sai e, à o te i so ejet de la pa t du juge. »
48
§1.- Le rejet de la prétention adverse, fonction commune à tous les moyens de
défense
56. Certains auteurs voient dans la demande reconventionnelle un type particulier de

demande permettant au défendeur qui la formule non seulement de faire rejeter la
prétention de son adversai e ais gale e t d o te i u tout aut e a a tage. Ils
identifient ainsi dans la seule demande reconventionnelle à la fois une demande et une
défense. Pour ces auteurs, les défenses ne se limitent pas aux seuls traditionnels moyens de
défense. Pris dans ce sens, au sein des demandes figurerait une défense. Une telle
o eptio loi d e po te o i tio doit t e epouss e. Il o ie t do d ta li u e
parfaite similitude entre défense et moyen de défense (A), avant de démontrer que seul le
rejet de la prétention adverse détermine les moyens de défense (B).
A- La synonymie entre défense et moyen de défense
57. L e eptio de p o du e e constitue pas un moyen de défense. A une telle

affi atio , il peut t e to u ue si elle est pas u o e de d fe se, elle est tout au
oi s u e d fe se. Cette de i e affi atio est o plus a epta le a « défense » et
« moyen de défense » désignent une même réalité. La thèse consistant à établir une
disti tio e t e les deu otio s ite do d t e écartée. La distinction entre
« défenses »207 et « moyens de défense »208 est pas toujou s ette au ega d de la
o fusio u e t etie t la do t i e autou des deu otio s. Confusion qui tend d ailleu s à
qualifier certaines demandes de « défense ». Il faut d a o d exposer les termes de la
confusion (1) avant de rejeter, pour la clarté du langage, toute distinction entre les deux
notions (2).
207
Défense vient du latin defendere, qui signifie « epousse , a te l e e i ». Défense vient donc du verbe
défendre lui- e fo de de et d u si ple fe de e do t le se s dev ait t e o igi elle e t « frapper,
heurter » et ui e s est o se v ue pa ses o pos s.. V. A. Rey (Dir.), Dictionnaire historique de la langue
française, Robert, 2010
208
L e p essio « moyen de défense » comme cela se donne à voir est un mot composé de moyen et de
défense. Selon le dictionnaire historique de la langue française le mot « moyen » est substantivé du masculin
de l adje tif pou d sig e e ui se t à pa e i à u e fi . Selo la e sou e, la d fe se a t i t oduit e
d oit pou d sig e l a tio de se d fe d e e justi e, pa to ie les o e s e plo s d fe d e sa ause
(1249) et ultérieureme t, pa u e aut e to ie, o te l a us et ses a o ats ,s t i ue à
l a usatio ». V. pour plus de détail, A. Rey (Dir.), Dictionnaire historique de la langue française, Robert, 2010
49
1- L’e pos des te es de la o fusio
58. Il faut lever toute équivoque entre les expressions « défense » et « moyen de
défense ». Cette dernière est d appa itio e te209. Elle était méconnue du Code de
p o du e i ile de et su tout des a ie s auteu s. Pou s e o ai e, il suffit de
parcourir quelques écrits remontant au milieu du XXe si le. L e p essio est formellement
intégrée au Code de p o du e i ile à l issue de la fo e de 210.
59. La doctrine ne semble pas unanime sur le point de savoir si les « moyens de
défense » peuvent être assimilés aux « défenses ». Des travaux de la doctrine majoritaire, il
ressort que les deux expressions doivent être prises pour synonymes. Cette conception se
dégage clairement des propos de Jean Foyer et de Gérard Cornu : « la défense, au sens large,
est la o t adi tio à la de a de, l a te pa le uel le d fe deu , efusa t de satisfaire à la
p te tio du de a deu , p opose au juge des o e s p op es, s ils so t ta lis, à fai e
écarter la demande de façon plus ou moins définitive »211. Et eu d ajoute , « il est équivalent
de parler de défenses ou de moyens de défense »212. Ils établissent ainsi une synonymie
pa faite e t e d fe ses et o e s de d fe se. Ils i di ue t u « il est d usage d e
disti gue t ois so tes, ais, d ap s leu s sultats, o les eg oupe volo tie s e deu
catégories »213. Ils p opose t ai si d app he de les défenses ou suivant leur nature ou
suivant leur résultat. Ainsi suivant leur nature, ils oppose t les d fe ses au fo d u ils
présentent comme des défenses stricto sensu aux exceptions qui regrouperaient les
exceptions de procédure et les fins de non-recevoir. D ap s leur résultat, ils opposent les
exceptions de procédure ayant un effet temporaire sur la procédure aux défenses au fond et
aux fins de non-recevoir qui ont un résultat bien plus énergique214. La notion de défense
proposée par ses auteurs regroupe les défenses au fond, les fins de non-recevoir et les
exceptions de procédure. Il rejoint le sens proposé par le vocabulaire juridique publié sous la
209
A, Fisselier, La défense en justice dans le procès civil, th se ‘e es, , ° . L auteu p ise e effet,
que « ette e p essio e istait .. pas da s le Code de p o du e ivile de . Le ode apol ie avait
pas d gag e te e s th ti ue et il se o te tait d u e u atio a al ti ue des gles de ise e œuv e
des « exceptions » et des fins de non-recevoir».
210
L e p essio appa aissait d jà da s le d et du juillet sous le tit e II de la p e i e pa tie i titul :
« L a tio et les o e s de d fe se ».
211
J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, op. cit., n°84, p. 368
212
En dépit du fait que Jean Foyer et Gérard Cornu présentent la demande reconventionnelle comme « des
défenses agressives » V. J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, op. cit., n°84, p. 374
213
Ibid.
214
Ibid.
50
di e tio de G a d Co u ui se le i e la de a de e o e tio elle. C est à
l e p essio « moyen de défenses » que renvoie la défense215. L e seig e e t de Ja ues
H o et M. Le Ba s e s a te pas de ette do t i e. C est sous le tit e t s o ateu de
« diversité des défenses » que Jacques Héron et M. Le Bars appréhendent les divers moyens
de défense. Les termes utilisés par ces auteurs sont non équivoques. Après avoir rappelé que
« est la de a de ui sus ite la défense»216, ces auteurs soulignent que « les défenses sont
régies par les articles 71 à 126 du Code de procédure civile. La lecture de ces articles montre
u il e iste plusieurs sortes de défenses. Le Code cite successivement les défenses au fond, les
exceptions de procédure et les fins de non-recevoir »217. Critiquant cette répartition
tripartiturs suggèrent plutôt une division bipartite218. Ils proposent de distinguer, d u e pa t,
les défenses procédurales qui regrouperaient les exceptions de procédure et les fins de non-
recevoir et d aut e pa t, les défenses au fond. Cette répartition ne fait aucune place aux
demandes reconventionnelles en isag es o e des d fe ses ai si ue l atteste t les
propos de ces auteurs : « selo la p opositio ui vie t d t e effe tu e, o essaie a de
o te u il e iste ue deu t pes de d fe ses : d u e pa t, les d fe ses au fo d et d aut e
part, les défenses procédurales qui regroupent les exceptions de procédure et les fins de non-
recevoir ».
60. Da s le e o d e d id es, M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand semblent eux
aussi assimilés les « moyens de défense » aux « défenses »219. Pour ces auteurs, « on entend
pa d fe se l a te pa le uel est sou is au juge u o e de d fe se ». Aussi, ajoutent-ils,
« sous l e p essio « moyens de défense », on regroupe tous les procédés qui permettent au
d fe deu de o t e les atta ues do t il est l o jet pa l i te diaire de la demande
initiale. Ceux- i se a e t à t ois, u il i po te de disti gue soig euse e t de la
demande reconventionnelle »220. Pour ces auteurs les « défenses » s assi ile t donc aux
215
G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, op. cit., V. Défense.
216
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., 131 : « les défenses se présentant comme la suite
p es ue atu elle des de a des, o est te t d ta li e t e elles u e s t ie totale ».
217
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op.cit., n°132. Ces auteurs critiquent cette répartition tripartite
et suggèrent une répartition bipartite.
218
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 132. Ces auteurs souligne t u « il est permis de
douter du bien-fo d de ette divisio t ipa tite des d fe ses et de pe se u il a lieu de eg oupe les deu
dernières sortes de défenses dans la même catégorie des défenses procédurales ».
219
C est sous le tit e « Les défenses » que ces auteurs abordent les différents « moyens de défenses » V. S.
Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°316
220
Ibid.
51
moyens de défenses mais se distinguent de la « demande reconventionnelle ». Ils soulignent
cependant le caractère parfois hybride de certaines demandes reconventionnelles « en ce
se s u elles vise t à la fois à fai e ejete la de a de i itiale … et à fai e e o aît e u
ava tage disti t … ». Au soutien de leurs propos, ils indiquent que les demandes
reconventionnelles illustrent « l adage populai e selo le uel la eilleu e d fe se se ait
l atta ue » car ajoutent-ils « elles mêlent les deux fonctions de contre-attaque et de
défense »221.
61. Certains auteurs soutiennent que les moyens de défense vont au-delà de ceux qui
sont limitativement énumérés par le Code de procédure civile. Dans ce sens, M. M. Fisselier
qui semble établir une synonymie entre « défenses » et « moyens de défense »222, relève le
caractère insuffisant des moyens de défense présentés dans le Code de procédure civile. Il
propose alors de distinguer les « moyens de défense actifs » des « moyens de défense
passifs ». Les p e ie s selo l auteu eg oupe aie t les e eptio s de p o du e, les fins de
non-recevoir et les défenses au fond tandis que les seconds les demandes
e o e tio elles et l appel i ide t223. L auteu justifie sa p opositio e i di ua t ue
« les moyens de défense passifs ont pour seul but de faire échouer la demande de
l adve sai e »224 alors que « les moyens de défense actifs ont pour but de permettre à un
plaideur en position de défense de riposter activement en contre-attaquant » 225.
62. Dans ce sens, plusieurs auteurs avaient précédé M. Fisselier. Ainsi, Henry Solus
affi ait u « à l a tio du de a deu , le d fe deu peut siste de plusieu s faço s, utilise
deu ta ti ues. Il peut, d u e pa t, se d fe d e de faço e uel ue so te gative, a a t
d aut e ut ue de fai e houe la de a de ; il opposera alors au demandeur ou bien des
défenses au fond, ou bien des exceptions, ou bien des fins de non-recevoir. Mais il peut aussi,
et d aut e pa t, se d fe d e de faço e uel ue so te positive, est-à-dire se défendre en
attaquant ; il formera alors une demande reconventionnelle. Chacun de ces moyens de
221
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°304
222
A. Fisselier, La défense en justice dans le procès civil, thèse Rennes, 1979, n°228 s. L auteu ap s a oi
ele l i suffisa e du it e fo el de o e s de d fe se p opos pa les, da teu s du Code de p o du e
i ile, sugg e d ajoute u it e at iel te a t o pte du ut e he h pa es o e s est à di e leu
fi alit . C est do t e p e a t e o pte e se o d it e u il p opose d ajoute la de a de
e o e tio elle et l appel i ide t.
223
A. Fisselier, La défense en justice dans le procès civil, thèse préc., n° 232.
224
A. Fisselier, La défense en justice dans le procès civil, thèse préc., n°233.
225
A. Fisselier, La défense en justice dans le procès civil, thèse préc., n° 234.
52
défense fe a l o jet d u pa ag aphe »226. Cet auteur propose deux sens au mot défense, un
sens large et un sens strict227. Un sens large comprenant « les o e s dive s à l aide
des uels le d fe deu s oppose à l a tio du de a deu , soit u il o teste le fo d du d oit,
soit u il i vo ue u vi e de fo e, soit u il p e e à so tou l offe sive. »228. Il suggère
da s e se s, d te d e la otio « aussi ie au o e s de d fe se gative u au
moyens de défense positive, aux demandes reconventionnelles »229. Dans un sens strict,
l auteu i di ue ue, la d fe se doit t e p ise o e u « moyen proposé par le défendeur
pour établir directement que la prétention du demandeur est injuste et mal fondée, en un
mot pour démontrer que le droit lui- e u i vo ue le d fe deu e iste pas. »230. Et à lui
de p ise u « o dit e ette i o sta e, u il s agit d u e d fe se au fo d »231.
63. Ces idées sont partagées par Henry Motulsky pour qui « le te eg i ue o e s
de d fe se o po te quatre catégories, dont les trois premières correspondent à la trilogie
procédurale : gula it , fo d, d oit d a tio et la ème la demande reconventionnelle »232.
Pour cet auteur, les exceptions de procédure, les défenses au fond, les fins de non-recevoir
et les de a des e o e tio elles o stitue t des o e s de d fe se et il a pas lieu de
distinguer entre « moyens défense » et « défenses ». L auteu p opose de disti gue , t ois
catégories de demandes reconventionnelles : « celles qui tendent à la compensation
judiciaire, qui constitue une défense à la demande principale (nullité, pour éviter le
paiement), les demandes en dommages-intérêts pour préjudice résultant de la demande
principale, les demandes reconventionnelles par connexité (critère assez strict). »233. Pour
ces auteurs, les expressions « moyens de défense » et « défenses » sont synonymes mais, la
liste du Code de p o du e i ile est u i di ati e.
64. Une doctrine minoritaire conduite par MM. Cadiet et Jeuland propose cependant de
distinguer les « moyens de défense » des « défenses ». Pour ces auteurs, la catégorie des
défenses serait plus large que celle des moyens de défense. Celle-ci comprendrait tous les
226
H. Solus, Droit Judiciaire privé, Cours licence 3ème année, 1959-1960, spéc.102
227
H. Solus, Droit judiciaire privé, op. cit., pp. 102 : « La terminologie de la procédure présente souvent des
obscurités qui proviennent de sa grande pauvreté. Le même mot est pris dans des acceptions différentes ; on lui
donne un sens large, parfois un sens étroit ; tel est spécialement le cas en ce qui concerne le mot défense ».
228
H. Solus, Droit judiciaire privé, op. cit., pp. 103-104
229
Ibid
230
Ibid
231
Ibid.
232
H. Motulsky, Droit processuel, éd. Montchrestien, p. 95
233
H. Motulsky, Droit processuel, éd. Montchrestien, p. 101
53
moyens de défense à laquelle, il faut ajouter celle des demandes reconventionnelles.
L o se atio de MM. Cadiet et Jeula d au sujet de la de a de e o e tio elle illust e
parfaitement cette conception : « cette défense est une demande et non un moyen de
défense »234. On peut donc traduire que pour ces auteurs les expressions « moyens de
défense » et « défenses » e so t pas s o es. O peut ete i d u e telle o eptio ,
que tout o e de d fe se est u e d fe se ais toute d fe se est pas u o e de
défense. E d aut es te es, certaines défenses sont des « demandes » et d aut es des
«moyens de défense ». Pour cette doctrine, au sein de la catégorie des demandes figurerait
une défense, la demande reconventionnelle235, d fi ie pa l a ti le du Code de p o du e
civile comme « une demande par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un
avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire ». Le lexique des
termes juridiques publié sous la direction de MM. Guinchard et Debard retient également ce
sens assez large du mot défense : « on entend par « défense » tous les moyens qui
pe ette t au d fe deu de iposte à l atta ue e justi e do t il est l o jet »236. Il en fournit
quelques exemples : la d fe se au fo d, la de a de e o e tio elle, l e eptio de
procédure et la fin de non-recevoir. La présence des demandes reconventionnelles au sein
de la catégorie des défenses est largement partagée par la doctrine.
2- Rejet de la thèse de la distinction
65. En observant que « la otio de de a de e o ve tio elle est pas aussi si ple
u il pa aît », M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand veulent traduire toute la subtilité
u il a pa fois à disti gue la « demande reconventionnelle » de la « défense au fond » qui
234
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit. n°466 ; voir en sens contraire un autre auteur qui parle
plutôt de moyen de défense, B. Rolland, Procédure civile, 3e éd., Studyrama, 2013, p. 290: « la demande
reconventionnelle o stitue ie u e de a de du poi t de vue p o du al, ui e t aî e les effets d u e
de a de e justi e i te uptio de p es iptio , et , ais su le fo d est u o e de d fe se »
235
A. Delahaye, Des demandes reconventionnelles, , thèse Caen, 1898 : « elle apparaît au début du droit romain
aussitôt ue la p o du e o e e à se d gage du fo alis e ui l e se e ; sa trace se retrouve alors dans
toute da s l histoi e des i stitutio s de d oit : le d oit a o i ue d veloppe so ha p d a tio et permet de
l e e e ha ue fois u u d fe deu voud a oppose u e p te tio ivale à elle de so adve sai e »
236
S. Guinchard et Th. Debard (dir.), Lexique des termes juridiques, 22e éd., Dalloz, 2014-2015. V. Défense
54
o e so o l i di ue est u e d fe se237. La première de ces notions est définie par
l a ti le du Code de procédure civile comme « la demande par laquelle le défendeur
originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son
adversaire ». Cette définition présente un double avantage. Elle rappelle, d u e pa t, la
vocation commune de tous les moyens de défense : le rejet de la prétention adverse et
d aut e pa t, celle de toutes les demandes : la e he he d u ava tage. M e si, le ejet de
la p te tio adve se peut aussi s a al se o e la e he he d u ava tage, on ne doit
do o p e d e à t a e s la fo ulatio de l a ti le du Code de p o du e i ile la
poursuite simultanée des deux objectifs. Cette disposition semble rappeler que « le rôle
normal du défendeur consiste à défendre »238, ais aussi u il peut ie a i e u au lieu de
se d fe d e, le d fe deu fo ule u e p te tio au o e d u e de a de
reconventionnelle. La e he he d « un avantage » constitue donc une alternative « au rejet
de la p te tio de l adve sai e ». La demande reconventionnelle est une « demande »
formulée par le défendeur et la défense au fond est une « défense » ainsi que son nom
l i di ue. L e p essio « défense au fond » qui revient à dire défendre sur le fond du droit239,
t aduit ie u o peut gale e t d fe d e su tout aut e te ain, celui de la procédure par
exemple240. Admettre que la demande reconventionnelle constitue une « défense »
e ie d ait à ad ett e u il e iste plusieu s o e s de se d fe d e au fo d : les « défenses
au fond » et les « demandes reconventionnelles ». Ca est bien sur le terrain du fond du
droit que ces dernières opèrent. Le critère de la demande reconventionnelle comme
l i di ue t M. Gui ha d, M es Chai ais et Fe a d « est la e he he d u aut e ava tage
237
S. Guinchard, F. Ferrand et C. Chainais, Procédure civile, Hypercours, Dalloz, 3e éd. n°1120. Ces auteurs
observent que « la de a de e o ve tio elle le deu fo tio s de d fe se et d atta ue, e ui ouille u
peu sa physionomie ».
238
239
R. Perrot, Droit judiciaire privé, Les cours de droit, Paris, 1981, p. 94 : « Ai si e te due, l e p essio d fe se
au fo d a u e sig ifi atio te h i ue t s p ise. La e a ue est d auta t plus essai e ue pa fois le ot
défense est utilis pou d sig e i diff e e t tous les o e s pa les uels le d fe deu siste à la
de a de de so adve sai e. O vite a toute a iguit e p e a t soi d ajoute ue le o e de d fe se
do t il s agit est u e d fe se au fo d ta t destinée à bien marquer que ce moyen de défense a uniquement
pou o jet de s atta ue au fo d du d oit lui-même ».
240
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°132 : « le code cite successivement les défenses au
fond, les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir. Il est permis de douter du bien-fondé de cette
di isio t ipa tite des d fe ses et de pe se u il a lieu de eg oupe les deu de i es so tes de d fe ses
dans la même catégorie des défenses procédurales. V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile,
op. cit., n°316 : « …u auteu a d jà pos u jalo e p oposa t u e lassifi atio dualiste des d fe ses, ui
opposerait les défenses au fond aux « défenses procédurales ».
55
distinct »241 et non le rejet de la prétention adverse. Ainsi, le rejet de la prétention adverse
est pas u it e de la de a de e o e tio elle. O peut do ad ett e a e es
auteurs, que « lo s ue le d fe deu ajoute ie au ejet de la p te tio adve se, il a
simplement défense au fond. Pou u il ait de a de e o ve tio elle, il faut ue elui ui
la présente vise à «obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son
adversaire » »242. Et comme le rappellent MM. Cadiet, Normand et Mme Amrani-Mekki,
« le Code de procédure civile considère les demandes reconventionnelles comme des
demandes à part entière, autonomes »243. Même constat chez Roger Perrot qui souligne
u « elle est d a o d et fo da e tale e t u e de a de e justi e a a t so o jet p op e
qui ajoute la prétention du défendeur à celle déjà présentée par le demandeur »244.
66. Ernest Glasson et Albert Tissier enseignent par contre que le rejet de la prétention a
été pendant longtemps le critère de la demande reconventionnelle au point où leur
recevabilité était appréciée au regard de leur capacité à constituer un moyen de défense à la
demande principale245. Ces auteurs rappellent aussi que les demandes reconventionnelles
peuvent exister « ie u elles e soie t pas des d fe ses » à la demande principale. Ils
ajoutent à ce propos que « est ie e tai e e t à to t u u a t d la e ue toute
demande reconventionnelle est une défense à la demande reconventionnelle. »246.
241
242
Ibid.
243
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, 2e éd., PUF, 2013, n°230, p. 789.
244
R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit. p. 103 : l auteu e a ue a e out e u «elle peut en certaines
i o sta es joue le ôle d u o e de d fe se. Lo s ue pa e e ple, le d iteu assig e e utio d u
o t at de a de e o ve tio elle e t la ullit de e o t at, il est ie vide t ue s il o tie t gai de
cause sur ce point, il fait disparaître le droit du créancier : par cet aspect, la demande reconventionnelle
s appa e te à u e d fe se au fo d».Adde, A. Delahaye, Des demandes reconventionnelles, , op. cit., : p.3
« u est e ue la de a de reconventionnelle ? C est la demande formée par le défendeur ». V. aussi E.
Bonnier, Eléments de procédure civile, Paris, 1853, n°713 : « la e o e tio a ait pas lieu si elle e d pe dait
de l a tio , est-à-di e si elle a ait a e elle u e t oite o e it . Le Code e s est exprimé sur ce point
u e ause d appel ; il ad et alo s les de a des ou elles du d fe deu u’elles o stitue t u e d fe se à
l’a tio p i ipale ».
245
E. Glasson et A. Tissier, T ait th o i ue et p ati ue d o ga isatio judi iai e, de o p te e et de procédure
civile, 3e éd., t. I, Sirey, 1925 n°238 : « O fi it pa e ige u u e seule o ditio , à sa oi ue la e o e tio
put servir à repousser la demande principale. On admit donc comme demandes reconventionnelles toutes les
demandes en liquidation et en compensation de dettes non liquides, toutes demandes en liquidation et en
compensation de dettes non liquides, toutes demandes servant de défenses à la demande principale ». V.par
ailleurs p. 609 : « est ie e tai e e t à to t u u a t déclare que toute demande reconventionnelle est
une défense à la demande principale ».
246
civile, 3e éd., T. 1, Sirey, 1925, n°239, p. 609 : « il en est qui ne sont pas des défenses à la demande principales,
56
67. Da s la pu et des e p essio s, la de a de e o e tio elle est pas u e d fe se.
Elle est une demande même si parfois, la distinction entre les deux notions peut paraître très
difficile247. Doivent en définitive, être entendus comme défenses, les seuls moyens qui ont
pou o atio p e i e le ejet de la p te tio ad e se, tel est pas à p io i l objet des
de a des e o e tio elles. Sous e p is e, il a au u e disti tio possi le e t e
« défense » et « moyen de défense ». Les deux expressions doivent donc être prises pour
synonymes. Cette clarification est importante car dans la suite ces expressions seront
utilisées invariablement sans que leur sens ne soit dévoyé.
B- La détermination des moyens de défense par le rejet de la prétention adverse
68. E d oit lassi ue o e o le e a, l e eptio de p o du e tait disti gu e de la

défense. Cette dernière était présentée par les anciens auteurs comme ce qui pouvait
d t ui e l a tio , e d aut es te es, pe ett e au plaideu d o te i le rejet de la
prétention formulée par son adversaire248. Ce critère qui semblait déterminer les anciens
auteurs à e lu e l e eptio de p o du e de la at go ie des d fe ses, appa aît
aujou d hui e o e e d oit ode e o eu it e d te i a t da s l ide tifi atio des
d fe ses. C est do pou s e o ai e, u il o ie t de e e i su la pe eptio de la
défense dans la doctrine classique(1) avant de rechercher le critère qui fonde la notion de
défense en droit moderne (2).
mais qui sont connexes à celle-ci, notamment si elles proviennent du même contrat ou du même fait invoqué
par le demandeur. Elles peuvent être présentées comme demandes reconventionnelles, m es si elles o t
pas le a a t e de d fe se … le de a deu aussi ie ue le d fe deu , peut fo e u e de a de o e e
à la demande primitive dirigée contre lui, et la porter devant le même tribunal, afin que les deux demandes
soient instruites et jugées ensemble ; il peut le faire sous forme de demande reconventionnelle, dans les cas
su tout où sa de a de se atta he au e o t at ou au e fait ui se t de ase à l a tio du
demandeur. Et cela était déjà le cas dans notre ancien droit ».
247
V. infra n°151
248
R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, 2e éd., Sirey, n°357 : « Par la défense, le défendeur se
o te te de o att e la p te tio du de a deu , pa e e ple e ia t l e iste e de la dette ou e
soute a t ue le p judi e u o lui i pute e s est pas p oduit pa sa faute. Si la d fe se est a ueillie, le
de a deu se a d out , ais e se a le seul sultat u o tie d a le d fe deu ».
57
1- La perception de la défense dans la doctrine classique
69. La défense en tant que moyen visant le rejet de la prétention adverse était déjà
pe epti le da s la do t i e lassi ue. Ai si, l id e sui a t la uelle l e eptio de p o du e
est pas u e d fe se, tait la ge e t pa tag e pa ette do t i e249. Les auteurs du milieu
du XIXe si le, ta lissaie t au u e si ilitude e t e e eptions de procédure et défenses,
o e l atteste t es p opos ele s hez Pie e Bo e e : « dans le langage de la
procédure on distingue les exceptions des défenses »250. Ces propos illustrent parfaitement la
conception que les anciens auteurs se faisaie t de l e eptio de p o du e et pa ta t des
d fe ses. Pou es auteu s do , l id e de d fe se tait i ti e e t asso i e au « rejet de la
prétention adverse », et est e u o peut li e hez et auteu , pou ui, les d fe ses o t
u u e seule et e finalité : d t ui e l a tio 251. Ainsi, pour l auteur et la plupart des
anciens, les défenses ayant pour but soit de « fai e d la e l a tio al fo d e », soit de la
« faire déclarer non recevable », il a ait pas de pla e pou u e t oisi e at go ie. L id e
de défense chez les anciens auteurs, du moins, les plus représentatifs de cette époque, se
résumait aux « défenses au fond » et aux « fins de non-recevoir » et se confondait au seul
ejet de la p te tio ad e se. Pou es auteu s do l e eptio de procédure ne constituait
pas u e d fe se. C est e uo pou ait li e hez Boita d et Col et Daâge pou ui
249
Les exceptions chez les anciens auteurs étaient opposées aux défenses. V. Pothier, Œuv es omplètes de
Pothier, Traité de procédure civile, T. vingt quatrième : « Le terme de défenses est général et comprend tout ce
ue l o peut oppose o t e u e de a de ; … . Da s u e sig ifi atio plus sp iale, o e te d pa d fe ses,
les moyens qui attaquent le fond de la demande ; ui te de t à soute i u elle est pas juste, u elle est pas
fondée ».
250
P. Boncenne, Théorie de la procédure civile, Soc, typographie belge, Bruxelles, 1939, T. 1er , pp. 20 et 21 ou
chez R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, 1932, Sirey, 2e éd. 1949, n°52, pp. : «…la fin de non-
e evoi tie t tout à la fois à la d fe se e e u elle a outit à l he d fi itif de la de a de et de l e eptio
e e u elle e o t edit pas la de a de au fo d ». ; V. A. Delahaye, Des demandes reconventionnelles, thèse
précit., p. 15 : « les ava tages u elle p se te so t e tai s, ta t da s l i t t des justi ia les , da s elui de la
justice elle-même : d a o d la u io e u e seule i sta e de deu litiges do t l u d oule de l aut e u io ,
ave toutes ses o s ue es de l it , d o o ie, de f ais et de te ps. Et est l i t t de la justi e ue de
pe ett e au juge d e a i e ai si les deu p te tio s ivales, ave e u elles o po te t de o e ou de
mauvaise foi. » ; Adde H. Solus, Droit judiciaire privé, op.cit., p. 105 : « O voit ue est à de ultiples poi ts de
vue u il a u i t t p ati ue à disti gue les d fe ses des e eptio s. C est pou uoi il e faut poi t p opose
pour modèle ni la terminologie de nos codes (voir les articles 1208 et 2038 du Code civil qui confondent les uns
et les autres), ni davantage le langage courant des praticiens et des jurisconsultes. Ne dit-on pas couramment
l e eptio de hose jug e alo s u il s agit ie d u e d fe se au fo d ou tout au oi s d u e fi de o -
e evoi , ou e o e le juge de l a tio est juge de l e eptio alo s u il s agit i i o pas d e eptio ais de
d fe se. Et ai si fo t gale e t les ivilistes ua d ils pa le t d e eptio de jeu, d e eptio de o pe satio
ou de prescription.
En réalité, cette confusion que les codes et les jurisconsultes commenttent si souvent provient de
l o igi e de l e eptio ».
251
P. Boncenne, Théorie de la procédure civile, op. cit., pp. 20-21
58
« l e eptio ie diff e te des d fe ses p op e e t dites, e te d poi t à ie , à o att e
la p te tio du de a deu … ».
70. Ces idées se trouvent également développées chez Philibert Duschesneau en ces
termes : « l e eptio e se o fo d pas ave la d fe se »252. Cette même conception de la
défense a traversé les âges, comme on peut le relever chez René Morel : « on appelle
d fe se l a te pa le uel le d fe deu s oppose à la p te tio du de a deu et o lut à
son rejet »253. Les exceptions tendent comme le souligne Pierre Boncenne à « faire
suspendre la marche de la procédure, à en différer les effets, telles sont les exceptions
dilatoires, ou à la faire déclarer nulle, si quelques formes prescrites ont été négligées, telles
sont les exceptions de nullité ; ou à fai e e vo e l affai e deva t u aut e t i u al, telles
sont les exceptions déclinatoires ». Et à Boitard et Colmet Daâge de conclure que : « Les
e eptio s o t toujou s pou o jet d e p he ou de eta de l i sta e ; elles e s atta ue t
pas au fond du droit, et en cela elles diffèrent des défenses par lesquelles le défendeur
conteste, en totalité ou en partie la prétention même de son adversaire. »254. Voilà ainsi
résumée la perception de la défense dans la doctrine classique. Il faut maintenant
rechercher le critère retenu par la doctrine moderne.
2- Le critère de la défense en droit moderne
70. Le Code de procédure civile a fait du rejet de la prétention adverse la finalité

o u e à toutes les d fe ses. C est du oi s l id e g ale ui se d gage à la le tu e des
différentes définitions consacrées aux défenses255. Comme si les rédacteurs du code avaient
volontairement choisi un tel critère (a). Le rejet de la prétention est également le critère qui
252
Ph. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc., p.4
253
R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, 2 éd., Sirey, n°46 : « il ous faut o state tout d a o d u e
grande imprécision dans la terminologie. Il est fréquent que, dans le langage des auteurs et du législateur, les
ots d fe ses et e eptio s soie t p is o es o es … : « Le juge de l a tio est juge de l e eptio .
Malgré cette confusion des deux termes qui est fréquente en droit civil, la procédure distingue
t aditio elle e t l e eptio et la défense : est ai si ue le Code de p o du e o sa e u tit e sp ial au
e eptio s et ue da s e tai s te tes … , il oppose l e eptio à la d fe se ».
254
Boitard, C. Daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°342
255
X. Marchand et A. Pivet, fasc. cit. n°7 : « La d fe se e s e te d, e effet, ue da s l a tio de s oppose à
une prétention formulée contre soi».
59
détermine la jurisprudence à retenir des moyens de défense au-delà de ceux consacrés par
le code (b).
a- Un critère retenu par les rédacteurs du Code de procédure civile
71. L e eptio de p o édure est rangée par les rédacteurs du Code de procédure civile
parmi les moyens de défense. Pourtant la lecture attentive des dispositions du code conforte
l id e u elle e est pas u . L e eptio de p o du e appa aît e effet, o e u i t us
dans la catégorie des moyens de défense. On peut remarquer aux termes des articles 71 et
122 du Code de procédure civile que seules, la fin de non-recevoir et la défense au fond se
définissent par rapport à la prétention adverse256. Il e a aut e e t de l e eption de
p o du e. A la diff e e des deu dispositio s p it es, la d fi itio de l e eptio de
p o du e p opos e à l a ti le du Code de p o du e i ile e e oie i à la p te tio ,
i à la pa tie ad e se. Au ega d de e o stat, il est do pas osé de prétendre que seules
la fin de non-recevoir et la d fe se au fo d o stitue t des o e s de d fe se. L ali a de
l a ti le du Code de p o du e i ile e do e u e pa faite illust atio . E effet, l a tio
du défendeur y est définie comme « …le droit de discuter le bien fondé de cette
prétention »257. Cette définition ne semble envisager que ces deux moyens de défense258,
contrairement à la doctrine majoritaire qui y voit exclusivement une défense au fond 259.
« Dis ute le ie fo d d u e p te tion », est ifie d a o d, si le de a deu a le d oit
256
Rapprocher les articles 71 et 122 du Code de procédure civile
257
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit. n°47 : « da s u sou i d ha o ie, les auteu s so t
o lig s de s i spi e , pou la d fi itio de la d fe se, de elle ete ue à tit e « officiel » pour la demande et de
se f e au d oit d t e e te du su le fo d, ce qui revient à réduire la notion de défense aux seules défenses
au fond. Or à côté des défenses au fond, existent aussi des exceptions de procédure et les fins de non-
recevoir. La définition est donc incomplète. » ; S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op.
cit., n° 98 : « toutefois d u poi t de ue th o i ue, la d fi itio du d oit d a tio telle u elle est do e pa le
Code pou le d fe deu est e essi e e t est i ti e. E effet o t ai e e t à e u i di ue l a ti le , la
fa ult d agi du d fe deu e s exerce pas seulement dans le cadre restreint défini par le bien fondé même la
demande formulée par le demandeur».
258
Parlant des fins de non-recevoir et des défenses au fond. » L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie
générale du procès, op. cit., 80, spéc. pp. 320-321
259
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 478, pour ces auteurs « C est la d fe se au fo d
u o ue l a ti le du Code de p o du e i ile ua d il d fi it l a tio , du ôt du d fe deu , o e le
droit de discuter le bien-fondé de cette prétention. »
60
de la former260. Le d faut d u tel d oit261 est sa tio pa l i e e a ilit de la p te tio
soule e au o e d u e fin de non-recevoir. Lo s ue l a a t de a de e justi e le
di o e d u e fe e a i e a e la uelle elle p ojette le e a iage, le ie fo d d u e
telle prétention ne doit pas être seulement appréhendée sur le fond de la demande, il sera
aussi e he h si la loi lui a o de u tel p i il ge. Lo s u o eçoit u e assig atio , le
moins que l o puisse fai e, est vérifier si le demandeur est fondé à émettre une telle
prétention en justice. « La d fe se p o du ale la plus fo te est … la fin de non-recevoir »262
et est d a o d à elle ue e oie l ali a de l a ti le du Code de procédure civile. Une
fois, le droit de soumettre la prétention reconnu, suivra la discussion. A cette occasion, le
défendeur pourra soulever ses défenses au fond. Les fins de non-recevoir et les défenses au
fo d so t les seules a es pe etta t à l ad e saire de discuter le bien fondé de la
prétention.
72. En second lieu, le résultat auquel aboutit ces deux moyens de défense (fin de non-
recevoir et défense au fond) est le même : le rejet de la prétention adverse. Les fins de non-
recevoir, o e o peut l o server, regroupent les moyens destinés à faire « rejeter la
prétention »263 sa s e a e au fo d. Il s agit do d u e d isio de ejet. La seule
diff e e est ue le ejet i te ie t da s u as sa s e a e au fo d et da s l aut e ap s
examen au fond. Les deux moyens de défense poursuivent donc un même résultat, soit la
260
Ce tai s auteu s o t u e app o he t s diff e te, ai si da s u passage i titul iti ue d u e d fi itio
t op est i ti e de l a tio du d fe deu M. Gui ha d, M es Chai ais et Fe a d soulig e t ue : « …
o t ai e e t à e u i di ue l a ti le , la fa ult d agi du d fe deu e s e e e pas seule e t da s le
cadre restreint défini par le bien-fondé même de la demande formulée par le demandeur. Elle vaut aussi pour
toutes les prétentions que le défendeur lui-même pourrait soulever, en vertu des dispositions légales : lo s u il
p te d ue la de a de est pas fo d e e d oit, ais aussi lo s u il p te d ue le de a deu est pas
e e a le à agi ou u il e espe te pas les gles p o du ales ui entourent la demande en justice. Lorsque
le d fe deu soul e u e e eptio de p o du e e i o ua t l i gula it de la de a de, il soul e e effet
u e p te tio elati e au a a t e o gulie de la de a de. L a tio du d fe deu peut ai si a oir des
objets variables : bien-fondé de la prétention du demandeur au regard du droit litigieux, mais aussi
contestation du espe t des gles elatives à l i t t ou la ualit d agi , ou e o e elatives à la gula it de
la procédure». V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°98
261
Le d oit d agi du d fe deu , ue MM. Cadiet et Jeula d appelle t le d oit d t e d e te du. V. L. Cadiet et
E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., 318
262
263
Les da tio s du Code de p o du e i ile o t utilis le ot de a de da s la fo ulatio de l a ti le .
M. Blo k d o e et e p u t. Il p ise u «e alit le ot « demande » est ici utilisé dans le sens de
« prétention » o e H. Motulsk l a p is , il e iste u e o fusio e t e « prétention » et
« demande ». Pour plus de développement V. G. Block, Les fins de non-recevoir en procédure civile, Bruylant,
LGDJ 2002, p. 53. Nous ne partageons pas cette confusion de la demande et de la prétention, mais pour tenir
compte du manque de rigueur des rédacteurs du Code, cette confusion sera acceptée dans certains contextes,
ota e t lo s ue l u e des e p essio s est i p op e e t utilis e.
61
ise ho s de ause de l ad e sai e ai si ue le el e t G a d Co u et Fo e , « défense au
fond et fin de non-recevoir ua d elles so t a ueillies, … le sultat est ide ti ue, ue le
juge ait d out le de a deu de sa p te tio ou u il ait efus de le e evoi : le procès
est tei t et e pou a t e e ouvel sa s s oppose à la hose jug e. »264. Le rejet de la
prétention met en principe un terme définitif à la demande ainsi que le précise M. Cadiet :
« le justi ia le … e pa ve a t pas à o vai e le juge su le ie -fondé de sa prétention, il
s e pose à u juge e t de d out , pa tiel ou total su les o e s de d fe se au fo d,
o e de d oit ou de fait. C est u e sa tio d fi itive, sauf à e u u aut e juge e d ide
aut e e t à la suite de l e e i e d u e voie de e ou s o t e le juge e t p o o »265.
73. Les exceptions de procédure ne poursuivent pas une telle finalité. Il apparaît alors
ie diffi ile d ad ett e u u o e de d fe se puisse pou sui e d aut es uts ue le
ejet de la p te tio ad e se. O dit sou e t de l e eptio de p o du e, u elle o stitue
u o e de d fe se pa e u elle e t a e p o isoi e e t l e a e au fo d de la
prétention adverse266. Cette position est critiquable car on ne peut voir dans tout ce qui
e t a e l e a e de la p te tio ad e se u o e de d fe se. A p o de ai si, o is ue
de e se da s u e s. Il est do possi le d affi e à la suite de M. Blo k, ue « sous le
vocable « les moyens de défense » on vise les différents moyens opposés par le défendeur
pour repousser une attaque dirigée contre lui par le demandeur »267.
74. Les rédacteurs du code retiennent également le rejet de la prétention adverse

comme critère de distinctio e t e les de a des et les d fe ses. La da tio de l a ti le
du Code de procédure civile en est une illustration. En effet, aux termes de cette disposition,
« constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire
prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire».
O o ie d a ue la pa tie la plus i po ta te de ette d fi itio est ie d « obtenir un
avantage autre que le simple ejet de la p te tio de l adve sai e »268. Deux idées s e
264
J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, op. cit., p. 370. : « D ap s les sultats u ils p oduise t lo s ue le juge
y fait droit, ces trois moyens se réduisent, dit-o , à deu . L e eptio de p o du e s oppose à u g oupe
comprenant défense au fond et fin de non-recevoir ».
265
L. Cadiet « la sanction et le procès » in Mél. J. Héron, LGDJ, 2008, p. 125 et s. spéc. 129.
266
« E d oit f a çais a tuel, toutes e eptio s de p o du e a outisse t u à u a t o e ta e t de la
p o du e… ». V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 31.
267
G. Block, Les fins de non-recevoir, thèse préc., n° 31
268
V. supra n°64.
62
dégagent. D u e part, le l gislateu p se te l o jet de la d fe se o e « le simple rejet de
la prétention adverse »269, d aut e pa t, le d fe deu out e l i t t u il a au ejet de la
prétention adverse peut, par le truchement de la demande reconventionnelle, soumettre au
juge une prétention distincte270. La doctrine décrit cette situation par une belle formule, « la
eilleu e d fe se est l atta ue »271. La définition de la demande reconventionnelle a été
e o e l o asio pou les da teu s du Code de p o du e i ile de appele l o jet de
toute défense. La demande reconventionnelle se définit donc à partir de son objet, « obtenir
un avantage » autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire. Mais parfois cet
autre avantage recherché se confond au simple rejet de la prétention entrainant une forte
assimilation de la demande reconventionnelle à un moyen de défense272.
b- Un critère affirmé par la jurisprudence de la Cour de cassation
75. Le si ple ejet de la p te tio , est e ui d termine la Cour de cassation à voir

da s e tai es de a des de pu s o e s de d fe se. L illust atio e est do e pa u e
d isio . Ai si, la ou de assatio a pas h sit à oi da s e tai es de a des
reconventionnelles de purs moyens de défense. Cette solution a été retenue, dans des
h poth ses où l o jet de e tai es de a des tait o fo du au si ple ejet de la p te tio
ad e se. Ce as s o se e da s des esp es où « le défendeur invoque la nullité pour se
soust ai e de l o ligatio d e ute le contrat, sans inviter le juge à se prononcer en bonne
et due forme sur cette nullité et à en tirer les conséquences »273. O s est alo s de a d si le
défendeur par un tel procédé invoquait une défense au fond ou une demande
reconventionnelle. Les débats auxquels a donné lieu cette préoccupation semblent avoir pris
269
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°117 : « le rôle normal du défendeur consiste à
d fe d e, est-à-dire obtenir le simple rejet de la prétention adverse ».
270
Ibid. : « En soumettant au juge une prétention allant au-delà du simple rejet de celle de son adversaire, il
devient à son tour demandeur ».
271
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°466 : « le dicton ne prétend-il pas que la meilleure
d fe se est l atta ue ? » ; V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°304 : « illustrant
l adage populai e selo la uelle la eilleu e d fe se se ait l atta ue, elles mêlent les deux fonctions de contre
attaque et de défense »
272
V. infra 151.
273
63
fi a e l a t d Asse l e pl i e de la Cou de assatio e du le a il 274. La plus
haute formation de la Cour de cassation a retenu la qualification de défense au fond dès lors
que le défendeur e i o ua t la ullit du o t at, a pas invité le juge à en tirer toutes les
conséquences275, en sens contraire, le même moyen constitue une demande
reconventionnelle276. Au-delà des enjeux liés à cette distinction, il ressort clairement qu u
moyen de défense a pour seul objet le rejet de la prétention adverse. Une solution identique
a été consacrée par la Cour de cassation en matière de cautionnement277, notamment
« lo s u u e autio i vo ue les fautes o ises pa u e a ue a i e ui a o troyé
des crédits abusifs au débiteur principal : e l a se e de o po te e t eleva t de l a ti le
2314 du Code ivil, la autio e peut happe au o s ue es de so e gage e t u e
obtenant des dommages et intérêts du créancier imprudent, lesquels se compenseront par sa
propre dette »278. Le qualificatif de moyen de défense est ainsi attribué à des demandes en
raison de leur aptitude plus ou moins prépondérante à repousser la prétention adverse. Ces
solutions sont diversement appréciées par la doctrine. Jacques Héron et M. Le Bars
désapprouvent cette situation279. Ces auteu s o se e t e effet, u «o eg ette a, … ue
la Cour de cassation fasse parfois le choix de qualifier de défense au fond une demande
reconventionnelle »280. Cet a is est pas pa tagé par M. Guinchard, Mmes Chainais et
Ferrand281.
274
Cass. ass. plén. 22 avr. 2011, n°09-16.008, D. 2011.1870, obs. X. Delpech, note O. Deshayes et Y.-M. Laitier,
D. 2012, p. 244, obs. N. Fricero ; Rev. Sociétés 2011. 547, note J. Moury ; RTD civ. 2011. 795, obs. Ph. Théry.
275
Arrêt précité.
276
Su le pla p ati ue ette disti tio p se te deu o s ue es. D u e pa t, alo s ue la p se tatio des
demandes est enfermée dans le délai de prescription, les moyens de défense peuvent être présentés en tout
tat de ause sauf pou la p e i e fois e assatio . D aut es pa t, lo s ue le plaideu o et de p se te
l e eptio de ullit du o t at, il se heu te ait da s le ad e d u e se o de p e i e de a de au p i ipe de
o e t atio des o e s pos s pa l a t d Asse l e pl i e e du le juillet . Cass. ass. pl . juil.
2006, Césaréo : Bull. civ. 2006, ass. plén., n°8 ; JCP G 2007, II, 10070, note G. Wiederkehr ; Procédures 2006,
repère 9, obs. H. Croze et n°201, obs. R. Perrot ; Dr. et patrimoine 2007, 113, obs. S. Amrani-Mekki ; D. 2006,
2135 note Weiller, RTD civ. 2006, 825, obs R. Perrot ; Rev. huissiers 2006, 348, obs. Fricero). Envisagée par
o te o e u e de a de e o e tio elle la ullit du o t at se a eçue da s le ad e d u e ou elle
p e i e de a de si elle a ait pas fait l o jet d u e auto it de la hose jug e lo s de l i sta e p de te.
277
Cass. mixte, 21 fév. 2003, Bull. Mixte, n°3, JCP G 2003, II, 10103, note Bouchard, Procédures 2003, n°118,
note H. Croze ; Cass. Com. 26 octobre 1999, Bull. Civ. IV, n°182; Cass. Com 26 avril 2000, Bull. Civ. IV, n°80; Cass.
Civ. 1re, 4 octobre 2000, Bull. Civ., I, n° 233.
278
279
Ibid.
280
Ibid.
281
64
76. L aptitude à epousse la p te tio de l ad e sai e a conduit également la Cour de
cassation à retenir comme moyens défense la méthode médicale dite des empreintes
génétiques en matière de contestation de paternité282.
77. Le ejet de la p te tio ad e se, est gale e t e ui a d te i la Cou de

cassation à qualifier de moyen de défense une assignation en intervention forcée adressée à
la e u te du d fe deu i itial au fi s d ite deu fois la o damnation au paiement
du e e so e, l u e e f et l aut e au fo d. M. Au lai e o e tai e de ette
décision a observé que « l a tio e i te ve tio fo e ui vise à vite u dou le paie e t
… te d i d ia le e t à faire rejeter comme non justifiée la prétention de
l’adve sai e »283.
78. On observe à travers les cas évoqués que même pour la Cour de cassation le rejet de
la prétention adverse est le critère de tout moyen de défense. Ce critère fait défaut aux
exceptions de procédure qui par natu e pou sui e t u aut e ut. C est e u il o ient à
p se t d e a i e .
§2.- Les e eptio s de p o du e da s l’i t t d’u e o e ad i ist atio de la justice
79. Les exceptions de procédure, si elles ne poursuivent pas le rejet de la prétention

adverse, ont une vocation commune. Elles po de t pou la plupa t à des i p atifs d u e
bonne administration de la justice. Il en va ainsi de certaines demandes renvois (A) ou de
suspensions dont seulement quelques unes seront examinées (B).
A- Les demandes de e voi da s l’i t t d’u e o e ad i ist atio de la justi e
80. L id e paraît diffi ile d ad ett e ue les e eptio s de o e it et de litispe da e

puisse t o stitue des o e s de d fe se. Elles e poss de t au u att i ut d u e
défense. « L i t t p iv et l o d e pu li souff i aie t gale e t si l o pouvait sou ett e
u e e uestio à deu t i u au et is ue ai si d o te i deu juge e ts
282
Cass. 1re civ., 12 janv. 1994, D. 1994. 449, note Massip
283
Cass. 2e civ., 6 mai 1999, JCP, 2000, II, 10291, pp. 696 et s. note N. Auclair
65
o t adi toi es u il se ait i possi le d e ute si ulta e t. » 284. C est pou ite
u o a outisse à un tel travers que la loi a permis que tout le contentieux soit concentré
da s le ad e d u e e affai e de a t u e e juridiction. Ainsi, les renvois auxquelles,
donnent lieu certaines exceptions de procédure so t da s le seul i t t du e o e
administration de la justice. A ce propos, il o ie t d e a i e su essi e e t l e eptio
de o e it et l e eptio de litispe da e .
1- L’e eptio de o e it
81. L e eptio de o e it , un moyen de défense, cela paraît bien surprenant. On peut

pe se ue e disposa t d au u aut e o e pou se d fe d e, le plaideu ait d id de
faire flèche de tout bois285. L e eptio de o e it a so si ge à l a ti le du Code de
procédure civile aux termes duquel « s il e iste e t e les affai es po t es devant deux
ju idi tio s disti tes u lie tel u il soit de l i t tdu e o e justi e de les fai e i st ui e
et juge e se le, il peut t e de a d à l u e de es ju idi tio s de se dessaisi et de
e vo e e l tat la o aissa e de l affai e à l autre juridiction ». La lecture de ce texte fait
apparaître que le plaideur qui soulève une exception de connexité, agit dans « l i t tdu e
bonne justice »286. O e peut pe se u il se d fe d e agissa t da s l i t t de la justi e
ou u il agit da s l i t t de la justi e e se d fe da t. Le o a ulai e ju idi ue pu li sous
la direction du Doyen Cornu définit la bonne justice comme celle qui « doit guider le juge »
dans la recherche des meilleures solutions à donner à des problèmes de procédure et de
compétence afin que soient jugées dans le temps raisonnable qui convient des affaires ou
des questions qui vont ensemble287. La bonne administration de la justice apparaît comme
284
Ph. Duchesneau, Des exceptions de procédure, thèse préc., p. 19
285
V. infra n°379.
286
La do t i e utilise ou a e t l e p essio « une bonne administration de la justice » qui lui est tout de
es o e. L usage de l e p essio o pl te « sou i d u e o e ad i ist atio de la justi e » est pas
moins fréquent ou encore « ga a tie d u e o e justi e ». V. L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki,
Théorie générale du procès, 2e éd., PUF. 2010, n° 36 ; 109 ;132 ;154 ;155 ;159 ;186 ;189 ;206 ;207 ;220 ;
231 ;239 ; 281 ; 292
287
La o e ad i ist atio de la justi e doit p side à tous les a tes d ad i ist atio judi iai e a e les uels
elle ne doit pas cependant être confondue. Le législateur sans définir les mesures d ad i ist atio judi iai e dit
d elles u elles e so t sus epti les d au u e ou s. Elles o t pou o jet le o fo tio e e t du se i e
pu li de la justi e, elles assu e t le o d oule e t de l i sta e. Ai si, pa u e esu e d ad i ist atio
judiciaire, « …le juge agit da s l i t t du se i e pu li de la justi e, il e assu e le o fo tio e e t ».
66
u e dette pou l Etat et u e de ise pou le juge288. On constate bien que la bonne
administration de la justice289 est plus u e o ligatio pou l Etat et pour le juge u elle e
l est pou le plaideu . « Cette otio , d u e g a de souplesse, o f e … u el pouvoi
discrétionnaire »290 au juge. L e eptio de o e it sou et d ailleurs au juge une question
de fait laissée donc à son souverain pouvoir291. Ainsi, lorsque le plaideur soulève une
exception de connexité, il cherche à faire éviter à la justice, le prononcé de deux décisions
« difficilement conciliables entre elles »292 dans des affaires présentant un lien de
connexité293. Loi de se d fe d e, il agit à tit e p e tif o t e le is ue d u e o t a i t
de décisions à laquelle pourrait conduire la décision rendue par chacune des juridictions
saisies. Le plaideur formule sa demande sans savoir si la contrariété de jugements sera ou
o à so a a tage. La o t a i t de juge e ts a pas u ai se s e d oit judi iai e, e
qui justifie que le législateur lui ait consacré deux dispositions du Code de procédure civile.
Elle constitue u as d ou e tu e du pou oi e assatio 294. Elle est censurée par la Cour de
cassation et les mesures visant en amont à éviter une situation aussi malencontreuse
doivent être promues, encore davantage lorsque ce sont les plaideurs qui y contribuent. Le
plaideu ui soul e u e e eptio de o e it agit da s l i t t du e o e justi e,
l a te ai si pos est pas au d t i e t de so ad e sai e. Cette possi ilit de se su stitue
288
G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, PUF la bonne justice est «le bienfait attendu du
service de la justice, dette de l Etat, de ise du juge ». C est « celle qui est dans le jugement, lorsque la solution
u il do e au litige est fo d e e it , d oit et uit . »
289
La otio d o igi e est gle e tai e a t. , , du Code de p o du e i ile a t ep ise da s
plusieurs décisions de la Cour de cassation. Cass. 1re Civ. 13 juin 1978, Rev. crit. DIP 1978, 722, note Audit ; JDI,
414 obs. -. La notion de bonne administration de la justice est souvent présente dans le règlement des
questions de connexité et de compétence mais pas seulement, elle traverse toute la procédure. Le droit
d a s au t i u al, L offi e du juge, la pu li it des d ats, l o atio et .
290
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, 1re éd., PUF, 2010, n°281
291
Cette position est contestée par une partie de la doctrine notamment menée par J. Héron et Th. Le Bars qui
oie t plutôt u e uestio de d oit ue la Cou de assatio pou des aiso s d oppo tu it efuse de
contrôler. Au soutien de leurs propos, ils avancent que « ua d l e iste e d u lie suffisa t el ve de
l vide e, il lui a ive de e su e les juges du fo d ui o t efus d e a i e la de a de i ide te. C est ai si
que la Cour de cassation a justement décidé que par « sa nature même », l a tio à fins de subsides prévue à
l a ti le du Code ivil est o e e à u e de a de e e he he de pate it atu elle … ». V. Cass. 1re civ.
14 mars 1978, Bull. civ. I, ° . Pou es auteu s, l a se e de o t ôle est pas suffisa te pou u u e
question soit qualifiée de question de fait. V. pour plus de précisions J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire
privé, op. cit., n°124. Une constance se dégage de la confrontation des différentes thèses, la connexité
de eu e e o e la ge e t sou ise à l app éciation souveraine des juges du fond.
292
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., 124.
293
CA Paris, 30 mars 1994 : JurisData n°1994-02-1986, il y a connexité « si les instances présentent entre elles
une corrélation telle que la solution de l u e doive essai e e t i flue e su la solutio de l aut e de telle
so te ue si elles taie t jug es s pa e t, il is ue ait d e sulte u e o t a i t de d isio s ».
294
CPC, art. 617 et 618.
67
au juge et à l Etat pou agi da s l i t tdu e o e justi e est u e esure à encourager
da s u e p iode a u e pa u esoi de plus e plus oissa t de l a outisse e t apide
des procédures. Eviter, d u e pa t, les diffi ult s li es à l e utio de deu d isio s peu
o ilia les et d aut e pa t, la pe te de te ps elative à un éventuel recours en cassation
ti de l e iste e d u e o t a i t de juge e ts, tels sont les objectifs, à terme, de
l e eptio de o e it . O e peut do oi u o e de d fe se. Le plaideu ui
soulève une exception de procédure agit o e le fe ait la ou d appel do t il est p ou
ue est pa sou i de l it et de o e justi e u elle peut o ue u e affai e
lo s u elle est saisie su u o t edit de o p te e ou da s le ad e d u e esu e
d i st u tio 295. La bonne justice et la célérité sont également les objectifs poursuivis par la
haute juridiction en cas de cassation sans renvoi296.
82. L e eptio de o e it est pas e out e atta h e à la pe so e du d fe deu ,

elle peut être soulevée par toutes les parties au procès demandeur, défendeur, tiers-
intervenant. Celui qui soulève une exception de connexité ne poursuit pas ce faisant le rejet
de la prétention adverse. Par une exception de connexité, le plaideur ne soulève aucun
moyen contre son adversaire, le contraire paraît bien difficile à admettre. Bien que cela
appa aîsse pas fo elle e t da s les te tes, est l i t t d u e ad i ist atio de la
justi e ui est aussi le fo de e t de l e eptio de litispe da e.
2- L’e eptio de litispe da e
83. L e eptio de litispe da e se app o he fo t ie de l e eptio de o e it et il

e se ait pas e ag d affi e u elles pou sui e t u e e fi alit . Ce ue el e
d ailleu s Phili e t Du hes eau ua d il it ue « ces deux exceptions ont la plus grande
analogie : elles reposent sur le même motif, la nécessité de prévenir une contrariété de
295
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°281. « La Cou d appel a la
possi ilit h it e de l histoi e, d o ue l affai e au fo d. E e as, elle d ide de supp i e pou la o e
administration de la justice. « Le Bénéfice est certain, la procédure est a l e … . E ati e i ile ette
possi ilit est e isag e, te h i ue e t, lo s ue la Cou d appel est saisie su o t edit de o p te e … ou
plus la ge e t … su u e esu e d i st u tio ou u e esu e p o isoi e ».
296
« La cassation sans renvoi est donc une décision importante qui se justifie par la bonne administration de la
justi e… », «L id e est d vite les lou deu s d u e voi suppos sa s i t t … . U poi t fi al est alo s is au
p o s, e p ha t d ve tuels d veloppe e ts ouveau de l affai e ». V. L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani
Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°292.
68
juge e t, et elles te de t au e ut le e voi d u e affai e deva t u aut e t i u al »297.
Bie ue les da teu s du ode aie t pas o u e p ess e t li t t du e o e
administration de la justi e, le is ue de eu e d auta t plus g a d e as de litispe da e
a i i, il s agit d u e litige opposa t les es pa ties de a t deu ju idi tio s
disti tes. L i itiati e de ette de a de ai si ue ela esso t de l a ti le du Code de
p o du e i ile peut t e p ise pa l u e uel o ue des pa ties au p o s. O ote da s
ette dispositio u e a se e d ad e sit . Le a ou i est do ite t ou de oi e u tel
moyen, une défense. Et comme le soulignent MM. Cadiet, Normand et Mme Amrani-Mekki,
« … le sou i d u e o e ad i ist atio de la justi e … i pose d vite les solutio s
inconciliables.»298. L id e d u e o t a i t de juge e ts est i o pati le a e la ualit
atte due de la justi e. C est e esoi « qui conduit à o e t e les de a des afi d vite
des décisions inconciliables »299. C est gale e t la o e justi e ui o a de de « donner
au litige une solution unitaire »300. L i iati e des pa ties da s l attei te d u tel o jetif loi de
constituer un moyen de défense devrait, être encouragé. A ce propos, on ne doit y voir ni un
o e de d fe se, i e a to e la de a de au seuil de l i sta e301. De plus l e eptio
de litispe da e lo s u elle p osp e o duit à l e ti tio de l u e des deu i sta es aptes
à o aît e de l affai e su le fo d302. L a ti le du Code de p o du e i ile p oit e
effet ue la ju idi tio saisie e se o d doit se dessaisi au p ofit de l aut e. Il est e ag de
voir dans cette extinction un avantage recherché par la partie qui a soule l e eptio de
litispe da e alo s e ue le is ue de o t adi tio it de ait l e po te . O peut
toujou s pe se ue l e ti tio de l i sta e p o u e à celui qui en prend l i itiati e u
h poth ti ue gai de te ps ou u elle e t a e l examen sur le fond de la demande devant
le se o d juge. De telles ues de l esp it so t e o es a seule l u e des deu ju idi tio s
saisies pou o aît e de l affai e s est dessaisie. L aut e de a de toute ide e o duire
l i sta e ou e te de a t elle jus u à so dénouement par la décision finale sur le fond du
litige. Au su plus, lo s u u e pa tie soul e u e e eptio de litispe da e, est u
potentiel pourvoi en cassation fondé sur une contrariété de jugements qui est ainsi évité par
297
Ph. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc., p. 19 V.
298
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°207.
299
L. Cadiet J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°132.
300
Ibid.
301
Su l i adaptatio du gi e oi plus pa ti uli e e t V. infra n° 378.
302
V. infra n°448 et 449.
69
anticipation. Il en résulte un gain de temps pour le service public de la justice. Le temps
u au ait is la haute ju idi tio pou statue su u e tuel pou oi fo d su la
contrariété de jugements. « L i p atif de l it et le sou i d effi a it du se vi e public
o a de t u e u it su sta tielle du litige, est-à-dire de régler en une seule fois tout ce
ui peut l t e pou vite des p o s futu s. »303
84. Il est do e essif de oi da s l e eptio de litispe da e u o e de d fe se

car, « est p i ipale e t l o d e pu li ui est i t ess à e u o e e de pas des
juge e ts do t l e utio se a i possi le. »304.
B- Les suspe sio s da s l’i t t d’u e o e ad i ist atio de la justi e
85. Si, en général, « l e eptio dilatoi e po d … à des i p atifs d u e o e

administration de la justice nécessitant que la procédure soit suspendue pendant un temps
pour assurer un bon déroulement du procès»305, deu as pa ti ulie s appelle t l atte tio :
l e eptio dilatoi e ti e de la gle « le criminel tient le i il e l tat » et l e eptio
dilatoi e ti e de l e e i e d u e oie de e ou s e t ao di ai e .
1- Exception dilatoire tirée de la règle « le i i el tie t le ivil e l’ tat »
86. Encore appelé, exception de sursis à statuer306, le moyen tiré de l e iste e de la

règle « le i i el tie t le ivil e l tat » est une exception de procédure307 invoquée dans
li t t du e o e ad i ist atio de la justi e. La Cou de assatio juge à e p opos
u elle a « pou fi alit d vite u e ve tuelle divergence entre la décision civile et la
303
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°231.
304
Ph. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc., p. 19.
305
X. Marchand et J. Serapionian, « Les exceptions dilatoires », fasc. cit. 134, n°4
306
Cass. 2e civ., 19 mars 2009, n°05-18.484 : JurisData n°2009-047699. V. J.-cl. proc. civ., fasc. 679; Cass. Com,
28 juin 2005, n°03-13.112: JurisData n°2005-029.182; Bull. Civ. 2005, IV, n°146; Dr. societies 2005, comm. 209,
obs. Lécuyer; JCP G 2005, IV 2902; Resp. civ. Et ass. 2005, comm.. 286; JCP E 2005, 1325, obs. Hovasse.
307
La Cour de cassation par un avis a admis le sursis à statuer comme une exception de procédure : Cass avis.
29 sept. 2008, n°08-00.007 : Bull. civ. 2008, avis, n°6 ; La Cour de cassation a jugé que le moyen tiré de la règle
« le i i el tie t le ivil e l tat » est une exception de procédure, et non une fin de non-recevoir, elle ne peut
donc être relevée d offi e pa le juge ; Cass. 2e civ. 17 juin 2010, n°09-13.583 : JurisData n°2010-009340 ; Bull.
Civ. 2010, II, n°116; Resp. civ. et assur. 2010, comm.. 242 ; cass. 2e civ., 15 oct. 2009, n°08-14.380.
70
décision pénale »308, elle ne peut donc être conçue comme un moyen de défense. Rien
i te dit au de a deu à l a tio p i ipale de soule e u e telle e eptio de p o du e si
e est le gi e au uel elle est sou ise309. Même soulevée par le défendeur, elle ne
o stitue pas u e d fe se e e se s u elle e ise pas le ejet de la p te tio ad e se. E
effet, fo d su l a ti le ali a du Code de p o du e p ale, la gle « le criminel tient le
ivil e l tat » est le corollaire du principe de primauté des juridictions répressives sur les
juridictions civiles ; elle a alo s pas pou ut la p se atio d i t ts p i s. L o je tif
ai si ue l a appel la Cou de assatio est d ite u e o t a i t e t e les décisions
rendues par le juge civil et le juge répressif, mais surtout de ne porter atteinte à une autre
règle : « l auto it su le ivil de la hose jug e au p al »310. Il apparaît alors trop facile de
oi da s la de a de de suspe sio de l i sta e fondée sur un tel motif, suspension que
peuvent demander en principe toutes les parties311, la e he he d u dilatoi e, ou la loi
i di ue u o suspe d et o suspe d, ou elle s a stie t et ha u s plie. La Cou de
cassation soumet les exceptions dilatoires au régime très strict des exceptions de procédure
auquel d oge l e eptio de ullit pou i gula it de fo d et l e eptio de o e it .
Mais à o pa e l e eptio de o e it et l e eptio dilatoi e ti e de la gle le
criminel tient le civil e l tat , il est pas e ag d oi u e e fi alit . Or, l e eptio
de o e it peut t e soule e e tout tat de ause alo s ue l e eptio dilatoi e ti e de
la gle le i i el tie t le ivil e l tat doit être soulevée avant toute défense au fond ou
fin de non-recevoir312. Cette solution ne saurait être approuvée car rien ne justifie cette
diff e e de gi e et su tout la igueu u i pose la Cou de assatio 313. La règle le
criminel tient le civil e l tat fonde une exception dilatoire obligatoire du moins pour ce qui
est de l e e i e des a tio s i iles, alg la fo e314 intervenue le 5 mars 2007 et ayant
308
Cass. 1re civ., 17 déc. 2008, n°07-20.247 : Jurisdata n°2008-046344.
309
V. infra n° 380.
310
Arrêt précité.
311
V. infra n°370.
312
Cass. 2e civ., 19 mars 2009, n°05-18.484 : JurisData n°2009-047699. V. J.-cl. proc. civ., fasc. 679; Cass. Com,
28 juin 2005, n°03-13.112: JurisData n°2005-029.182; Bull. Civ. 2005, IV, n°146; Dr. societies 2005, comm. 209,
obs. Lécuyer; JCP G 2005, IV 2902; Resp. civ. et ass. 2005, comm.. 286; JCP E 2005, 1325, obs. Hovasse
313
Sur le régime proposé V. infra 380
314
L he de la p opositio de loi d pos e pa J-L. Warsmann le 15 juillet 2005 demandant la suppression
d fi iti e de l e eptio dilatoi e fo d e su la gle « le i i el tie t le ivil e l tat », a conduit a
l adjo tio d un 3e ali a à l a ti le du Code de p o du e p ale. Cette fo e est o sa e pa la loi °
2007-291 du 5 mars 2007 : rapport senat, n°177, p.90 cité par J. Pradel : JCP G : 2007, I, 138, étude Pradel ; Dr
71
o sa l adjo tio d u t oisi e ali a à l a ti le du Code de p o du e p ale ai si
rédigé « la mise en mouvement de l a tio pu li ue i pose pas la suspe sio du juge e t
des aut es a tio s e e es deva t la ju idi tio ivile, de uel ue atu e u elles soie t,
e si la d isio à i te ve i au p al est sus epti le d e e e , di e te e t ou
indirectement, une influence sur la solution du procès civil »315. Une telle exception de
procédure, on vient de le voir, est da s l i t tdu e o e justi e. Il en va autrement de
l e eptio dilatoi e ti e de l e e i e d u e oie de e ou s.
2- Exception dilatoire tir e de l’e e i e d’u e ou s e t ao di ai e
87. Au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, « le juge peut suspendre

l i sta e lo s ue l u e des pa ties i vo ue une décision frappée de tierce-opposition, de
recours en révision ou de pourvoi en cassation ». La jurisprudence par application de cette
disposition a accueilli une de a de de suspe sio de l i sta e, da s l atte te de l issue
d u pou oi e assatio e ou s, du fait de l e iste e d u is ue de o t a i t e t e la
décision rendue pa la ou d appel et elle à e i de la Cou de assatio 316. La demande de
suspe sio fo d e su u e telle dispositio est da s l i t tdu e o e ad i ist atio de
la justice ; elle ne peut être considérée comme un moyen de défense ; elle a pour finalité,
ai si ue l a ele la ou d appel de Pau317, d ite une contrariété de jugements318. La
tierce-oppositio , le e ou s e isio et le pou oi e assatio o t la pa ti ula it d t e
des e ou s o suspe sifs d e utio . Le p judi e se a e o e plus grand, lorsque la
d isio f app e d u de es e ou s a d jà t e ut e, et u à te e, o a outit à u e
contrariété de jugements. La contrariété de jugements peut être invoquée lorsque deux
décisions même non rendues en dernier ressort sont incon ilia les et u au u e d elles est
pénal. 2009, repère 4, note Conte ; Dr. pén. 2007, étude 6 note H. Matsopoulou ; Procédure 2008, n° 230, note
R. Perrot ; Procédures 2007, étude 19, note Robert ; Procédures 2007, études 4, note J. Buisson.
315
La fo e o sa e u e disti tio e t e les a tio s i iles fo d e su l ali a et les autres actions
fo d es fo d es su l ali a . Seul, l e e i e des a tio s i iles fo de d so ais u su sis à statue
o ligatoi e, le su sis à statue ta t fa ultatif da s le ad e de l e e i e des a tio s aut es ue i iles.
316
CA Pau, 1re ch., 10 déc. 2001, n°97/001727 : JurisData n°2001-162038, V. X. Marchand et J. serapionian, fasc.
cit n°33
317
Arrêt précité
318
Arrêt précité.
72
sus epti le d u e ou s o di ai e319. Lo s ue l e eptio est soule e de a t le juge du er
deg , o peut pe se ue pa e u u e ou s est e o e possi le, il a pas e o e p il,

il e a aut e e t lo s ue l e eptio est soule e de a t le juge de l appel, le is ue est
grand de se retrouver à terme en face de deux décisions inconciliables et non susceptibles
de recours ordinaires. La voie de la cassation est alors ouverte avec la perte de temps
i h e te. L i o atio de l e eptio de p o du e ti e de l e e i e d u e ou s
extraordinaire permet en amont un gain de temps. Bien que cette suspension au regard des
th es o sa s p o de d u e fa ult pou le juge, la fi alit pou sui ie est pas disti te
de celle qui justifie une exception de connexité.
88. O peut ie s i te oge su les aiso s ui fo de t la diff e e de gi e,

l e eptio de o e it peut t e i o u e e tout tat de ause, alo s ue l e eptio
dilatoi e ti e de l e e i e d u e ou s extraordinaire est soumise au régime strict de
l a ti le du Code de p o du e i ile. Cette diff e e de gi e est totale e t
i oh e te. O e doit oi la e he he d u uel o ue dilatoi e320. Il faut oser le dire
avec avec MM. X. Marchand et J. Serapionian que « l e eptio dilatoi e doit t e o p ise
da s u se s te h i ue et p o du al totale e t d pou vu d u e a eptio p jo ative. Si
effectivement le terme dilatoire en procédure caractérise tout comportement habile du
plaideur ayant pour finalité de retarder le cours de la procédure en exploitant tous les
o e s p op es à lui fai e gag e du te ps, l e eptio dilatoi e po d au o t ai e à des
impératifs de bonne administration de la justice nécessitant que la procédure soit suspendue
pendant un temps pour assurer le bon déroulement du procès »321. Ceci se justifie encore
da a tage, lo s ue l e eptio dilatoi e est ti e de l e e i e d u e ou s e t ao di ai e.
89. L e eptio dilatoi e ti e de l e e i e d u e ou s e t ao di ai e ai si u il esso t

de l a ti le du Code de p o du e i ile de ait e p i ipe pou oi t e i o u e pa
toutes les parties. Elle ne sert pas à repousser une prétention adverse. Il est donc excessif
d oi u o e de d fe se. Cette p e i e pa tie a pe is de o te u à la diff e e
des o e s de d fe se, l e eptio de p o du e pou suit u o jet disti t du ejet de la
prétention adverse. Ce critère matériel est fondamental, mais peut paraître insuffisant pour
319
CPC, art. 617
320
C est pou uoi, o p opose de sou ett e toutes es e eptio s de p o du e à u e gi e.
321
Arrêt précité.
73
o lu e ue l e eptio de p o du e est pas u o e de d fe se. Il faut vérifier à
présent un second critère, celui formel, lequel voudrait que le moyen de défense soit
exlusivement réservé au défendeur ou plus particulièrement une partie en position de
défense.
SECTION 2 : L’ABSENCE D’EXCLUSIVITÉ À L’ÉGARD DU DÉFENDEUR
90. E ile Bo ie p se te l e eptio de p o du e o e « un moyen employé par le

d fe deu pou a te pe da t u e tai te ps, ou jus u à l a o plisse e t de e tai es
o ditio s, l effet de la de a de di ig e o t e lui »322. Cette définition rejoint celle de
Philibert Duchesneau pour qui « l e eptio est u o e pa le uel le d fe deu , sa s
discuter la demande, ralentit ou fait tomber la poursuite dirigée contre lui ». Ces idées qui
p o de t d u e ieille t adition ont été reprises dans une large mesure par la doctrine
ode e ui da s sa ajo it p se te l e eptio o e ta t u o e à la dispositio
du défendeur pourtant il e est ie , et la do t i e se le ie e a oi o s ie e.
L a se e d e lusi it résulte des termes même consacrés par le Code de procédure civile
§ . C est do o s ie t de ela ue la do t i e fait usage des e p essio s « partie en
position de défense » ou « partie en situation de défense » plutôt que de parler du
d fe deu . C est donc pour contourner cette difficulté que la doctrine a ajusté le langage
p f a t au à l e p essio « défendeur » celle beaucoup plus large de « partie en position
de défense ». Cette expression englobe non seulement le défendeur mais également la
pa tie de a de esse à l a tio lo s ue elle- i e te d s oppose à u e p te tio fo ee
retour par le défendeur originaire. Cette dernière expression semble avoir montré ses
li ites, elle e e le pas toutes les h poth ses où l i itiati e d u e e eption de procédure
peut t e p ise. L e eptio de p o du e comme on le verra, peut être soulevée par toutes
les pa ties o p is le de a deu à l a tio p i ipale, e ua d elui- i est pas e
situation de défense (§2).
322
E. Bonnier, Eléments de procédure civile, 1853, Paris, n°403, spéc. p. 152
74
§1.- U e a se e d’e lusivit résultant des termes consacrés par le Code de procédure
civile
91. MM. Marchand et Pivet constatent que « l e p essio moyens de défense » laisse
e te d e ue es diff e ts o e s o t vo atio à t e is e œuv e ue pa le d fe deu
alors que la lecture atte tive des a ti les du tit e V et e vide e l a se e d e lusivit e
la matière »323. Cette a se e d e lusi it à la uelle se appo te t le p opos de es auteu s
est e a ua le u à l ga d des e eptio s de p o du e. Elles peu e t t e soule ées
pa toutes les pa ties. D a o d, o e o peut le ele e , les dispositio s a a t o sa les
exceptions de procédure laissent peu de place aux mots « défendeur » et « adversaire »324. Il
en va autrement des « véritables » moyens de défense que sont la défense au fond et de la
fin de non-recevoir. Les articles 71 et 122 du Code de procédure civile définissent
respectivement la défense au fond et la fin de non-recevoir comme des moyens tendant à
fai e ejete la p te tio de l ad e sai e, da s u as o e al fo d et da s l aut e
comme irrecevable. On ne note par contre aucune adversité dans les termes consacrés par
l a ti le du e ode, ui d fi it l e eptio de p o du e o e « tout moyen qui
tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte ou à suspendre le cours ». Cette
fo ulatio laisse d jà p sage ue l e eptio de p o du e a pas o atio à te
soule e pa u e seule pa tie au p o s. Co e si ela appa aissait pas suffisa t, le
législateur est encore allé plus loin, préf a t l usage des e p essio s telles ue « la partie
qui le demande », « les parties », aux expressions « défendeur » et « adversaire ». Ces
expressions traversent la quasi-totalité des dispositions qui dans le Code de procédure civile
sont consacrées aux exceptions de procédu e. Ai si, l a ti le de e ode p ise u e
as de litispe da e la ju idi tio saisie e se o d lieu doit se dessaisi au p ofit de l aut e
« … si l u e des pa ties le de a de… ». Cette le tu e le o seule e t u u e de a de
doit t e faite ais aussi u elle peut t e fo ul e pa « toute partie » intéressée et rien ne
s oppose à e ue la de a de soit p se t e pa le de a deu à l a tio p i ipale ou pa le
323
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense-Règles générales », J-CL, Proc. Civ., Fasc. 128, 1, 2011, n°6
324
L a ti le et ui d fi isse t espe ti e e t les d fenses au fond et fin de non-recevoir parlent
d ad e sai e, tel est pas le as de l a ti le ui d fi it l e eptio de p o du e.
75
tiers intervenant. Sous certaines réserves325, est ette id e g nérale qui se dégage de
l e se le des dispositio s o sa es au e eptio s de p o du e.
92. O ie t de ele e ue l e eptio de litispe da e peut t e soule e pa toute

partie intéressée326. ll en va de même des exceptions dilatoires, ce que soulignent MM.
Marchand et Serapionian quand ils affirment que « si l a ti le du Code de procédure
civile vise expressément un délai pouvant être accordé au défendeur, les articles 108, 110 et
111 du Code de p o du e ivile fo t tat d u d lai a o d à la pa tie qui le demande. »327
et « ‘ie i te dit do à u e pa tie aut e ue le d fe deu de souleve u e e eptio
dilatoire »328. L a ti le du ode o sa e do u e e p essio li ale, le juge suspe d
l i sta e, lo s ue « …la partie qui le demande bénéfi e d u d lai… ».
93. La seule fois ue le ode o sa e l e eptio de p o du e o e o e

e lusi e e t à la dispositio du d fe deu , est à l a ti le où il est p is ue « le
juge peut accorder un délai au défendeur pour appeler un garant… », mais M. Guinchard
appo te u e p isio apitale à e p opos. L auteu el e e effet, u il peut te
également accordé un délai au demandeur pour appeler un garant329. Il est donc possible
d affi e u out e le as où, l h itie est pou sui i330, l e eption dilatoire pour une cause
prévue par la loi ou non331, peut être soulevée par toutes les parties y compris le demandeur
à l a tio p i ipale. Il e a ai si de l e eptio dilatoi e ti e du fi e de dis ussio ou
de division, du délai pour appeler un ga a t, de la suspe sio i duite de l e e i e d u e oie
de recours extraordinaire, des questions préjudicielles, de la question prioritaire de
o stitutio alit ou e o e de la gle le i i el tie t le i il e l tat , pou e ite ue
ces exemples. L e eptio d i o p te e peut t e soule e ta t pa le de a deu ue
pa le d fe deu . Le de a deu p i ipal peut soule e l i o p te e de la ju idi tio
saisie pour connaître de la demande reconventionnelle formée par le défendeur
325
La se e est li e e lusi e e t à l e eptio dilatoi e offe te à l h itie .
326
L a ti le sa s i di ue de pa tie emploie la formulation « il peut être demandée ».
327
X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », J-Cl, Proc. Civ., Fasc. 134, 1, 2011, n°9.
328
Ibid.
329
330
V. infra n°354.
331
V. infra n°415 s.
76
originaire332, bie u il e soit pas e e a le à soute i l i o p te e de la ju idi tio u il
a lui-même saisi333.
94. L e eptio de ullit des a tes de p o du e e off e u e aut e illust atio . Elle peut
être soulevée par toutes les parties au procès. Le défaut de pouvoir tout comme le défaut de
capacité peut être reproché à toutes les parties au procès, demandeur, défendeur et même
le tie s i te e a t. Les e eptio s de p o du e off e pas toujou s le tableau d u
plaideur posté en embuscade attendant que son adversaire commette le moindre faux pas
da s l a o plisse e t d u a te de p o du e pou s jete . D te i e à oi da s les
e eptio s de p o du e des o e s de d fe se, la do t i e fute l id e sui a t la uelle
l e eptio peut t e soule e pa toutes les parties au procès. A ce propos, le langage a été
ajust , les auteu s p f e t utilise l e p essio « partie en position de défense » plutôt que
« le défendeur » pou d sig e les pa ties pou a t p e d e l i itiati e d u e e eptio de
procédure. Les auteu s ad ette t ai si u u e e eptio de p o du e est pas
exclusivement réservée au défendeur mais à toute partie en position de défense. Cette idée
rejoint la définition de moyen de défense donné M. Fisselier : « tout moyen utilisé par un
plaideur en positio de iposte pou d fe d e au ieu ses i t ts au ou s d u p o s. »334.
Sui a t les a al ses de l auteu , les o e s de d fe se e so t pas e lusi e e t se s
au défendeur mais à toute partie en position de défense. Cette définition ne peut suffire à
ualifie l e eptio de p o du e de o e de d fe se. O o ie d a ie , ue
l e eptio de p o du e est pas e lusi e e t se e à u e pa tie e positio de
d fe se. Elle peut t e soule e pa toutes les pa ties u elles soie t e position de défense
ou non.
Le demandeur ne serait-t-il pas fondé à soulever le défaut de pouvoir de la personne venue

représenter le défendeur assigné. Dans une telle hypothèse, on peut bien noter que le
de a deu à l e eptio est pas e positio de d fe se, puis u au u e aut e p te tio
a e o e t t a s ise au juge. Da s le e o d e d id es, M e Chai ais el e, ue le
o e p is d u e e eptio de ullit isa t à sa tio e u e gle d o d e pu li « pourra
332
Cass. 1re civ, 6 jan. 2010, n°08-20.827 cité par X. Marchand et J. Sérapionian, « Les exceptions dilatoires », J-
cl, Proc. Civ. Fasc. 134, n°54.
333
V. infra 323.
334
A. Fisselier, La défense en justice dans le procès civil, thèse précitée, n°231.
77
être invoquée non seulement par la partie protégée par la règle, mais aussi toute partie, y
o p is pa ado ale e t, elle ui a a o pli l a te »335. Pou soute i ue l e eptio de
procédure peut finalement être soulevée par toute partie intéressée y compris le
de a deu à l a tio p i ipale, la doctrine admet en suivant la jurisprudence de la Cour de
assatio u elle peut t e soule e pa toute pa tie e positio de d fe se, e ui est pas
fau . Cette fo ulatio p se te l a a tage de e pas e lu e la pa tie de a de esse à
l a tio . Ai si en va-t-il e ati e d e eptio d i o p te e o e l atteste t les
propos de MM Marchand et Pivet : « le de a deu est pas e eva le à soute i
l i o p te e de la ju idi tio u il a lui-même saisi336. Toutefois, les moyens de défense
étant accessibles à toute partie se trouvant en situation de défendeur face à une prétention,
le de a deu p i ipal pou a souleve l i o p te e de la ju idi tio pou statue su la
demande reconventionnelle du défendeur principal (Cass. 1re civ., 6 jan. 2010, n°08-20.827
»337. Ce même constat est fait par MM. Croze et Lesourd qui, commentant la jurisprudence
de la Cour de cassation338, observent en effet que « le demandeur principal peut soulever
l i o p te e de la ju idi tio u il a saisie pou se p o o e su la demande
reconventionnelle formée par le défendeur »339. E o da t ue l e eptio peut t e
soule e pa toutes les pa ties de a deu et d fe deu à o ditio u elles soient en
positio de d fe se, o s ape e a t s ite ue da s plusieu s aut es h pothèses, le
de a deu à l a tio p i ipale peut soule e u e e eptio de p o du e, e s il e se
retrouve pas en position de position de défense.
95. Le moins que l o puisse di e, le l gislateu au ega d des te es o sa s a pas

fait de l e eptio de p o du e l apa age i du d fe deu , i d u e pa tie e positio de
défense. Si les e eptio s de p o du e peu e t t e soule es pa toutes les pa ties, il e
va pas ainsi de la fin de non-recevoir et de la d fe se au fo d ui, t aduisa t l id e d une
adversité, ne peuvent être opposées que par une partie en position de défense. M. Block
335
C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », art. cit. n°59 ; p.
381
336
Cass. 2e civ., 7 déc. 2000, n°99-14.902 : JurisData n°2000-007216 ; Bull. civ. 2000,II, n°163
337
X. Marchand et A. Pivet, Moyens de défense – Règles générales, J.-cl. proc. civ., fasc. 128, n° 30
338
Cass. 2e civ., 13 juil. 2006, n°5-13.976 : Jurisdata n°2006-034571 ; Bull. Civ. 2006, II, n°210
339
Cass. 2e civ., 7 déc. 2000, n° 99-14902 : JurisData n°2000-007216; Bull. civ., 2000, II, n°163, V. aussi H. Croze
et N. Lesourd, « Exceptions de procédure – E eptio d i o p te e », J.-cl. proc. form., fasc. 10, p. 5.
78
concluera à ce propos que, « la fin de non-recevoir se situe résolument du côté de la défense
et du défendeur »340.
§2. - U e a se e d’e lusivit à l’ ga d d’u e partie en position de défense
96. Il ie t d t e d o t ue la do t i e, pou ad ett e ue l e eptio de p o du e

peut être soulevée par toutes les parties, a dû rectifier son langage341. Ainsi parle-t-elle de
« plaideur en état de défense » ou de « partie en position de défense », expression que le
ode utilise pas, pou d sig e les pe so es pou a t soule e l e eptio de p o du e.
Ces e p essio s eg oupe t aussi ie le de a deu à l a tio ue le d fe deu . Seule e t,
da s de o eu as, l e eption de procédure est soulevée par le demandeur principal
alors même que ce dernier ne se retrouve pas en position de défense. En effet, au sens du
Code de procédure civile, les demandes sont opposées aux défenses. Le demandeur à
l a tio p i ipale e se retrouverait en position de défense que dans une hypothèse où le
défenseur originaire présenterait lui-même une demande reconventionnelle342, ce qui
suppose ue est à ette seule o ditio ue le de a deu peut soule e u e e eptio de
procédure. Or, il e a pas toujou s ai si, le de a deu à l a tio p i ipale peut soule e
des exceptions de procédure même si les seules prétentions substantielles en cause sont
elles u il a lui-même formulées. Dans ce sens, quelques positions jurisprudentielles (A) et
doctrinales (B) illustrent à suffisance ces propos343.
340
G. Block, Les fins de non-recevoir en procédure civile, Bruylant, LGDJ, 2002, n°31.
341
X. Marchand et J. Serapionian, fasc. cit., n°14 : « Cette otio de d fe deu doit … t e app he d e da s
u e a essio la ge, o espo da t à l e se le des plaideu s e tat de d fe se. Si le d fe deu p i ipal à
l a tio est atu elle e t vis et tat, le de a deu i itial e est toutefois pas auto ati ue e t e lu.
E effet, d s lo s ue le d fe deu p i ipal à l i sta e se po te lui- e de a deu à l e o t e du e u a t
pa le iais d u e de a de e o ve tio elle, il se a e tat de d fe se et pou a, ou plutôt devra, soulever les
e eptio s… ».
342
A. Fisselier, La défense en justice dans le procès civil, thèse précitée, n° . L auteu o se e e effet u il est
«possi le de t ouve u de a deu e positio de d fe se. … . L a ti le du Code de p o dure civile permet
au défendeur initial de former une demande reconventionnelle qui a pour objet de formuler un avantage autre
que le simple rejet de la prétention du demandeur. Il est certain que le demandeur originaire se trouve en
position de défensen fa e à l ava tage eve di u pa le d fe deu o igi ai e da s sa de a de
e o ve tio elle. La positio de defe se doit s a al se sous u a gle d a i ue e te a t o pte de la
réalité processuelle. ».
343
V. infra n° 365 s.
79
A- U e a se e d’e lusivit affi e pa la ju isp ude e
97. Certaines hypothèses trahissent la résistance des cours et tribunaux à admettre que
l e eptio de p o du e puisse t e soule e pa u e partie en position de demande. Ainsi
en va-t-il de l e eptio de p e ptio et de l e eptio de ga a tie .
1- L’e eptio de p e ptio
98. Le Code de p o du e i ile a pas u da s u a ti le sp ifi ue les diff e ts

as d e eptio de p o du e. Ai si, e aiso de la d fi itio assez la ge de l e eptio
retenue par les rédacteurs du Code de procédure civile en son article 73344, la jurisprudence
s est o sa s pei e évertuée à étendre la liste des exceptions de procédure. La pratique
jurisprude tielle ualifie do d e eptio de p o du e les o e s ui e e t e t da s
aucune des cinq catégories réglementées par le code, ais ui te de t ie à l u e des
fi alit s p ues à l a ti le . C est da s e se s ue l i ide t de p e ptio 345 a été
qualifi d e eptio de p o du e pa la ju isp ude e346. L a ti le du Code de p o du e
civile off e l illust atio ue l e eptio est pas l apa age e lusif du d fe deu ou d u e
partie en position de défense. Aux termes de cette disposition, « la péremption peut être
de a d e pa l u e uel o ue des pa ties ». En application de cette disposition, la
p e i e ha e du t i u al de g a de i sta e d E a pe is à u de a deu de
soule e l e eptio de p e ptio 347. A ce propos, Roger Perrot constate : u « il peut
se le pa ado al ue l e ti tio de l i sta e soit de a d e pa elui-là e ui l a fait
344
CPC, art. 73 « constitue une exception tout moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou
éteinte ou en suspendre le cours ».
345
O appelle p e ptio d i sta e, l e ti tio de l i sta e sulta t de l i a tio des pa ties pe da t deu
a s et ui e lua t pas pa elle- e l i t odu tio d u e ou elle i sta e. V. G. Co u, Vocabulaire
juridique, 10e éd., PUF, V. P e ptio d i sta e. CPC, a t. « l i sta e est p i e lo s ue au u e des
pa ties a o plit de dilige es pe da t deu a s ». V. C. Chainais, « les sanctions en procédure civile : à la
e he he d u la ie ie te p », art. cit. p. 371 : « la fonction sanctionnatrice de ka péremption
d i sta e a volu histo i ue e t. Elle a t tou à tou vue o e « u e pei e i flig e, da s l i t t g néral,
au plaideur négligent », puis comme une simple présomption – selon laquelle les parties qui, pendant plusieurs
a es, o t pas a ifest leu i te tio de pou suiv e la p o du e so t suppos es vouloi e o e . Da s
la période contemporaine, elle est vue o e la sa tio d u o po te e t fautif de glige e. La Cou de
cassation lui assigne ainsi la finalité « de sanctionner le défaut de diligence des parties».
346
Cass. 1re civ., 17 mars 1982, Gaz. Pal. 1982. 405, note Viatte. 31janv. 1996, Bull. civ. II, n°28. V. aussi, Cass.
1 civ., 18 fév. 2003, Procédures 2003, ° , o s. Pe ot, ui pa le d e eptio de p e ptio f .
re
.
347
TGI Evry, 25 nov. 1985, Gaz. Pal. 1986, somm. 36; RTD civ. , , o s. Pe ot, l auteu o se e pa
ailleurs que « le t i u al de g a de i sta e d Ev vie t d off i au o e tateu u e jolie o hette …».
80
aît e. Et epe da t u e telle situatio peut se p se te … »348. E effet, da s l esp e
sou ise au t i u al de g a de i sta e d E , u de a deur qui souhaite se désister se
heu te au efus de o se te e t de so ad e sai e. Le t i u al de g a de i sta e d E a
do t i te og su le poi t de sa oi si le de a deu à l a tio p i ipale pou ait lui-
e p o o ue l e ti tio de l i sta e u il a lui-même introduite. A cette
p o upatio , la ju idi tio saisie a po du pa l affi ati e d s lo s, « il est établi que si
les pou suites o t t dis o ti u es pe da t plus de deu a s, ie e s oppose à e ue le
demandeur invoque la péremptio et u il o tie e, g â e à e d tou , ue l i sta e soit
éteinte de plein droit nonobstant le refus du défendeur »349 . Cette solution a été réaffirmée
pa la ou d appel de Ve sailles le er juillet 1987350. Comment pouvait-il en être autrement
dans la mesure où l a ti le du Code de procédure civile ouvre largement le droit de
de a de la p e ptio de l i sta e à toutes les pa ties : « la péremption peut être
de a d e pa l u e uel o ue des pa ties ». Cette disposition ne fait nulle part allusion à
une partie « position de défense ». Ai si, l e eptio de p e ptio peut t e soule e pa
toutes les pa ties o p is le de a deu à l a tio p i ipale. La ju isp ude e de eu e
encore largement dans ce sens351.
2- L’e eptio de ga a tie
99. L e eption de procédure inscrite au titre des moyens de défense laisse entendre
u elle a o atio à t e ise e œu e ue pa le d fe deu ou tout au oi s u e pa tie
e positio de d fe se. Il e est ie . La le tu e atte tive des articles du titre V du Code de
p o du e i ile et e ide e l a se e d e lusi it e la ati e. ‘ie do , e
s oppose, à e u u e e eptio de p o du e soit soule e pa toutes les pa ties o p is
le de a deu à l a tio p i ipale. Et est e fait u a ad is la ou d appel de Pa is. Ce i
laisse pe se u elle e peut t e soule e ue pa le d fe deu ou du oi s u e pa tie e
position de défense. La demande de sursis à statuer en constitue une parfaite illustration. Le
régime rigoureux auquel le législateur a soumis les exceptions de procédure semble
348
R. Perrot, RTD civ. 1986, 419, comm. TGI Evry, 25 nov. 1985.
349
Ibid.
350
CA. V ersailles, 1er juillet 1987, JurisData n°1987-044486.
351
Ibid.
81
pou ta t e lu e toute possi ilit pou le de a deu à l a tio p i ipale à soule e u e
e eptio . C est do tout atu elle e t ue da s u e esp e do t a t saisie la ou
d appel de Pa is, le d fe deu s est oppos à la recevabilité de la demande de sursis à
statue fo e pa le de a deu à l a tio p i ipale. La ou d appel de Pa is a ad is u e
telle de a de e jugea t u « une demande de sursis à statuer, qui est certes une exception
de procédure au sens des 73 et suiva ts du N.C.P.C., est pas e eva he u o e de
d fe se lo s u il est solli it pa le de a deu à l a tio , le uel est do pas sou is à
l o ligatio di t e pa l a ti le de e ode de souleve e o e i li i e litis. D s lo s, e
dema deu est ulle e t i e eva le à solli ite e su sis à statue , au ega d de
l o ligatio faite pa l a ti le du N.C.P.C de souleve les e eptio s si ulta e t ou
avant toute défense au fond ». 352 La ou d appel de Pa is s oppose ai si au ualifi atif de
« moyen de défense » att i u à l e eptio de p o du e soule e pa le de a deu à
l a tio p i ipale. O pou ait ie pe se au ega d de ette ju isp ude e ue l e eptio
de p o du e e o stitue u o e de d fe se ue lo s u elle est soulevée par le
d fe deu ou u e pa tie e positio de d fe se. Mais à l ide e, il faud ait plutôt
o state ue ie e s oppose à e u u e pa tie de a de esse à l a tio p i ipale
soul e u e e eptio de p o du e d s lo s ue ses i t ts l e ige t. On peut regretter
ue la ou d appel de Pa is, en déniant à la demande de sursis à statuer formée par le
de a deu à l a tio p i ipale le ualifi atif de « moyen de défense », ait pas proposée
e etou u aut e ualifi atif, est-à-dire celui approp i . Que se ait do alo s l e eptio
de p o du e fo e pa le de a deu à l a tio p i ipale ? La Cour de cassation semble
admettre une telle position353. Mais o e d auteu s et pas des oi d es este t assez
favorables à la possibilité pour le demandeu à l a tio p i ipale de soule e des e eptio s
de procédure dans des cas bien spécifiques et est e u il o ie t à p se t d e a i e .
B- U e a se e d’e lusivit souhait e pa u e pa tie de la do t i e
100. Dans de nombreuses hypothèses, la doctrine a ad is ue l e eptio puisse t e

soule e pa le de a deu p i ipal à l a tio alo s e ue e de ie e se a pas e
352
CA Paris, 19e ch., 25 fév. 2003 : Bull. Avoués. 2003, n°168, p.22.
353
Cass. 1re civ., 14 mai 2014, n°13-19.329, FD : JurisData n°2014-01.0009, Procédures 2014, n°198.
82
position de défense354. Le as le plus illust atif est elui de l e eptio de ga a tie 355, mais
les hypothèses de tolérance ne se limitent pas à cela. Une partie de la doctrine a souhaité,
o e o le e a, ue toutes les pa ties soie t auto is es à soule e l e eptio de ullit
ota e t, lo s ue la aiso ui la fo de po te attei te à l o d e pu li .
1- Les exceptions dilatoires
101. La de a de de su sis à statue pou appele u ga a t off e e o e l illust atio ue

l e eptio de p o du e est pas e lusi e e t se e au d fe deu ou à u e pa tie e
position de défense. Bien que la mesure, à la différence de la plupart des autres
dispositions356, semble avoir été exclusivement réservée par les rédacteurs du Code de
p o du e i ile au seul d fe deu , ie e s oppose à e u u e pa tie o p is elle e
positio de de a deu p i ipal à l a tio solli ite u su sis à statue pour appeler un
ga a t. C est du oi s la le tu e u il o ie t d a oi de l a ti le du Code de procédure
civile aux termes duquel : « le juge peut accorder un délai au défendeur pour appeler un
garant …». M. Gui ha d, M es Chai ais et Fe a d o se e t à juste titre que « la loi ne
s est o up e ue de l e eptio de ga a tie soulev e pa le d fe deu ; il peut y avoir
exception de garantie soulevée par le demandeur ». Ai si selo es auteu s, l e eptio de
garantie peut être soulevée par le demandeu p i ipal à l a tio . Il appa aît ie diffi ile
d ad ett e da s u e telle h poth se ue l e eptio de p o du e puisse t e u e d fe se..
Ces auteu s, pou illust e leu p opos, fou isse t u e e ple ui ite d t e appo t .
354
Cl. Giverdon, La p o du e de gle e t des e eptio s d i o p te e, de litispe da e et de connexité
d ap s le d et ° -684 du 20 juillet 1972, Dalloz , Ch . . L auteu soulig e da s so a ti le l a se e
d e lusi it au p ofit des e eptio s d i o p te e, de litispe da e et de o e it . Au sujet de la
première il observe que : « la pa tie ui soul ve l i o p te e de la ju idi tio saisie oppose à ette fi
l e eptio d i o p te e.
Cette pa tie est, e g al, le d fe deu att ait deva t u e ju idi tio u il esti e i o p te te. Si
l i o p te e de ette ju idi tio est d o d e pu li , o ad et ue l e eptio peut t e soulev e pa le
demandeur ». V. p.159 et sur les deux dernières : V. p. 171 : « les exceptions de litispendance et de connexité
peuve t sa s au u doute t e soulev es pa l u e ou l aut e des pa ties ».
355
X. Marchand et J. Serapionian, fasc. cit., n°15 : « Bie u il puisse pa aît e a s o s ue le de a deu
p i ipal p e e l i itiative de souleve u e e eptio visa t à suspe d e le ou s de la p o du e u il a lui-
e i t oduite, ette h poth se est pas rare. En effet, le requérant peut avoir intérêt à solliciter un sursis
afin de suspendre immédiatement le cours de la prescription et éviter ainsi, par exemple, toute forclusion. De
e l i te ve tio d u e d isio de su sis à statue ta t de atu e à suspendre le délai de péremption
d i sta e, peut se v le p ofita le au de a deu p i ipal ».
356
A la différence de la plupart des dispositions ayant consacré les exceptions de procédure, les rédacteurs du
Code de procédure civile semble avoir rése l e eptio de ga a tie au seul d fe deu . CPC, A t. .
83
En effet, lorsque, « le essio ai e d u e a e agit e paie e t o t e le d . Celui-ci
p te d avoi ja ais t d iteu du da t. Le essio ai e va appele e ause le da t
qui doit lui ga a ti l e iste e de la a e au o e t de la essio C. iv., a t. . Or le
cessionnaire joue le rôle de demandeur »357.
102. M. Cholet ad et aussi ue l e eptio de ga a tie peut t e soule e par le

de a deu p i ipal à l a tio . Mais et auteu qualifie un tel moyen de « demande
incidente » et o d e eptio de p o du e. Il observe en effet, que « le sursis à statuer
peut en effet ne pas être demandé par le défendeur. Il peut aussi être invoqué par le
de a deu e ou s de p o s, o pas pou po d e à u e de a de e o ve tio elle …
mais comme un simple moyen ou argument pour solliciter un délai dont il souhaite bénéficier
e ou s d i sta e. La de a de peut gale e t a e d u e pa tie joi te telle ue le
i ist e pu li , ui a pas la positio de d fe deu ». Da s e as, o se e l auteu , « il
s agit d u o e te da t à suspe d e le ou s de l i sta e o e l est l e eptio dilatoi e
ais il e s agit pas d u o e de d fe se »358. L auteu se le d ie le ualifi atif
d «exception de procédure » à une telle hypothèse. Pour lui, « la demande de sursis formulée
par le demandeur doit être classée parmi les demandes en justice régies par le titre IV du livre
1er du Code de procédure civile, non parmi les défenses du titre V ». A cet auteur de conclure :
u « il s agit d u e demande incidente (article 63 du Code de procédure civile) et plus
pa ti uli e e t d u e de a de additio elle lo s u elle est fo ul e pa le de a deu
initial (article 65 du Code de procédure civile)».
Certains auteurs admettent que les demandes de sursis à statuer puissent être présentées
par une partie autre que le défendeur. Mais soulignent-ils dans ces hypothèses, la
ualifi atio d e eptio de p o du e et plus pa ti uli e e t d e eption dilatoire ne doit
pas t e ete ue. C est sous e gist e ue MM. Ma ha d et Se apio ia affi ent : « si la
demande est formulée par le demandeur, principal ou reconventionnel, celle-ci constitue un
i ide t d i sta e et e el ve pas de la o p te e du juge de la ise e tat »359. Ces
auteu s a te t do pas la possi ilit pou le de a deu à l a tio p i ipale de
357
358
D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état » in Gaz. Pal. 2008, p. 3306, n°8.
359
Marchand, X. et Serapionian, J., « Les exceptions dilatoires », J.-cl. proc. civ., fasc. n°134, n°17.
84
présenter une demande de sursis à statuer mais dans cette hypothèse, affirment-ils, on ne
pa le a pas d u e e eptio de p o du e ais d u i ide t d i sta e360.
103. O o se e, sa s a ti ipe , su l u e des o lusio s de ette tude, que M. Cholet

est le seul e do t i e à a oi os le pas alla t jus u à pa le de de a de sa s toutefois
l te d e à l e eptio de ga a tie soule e pa le d fe deu ou u e pa tie e positio de
défense.
2- Les exceptions de nullité
104. Les exceptions de proc du e so t solu e t d i itiati e p i e. Elles e o stitue t

pas des o e s de d fe se e e u elles e o stitue t pas u e e lusi it du d fe deu
e oe oi s elle d u e pa tie e positio de d fe se. Ce o stat est soute u da s u e
certaine mesure par une partie de la doctrine conduite par M. Guinchard. En effet, cet
auteu soute u pa M es Chai ais et Fe a d o se e au sujet de la ullit u il doit
apparaître normal que « toutes les fois ue l i gula it p se te u a a t e d o d e pu li
(nullité de fond et parfois même, pensons- ous, ullit de fo e l e eptio dev ait
logi ue e t pouvoi t e soulev e pa les deu pa ties afi ue l i sta e soit
régularisée.»361.
105. De son côté, Mme Chainais observe en ce qui concerne la nullité présentant un
a a t e d o d e pu li , ue « dans ce cas, la sanction pourra être invoquée non seulement
par la partie protégée par la règle, mais aussi par toute partie, y compris, paradoxalement,
elle ui a a o pli l a te ul »362. Ces p opos d auteu s ui puise t leur fondement dans la
gula isatio de l i sta e atteste t e o e u e fois, si besoin en était, que les exceptions
de procédure ne sont pas exclusivement réservées au défendeur ou à une partie en position
de défense et donc ne constituent pas des moyens de défense, du oi s lo s ue l e eptio
de ullit est soule e pa la pa tie ui a a o pli l a te ul. O o se e ie ue es
La Cou de assatio se le a oi aussi u e telle o eptio de l e eptio dilatoi e V. Cass.

360 re
civ., 14 mai
2014, n°13-19.329, FD : JurisData n°2014-01.0009, Procédures 2014, n°198.
361
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit. n°972
362
C. Chainais, « les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », in les sanctions
en droit contemporain, art. cit., n°59, p. 381
85
auteu s o t pas a to la possi ilit pou le de a deu de soule e l e eptio au
h poth ses où il s agi ait seule e t d u e ullit de fo d, ais ils l o t gale e t te du
au as de ullit pou i e de fo e. A es auteu s d ajoute , « on songe spécialement au
as de d faut de apa it ou de pouvoi , ie u e d oit ivil o e seig e u il s agit de
nullité de protectio , d i t t p iv . Nous avo s d jà p opos d adopte u poi t de vue
diff e t e p o du e ivile, pou pa ve i à do e plus de solidit au appo t d i sta e,
notamment au premier degré …»363. Les propos de ces auteurs présentent un tel intérêt
u ils ite t ue l o s atta de. D a o d, ils o se e t ue leu s suggestio s e so t
valables que pour les hypothèses de vices de forme ou de fond présentant un caractère
d o d e pu li . Cepe da t e so t les otifs a a s pou justifie es p opos ui etiennent
plus l atte tio : « do e plus de solidit au appo t d i sta e ». Et pour y parvenir, il faut
« adopter un point de vue différent en procédure civile ». Ainsi la nullité en cette matière ne
devrait pas être une nullité de protection et donc seulement ouverte à la partie à laquelle
li gula it fait g ief ; elle doit t e ou e te à toutes les pa ties. Quoi u il e soit, ap s es
p opos d auteu s, il appa aît ie diffi ile d ad ett e ue l e eptio de ullit puisse t e
encore un moyen de d fe se. D u e pa t, elle ne vise pas le rejet de la prétention adverse
ais la gula isatio de l i sta e, d aut e pa t, ie e de ait s oppose à e u elle puisse
être soulevée par toutes les parties y compris la partie en position de demandeur principal à
l a tio .
106. Quoi u il e soit o e peut plus affi e aujou d hui o e u auteu au sujet de
l e eptio ue « est toujou s u d fe deu ui e e he he pas si la de a de est ou o
fo d e, ais ui se o e à eta de ou à a a ti l i sta e par un moyen tiré soit de la
manière dont il a été attaqué soit de la faveur de sa position »364.
107. On peut admettre cependant, avec André Damase Joccoton, que les exceptions de
procédure dans leur diversité permettent « simplement de régulariser la position du juge et
des plaideu s, de ett e la ause e tat d t e jug e »365. Et prises donc sous ce rapport,
elles doivent être ouvertes à toutes les parties y compris celles en position de demandeur
p i ipal à l a tio . Il est o testa le d oi des o e s de défense.
363
Ibid.
364
Ph. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc., p. 4
365
A- D. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et commerciale, op. cit., n°3
86
108. Les da teu s du Code de p o du e i ile o t fait de l e eptio de p o du e u
o e de d fe se u à t a e s so positio e e t da s le ode. L a ti le du Code de
procédure civile à la différence des articles 71 et 122 ayant consacré respectivement la
défense au fond et la fin de non-recevoir d fi it l e eptio o e « tout moyen qui tend à
faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte ou à en suspendre le cours ». De cette
d fi itio il appa aît lai e e t ue e o e est pas o ie t e s u e pa tie u elle fut-
elle en défense ou en demande. Si comme le distingue Henri Motulsky, il doit apparaître
normal de distinguer dans un procès la a he de la p o du e, l a tio , le d oit366, il doit
apparaître également normal de préciser ue l a tio et le d oit su je tif à la différence de la
a he de la p o du e o t tous deu u titulai e, e ui se o p e d ais e t a e l id e
de d fe se. Pa o t e, la a he du p o s e isag e o e u e su essio d a tes de
procédure incombe à toutes les parties, e ue p ise t d ailleu s les a ti les et du Code
de procédure civile.
*****
109. O ie t de le oi , l e eptio de p o du e e satisfait aucun critère des moyens

de d fe se. Pou l esse tiel, il a deu aiso s fo da e tales ui a e t à doute de la
ualifi atio de o e de d fe se o f e à l e eptio de p o du e. D a o d,
l e eptio de p o du e e satisfait pas le it e fo el des moyens de défense en cela
u elle est pas e lusi e e t se e au d fe deu . Les règles qui dans le Code de
p o du e i ile o ga ise t es e eptio s de p o du e e o t pas se l i itiati e
au seul défendeur. Cette a se e d e lusit au p ofit du d fe deu est d ailleu s ad ise
par la doctrine majoritaire et dans une certaine mesure par la jurisprudence. Le
de a deu à l a tio p i ipale peut p e d e l i itiati e d u e e eptio de p o du e,
on ne peut soutenir, en pareille occurrence, qu il soulève un moyen de défense. La
seconde raison, plus fondamentale que la première, qui amène à repousser la
ualifi atio de o e de d fe se est u à la diff e e des « vrais moyens de défense »,
que sont les défenses au fond et les fins de non-recevoi , l e eptio de p o du e e ise
pas à proprement parler le rejet de la prétention adverse. On observe ainsi que
366
H. Motusky, Ecrits-Etude et notes de procédure civile, Préf. G. Cornu et J. Foyer, Paris, Dalloz, 1973, p. 358.
87
l e eptio de p o du e ne satisfait non plus le critère fonctionnel des moyens de
d fe se. Cette si gula it de l e eptio de p o du e se déduit aisément des différentes
définitions consacrées par les rédacteurs du Code de procédure civile aux moyens de
défense.
110. Il est vrai, on ne peut le nier, dans la catégorie des exceptions de procédure, celles
qu o e a367, sont oppos es à l ouve tu e de l i sta e s appa e te t à des o e s de
défense, mais de là à étendre ce qualificatif à toute la catégorie, il y a u un pas à ne pas
f a hi . E uoi l e eptio de o e it se ait-elle un moyen de défense ? L id e
suivant laquelle les exceptio s dilatoi es ti es de l e e i e d u e ou s e t ao di ai e
ou de la règle « le i i el tie t le ivil e l tat » seraient des moyens de défense ne
o ai pas. Seul le gi e au uel la plupa t d e t e elles o t t sou ises e d diffi ile
la possibilit pou le de a deu à l a tio p i ipale de s e p aloi . En somme, les
t aits ui pa ti ula ise t l e eptio de p o du e da s la at go ie des o e s de
d fe se l e loig e t et la app o he t de elle des de a des, est e u il faut à
présent examiner.
367
V. infra n° 319 s.
88
CHAPITRE 2 :
L’AFFIRMATION DE LA QUALIFICATION DE DEMANDE
111. O ie t de oi , pou di e ses aiso s, ue l e eptio de p o du e est pas u

o e de d fe se. E he ha t da a tage à la a a t ise , o o state u elle p se te
tous les att i uts d u e de a de, l e eptio de p o du e est u e de a de. Mais la otio
même de demande semble controversée en doctrine368. Cependant, de toutes les définitions
proposées, deux constances émergent : la demande est un « acte » juridique par lequel une
partie soumet au juge une « prétention ». C est aussi le se s ete u pa le o a ulai e
juridique publié sous la direction de Gérard Cornu369. L e eptio de p o du e, o le e a,
s asso ie pa faite e t a e ette d fi itio . Ai si, l e eptio de p océdure présente les
attributs formel et matériel de la demande. Elle constitue donc un acte à la seule initiative
des parties (section 1), par lequel, celles-ci soumettent au juge une prétention (section 2).
368
Cette otio est loi de fai e l u a i it . La d fi itio de la de a de a ie d u auteu à l aut e. V. J. H o
et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit. n° 114 « La de a de, est l a te p o essuel par lequel le juge est
saisi d u e p te tio » ; S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 290 « la demande
e justi e est l a te ju idi ue pa le uel u e pe so e sou et au juge u e p te tio » ; L. Cadiet et E. Jeuland,
Droit judiciaire privé, op. cit., n° 461 : « la de a de est l a te de p o du e pa le uel u e pe so e e e e so
d oit d agi e sou etta t u e p te tio au juge » ; J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, op. cit., n°136, spéc.
P. 582 : « acte juridique par lequel une personne réclame une décision de justice sur une prétention : la
demande ».
369
G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique. PUF. Une définition similaire est donnée par le lexique des termes
juridiques publié sous la direction MM. Guinchard et Debard : « Acte par lequel une personne soumet au
tribunal une prétention». V. S. Guinchard et Th. Debard (Dir), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 22éd.
2014-2015
89
SECTION 1 : L’EXCEPTION DE PROCÉDURE, UN ACTE À L’INITIATIVE EXCLUSIVE
DES PARTIES
112. L e eptio de p o du e est u a te ju idi ue et do u a te de olo t , e

o s ue e, elle est, da s l a solu, solu e t d i itiati e p i e. Il se a e pos da s u
p e ie te ps les aiso s ui fo t d elle u a te ju idi ue § a a t d e lu e da s u
se o d te ps les situatio s al à p opos ualifi es d e eptio de p o du e lo s ue
l i itiati e e est p ise pa le juge § .
§1.- L’e eptio est u a te ju idi ue
113. L e eptio de p o du e est pas e elle-même une prétention contrairement à ce

u e seig e t e tai s auteu s370. Elle soumet plutôt au juge une prétention, prise sous ce
appo t, elle o stitue alo s u a te. Cette assi ilatio de l e eptio de procédure à une
prétention semble trouver racine dans une vieille tradition qui consistait déjà à prendre les
expressions « demande » et « prétention » pour synonymes. Il convient de partir de cette
confusion entre « demande » et « prétention » (A) pour établir une nette distinction entre
« exception de procédure » et « prétention » (B).
A- La confusion entre demande et prétention
114. Les expressions « demande » et « prétention » sont prises dans plusieurs écrits
comme synonymes. Cette confusion « très fréquemment commise même par les
processualistes »371, et déjà dénoncée par plusieurs auteurs372, apparaît encore dans de
nombreux écrits. Cette confusion est également perceptible dans de nombreuses
370
Sur la confusion entre exception de procédure et prétention V. L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki,
Théorie générale du procès, op. cit., n°80, p. 339.
371
372
H. Motulsky, « Le ôle espe tif du juge et des pa ties da s l all gatio des faits », in Ecrits, T. I, 1973, p. 44,
n°12 « o a a outu , e F a e, d utilise sa s dis i i atio les ots de a de et p te tio ; la
terminologie – comme celle du droit allemand – qui distingue et oppose la prétention – objet de la demande à
la de a de – acte de saisir la justi e est assu e t p f a le ».
90
dispositions du Code de procédure civile373. Ainsi, en va-t-il de l a ti le au te es
duquel, « constitue une fin de o e evoi tout o e ui te d à fai e d la e l adve sai e
irrecevable en sa demande …». M. Blo k a d jà i sist su le fait ue e te te gag e ait « par
souci de cohérence terminologique avec les autres dispositions du code, à voir remplacer le
mot « demande » par « prétention »374. Co e l a fait e a ue u auteu , « la demande
acte de procédure ne doit pas être confondue avec son objet, la prétention »375. Jacques
H o et M. Le Ba s appo te t da s e se s u e la ifi atio ui ite d t e app ouvée.
Ces auteurs, ap s a oi appel à juste tit e ue la p te tio est l o jet de la de a de,
observent que « o t ai e e t à e ue les ots sugg e t, e ue l o de a de au juge
d a o de , e est pas la de a de, est la p te tio ue l o sou et au juge au moyen
d u e de a de »376. Sous ce rapport donc, la demande apparaît comme un contenant et la
p te tio o e le o te u. C est le se s ete u pa MM. Cadiet et Jeula d lo s u ils
présentent la demande comme « un acte de procédure par lequel une personne exerce son
d oit d agi , ai si elle peut p e d e la fo e d u e assig atio , d u e e u te si ple ou
o joi te, d u e d la atio ou d u e p se tatio volo tai e deva t la ju idi tio »377. On
e a gale e t pa la suite ue l e eptio de p o du e est pas u e p te tio . Plutôt
par son biais, un plaideur peut soumettre une prétention au juge, à ce titre, elle constitue un
acte.
B- La nécessité de distinguer exception de procédure et prétention
115. On peut observer en retenant le sens de la préte tio tel u il esso t du p opos de
Jacques Héron et M. Le Bars ue l e eptio de p o du e, est pas, « e ue l o de a de
373
La e e eu ui se t ou ait p oduite à l a ti le du Code de p o du e i ile tel ue issue de la
fo e de et ui f appait d i e e a ilit les « demandes nouvelles », a été rectifiée, le législateur lui
ayant préféré « les prétentions nouvelles », ce qui est justifié.
374
G. Block, Les fins de non-recevoir en procédure civile, thèse précit., n°32
375
J. Miguet, Immutabilité et évolution du litige, thèse, Toulouse, LGDJ, 1977, n°39, p. 49 ; L auteu soulig e
l a pleu du ph o e e p isa t : « … Qu o peut sa s diffi ult pa le de p te tio ou de de a de
quant au sens substantiel sans que cela entraîne des confusions : quand on parle de demande nouvelle en
appel, il va sa s di e u il s agit de p te tio s ouvelles . Pa ailleu s, s il fallait a i le te e de a de
quand l est pris au sens de prétention, on serait sans cesse obligé non seulement de corriger la rédaction des
a ts … , ais e de efai e u e tai o e de te tes de la fo e ui o t pas suivis da s leu
da tio et ho age e du à la p isio te i ologi ue et de di e pa e e ple ue da s l a t. du d et
du septe e il e s agit pas de de a des i ide tes ais de p te tio s i ide tes et ue da s l a t.
il e s agit pas pou le juge de statue su tout e ui est de a d ais su tout e ui est p te du, il faud ait
aussi pa le de p te tio e o ve tio elle et … O l esse tiel est de s e te d e… ».
376
377
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°331
91
au juge d a o de ». O e est ue da s e se s u o pou aitt di e ue l e eptio de
procédure est une prétention. La sollicitation est donc autre. Pour illustrer cette affirmation,
o o se e a ie , u e soule a t u e e eptio de ullit , l o de a de au juge de
p o o e la ullit d u a te de p o du e soit pou i e de fo e ou pou u e i gula it
de fond. « Ce qui est demandé », est l a ulatio de l a te de p o du e affe t pa u
i e. Pou e pas s e te i u à et e e ple, o ote a gale e t ue lo s u u e pa tie
soul e u e e eptio d i o p te e, u e e eptio de o e it ou u e e eptio de
litispenda e, elle de a de au juge d o do e u e oi. Et pou t e plus o plet,
lo s u u e pa tie soul e u e e eptio dilatoi e, elle de a de au juge d a o de u su sis
à statuer. Dans tous les exemples cités, il apparaît que, « e u o l o de a de au juge
d a o de » e peut t e o fo du a e l e eptio de p o du e elle e. L usage e
voudrait-il pas ue l o pa le de « demande de nullité », de « demande de renvoi », de
« demande de sursis à statuer » et peut être même de « demande de péremption », pour
désigner respectivement « l e eptio de ullit », «les e eptio s d i o p te e, de
litispendance et de connexité »,etc. Dans chacune de ces illustrations, « e ue l o de a de
au juge d a o de » est précédé du vocable « demande ». Ainsi, ce que l o de a de au
juge d a o de e peut alo s se o fo d e a e « la demande ». Au regard de ces
illust atio s, l e eptio de p o du e s appa e te à u a te, u e a ifestatio de olo t
par laquelle une personne soumet au juge une prétention. Autrement dit, un acte qui assure
la ise e œu e de e tai es p te tio s de atu e p o du ale. Le juge e se ait saisi de
es p te tio s ue pa l e t e ise d u e e eptio de p o du e. Au fi al, l e eptio
appa aît-elle pas comme un « acte » par lequel le juge serait saisi de certaines
prétentions ?378 Si l e eptio de p o du e est u « acte » ui saisit le juge d u e
prétention, il ne peut être adressé à ce dernier que par une partie, ce qui exclut tout pouvoir
d i itiati e du juge e ette ati e et est e u il o ie t à p se t d e a i e .
§2.- L’e eptio de p o du e e lusive e t d’i itiative p iv e
116. O ie t de oi ue l e eptio est u a te ju idi ue, do u a te de olo t

destinée à soumettre au juge une prétention. On observera à présent que cet acte ne peut
378
La fo e i te ogati e a t p f e i i pou e pas a ti ipe su l o jet de la se o de pa tie de e hapit e
esse tielle e t o sa à l o jet de l e eptio : une prétention procédurale.
92
a e ue de l u e des pa ties à l i sta e, e ui e lut tout pou oi d i itiati e du juge
e ati e d e eptio de p o du e. Cette a se e de pou oi d i itiati e peut te
app he d e de deu faço s. D a o d u e a se e la ge ent consacrée par les textes (A)
a e epe da t uel ues d ogatio s. Mais à l a al se, est-il pas incohérent du point de
ue te i ologi ue d affi e ue le juge el e d offi e u e e eptio de p o du e ? (B).
A- L’a se e de pouvoi d’i itiative du juge e ati e d’e eptio de procédure
117. Le p i ipe de l i te di tio pou le juge de ele e d offi e les e eptio s de

procédure est un constat général qui se dégage de la lecture des dispositions du Code de
procédure civile. Cette interdiction mérite d t e a al s e , ais a a t il faud a l e pose
(1).
1- L’i te di tio faite au juge de eleve d’offi e u e e eptio de p o du e
118. Le législateur pose en règle générale que les exceptions de procédure doivent être
de a d es. Ce i p o de de l i te di tio faite au juge de les ele e d offi e379. A ce propos
M e Chai ais soulig e à la suite d aut es auteu s380 que « e o stat d oule, … , du gi e
des exceptions de procédure. Certes, « au u te te e l o e e p ess e t, ais la
positivité de cette règle d i te di tio sulte suffisa e t de e ue le l gislateu p e d
soi d o e les e eptio s ui lui so t appo t es »381. Ces dérogations, très limitatives,
sont prévues aux articles 92, 93, 100, 120 du Code de procédure civile et sont relatives à
l i ompétence, à la connexité et à la nullité des actes de procédure pour irrégularité de
fo d. La le tu e de es dispositio s le ue le ele d offi e des e eptio s de p o du e
p o de plus d u e fa ult ue d u e o ligatio pou le juge.
379
Ja ues H o et M. Le Ba s, ette est i tio du pou oi d i itiati e du juge est due au fait ue « les règles
sanctionnées par une exception de procédure sont tenues pour moins importantes que celles que sanctionnent
une fin de non-recevoir. Le législateur y voit volontiers, et non sans quelque raison, un refuge de la chicane ». V.
380
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°290, note 84.
381
C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », in C. Chainais et
D. Fernouillet, Les sanctions en droit contemporain. Vol. 1. La sanction, entre technique et politique, Dalloz
l Esp it du d oit , 2012, p. 357 s., spéc. p. 396 s.
93
119. Il est fait o ligatio au juge de ele e d offi e u e ause d e eptio de p o du e
u à o ditio u il s agisse d u e ullit pou i gula it de fo d p se ta t u aa t e
d o d e pu li . C est du oi s e ue p oit l ali a er de l a ti le du Code de
procédure civile aux termes duquel « les e eptio s de ullit fo d es su l i o se vatio des
gles de fo d elatives au a tes de p o du e doive t t e elev es d offi e lo s u elles o t
u a a t e d o d e pu li ». Seule e t, e te te, o e l o t elevé des auteurs, est doté
d u do ai e d appli atio t s est ei t e p ati ue, il i t esse ue le d faut de pou oi
du ep se ta t de l Etat ou d u e olle ti it pu li ue382. Reste les hypothèses très peu
nombreuses où le juge conserve la faculté de ele e d offi e les auses d e eptio de
p o du e. Au te es de l ali a de l a ti le du ode, « le juge peut eleve d offi e le
d faut de apa it d este e justi e. ». Il conserve cette même faculté en cas de
connexité383. Il en va également ai si e as de iolatio du e gle de o p te e
d att i utio lo s ue elle- i est d o d e pu li ou lo s ue le d fe deu e o pa aît pas384.
L i o p te e te ito iale peut t e ele e e ati e g a ieuse385 et en matière
contentieuse pour les litiges ele a t de l tat des pe so es ou e o e e as de o
comparution du défendeur dans une matière ou la loi attribue compétence exclusive à une
aut e ju idi tio . E fi , le juge peut d oge au p i ipe d i te di tio lo s ue la loi e
dispose autrement386. Ces derniers cas appellent deux observations : en premier lieu, le juge
e peut ele e d offi e l i o p te e d att i utio ue lo s u elle tou he à l o d e pu li .
Ce i ejoi t les as de ullit tou ha t à l o d e pu li . En second lieu, la possibilité pour le
juge de ele e d offi e so i o p te e p o de de l a se e d u e des pa ties au p o s
sui a t u il s agisse d u e p o du e u ilat ale o e est le as e ati e g a ieuse,
382
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°290 : « Ce te te est dot ue d u do ai e
d appli atio t s est ei t. E p ati ue, il i t esse gu e ue le d faut de pouvoi d u ep se ta t de l Etat
ou d u e collectivité publique ».
383
E effet, l a ti le du Code de p o du e i ile p oit ue le juge peut se dessaisi d offi e au p ofit de
l aut e ju idi tio .
384
U e telle fa ult est ou e te à la ou d appel et à la ou de assatio ue si l affaire relève de la
o p te e d u e ju idi tio p essi e, ad i ist ati e ou d u o d e ju idi tio el t a ge . C est du oi s
e ui sulte de l a ti le , al. du Code de p o du e i ile.
385
La matière gracieuse est une procédure unilatérale caractérisée par une absence de défendeur.
386
CPC, a t elatif à la p o du e d i jo tio de pa e ; COJ, R. 231-5, alinéa 2 : le juge de proximité
lo s u il est saisi d u o e de d fe se i pli ua t l e a e d u e uestio de atu e i o ili e p titoi e
ou possessoire, est tenu de relever son incompétence au profit du tribunal de grande instance. Pour les conflits
de o p te e a e le juge de l e utio V. a t. L -12- , al. du Code de l o ga isatio judi iai e.
94
e ati e d i jo tio de pa e 387, de procédure sur requête ou en cas de non comparution
du d fe deu da s u e p o du e o te tieuse elati e à l tat des pe so es lo s ue la loi
attribue compétence exclusive à une autre juridiction. Dans toutes ces hypothèses,
l i te e tio du juge pallie la a e e de l u e des pa ties à l i sta e. E l occurrence, celle
ui tait fo d e à p se te l e eptio de p o du e.
2- L’a al se de l’i te di tio faite au juge de eleve d’offi e les auses d’e eptio de
procédure
120. Le juge e peut ele e d offi e l e eptio de p o dure. Cette interdiction disparaît
uasi e t lo s u il s agit des fins de non-recevoir. L tude de es o e s le u il est
fait da s e tai s as o ligatio au juge de les ele e d offi e. Pa fois e i p o de d u e
si ple fa ult . Mais à l a al se, le ele d offi e est solu e t du ôt des fins de non-
recevoir388 car en règle générale, celles-ci ne sont pas à demander389.
121. Il est courant de distinguer entre les fins de non-recevoir d o d e pu li et elles ui

ne le sont pas. Pour les premières, le juge a l o ligatio de les ele e d offi e « notamment
lo s u elles sulte t de l i o se vatio des d lais da s les uels doive t t e e e s les voies
de e ou s ou l a se e d ouve tu e d u e voie de e ou s. »390. Pou les se o des, l ali a
387
Du moins dans sa phase non contradictoire.
388
Cette idée résume bien les propos de M. Jeuland, pour qui le procès met aux prises trois types de rapports,
u appo t de fo d, u appo t de d i sta e et u appo t statutai e. Que ous pe so s appa te a t plus au
juge u au pa ties. Ca « le d oit d a tio do t les fi s de o -recevoir sont la condition est bien dirigé vers le
juge ». V. E. Jeuland, « Le procès comme opération juridique à trois personnes. Parcours germanique »,
M la ges e l ho eu de D. ‘ Ma ti , Pa is, LGDJ, 2015, p. 253, spéc. p. 264.
389
M e e l a se e de de a de, le juge peut les ele e d offi e.
390
L o ligatio pou le juge de ele e d offi e la fi de o -recevoir notamment dans les cas où elle touche
l o d e pu li a t affi e da s plusieu s esp es. Ai si, doi e t t e ele e d offi e, la fi de o -recevoir
ti e l i te di tio faite au a ie d agi e ele de fo lusio plus d u e a e ap s le juge e t
d ou e tu e, l e pi atio de e d lai e le a t à tout juge le pou oi de se p o o e su le fond de la demande,
sauf à commettre un excès de pouvoir : Cass. Com., 26 oct. 1999 : Bull. civ. IV, n°187 – du d lai d appel de
jours en matière de procédures collectives (art. R. 661-3 C.com.) Cass.com. 17 mai 2011, n°10-16.526 : D. 2011,
1550 – de l i e e a ilit de l appel i diat o t e les juge e ts e t a ha t au u e pa tie du p i ipal
dans leur dispositif, Cass. 2e civ. 20 juin 1979 : Bull. civ. II, n°182., 7 oct. 1981 : Gaz. Pal. 1982, 112 note Viatte ;
RTD civ. 1982, 472, obs. Perrot. Contra ; Cass. 2e civ., 11 fév. 1976 : Bull. civ. II, n°45. V. annot. n° 2, p. 171 – de
la forme de la voie de recours, Paris 30 oct. 1978 : Bull. avoués 1979, 1, p. 279, obs. Julien ; spéc. de
l i e e a ilit de l appel, alo s ue est le o t edit ui de ait être exercé, V. annot. n°5 p.110 ; Cass. 2e civ.,
15 nov. 1994 – de l i e e a ilit de l appel i diat sa s auto isatio du p e ie p side t e as d e pe tise
(V. annot. n°4, p. 201) ou de sursis à statuer (V. annot. n°1, p. 243) – de l i e e a ilit de l appel o t e u e
décision rectificative lorsque la décision rectifiée est passée en force de chose jugée (art. 462, al. 5) Cass. 2 e
95
de l a ti le du Code de p o du e i ile fait du ele d offi e u e fa ult pou le juge.
Ce est u a tit e i di atif, u il o e ue les fins de non-recevoir tirées du défaut
di t t, du d faut de ualit et de la hose jug e peu e t t e ele es d office par le juge.
De toutes les u atio s de la liste de l a ti le , seule la p es iptio a pas t
ep ise pa l a ti le . O peut suppose ue la fin de non-recevoir tirée de la prescription
e peut t e ele e d offi e pa le juge. Mais il y a lieu de relever que certaines règles
o ga isa t les p es iptio s so t d o d e pu li . C est ota e t le as e ati e de
filiation391 et en droit de la consommation392. Les fins de non-recevoir apparaissent comme
des o e s se s ta t au juge u au pa ties. O pou ait e di e plus au juge u au
parties, car « il arrive de manière très originale que le juge soit tenu de relever une fin de
non-recevoir sa s u u e pa tie ait le d oit de la souleve »393. Ainsi en va-t-il de
l i e e a ilit p ue à l a ti le al. du Code de p o du e i ile, lo s ue l u e des
pa ties à l i sta e d appel e s est pas a uitt des eu os affe t s au fo ds
d i de isatio de la p ofessio d a ou 394. Aux termes de cette disposition :
civ., 8 oct. 1986 : JCP 1986, IV, 321 ; Gaz. Pal. 1987, somm. 279, obs. Guinchard et Moussa – de l i e e a ilit
d un appel dirigé contre un jugement prononcé en dernier ressort, Cass. soc., 2 avr. 1998 : RJS 5/1998, n°654,
RGDP 1998, p. 479, obs. Vachet ; Cass. soc. 5 déc. 1990 : JCP 1991, IV, 43 – de la forclusion du recours contre un
assuré social devant la commission de recours amiable (CSS, art. R.142-1) ; Cass. 2e civ.3 avr. 2003 : Bull. civ. II,
n°102 – de la fo lusio de l a tio e paie e t d u p teu , à la o ditio de l a oi p ala le e t o stat
(C. consom. art. L.311-37) ; Cass 1re civ., 19 sept. 2007 : Bull. civ. I. n°289 ; JCP 2008, I, 138, n°9, obs. Amrani
Mekki et à condition que le défendeur ait invoqué les faits propre à caractériser la fin de non-recevoir ; Cass. 1re
18 sept. 2008 : Bull. civ. I, n°207 ; JCP 2008, IV, 2613 ; Procédures 2008, n°324, obs. Perrot ; D. 2008, act. Jurispr.
2499, obs. Avena-Robardet ; Gaz. Pal. 1er -3 mars 2009, 1251, note Poissonnier ; Cass. 1re civ., 13 nov. 2008 :
Bull. civ. I. n°261 ; JCP 2009, I, 142, n°8, obs. Serinet ; Bull. civ. II, 10036, note Monachon-Duchêne ; D. 2009,
pan. 2715, obs. Vasseur; Cass. 1re civ. 14 mai 2009, D. 2009, act. Jurispr. 1476, obs. Avena-Roberdet – de
l i e e a ilit p ise du a ue e t au gles de otifi atio du e ou s p u e ati e de o testatio
d ho o ai es d u te h i ie CPC, art. 724 et 725) ; Cass. 2e civ., 20 nov. 2003 cité annot. n°4, p. 546 – de
l e pi atio des d lais p us pou agi e d sa eu et e o testatio de pate it l giti e, Cass. re civ., 5 fév.
2002, somm. 2018, obs. Granet ; RTD civ. 2002 : D. 2002, somm. 2018, obs. Granet ; RTD civ. 2002, 494, obs.
Hauser. CA Versailles, 12 mars 1992 : D. 1993, somm. 44, obs. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 1992, 545, obs.
Hauser – du d lai de l a tio e o testatio de pate it au fi s de l giti atio p ue pa l a ticle 318 ;
Cass. 1re civ., 24 nov. 1987 : D. 1988, 101, note Huet-Weiller – ou pour le délai en recherche de paternité
naturelle ; Cass. 1re civ., 2 juin 1992 : D. 1993, somm. 166, obs. Granet-Lambrechts ; mais V. Cass. 1re civ. 6 mars
2007 : Dr fam. 2007, 141, obs. Murat ; RTD civ. , , o s. Hause au isa de l a t. C. i . – le juge
doit ele e d offi e la fi de o - e e oi d u e gle tou ha t à l o d e pu li .
391
C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la e he he d u lavier bien tempéré », art. cit., n°59 :
« L tat des pe so es ta t d o d e pu li , les fi s de o -recevoir tirées de cette matière peuvent être
ele es d offi e pa le juge, e lo s u elles o e e t u o e ui e peut t e ele d offi e ».
392
L a ti le L. - o e Le juge peut ele e soule e d offi e toutes les dispositio s du p se t Code da s
les litiges nés de son application ». Ai si la p es iptio ie ale de l a tio des p ofessio els, pou les ie s
ou les se i es u ils fou isse t au o so ateu s peut t e ele e d offi e pa le juge.
393
394
Ibid.
96
« l i e eva ilit est o stat e d offi e pa le magistrat. Les pa ties o t pas la ualit pou
soulever cette irrecevabilité. Elles sont avisées de la décision par le greffe ».
122. Pour Jacques Héron et M. Le Bars : « il (le législateur) se contente de restreindre les
pouvoi s d i itiative du juge e fo tio de l i po ta e u il att i ue à la gle de
p o du e. Aussi est-il pas surprenant que les pouvoirs du juge soient plus importants pour
les fins de non-recevoir que pour les exceptions de procédure »395. Pour Mme Chainais par
contre « les sa tio s p o du ales so t … glo ale e t, o sid es o e ta t d i t t
privé », e ui selo l auteu se le e pli ue l i te di tio pou le juge d e pe de
l i itiati e. Ces e pli atio s e so t ue pa tielle e t a epta les. C est sa s doute ce
aiso e e t as su l i po ta e des gles ui justifie les i oh e es ot es au i eau
du gi e. A l a al se, les gles u e te de t p ot ge les da teu s du Code de
procédure civile par les exceptions de procédure ne sont pas toutes d intérêt privé396. Et on
e peut o plus di e u e ette ati e, les règles que protègent les fins de non-recevoir
sont plus importantes que celles que protègent les exceptions de procédure397. La défense
de l o d e pu li se et ou e de pa t et d aut e tout o e d ailleu s les gles d i t t
p i . O peut ai si su e ue le juge peut ele e d offi e u e fin de non-recevoir toutes
les fois où il e est pas dispos aut e e t. Le pou oi d i itiati e du juge est eau oup
plus a u lo s u il s agit des fins de non-recevoir398.
B- L’i possi ilit pou le juge de souleve d’offi e u e e eptio de p o du e
123. Le o stat g al sui a t le uel le juge e peut ele e d offi e les e eptio s de
procédure semble d u e au aise i te p tatio . A l a al se, il de ait s agi plutôt d u e
i possi ilit ue d u e i te di tio . Il o ie t da s e se s d e pose d a o d les te es de
l i possi ilit , lesquels sans doute justifient parfois la substitution des exceptions de
procédure par des fins de non-recevoir (2).
395
396
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense-Règles générales », fasc. cit., n° 7. Ces auteurs précisent à
propos des exceptions de procédure, que « les principes que ces articles tendent à voir sanctionner ne sont
toutefois pas réservés au seul intérêt privé ».
397
Le aiso e e t e te es d i po ta ce de la règle semble quelque peu biaisé le débat.
398
C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », art. cit., n° 55
97
1- L’e pos des te es de l’i possi ilit
124. Les e eptio s de p o du e so t solu e t d i itiati e p i e ; on y note une

a se e totale du pou oi d i itiati e du juge399. La doctrine attribuerait le principe au fait
que le législateur jugerait de moindre importance les règles sanctionnées par une exception
de procédure400. O est te t de pe se à u e p se atio du pou oi d i itiati e du juge
ota e t lo s ue les gles ui fo de t l e eptio de p o du e p se te t u aa t e
d o d e pu li . Il e est ie . La p se atio du pou oi d i itiati e du juge i t esse ue
les sanctions de procédure. A ce propos, il faut bien distinguer entre la sanction et le moyen
ue o stitue l e eptio de p o du e. E t e les deu , il a u peu o eu appo t de
cause à effet. Mais on note tant chez les auteurs que dans les textes une certaine confusion
e t e les e eptio s de p o du e et les sa tio s u elles ise t. L e eptio de p o du e
est pas u e sa tio . C est pou ta t le se s da s le uel elle est envisagée par la majorité
de la doctrine. On conviendra à ce propos que les expressions « exceptions de nullité » et
« nullité » sont souvent prises pour synonymes. Or, il est nécessaire de distinguer entre « la
nullité » et la « demande de nullité » pou e s e te i u à et e e ple. La p e i e
d sig e la sa tio et la se o de l e eptio de p o du e. Cette disti tio pou ait t e
envisagée pour chacune des exceptions de procédure. Cette précision terminologique est
important car dans la puret des e p essio s, le juge e peut i soule e , i ele e d offi e
une exception de procédure.
125. L e eu se t ou e pou ta t o ise à l ali a er de l a ti le du Code de

procédure civile aux termes duquel il apparaît que « les exceptions de nullité fondées sur
l i o se vatio des gles de fo d elatives au a tes de p o du e doive t t e elev es
d offi e lo s u elles o t u a a t e d o d e pu li ». Ce ui o t aste a e l ali a de la
même disposition où il est précisé que « le juge peut rele e d offi e la ullit pou d faut de
capacité ». On constate que dans cette même disposition, les expressions « exception de
399
C. Chainais, « les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te péré », art. cit., n°54 :
« A la le tu e du ode, se d gage u p i ipe i pli ite, selo le uel il est i te dit au juge de p o o e d offi e
une sanction de procédure ; il e peut le fai e u à la de a de de l u e des pa ties.
Ce constat découle, par exemple, du régime des exceptions de procédure. Certes, « au u te te e l o e
e p ess e t, ais la positivit de ette gle d i te di tio sulte suffisa e t de e ue le l gislateu p e d
soi d o e les e eptio s ui lui so t appo t e ».
400
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°290 : « Les règles sanctionnées par une exception de
procédure sont tenues pour moins importantes que celles que sanctionne une fin de non-recevoir ».
98
nullité » et « nullité » sont prises pour synonymes, ce qui est fort regrettable. On ne peut
confondre la « demande de nullité » ui est l e eptio de p o du e et la ullit ui est la
sanction attendue. Le juge peut recourir dans des circonstances assez particulières à la
sa tio sa s atte d e u elle soit de a d e pa les pa ties, ota e t lo s ue la gle
censée fonder l e ception de procédure présente un caractère d o d e pu li ou lo s u il a
t sp iale e t auto is pa le l gislateu , e ui est pas u e e eptio de p o du e.
126. Cependant, le législateur aménage les hypothèses dans lesquelles, il peut recourir à
la san tio sa s atte d e ue l i itiati e soit p ise pa l u e des pa ties à l i sta e. Da s es
hypothèses présentées par un auteur comme une « …p se vatio d u pouvoi d i itiative
dans le prononcé des sanctions »401, o e peut pa le d « exception de procédure ». Ainsi,
le juge e soul e i e p o o e u e e eptio de p o du e lo s u e p se e d u i e
de fo e ou d u e i gula it de fo d, il p o o e la ullit sa s atte d e ue la de a de
soit p se t e pa l u e des pa ties. O o ie d a ie , ue la o e it ele e d offi e
pa le juge est pas u e e eptio de o e it e o e oi s u e e eptio de p o du e.
127. Le même constat peut être fait lorsque dans des cas bien spécifiques, le juge est
a e à ele e d offi e so i o p te e. Cette disti tio est pas toujou s ie ta lie
par la doctrine402. M. C oze appelle à e p opos, ue lo s ue le juge p e d l i itiati e de se
d la e i o p te t, o e peut pa le d e eptio d i o p te e et pa ta t d e eptio
de procédure403. La remarque ai si faite pa l auteu doit t e app ou e e si le otif
a a pou justifie le ejet de la ualifi atio d « e eptio d i o p te e » reste
401
D. Fenouillet, Les sanctions en droit contemporain. Vol. 1. La sanction entre technique et politique, Dalloz, 2012,
p. 381.
402
Bie ue la disti tio appa aisse pas fo elle e t, les auteurs semblent établir une distinction entre
l i o p te e soule e pa les pa ties ui est u e e eptio d i o p te e, et l i o p te e ele e
d offi e pa le juge. V. L. Cadiet et E. Jeula d, Droit judiciaire privé, op. cit., n°276 : Le qualificatif « exception de
procédure » est utilis hez es auteu s ue pou d sig e « l i o p te e soulev e pa les pa ties », u ils
opposent à « l i o p te e elev e d offi e pa le juge ». V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op.
cit., n°1024 : « Le plus souve t, l i ide t ait de l i itiative d u e pa tie ui soul ve l i o p te e du juge saisi
au o e d u e e eptio de p o du e, à la uelle la p ati ue a do le o de d li atoi e de o p te e.
Pa fois est le juge ui, lui-même, se déclare incompétent ». V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand,
Procédure civile, op. cit., n°1721 et s : « un plaideur attrait devant une juridiction peut soulever trois sortes
d o je tio s ; il le fera chaque fois par une exception de procédure qui, dans ce domaine, a reçu des appellations
distinctes ».
403
H. Croze, « Exception de procédure – E eptio d i o p te e », Procédure formulaire, Fasc. 20, n°5, p. 3 :
« sous e tai es o ditio s, le juge peut eleve d offi e so i o p te e. Le o e est alo s elev d offi e
ais e est plus à p op e e t pa le u o e de d fe se et do pas u e e eptio de p o du e ».
99
o testa le. Pou l auteu , « l i o p te e elev e d offi e » est pas u o e de
défense, en conséque e, elle est pas u e e eptio de p o du e404.
128. En étendant la remarque de M. Croze sur la qualification et non sur les motifs à toute
la catégorie des exceptions de procédure, on parvient au résultat suivant lequel le juge ne
peut dans aucune hypothèse soulever une exception de procédure, ce qui doit être
approuvé405. La doctrine semble établir aussi une distinction entre le « déclinatoire de
compétence » ui est u e e eptio de p o du e et l i o p te e ele e d offi e pa le
juge ui est pas u e exception de procédure406. Pour preuve, elle utilise rarement
l e p essio « e eptio d i o p te e » pou d sig e l i o p te e ele e d offi e
par le juge.
129. E d fi iti e, o ote u e a se e totale du pou oi d i itiati e du juge e ati e

d e eptio de p o du e ais u e tai a age e t du pou oi d i itiati e du juge da s
la ise e œu e des sa tio s. Ai si, o e pa le a d e eptio de p o du e ue lo s ue
l i itiati e e est p ise pa l u e des pa ties. Cette la ifi atio te i ologi ue présente tout
so i t t, a elle pe et d ta li u e disti tio essai e e t e les e eptio s de
p o du e et les sa tio s p o du ales. Ai si, o a d u ôt les appo ts p o du au ui
appartiennent aux parties. Ce est ue lorsque celles-ci en p e e t l i itiati e, u on
pa le a d e eptio de p o du e. Le juge pou a pa di e s p o d s faire une incursion en
ette ati e sa s u o e puisse di e u il soul e u e e eptio de p o du e. Bie
sou e t, ette i u sio se fe a au o e d u e fin de non-recevoir.
404
Ibid.
405
O est d a is a e M. C oze ue l i o p te e ele e d offi e est pas u e e eptio de p o du e.
406
C est du moins, la compréhension que suggèrent les termes consacrés dans les écrits. V. L. Cadiet et E.
Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°276 : Le qualificatif « exception de procédure » est utilis hez es
auteurs que pour désigner « l i o p te e soulevée par les parties », u ils oppose t à « l i o p te e
elev e d offi e pa le juge ». V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1024 : « Le plus souvent,
l i ide t ait de l i itiative d u e pa tie ui soul ve l i o p te e du juge saisi au o e d u e e eptio de
p o du e, à la uelle la p ati ue a do le o de d li atoi e de o p te e. Pa fois est le juge ui, lui-
même, se déclare incompétent ». V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1721 et
s : « u plaideu att ait deva t u e ju idi tio peut souleve t ois so tes d o je tio s ; il le fera chaque fois par
une exception de procédure qui, dans ce domaine, a reçu des appellations distinctes ».
100
2- La substitution des exceptions de procédure par des fins de non-recevoir
130. Les rapports procéduraux semblent constituer une catégorie réservée aux parties de
so te ue, ua d le juge s auto ise à fai e u e i u sio , il e peut p oceder que par une
fin de non-recevoir. Cette technique parfois prévue par le législateur a pour mérite de
montrer la limite de la trilogie procédurale défendue par Henri Motulsky. Les fins de non-
recevoir ne seraient plus uniquement une sanction attachée au d faut du d oit d agi , elles
op e t su le te ai des appo ts p o du au , est-à-di e l a te de p o du e i gulie
pou este fid le à la pe s e de He i Motulsk . L u e des disti tio s e t e e eptio de
procédure et fin de non-recevoir tient donc au fait que, la première doit être demandée
alo s ue, la se o de a pas à être demandée. Ce critère de distinction semble bien justifier
le recours du législateur à la fin de non-recevoir pour sanctionner les règles de procédure
dont la violation aurait pu fonder une exception de procédure. Cette politique législative
bien que justifiée demeure encore insuffisante (1), ce qui conduit la jurisprudence à pallier
cette carence (2).
a- Une politique législative insuffisante
131. Le législateur substitue parfois les fins de non-recevoir aux exceptions de procédure.
C est e ue el e M. Cadiet ua d il it ue « … l i e eva ilit est aussi utilis e, pa le
l gislateu … pou sa tio e , o pas le d faut du d oit d agi st i to se su, ais des
carences ou i gula it s p o du ales ui, logi ue e t, pou e tai es d e t e elles du
oi s, pou aie t t e, voi e dev aie t t e sa tio es su le te ai de la ullit de l a te
de procédure irrégulier »407. Cette te h i ue l gislati e ui est pas d u e de tout
fondement, trouve diverses explications en doctrine, certains auteurs y voient une
407
L. Cadiet « La sanction et le procès », in Mél. J. Héron, LGDJ, 2008, p. 131 ; V. C. Chainais, « Les sanctions en
procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », art. cit. n°14 : « L i e e a ilit s appli ue … o
à une demande ou à une défense en justice à proprement parler, mais à d aut es a tes de p o du e ou à des
pièces, en raison de leur production tardive ou de leur non-conformité à des garanties formelles ou
p o du ales. L i e eva ilit t ouve i i u e effi a it p op e da s la th o ie de l i sta e, pou la validité des
a tes de p o du e. Elle sa tio e le o espe t d u e dilige e i pos e pa la loi. Les pi es ou o lusio s
qui ne respectent pas les formes ou délais légalement définitions ne pourront pas être examinées par le juge.
Leur contenu restera lettre morte. »
101
incohérence terminologique entrainant un mélange singulier des genres408. Or, il e est
ie . E effet, le l gislateu sa tio e d i e e a ilit e tai s appo ts p océduraux dans
des h poth ses où au u e pa tie est fo d e à p se te l e eptio de p o du e, soit
parce que la partie y ayant intérêt est absente du procès ou parce que bien que présente,
elle e peut plus s oppose à l ou e tu e d u e i sta e u elle a contribuée à ouvrir. Les
articles 57 et 1090 du Code de procédure civile offrent dans ce sens un exemple assez
difia t. Le l gislateu p es it à pei e d i e e a ilit l i o se atio ou le d faut de
mentions affectant la requête conjointe. Ce mode de saisine du juge est justifié par
l e iste e d u a o d tout au oi s pa tiel e t e les pa ties409. C est l e iste e de et
a o d ui les fo de à saisi le juge pa a te o joi t. E pa eille o u e e, au u e d elle
est plus fo d e à s oppose à l ou e tu e de l i sta e. Au u e d elle e peut do da s e
sens soulever u e e eptio de p o du e pou u i e affe ta t l a te de p o du e
irrégulier conjointement rédigé. Jacques Héron et M. Le Bars dans ce cas relèvent « …
l i adaptatio de la ullité pour vice de forme »410. Ils apportent cette précision que : « la
e u te o joi te est u a te o u au pa ties, da s le uel ha u e d elle a d jà
développé ses arguments de fond. Par ailleurs, comment pourrait-o p te d e ue l o su it
un grief du fait des i gula it s affe ta t u a te ue l o a soi e dig ? »411. De leurs
propos émergent une notion importante : « l a se e de g ief », notion certainement
rattachée à la position des parties au procès.
132. A s i te oge su les oti atio s du l gislateu , o se e d t s ite o pte, u il est

ai si p o d lo s ue la sa tio atta h e à la gle iol e a pas à t e de a d e. Il peut
t e o se ue les e tio s p es ites à pei e d i e e a ilit pa es deu a ti les se
rapportent à la forme de l a te, et do leu i o se atio , da s la pu et des e p essio s,
devrait être sanctionnée par une nullité pour vice de forme qui non seulement doit être
de a d e ais este su o do e à la justifi atio d u g ief o e il a t appel e es
termes par la Cour de cassation : « un acte de procédure ne peut être annulé pour vice de
408
G. Block, La fin de non-recevoir en procédure, B u la t, LGDJ, ° . L auteu affi e e effet, ue «La thèse
de l e te sio de l appli a ilit des fi s de o - e evoi au a tes de p o du e, uels u il soie t, doit
résolument être écartée ».
409
H poth se assez a e où l i itiati e de l ou e tu e de l i sta e est p ise o joi te e t pa les pa ties.
410
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°466 ; V. L. Cadiet, « La sanction et le procès civil », in
Mélanges dédiés à la mémoire du Doyen Héron art. cit. p. 141.
411
Ibid.
102
forme que sur la demande de la partie intéressée et sur justification par elle du préjudice
ue lui a aus l i gula it »412. Les i es de fo e affe ta t l a te de p o édure ne
peu e t do e p i ipe t e ele s d offi e pa le juge413. Ce dernier ne doit relever
d offi e la ullit des a tes de p o du e u à la dou le o ditio u il s agisse, d u e pa t,
du e i gula it de fo d affe ta t l a te de p o du e et, d aut e pa t, ue l i gula it
p se te u a a t e d o d e pu li . Il o se e a oi s, au te es de l a ti le du
Code de p o du e i ile, la fa ult de ele e d offi e le d faut de apa it d u e pa tie au
p o s. Il se t ou e u au u de es as ta t is au a ti les et du Code de
p o du e i ile, le juge e peut ele e d offi e la ullit de la e u te o joi te sa s iole
l a ti le du Code de p o du e i ile. C est do , tout atu elle e t u il e ou t à la
catégorie que lui réserve la loi pour sanctionner ces irrégularités. Accorder au juge la
possi ilit da ule la e u te o joi te da s ette situatio p o de ait d u e
contradiction avec le régime des nullités organisé aux articles 112 à 121 du Code de
procédure civile. Cette o t adi tio s o se e a e eg et à l a ti le du Code de
procédure civile qui sanctionne de nullité le vice affectant la requête (unilatérale) alors que
les es e tio s so t sa tio es d i e e a ilit à l a ti le dudit ode. O peut
o se e ue le juge e ele a t d offi e la ullit p ue à l a ti le du Code de p o du e
i ile e soul e pas u e e eptio de p o du e a à p op e e t pa le , il e s agit i d u
o e de d fe se e o e oi s d u e de a de. La e u te i t oduit généralement les
procédures unilatérales comme la matière gracieuse, les procédures sur requête et la
p o du e d i jo tio . Ces p o du es so t a a t is es pa l a se e d u e pa tie au
procès, notamment « le de a deu à l e eptio »414, celle qui serait fo d e à s oppose à
l ou e tu e de l i sta e415, u ue le juge e peut la ele e d offi e. Ai si, pa sou i
d ha o isatio , le l gislateu de ait p es i e es e tio s à pei e d i e e a ilit ,
l i e e a ilit ta t la at go ie se e au juge. Cette solution existe déjà en droit
comparé notamment en droit OHADA416 où e ati e de p o du e d i jo tio , l a ti le
412
Cass. 3e civ., 10 juil. 1985 : JCP, IV, 226.
413
J. Viatte, « La otio d i e e a ilit », Gaz. Pal., II, 1980, Doct., pp. 470- . L auteu el e ue la ullit
pour vice de forme ne peut être rele e d offi e.
414
Cette e p essio o plus est pas t op heu euse. Le ot de a deu de ait t e a o pag de la
sanction attendue. Ainsi, on devrait parler de demandeur à la nullité.
415
Da s l h poth se où l i itiati e de l ou e tu e de l i sta e au ait été unilatérale.
416
Il s agit ota e t de l O ga isatio pou l Ha o isatio e Af i ue du D oit des Affai es. L OHADA est
u e o ga isatio gio ale eg oupa t e tai s pa s de l Af i ue de l Ouest et l Af i ue Ce t ale et l O a
103
de l A te u ifo e po ta t o ga isatio des p o du es si plifi es de e ou e e t et
oies d e utio 417 sa tio e d i e e a ilité le défaut des mêmes mentions418.
L i e e a ilit de ait sa tio e tous les a tes de p o du e da s les p o du es
u ilat ales ota e te ati e g a ieuse, d o do a e su e u te et de p o du e
d i jo tio . Le e fo de e t justifie l i e e abilité prescrite aux articles 597, 715 et
724 du Code de procédure civile.
b- Une pratique jurisprudentielle justifiée
133. Les fins de non-recevoir so t des o e s p i ipale e t se s au juge, elles o t

pas à être demandées. Ceci explique que ce dernier s auto ise à e use da s ie des
situatio s pou pa e i à u sultat. Cette p ati ue s o se e da s deu h poth ses.
134. La première, voulant échapper au régime trop rigoureux des nullités pour vice de
forme, en raison de la nécessité pour le demandeur à la ullit de justifie d u g ief, la
jurisprudence disqualifie souvent cette nullité en fin de non-recevoir419. En effet, la réforme
du Code de procédure civile a soumis la nullité pour vice de forme à un régime trop strict. Il
ressort des articles 112 à 116 du Code de procédure civile que la nullité des actes de
Indien. Elle regroupe : le Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, La
‘ pu li ue D o ati ue du Co go, Ce t af i ue, la Côte d i oi e, le Ga o , la Gui e, la Gui e Bissau, la
Guinée Equatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad et le Togo.
417
On appelle Acte uniforme, les a tes p is pa le Co seil des Mi ist es de l OHADA pou l adoptio des gles
o u es da s le ad e de l ha o isatio du d oit des affai es a ti le du t ait i stitua t l OHADA . A e
jour, les Actes uniformes ci-après sont en vigueur : droit commercial général, droit des société commerciales et
du g oupe e t d i t t o o i ue GIE , d oit o pta le, sû et s, p o du es si plifi es de e ou e e t
et des oies d e utio , p o du es olle ti es d apu ement du passif, transport des marchandises par route,
sociétés coopératives. V. D. C. Sossa et J. Djogbénou, I t odu tio à l tude du d oit : perspectives africaines,
éd. Crédij, 2012, n°241, p. 172, note 126
418
AUVE, art. 4 « La requête doit être déposée ou adressée par le demandeur, ou par son mandataire autorisé
par la loi de chaque Etat partie à le représenter en justice, au greffe de la juridiction compétente.
Elle o tie t à pei e d i e e a ilit :
1) Les noms, prénoms, profession et domiciles des parties ou, pour les personnes morales, leurs forme,
dénomination et siège social ;
2) L i di atio p ise du o ta t de la so e la e a e le d o pte des diff e ts l e ts de la
créance ainsi que le fondement de celle-ci
Elle est accompagnée des documents justificatifs en originaux ou en copies certifiées conformes
Lo s ue la e u te a e d u e pe so e o do i ili e da s l Etat de la ju idi tio o p te te saisie, elle
doit contenir sous la même sanction, élection de domicile dans le ressort de cette juridiction ».
419
J. Viatte, « La otio d i e e a ilit », Gaz. Pal. II, 1980, Doct., pp. 470- . V. Ap s a oi ele u « en
vue de contourner le régime procédural strict des nullités, une certaine jurisprudence les a disqualifiées en fin de
non-recevoir »419, M. Blo k, a pas a u de d o e e ph o e. G. Blo k. Les fins de non-recevoir en
procédure civile, thèse préc. n° 35
104
p o du e e peut t e p o o e si la pa tie ui l i o ue justifie d u g ief. Elle e peut
o plus t e p o o e si elle est pas e p ess e tp ue pa u te te, sauf s il s agit
d u e fo malité substantielle. Enfin, la nullité doit être invoquée avant toute défense au fond
ou fin de non-recevoir. Ainsi que le souligne M. Normand, « la rigueur de cet ensemble
allait pas sa s e s. Il eut t su p e a t ue l o e he hât pas à la te p rer »420. Et
est la e he he de ette te p a e421, ne pouvant sans doute laisser impunies certaines
irrégularités pourtant graves, qui a conduit la jurisprudence à recourir à une disqualification
des nullités pour vice de forme en fins de non-recevoir422. L a se e ou l i e a titude des
e tio s o ligatoi es de a t figu e da s u a te est o stituti e d u i e de fo e ue le
juge au ait pas pu ele e d offi e au o e d u e ullit . Cette sanction est subordonnée
à la prompte réaction de la partie qui e te d s e p aloi . Pa o t e, le juge peut ele e
u tel i e au o e d u e fin de non-recevoir, laquelle, au te es de l a ti le du Code
de procédure civile peut être soulevée en tout état de cause423. Le plaideu au ait pu se
fonder sur une fin de non-recevoir. O s ape çoit do , ue la fin de non-recevoir est un
outil à la dispositio du juge, u outil do t e de ie peut use e l a se e de tout
fondement textuel.
135. Dans une seconde hypothèse, on observera que le juge recourt aux fins de non-
recevoir pour sanctionner certaines irrégularités ou omissions affectant un acte de
procédure dans des situations ou de telles irrégularités ou omissions sont demeurées
d pou ues de sa tio à l issue de la fo e du Code de p o du e i ile. Pa u tel
procédé, le juge parvient donc à combler les carences laissées par les rédacteurs du Code de
p o du e i ile. Ai si, est pa u e i e e a ilit et o pa u e ullit ue le juge
sa tio e l e eu da s le hoi du ode de saisi e de la ju idi tio 424. Roger Perrot indique
420
J. Normand, « Les excroissances des fins de non-recevoir », RTD civ., , p. . L auteu ajoute e effet
que « l i e eva ilit se su stitua t ai si à la ullit , sou ise à u gi e pe etta t de sa tio e plus
aisément les irrégularités commises. »
421
E. Du Rusquec, « Nature et nullités pour vice de forme dans les actes de procédure, Gaz. Pal. 1979, I, Doct.
136. « on comprend aisément que la règle « pas de nullité sans grief » e puisse pas s appli ue e p se e
d u e fi de o -recevoir ».
422
R. Martin, « Un virus dans le système des défenses du nouveau code de procédure civile : d oit d a tio »,
Rev. gén. des procédures, n°3, 1998, pp. 419-426 « il e iste u e te tatio pou le juge … de aptise fi de o -
recevoir une nullité pour vice de forme ».
423
Mais, o a des aiso s de pe se ue le hoi de l i e e a ilit est pas fo d i i su le o e t de
présentation de la sanction.
424
V. infra n°351 s.
105
à ce propos que : « l o issio d u a te est plus u u e si ple i gula it fo elle »425. La
Cour de cassation juge régulièrement que « n est pas attei t d u vi e affe ta t la fo eu
acte qui a été fait dans une autre forme que celle prévue par la loi. »426. Et M. Normand
d appo te etet p isio ue « les sou es d e eu e la ati e so t elative e t
nombreuses »427. La Cour de cassation distingue clairement428 entre vice de forme pouvant
entacher un acte de procédure et donc soumis au régime des nullités pour vice de forme et
l e eu da s le hoi du ode de saisi e429 o issio pu e et si ple de l a te de saisi e ,
soumise au régime des fins de non-recevoir. L e eu da s le hoi du ode de saisi e
semble avoir échappé aux rédacteu s du Code de p o du e i ile, est do la
jurisprudence qui a mis au point le régime pour sanctionner les formes de saisine autres que
elles p ues pa les te tes. O peut o se e ue, ie ue l e eu affe te pas
généralement430 le d oit d agi ais plutôt l a te de p o du e et est à u e fin de non-
recevoir que les juges recourent pour en assurer la sanction431. On constatera une fois
encore que les fins de non-recevoir ne sont pas à demander et il en va différemment des
exceptions de procédure. La sanction par la fin de non-recevoir de conditions tenant à la
fo e a fait l o jet de i es iti ues de la pa t de la do t i e ui a pas ta i d e p essio s
pou ualifie ette situatio . Ai si, M. No a d pa le d e oissa e des fins de non-
recevoir, affi a t u « on ne peut parler de fin de non-recevoir que par extension »432. M.
Du Rusquec, a relevé dans le même sens que « la classification des nullités pour vice de
forme parmi les fins de non-recevoir pa aît … i solite »433.
425
R. Perrot, RTD civ., 1984, p. 559
426
J. Viatte « La otio d i e e a ilit », Gaz. Pal., II, 1980, Doct., pp. 470-471
427
J. Normand, « Les excroissances des fins de non-recevoir », art. cit., n°9
428
Cependant certains arrêts de la Cour de cassation avaient été rendus en sens contraire. En effet, la Cour
jugeait ue l o issio d u a te e e t e pas da s la at go ie des i es de fo e, et la ullit tait e ou ue
sa s u il ait lieu de e he he si elle a t g at i e d u g ief. V. Cass. i ai , Bull. civ. II, n°154,
p. 120 JCP. 1976. IV. 224 ; Cass. Civ. 11 janv. 1979, Gaz. Pal. 1979. 2. 629 ; Cass. civ. 3 déc. 1980, Bull. civ. II,
n°254, p. 174, JCP, 1981. IV. 70.
429
Ibid.
430
Dans le cad e de l e e i e d u e oie de e ou s, l e eu da s la fo e de l a te peut pa fois e t aî e la
pe te du d oit d agi , ota e t lo s ue la o e tio i te ie t ap s le d lai du e ou s. Ai si, pou la Cou
de cassation « lorsque les conditions de forme et de délai prévues aux articles 901 et 538 ne sont pas observées,
il en résulte une perte du droit de relever appel entrainant fin de non- e evoi et i e eva ilit de l appel ».
431
Ces différentes techniques par lesquelles, la jurisprudence sanction e les o ditio s te a t à la fo e a
pas a u de sus ite l i dig atio de la do t i e.
432
J. Normand, « Les excroissances des fins de non-recevoir », RTD civ .1981, p. 689
433
E. du Rusquec, « Nature et régime des nullités pour vice de forme dans les actes de procédure », Gaz. Pal.
, I, Do t., p. . Il el e u «il serait toutefois superficiel et discourtois de laisser entendre que les
106
SECTION 2 : L’EXCEPTION DE PROCÉDURE, UN ACTE SOUMETTANT AU JUGE
UNE PRÉTENTION
136. Ap s a oi o t ue l e eptio de p o du e est u a te ue seules les pa ties

au procès peuvent présenter, il convient à présent de préciser son objet : celui de soumettre
au juge une préte tio de atu e p o du ale § , sus epti le d t e o attue pa les
moyens de défense (§2).
§1.- La alisatio de la sou issio d’u e prétention au juge
137. L e eptio de p o du e sou et au juge u e p te tio ; elle est do pas u e

prétention. Cette idée déjà défendue par la doctrine majoritaire (A) ne suffit pourtant pas à
fai e de l e eptio de p o du e u e de a de a les o e s de d fe se tout o e les
de a des sou ette t au juge u e p te tio . A l a al se, o s ape çoit do ue la
prétentio est plus u it e d te i a t da s l ide tifi atio des de a des434 ; la
e he he d u ou eau it e s i pose. Mais d a o d, il faut disti gue la p te tio
sou ise au juge sui a t u elle p o ie t d u e de a de ou d u e d fe se. C est alo s u on
s ape çoit ue les p te tio s sou ises au juge au o e d u e d fe se o t e o u le
rejet de la prétention adverse435, tel est pas l o jet de la p te tio sou ise au juge au
o e d u e de a de B .
A- Une admission du principe par la doctrine
138. Sur di e s fo de e ts, la do t i e ajo itai e a ad is ue l e eptio de p o du e

sou et au juge u e p te tio . U p e ie fo de e t as su la d fi itio de l a tio , a
pe is à la do t i e ajo itai e de soute i ue les e eptio s de p o du e à l i sta des
auteurs de ces décisions ont agi par inadvertance et sans avoir murement pesé la portée de leur décision ! ». ; V.
G. Block, Les fins de non-recevoir en procédure civile, thèse préc., n°35, p. 61 : «la th se de l e te sio de
l appli a ilit des fi s de o - e evoi au a tes de p o du e, uels u il soie t, doit solu e t t e
écartée. Elle p o de d u la ge singulier des genres ».
434
La p te tio appa aît fi ale e t o e u it e i suffisa t pou a a t ise la de a de, d où la
essit de e he he u ou eau it e d ide tifi atio .
435
Sa s ouloi e e i su u e positio d jà d fe due V. ° …La question discutée ici, est le principe suivant
lequel tous les moyens de défense soumettent au juge « une prétention » présentant un objet spécifique : le
rejet de la prétention adverse.
107
moyens de défense soumettent au juge une prétention (1). Un deuxième fondement a
consisté plutôt pour une autre partie de la doctrine à partir du recours à la méthode
structurale pour soutenir que les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir
soumettent au juge une prétention (2).
1- U a gu e tai e fo d su la d fi itio de l’a tio
139. La do t i e ajo itai e pa tage l id e sui a t la uelle l e eptio de p o du e

sou et à l e a e du juge u e p te tio . C est du oi s le o stat u a pe is de faire
e tai s p opos ele s hez o e d auteu s. A e p opos, Jea Fo e et G a d Co u
semblent les premiers à constater dans la doctrine moderne que « toutes les exceptions de
p o du e o t … pou t ait o u de sou ett e au juge u e uestio tout à la fois
e t ieu e et p ala le au fo d du litige, u e uestio de p o du e… »436. La question de
procédure à laquelle se rapportent les propos de ces auteurs constitue une prétention.
Pe da t lo gte ps, l id e de p te tio a t asso i e au d oit su sta tiel. Ai si, l id e u il
pou ait e iste d aut es p te tio s e deho s de elles po ta t su le d oit su je tif
su sta tiel a t lo gte ps o attue. La d fi itio de l a tio p opos e à l a ti le du
Code de procédure civile semble moins exp essif à et ga d. E effet, l ali a er de cette
dispositio d fi it l a tio o e « … le d oit pou l auteu d u e p te tio d t e e te du
sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée ». La uestio s est alo s
posée quant au sens à donner au mot « fond » contenu dans cette disposition. La question
e a ue pas d i t t lo s u o sait u e d oit le « fond » est opposé à la « forme ». On
peut alo s l giti e e t s i te oge su le poi t de sa oi si les p te tio s p o du ales qui
pourraient naître à l o asio d u e i sta e t ou e t pla e da s ette d fi itio .
140. A cette préoccupation, MM. Cadiet, Normand et Mme Amrani-Mekki, répondent par
l affi ati e e p isa t ue l a ti le « … a vo atio à s appli ue à toute esp ce de
p te tio ju idi ue e t eleva te … »437. Ils indiquent notamment que « le « fond », …
est pas seule e t elui de la p te tio su sta tielle, e peut t e aussi elui su le uel
436
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., p. 369.
437
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°80.
108
porte une prétention procédurale ». Ainsi, pour ces auteurs, il existe aux cotés des
prétentions substantielles des prétentions procédurales438. Ils ajoutent pour illustrer leurs
propos que « la pa tie ui, p ala le e t à l e a e du fo d su sta tiel et, e gle
générale, pour éviter ou différer celui-ci soulève une exception ou une fin de non-recevoir
… » exerce une action purement processuelle et « le d oit lui se a e o u ou d i d t e
e te du su le fo d de ette p te tio p o du ale et da s l affi ative le juge se
prononcera sur le bien ou le mal fondé de cette de i e… »439. Ces auteu s s i te ogea t
su le d oit d agi du d fe deu o se e t e effet,« ue s agissa t des fins de non-recevoir
et il en irait de même pour les exceptions de procédure, les unes et les autres curieusement
passées sous silence par l a ti le , il faut o sid e , pa a alogie a e les dispositio s de
l a ti le ali a er, que le défendeur au fond, demandeur au moyen, est bel et bien
l « auteu d u e p te tio » de atu e p o du ale p te tio à l i e e a ilit de la
demande, à l i o p te e ou à la ullit »440. Nul doute que pour ces auteurs, les
exceptions de procédure et les moyens de défense soumettent au juge des prétentions.
141. Cette do t i e est pas isol e. Ces es id es so t d fe dues pa M. Gui ha d,

Mmes Chainais et Ferrand pour qui, « lorsque le défendeur soulève une exception de
p o du e e i vo ua t l i gula it de la de a de, il soul ve e effet u e prétention
relative au caractère non régulier de la demande »441. Dans le même sens M. Desdevises a
observé que « le fo d d u e p te tio sou ise à u juge peut aussi t e o stitu pa u
po l e de p o du e. C est e e se s ue l a ti le du ouveau Code de procédure
civile range dans la catégorie des jugements la décision qui … statue su u e e eption de
procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident »442. Cet auteu ad et aussi l id e
ue l e eptio de p o du e sou et au juge u e p te tio p o du ale. Il indique en
438
Pour complément V. infra n°182 s. et 208 s.
439
Ibid.
440
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°80, p. 341.
441
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°98. Dans un passage intitulé, critique
d u e d fi itio t op est i ti e de l a tio du d fe deu , soulig e t : « o t ai e e t à e u i di ue l a ti le
, la fa ult d agi du d fe deu e s e e e pas seulement dans le cadre restreint défini par le bien-fondé
même de la demande formulée par le demandeur. Elle vaut aussi pour toutes les prétentions que le défendeur
lui-même pourrait soulever, en vertu des dispositions légales : lo s u il p te d ue la de a de est pas fo d e
e d oit, ais aussi lo s u il p te d ue le de a deu est pas e eva le à agi ou u il e espe te les gles
procédurales qui entourent la demande en justice ». .
442
Y. Desdevises, « Variation sur le fond en procédure civile », in La terre, la famille, le juge, Etudes offertes à
Henri-Daniel Cosnard, Economica, 1990, p. 325 et s., spéc. 327.
109
effet, que « ua d u e o testatio s est ou e su u tel o jet o peut parler du fond de
l e eptio de p o du e, ou du fo d de la fin de non-recevoir sans erreur de langage »443.
Ja ues H o et M. Le Ba s ad ette t aussi l id e ue les e eptio s de p o du e
soumettent au juge une prétention : « o o state … ue elui qui soulève une défense
procédurale soumet à son tour au juge une prétention »444. Ces auteurs défendent
gale e t l id e sui a t la uelle les e eptio s de p o du e ai si ue les fins de non-
recevoir soumettent au juge une prétention. Des propos de ces auteurs, il ressort clairement
ue l e eptio de p o du e o e toutes les de a des sou et au juge u e p te tio .
2- Un argumentaire tiré du recours à la méthode structurale
142. Jacques Héron et M. Le Bars soutiennent sur un tout autre fondement 445 que les
exceptions de procédure soumettent au juge une prétention446. Se basant ainsi sur le recours
à la méthode structurale, ces auteurs indiquent que « celui qui soulève une défense
procédurale soumet à son tour au juge une prétention qui, dans sa structure, est strictement
ide ti ue à elle d u e de a de. Il all gue u e s ie de faits, li s au p o s, do t il soutie t
u ils o espo de t au p suppos d u e gle de d oit. E o s ue e, il solli ite du juge
ue e de ie fasse joue l effet ju idi ue de ette ègle »447. Ainsi, pour ces auteurs,
l e eptio de p o du e sou et au juge u e p te tio e aiso du e ou s pa le juge à la
méthode structurale. Ce dernier statuera donc sur cette prétention en ayant recours à la
forme « si…alo s ». Pour illustrer leur p opos, es auteu s i di ue t ue lo s u u « plaideur
443
Ibid.
444
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°138. Ces auteurs appellent défenses procédurales :
les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir.
445
Ces auteu s e d ta he t pas pou auta t e aiso e e t de la d fi itio de l a tio do e à l a ti le
du Code de procédure civile comme en témoignent leurs propos : « lo s u o pa le de d a tio , il e s agit ue
d u e faço o ode de d sig e les de a des et les d fe ses ». La déduction peut être bien faite de leur
analyse ainsi, « l a tio ta t d fi ie o e le d oit d t e e te du su le fo d, pa le juge, il est lai ue ette
prérogative co stitue l effet ju idi ue de la gle ui peut t e o e : alors, cette personne est entendue sur
le fo d de sa p te tio pa le juge, afi u il la dise ie ou al fo d e ». Que trouve –t-on dans le présupposé
de cette règle ? Ai si ue l a o t M. Wiede keh , o e peut o evoi u u e pe so e puisse t e e te due
su le fo d sa s u elle ait fo u e p te tio , e ui sig ifie ue l issio d u e p te tio figu e da s le
p suppos de la gle. … . E effet, da s la do t i e de H. Motulsk , si l auteu d u e p te tio peut t e
e te du su le fo d, est pa e u il est titulai e du d oit d agir ».
446
Pou eu , la d fe se p o du ale est ide ti ue à la de a de ue pa so a is e, a soulig e t-ils,
par son objet « … elle te d à o tenir le rejet de la demande ou au moins à entraver son examen. » V. J. Héron
et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°131.
447
110
all gue le a a t e p ud ho al de la de a de. Il soutie t ue ette situatio o espo d au
p suppos d u e gle de d oit, l a ti le L. -4 du Code du travail. Le plaideur prétend donc
que le juge doit fai e joue l effet ju idi ue de ette gle, à savoi le e voi de l affai e deva t
u o seil de p ud ho es, seul o p te t pou o aît e d u tel litige »448. Ils en
concluront que « l e p essio peut su p e d e, ais elle o espo d à la alité : le plaideur
qui soulève une défense procédurale agit comme un demandeur. Il est demandeur à la défense
p o du ale. … da s e tai es h poth ses, l usage e o ait ette situatio : on parle de
de a deu pou d sig e elui ui p e d l i itiative de soumettre au juge une prétention sur la
compétence du tribunal saisi. »449.
143. O ie t d o se e u u e pa tie de la do t i e soutie t ue l e eptio de

procédure présente au juge qui en est saisi une prétention que ce dernier doit trancher en
ayant recours à la forme « si…alo s ». Ce it e de l e eptio de p o du e, o l o se e, la
app o he ta t des de a des ue des o e s de d fe se. E d aut es te es, o e peut
ti e au u e o s ue e ajeu e de et att i ut de l e eptio de p o du e.
B- Une prétention autre que le rejet de la prétention adverse
144. E he ha t à a a t ise l e eptio de p o du e, o ute su u o sta le. O e

peut soute i ue l e eptio de p o du e est u e de a de pa e u elle sou et au juge
une prétention. En rapprochant l o jet de la de a de de elui des o e s de d fe se, o
constate que l u et l aut e soumet au juge une prétention. La prétention cesse de ce fait
d teu it e déterminant de la demande. Ce critère apparaît donc insuffisant (1), il faut
alors rechercher un critère discriminant permettant suffisamment de distinguer les
de a des des o e s de d fe se. Cet e e i e a e d a o d à e lu e du ha p de la
demande les hypothèses où la prétention soumise au juge se confond au rejet de la
prétention adverse (2). A la suite de ces exclusions, on voit enfin émerger un nouveau
critère : la e he he d u a a tage disti t du ejet de la p te tio ad e se o e fi alit
de toute demande (3).
448
Ibid.
449
Ibid.
111
1- L’i suffisa e de la p te tio o e it e de la de a de
145. La propositio sui a t la uelle l e eptio de p o du e est u e de a de pa e

u elle sou et au juge u e p te tio e se ait pas e e pte de toute iti ue. A u e telle
proposition, il peut être objecté que les demandes ne sont pas, comme on le verra, les seuls
actes pa les uels u e pa tie peut sou ett e u e p te tio au juge. C est pou uoi, o
essaiera de démontrer que la prétention ne suffit plus à caractériser la demande.
146. En revenant à la définition traditionnelle de la demande : « l a te ju idi ue pa le uel,

une personne soumet au juge une prétention »450, o o state u u e telle d fi itio e
permet pas suffisamment de distinguer les demandes des défenses. Pourtant, dans cette
définition, la « prétention » apparaît comme le mot le plus important, et partant un critère
de la de a de au poi t où, il a t jug u il a pas de de a de e justi e ta t u u e
p te tio a pas t ise451. A l a al se, la p te tio se p se te da s ette d fi itio
o eu it e de la de a de. Seule e t da s l a solu, la de a de est pas le seul a te
processuel par lequel une partie peut soumettre une prétention au juge. Le juge se trouve
aussi saisi d u e p te tio pa le t u he e t d u o e de d fe se, e ui e d t s
malaisé la distinction entre demande et moyen de défense.
147. L id e sui a t la uelle les de a des e so t pas les seuls a tes pa les uels u e
partie peut soumettre au juge une prétention est défendue par la doctrine majoritaire 452.
Ainsi, soutient-elle que le défendeur qui soulève un moyen de défense, soumet à son tour
une prétention au juge. Cette idée se trouve développée chez M. Guinchard, Mmes Chainais
et Ferrand « pour toutes les prétentions que le défendeur lui-même pourrait soulever, en
vertu des dispositions légales : lo s u il p te d ue la de a de est pas fo d e e d oit,
450
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., 290 ; Cette définition se trouve également
relevé chez Jacques Héron et M. Le Bars pour qui « la de a de est l a te p o essuel pa le uel le juge est saisi
d u e p te tio ».
451
Cass. soc. 10 juil. 1996, RTD civ. 1996. 981, obs. Perrot. Cass. Civ. 3e , 14 juin 1989, Bull. civ. III. N°137.
452
U e pa tie de la do t i e i o itai e sa s doute fute l id e sui a t la uelle ue les o e s de d fe se
soumettent au juge une prétention. Pour le cas spécifique des fins de non-recevoir, V. G. Block, Les fins de
non-recevoir en procédure civile, thèse précit., n°32, p. 52-53 : « si la fin de non-recevoir est liée à une
p te tio , elle i pli ue epe da t pas l issio d u e uel o ue p te tio ; elle se borne à contrer la
prétention émise par le demandeur » ; et pour les moyens de défense en général V.R. Perrot, Droit judiciaire
privé, Les cours de droit, Paris, 1981, p. 94 : « Sans élever de son côté aucune prétention, le défendeur peut se
prévaloir de certains moyens que l o a outu e d appele des o e s de d fe se et ui so t aujou d hui
règlementés par les articles 71 à 126 du nouveau Code de procédure civile ». Adde X. Marchand et A. Pivet,
« Les moyens de défense-Règles générales », J.-cl. . Proc. civ., fasc. préc. p. 1 : « les moyens de défense tendent
au ejet d u e p te tio i itiale ou i ide te ; ils ne portent en eux même aucune prétention spécifique ».
112
ais aussi lo s u il p te d ue le de a deu est pas e eva le à agi ou u il e espe te
pas les règles qui entourent la demande en justice »453. On peut également relever cette idée
dans les propos de Mme Voidey : « le litige comprend effectivement toutes les prétentions
soumises au juge, y compris celles exprimées dans les défenses »454. L auteu p ise da s e
sens que « l o jet du litige est o pos de tout e ue la e t, de a de t ou solli ite t
les parties, autrement dit de tout ce à quoi elles prétendent en demande comme en
défense »455. Pou la do t i e ajo itai e, la possi ilit pou le d fe deu d ett e u e
p te tio pa le t u he e t des o e s de d fe se est uu e o s ue e de la
d fi itio de l a tio . A e titre, MM. Cadiet, Normand et Mme Soraya ont observé que « le
d fe deu au fo d, de a deu au o e , est lui aussi, el et ie , l « auteu d u e
prétention » »456. Même constat chez Mme Douchy-Oudot ui esti e u : « une fin de non-
recevoir tirée, par e e ple, du d faut du d oit d agi te d à fai e d la e la de a de
i e eva le et o stitue ie u e p te tio de la pa tie d fe de esse ui l i vo ue »457.
Co e, il ie t d t e e pos , les de a des et les o e s de d fe se sou ette t au juge
une prétention. Ceci devient du coup un point de confusion entre les deux notions. Ceci rend
essai e la e he he d u ou eau it e dis i i a t e t e es deu otio s. O ote a
ai si ue la p te tio est plus u it e suffisa t pou a a t ise la de a de. Il faut
do e lu e du ha p de ette de i e e tai es situatio s, et est e u il o ie t à
p se t d e pose .
2- L’exclusion du champ de la demande des prétentions se confondant au rejet de la

prétention adverse
148. Pour mieux distinguer les défenses des de a des, il o ie t d e lu e du ha p de

cette dernière les situations où la prétention soumise au juge se confond rigoureusement au
ejet de la p te tio ad e se. C est d a o d le as de tous les o e s de d fe se a . C est
453
S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°98.
454
N. Voidey, « La notion de « prétentions » en procédure civile », Gaz. Pal. Rec. Sept-Oct. 2006, p. 2839, spéc.
p.2840.
455
Ibid.
456
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°80, p. 324 ; V. J. Héron et
Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 138 : Ces auteurs observent « que celui qui soulève une défense
procédurale soumet à son tour une prétention » ui da s sa st u tu e, est st i te e t ide ti ue à elle d u e
demande ». Ces auteu s soutie e t gale e t l id e ue le d fe deu e soulevant un moyen de défense
élève une prétention.
457
M. Douchy-Oudot, « Jugement avant dire droit », J.-cl. proc. civ., fasc. 530, n°13.
113
aussi le cas de certai es de a des ue la ju isp ude e sous l i flue e de la do t i e
disqualifie en défense au fond (b).
a- L’exclusion des moyens de défense
149. A l i sta des de a des, il ie t d t e d o t ue tous les o e s de d fe se

soumettent au juge une prétention, ce qui constitue parfois un point de confusion entre
demande et moyens de défense, deux notions que le législateur distingue pourtant
nettement. Il importe de distinguer la prétention soumise au juge au moyen des demandes
de celle portée devant le juge par le t u he e t des o e s de d fe se. E d aut es te es,
il s agi a de e he he les aiso s pou les uelles, il est peu o e a t d e plo e le
qualificatif de demande pour désigner les moyens de défense, bien que ceux-ci soumettent
au juge une prétention. Si sur ce point, la défense au fond semble présenter moins de
difficulté, la distinction ne paraît pas toujours évidente en ce qui concerne la fin de non-
recevoir. Autrement dit, pourquoi devrait-on admettre que les exceptions de procédure
constituent des demandes et sans étendre cette qualification aux fins de non-recevoir quand
bien même elles soumettent toutes au juge une prétention.
150. L id e est soute ue pa MM. Cadiet, No a d et M e A a i Mekki ota e t

quand ils affirment que « la pa tie … ui soulève une exception ou une fin de non-recevoir
e e e … u e a tio pu e e t p o essuelle … , le d oit lui se a e o u ou d i d t e
entendue sur le fond de cette prétention procédurale »458. Cette idée se trouve également
développée chez Jacques Héron et M. Le Bars459. Ces auteu s o t jus u à pa le de
« défense comparable à une demande par sa structure », pour désigner les exceptions de
procédure et les fins de non-recevoir460.
151. Mais ce qui distingue les fins de non-recevoir des exceptions de procédure et les
rapproche des défenses au fond est le « rejet de la prétention adverse ». Ainsi, aux termes de
l a ti le du Code de p o du e i ile, la d isio ui sa tio e u e fin de non-recevoir
458
459
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°138 : es auteu s utilise t l e p essio
« défenses procédurales» pour désigner aussi les exceptions de procédure que les fins de non-recevoir.
460
Ibid.
114
est u e d isio de ejet, il e a de e au te es de l article 71, de la décision qui fait
droit à une défense au fond. La fin de non-recevoir et la défense au fond ont donc une
même finalité : le rejet de la prétention adverse461. La prétention soumise au juge par le biais
d u e d fe se au fo d ou d u e fin de non-recevoir se confond au rejet de la prétention
adverse. On observera que celui qui soulève une fin de non-recevoir ou une défense au fond
ne recherche pas « un avantage autre que le rejet de la prétention »462 formée par son
adversaire. Le rejet interviend a da s u as sa s e a e au fo d du d oit et da s l aut e
après cet examen, ces deux moyens poursuivent donc une même finalité463. Il en va
aut e e t de l e eptio de p o du e ui sou et au juge u e p te tio do t l o jet est
distinct du rejet de la préte tio ad e se. Le si ple ejet de la p te tio ad e se, est le
but poursuivi par certaines demandes, ce qui conduit la Cour de cassation dans ces
situations à les disqualifier en moyens de défense.
b- La disqualification de certaines demandes en moyens de défense
152. La frontière entre « demandes » et « moyens de défense » apparaît parfois trop

mince notamment lorsque la prétention soumise au juge au moyen de la demande se
confond au rejet de la prétention adverse464. L illust atio e est do e da s le adre de la
distinction entre « défenses au fond » et « demandes reconventionnelles ». La uestio s est
principalement465 posée quant au moyen à soulever par une caution qui, pour se soustraire
des poursuites en recouvrement de créances, invoque les fautes commises par une banque
créancière qui a octroyé des crédits abusifs au débiteur p i ipal : e l a se e de
461
Dans la pratique la défense au fond est sanctionnée par un débouté et la fin de non-recevoir par une
décision de rejet. Le débouté est également une décision de rejet. V. G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, op.
cit v° Débouté : « décision judiciaire qui rejette, comme irrecevable ou mal fondée (débouté au fond) la
préte tio d u de a deu p i ipal ou e o ve tio el, soit deva t le p e ie juge, soit su e ou s. »
462
S. Guinchard, « Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? », art. cit. n° p.765.
463
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°314 : « Elles (les fins de non-recevoir) aboutissent à des
sultats a alogues à eu d u e d fe se au fo d, puis ue, da s les deu as, la de a de est te ue e he . ».
464
B. Rolland, Procédure civile, 3e éd, Studyrama, 2013, p. 290 : « La demande reconventionnelle constitue bien
u e de a de du poi t de vue p o du al, ui e t aî e les effets d u e de a de e justi e i te uptio de
p es iptio , et , ais su le fo d est u o e de d fe se».
465
Il s agit e alit d u e uestio u e te V. E. Glasson et A. Tissier, Traité théorique et pratique
d o ga isatio judi iai e, de o p te e et de p o du e ivile, 3e éd., T. 1, Sirey, 1925, n°238 et s.
115
o po te e t ele a t de l a ti le du Code i il466, la caution ne peut échapper aux
o s ue es de so e gage e t u e solli ita t du a ie des dommages-intérêts au
o e d u e de a de e o e tio elle, les uels o pe se o t sa p op e dette467. En
application de la disposition susvisée, la Cour de cassation se prononçait traditionnellement
e fa eu de l i e e a ilit de la d fe se au fo d468, obligeant ainsi la caution à agir au
o e d u e de a de e o e tio elle e espo sa ilit o t e le a ie . Cette
position de la Cour a été dénoncée par M. Guinchard pour qui, « la demande de la caution
est pas u e de a de e o ve tio elle ais u e d fe se au fo d… »469. L auteu justifie
ses propos en précisant que si « cette défense est accueillie et réussit, le résultat unique,
pou la autio , est le d out sa s u elle o tie e au u aut e ava tage, e ui
correspond très exactement à la définition de la défense au fond en droit processuel et exclut
la qualification de demande reconventionnelle »470. De ce fait, M. Guinchard propose le rejet
de la qualification de « demande » au profit de celle de « défense au fond », car précise-t-il,
la « demande reconventionnelle »471 en compensation « se o fo d ave la d fe se, est-à-
dire avec le rejet de la prétention de son adversaire et e ejet seule e t, il a pas
d ajout»472. E su , o e l i di ue l auteu « lo s ue le d fe deu ajoute ie au
466
Cc. Art. 2314 « la caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du
a ie , e peut plus, pa le fait de e a ie , s op e e faveu de la autio . L. ° -148 du 1er mars
1984). Toute clause contraire est réputée non écrite ».
467
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°136 ; F. Boucard note sous cass. JCP G 2003, II,
10103 : « La caution peut, pour engager la responsabilité du créancier, procéder par voie de défense au fond ou
par voie de demande reconventionnelle en sollicitant des dommages-intérêts puis la compensation entre le
montant de sa dette et celui de dommage-intérêts».
468
F. Boucard, note sous Cass. Mixte 21 fév. 2003, JCP G 2003, II, 10103 : « La Cour de cassation se prononçait
t aditio elle e t e faveu de l i e eva ilit de la d fe se au fo d, o ligea t ai si la caution à présenter une
demande reconventionnelle en responsabilité contre le créancier ».
469
S. Guinchard, « Le droit a-t-il encore un avenir à la cour de cassation ? », Mél. F. Terré, PUF, 1999, p. 761.
Pour un avis contraire lire J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°136 « e ge e d assi ilatio
d li ou o d u e de a de à u e d fe se au fo d est, de la pa t de la haute ju idi tio , tout à fai e
eg etta le, a la dis ipli e ju idi ue a ie à gag e à u e o fusio des o epts, uel ue soit l i t t u il
peut avoir à simplifier les procédures ».
470
S. Guinchad, « Le droit a-t-il encore un avenir à la cour de cassation ? », art. cit., p. 765: « En présentant sa
demande de dommages-intérêts, la caution cherche seulement à annihiler la demande en paiement du
créancier sans rien obtenir de plus ».
471
S. Guinchad, « Le droit a-t-il encore un avenir à la cour de cassation ? », art. cit., p. : L auteu soutie t
que le qualificatif de demande reconventionnelle sera retenue si un avantage supplémentaire était demandé
ainsi : si la caution « demandait plus, elle demanderait plus que son préjudice, rechercherait par conséquent un
a a tage aut e ue le ejet de la p te tio du a ie et est ie u e de a de e o e tio elle u elle
formerait alors ».
472
Ibid. Cette doctrine semble avoir provoqué un revirement de la jurisprudence de la Cour de cassation. Cette
dernière juge désormais que les demandes reconventionnelles et les moyens de défense étant formés de la
m e a i e, la ou d appel doit po d e à la de a de de la autio u elle u e fût la ualifi atio
116
rejet de la prétention adverse, il y a défense au fond »473. Cette position avait été défendue
par Ernest Glasson et Albert Tissier qui ont observé que « les conclusions tendant seulement
à anéantir ou restreindre les chefs de la demande principale peuvent être en effet, bien que
qualifiées demandes reconventionnelles, de simples moyens de défense »474. Ces auteurs
illustrent leur propos, en précisant au sujet de la compensation entre dettes réciproques,
« u il a lieu à de a de e o ve tio elle ue si la créance du défendeur dépasse celle
du demandeur »475. O et ou e i i aussi da s l id e de es auteu s la otio « d ajout ».
Ainsi, en cas de confusion entre la prétention du demandeur et celle du défendeur, il y a
défense au fond. Cette position476, qui est celle suivie par la Cour de cassation477, doit être
app ou e ie ue la do t i e e soit pas u a i e à e p opos. C est do au ega d de la
doctrine de M. Guinchard478, que la Cour de cassation accueille désormais favorablement la
demande de la caution quelle que fut la qualification procédurale479. M. Croze semble
approuver ette opi io lo s u il affi e u u e « demande » peut p is e t t e uu
moyen de défense »480. Constat identique chez MM. Cadiet, Normand et Mme Amrani-
procédurale ; M. Douchy-Oudot, Procédure civile, op. cit., n°167 : « la demande reconventionnelle est distincte
du simple moyen de défense parce que le d fe deu de a de u ava tage ouveau au juge. C est d ailleu s e
qui permet de la distinguer de la défense au fond ».
473
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 304 : chez les mêmes auteurs : « le seul
débouté du dema deu est ai si le sig e a ifeste u il a d fe se au fo d, uelle ue soit pa ailleu s, la
manière dont le défendeur présente sa défense». ; V. H. Croze, Ch.Morel et O. Fradin, Procédure civile, 4 éd.
Lexisnexis, 2008, n°377 : « E tout as il a ulle contradiction à former une demande reconventionnelle tout
en invoquant une défense au fond ayant substantiellement le même contenu, ce qui permet de faire de celle-ci
un subsidiaire de celle-là».
474
E. Glasson et A. Tissier, Traité théorique et prati ue d o ga isatio judi iai e, de o p te e et de p o du e
civile, 3e éd., T. 1, Sirey, 1925, n°239, p. 609.
475
Ibid.
476
La solutio de la Cou de assatio est pas ou elle. La Cou s tait d jà p o o e da s e se s da s u
arrêt rendu en 1917. V. Cass. civ., 12 décembre 1917, S., 120. 1. 23.
477
Cet e e i e de dis ualifi atio est sa s g a de po t e p ati ue puis u e toute h poth ses, les de a des
e o e tio elles et les o e s de d fe se so t fo s de la e a i e à l e o t e des pa ties à
l i sta e ; pa suite, les juges doi e t po d e à la de a de de la autio u elle u e soit la ualifi atio
procédurale (Cass. Ch. Mixte, 21 fév. 2003 : Juris-Data n°2003-17890).
478
F. Boucard, note sous cass. JCP G 2003, II, 10103 : « Dans sa contribution aux mélanges Terré, le Professeur
Gui ha d a fait o se ve ue la de a de e o ve tio elle ai si e ig e avait pas d aut e ut ue le ejet de
la p te tio du a ie pou suiva t. L auteu e a d duit ue la faute de la a ue pouvait t e invoquée par
voie d e eptio , au o e d u e d fe se au fo d ». V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit.
n°135, note 221 : « La Cour y a été vivement encouragée par notre collègue S. Guinchard « Le droit a-t-il encore
un avenir à la Cour de cassation ? », Mélanges F. Terré, PUF, 1999, p. 761) ».
479
F. Boucard, note sous cass.mixte, 21 fév. 2003, JCP G 2003, II, 10103 : « le plaideur se trouve dispensé de
fo e u e de a de e o ve tio elle pou ett e u e p te tio ui peut s e p imer par une simple défense
au fond ».
480
H.Croze, note sous cass. Procédures 2003, n°118 : « formellement, une demande reconventionnelle peut
donc se confondre avec une défense au fond ».
117
Mekki : « les demandes reconventionnelles sont parfois essentiellement des moyens de
défense »481 notamment, si « le « plus » de a d est pas aut e hose ue la volo t de
repousser la demande » initiale482.
153. La doctrine de M. Guinchard est par contre dénoncée par plusieurs auteurs dont M.
Boucard selon qui la demande de la caution est, non, une « défense au fond mais une
« demande ». Pour cet auteur, « même lorsque le défendeur cherche exclusivement à
paralyser la demande en paiement du créancier, le moyen tiré de la faute de ce dernier
s a al se e u e de a de i ide te »483. Pou l auteu , la qualification de demande doit
être retenue vu que « saisi d u e telle de a de, le juge doit … app ie aut e hose ue le
bien-fondé de la demande initiale »484. Il e o lut u « on est don e p se e d u e
demande reconventionnelle »485. L auteu fo de p i ipale e t sa iti ue su le fait ue le
juge, appelé à apprécier la responsabilité du créancier, est ainsi amené à se prononcer sur
autre chose que ce qui est initialement demandé. L o jet du litige s e t ou e do la gie.
Cette positio est iti ua le. E effet, lo s ue le d iteu d u e o ligatio o t a tuelle,
assig e e utio , i o ue pa oie d e eptio la ullit du o t at, il o ie e faisa t
le juge à se prononcer « sur autre chose que ce qui était initialement demandé ». On peut
ainsi o se e ue l o jet du litige est plus le e. La asse des uestio s à t a he est
plus étendue car les règles de formation du contrat sont distinctes de celles relatives à son
ex utio . Il s agit ie d aut e hose ue e ui est i itiale e t de a d . O o ie d a
pou ta t u e opposa t la ullit du o t at pa oie d e eptio , il s agit o du e
de a de e o e tio elle ais d u e d fe se au fo d. O o se e ie ue pa le biais
d u e d fe se au fo d, le juge peut t e a e à se p o o e su « autre chose que ce qui
est initialement demandé ».
154. Le aiso e e t de M. Bou a d fo d su l la gisse e t de l o jet du litige est

pas hors de toute critique. En effet, les moyens de défense soumettent au juge diverses
p te tio s ui o t gale e t pou ut d a oît e la asse des uestio s à t a he ; on ne
peut pou auta t ete i u ils o stitue t des de a des. De plus, da s l e e ple p it , la
481
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, 2e éd., PUF, n°230, p.788.
482
Ibid.
483
F. Boucard, note sous Cass. Mixte, 21 févr. 2003, Bull. Mixte, n°3, JCPG. 2003, II, 10103.
484
F. Boucard, note préc. p. 4.
485
Ibid.
118
nullité du contrat, si elle venait à être accordée, emportera rejet de la demande en
e utio du o t at p se t e pa le de a deu à l a tio p i ipale.
155. La doctrine de M. Guinchard happe pas au iti ues de Jacques Héron et M. Le

Bars. Ceux-ci relèvent que : « e ge e d assi ilatio d li ou o d u e de a de à u e
défense au fond est, de la part de la haute juridiction, tout à fait regrettable, car la discipline
ju idi ue a ie à gag e à u e o fusio des o epts, quel que soit l i t t u il peut
avoir à simplifier les procédures »486. La position de ces auteurs contraste cependant avec
u e a al se u ils o t eue au sujet de la distinction entre la « nullité opposée par voie
d e eptio » et la « demande reconventionnelle ». En effet, distinguant entre défense au
fond et demande reconventionnelle, Jacques Héron et M. Le Bars observent que : « le
d fe deu ui se o e à soute i ue le o t at est ul e p se te u u e d fe se au
fond »487. Mais o e ils l ad ette t eu -mêmes, la partie qui se borne à soutenir qu u
o t at est ul e p se te u u e d fe se au fo d. Il en irait autrement si la prétention
allait au-delà de ce simple rejet, par exemple « la restitution des sommes versées, ce qui en
fait une demande »488. Que l u e des parties se borne à soutenir la nullité du contrat ou à
réclamer en plus la restitution des sommes versées, elle soumet dans les deux hypothèses
u e p te tio à l app iatio du juge. Et la p e i e h poth se ejoi t ie la positio de
M. Guinchard : « lo s ue le d fe deu ajoute ien au rejet de la prétention adverse, il y a
simplement défense au fond »489. Mais ajoutent-ils, lorsque « sa prétention va au-delà d u e
si ple d fe se si, e o s ue e de ette ullit , il solli ite la estitutio de e u il a ve s
auparavant en vertu du contrat. Le débiteur forme alors une demande
reconventionnelle490. » Dans ce dernier cas, « o seule e t il soutie t u il e doit pas
fournir la prestation que lui réclame le demandeur, mais encore il sollicite autre chose du
juge »491. Cette analyse ne semble présenter aucune distinction avec celle de M.
486
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op.cit., n°136.
487
488
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., 118.
489
Le d fe deu ui se o e à soute i ue le o t at est ul e p se te u u e d fe se au fo d ; V. M.
Douchy-Oudot, Procédure civile, 5e éd., Lextensoédition, 2012 n°167 : « il e fait ul doute u elle souhaite
obtenir purement et simplement le rejet de la demande en étant déchargée de son obligation ».
490
491
Ibid.
119
Guinchard492. Ainsi, on peut déduire de leur propos que lorsque la prétention se confond au
rejet de la prétention adverse, il y a défense au fond. Qua d il a u ajout, il s agit d u e
demande reconventionnelle notamment lorsque le défendeur sollicite autre chose du
juge que le simple rejet de la prétention adverse493.
156. Les mêmes raisons ont déterminé la Cour de cassation à disqualifier en « défense au
fond » une « demande en intervention forcée » formée pa le d fe deu afi d ite u
double paiement494. Ap s a oi soulig u u e telle de a de o stitue à la fois u e
demande incidente et une défense au fond, M. Auclair justifie son propos en indiquant au
sujet d u e telle de a de u «elle est une défense au fond au se s de l a ti le du
nouveau Code de p o du e ivile. Elle o stitue u e po se à l a gu e tatio du
de a deu i itial. Le d fe deu i itial e paie a pas le de a deu i itial s il doit pa e le
tiers appelé en la cause. Un tel résultat tend i d ia le e t à fai e ejete o e o
492
V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°304 : « Lo s u u d iteu d u e
o ligatio o t a tuelle, assig e e utio i o ue la ullit du o t at, s agit-il d u e de a de
e o e tio elle ou d u e si ple d fe se au fond ? A juste titre, la Cour de cassation retient la qualification
de de a de e o e tio elle d s lo s ue le d fe deu e s est pas o te t d i o ue la ullit du o t at
pou eut alise la de a de i itiale ais u il a a ifest la olo t e pli ite de voir cette nullité prononcée et
u e soie t ti es les o s ue es ….
E e a he, la Cou o sid e u il a si ple d fe se au fo d si le d fe deu i o ue la ullit pou se
soust ai e de l o ligatio à l o ligatio d e ute le o t at, sa s inviter le juge en bonne et due forme sur
ette ullit et à e ti e les o s ue es. Cette solutio doit t e app ou e. La otio d e eptio de ullit
de ait d ailleu s, st i to se su, t e se e à ette de i e h poth se ».
493
S. Guinchard, « Le droit a-t-il encore un avenir à la cour de cassation ? », art. cit., p. 765: « La demande
reconventionnelle est une demande par laquelle le défendeur demande plus que le simple rejet de la
demande », cela sous entend demander autre chose. V. E. Glasson et A. Tissier, Traité théorique et pratique
d o ga isatio judi iai e, de o p te e et de p o du e ivile, op. cit., n° 239, pp. 608-609 : « Dans tous les
as ue ous avo s it s, il a pas u si ple o e de d fe se oppos pa le d fe deu ; il y a une demande
en justice tendant à obtenir un avantage autre que le seul rejet de la demande. La formule traditionnelle
d ap s la uelle les de a des e o ve tio elles se ve t i i de d fe se à la de a de p i ipale est pas e
réalité suffisante ; la demande reconventionnelle aboutit sans doute à écarter la demande comme le ferait une
simple défense ; mais elle va plus loin ; elle procure un avantage que la simple défense ne peut procurer, une
décision de justice reconnaissant définitivement le droit du d fe deu et e p ha t pou l ave i toute aut e
demande contraire.
Il est pas suffisa t o plus, de di e, o e o le fait souve t, ue la de a de e o ve tio elle a i i pou
ut d a a ti ou de est ei d e les effets de l a tio i te t e pa le de andeur. Cette formule, qui se retrouve
dans plusieurs arrêts ne va pas assez loin. Il faut dire, avec un arrêt récent et plus exact, que la demande
reconventionnelle tend ici, non seulement à anéantir ou à restreindre la demande principale, mais encore à
procurer au défendeur un avantage distinct et indépendant du rejet de cette dernière demande ; des
conclusions tendant seulement à anéantir ou restreindre les chefs de la demande principale peuvent être en
effet, bien que qualifiées demandes reconventionnelles, de simples moyens de défense».
494
N. Auclair, « U e d fe se au fo d e d l e eptio d i o p te e i e e a le », note sous Cass. 2e civ., 6
mai 1999, JCP G 2000, II, 10291 l auteu appo te la p isio sui a t la uelle : cette qualification «… ne peut
t e te due à l e se le des assig atio s e i te e tio fo e ui, e principe, ne correspond pas à
définition de la défense au fond »
120
justifi e la p te tio de l adve sai e de a deu i itial »495. Par conséquent, « il est pas
e lu à l ave i u appa aisse t d aut es demandes incidentes pouvant revêtir la
qualification de moyens de défense selon les définitions du Nouveau Code de procédure
civile »496.
157. Il o ie t ai si d e lu e du ha p des de a des, les situatio s où la p te tio

soumise au juge se confond rigoureusement au rejet de la prétention adverse. Dans ces
situations, le défe deu esp e aut e hose ue le si ple ejet de la p te tio de so
adversaire. De toute évidence, les défenses et les demandes soumettent au juge des
prétentions. Ainsi apparairait donc un malaise dans la définition de la demande proposée
par la doctrine : un acte par lequel un plaideur soumet au juge une prétention. La défense
po d aussi à u e telle d fi itio . L i suffisa e de la p te tio o e it e de la
de a de e d essai e la e he he d u it e dis i i a t pe etta t plus fa ile ent
de distinguer les demandes des défenses. On pourrait alors définir la demande comme un
acte par lequel un plaideur soumet au juge une prétention au moyen de laquelle il prétend
obtenir un avantage qui ne saurait se résoudre au rejet de la prétention adverse dans
l h poth se où elle est i t oduite i ide e t. Il faut d a o d e he he e it e, o
pou a e suite ifie si l e eptio de p o du e e isag e o e u e de a de remplit
ce nouveau critère.
3- La e he he d’u ava tage o e it e d te minant de la demande
158. Georges Quarez caractérisant la demande reconventionnelle pour mieux la distinguer

de la défense a o se e u « il faut que cette demande tende à procurer au
défendeur un avantage distinct et indépendant du rejet de la prétention du demandeur »497.
Cette même idée a ét ep ise pa l a ti le du Code de procédure civile aux termes duquel
« constitue une demande reconventionnelle la demande par laquelle le défendeur originaire
495
N. Auclair, notes. préc. : L auteu soulig e ota e t que la Cour de cassation « a admis que
cumulativement une même prétention pouvait être à la fois comme une demande et comme une défense ».
496
Ibid .
497
G. Quarez, Les demandes reconventionnelles, thèse, Lille, 1910, p.33.
121
prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire »498.
Cette dispositio p se te u dou le ite. No seule e t, elle e seig e su l o jet de la
défense ( le rejet de la prétention adverse) mais également sur celui de la demande ( obtenir
un avantage). Ainsi, de la lett e de l a ti le du Code de procédure civile découle la
finalité de toutes les demandes : la e he he d u a a tage. La e he he d u a a tage
apparaît alors comme un critère qui détermine toutes les demandes. On pourrait ainsi
résumer en paraphrasant un auteur499 : « pas d ava tage… Pas de de a de »500. On vient de
voir que cet avantage ne peut se confondre avec le simple rejet de la prétention adverse,
au uel as il aud ait ieu pa le de o e de d fe se. C est e it e, il a t d jà
souligné, qui détermine la Cour de cassation à disqualifier certaines demandes en défense au
fo d. Et o e l e seig e t M. Gui ha d, M es Chai ais et Fe a d, « L ava tage doit
s e te d e au se s ju idi ue du te e et o au se s at iel »501. On verra dès à présent,
ue le plaideu ui soul e u e e eptio de p o du e pou suit u a a tage u a o de la
loi bien distincte du rejet de la prétention adverse. La nature disparate des éléments qui
composent la catégorie des exceptions de procédure atteste de la diversité des avantages
directs recherchés (a). Ceux- i se le t sou e t oi s pe epti les ue l a a tage i di e t
qui se résume en un simple moyen de retardement (b).
a- La pou suite d’ava tages di e ts
159. D ap s Phili e t Du hes eau, « toutes les e eptio s …) ont pour résultat de
eta de pe da t u te ps plus ou oi s o sid a le la a he d u e affai e ; mais e ’est
là u’u e o s ue e i di e te de leu o jet p i ipal, … e est pas à ette fi u elles
ont été introduites »502. Il est bien regretta le de oi ue est ette o s ue e i di e te
ui est sou e t is e a a t pa la do t i e ode e et ui l a e à ualifie les
498
N. Voidey, « La notion de « prétentions » en procédure civile », art. cit., p. 2840: « e te te pe et d e
d dui e u ett e u e p te tio o siste à de a de au juge l o te tio d u ava tage ou, inversement à lui
demander que cet avantage soit refusé à son prétendant ».
499
S. Guinchard, « Le droit a-t-il encore un avenir à la cour de cassation ? », art. cit., p. 765 : l auteu ta lissa t
une distinction entre demande reconventionnelle et défense résume sa pensée à travers la formule que voici :
« pas d ava tage « autre », pas de demande reconventionnelle ».
500
Ibid.
501
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°304 .
502
Ph. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc., p.22
122
e eptio s de p o du e de o e s de d fe se. C est ette ue ui est la ause de la
réticence des auteurs à voir le demandeu à l a tio p i ipale soule e u e e eptio de
procédure. Comment pourrait-il chercher à reta de u e i sta e u il a lui-même
introduite, s to e-t-o . Et est à ela ue o ou t le gi e igou eu des e eptio s de
procédure. La remarque de Phili e t Du hes eau est pas isol e. Abondant dans le même
sens, Edouard Bonnier observe que « les e eptio s d li atoi es o t poi t pou ut de
faire gagner du temps ; est seule e t pa voie de o s ue e ue l i st u tio de la
demande portée devant un tribunal incompétent se trouve différée »503. Dans le même ordre
d id e Boitard et Colmet Daâge enseignent que « le délai, le sursis est bien un résultat de
l’e eptio , ais il ’est u’u e o s ue e i di e te et se o dai e »504. Ces propos
d auteu s ele s au XIXe si le atteste t ie ue les e eptio s de p o du e o t pas
pou fi alit di e te de eta de la a he de la p o du e. Ai si, au o e d u e e eptio
de procédure, le plaideur peut rechercher divers avantages505. La partie qui soulève une
exception de litispendance ou une exception de connexité se prémunit contre une
contrariété de jugements qui pourrait rendre difficile leur exécution506. Il en va de même
pou la pa tie ui soul e u e e eptio dilatoi e ti e de l e e i e d u e ou s
extraordinaire507. L e eptio dilatoi e, « pour faire inventaire et délibérer » , permet à un
h itie de e s e gage ue o aissa e de ause, « celui-ci a une option entre
a eptatio pu e et si ple, a eptatio à o u e e de l a tif et ou e o iation »508.
L u e des pa ties peut gale e t de a de u e suspe sio de l i sta e pou appele u
ga a t. La p se e du ga a t da s la ause peut t e a al s e o e u a a tage. Qu il
s agisse d u ga a t ui doit t e is e ause ou d u ga a t ui doit venir appuyer la
503
E. Bonnier, Eléments de procédure civile, Paris, 1853, n°403, spéc. p. 153
504
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., 368: « le délai, le sursis est bien un
sultat de l e eptio , ais il e est u u e o s ue e i di e te et se o dai e ; je ne demande pas
précisément un délai ; j oppose l i o p te e, j i vo ue la ullit ; le résultat sera sans doute … si
l i o p te e est e o ue, si la ullit est d la e, d e t aî e u su sis ais e su sis e a ive
u i di e te e t pa voie de o s ue e d u e e eptio da s la uelle je avais pas o lu di e te e t ».
505
Ibid.
506
V. supra n°79 s. et infra n°377 s.
507
Ibid.
508
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°989 ; D. Guével, Droit des successions et
des libéralités, op. cit., n° 3 éd. LGDJ, Lextensoéditions, 2014, n°540 ; B. Beignier, Libéralités et successions, op.
cit., n°599 ; C. Renault-Brahinsky, Droit des successions, 6éd., Gualino, Lextensoéditions, 2011, p. 163 ; S. Ferré-
André, Successions et libéralités, 2éd. Dalloz, 2014, n°592 « L h itie e o ça t happe t oa ti e e t au
paiement des dettes et des charges de la succession » ; A-M. Leroyer, Droit des successions, 3e éd. Dalloz, 2014,
n° 396.
123
positio de l u e des pa ties à l i sta e. La pa tie ui de a de u e suspe sio de l i sta e
ti e de l e iste e d u e uestio p judi ielle e te d o te i l lai age d u e ju idi tio ,
elle o p te te su u e o e u o e te d appliquer à la cause, pour ne citer que ces
e e ples. L effet de eta de e t su le ou s de l i sta e est epe da t i ita le,
lorsqu u e partie fait valoir une exception de procédure. Cette o s ue e est
u i di e t, il est peut t e pas a usif de l e isage aussi o e u a a tage.
b- La e he he d’u ava tage i di e t
160. O e peut ie l effet i di e t p o o u pa l e eptio de p o du e : le gain de

te ps. Cet effet appa aît da s les fi alit s p ues à l a ti le du Code de p o du e i ile
aux termes duquel, « constitue une exception de procédure tout moyen qui tend à faire
déclarer la procédure irrégulière ou éteinte ou à suspendre le cours ». Qu il s agisse de la
gula it , de l e ti tio ou de la suspe sio de l i sta e, ha u e des fi alités de
l e eptio p o o ue u effet de eta de e t su l i sta e. Cet effet est ad is pa toute la
do t i e o e l atteste t es p opos d auteu s : « En droit français actuel, toutes les
e eptio s a outisse t u à u a t o e ta de la p o du e »509. Ce même effet avait
été constaté par les anciens auteurs notamment quand ils affirmaient que « toutes les
exceptions sont dilatoires »510. Les exceptions de procédure apparaissent ainsi comme des
moyens par lesquels un plaideur pourrait gagner du temps. Cet effet pourtant indirect reste
consubstantiel aux exceptions de procédure au point où il intervient dans la définition
p opos e pa les auteu s. Chez Phili e t Du hes eau, l e eptio est « un moyen par lequel
le défendeur, sans discuter la demande, ralentit ou fait tomber la poursuite dirigée contre
509
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°319; E. Garsonnet etCH. Cézar-Bru, Traité
théorique et pratique de procédure civile et commerciale en justice de paix et devant les conseils de
p ud ho es, 3e éd., t.1, Sirey, 1912, n°451, p. 708 : « Il est v ai u e fait il a pas u e seule e eptio ui
ne soit dilatoire, car il est toujours sursis au procès pendant le temps nécessaire pour y statuer …».
510
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit.. n°369 : « Cependant, au premier
aspe t, e ot d e eptio dilatoi e pou ait jete uel ue e a as da s vos esp its, e le app o ha t des
exceptions d li atoi es et de elle de ullit . E effet, soit ue le d fe deu assig … deva t u t i u al
i o p te t … oppose l i o p te e, soit u e fi il i vo ue les ullit s de l espoi d ajou e e t, da s tous
les as, la o s ue e de l’e eptio i vo u e, ’est d’o te i u d lai, ’est de fai e su seoi , pe da t u
te ps plus ou oi s lo g à l’e a e de la de a de. Ai si, … ua d j oppose la ullit de l ajou e e t, je
tends à me procurer un délai, je tends à ne répondre au mérite de la demande u ap s ue le t i u al au a t
saisi par un ajournement régulier. Sous ce rapport on pourrait dire que toutes les exceptions sont dilatoires ».
124
lui. »511. Le gai de te ps est pou ta t att i u à l e eptio dilatoi e512. Le temps
nécessaire pour examiner la prétention procédurale soumise au juge au moyen de
l e eptio a gale e t u effet dilatoi e su l i sta e. La uestio de d oit i itiale e t
soumise au juge se trouve ainsi déviée sur un autre terrain, celui de la procédure. Le débat a
changé, du moins temporairement513, les positions peut-être, mais les protagonistes sont
restés les mêmes. Qu il s agisse de e te ps ou de elui p o o u pa le sultat de
l e eptio , e gai de te ps peut s a al se o e u a a tage e he h par la partie qui
soul e l e eptio de p o du e ais il est u i di e t.
§2.- U e p te tio sus epti le d’ tre combattue par tout moyen de défense
161. Il a t e pos ue l e eptio de p o du e est pas u e d fe se ais u elle

constitue plutôt une demande. A ce titre, un plaideur pourrait contester son bien fondé au
o e d u e d fe se au fo d A , o teste sa e e a ilit au o e d u e fi de e e oi
(B).
A. Une prétention sanctionnée par une défense au fond
162. La d fe se au fo d est u o e di e te e t di ig à l e o t e de la p te tio

pou ta li u elle est i justifi e514. Ainsi, celui qui soulève une défense au fond soutient
ue le de a deu e sau ait se oi e o aît e l a a tage u il solli ite. L e eptio de
procédure soumet au juge une prétention et la défense au fond qui lui est opposée va
consister à contester le bien fondé de cette prétention.
163. La d fe se au fo d o e so o l i di ue sugg e u e i te p tatio ui e oie

au fo d du litige est-à-dire au droit substantiel. La doctrine est majoritairement en ce
511
Ph. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc., p.4.
512
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°368 : « ce nom de dilatoire semble
porter en lui-même sa définition ; l e eptio dilatoi e da s le se s atu el, le se s litt al du ot, d sig e u e
exception qui tient à obtenir un délai, à différer, pendant un temps plus ou oi s lo g, l e a e de la de a de
o t e la uelle est i vo u e l e eptio ».
513
Un temporaire qui dure souvent dans le temps. La discussion étant menée successivement devant le juge de
la p e i e i sta e, de a t la ou d appel et de a t la ou de cassation.
514
125
sens515. Mais cette vue est assez réductrice de la fonction de la défense au fond516. Ce
moyen de défense peut être aussi opposé à une exception de procédure. Jacques Héron et
M. Le Ba s so t les seuls auteu s ui l ad ette t e p ess e t517. Ils i di ue t e effet u :
« une telle défense peut encore être opposée à une défense procédurale » car affirment-ils :
« pa so a is e, e effet, ette de i e o stitue u e de a de do t l aut e pa tie peut
contester le bien-fondé »518. Ces auteurs illustrent leur propos en indiquant que « si le
défendeur à la demande initiale conteste par, une défense procédurale, la compétence du
juge pou o aît e de la de a de i itiale, le de a deu peut soute i ue est à to t ue
la compétence du tribunal est contestée. A l ga d de ette d fe se p o du ale, le
demandeur devient défendeur. Etant défendeur à l e eptio , il soutie t ue le de a deu à
l e eptio a pas le d oit d o te i le e voi de l affai e deva t u aut e juge. Il a epte la
discussion sur le terrain choisi par son adversaire, étant seulement précisé que ce terrain
est pas elui du d oit substantiel, mais celui des règles de compétence »519. Ils en concluent
« ue l a te p o essuel u il le d fe deu à l e eptio de p o du e alise te d ie , ai si
ue l o e juste e t l a ti le du Code de p o du e ivile, « à faire rejeter comme non
justifi e, ap s e a e au fo d du d oit, la p te tio de l adve sai e »520.
515
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, n°304 : « Elle sert à désigner spécialement le moyen de défense
par lequel le plaideur assigné, faisait porter le débat sur le fond même du litige, dénie à son adversaire le droit
dont celui-ci se prévaut » ; par ailleurs n°305 : « La demande en justice et la défense au fond se présentent
comme les deux aspects, positif et négatif, de la même question litigieuse » ; L. Cadiet et E. Jeuland, Droit
judiciaire privé, op. cit., n°479 : « C est la d fe se au fo d u o ue l a ti le du Code de p o du e i ile
ua d il d fi it l a tio , du ôt du d fe deu , o e le d oit de dis ute le ie -fondé de cette prétention » ;
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°317 : « La défense au fond est un moyen
di ig di e te e t à l e o t e de la p te tio de l adve sai e pou e o teste le ite, pou ta li u elle
est injustifiée, non fondée ; est la d gatio du d oit de l adve sai e, pa o testatio , soit des faits all gu s,
soit de la gle de d oit ue le de a deu i vo ue à l appui de sa p te tio . Ai si, le d fe deu à ui l o
la e u e so e d a ge t, po d a ue le de a deu e lui a ja ais ie p t ou u il s est d jà a uitt
de e paie e t ou ue tait u do . Cette attitude p ouve ue le d fe deu a epte la lutte su le te ai
choisi par le demandeur pour en discuter les mérites ».
516
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°141 : « La défense au fond peut être opposée à une
de a de po ta t su le d oit su sta tiel. C est à elle ue l o pe se e p io it . ».
517
Pour ces auteurs, la répartition des moyens de défense laisse subsister au sein du code une lacune. Ils
o se e t à e p opos, u « il e iste au u e ualifi atio pou la d fe se ue l o oppose à u e e eptio de
procédure ou à une fin de non- e evoi . Co e t ualifie e effet l a te p o essuel pa le uel le de a deu
originaire soutie t ue l e eptio de p o du e, pa e e ple l e eptio d i o p te e, soulev e pa le
défendeur est infondée ? ». A ette i te ogatio , es auteu s po de t u « il s agit i o testa le e t d u e
défense au fond. Une telle qualification semble incompati le ave la d fi itio u e do e H. Motulsk ».
518
Ibid ; pa ailleu s ette pa titio des d fe ses e t e les diff e ts i eau o duit d ailleu s à u e la u e. Il
e iste au u e ualifi atio pou la d fe se ue l o oppose à u e e eptio .
519
Ibid.
520
Ibid.
126
164. L id e e effet est pas su p e a te a les e eptio s de p o du e, o l a soulig ,
sou ette t au juge u e p te tio . O , au te es de l a ti le du Code de p o dure
civile, il ressort clairement que : « constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire
ejete o e o justifi e, ap s e a e au fo d du d oit, la p te tio de l adve sai e ».
Très souvent, le défendeur qui entend faire rejeter une telle prétention, contestera
l i te p tatio de la gle de d oit u i o ue so ad e sai e au soutie de so e eptio
de p o du e. Ai si, le a is e pa le uel la pa tie ui a pas soule u e e eptio de
procédure cherche à en faire constater le mal-fondé est une défense au fond. De cette
o f o tatio , o ti e la o s ue e ue l e eptio de p o du e sou et au juge u litige
que ce dernier doit trancher conformément aux règles de droit qui lui sont applicables 521. Un
litige présentant ses propres protagonistes avec des positions processuelles parfois
distinctes des positions initiales.
165. La d fe se au fo d peut t e oppos e à toute so te d e eptio s de p o du e. Qu il

s agisse de o teste la o p te e d u e ju idi tio , la alidit d u a te de p o dure ou
l oppo tu it d u e uestio p judi ielle pou e ite ue es e e ples.
166. Le contentieux des exceptions de procédure se pose également en termes de

e e a ilit au ega d de la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . « Cette double
exige e … est sa tio e pa l i e eva ilit du o e , i e eva ilit ui est op a te
e da s le as où les gles i vo u es au soutie de l e eptio so t d o d e pu li . »522.
Le litige peut naître de la olo t de l u e des pa ties d o te i le ejet sans examen au fond
de l e eptio de p o du e p se t e ta di e e t pa so ad e sai e. Ce litige peut e
ted f de a t la ou d appel ai si ue le soulig e t M. Gui ha d, M es Chai ais et
Ferrand : « le moyen pris de la violation de la double gle de l a ti le ta t ai si i t oduit
par une fin de non-recevoir, il peut être opposé pour la première fois en appel »523. La
p te tio sou ise au juge au o e de l e eptio de p o du e peut do aussi t e
o attue au o e d u e fin de non-recevoir.
521
V.infra n°562 s.
522
523
Ibid.
127
B- Une prétention sanctionnée par une fin de non-recevoir
167. L e eptio de p o du e sou et au juge u e p te tio do t o pou ait se

demander si elle est sus epti le d t e o attue au o e d u e fin de non-recevoir. La
réponse à une telle préoccupation se trouve dans les propos de M. Desdevises pour qui : « la
fin de non-recevoir qui aux termes de l a ti le du ouveau Code de p o du e ivile …
te d à fai e d la e l adve sai e i e eva le e sa de a de peut o stitue u o sta le
anti ip à l e a e au fo d de toute p te tio »524. Ainsi en va t-il également de la
p te tio sou ise au juge au o e de l e eptio de p o du e. La fin de non-recevoir
apparaît à la fois comme la sanction générale des exceptions de procédure (1) et comme une
sa tio s appli ua t sp ifi ue e t à e tai es catégories d e eptio s de p o du e .
1- Une sanction générale des exceptions de procédure
168. L a ti le du Code de p o du e i ile sou et les e eptio s de p o du e à la

double règle de simultanéit et d a t io it . « Ces deux règles sont sanctionnées par une fin
de non-recevoir …»525, est du oi s e ui esso t de l ali a er de l a ti le au te es
duquel « les e eptio s doive t, à pei e d i e eva ilit , t e soulev es si ulta e t et
avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles
i vo u es au soutie de l e eptio se aie t d o d e pu li ». Co e l a o se u auteu ,
« les mots « recevable » ou « irrecevable » a ue t de faço e tai e l e iste e d u e fin
de non-recevoir »526. Mme Chainais constate que « l i e eva ilit est u e sa tio g ave, ui
p ive elui ui le su it de la possi ilit d o te i du juge u il dise sa de a de ie ou al
fondée »527. Ainsi, les exceptions de procédure qui ne satisfont pas aux exigences qui
prévues dans la disposition précitée encourent une irrecevabilité. Cette sanction vise les
524
Y. Desdevises, « Variations sur le fond en procédure civile », in La terre, la famille, le juge, Etudes offertes à
Henri-Daniel Cosnard, Economica, 1990, p. 325 et s. spéc.p. 329.
525
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°160. V. R. Martin, « un virus dans le système de
défense du nouveau code de procédure : le d oit d a tio », Rev. gén. des procédures, n°3, 1998, pp. 419-426.
L auteu el e ue l e eptio peut elle- e t e f app e d u e fi de o -recevoir.
526
527
C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ien tempéré », in. C. Chainais et
D. Fenouillet Les sanctions en droit contemporain. Vol. 1. La sanction, entre technique et politique, D. 2012, p.
357 s. spéc. p. 396 s.
128
exceptions de procédure présentées tardivement. Une sanction que « … le juge a
l o ligatio de souleve d offi e »528. Le juge saisi, d u e e eptio de p o du e doit d a o d
e app ie la e e a ilit au ega d de l a ti le du Code de procédure civile ; il en va
ai si e lo s u il est saisi d u e e eptio dilatoi e pou les as où la suspe sio de
l i sta e est o ligatoire529. Cette sanction peut être même relevée pour la première fois en
ause d appel ai si ue le o state t les auteu s : « le moyen pris de la violation de la double
gle de l a ti le ta t … i t oduit pa u e fin de non-recevoir, il peut être opposé pour la
première fois en appel »530. Il est ainsi établi que les prétentions transmises au juge au
o e de l e eptio de p o du e peu e t t e o attues au o e d u e fin de non-
recevoir ue le juge a l o ligatio de ele e d offi e, le o e peut e être invoqué
pour la première fois en appel. Or comme le relève M. Block, la fin de non-recevoir est un
moyen lié à une prétention531. Ce ue p ise d ailleu s le Code de p o du e e so a ti le
122 aux termes duquel, « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire
d la e l adve sai e i e eva le e sa de a de, sa s e a e au fo d… ». L auteu i di ue
que par souci de cohérence terminologique, ce texte gagnerait à voir remplacer
« demande » par « prétention »532. Henri Motulsky et Jacques Miguet533 ont souligné la
confusion qui existe entre prétention et demande534. Or, les deux notions renvoient deux
réalités bien distinctes. Il est possi le d affi e à la suite de ‘e Ma ti ue « la prétention
528
Cass. 2e civ, 29 octobre 1986, Bull. civ. II, n° 154, D. 1987, somm. 229, obs. P. Julien.
529
E effet, e p se e d u e ause de suspe sio o ligatoi e de l i sta e, le juge app ie su tout la
recevabilité de la demande de suspension. Une fois la vérification des conditions légales effectuées, et si cet
examen se révèle positif, il p e d u e d isio de su sis à statue pou le te ps ou jus u à la su e a e de
l e e t u il d te i e. Il est p i da s es as du pou oi d app iation de l oppo tu it de suspe d e
l i sta e.
530
531
G.Block, Les fins de non-recevoir en procédure civile, thèse, Nice, 2002, Bruylant, 2002, n°30 .
532
G. Block, Les fins de non-recevoir en procédure civile, thèse préc., n°32.
533
J. Miguet, Immutabilité et évolution du litige, thèse, 1975, n°39 : « la o fusio e t e les deu otio s s est
op e … il ous se le u o peut sa s diffi ult pa le de p te tio ou de de a de ua t au se s
substantiel sans que cela entraîne des confusions : quand on parle de demande nouvelle en appel, il va sans dire
u il s agit de p te tio ouvelle . Pa ailleu s, s il fallait a i le te e de de a de ua d il est p is au se s
de p te tio , o se ait sa s esse o lige … de efai e u e tai o e de te tes de la fo e ui o t pas
suivi dans leur rédaction cet hommage rendu à la précision terminologique et de dire par exemple que dans
l a ti le du d et du septe e il e s agit pas de de a des i ide tes ais de p te tio s i ide tes
et ue da s l a t. il e s agit pas pour le juge de statuer sur tout ce qui est demandé mais sur tout ce qui est
p te du, il faud ait aussi pa le de p te tio e o ve tio elle et … O l esse tiel est de s e te d e et il ous
semble que sur ce point il ne saurait y avoir de difficulté il suffi a, ua d il s agi a de de a de au se s fo el de
parler de demande en justice, de demande introductive ou assignation ».
534
H. Motulsky, « Le ôle espe tif du juge et des pa ties da s l all gatio des faits », Ecrits, T. I, 1973, p. 44,
n°12 et Etudes de droit contemporain, 1959, pp. 257 et s.
129
est l o jet de la de a de… »535, position qui rejoint celle de Jacques Héron et M. Le Bars
pour qui : « la p te tio est l o jet de la de a de »536. Certains auteurs dont M. Block
qualifient cette fin de non-recevoir de purement procédurale, la distinguant de la fin de non-
recevoir moyen de défense537. Et M. Block de préciser : « nous ne sommes pas (..) en
présence de moyens de défense opposés à une prétention »538. Or, il e est ie , cette fin
de non-recevoir est bien opposée à une prétention539. Cette affi atio de l auteu
o t aste d ailleu s a e la th se u il d eloppe540 quand se voulant plus précis, il écrit que
la fin de non-recevoir « … a o atio u à o t e u e p te tio … . So ha p
d appli atio est li it à la p te tio , o jet de la de a de ». Si comme il le soutient, la fin
de non-recevoir est u o e de d fe se li à u e p te tio , l e eptio de p o du e est
également un acte processuel qui porte devant le juge une prétention que celui-ci est appelé
à trancher conformément aux règles de droit qui lui sont applicables541. Et la fin de non-
recevoir ti e de la iolatio de la dou le gle de si ulta it et d a t io it ie t
sa tio e le d oit pou l auteu de ette p te tio p o du ale de la sou ett e au juge
pou u il la dise ie ou al fo d e. Ce ui s a o de pa faite e t avec la définition que
proposent Jacques Héron et M. Le Bars, selon qui, la fin de non-recevoir « constitue un
o sta le … ui e t ai e le ejet de la p te tio sa s e a e au fo d »542. Pour ces auteurs,
« la partie qui soulève une fin de non-recevoir soutient que son adversaire ne satisfait pas
au o ditio s pos es pa la loi pou sou ett e au juge l a te u il vie t de alise . D s lo s
ue l adve sai e a pas le d oit de fai e l a te, le juge doit l a te au seul otif ue les
conditions exigées par la loi ne sont pas remplies ; il doit l a te sa s e pe de
535
R. Martin, Théorie générale du procès, EJT, 1980, n°120, p. 157
536
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°114 ces auteurs soulignent que « la demande fournit
l o asio d u e p ision terminologique. Encore que la confusion soit fréquemment commise, même par les
p o essualistes, il o vie t, da s la igueu des ots, de disti gue la de a de de la p te tio , est l a te
p o essuel pa le uel le juge est saisi d u e p te tio : la p te tio est l o jet de la de a de. Ai si,
o t ai e e t à e ue les sugg e t, e ue l o de a de au juge d a o de , e est pas la de a de, est la
p te tio ue l o sou et au juge au o e d u e de a de ».
537
G.Block, Les fins de non-recevoir en procédure civile, thèse préc., n°38
538
Ibid.
539
O a d jà soute u à la suite des auteu s ue l e eptio de p o du e sou et aussi au juge u e p te tio .
V. supra n°136 s.
540
L auteu p ise e effet, ue la fi de o -recevoir « a vo atio u à o t e la p te tio ise pa u e
pa tie. C est pou uoi, elle est o sid e o eu o e de d fe se. So ha p d appli atio est li it e est
limitée à la prétention objet de la demande».
541
V. supra n°136 s.
542
J. Héron et Th. Lebars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°146.
130
connaissance de son contenu »543. Cette position doit être approuvée dans la mesure où
l e eptio de p o du e sou et elle-aussi au juge une prétention que celui-ci peut refuser
d e a i e pour cause de tardiveté par exemple, telle est l i te p tatio ue sugg e
l a ti le du Code de p o du e i ile. Cette situatio est fo t o pa a le au efus
d e a e de la de a de ue le juge oppose à u appel fo ho s d lai. Da s es deu as,
la fin de non-recevoir a u a a t e d o d e pu li , e ui fait ue le juge a l o ligatio de la
ele e d offi e. C est e ue p ise l a ti le du Code de p o du e i ile et la
jurisprudence de la Cour de cassation544. La fin de non-recevoir ne peut être oppos e u à
u e p te tio . Si o e l i di ue t les auteu s « la détermination des fins de non-recevoir
d pe d e lusive e t de la volo t de l auteu du te te… »545, il e de eu e pas oi s
que les rédacteurs du Code de procédure civile ont consacré au sein des moyens de défense
une demande. Les fins de non-recevoir ont un seul objet, le rejet de la prétention sans
examen au fond546. E d pit de sa po t e g ale, l a ti le du Code de p o du e i ile
e s appli ue pas à toutes les exceptions de procédure. Nombre de celles qui y dérogent
este t epe da t e o e passi les d u e fin de non-recevoir.
2- Une sanction spécifique à certaines exceptions de procédure
169. Certaines exceptions de procédure échappent à la double règle de simultanéité et

d a t io it o e à l a ti le du Code de p o du e i ile ais pas à la fin de non-
recevoir. Si la gle o e à l a ti le p it a u e po t e g ale, elle ad et toutefois
e tai es d ogatio s. Ai si, l a ti le au uel e oie aussi l a ti le o e que « la
nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur
accomplissement ; ais elle est ouve te si elui ui les i vo ue a, post ieu e e t à l a te
critiqué, fait valoir des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la
nullité. », solutio do t Ja ues H o et M. Le Ba s soulig e t u elle « … relève du plus
élémentaire bon sens » et doit être étendue à toutes les exceptions de procédure si le cas se
543
Ibid.
544
Cass. 2e civ., 29 octobre 1986, Bull. civ. II, n° 154, D. 1987, somm. 229, obs. P. Julien .
545
546
G. Block, Les fins de non-recevoir, thèse préc., n°38. L esse tiel de l a al se de l auteu e s e tie t u au
exceptions de procédure, il affirme notamment que « le ha p d appli atio espe tif des fi s de o -recevoir
et des fins de non-recevoir purement procédurale diffèrent nettement».
131
présente547, e ue o o o e t d ailleu s MM. Ma hand et Pivet quand ils font observer
que « … la fo ule lati e i li i e litis 548 , … selo u e t adu tio litt ale au seuil du
po s … est … pas e a te ». Comme cela ressort du propos de ces derniers, les
exceptions de procédure ne sont placées que devant les défenses au fond et les fins de non-
recevoir. La le tu e u il o ie t alo s d a oi de l a ti le est ue l i e e a ilit doit
te po o e lo s u u e ullit a t i o u e pa u e pa tie ap s u elle se soit
p alue d u e fin de non-recevoir ou d u e d fe se au fo d. C est da s e se s ue a
l a ti le lo s u il o e ue « tous les moyens de nullité contre les actes de procédure
d jà faits doive t t e i vo u s si ulta e t à pei e d i e eva ilit de eu ui e
l auraient pas été ». La fin de non-recevoir peut do t e i o u e à l e o t e des
exceptions de nullité pour vice de forme soulevée tardivement par une partie qui a conclu au
fond ou soulevé une fin de non-recevoir. Les rédacteurs du code entendent ainsi éviter
u u e pa tie e soul e oup pa coup les moyens de nullité contre un acte de procédure.
170. U e d ogatio est gale e t a o d e pa l a ti le à l h itie ui fi e d u

délai « pour faire inventaire et délibérer » . Ce dernier peut ne proposer ses autres
e eptio s de p o du e u à l e pi atio de e d lai. L appli atio de la dou le gle de
si ulta it et d a t io it est ue diff e. Ce i appelle deu o se atio s. La p e i e,
lo s ue da s le d lai ui lui est a o d l h itie soulève une fin de non-recevoir ou une
d fe se au fo d, il est plus e e a le à p se te post ieu e e t u e aut e e eptio de
procédure. Ainsi, les exceptions de procédure soulevées en pareille situation pourront être
d la es i e e a les au o e d u e fin de non-recevoir. La seconde, si passé le délai qui
lui a t a o d , il e ie t da s la ause, il a l o ligatio de p se te si ulta e t ses
autres exceptions de procédure, à défaut la fin de non-recevoir pourra être soulevée à
l e o t e de es exceptions de procédure soulevées tardivement.
547
548
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense – Règles générales », fasc.cit., n° 105. Ces auteurs affirment
u « il est ou a t da s le la gage ju idi ue de t adui e l e ige e li e au e eptio s de procédure par la
fo ule lati e i li i e litis , est-à-di e selo u e t adu tio litt ale su le seuil du p o s G. Co u
(dir.), Vocabulaire juridique : PUF, , la uelle est fi ale e t pas e a te. L a ti le du Code de
procédure civile e pla e, e effet, les e eptio s u a a t toute d fe se au fo d ou fi de o -recevoir et ne
se f e pas au i li i e litis . En effet, le demandeur peut lui-même soulever des exceptions en cours de
procédure ce qui par définition ne peut être fait i li i e litis ».
132
171. E fi , l a ti le du ode f appe d i e e a ilit le de a deu à l e eptio
d i o p te e ui au a a u de oti e sa de a de et de p ise de a t uelle
ju idi tio elle de a de ue l affai e soit portée549. MM. Cadiet et Jeuland observent à ce
propos que les conditions découlant des articles 74 et 75 « sont requises à peine
d i e eva ilit »550. Cette sa tio ise ta t l e eptio d i o p te e soule e pa le
défendeur que celle soulevée par le demandeur contre une demande reconventionnelle ou
additionnelle551. Seules les ullit s pou i gula it de fo d et l e eptio de o e it
happe t à la dou le gle de si ulta it et d a t io it do t la iolatio est sa tio e
par une fin de non-recevoir. Mais e i e l e ie au fait u elles soie t toutes po teuses
d u e p te tio à sou ett e au juge et ue e de ie doit t a he o fo e t au
règles de droit qui leur sont applicables552.
*****
172. A l issue de e deu i e hapit e, o a o se ue l e eptio de p o du e

p se te tous les att i uts fo el et at iel de la de a de. Il est do pas e essif de
o lu e u elle o stitue u e de a de, o pas, pa e u elle peut aussi être présentée
pa le de a deu à l a tio p i ipale553, ais pa e u elle o stitue u a te pa le uel u
plaideu sou et au juge u e p te tio , att i ut u elle pa tage epe da t a e les o e s
de défense. Seulement, à la différence de ceux- i, l e eption de procédure soumet au juge
u e p te tio do t l o jet est disti t du ejet de la p te tio ad e se.
549
La Cour de cassation a cantonné cette sanction au déclinatoire soulevé en première instance, ceci ne résulte
pas e p ess e t de la lett e de l a ti le ui a pas d li it le ha p d appli atio de l e ige e de
motivation. Cass. 3e civ., 6 juil. 2011 : Procédures nov. 2011, n° 330 obs. Perrot.
550
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 280.
551
X. Xavier et A. Pivet, « Moyen de défense : règles générales », J-Cl., Proc. Civ. Fasc. 128, 1 , 2011 , n°30.
552
CPC, art 12.
553
La ualifi atio de de a de est pas ete ue e te a t o pte de la ualit de la pe so e. O o se e a
à ce propos, que même le défendeur peut émettre une demande. On parle dans ce cas de demande
reconventionnelle.
133
134
CONCLUSION TITRE 1
173. Il faut ie le di e, il a au u e o latio e t e le fait ue l e eptio de

procédure ne soit pas un moyen de d fe se et le fait u o affi e u elle o stitue u e
de a de. E d aut es te es, e est pas pa e ue l e eptio de p o du e est pas u
o e de d fe se uo e o lut u elle est u e de a de554. Les raisons de cette
affirmation sont singulières. L e eptio de p o du e p se te e effet tous les att i uts de
la de a de. U att i ut fo el pa e u elle est u a te e isag o eu o te a t, u
attribut matériel parce que par son biais, un plaideur soumet une prétention au juge. On
observera cepe da t u elle pa tage tous es att i uts a e les ita les o e s de
défense que sont la défense au fond et la fin de non recevoir. Seulement, à la différence de
ceux- i, ais o e toutes les de a des, l e eptio de p o du e sou et au juge u e
prétentio do t l o jet est disti t du ejet de la p te tio ad e se. C est de ette de i e
o se atio , u o ti e la o lusio ue le de a deu à l a tio p i ipale e de ait pas
en principe être déclaré irrecevable à les présenter.
174. Il faut donc restitue à l e eptio de p o du e sa ita le atu e ju idi ue. Elle est
u e de a de. Ce it e est esse tiel ais pas suffisa t à l ide tifi atio des e eptio s de
p o du e. D aut es t aits les pa ti ula ise t et les disti gue t des aut es de a des ue
peu e t p se te les pa ties à l o asio d u e i sta e. A e p opos, o o se e a ue
l i sta e doit p e iste à l e eptio de p o du e. Elle est u e de a de elati e à la
a he de la p o du e est-à-di e à l i sta e u elle e peut suffi e à i troduire.
L e eptio de p o du e sou et do pa oie i ide te au juge u e p te tio elati e à
la a he de la p o du e ui e te es d o d e logi ue doit t e e a i e pa p ala le
au fond.
O a u à l o asion que certaines demandes sont spécifique réservée au défendeur. On les appelle les
554
demandes reconventionnelles.
135
136
TITRE 2
UNE DEMANDE INCIDENTE À EXAMINER PAR PRÉALABLE AU FOND
175. L e eptio de p o du e, o l a u555, est une demande par laquelle une partie
sou et au juge u e p te tio . Ce it e e peut suffi e à a a t ise l e eptio de
procédure. Il pourrait davantage installer la confusion. Plusieurs autres demandes peuvent
t e p se t es da s le ad e d u e i sta e. Il faut disti gue l e eptio de p o du e de
celles- i. A e p opos, t ois aut es it es so t essai es à l ide tifi atio des e eptio s
de p o du e. D a o d, l e eptio de p o du e e peut saisir le juge à titre principal. Elle
ne peut donc servir à introduire une instance. Traditionnellement, on oppose la demande
ui i t oduit l i sta e de a de i itiale au de a des p se t es lo s du d oule e t de
l i sta e. O appelle elles-ci les de a des i ide tes. L e eptio de p o du e appa tie t
à ette at go ie. Elle est do u e de a de i ide te. Elle e peut t e p se t e u au
ou s d u e i sta e d jà e. Su le pla fo el, ela e soul e au u e diffi ult
puisqu aux termes de l a ti le du Code de p o du e i ile, les de a des i ide tes so t
formées de la même manière que sont présentés les moyens de défense.
176. E suite, l e eptio de p o du e est u e de a de i ide te ui à la diff e e des

demandes substantielles soumet au juge qui en est saisi, une prétention relative à la marche
de la p o du e Chapit e . Il faut p ise e fi sa pla e da s l o d e logi ue du p o s. O
o se e a à e p opos, ue l e eptio de p o du e a ie à oi a e le d ut du p o s
auquel o se le sou e t la o fi e . Ai si e t e l e eptio de p o du e et la fin de non-
recevoir o e peut aiso e i e te es d a t io it , i e te es d i po ta e des
règles tels que cela résulte de la trilogie procédurale établie par Henry Motulsky. On
555
V. supra n°111 s.
137
e a ue a si ple e t ue l e eptio de p o du e sou et au juge u e p te tio ui e
te es d o d e logi ue doit t e e a i e pa p ala le au fo d. Chapit e .
138
CHAPITRE 1 :
UNE DEMANDE INCIDENTE RELATIVE À LA MARCHE DE LA PROCÉDURE
177. Il a affirmé p de e t ue l e eptio de p o du e est u e de a de, non pas,

p i ipale e t pa e u elle e se ait pas e lusi e e t se e au d fe deu à l a tio
principale556, mais surtout en ce que le plaideur qui la soulève, poursuit un avantage autre
que le rejet de la prétention adverse557. Ce it e est epe da t pas suffisa t pou
a a t ise l e eptio de p o du e. Deu aut es it es se o t e a i s da s le ad e de
ce chapitre. Co e o s app te à le oi , l e eptio de p o du e e peut être soulevée
ue da s le ad e d u e i sta e d jà e. A e tit e, elle o stitue u e de a de
incidente558, disti te de l i ide t de p o du e u elle te d à p o o ue . Soute i ue
l e eptio de p o du e est u e de a de, est ad ett e u elle porte aussi une
prétention559. Cette de i e, o le e a, pou ue la ualifi atio d e eptio de p o du e
soit retenue doit être relative à la marche de la procédure. Cette relativité à la marche de la
procédure sera examinée en premier lieu (section 1), puis en second lieu, la demande
i ide te se a p se t e o e at go ie ju idi ue de l e eptio de p o du e se tio .
556
V. supra n°90 s.
557
V. supra n° 54 s.
558
D fi ie o e u e «de a de i te e a t au ou s d u p o s d jà e gag , par opposition à la demande
initiale » V. S. Guinchard et Th. Debard (dir.), Lexique des termes juridiques, 22e éd., Dalloz, 2014, V° demande
incidente
559
V. supra n°136 s.
139
SECTION 1 : LA RELATIVITÉ DE LA PRÉTENTION À LA MARCHE DE LA
PROCÉDURE
178. Dans une même instance coexiste une variété de prétentions. C est su ette a i t
de p te tio s ue doit s e e e l offi e du juge § . De toutes es p te tio s, l e eptio
de p o du e i t esse ue elle elati e à la a he de la p o du e u o pou ait
dénommée une « prétention procédurale ». On observera à ce propos, que plusieurs autres
p te tio s p o du ales i t esse t pas sp ifi ue e t la a he de la p o du e, ai si
en va-t-il de la p te tio pa la uelle u e pa tie soul e le d faut du d oit d agi de so
adversaire. Une telle prétention se rapporte à la procédure mais pas à la marche de la
procédure560. La relativité à la marche de la procédure de la prétention soumise au juge au
o e de l e eptio de p o du e o stitue u e uestio d li ate. E t oig e la
diffi ult u il a pa fois à la distinguer des autres prétentions versées dans le procès (§2).
§1.- La variété des prétentions adressées au juge
179. Pa i les p te tio s ui peu e t s le e à l o asio du p o s, e tai es

intéressent la procédure561 et d aut es le d oit su sta tiel. Les premières forment les
prétentions procédurales et les secondes, les prétentions substantielles. Au sein de cette
diversité de prétentions (A) apparaît une diversité de prétentions procédurales dont celles
intéressant plus particulièrement la marche de la procédure (B).
A- La dive sit des p te tio s au sei de l’i sta e
180. O appelle a i i ue la do t i e pa tage la ge e t l id e d u e oe iste e da s le

procès, de prétentions substantielles et de préte tio s p o du ales, ai si u o peut le
noter dans les propos de Jacques Héron et M. Le Bars : « les diverses prétentions des parties,
u elles po te t su le d oit su sta tiel ou su la p o du e, o duise t le juge à ta li su
son carnet la liste des diff e tes diffi ult s u il dev a su essive e t t a he : la validité
560
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°75
561
La notion est envisagée da s u se s la ge i lua t ta t le d oit d agi ue la a he de la p o du e.
140
d u a te de p o du e, la o p te e du t i u al, la ualit du de a deu , la p es iptio
ui se ait a uise, le paie e t ui au ait t effe tu … »562. Cette dualité des prétentions
soumises au juge peut être également relevée dans les propos de MM. Cadiet, Normand et
Mme Amrani-Mekki : « le « fond », e est pas seule e t elui de la p te tio
substantielle, ce peut être aussi celui sur lequel porte une prétention procédurale »563. Les
p te tio s, u elles soie t p o du ales ou su sta tielles peu e t t e ad ess es au juge
soit au moyen des demandes, soit au moyen des défenses564. Ainsi, les prétentions peuvent
provenir des demandes initiales ou des demandes incidentes (additionnelle,
reconventionnelle ou en intervention) ou encore des défenses (défense au fond ou fin non
recevoir).
181. On admet bien traditionnellement, que les prétentions substantielles sont celles que
portent la demande initiale, les demandes incidentes et les défenses au fond alors que les
prétentions procédurales sont portées par les fins de non-recevoir et les exceptions de
p o du e. L e eptio de p o du e sou etta t au juge u e p te tio de t pe
procédurale, est à elle- i u il faut ai te a t s i t esse plus particulièrement.
B- La diversité des prétentions procédurales
182. Est p o du ale, la p te tio ui est elati e à la p o du e. Mais l o jet de la

procédure apparaît très large565. Pothie e do e u e d fi itio ui l illust e : « la
procédure est la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y défendre,
intervenir, instruire, juger, se pourvoir contre les jugements et les exécuter »566. Certains
auteurs jugent le domaine ainsi décrit assez restrictif, à ce propos Gérard Cornu et Jean
562
563
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°80
564
Il a été déjà indiqué que ce point constitue un grand trait de ressemblance entre les demandes et les
défenses V. supra 144 s.
565
Procédure, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, PUF, 2004, p. 1053 : « Suivant la hauteur à laquelle se
situe le regard, le terme se charge de contenus divers, mais étroitement apparentés. » ; Adde L. Cadiet, J.
Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, « Motulsky avait déjà observé, à la suite de Vizioz,
que dans chaque type de procès, « à la situation juridique substantielle », ce que nous appelons aussi le
rapport de droit fondamental, ou substantiel, « se superpose une situation procédurale », « impliquant toute
une série de conséquences » de nature processuelle. » ; V. H. Vizioz, Etudes de procédure, op. cit., spéc. p. 52-
58 ; H. Motulsky, Droit processuel, op. cit., p. 145.
566
Pothier, Traité de la procédure civile, t. 9, Paris, Pichon-Bechet, 1827, p. 1.
141
Foyer, relèvent que « … l ide tit u elle la d fi itio ta lit e t e la p o du e et le p o s,
d u e pa t, e t e la p o du e et la fo e, d aut e pa t, ne peut être admise sans réserve ni
précision »567. Ces auteurs proposent une conception encore plus large de la procédure
comprenant le jus litis et jus ad litem568. Ainsi, selon ces auteurs, la procédure comprendrait
le droit du litige569, le d oit de l a tio 570, le droit de la justice571 et le jus litis envisagé
comme un ensemble de règles qui gouvernent le déroulement du procès572.
183. Le large domaine573 de la procédure est également constaté par MM. Cadiet,
Normand et Mme Amrani-Mekki, ui p ise t au sujet de la d fi itio de Pothie u elle
e oie à l i sta e, o soulig e t-ils, « la procédure ne saurait être duite à l i sta e a ,
si l i sta e suppose la saisi e du juge, ette saisi e suppose à so tou l e e i e p ala le
d u e a tio dite p is e t « en justice » »574. Ces auteurs proposent ainsi de distinguer
da s la p o du e l a tio et l i sta e575. C est la p o du e, telle u elle appa aît da s la
doctrine de ces auteurs qui sera retenue pour cette étude.
567
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°2, p.3 : « La procédure proprement dite, telle que Pothier la
p se te, est u u e pa tie du d oit p o du al …».
568
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°2, p. 4 : « Si l o veut do ta li la p o du e da s so
ordre naturel, il ne faut pas la renfermer dans le procès lui- e, ais epla e le ph o e da s l o d e des
réalités et des institutions qui lui sont antérieures et, par une sorte de renversement intégral, réinstaurer la
p o du e da s u plus vaste e se le…».
569
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°2, p. 4 : « La première réalité est le litige, différend qui divise
les sujets de droit sur le règlement de leurs intérêts. Il ne dégénérera pas nécessairement en procès, mais il en
constitue la matière. Pour cette raison, le droit p o du al e peut s e d si t esse , alo s e ue le litige
se ait solu e deho s du juge, et pa e u il est utile de epla e le e ou s à la justi e pa i les dive s odes
de solution des litiges. »
570
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°2, p. 5 : « Il a bien fallu donner aux justiciables le droit de
porter leur différend devant le juge « d agi e justi e », ui s e e e pa la de a de ».
571
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°2, p. 5 : « Pa e u il a des litiges, il a fallu instituer des juges,
en leur conférant le pouvoir de les trancher. Une fois conçue la fonction du juge (fonction juridictionnelle),
l ta lisse e t des o ga es de la justi e et l att i utio , à ha u , de sa pa t de ju idi tio fo t l objet de règles
u il est o ve u d appele d o ga isatio judi iai e et de o p te e».
572
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°2, p. 3
573
Procédure, in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, PUF, 2004, p. 1053 : « Suivant la hauteur à laquelle se
situe le regard, le terme se charge de contenus divers, mais étroitement apparentés». La procédure renvoie aux
applications juridictionnelles ou non juridictionnelles. Dans ce dernier sens, elle désigne des « …
enchaînements plus ou moins co ple es d a tes et de fo alit s, p ala les o lig s à e tai es at go ies de
décisions unilatérales (individuelles ou règlementaires) ou de conventions.
574
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°75, p. 329 : « l i sta e est
que la phase judiciaire de la procédure. Action, instance, cette dualité exprime le procès en tant que procédure,
ui e se duit i à l u e i à l aut e, a le p o s p e iste à la saisi e du juge ».
575
D. Cholet, La célérité de la procédure en droit processuel, thèse, 2002, préf. G. Giudicelli-Delage LGDJ, 2006
n° 33 : « la p o du e … se d o pose e t ois phases : l a tio , l i sta e et le juge e t».
142
184. Ai si, o s i t esse a à la p o du e e ta t u elle d sig e l a tio et l i sta e.
Cette conception se rapproche beaucoup plus de la trilogie p o du ale telle u elle esso t
de la pe s e d He i Motulsk 576.
185. En prenant ce parti, on observera que certaines prétentions procédurales se réfèrent

à l a tio alo s ue d aut es se appo te t plus sp ifi ue e t à la a he de la
procédure (2).
1- Les p te tio s p o du ales i t essa t l’a tio
186. L a tio est d fi ie pa l a ti le du Code de p o du e i ile o e « le droit pour

l auteu d u e p te tio d t e e te du su le fo d de elle-ci afin que le juge la dise bien ou
mal fondée. Pour l adve sai e, l a tio est le d oit de dis ute le ie fo d de ette
prétention ». Sans rentrer dans les controverses qui entourent cette définition577, on
p ise a ue est pa u e fin de non-recevoir u u e pa tie peut soule e le d faut du d oit
d agi de so ad e sai e. Cette p isio est appo t e pa l a ti le du Code de p o du e
civile aux termes duquel « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire
d la e l adve sai e i e eva le e sa de a de, sa s e a e au fo d, pou d faut du droit
d agi , tel le d faut de ualit , le d faut d i t t, la p es iptio , le d lai p fi , la hose
jugée ». Ces d fi itio s doi e t eau oup à la pe s e d He i Motulsk 578. La fin de non-
recevoir sa tio e u e ause d i e e a ilit de la de a de, cause qui touche au droit
d agi e justi e e . pas d i t t, pas de ualit , hose d jà jug e et attei t l a tio elle-
576
L e p essio a t utilis e pou la p e i e fois pa He i Motulsk ; H. Motulsky Ecrits – Etudes et notes de
procédure civile, préf. G. Cornu et J. Foyer, Paris, Dalloz., 1973, p. 358 : « il doit appa aît e o al d isole , de
l e se le des o je tio s fo ul es à l e o t e d u e p te tio , elles ui e o e e ue l a tion pour la
disti gue , … des iti ues elatives à la marche de la procédure – ce sont les exceptions au sens procédural».
577
G. Wierderkehr, « La otio d a tio e justi e selo l a ti le du ou eau Code de p o du e i ile » in
Mélanges offerts à P. Hébraud, Toulouse, 1981, p. 949. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°
47 s. L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°77 s. ; S. Guinchard, C.
Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°80 s.
578
H. Motulsky, Ecrits – Etudes et notes de procédure civile, préf. G. Cornu et J. Foyer, Paris, Dalloz, 1973, p.
358. L auteu pa le des o je tio s ui o e e t l a tio .
143
même579. Pou l esse tiel, o etie d a ue la pa tie ui soul e u e fin de non-recevoir
émet une prétention procédurale580.
187. Toutes les fins de non-recevoir ne portent pas de prétention. Ainsi, aucune
p te tio p o du ale est ise lo s ue la fin de non-recevoir est ele e d offi e pa le
juge581. Cette situation peut se produire aussi bien pour des questions touchant le droit
d agir que la marche de la procédure. Ainsi, en va-t-il du ele d offi e de l i e e a ilit de
la e u te o joi te e ati e de di o e pa o se te e t utuel ou de l i e e a ilit
en cas de défaut de motivation du contredit pour ne citer que ces exemples.
188. La p te tio p o du ale est gale e t elati e à l a tio , lo s ue l u e des pa ties

s oppose à la o ti uatio de l i sta e otif p is du d s de so ad e sai e da s des
h poth ses où l a tio est pas t a s issi le582. Dans une telle situation l e ti tio de
l i sta e est u u e o s ue e de l e ti tio de l a tio . Il e i ait de e lo s ue
l u e des pa ties i o ue u e t a sa tio 583, u a uies e e t et u d siste e t d a tio
pou s oppose à la o ti uatio de l i sta e. Ces auses affectent directement le droit
d agi 584 et le fait u elles p o o ue t l e ti tio de l i sta e est u u effet i di e t de
l e ti tio du d oit d agi . Ai si u il est p u à l a ti le du Code de p o du e i ile
aux termes duquel, « l i sta e s tei t a essoi e e t à l a tio pa l effet d u e
t a sa tio , de l a uies e e t, du d siste e t d a tio ou da s les a tio s o
t a s issi les pa le d s d u e des pa ties ». Sous ce rapport, on peut soutenir
579
S. Guinchard, C. Chainais, et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°954.
580
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°80 ; S. Guinchard, C.
Chainais, et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°98.
581
La prétention peut être définie comme une question de fait ou de droit que les plaideurs soumettent au
juge et ui so t fi es, pou le de a deu , pa l a te i t odu tif d i sta e, pou le d fe deu , pa les
conclusions en défense (exceptions, fins de non-recevoir, dénégations). V. S. Guinchard et Th. Debard, Lexique
des termes juridiques, 22e éd, Dalloz, 2014-2015, V° Prétention.
582
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, n°411 s.
583
Régie, par les articles 2044 à 2058, elle est définie par le vocabulaire juridique publié sous la direction de
Gérard Cornu comme « un contrat par lequel les parties à un litige (déjà porté devant un tribunal ou seulement
e t e elles ette t fi à l a ia le e se faisa t des o essio s ip o ues ».
584
J. H o et M. Le Ba s oie t plutôt o pas u e ause d e ti tio de l a tion mais une cause de
disparition du droit substantiel objet du litige. V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1201 :
« tout ela i t esse pas l a tio : est l a o d su les uestio s de d oit su sta tiel ui e d l i sta e sans
o jet et e e t aî e l e ti tio . La e fle io peut t e e e à p opos des a tio s i t a s issi les. E
alit , e est pas l a tio , ais le d oit su sta tiel qui est intransmissible : le droit est tellement attaché à la
personne de son titulai e u il s tei t à la o t de elle-ci. Le d oit su sta tiel s te d tei t e ou s
d i sta e, elle- i a plus de aiso d t e. Il e va de e des deu de i es auses d e ti tio à tit e
a essoi e de l i sta e ».
144
o t ai e e t à la lett e de l a ti le 73 du Code de procédure civile que « tout moyen qui
tend à faire déclarer la procédure éteinte » est pas u e e eptio de p o du e. En
conséquence, ces cas ne se rapportent pas à la marche de la procédure. Les prétentions
portant sur de telles causes se appo te t au d oit d agi et o à la a he de la p o du e.
2- Les prétentions procédurales intéressant la marche de la procédure
189. C est à la p o du e e isag e o e « marche de la procédure » que se rapporte la

p te tio sou ise au juge au o e d u e exception de procédure. Cette idée se retrouve
bien transcrite dans le découpage opéré par Henri Motulsky : « il doit apparaître normal
d isole de l e se le des o je tio s fo ul es à l e o t e d u e p te tio … des iti ues
relatives à la marche de la procédure – ce sont les exceptions au sens procédural »585. Prise
da s e se s, est à l i sta e ue e oie la a he de la p o du e, ie ue elle-ci ne
puisse être résumée à celle-là. La marche de la procédure envisagée comme la marche du
procès commence toujours avant celui- i et lui su it g ale e t à t a e s l e e i e des
voies de recours586. La marche de la procédure commence généralement dès la toute
p e i e otifi atio p da t l i sta e. Pou ue le lie ju idi ue soit é, il faut que
l u e des pa ties ad esse u e o o atio assig atio à l aut e ; que cette convocation soit
rédigée suivant les règles de procédure ; que cette convocation soit notifiée conformément
aux prescriptions de la loi, alors même que la violation de règles de rédaction ou de
otifi atio e se a soule e ue da s le ad e d u e i sta e.
190. En effet, bien que certaines causes qui donneront lieu plus tard à une exception de
p o du e se p oduise t e deho s de l i sta e, est ie au ou s de elle- i u elles
se o t d attues. Toutes les e eptio s de p o du e se appo te t à l i sta e, à e
p opos, o au ait pu pa le d « e eptio d i sta e » e ui t adui ait ieu l o jet de es
585
H. Motulsky, Ecrits – Etudes et notes de procédure civile, op. cit., p. 358.
586
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, n° 94.
145
demandes587. Da s e se s, A d Da ase Jo oto pa lait d e eptio p emptoire de
l i sta e pou d sig e jadis e ui tait appel e eptio p e ptoi e de fo e588.
191. La p te tio sou ise au juge au o e de l e eptio de p o du e e se appo te

u à l i sta e, p se t e « comme la phase judiciaire du procès au cours de laquelle, les
pa ties au litige a o plisse t u e tai o e d a tes de p o du e da s les d lais p vus
par la loi, fixés par le juge ou convenu avec lui. »589. Mais la a he de la p o du e est pas
que la chose des parties comme le traduit si bien la d fi itio u e do e M. Jeula d :
« l i sta e ui est la t adu tio ju idi ue du p o s est l e se le des a tes p o essuels –
actes de procédure et actes judiciaires – alis s au ou s d u p o s »590. La marche de la
p o du e est do u u e su essio d a tes ju idi ues à l i itiati e du juge et des pa ties
destinée à faire avancer le procès vers son dénouement consacré par le jugement591.
192. L e eptio de p o du e est u e de a de do t l o jet po te su le d oule e t de

l i sta e, laissa t a priori i ta t le d oit d agi . Ce ue t aduit ette d fi itio p opos e pa
René Morel « l e eptio est u o e pa le uel le d fe deu , sa s s atta ue au fo d du
droit, sans contredire la prétention de son adversaire ni y acquiescer, demande au juge, soit
de epousse la de a de pa e ue l i sta e a t al e gag e, u elle a t po t e deva t
u juge i o p te t ou u elle est e ta h e d u e i gula it de p o du e, soit de su seoi
à statue pe da t u e tai d lai, jus u à e u u fait soit a o pli. »592. Ai si, l e eptio
de p o du e se appo te, o au d oit d agi lui-même, mais à marche de la procédure,
est-à-di e à l i sta e593. C est d ailleu s sous e appo t ue lo s ue l e eptio de
p o du e est e o ue fo d e, l i sta e p e d a fi ou sera suspendue avec
587
On observa à ce propos, la jurisprudence de la Cour de cassation au conseiller de la mise en état toute
compétence sur les exceptions de procédure relative à la première instance. V. Cass., avis 2 avr. 2007, n°7-
00.004. Pour un complément V. infra n°671 s.
588
A-D. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et ommerciale, op. cit., n° 5
589
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°96, p. 387 : « ces actes sont
la fa e appa e te de l i sta e et est à t ave s leu su essio , a ia t su tile e t fo es et d lais ue le
ode o ga ise ti uleuse e t le ou s de l i sta e. Mais l i sta e est pas seule e t ette p pa atio
passablement formaliste de la décision du juge ; elle est aussi une situation juridique originale, un dialogue
rituel à deux personnages ou plus : un demandeur, le plus souvent un défendeur et, toujours le juge».
590
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°493
591
592
R. Morel, Traité élémentaire de procédure civile, op. cit., n°48
593
Ibid.
146
généralement une possibilité de reprise594. C est à e p opos ue M. Jeula d i di ue ue
« les e eptio s de p o du e o e e t l e iste e voi e la suspe sio du lie
d i sta e »595. On peut donc envisager la prétention procédurale soumise au moyen de
l e eptio de p o du e o e toute p te tio ui te d à e p he la a he ou la
p og essio e s la solutio du litige lo s ue le d oit d agi est pas affe té.
193. En définitive, doivent être considérées comme prétentions procédurales relatives à la

a he de la p o du e, elles ui se appo te t à l i sta e sa s s atta ue au d oit d agi ,
soit u elles ise t à l tei d e, soit u elles e pou sui e t la suspe sio . Mais, dans la
pratique, la disti tio est pas toujou s ais e, les incertitudes trouvent leur source tant
dans la loi596 que dans la jurisprudence597. Ce so t es as u il faut ai te a t e isage .
§2.- La difficulté de distinction des prétentions
194. Au sei du e e i sta e, e tai es p te tio s, o ie t de le oi , sont

relatives au fond du litige et fondent une défense au fond. D aut es encore sont relatives à
l a tio et fo de t les fi s de o -recevoir. D aut es e fi so t elati es à la a he de la
procédure et fondent les exceptions de procédure. Cette répartition qui apparaît sans doute
limpide suscite cependant beaucoup de difficultés dans la pratique. On verra dans ce sens
que la distinction entre prétention procédurale relative à la marche de la procédure et les
défenses au fond suscite encore des incertitudes ta t e ju isp ude e u e do t i e A .
Mais aussi u u e o fusio e tou e e o e les p te tio s p o du ales e t e elles B .
594
V. supra 402 s et 443 s.
595
E. Jeuland, « Le procès comme opération juridique à trois personnes. Parcours germanique », art. cit. p. 265.
596
A. D. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et commerciale, op. cit., n°9 : « Il existe
cependant plusieurs cas où la ligne de démarcation semble s effa e e ti e e t, où les deu e eptio s
pa aisse t se o fo d e e u e seule et po te à la fois su l i sta e et l a tio ». H. Solus et R. Perrot, Droit
judiciaire privé, op. cit., n°306 : « Il est pa fois diffi ile de di e si l o se t ou e e fa e d u e ita le
exception ».
597
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°307 : « Qua t à la ju isp ude e, elle p o de d u e
manière empirique ; e ui l a e pa fois à o sid e o e des e eptio s e tai s o e s de d fe se
dont il est pe is de se de a de s il e se ait pas judi ieu de les a ge pa i les fi s de o -recevoir, tandis
ue, d u aut e ôt , de o euses i e titudes su siste t à la f o ti e e t e les e eptio s p op e e t
dites et les défenses au fond ».
147
A- La prétention procédurale et les défenses au fond
195. La disti tio e t e d fe se au fo d et e eptio de p o du e est pas toujours

aisée. La première soumet au juge une prétention substantielle et la seconde une prétention
procédurale relative à la marche de la procédure. Mais dans la pratique, cette f o ti e est
pas toujours herm ti ue u elle pourrait paraître à première vue598. A ce propos, ce sont les
exceptions dilatoires qui offrent le tableau le plus illustratif. En effet, celles-ci permettent à
u plaideu d « invoquer un délai sans contester le moins du monde le fond du droit »599.
Elles soumettent donc au juge une prétention relative à la marche de la procédure. On verra,
u e d pit de leu fi alit , la p se e de e tai s o e s au sei de la at go ie des
exceptions de procédure reste encore discutée. Ceci justifie que ces cas soient exposés. Il
s agit du o e ti de l i s iptio de fau soule à tit e i ide t de a t u e ju idi tio
d e eptio ais aussi du o e ti du fi e de di isio et de dis ussio .
1- Le o e ti de l’i ide t de fau soulev e à tit e i ide t
196. De nombreuses incertitudes subsistent à la frontière des prétentions relatives à la

a he de la p o du e et des p te tio s su sta tielles. Le o e ti de l i s iptio de
faux soulevé à titre incident invoqué de a t u e ju idi tio d e eptio e o stitue u e
parfaite illust atio . La uestio s est, en effet, posée de savoir si un tel moyen constitue une
d fe se au fo d ou u e e eptio de p o du e. E d aut es te es, si la p te tio ise
était relative au droit substantiel ou à la marche de la procédure. La réponse à une telle
p o upatio est pas ais e, e t oig ent les contradictions jurisprudentielles dans une
affaire où un client était poursuivi par son avocat pour le paiement de ses honoraires600.
598
D. Cholet, note sous cass. 1re civ. 24 oct. 2006, n°05-21. 282, D. 2007. Jur. 192
599
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°412
600
Cass. 1re civ, 24 oct. 2006, n°05-21.282 : Jurisdata n°2006-035515; Bull. Civ. 2006, I, n°434; Procédures 2007,
n° 34, obs. R. Perrot ; D. 2007. Jur. 192, note D. Cholet ; X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires »
fasc. cit., n°6 : « l e eptio dilatoi e e sau ait th o i ue e t t e o fo due ave u e d fe se au fo d, da s
la esu e où elle e te d pas au ejet de la p te tio de l adve sai e, ais si ple e t à suspe d e le ou s de
la p o du e, toutefois la diff e e e t e es deu o e s est pas toujou s li pide, ai si u e atteste t les
difficultés à qualifier le moyen soulevant un incident de faux ».
148
197. Cette affai e au di es d u auteu p se te toutes les allu es d u e saga judi iai e,
en raison des nombreuses cassations auxquelles elle a donné lieu601. La p o du e a d a o d
commencé devant le bâtonnier qui a offert ses bons offices602. Mais non satisfait de la
d isio e due pa e de ie , l a o at de a deu à l action a interjeté appel devant le
p e ie p side t de la ou d appel e sa ualit de ju idi tio d appel des d isio s
rendues en cette matière par le bâtonnier603. Ap s deu e ois su assatio , l a o at
soulève devant le premier président604 appelé à connaître de cette affaire une inscription de
faux contre la décision rendue par le bâtonnier605. Le demandeur espérait à cette étape de la
p o du e u e suspe sio de l i sta e. Il est p u e effet au te es de l a ti le du
Code de procédure civile que « si l i ide t est soulev deva t u e ju idi tio aut e ue le
t i u al de g a de i sta e ou la ou d appel, il est su sis à statue jus u au juge e t su le
faux …». N ta t i le t i u al de g a de i sta e, i la ou d appel, ette suspe sio
s impose au premier président de la cour d appel à « moins que la pièce litigieuse ne soit
a t e du d at lo s u il peut t e statu au p i ipal sa s e te i o pte». C est ette
de i e oie u a oulu e p u te le p e ie p side t de la ou d appel, en rejetant ce
moyen au motif que celui- i o stitue u e e eptio de p o du e et u à e tit e, il de ait
t e soule a a t toute d fe se au fo d ai si u il est p u à l a ti le du Code de
procédure civile. Ce qui ne préservait les intérêts du demandeur pour qui ce moyen
constitue plutôt une défense pouvant être soulevée en tout état de cause.
198. L i s iptio de fau , o le appelle, est d fi ie pa le o a ulai e ju idi ue pu li

sous la direction de Gérard Cornu, comme une contestation en vue de faire reconnaître
u u a te authe ti ue est fau 606. Aux termes des articles 306 et 314 du Code de procédure
i ile, l i s iptio de fau peut t e i t oduite à tit e p i ipal ou soule e à tit e i ide t.
E e e à tit e p i ipal, l i s iptio de fau est une demande en justice, soulevée à titre
601
Pour emprunter les expressions de M. Cholet, notes préc., p. 195.
602
Articles 174 et suivants du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 (D. 1991, Lég. p. 480)
603
Ibid.
604
Les premiers présidents des ou s d appel de Paris, Reims, Amiens et Douai ont connu respectivement de
cette affaire, soit au total trois (03) renvois et quatre premiers présidents.
605
Il est ep o h à l a o at de a deu d a oi d la à l a o at appo teu d sig pa le âto ie ue « les
sept dossie s e ause o t do lieu à u e o ve tio d ho o ai es fo faitai es d u o ta t de .
francs ». V. D. Cholet « Qualifi atio de l i ide t de fau : exception de procédure ou défense au fond », D.
2007, p. 192, spéc. 193.
606
G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., V. Inscription de faux.
149
incident, elle soumet à un juge déjà saisi, une prétention incidente dont le but est de
o teste la a it d u a te authe ti ue e s au dossie .
199. Sui a t l a al se du p e ie p side t, l a ti le du Code de procédure civile en

p o a t u « il est su sis à statue jus u au juge e t su le fau », constitue un cas de
su sis à statue o ligatoi e ui fo de u e e eptio dilatoi e ai si u il est p u à l a ti le
108 du même code, aux termes duquel : « le juge doit suspe d e l i sta e lo s ue la pa tie
ui le de a de jouit … de uel ue aut e d lai d atte te e ve tu de la loi ». Ce cas constitue
donc une exception de procédure et plus particulièrement une exception dilatoire. La Cour
de cassation devant la uelle, u e ou s a t e e est pas de et a is. Pou la haute
juridiction : « l i ide t de fau , ui te d à o teste u e p euve litt ale i vo u e au soutie
d u e p te tio , o stitue o u e e eptio de p o du e ais u e d fe se au fo d »607.
Cette solutio est iti ua le. L effet suspe sif du o e i o u est i o testa le. Le
o e i o u e d aut es i o sta es au ait pu o stitue u e d fe se au fo d 608.
200. La d fe se au fo d est d fi ie pa l a ti le du Code de p o du e i ile o e

« tout moyen qui tend à faire déclarer comme non justifiée, après examen au fond du droit,
la p te tio de l adve sai e ». Dans ces principes, le droit de la preuve ne relève pas du
droit judiciaire privé, mais du droit substantiel609, et le moyen par lequel une partie conteste
la a it d u it p oduit au ou s de l i sta e pa u e pa tie, est pas u e uestio de
p o du e, e o s ue e, elle est do pas elati e à la a he de la p o du e.
201. Cepe da t, o e da s l esp e, l i ide t de faux soulevé devant une juridiction

d e eptio , a pou effet d e p he la p og essio e s le p o o de la d isio fi ale,
da s l atte te du juge e t su le fau . E o s ue e il s agit ie d u e p te tio
elati e à la a he de la p o du e. C est e ue pe se ie à p opos M. Cholet lo s u il
607
Cass. 1re civ., 26 oct. 2006, n°05-21.282, D. 2007, Jur. 192
608
Si l i ide t est soule de a t u e ju idi tio aut e ue le t i u al de g a de i sta e ou la ou d appel, il
est su sis à statue jus u au jugement sur le faux à moins que la pièce litigieuse ne soit écartée du débat
lo s u il peut t e statu au p i ipal sa s e te i o pte CPC, a t. al. er)
609
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit,. n°1069 : « le droit de la preuve se trouve à la charnière
du droit substantiel et du droit judiciaire. On peut y distinguer les règles ad litem ordinendam des règles ad
litem decidendam. Les p e i es gisse t l a ti it p o essuelle des pa ties et du juge, et les se o des
l a ti it e t ajudi iai e des pa ti ulie s, le juge ta t ha g d e assu e la sa tio ».
150
indique le sens dans lequel la Cour de cassation aurait dû rendre sa décision610. Pour
l auteu , la d isio de la Cou a ue de ua e et au ait dû t e dig e e es te es :
« l i ide t de fau est le o e d u e d fe se au fo d, sauf lo s u il est e e deva t u e
ju idi tio d e eptio et vise u a te authe ti ue »611. Il conclura que « l i s iptio de fau
i ide t e e e deva t u e ju idi tio d e eptio o t e u a te authe ti ue doit t e
qualifiée d e eptio de p o du e »612. C est fo t eg etta le ue la Cou e soit pas all e
dans ce sens.
202. Mais o o se e a u e fois e o e, ue est le gi e igou eu au uel la loi a

soumis les exceptions de procédure qui pose problème. Admettre que ce moyen soit une
e eptio de p o du e e ie d ait e l tat a tuel du d oit positif à p i e le de a deu
d u d oit esse tiel, elui de o teste la alidit d u it ui pou ait o ditio e l issue
du procès. Mais ce régime ne peut plus continuer à justifier les confusions auxquelles se
li e la Cou . Le gi e est pas u it e d ide tifi atio des e eptio s de p o du e613.
Dans cette espèce, avait-on besoin de soutenir que ce moyen constitue une défense au fond
a a t d ad ett e u il puisse t e soulevé à toute hauteur de procédure ? La Cour de
cassation a déjà apporté une réponse dans ce sens, en ce qui concerne la demande de sursis
à statue e ue de la saisi e de la Cou de justi e de l U io eu op e e ui, bien que
constituant une exception de procédure, peut être soulevée en toute hauteur de
procédure614.
203. La atu e d e eptio de p o du e o f e pa la loi à e tai s o e s e

procédure reste encore discutée en doctrine. Ce so t es as u il faut ai te a t
examiner.
610
D. Cholet, notes préc., p. 193; D. 2007. 2431, obs. Fricero « l i ide t de fau , ui te d à o teste u e
p euve litt ale i vo u e au soutie d u e p te tio , o stitue une défense au fond, non une exception de
procédure » ; S. Guinchard, C. Chainais, et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit. n°317 « ua t à l i ide t de
faux, qui te d à o teste u e p euve litt ale i vo u e au soutie d u e p te tio , o stitue u e défense au
fo d, o u e e eptio de p o du e, d s lo s il a pas à t e soulev i li i e litis et happe à la
compétence du juge de la mise en état ». Adde u e pa tie de la do t i e ui pa le d u moyen (élément
p o atoi e au se vi e d u e d fe se au fond » V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op.
cit., n°317 ; Procédures 2007, n°218, note Perrot ; D. 2007
611
D. Cholet, note sous cass. 1re civ. 24 oct. 2006, n°05-21. 282, D. 2007. Jur. 192, spéc. p. 194
612
Ibid.
613
V. infra n°272.
614
V. infra n°312 s.
151
2- Le moyen tiré des bénéfices de division et de discussion
204. La nature du moyen tiré des bénéfices de discussion et de division a été longtemps
dis ut e e do t i e. Les da teu s du Code de p o du e i ile à l issue de la fo e de
1975 ont pris le parti de les ranger dans la catégorie des exceptions dilatoires615. Ainsi ces
auses figu e t d so ais au tit e de l a ti le du Code de p o du e i ile. Mais la
odifi atio de es o e s a pas suffi à tai e les ieilles querelles. Une partie de la
doctrine moderne continue à d ie la ualifi atio d e eptio dilatoi e à es o e s. A e
p opos, Ja ues H o et M. Le Ba s, soulig e t u « o e a ue a u e deho s de la
v ita le e eptio dilatoi e ui appa tie t à l h itie l a ti le vise gale e t les
bénéfices de division et de discussion qui appartiennent à la caution. A proprement parler, il
e s agit pas d e eptio s dilatoi es. Le fi e de divisio vise à di i ue l o ligatio ui
pèse sur la caution. Le bénéfice de discussion décharge la caution de toute obligation aussi
lo gte ps ue le a ie a pas dis ut les ie s du d iteu p i ipal. Il s agit do de
gles ui el ve t du d oit ivil, ue l o doit ualifie de d fe ses au fo d, puis u elles
tendent au rejet partiel ou limité de la prétention, comme non justifiée »616. Ces auteurs sont
soutenus par Mme Amrani-Mekki et M. Strickler pour qui « Cette exception se traduit bien en
p o du e pa u e suspe sio de l i sta e, ais elle a des effets au fo d. Techniquement
malgré sa dénomination, il ne s agit pas d u e e eptio de p o du e ais d u e d fe se au
fond »617.
205. Cette question qui était ignorée du Code de procédure civile de 1806 avait suscité
beaucoup de controverses618. Plusieu s auteu s a a t l a e e t du Code de p o du e
civile ont soutenu que ces moyens constituent des défenses au fond. Ainsi, Edouard Deroy
ui a le ite d a oi o sa u e œu e sp ifi ue à la uestio 619, soutenait que ces
o e s o stitue t des d fe ses au fo d. U e fois e o e est le gi e au uel sont
615
L e eptio dilatoi e ti e du fi e de dis ussio et de di isio tait de eu e i o ue du Code i ile
de 1806. Elle a été introduite dans le Code suite à la réforme de 1975.
616
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°157, note 278
617
S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, 1re éd., , PUF, 2014, n° 252 ; S. Amrani-Mekki, Le temps et
le procès civil, thèse, Paris, Dalloz, 2002, n° 148
618
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., 307, p. 285, note 2 : « ainsi, on peut se demander à quelle
catégorie appartient le bénéfice de discussion dont peut se prévaloir la caution (art. 2021 C. civ.). ».
619
E. Deroy, Des exceptions dilatoires, thèse, Paris, 1898, Libraire nouvelle de droit et de jurisprudence, Arthur
Rousseau.
152
soumis ces moyens qui est e ause. A e p opos, l auteu da s so a al se a indiqué que les
bénéfices de discussion et de division se rapportent au fond du droit et ne peuvent pas être
cantonnés au début du procès620.
206. Il a pu souligner au sujet du bénéfice de discussion que « lo s u il est oppos à u e

a tio , il s e e e ie sous la fo e d u e e eptio , ais e est pas u e e eptio
dilatoi e, … exception sui generis »621. Co stata t u « il est i e a t de di e ue l e eptio
de discussion tend directement à l o te tio d u d lai. Que de a de e effet, la autio ui
l oppose ? Que le créancier avant de la contraindre au paiement discute les biens du débiteur
principal. Est-ce là véritablement réclamer le sursis des poursuites ? »622. L auteu a ait
relevé que « le plus souve t elle l e eptio p oduit u effet plus o sid a le, puis ue la
caution échappe complètement à la poursuite et se trouve libérée, lorsque le créancier
obtient son paiement du débiteur discuté »623. Dans le même sens, il observe que « le
620
E. Deroy, Des exceptions dilatoires, thèse préc., p. 162 : « ua t au te es de l a ti le du Code i il
qui oblige la caution à requérir le bénéfice de discussion sur les premières poursuites dirigées contre elle, ils
o t pas la sig ifi atio u o leu p te. Le l gislateu a pas oulu di e pa l e p essio « sur les premières
poursuites » ue l e eptio de dis ussio doit t e oppos e d s l e t e de la ause, i li e litis. ; il y a entendu
seuleme t efuse à la autio le d oit d i vo ue e tout tat de ause le fi e u il lui a o dait et l o lige
à e use , ava t ue la p o du e e gag e o t e elle e soit t op ava e … o e peut do pas di e d u e
a i e a solue ue l e eptio de discussion doit être opposée dès le début des poursuites : tout dépendant
des circonstances de la cause.
621
E. Deroy, Des exceptions dilatoires, thèse préc., p. 163
622
E. Deroy, Des exceptions dilatoires, thèse préc., p. 161 : « il a do au u appo t entre ce moyen
p se t pa la autio et les e eptio s dilatoi es do t s o upe le ode de p o du e ivile »
623
E. Deroy, Des exceptions dilatoires, thèse préc., p. . L auteu fait u e o pa aiso a e le o e ti du
bénéfice du terme qui tout com e le o e ti du fi e de dis ussio est pas u e e eptio de
procédure mais une défense au fond. Il a relevé à ce propos que « le moyen tiré du terme ne saurait être
regardé dans le droit actuel comme exception dilatoire. En lui attribuant ce caractère, on aboutirait aux mêmes
conséquences inadmissibles que nous avons précédemment signalées au sujet du bénéfice de discussion. Le
d iteu , a tio e paie e t ava t l a iv e du te e, se ait e effet te u d oppose le o e ti de
l i e igi ilit ava t toute d fe se au fo d et il e se ait d hu si, ava t de l i vo ue , il avait o e pa
plaide au fo d et pa o teste l e iste e de la a e la e o t e lui, suiva t la seule a he logi ue du
procès. Les rares partisans de cette opinio , aujou d hui à peu p s o pl te e t a a do e, o je te t ue
le terme p o u ait da s le d oit o ai o e da s l A ie D oit u e e eptio dilatoi e. Nous le
e o aisso s, ais ous avo s vu u il a e t e l e eptio dilatoi e de la l gislation romaine et la nôtre
u u appo t de ots et ua t à l A ie D oit, la otio e a te de es e eptio s est telle e t t ou le et
i e tai e ue l o e sau ait gu e i vo ue so auto it pou la solutio de ette uestio . D ailleu s il est
manifeste que le bénéfice du terme ne forme même plus dans le droit actuel une exception. Lorsque le
d fe deu la e u te e, il oppose pas u o e p ala le e p u t à la p o du e, il d fe d e alit
au fond. Le moyen tiré du terme ne constitue donc plus aujou d hui u e e eptio dilatoi e, i e u e
exception ; il est une véritable défense au fond, proposable en tout état de cause». Tel a été également le sens
dans lequel la Cour de cassation a rendu sa décision en date du 11 juillet 1921 : « que le délai que la loi ou la
convention accorde au débiteur pour se libérer constituent non pas une exception de procédure, mais un moyen
de défense au fond qui peut être proposé en tout état de cause. » (Cass civ. 11 juil. 1921 , Bull. civ. 1922, n°130,
p. 232-233). Dans ce sens aussi, Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit.,
153
fi e de divisio est … elle e t u o e de fo d, u o e de li atio ui peut
être proposé en tout état de cause »624. L auteu justifiait ses p opos e es te es : « on a
uel uefois att i u le a a t e dilatoi e au fi e de divisio u a o de l a ti le du
Code ivil au pe so es ui se so t e dues autio s d u e d iteu pou u e e
dette. Cha u e des autio s est o lig e à toute la dette, ais, lo s ue l u e d elles est
poursuivie pour le tout par le créancier, elle peut exiger que ce créancier divise son action
entre toutes les cautions, de manière à ne demander à chacune que sa part contributoire ; il
a pou ut o pas de eta de l a tio du a ie o t e elui ui l oppose, ais ie
d e lu e e ti e e t ette a tio pour la partie de la dette qui doit être acquittée par les
autres cautions. »625. Cette position avait été défendue un siècle plutôt par Pothier626 qui a
constaté que « cette exception tient plus des exceptions péremptoires que des dilatoires,
puis u elle te d à e lu e e ti e e t l a tio du a ie o t e elui ui l oppose pou les
parts de ses cofidéjusseurs »627 a p isait l auteu , « l effet de l e eptio de divisio est de
faire prononcer par le juge la division de la dette entre les fidéjusseurs qui sont solvables, et
n°407 : « di e u il a dette o t a t e, ais pa a le à u te e ui est pas hu, est là d fe d e au fo d,

est là e p u te des o e s, o pas à la procédure, mais au fond du droit, à la constitution même de la
créance».
624
Ibid.
625
L auteu soul e gale e t le o e t de p se tatio de l e eptio dilatoi e ti e du fi e de
discussion et de division, pour soutenir sa soustraction de la catégorie des exceptions dilatoires. « Aussi, les
auteurs ont-ils te t de o ilie es deu te tes a ti les et , e p te da t u il avait d aut es
e eptio s dilatoi es, soit da s d aut es pa ties du Code de p o du e ivile lui-même, soit dans le code civil.
Cette exception, par laquelle la caution poursuivie en paiement, demande que le créancier, moyennant
certaines garanties qui lui sont données, discute préalablement les biens du débiteur principal, doit être
opposée sur les premières poursuites, co ditio ui est ie e appo t ave la p es iptio de l a ti le .E
outre, disent la plupart des auteurs, la caution, qui invoque ce bénéfice, sollicite évidemment un délai ; elle ne
refuse pas de payer, elle ne conteste pas sa qualité de caution, elle demande seulement que les poursuites
di ig es o t e elles soie t diff es jus u ap s le te ps de la dis ussio du d iteu p i ipal. L e eptio te d
do à l o te tio d u su sis ; elle est donc bien dilatoire et soumise à ce titre à la règle gén ale de l a ti le
186.
Nous pe so s, o t ai e e t à ette opi io ad ise pa la ajo it des auteu s, ue telle est pas le
atu e v ita le de l e eptio de dis ussio . Si, e effet, ette e eptio tait v ai e t dilatoi e, il faut e
o lu e u elle devrait être opposée avant toute défense au fond. Or, la caution peut encore, dans certaines
circonstances, opposer le bénéfice de discussion même après un débat sur le fond. … .
De même, dans un cas particulier, il est généralement admis que la cautio o se ve le d oit d i vo ue
le fi e de dis ussio , ie u elle ait laiss e gag les pou suites o t e elle ; est lo s u il su vie t au
d iteu p i ipal i solva le des ie s u il avait pas au o e t où la autio a t suivie. »
On don e g ale e t pou e e ple le fi e de dis ussio ta li pa l a ti le du Code i il, ui, e
effet, au p e ie aspe t, off e les aspe ts d u e e eptio dilatoi e.
626
Il peut pa aît e i utile d e pose des opi io s à to t ou à aiso s o sid rées comme dépassées. Le choix de
l e pos de l opi io de Pothie a t fait e aiso de l auto it de son enseignement.
627
R-J. Pothie , L auteu assi ile l e eptio de di isio à u e fi de o - e e oi . L e eptio p e ptoi e. Les
exceptions péremptoi es d sig aie t à l po ue les fi s de o -recevoir et les dilatoires représentaient la
catégorie des exceptions de procédure.
154
de restreindre par ce moyen la part seulement du fidéjusseur qui a opposé, la demande qui a
été donnée contre lui. »628. Il soute ait aussi ue l e eptio ti e du fi e de di isio
pouvait être opposée pour la première fois en appel629. La position de cet auteur était
partagée par Eugène Garsonnet et Charles Cézar-Bru630. Cette position a été partiellement
défendue par une partie de la doctrine classique631. Cepe da t, pou l auteu , à la diff e e
d Edoua d De o , l e eptio dilatoi e tirée du bénéfice de discussion est une exception
dilatoire et non une défense au fond. A ce propos, il se prononçait en ces termes :
l « e eptio de dis ussio est du o e des e eptio s dilatoi es, puis u elle e te d u à
diff e l a tio du a ier contre le fidéjusseur, jus u ap s le te ps de la dis ussio , et
o à l e lu e e ti e e t. C est pou uoi, selo la gle o u e au e eptio s dilatoi es
… , elle doit t e oppos e ava t la o testatio e ause. Si le fid jusseu a o test au fond,
sa s l oppose , il est pas e eva le ta t e s , e d fe da t au fo d, avoi ta ite e t
renoncé à cette exception. »632.
628
R-J. Pothier, Traité des obligations, op. cit., p. 427 : « Avant que cette division de la dette ait été prononcée
par le juge su l e eptio de divisio , ou u elle ait t faite volo tai e e t pa le a ie , pa la de a de
u il au oit do e o t e ha u des fid jusseu s pou sa pa t, I, , Cod. De fidej., ha u des fid jusseu s est
véritablement débiteur du total de la dette. C est pou uoi, si l u d eu a pa le total de la dette, il e peut
avoi o t e le a ie au u e p titio des pa ts de ses ofid jusseu s. … a il devoit v ita le e t le
total u il a pa , e usa t pas de l e eptio de divisio dont il pouvoit user ». Dans ce sens V également
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°411 : « le « bénéfice de division qui
peut t e oppos pa l u e de plusieu s autio s atta u e seule pou le tout … a e lui-même rien de
dilatoire … , est là plus u u e d fe se au fo d u u e e eptio ».
629
R-J. Pothier, Traité des obligations, op. cit. p. 426 : « la autio peut t e ad ise e ause d appel à oppose
l e eptio de di isio .
630
E. Garsonnet etCH. Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale en justice de
pai et de a t les o seils de p ud ho es, e éd., t.1, Sirey, 1912, n°453, p. 711, note 1 : « Le bénéfice de
divisio , a o d pa l a ti le du Code ivil au pe so es qui ont cautionné ensemble une même dette, ne
p o u e pas o plus d e eptio dilatoi e, a la autio pou suivie pou le tout ui de a de la divisio e
sollicite pas de sursis : quand même sa prétention aurait pour résultat de retarder la poursuite, il au ait pas
d e eptio dilatoi e, puis ue le p op e de ette e eptio est de te d e p is e t à l o te tio d u d lai. ».
631
Boitard, Colmet daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°410 et 411.
632
R-J. Pothier, Traité des obligations, Préf. J-L Halpérin, D. 2011, Rééd. de la version parue en 1928 ; R-J.
Pothie , Œu es de Pothie , t. , Traité du droit des obligations, De M. Dupin, 1824, Paris 1824, Béchet Ainé
Librairie ; R-J. Pothie , Œu es de Pothie , t. , Traité du droit des obligations, De Siffrein ; V. également n°421,
l auteu p se te la disti tio e t e l e eptio dis ussio et l e eptio de di isio e es te es : « …
l e eptio de divisio diff e de l e eptio de dis ussio . La aiso de la diff e e vie t de la différente nature
de es e eptio s. Celle de dis ussio est ue dilatoi e ; elle e fait ue diff e l a tio du a ie o t e le
fidéjusseur, après que le créancier aura discuté le débiteur principal : au lieu ue l e eptio de divisio tient de
la nature des exceptions péremptoires : elle p i e e ti e e t, lo s u elle a lieu, l a tio du a ie o t e le
fid jusseu ui l a oppos e, pou la pa t de ses ofid jusseu s, ave les uels la divisio lui a t a o d e ; et
est pou ela ue le créancier ne peut plus revenir contre lui, quand même les cofidéjusseurs par la suite
deviendraient insolvables. »
155
207. La plupa t des e eptio s dilatoi es o t u effet au fo d, u il s agisse de l e eptio
dilatoire tirée du délai « pour faire inventaire et délibérer » ou de elui a o d à l u des
plaideu s pou appele u ga a t. Ai si, da s le p e ie as, est l a eptatio de l h itage
pa l h ite ui d te i e a sa ualit de pa tie au p o s633. On observera à ce propos,
ue as de refus, il ne pourra pas être poursuivi, ce qui équivaudrait à un débouté qui est
u e d isio su le fo d. Da s le se o d as, l appel d u ga a t peut a oi pou effet de
d ha ge le plaideu ui s e p aut ; e ui s appa e te ait à u d out . La p tention
ise da s tous es as, o e lo s u il s agit d u fi e de dis ussio 634 ou division, est
elati e à la a he de la p o du e et est e seul it e ui de ait t e p is e
compte635. Da s toutes es situatio s, il faut le e a ue , il s agit d e p he la
p og essio de l i sta e e s la d isio fi ale su le fo d. Il s agit e o s ue e de la
marche de la procédure rien de plus.
B- Les prétentions procédurales entre elles
208. O a o stat aujou d hui l effo d e e t du p i ipe dispositif au profit du principe

de coopération636. Le p o s i il est plus à p op e e t pa le la hose des pa ties637. Des
auteurs ont pu noter dans ce sens que « dans une société démocratique, un état de droit, si
l o veut, au u e p o du e e peut t e la hose des seules parties ou la chose du seul juge ;
633
V. infra n°354 s.
634
E. Garsonnet et CH. Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale en justice de
pai et de a t les o seils de p ud ho es, e éd., t.1, Sirey, 1912, n°453, p. 711. Ces auteurs admettent la
elati it à la a he de la p o du e de l e eptio dilatoi e ti e du fi e de dis ussio o e e
témoignent leurs propos : « C est pou ta t la v aie a he du p o s le o se s l i di ue ».
635
Cet effet suspe sif a d ailleu s t ad is pa Boita d e d pit de so hostilit à oi es o e s o sid s
comme des exceptions dilatoires. Il souligne au sujet de la partie qui se prévaut du moyen tiré du bénéfice de
discussion que : « elle de a de seule e t u il soit su sis au pou suites, jus u à e ue l i solva ilit du
d iteu p i ipal ait t o stat e pa le a ie . L e eptio se duit do à de a de u su sis, à solli ite
un délai ; l e eptio est do dilatoi e, et l a t. s appli ue. Ajoutez ue, d ap s l a t. , ette
exception doit être opposée par la caution sur les premières poursuites dirigées contre elle ; exigence qui cadre
encore très bien avec le caractère d e eptio , ave l id e et le s st e g al de l a t. ». V Boitard,
Colmet Daâge et E. Glasson, Leçons de procédure civile, op. cit., n°408.
636
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°524 et s, 533 et s ; E. Jeuland, « La conception du
procès civil dans le Code de procédure civile de 1975 », in L. Cadiet et G. Canivet (dir.), De la commémoration
d u ode à l aut e : 200 ans de procédure civile en France, Paris, Litec, 2006, 101, spéc. pp. 102 à 103.
637
Ibid.
156
tout procès est par principe la chose des parties et la chose du juge »638. Le principe de
coopération639 et à la ha ge de ha u des a teu s des d oits et o ligatio s e ue d u e
solution du litige640. Dans ce sens, on peut soutenir avec M. Jeuland, cependant avec
quelques réserves, que le procès crée trois rapports entre les parties et le juge : le rapport de
fond, le rapport statutaire entre les parties et le juge, d u e pa t, et d aut es pa le rapport
d i sta e e t e les pa ties. Co e le soulig e l auteu , à ha u de es appo ts
correspond spécifiquement un moyen de défense641.
209. Une première réserve va concerner la répartition tripartite des rapports nés du
procès à laquelle, on propose une répartition bipartite : les rapports procéduraux et le
rapport de fond. Dans les rapports procéduraux, on propose de distinguer le rapport
statutaire qui est du côté du juge avec une possible incursion des parties et un rapport
d i sta e ui est du ôt des pa ties a e u e possible incursion du juge. Le rapport de fond
est beaucoup plus du côté des parties que du juge642. L i u sio du juge da s le appo t
d i sta e se fe a le plus sou e t au o e d u e fin de non-recevoir ou d u e i e e a ilit
pour emprunter les expressions du code643. A ce propos Mme Chainais constate que
« l i e eva ilit t ouve i i u e effi a it p op e da s la th o ie de l i sta e, pou la validit
des actes de procédure »644. Ai si, da s la plupa t des as, le juge e ou a à l i e e a ilit
pour san tio e la alidit des a tes de p o du e u il s agisse des auses p ues pa la
638
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°100. Ils soulignent à ce
propos que « l i t t g al est toujou s p se t da s le p o s i il le espe t des lois, la pai so iale ,
l i t t pu li l est e pa fois le i ist e pu li peut t e pa tie p i ipale, si o l ad i ist atio de la
justice est un service public) ».
639
Pou o s atio d u p i ipe de oop atio V. L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit.,
n°524 et s, 533 et s ; E. Jeuland, « La conception du procès civil dans le Code de procédure civile de 1975 », in L.
Cadiet et G. Canivet (dir.), De la o o atio d u ode à l aut e : 200 ans de procédure civile en France,
Paris, Litec, 2006, 101, spéc. pp. 102 à 103.
640
E. Jeuland, « La conception du procès civil dans le Code de procédure civile de 1975 », in L. Cadiet et G.
Canivet (dir.), De la o o atio d u ode à l aut e : 200 ans de procédure civile en France, Paris, Litec,
2006, 101, spéc. p. 110 : « Ce sont les parties et le juge qui produise t e se le la solutio d u litige ».
641
E. Jeuland, « Le procès comme opération juridique à trois personnes. Parcours germanique », art. cit. p. 265.
642
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°497 et s.
643
Le moyen tiré de l i gula it de la e u te o joi te e est u e illust atio . E effet, u e telle i gula it
est sa tio e au o e d u e i e e a ilit , alo s ue t aditio elle e t, les i es affe ta t l a te de
p o du e so t soule s au o e d u e e eptio de p o du e. O ote i i l i ad uatio de l e eptio de
p o du e. Les pa ties e peu e t e ou i a elles e peu e t s oppose à l ou e tu e d u e i sta e do t
elles so t les seules à e p e d e l i itiati e.
644
C. Chainais, « Les sanctions en p o du e i ile : à la e he he d u la ie ie te p » i C. Chai ais et
D. Fenouillet, Les sanctions en droit contemporain, art. cit., n°15 ou par ailleurs n°20 « Il est diffi ile d a o de
la question de la spécificité de la fin de non-recevoir sa s o se ve ue la f o ti e e t e la th o ie de l i sta e
est peut-être plus fine que ce que la lecture du Code ne donne à penser ».
157
loi ou e as d o issio 645. Le juge pourra, également dans les cas prévus par la loi, relever
d offi e des o e s ui au aie t pu fo de u e e eptio de p o du e646.
210. Une deu i e se e o e e l affe tatio du appo t d i sta e. Le appo t

d i sta e o t ai e e t au p opos de l auteu est elatif o pas au e eptio s de
procédure mais à la marche de la procédure. Ainsi, toutes les exceptions de procédure
concernent l e iste e oi e la suspe sio du lie d i sta e, ais tout e ui o e e
l e iste e du lie d i sta e est pas du do ai e de l e eptio de p o du e du oi s e
l tat a tuel du d oit. Ai si e a-t-il des hypothèses de demandes de renvoi prévues à
l a ti le du Code de p o du e i ile.
211. U e t oisi e se e o e e le appo t statutai e. L auteu ap s a oi appel

bien à propos que « l a tio est e effet le d oit d o te i du juge u juge e t su le ie
fondé de la demande »647, indique que les « fins de non-recevoir sont liées au pouvoir du
juge donc au lien statutaire ». Ce qui est quelque peu discutable, car les fins de non-recevoir,
o l a o se , peuvent être également purement procédurales et donc attachées au non
respect de conditions liées à la validité de la demande, envisagée comme un acte de
procédure. Ai si, le appo t statutai e se ait li à l a tio . Mais le do ai e des fins de non-
recevoir est plus aste ue elui de l a tio 648.
212. Cette pa titio e pli ue les diffi ult s u il y a parfois à distinguer les fins de non-
recevoir des exceptions de procédure. Ainsi la frontière entre ces deux notions reste délicate
u il s agisse du o e ti de l e iste e d u e i u it de ju idi tio , d u e lause
compromissoire649, de conciliation ou de médiation650.
645
V. supra n°130 s.
646
V. infra n° 552 s.
647
E. Jeuland, « Le procès comme opération juridique à trois personnes. Parcours germanique », art. cit. p.
265.
648
C. Chai ais, « Les sa tio s e p o du e i ile : à la e he he d u la ie ie te p », in C. Chainais et
D. Fenouillet, Les sanctions en droit contemporain, art. préc. n°20 : « L i e e a ilit s appli ue e réalité aux
actes de la procédure sous leurs formes les plus variées ».
649
V. infra n°336 s.
650
V. infra 553 s.
158
SECTION 2 : LA CATÉGORIE JURIDIQUE DE L’EXCEPTION DE PROCÉDURE
213. O ie t de le oi da s e tai es situatio s, le juge est saisi d u e p te tio

procédurale relative à la marche de la procédure. Ces cas ne constituent pas toutes des
exceptions de procédure. Cette qualification ne pourra être retenue que si la prétention
p o du ale est ad ess e à u juge d jà saisi. A e tit e, l e eptio de p o du e o stitue
u e de a de i ide te disti te de l i ide t de p o du e u elle te d à provoquer. Les
situations dans lesquelles, les deux notions sont confondues ne sont pas rares en doctrine ;
e ui est fo t eg etta le. Pou plus de la t , o p ise a d a o d e ue l e eptio de
p o du e est pas a a t d i di ue e u elle est. Il i po te do à e p opos d ta li la
distinction entre exception de procédure et incident de procédure (§1), avant de restituer à
la notion sa ita le atu e, e e u elle o stitue u e de a de i ide te § .
§1.- L’e eptio de p o du e disti te d’u i ide t de p o du e
214. La disti tio e t e e eptio de p o du e et i ide t de p o du e est pas u e

uestio ta h e e do t i e. Pou e tai s auteu s, l e eptio de p o du e est u
i ide t de p o du e, pou d aut es les deu otio s so t disti tes. Mais e alit est la
otio e d i ide ts ui est o t o e s e651 au poi t où il est dit u ils « présentent une
telle variété de figures que leur notion ne se prêtent pas à une définition précise »652. On
exposera dans un premier temps la confusion qui entoure exception de procédure et
i ide t de p o du e A a a t d e isage eu - i o e ta t l o jet de eu -là (B).
651
Cette a i t de se s appa aissait d jà da s la d fi itio u e do e Ni olas Pigeau : « une contestation
a essoi e ui s l ve su u e autre qui est principale, ou un événement qui arrive pendant une contestation, et
ui i te o pt i ide t ui i te o pt le ou s de l affai e pe da t u te ps. Il a ajout d aut e pa t, u « on
peut réduire les incidents à six espèces principales : les de a des i ide tes, l i te ve tio , l i possi ilit d agi
de la pa t des pa ties, aus e pa leu d s, la o t, la d issio , l i te di tio ou la destitutio de leu s
avou s, le d saveu, la usatio , le e voi pou ause de pa e t ou d allia e », V. N-E. Pigeau, La procédure
civile des tribunaux de France démontrée par principe, et mise en action par des principes, Paris, 1807-1808,
Vol. 2, Paris :
652
J. Héron et Th. Le Bars, Droit Judiciaire Privé, op. cit., n°949.
159
A- La confusion entre exception de procédure et incident
215. L e eptio de p o du e o stitue-t-elle un incident de procédure ? La réponse à

ette uestio est pas ais e e aiso de l i e titude ui a a t ise la d fi itio de
l i ide t653, envisagée tantôt comme une contestation incidente654 tantôt comme le
résultat de cette contestation655. Cette incertitude justifie sans doute que certains auteurs
653
H. Solus et R. Perrot, Droit judicaire privé, Sirey, 1991, t. III, n°1013 et 1014, ces auteurs soulignent en effet,
que « les incidents qui peuvent survenir sont extrêmement variés » ; V. par ailleurs n°1014 : « Il est assez
f ue t ue, du a t le p o s, le appo t d i sta e soit affecté par une circonstance qui altère plus ou moins
p ofo d e t le o te u i itial ou le d oule e t o al. Tel est le as pa e e ple lo s ue l u e des pa ties
fo ule u e p te tio ouvelle, lo s u u tie s fait a te d i te ve tio ou e o e lo s ue l instance est
i te o pue pa le d s de l u e des pa ties ». M. Dehesdin, De la gle le juge de l a tio est juge de
l e eptio , thèse précit., p. 2, « Le mot incident est un terme fort vague qui embrasse une foule de choses »
654
Da s l a ie d oit, l i ide t tait p se t o e u e uestio soule e à l o asio de l e a e d u e
cause principale. A ce propos, Claude-Joseph Ferrière a précisé que « l i ide t est u e o testatio su e ue
entre les parties pendant la poursuite de la cause principale».V. J-C. Ferrière, Nouvelle introduction à la
p ati ue o te a t l e pli atio des te es ju idi ues, de D oits et Coutu es, 2 vol., Paris : V. Brunet, 1758, 720
pp., V. incident., V. dans ce sens J. B. Denisart, Procureur au Châtelet de Paris, Collections de décisions nouvelles
et de notions relatives à la jurisprudence actuelle, 7e éd., Paris, , su la otio d i ide t : « . est ai si
uo o e au palais u e o testatio ui a ive à l o asio d u e aut e. Souve t les i ide s se d ide t
avant la cause ou le procès principal ; 2. Quelquefois on nomme incident, une portion de la contestation
p i ipale ui s i st uit et se juge disti te e t. »
Les deux sens du mot retenus par le lexique des termes juridiques publié sous la direction de MM. Guinchard
et De a d, e oie t gale e t à u e uestio i ide te do p se t e au ou s d u p o s d jà . S.
Guinchard et Debard (dir.), Lexique des termes juridiques, Dalloz, 21°éd. 2007, V° Incident Ainsi au sens strict,
les incidents se présentent comme des « uestio s soule es au ou s d u e i sta e d jà ou e te et ui o t
pou effet de suspe d e ou d a te la a he de l i sta e ». Dans ce sens il peut être cité les questions
relatives à la compétence, à la régularité de la procédure et les exceptions dilatoires. Au sens large, les
incidents comprennent « les de a des ui, i te ie e t e ou s d i sta e, ise t à odifie la ph sio o ie
de la de a de, est-à-dire les demandes incidentes introduisant des demandes nouvelles entre les mêmes
parties ou appelant en cause des personnes jusque-là étrangères au procès». Le lexique des termes juridique
a pas ete u o e i ide t les effets atta h s à de telles de a des. U e id e e ge du le i ue des
te es ju idi ues, l i ide t est u e uestio ée dans une instance déjà ouverte. Le vocabulaire juridique
publié sous la direction de Gérard Cornu retient également ce sens. Il distingue cependant entre incident de
fond et incident de procédure. Les premiers sont des « demandes incidentes qui, reliés au principal, modifient
le fond du procès entre parties originaires ». Les seconds constituent plutôt des « contestations distinctes du
p i ipal do t l o jet pa ti ulie t s dive s peut t e de iti ue la validit d u a te de p o du e i ide t de
nullit ou la saisi e du juge i ide t d i o p te e, de usatio , et . ou la valeu d u e p euve i ide t de
fau , v ifi atio d itu e , et ».
Les rédacteurs du Code de procédure civile utilisent le qualificatif «incident » pour désigner les demandes qui
interviennent à la suite de la demande initiale. Les demandes incidentes sont ainsi organisées au chapitre 2 du
titre IV intitulé la demande en justice inscrit au livre premier : dispositions communes à toutes les juridictions.
655
La polysémie de la otio d i ide t e oie aussi au sultat d u e o testatio i ide te. Da s e se s,
l i ide t appa aît o eu e e t ou u e pe tu atio su e u à l o asio d u p o s. Le o a ulai e
juridique publié sous la direction de Gérard Cornu retie t gale e t e se s. Da s e se s, l i ide t est
gale e t p se t o e le sultat d u e o testatio i ide te. Le o a ulai e etie t ai si ue l i ide t
comme « tout e ui su vie t au ou s d u p o s uid uid i idit i lite et peut avoi une incidence sur ce
po s o p is la ajo it ou le d s d u e pa tie ». Da s e se s o et ouve les i ide ts d i sta e
présentés comme un « e se le de faits et a tes ui affe te t le ou s de l i sta e : jonction et disjonction
d i sta e, i te uptio , suspe sio , e ti tio de l i sta e, … su sis à statue adiatio , p e ptio
d i sta e, d siste e t d i sta e, a uies e e t». P. Julien et N. Fricéro, Procédure civile, 4e éd., LGDJ,
160
l assi ile t à u i ide t alo s ue pou d aut es, les deu otio s so t disti tes. O
e pose a d a o d es deu th ses e p se e , a a t de epousse la th se de
l assi ilatio .
1- Les thèses en présence
216. Il faut e pose la th se des auteu s ui assi ile t l e eptio de p o du e à u

incident (a) avant celle de ceux pour qui les deux notions sont distinctes (b).
a- La th se de l’assi ilatio : l’e eptio de p o du e est u i ide t
217. Li e se ajo it de la do t ine, non sans raison, assimile les exceptions de

procédure à des incidents656. L e e i e i i est pas de se p o o e su le ie fo d de
ette p ati ue ais seule e t d e pose les p opos d auteu s ui o o o e t et usage.
218. Co e o s app te à le oi , plusieu s p opos d auteu s illust e t la o fusio u ils

e t etie e t au sujet des deu otio s. Da s e se s, M. Jeula d p se te l e eptio de
p o du e o e u o sta le te po ai e à l i sta e a a t u se s oisi du te e
d i ide t de p o du e657. M e si au di es de l auteu , e de ie appa aît plus la ge a
n°552 : « Le Code de procédure civile ne définit pas la otio d i ide t : o peut o sid e u il s agit de tout
v e e t ui pe tu e le d oule e t de l i sta e, e souleva t u e uestio de pu e p o du e. Les
incidents de procédure sont nombreux ; ils sont prévus essentiellement par le titre 11 du Code intitulé « les
i ide ts d i sta e », ais d aut es dispositio s les o e e t ota e t e ati e d ad i ist atio
judi iai e de la p euve, de usatio , ui affe te t le d oule e t de l i sta e sa s t e ualifi s d i ide ts
d i sta e pa le CPC…. Les i ide ts so t t a h s, e p i ipe, pa la ju idi tio deva t la uelle se d oule
l i sta e u ils affe te t a t. ».
656
S. Pillet, Les i ide ts de p o du e d ap s la ju isp ude e du pa le e t XIII et XIV si les), thèse, Paris,
2005 : l auteu a o de les e eptio s de p o du e sous le tit e de sa th se, les i ide ts de p o du e. V. da s
ce sens Ch. Lefort, Procédure civile, 4e éd., D. 2011 ° : l auteu p ise au sujet des i ide ts de
compétence que « les rédacteurs du code de procédure civile ont prévu deux types dont ils organisent le
gle e t. L u a t ait au e eptio s d i o p te e, les uelles fo t l o jet d u t aite e t i utieu puis ue
le ode leu o sa e pas oi s de a ti les … , l aut e o e e u e aut e at go ie d e eptio s de
p o du e, il s agit des e eptio s de litispe da e et de o e it …»; V. P. Julien et N. Fricero, Procédure
civile, 4e éd., par N. Fricéro, LGDJ, 2008. N°202 et 644 : ces auteurs envisagent les exceptions dilatoires et les
e eptio s d li atoi es o e des i ide ts elatifs à la ie p op e du lie ju idi ue d i sta e.
657
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°430 : « o peut se de a de si les deu otio s o t pas
tendance à se recouvrir ».
161
incluant toute question de procédure658. Il soulignera à ce propos que le sursis à statuer est
envisagé par le Code de procédure civile à la fois comme une exception de procédure et
comme un i ide t d i sta e659. Beaucoup plus concrètement, Gérard Cornu et Jean Foyer
assimilent les exceptions de procédure à des incidents comme en attestent leurs propos :
« alors que les autres incidents sont recevables en tout état de cause, les exceptions sont en
principe préliminaires, et la loi soumet de surcroit leur proposition à la règle de
simultanéité »660. Et eu d ajoute ue « certaines questions incidentes sont rangées, par la
loi, dans la catégorie des exceptions (a. 73- . Bie u elles ouv e t u véritable procès
relativement à leur objet, elles sont traitées au regard du principal, comme des espèces de
défenses à la demande principale. Ce sont : les déclinatoires pour incompétence,
litispendance ou connexité (a. 75 – 107), les exceptions de nullité (a. 112 – 121), les
e eptio s dilatoi es de l h itie , de la fe e, du ga a t a. -111). »661. Ainsi, pour ces
auteurs, les exceptions de procédure appartiennent à la catégorie des incidents. Même
o stat hez ‘oge Pe ot pou ui, l e eptio de p océdure est aussi un incident662. Il
précisera que : « de toute vide e, l e eptio de p e ptio o stitue u i ide t de
l i sta e … »663. Et est sous le tit e t s o ateu : « les i ide ts de p o du e d ap s la
jurisprudence du parlement (XIII –XIX° siècles) »664, que M. Pillet a traité des exceptions de
p o du e da s so œu e. Pou l auteu , da s la at go ie des i ide ts de p o du e, il a
«d u e pa t, les i ide ts de p o du e e lusive e t li s à l i t odu tio de l i sta e … , et
658
Ibid.
659
« Le sursis à statuer » est un incident distinct de la « demande de sursis à statuer » qui est une exception de
procédure. V. infra n°222
660
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°166, p. 663, dans le même sens des propos des mêmes
auteurs G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°165, p. 661 : « certaines questions incidentes sont
rangées, par la loi, dans la catégorie des exceptions (a. 73- . Bie u elles ouv e t u v ita le p o s
relativement à leur objet, elles sont traitées au regard du principal, comme des espèces de défenses à la
demande principale. Ce sont : les déclinatoires pour incompétence, litispendance ou connexité (a. 75 – 107), les
exceptions de nullité (a. 112 – , les e eptio s dilatoi es de l h itie , de la fe me du garanti (a. 108-111). »
661
662
R. Perrot, note sous cass. 1re civ. 18 fév. 2003, Procédures 2003, ° , l auteu affi e ue « l e eptio de
p e ptio est u i ide t de l i sta e ». Les o se atio s de l auteu o t aste t a e sa o eptio de
l i ide t V. da s e se s H. Solus et ‘. Pe ot, Droit judiciaire privé, Sirey, 1991, t. III, n°1013 et 1014 : « le mot
« incident » e doit pas t e p is da s le se s d u e diffi ult essai e e t o te tieuse. Et s il est v ai ue
certains incidents peuvent donner lieu à contestation, beaucoup ne soulèvent aucune difficulté majeure. En
réalité, le mot doit être entendu dans son sens étymologique, comme étant un événement qui survient
accessoirement, « de façon incidente », à l o asio d u p o s d jà e gag ».
663
R. Perrot, note sous Cass. 1re civ., 18 fév. 2003, Jurisdata, n°2003-17793, Procédures 2003, 84.
664
S. Pillet, Les i ide ts de p o du e d ap s la ju isp ude e du pa le e t XIII et XIV siècles), thèse, Paris,
2005 : l auteu a o de les e eptio s de p o du e sous le tit e de sa th se, les i ide ts de p o du e.
162
d aut e pa t, eu ui fo e t la at go ie des e eptio s de p o du e … . »665. Mais la
o fusio p o de d u e ieille t aditio ai si, da s l e lop die de Dide ot et
d Ale e t : « les incidens ou demandes incidentes sont de deux sortes les renvois &
déclinatoires : les exceptions dilatoires, les communications de pièces, & les autres sont des
accessoires de la demande principale, & se jugent en même tems. »666.
219. Cette conception vise à considérer comme incident toute question présentée au juge
dans une insta e d jà e. C est d ailleu s le se s ete u pa le le i ue des te es
juridiques publié sous la direction de MM. Guinchard et Debard : « questions soulevées au
ou s d u e i sta e d jà ouve te et ui o t pou effet de suspe d e ou d a te la a he
de l i sta e… »667. La « question incidente » désigne également les demandes incidentes
ui i te e a t e ou s d i sta e ise t à odifie la ph sio o ie de la de a de
initiale668.
b- La thèse de la distinction : l’e eptio de p o du e ’est pas u i ident
220. Pour d aut es auteurs en revanche, l e eptio de p o du e est disti te de

l i ide t. M e ‘olla d est l u des a es auteu s à d fe d e ette positio . Ai si, pou
l auteu , « les exceptions de procédure peuvent avoir pour effet de provoquer un incident
d i sta e ».669 Dans le même sens, elle souligne que : les « i ide ts d i sta e peuve t t e
o sid s o e le sultat d u o e de d fe se et plus sp iale e t d u e e eptio
665
S. Pillet, Les i ide ts de p o du e d ap s la ju isp ude e du pa le e t XIII et XIV si les), thèse préc.,
n°50 : Da s l histo i ue de l i ide t p se t pa et auteu , la otio d e eptio est pas si loig e de elle
d i ide t ui appa aît ta tôt o e u e o testatio i ide te ta tôt o e tout e e t ui pe tu e
la a he o ale de l i sta e. L auteu el e u au ou s du moyen âge « de nombreux événements sont
susceptibles de perturber ce bon déroulement du procès, sans pour autant que leur survenance soit
s st ati ue. Il s agit de tout e ui ie t d ie , eta de , oi e e a te la p ogression normale de
l i sta e. Pou les d sig e , le lati lassi ue e ploie deu te es fo s à pa ti des e es emergere et
incidere. Le premier renvoie à « s leve », « apparaître » ou encore « naître » en français. Le second peut être
traduit soit par « tomber dans ou sur » s il d i e de in cadeo), ou bien par « couper, interrompre » s il ie t
de in cadeo). Le participe présent de ces verbes emergens ou incidens désigne alors tout ce qui survient de
façon imprévue. Au moyen âge ces termes ont acquis une signification juridique précise, le travail des
o a istes a à l ide e o t i u . C est, e effet, da s ette a eptio st i te ue les deu te es so t
employés ». Pour une distinction entre exception de procédure et incident V. aussi C. Bonnard, De la
classification des exeptions de procédure en droit vaudois, thèse précit. n°193 s.
666
E lop die de Dide ot et d Ale e t, V. I ide t Ju isp ud. .
667
S. Guinchard et Th. Debard, Lexique des termes juridiques, op. cit., V° Incident.
668
Ibid.
669
B. Rolland, Procédure civile, Studyrama, 3e éd., 2013, p 292.
163
de p o du e i vo u pa l u e des pa ties. »670. Ainsi comme cela se déduit clairement des
p opos de l auteu e, l e eptio de p o du e est pas u i ide t. Ce de ie est ue le
résultat auquel peut conduire une exception de procédure. Cette distinction semble aussi se
déduire des propos de Jacques Héron et M. Le Bars plus particulièrement au sujet de
l i o p te e ui est u i ide t. Ce se s de d duit ais e t des p opos de es auteu s :
« le plus souve t, l i ide t ait de l i itiative d u e pa tie ui soul ve l i o p te e du juge
saisi au o e d u e e eptio de procédure, à laquelle la pratique a donné le nom de
déclinatoire »671. Leu positio est pas t s affi e672. Pour MM. Cadiet et Jeuland, les
i ide ts se aie t gale e t disti ts des e eptio s de p o du e. Ils l affi e t
précisément au sujet des incidents de compétence, de litispendance et connexité : « dans
chacune de ces hypothèses, un moyen de défense peut être invoqué pour justifier le
dessaisisse e t du juge saisi. Ce o e de d fe se p e d la fo e d u e e eptio de
procédure : e eptio d i compétence, exception de litispendance et exception de
connexité »673. La positio de es auteu s aussi est pas t s affi e. C est à M e ‘olla d
ue e ie t le ite d a oi lai e e t ta li u e disti tio e t e les deu otio s.
2- Le rejet de la thèse de l’assi ilatio
221. La th se de l assi ilatio de l e eptio de p o du e à u i ide t e peut t e

admise : l e eptio de p o du e est pas u i ide t. Le is ue de o fusio est
epe da t t s g a d. L e eptio de p o du e et l i ide t p se tent de fortes
esse la es e aiso de leu effet pe tu ateu su le ou s de l i sta e. La p e i e
soumet au juge une prétention procédurale incidente674, la seconde est un événement
pou a t affe te le d oule e t o al de l i sta e, e si o e il a été déjà exposé,
e tai s auteu s d sig e t sous e o toute o testatio soule e au ou s d u e i sta e
670
B. Rolland, Procédure civile, op. cit., p. 310.
671
672
Da s d aut es passages de leu ou age, ils assi ile t les exceptions de procédure à des incidents. A ce
propos, ils précisent par exemple que : « lo s u u e pa tie p te d u u a te de p o du e est e ta h d u e
cause de nullité, elle soulève un incident ». V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 949.
673
674
V. supra n° 136 & 189.
164
déjà née675. Ce est pou ta t ue sous e appo t ue, l e eptio de p o du e peut t e
assi il e à u i ide t, e ela u elle l e aussi u e p te tio au ou s d u e i sta e
déjà ouverte, une prétention procédurale incidente.
222. Pour éviter toute confusion, il serait préférable de distinguer les incidents des
questions incidentes. A ce propos, on doit distinguer la prétention procédurale incidente
sou ise au o e de l e eptio de p o du e de l i ide t u elle te d à p o o ue . Da s
ce sens, on ne doit pas confondre la « demande de sursis à statuer» qui est une exception de
procédure et le « sursis à statuer» ui e est l effet e he h est-à-di e l i ide t676. La
uestio se pose e te es d a t io it e t e l e eptio de p o du e et l i ide t.
L e eptio de p o du e p e iste-t-elle à l i ide t ? On pense que non. Avant que le juge
o do e ou e o state l i ide t, o e peut ue supposer celui-ci. Dans tous les cas,
est la d isio du juge ui o state a l i ide t. C est do l e eptio de p o du e ui
e t ai e l i ide t. Da s e se s, o peut s i te oge su le poi t de sa oi e ui ep se te
l i ide t e t e une « exception de péremption » et une « péremption ». Il apparaît évident
que seule la seconde représente un incident et que la première est une exception de
p o du e. C est do o testa le d ad ett e o e ‘oge Pe ot ue « l e eptio de
péremption est un incident »677. C est la p e ptio ui est u i ide t, plus
pa ti uli e e t u i ide t d i sta e. C est d ailleu s sous e tit e u il figu e da s Code
de procédure civile678. Co e o peut l o se e , lo s u u e e eptio de p e ptio est
soulevée ou encore u e de a de de su sis à statue , l e a e de es p te tio s i ide tes
p o o ue u d at i ide t ui se g effe à l e a e des aut es p te tio s679. Cet examen
retardera celui de la question de fond dont le juge avait été déjà saisi. Dans ce débat, il peut
y avoir, o e est sou e t le as ais pas toujou s, une inversion des rôles680, le
de a deu à l a tio pou ait de e i le d fe deu à la de a de de su sis à statue ou à la
675
Cette acception inclut les demandes incidentes dans la catégorie des incidents.
676
V. Certains auteurs qui présentent le sursis à statuer à la fois comme une exception de procédure et comme
un incident. V. dans ce sens. E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°430 ; D. Cholet, « Le sursis à
statuer », art. préc., n°7.
677
R. Perrot, note sous cass. 1re civ. 18 fév. 2003, Procédures 2003, n°84 : « De toute évidence, l’e eptio de
p e ptio o stitue u i ide t de l’i sta e, et dès lors seul le juge des référés devant lequel a été portée
l i sta e p te du e t tei te avait le pouvoi de di e si elle tait ou o p i e».
678
CPC art. et s. La otio est t ait e pa i les i ide ts d i sta e.
679
V. supra n°180 s.
680
Il a t d jà soute u ue l e eptio de p o du e est pas e lusi e e t se e au d fe deu V. supra
n° 90 s.
165
de a de de p e ptio . Ce d at affe te a le ou s de l i sta e e aiso du temps lié à
l e a e de la p te tio i ide te sou ise au juge au o e de la de a de de su sis à
statue ou de la de a de de p e ptio . Cette d fi itio d He Solus et ‘oge Pe ot
illust e pa faite e t le se s u il o ie t de se e à l i ide t : « le mot doit être
entendu dans son sens étymologique, comme étant un événement qui survient
accessoirement, « de façon incidente », à l o asio d u p o s d jà e gag »681. Peut-on
e isage u e de a de o eu e e t de l i sta e ?
223. Le sursis à statue , lo s u il est p o o , ou la p e ptio lo s u elle est o stat e

affe te o t da a tage l i sta e e aiso de la suspe sio ou de l e ti tio u ils o t pou
effet de p o o ue su le ou s de l i sta e. La p te tio i ide te i t oduite dans le
p o s au o e de l e eptio de p o du e est pas u i ide t. Pou ue la otio
d i ide t soit da a tage la ifi e, il faut do epousse la th se ui o siste à oi da s
une demande incidente un incident682. Sous ce rapport donc, on peut observer que la
« demande de péremption » est pas « la péremption », « la demande de sursis à statuer »
ai si u il a t d jà o u est pas « le sursis à statuer », « la demande de nullité » d u
a te de p o du e est pas « la nullité », « la demande d i o p te e » est pas
« l i o p te e » pou e s e te i u à es e e ples. Les p e i es o stitue t des
exceptions de procédure et les seconds des incidents. Ainsi, on peut soulever une exception
d i o p te e sa s ue l i o p te e ui e est l i ide t e soit p o o e, tout
o e o peut soule e l e eptio de p e ptio sa s ue la p e ptio e soit
o stat e. L e eptio de o e it et l e eptio de litispe da e peu e t t e soule es
et après examen de ces demandes le juge constatera u il a lieu i à o e it , i à
litispendance.
224. Ad ett e ue l e eptio de p o du e est u i ide t e t ai e a u e o fusio u il

aud ait ieu ite pou la la t du la gage judi iai e. Il faut disti gue l i ide t des
prétentions incidentes adressées à un juge. Or toute prétention procédurale même relative
à la a he d u p o s fo ul e de a t u juge d jà saisi e o stitue pas u e e eptio
de p o du e. C est à l i ide t, ue e oie l a ti le du Code de p o du e i ile au
681
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1013
682
S. Guinchard et Th. Debard (dir.), Le i ue des te es ju idi ues, op. it. V° I ide t. La d fi itio de l i ide t
proposée par ces auteurs inclut les demandes incidentes.
166
termes duquel « les i ide ts d i sta e so t t a h s pa la ju idi tio deva t la uelle se
d oule l i sta e u ils affe te t ». A supposer que la prétention incidente est un incident,
cela ne poserait aucun problème de compétence, car tout juge devant lequel une telle
uestio est fo e doit pou oi statue e aiso de l adage « le juge de l a tio est juge
de l e eptio ». Ai si, lo s ue la p e ptio d u e i sta e ou e te de a t le t i u al est
sollicitée devant le juge des référés, ce dernier doit pouvoir y répondre. La jurisprudence
est pas e e se s683. Lo s ue, l a ti le du Code de p o du e i ile fait f e eà
« l i ide t » e est poi t à toutes les p te tio s p o du ales i ide tes u il e oie. O
regrettera, cependant la rédaction de l a ti le lequel pourrait être reformulé lo s d u e
prochaine relecture du Code de procédure civile en ces termes : « les i ide ts d i sta e
so t o stat s pa la ju idi tio deva t la uelle se d oule l i sta e u ils affe te t ».
225. Toutes les préte tio s p o du ales e elati es à la a he d u e p o du e e

fo de t pas u e e eptio de p o du e. La ualifi atio d e eptio de p o du e e
devrait être retenue que si la prétention procédurale qui en résulte a pour objet un incident
de procédure. Il faut peut être y voir le lien de connexité auquel la recevabilité, des
de a des i ide tes est su o do e. C est e poi t u il faut à p se t e a i e .
B- L’i ide t de p o du e o e o jet de l’e eptio de p o du e
226. Après avoir clairement indi u ue l e eptio de p o du e est pas u i ide t, il

faut p ise fo elle e t ue le se o d est ue la o s ue e de la p e i e :
l e eptio de p o du e a pou o jet u i ide t, plus pa ti uli e e t u i ide t de
procédure. Mais parce que les incidents sont trop variés il importe de clarifier la notion afin
d isole eu ui ite t sp ifi ue e t la ualifi atio d i ide ts de p o du e. Cette
clarification passe par une délimitation des incidents de procédure (1). On observera
ensuite, que toute prétention procédurale même relative à la marche de la procédure ne
peut suffire à caractériser une exception de procédure. Cette qualification ne peut en effet
683
R. Perrot, note sous cass. 1re civ. 18 fév. 2003, Procédures 2003, n°84 : « Seul le juge des référés devant
le uel a t po t e l i sta e p te du e t tei te avait le pouvoi de di e si elle tait ou o p i e».
167
t e ete ue ue si l i ide t de p o du e u elle te d à p o o ue est sus epti le
d affe te l i sta e au ou s de la uelle l e eptio de p o du e a t soule e .
1- Une délimitation des incidents de procédure
227. Le contenu que Gérard Cornu et Jean Foyer donnent à la catégorie des incidents de
p o du e ite sous u e se e d t e approuvé684.
228. D a o d la se e, es auteu s lasse t pa i les i ide ts de p o du e, les

i ide ts elatifs à la p eu e, e i appa aît dis uta le a es auses affe te t pas
directement la procédure. Les incidents relatifs à la preuve se rapportent au fond du droit et
à e tit e e ite t pas le ualifi atif d i ide ts de p o du e685. C est do sous ette
se e u o s app op ie le lasse e t p opos pa es auteu s. Ils p opose t e effet,
d i lu e da s la at go ie des i ide ts de p o du e : eu ui so t elatifs à l i sta e
ainsi que ceux relatifs aux juges et à leurs auxiliaires.
229. Les i ide ts elatifs à l i sta e regroupent les incidents les plus graves constitués
des ullit s d a tes de p o du e et de la p e ptio de l i sta e686. Une autre sous-
catégorie regroupe les incidents de procédure jugés moins graves dont les effets sur
l i sta e e so t pas i pa a les ais au o t ai e li it s da s le te ps. O peut ite à e
propos le sursis à statuer pour les causes prévues aux articles 108 à 111 du Code de
procédure civile687.
684
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°165, p. 659 s.
685
La doctrine est en ce sens. Des auteurs ont déjà saisi plusieurs occasions offertes par la jurisprudence pour le
démontrer. V. J. Héron note sous cass. 1re civ., 12 janv. 1994, Justices 1995, p. 243; Bull. civ. I, n°14 ; D. 1994,
somm. p. 113, obs. F. Granet-Lambrechts ; Jur. p. 449, obs. J. Massip. au sujet de la méthode dites des
empreintes génétiques, en matière de contestation de la paternité ; V. aussi D. Cholet « Qualification de
l i ide t de fau : exception de procédure ou défense au fond ? », note sous Cass. 1re civ., 24 oct. 2006, D.
2007. 192, spéc. p. 193 ; D. 2007. 2431, obs. Fricero.
686
H. Croze, Ch. Morel et O. Fradin, Procédure civile – Manuel pédagogique et pratique, 4e éd., Litec. 2008
n°586 : ces auteurs indiquent que « les i ide ts d i sta e e se o fo de t pas avec les incidents de
p o du e do t ils e o stitue t u u e esp e d ailleu s li it e : il y a incident de procédure toutes les fois
u u v e e t vie t t ou le le d oule e t o al du p o s et appelle u e d isio sp iale appel e
« jugement sur incident » ».
687
Cepe da t est sous le ualifi atif d i ide t d i sta e ue le « sursis à statuer » et la « péremption
d i sta e » ont été abordés dans le Code de procédure civile.
168
230. On peut également classer dans les incidents de procédure, les incidents relatifs aux
juges. Il s agit de eu ui so t elatifs à la o p te e ou à la d sig atio du juge. Cette
at go ie d i ide ts eg oupe les diff e ts t pes de e oi. Qu il s agisse du e oi pou
incompétence, pour cause de connexité ou de litispendance ou le renvoi pour cause de
suspicion légitime, de récusation contre plusieurs juges ou pour cause de sûreté publique.
231. Sous ce rapport, peuvent donc être envisagés comme un incident de procédure :
l i o p te e, la o e it , la litispe da e, la ullit , le su sis à statue , la p e ptio , la
récusation et la caducité. La demande de sursis à statuer encore appelée exception dilatoire
provoquera, si elle prospère, le su sis à statue . Lo s ue le juge fait d oit à l i o p te e
de a d e pa l u e des pa ties, il p o o e l i o p te e et o do e le e oi de l affai e.
O oit à t a e s es e e ples, ue l e eptio de p o du e sou et au juge une prétention
p o du ale do t l o jet est u i ide t de p o du e. Ai si, a-t-on à un bout de la chaine
l e eptio de p o du e et à l aut e out l i ide t de p o du e.
232. L e eptio de p o du e a pou o jet u i ide t de p o du e sus epti le

d affe te l i sta e au ou s de la uelle, elle est soule e, da s e se s toute p te tio
p o du ale e elati e à la a he d u e p o du e ad ess e à u juge e o stitue pas
u e e eptio de p o du e, est e u il faut à p se t e a i e .
2- Un i ide t affe ta t l’i sta e au ou s de la uelle l’e eptio est présentée
233. Il a t p de e td o t ue l e eptio de p o du e est pas u i ide t

et u elle sou et plutôt au juge ui e est saisi u e p te tio p o du ale a a t pou o jet
un incident de procédure. Seulement, la seule prétention procédurale visant à provoquer un
i ide t de p o du e, est pas suffisa te, pou a a t ise l e eptio de p o du e.
Encore faut-il, ue l i ide t de p o du e o jet de la p te tio p o du ale soit
sus epti le d affe te l i sta e au ou s de la uelle l e eptio de p o du e a t
soulevée. On peut en déduire que toute prétention procédurale relative à la marche de la
procédure adressée à un juge ne suffit pas à caractériser une exception de procédure. Une
espèce illustre à suffisance cette affirmation.
169
234. Ainsi, dans une affaire688, où la e e a ilit d u e de a de de a t le juge du fo d
d pe dait du poi t de sa oi si l i sta e p ala le e t ou e te de a t le juge des f s
était ou non périmée, une partie a soulevé incidemment devant le premier, la péremption
de l i sta e ouverte e f . Da s ette affai e, deu i sta es o t t ou e tes, l u e
de a t le juge des f s et l aut e de a t le juge du fo d. U e pa tie solli ite de a t e
de ie la p e tio de l i sta e e f . La uestio se pose de sa oi si l attitude
p o essuelle de ette pa tie est o stituti e d u e e eptio de p o du e, p is e tu e
e eptio de p e ptio . O peut essa e d a o d de a a t ise la p te tion ainsi
soumise au juge du fond. Cette prétention au regard de son objet est une prétention
p o du ale elati e à la a he d u e p o du e ota e t elle se d oula t de a t le
juge des f s et do t l u e des pa ties e la e l e ti tio . Cette prétention est donc
une prétention procédurale car la péremption affecte la marche de la procédure à laquelle le
juge ett a fi sa s ue le d oit d agi e soit e p i ipe affe t 689. La question vise
également à provoquer un incident de procédure à savoir la p e ptio de l i sta e e
f . Mais s agit-il d u e e eptio de p o du e ?
235. La uestio e a ue pas d i t t. E l esp e, le de a deu au soutie de sa

demande, allègue « u au u te te e su o do e la e eva ilit de l e eptio de
péremptio … à la o statatio p ala le de ette p e ptio pa la seule ju idi tio
concernée par cette péremption »690. La ou d appel de Ve sailles de a t la uelle la ause a
t d f e et à sa suite la Cou de assatio , o t pas e p ess e td i la ualification
d e eptio de p o du e à la p te tio p o du ale sou ise à la ou d appel 691. Sans
doute parce que cela ne présentait aucun intérêt pratique. La technique utilisée a consisté à
e he he si l i ide t o jet de la p te tio p o du ale te d à affe te l i sta e au ou s
de laquelle elle a été soulevée692. C est à o d oit, u o ua t l a ti le du Code de
procédure civile, la Cour a rappelé que « les i ide ts d i sta e so t t a h s pa la
688
Cass. 1re civ, 18 fév. 2003, Cie La Mondiale : Jurisdata, n°2003-017793 (rejet pourvoi c/ CA Versailles, 9 déc.
1998. Procédures 2003, n° 84, obs. R. Perrot.
689
Il en irait autrement si la péremption était obtenue en appel.
690
Arrêt précité.
691
Il faut peut-être le rappeler, le moyen visant à faire constater la péremptio d u e i sta e est u e
exception de procédure. V. infra n°256 s, n°300 s, n°381 s.
692
En témoignent les propos de Roger Perrot : « Cet a t fait appli atio d u te te do t o e te d a e e t
parler : il s agit de l a ti le du Nou eau Code de p o dure civile ». V. R. Perrot, note sous cass. 1re civ. 18
fév. 2003, Procédures 2003, n°84.
170
ju idi tio deva t la uelle se d oule l i sta e u il affe te »693. La solution de la Cour de
cassation appelle deux observations : d u e pa t, la p te tio p o du ale ad ess e au juge
du fo d te da t à oi p o o e la p e ptio de l i sta e e f est pas po t e pa
une exception de procédure. Sa nature procédurale est cependant incontestable en ce
u elle te d à fai e d la e la p o du e tei te. L e eptio de p o du e de ait t e
soulevée devant le juge e ha ge de l i sta e ue l i ide t p e ptio affe te ou est
sus epti le d affe te e o u e e le juge des f s. D aut e pa t, l i ide t au uel se
f e l a ti le est pas l e eptio de p e ptio o e l a o lu Roger Perrot, mais
la p e ptio de l i sta e694.
236. Sui a t do l a al se, ette p te tio a ie à oi avec une exception de

p o du e, pa e ue l i ide t u elle te d à p o o ue est pas sus epti le d affe te
l i sta e au fo d au ou s de la uelle elle a t pou ta t p se t e.
237. On précisera enfin, que lorsque plusieurs instances sont ouvertes dans un même
procès695, la p te tio p o du ale a a t isti ue de l e eptio de p o du e e peut
t e p se t e u au ou s de l i sta e u elle te d à affe te . Ai si, la de a de de e oi
e peut t e ad ess e u au juge à ui l o la e so dessaisissement. La demande de
ullit d u a te d assig atio e peut t e ad ess e u au juge de a t le uel se d oule
l i sta e do t l e iste e est ue ell e.
693
On a suggéré une nouvelle rédaction de cette disposition en ces termes : « les i ide ts d i sta e so t
t a h s pa la ju idi tio deva t la uelle se d oule l i sta e u il affe te ». V. supra n°224
694
R. Perrot, note sous cass. 1re civ. 18 fév. 2003, Procédures 2003, n°84. : « Da s as d esp e, pou i vo ue
l i e eva ilit de la de a de de so adve sai e, u d fe deu faisait tat de e u u e i sta e e féré
concernant le même litige entre les mêmes parties avait été frappée de péremption, et que de ce fait la citation
en référé se trouvait dépourvue de tout effet interruptif de prescription. La jurisprudence saisie de la demande
au fond avait-elle compéte e pou d la e p i e l i sta e e f ? La gle selo la uelle le juge de
l a tio est juge de l e eptio pouvait o dui e à le pe se : dans la mesure où la recevabilité de la demande
au fo d d pe da t du poi t de savoi si l i sta e e référé était ou non périmée, on pouvait être enclin à en
d dui e u il lui appa te ait de se p o o e su l e eptio de p e ptio . C tait ou lie la dispositio de
l a ti le du Nouveau Code de p o du e ivile, e te te si dis et u il passe à peu près inaperçu dans les
recueils de jurisprudence. De toute évidence, l’e eptio de p e ptio o stitue u i ide t de l’i sta e, et
d s lo s seul le juge des f s deva t le uel a t po t e l i sta e p te du e t tei te avait le pouvoi de
dire si elle était ou non périmée. » V. pour un complément la distinction entre exception de procédure et
incident. V. supra n° 221 s.
695
On pense aux hypothèses de connexité et de litispendance.
171
238. Cette esp e off e aussi l o asio du e p isio te i ologi ue696. Le mot
« incident » dans l a t de la Cou est pas p is au se s de « prétention procédurale
incidente » ais d e e t sus epti le d affe te l i sta e « la péremption de
l i sta e ». Car même soulevée devant le juge du fond, elle constitue une « prétention
procédurale incidente ». O peut d dui e de la d isio de la Cou ue l e eptio de
péremption ne peut être soulevée que devant le juge des référés.
239. Ap s a oi epouss la ualifi atio d i ide t de p o du e sou e t à to t att i u e

aux exceptions de procédure, il faut maintenant préciser la catégorie à laquelle
appartiennent celles-ci.
§2.- L’e eptio de p o du e assimilée à une demande incidente
240. L e eptio de p o du e est pas u i ide t, elle est o plus à p op e e t

parler un moyen de défense. Il a été soute u jus ue là u elle o stitue u e de a de. O
i di ue a à p se t u elle o stitue u e de a de i ide te. Cette de i e est d fi ie pa
le vocabulaire juridique publié sous la direction de Gérard Cornu comme une demande
formée dans un procès déjà né. On e a à e p opos ue, l e eptio de p o du e e peut
être présentée que dans un procès déjà né. A ce titre, elle ne peut être présentée que par
voie incidente devant un juge déjà saisi. Cette affirmation a une double conséquence. Elle
exclut du champ de l e eptio de p o du e les h poth ses où u e p te tio p o du ale
elati e à la a he d u e p o du e saisit à tit e d a tio u e ju idi tio . Ces as o t ie
à oi a e l e eptio de p o du e. O peut ite , à tit e d e e ple, l a tio d la atoire
en incompétence. Elle exclut aussi, les cas où la prétention procédurale même incidente est
adressée à un organe autre que celui saisi de la prétention principale. Ce cas se rapporte à la
de a de de e oi fo d e su l a ti le du Code de p o du e civile.
241. O essaie a de d o te ue l e eptio de p o du e est u e de a de i ide te

pa e u elle e peut t e soule e u à tit e i ide t A , de a t do u juge d jà saisi
d u e p te tio p i ipale B .
696
V. Supra n°221.
172
A- Une prétention procédurale soulevée par voie incidente
242. La p te tio p o du ale sou ise au juge au o e de l e eptio de p o du e e

peut t e p se t e ue da s le ad e d u e i sta e d jà ou e te. Ai si, l e eptio de
procédure ne peut saisir le juge à titre principal (1). On verra également à ce propos que
tous les o e s ti s de la p e ptio de l i sta e p se te t e se ait e ue su et
aspe t, le it e de l e eptio de p o du e. Il faut do les i lu e da s le ha p de
l e eptio de p o du e .
1- L’e eptio de p o dure ne peut saisir le juge à titre principal
243. L e eptio de p o du e e peut t e sou ise au juge ue pa oie i ide te, celle-
ci présupposant une action697. Ceci suppose donc un procès déjà né au cours duquel
l e eptio de p o du e se a p se t e. La p te tio p o du ale ue po te l e eptio de
p o du e e peut t e sou ise au juge à tit e p i ipal. L i sta e doit p e iste à
l e eptio de p o du e. Elle e peut i t odui e u e i sta e. Cepe da t, les h poth ses
dans lesquelles une prétention procédurale relative à la marche de la procédure est
ad ess e à tit e p i ipal à u juge e el e t pas des h poth ses d ole. Ces as, qui,
o t ie à oi a e l e eptio de p o du e se p se te t, o e o s app te à le oi ,
tant en droit interne (a) que dans le règlement de litiges internationaux (b).
a- Exemples tirés du droit interne
244. Il a i e u u e pa tie i t oduise u e a tio , e sou etta t au juge u e p te tio

p o du ale elati e à la a he d u e p o du e, i o ua t ai si, u te te ui aurait pu
fonder une exception de procédure.
245. Les e e ples so t sou e t ti s de l i o atio de l a ti le du Code de p o du e

civile. Cette disposition fonde, en effet, une demande de sursis à statuer qui est en principe
une exception de procédure. Aux termes de cette disposition, « le juge peut également
697
E. Deroy, Des exceptions dilatoires, thèse préc. p. 163 : « une exception suppose une action ».
173
suspe d e l i sta e lo s ue l u e des pa ties i vo ue u e d isio f app e de tie e-
opposition, de recours en révision ou de pourvoi en cassation ». Le plaideu ui l i o ue
entend obtenir un sursis à statue le te ps d atte d e e ui se a d id pa la ju idi tio
ui o ait de l u de es e ou s698. Se trouve-t-o e p se e d u e e eptio de
p o du e lo s u u e pa tie saisit à tit e p i ipal u juge au fi s d o te i pa e e ple la
suspensio d u e aut e i sta e. Les e e ples e ette ati e e so t pas a es.
246. Dans un recours, do t a t saisie la ou d appel de Nî es, u e pe so e ep o he à

u juge des f s d a oi auto is l e utio d u a t la o da a t alo s u il a ait,
selon elle une contestation sérieuse, ce qui exclurait la compétence de ce magistrat.
L appela t a all gu de a t le juge des f s l e iste e d u e o testatio s ieuse
a ifest e pa so d si de ouloi saisi à ou eau la ou d appel, pou i o ue la
suspe sio de l i sta e, d jà te i e de a t ette fo atio , su le fo de e t de l a ti le
110 du Code de procédure civile. Un recours en cassation ayant été entre-temps formé. La
uestio s est alo s pos e de sa oi si u e pa tie pou ait à ou eau saisir à titre principal le
juge du fo d au fi s d i o ue la suspe sio d u e i sta e d jà te i e. L i sta e
ta t te i e, la p te tio p o du ale e se a ad ess e au juge u à tit e p i ipal. Se
retrouve-t-on dans une telle situation en présence d u e e eptio de p o du e ? En
d aut es te es, peut-o ete i u il a t soule de a t le p e ie p side t de la ou
d appel u e e eptio de p o du e et plus p is e t u e e eptio dilatoi e ? A cette
uestio , la ou d appel de Nî es a pondu que « l a ti le ouv. C. p . iv. e peut t e
opposé que par voie incidente et non à titre principal »699. Le juge ne peut être saisi à titre
principal par une exception de procédure. Cette solution est de bon sens. Admettre toute
autre solution au ait o t i u à u e d atu atio et à u d tou e e t de l o jet de
l e eptio de p o du e. Ja ues La haud, commentant cette décision, a précisé que
698
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°992 : « Il s agit là de la ise e œuv e
d u e e eptio dilatoi e, ui pe ett a d atte d e e ui se a d id pa la ju idi tio ui o ait de l u de es
trois recours ».
699
Nîmes, 23 fév. 1982, Gaz. Pal. 1982. 265, note Lachaud. : « Le juge du fo d est plus saisi d au u e
i sta e, e t e les es pa ties u il pou ait suspe d e, et ue l a ti le ouv. C. p . iv. e peut être
opposé que par voie incidente et non à titre principal ».
174
l a ti le e peut t e oppos ue pa oie i ide te et o à tit e p i ipal 700. Cette
solution a été réaffirmée dans une autre espèce.
247. Dans autre une affaire, ui se app o he de elle ui ie t d t e o u e, u e pa tie

do t la de a de de su sis à statue , fo d e su l a ti le du Code de p o du e i ile, a
été rejetée par le tribunal de commerce, a saisi en dernier recours aux mêmes fins le
P e ie P side t de la ou d appel de Pa is. Da s ette affai e, il a ait t e du e t e les
mêmes parties un jugement correctionnel qui, confirmé en appel, a ait t f app d u
pourvoi en cassation. Le demandeur au sursis à statuer voulait donc que le tribunal de
o e e su soit à statue e atte da t ue la Cou de assatio se p o o e da s l affai e
p ale, telle a pas t l attitude de la haute ju idi tio . C est en voulant échapper à
le utio de la décision rendue par le tribunal de commerce que le premier président a été
saisi à tit e p i ipal su le fo de e t de l a ti le du Code de p o du e i ile pou
o do e la suspe sio d u e i sta e d jà a he e et suspe d e su sidiai e e t les effets
du juge e t e du pa le t i u al de o e e. E po se à ette de a de, l o do a e
du premier président précise que « l e eptio dilatoi e p vue pa l a ti le du N.C.P.C e
peut t e soulev e ue deva t le juge du fo d, et u il appa tient pas au premier président
statua t e ati e de f d o do e e appli atio de e te te, la suspe sio de
l i sta e. » 701.
248. Da s les deu e e ples it s, u il s agisse de la ou d appel de Nî es ou du

P e ie P side t de la ou d appel de Pa is, les prétentions procédurales, dont ils ont été
saisis, sont relatives, à la a he d u e p o du e, ais e o stitue t pas des e eptio s
de procédure702. Il s agit, en effet, de simples actions dont les juges saisis sont appelés à en
apprécier le bien-fondé.
249. D aut es e e ples e ati e de gle e t de litiges i te atio au illust e t ie

les hypothèses où une prétention procédurale est soumise à titre principal à un juge. Ce sont
es as u il faut à p se t e a i e .
700
J. Lachaud, note sous Nîmes, 23 fév. 1982, Gaz. Pal. 1982. 265, spéc. p. 266.
701
CA Paris, 22 oct. 1987, Bull. avoués 1987. 4. 195.
702
Les deux espèces évoquées soulèvent une autre question, celle de savoir si un juge des référés peut
o do e u su sis à statue su le fo de e t de l a ti le du Code de p o du e i ile. Cette uestio a
ie à oi a e la ualifi atio de l e eptio de p o du e. Elle se appo te à l app iatio de son bien-fondé.
175
b- Exemples tirés du règlement de litiges internationaux
250. T aditio elle e t, l i o p te e d u e ju idi tio e peut t e i o u e u au

o e d u e e eptio de p o du e, plus pa ti uli e e t u e e eptio d i o p te e.
Da s les esp es u o s app te à o ue , il a pou ta t t de andé à titre principal à une
ju idi tio de se d la e i o p te te. La uestio se pose de sa oi s il s agit da s es
e e ples d u e e eptio de p o du e et plus pa ti uli e e t d u e e eptio
d i o p te e. Ces as se appo te t à l i de isatio de i ti es d a ide ts d a io s.
Deux cas seront successivement évoqués.
251. Le p e ie est elatif à l affai e Flash Airlines du o d u e o pag ie aérienne de

transport aérien de nationalité américaine. Un avion appartenant à cette compagnie a subi
un accide t e Eg pte alo s u il t a spo tait des f a çais à desti atio de Pa is. Co e
est sou e t le as da s e t pe d a ide t, u e a tio e i de isatio des i ti es a t
introduite en Californie pour obtenir des dommages-intérêts, traditionnellement plus élevés
aux Etats-U is u e F a e. Le juge a i ai s est e o u o p te t ais a esti u il
tait pas le fo le plus o ode, e ue se ait le juge f a çais a toutes les i ti es so t
françaises et le vol était à destination de la France. Les victimes ayant compris que le succès
de leur action en indemnisation aux Etats-U is d pe dait de la d la atio d i o p te e
du juge français, ont alors saisi ce dernier à titre principal à cette fin. Les proches des
victimes demandent au juge français de d la e e pas t e li pa e litige. Il s agit là d u e
situation étrange qui amène M. Jeuland à relever « u p o l e p o du al de l e iste e
d u e a tio d la atoi e e i o p te e »703 car ajoute-t-il, « selon le Code de procédure
ivile l i ompétence est une exception et non une action (article 75)».
252. La préoccupation, la plus ide te pou ette tude, est de sa oi si l attitude

p o du ale des i ti es peut t e ualifi e d u e e eptio de p o du e, p is e tu e
e eptio d i o p te e. E d aut es te es, les i ti es o t-elles soulevé devant le juge
f a çais u e e eptio d i o p te e ? La négative paraît la réponse la plus prudente.
Da s l esp e, il s agit o pas d u e e eptio d i o p te e ais d u e a tio
703
E. Jeuland, « Les internationalistes et les processualistes ont-ils une vision commune de la notion même de
coordination des justices étatiques ? Etude de canardologie » in E. Pataut, S. Bollée, L. Cadiet et E. Jeuland
(dir.), Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, IRJS éditions, 2013, p. 11, spéc. p. 16
176
déclaratoire en i o p te e. L e eptio de p o du e e peut t e soule e à tit e
p i ipal. Elle e peut t e oppos e ue da s le ad e d u e i sta e d jà ou e te, tel est
pas le cas dans cette affaire. La nature procédurale de la prétention adressée au juge
français est incontestable. Elle est relative à la marche de la procédure. Cette forme de
p te tio est g ale e t sou ise au juge au o e d u e e eptio d i o p te e704.
Il s agit epe da t, e l esp e, d u e a tio pou la uelle o pou ait aussi se de ander si
le juge f a çais est o p te t pou e o aît e. ‘ie e p he d ailleu s les d fe deu s à
ette ause de soule e l i o p te e du juge f a çais à o aît e de ette a tio . Ce ui
conduirait, à une situation encore plus étrange, où on opposerait une exception
d i o p te e à u e e eptio d i o p te e. A suppose le juge f a çais o p te t,
plusieu s aut es e eptio s de p o du e pou o t t e soule es au ou s de l i sta e. Le
oi s u o puisse di e est ue da s ette esp e, la oie e p u t e est pas elle de
l e eptio de p o du e. Celle-ci opère uniquement par voie incidente. Pour M. Jeuland « le
de a deu e peut pas souleve u e e eptio d i o p te e a ela evie d ait à
renverser les positions procédurales »705. Mais on ne peut e l esp e pe se u il s agit
d u e e eptio d i o p te e soule e pa les de a deu s. T aditio elle e t, le efus
de la Cou de assatio de oi le de a deu à l a tio p i ipale p e d e l i itiati e d u e
e eptio d i o p te e est fo d sur le devoir de loyauté. Ce refus est donc lié à la
e e a ilit de ette de a de et a ie à oi a oi la « qualification » d e eptio de
procédure706. Ai si seule la de a de d i o p te e p se t e pa oie i ide te o stitue
u e e eptio d i o p tence, peu importe u elle ait été présentée par le défendeur ou le
de a deu à l a tio p i ipale. Le as ai si e pos est pas isol .
704
Dans cette affaire, le juge français de première instance a refusé de se prononcer sur son incompétence au
otif u il s agissait d u e a tio d la atoi e, l i t t tait do pas et a tuel. La ou d appel saisie a
estimé que le juge français pouvait se déclarer pour des raisons de coopération internationale. Saisie sur
pou oi, la Cou de assatio a ass l a t d appel, u appel i diat ta t pas ad is à p opos d u e
question de compétence (Cass. 2e civ., 30 avril 2009, n°08-14883, Sté The Boeing Compagny c/Sersiron, JCP
2009, note M. Attal.
705
Ibid.
706
La jurisprudence française sur divers fondements juge i e e a le l e eptio d i o p te e soulevée par
la partie qui a introduit l i sta e. Ta tôt, il est fait f e e à l e ige e de la o e foi, e ui e oie au
devoir de loyauté (Cass. 1re civ., 15 octobre 1996, Bull. civ. I, n°349) mais il arrive aussi que la cour de cassation
donne un appui textuel à son rejet. Elle précise notamment que, le Code de procédure civile ayant classé les
e eptio s d i o p te e, gle e t es au a ti les et sui a ts, pa i les e eptio s de p o du e
d fi ies à l a ti le , les uelles figu e t sous le titre consacré aux moyens de défense, la compétence de la
ju idi tio saisie e peut t e o test e ue pa le d fe deu , pa oie d e eptio , et o pa le de a deu ,
pa oie d a tio Cass. e civ., 7 déc. 2000, Bull. civ. II, n°163).
177
253. Dans un second exemple lui-aussi elatif à u ash d a io affai e de la West
Caribbean)707, les p o hes de i ti es d a ide t d a io o t saisi le juge f a çais d u e
de a de d la atoi e e i o p te e. Da s ette esp e, l a o ef, aff t pa u e
société américaine établie en Floride et exploitée par une compagnie aérienne colombienne,
en provenance de Panama City à destination de Fort-de-F a e, s est as au Ve ezuela,
causant la mort de tous les passagers, originaires de la Martinique, et de tous les membres
de l uipage olo ie . E ue de l i de isatio , les p o hes des i ti es o t ou e t
plusieurs procédures parallèles708. Certains ayants droit des victimes ont engagé devant une
juridiction fédérale des Etats-Unis, une action en indemnisation contre ces deux sociétés.
D aut es i ti es ui taie t pas pa ties à ette p o du e o t i t oduit de a t le t i unal
de grande instance de Fort-de-F a e u e a tio o se atoi e da s l atte te de la d isio
de la ju idi tio f d ale a i ai e de p e i e i sta e. Sa s atte d e, l issue de es deu
procédures, une autre partie des victimes saisit à titre principal, le tribunal de grande
instance de Fort-de-France, aux fins de voir cette juridiction déclarer son incompétence et
prononcer son dessaisissement au profit de la juridiction fédérale américaine. La question se
pose de savoir si cette seconde prétention procédurale introduite à titre principal constitue
une exception de procédure.
254. On observera, d u e pa t, u elle e o stitue pas u e p te tio i ide te est-à-

dire présentée dans une instance déjà ouverte. Cette demande a plutôt pour effet de créer
une autre instance amenant le tribunal de Fort-de-France à procéder à une jonction
d i sta es. La fi alit de ette de a de est pas d e p he la ju idi tio de se p o o e
su u e de a de pou la uelle, elle a t d jà saisie ais d e p he plutôt ue l affaire ne
ie e à elle. Elle o stitue u e p te tio p o du ale d i o p te e e tes ais pas au
pla fo el u e e eptio d i o p te e. La ualifi atio d e eptio de p o du e e
doit être retenue que si la prétention procédurale est adressée à u juge d jà saisi, est-à-
di e pa oie i ide te. Ce it e fait de l e eptio u e de a de i ide te.
707
Cass. 1re civ. 7 déc. 2011, 10-30.919, West Caribbean Airways, Rev. Crit. DIP. 2012, 138, rapport A.
Maitrepierre, JDI 2012, 1384, note S. Clavel, D. 2012, 254, note Ph. Delebecque, pan. 1442, obs. H. Kenfack, et
1237, obs. F.J-S.
708
Une partie des victimes a introduit sa demande en indemnisation devant le tribunal de Fort-de-France, une
autre partie a saisi plutôt un tribunal fédéral des Etats-U is. C est e de ie g oupe ajout à d aut es i ti es
ui o t po t u e de a de d i o p te e de a t u juge f a çais d jà saisi.
178
255. O e a pa la suite ue tous les o e s ti s de la p e ptio de l i sta e
e oie t à des o po te e ts ui se p oduise t e ou s d i sta e. Ainsi, les expressions
« Opposé par oie d e eptio » et « demande » da s le ad e d u e e eptio de
péremption ne désignent u u e e alit . Il est donc très difficile de les distinguer de la
demande incidente. En tenant donc compte du moment où ils i te ie e t, il est pas
e essif de p te d e u ils o stitue t au pla fo el des de a des i ide tes, l u e plus
e pli ite e t et l aut e plus i pli ite e t. Il faut ai te a t d o te ue es deu
situations renvoient à la demande incidente. Ce qui incite à lever la confusion que le Code de
procédure civile semble entretenir à ce propos.
2- L’i lusio de tous les o e s ti s de la p e ptio de l’i sta e
256. A la le tu e de l a ti le du Code de p o du e i ile, o peut pe se u il est is

à la disposition des parties deux types de moyens pour faire constater la péremption de
l i sta e709, l u o stitua t u e « exception de procédure » et l aut e « une demande », il
e est ie . E effet au te es de ette dispositio , « la péremption peut être demandée
pa l u e uel o ue des pa ties ou oppos e pa voie d e eptio à la pa tie ui a o plit u
acte après expiration du délai de péremption». La disposition consacre deux expressions
u o pou ait assi ile à deu o e s disti ts : « la péremption peut être demandée » ou
« opposée pa voie d e eptio ». Que la péremption soit demandée ou opposée par voie
d e eptio , o e a ue a ue pa le t u he e t de es deu o e s, le juge est saisi
d u e p te tio p o du ale elati e à la a he de la procédure qui, plus est, est soulevée
da s le ad e d u e i sta e d jà ou e te.
257. Il est déjà établi que le second moyen constitue une exception de procédure, du
moins au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation, ce qui doit être approuvé 710. On
s i t esse a à la « demande » de péremption dont la nature juridique pourrait prêter à
709
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1208 : « La pa tie ui souhaite s e p valoi peut
procéder de deux façons différentes : elle peut p e d e l i itiative de de a de au juge de o state la
péremption, mais elle peut aussi atte d e ue so adve sai e effe tue u e dilige e, ap s l e pi atio du d lai
et lui oppose la p e ptio à tit e d e eptio ».
710
Cass. 2e civ., 2 déc. 1982, Bull. civ. II, n°159, D. 1983, IR. 398, obs. P. Julien.
179
o fusio . Il est i po ta t d o ue e as e d pit de sa a et 711. La demande de
p e ptio o stitue elle aussi u e de a de i ide te ui sui a t u elle a e du
demandeur ou du défendeur, pourrait être une demande additionnelle ou une demande
e o e tio elle. Elle o stitue u e de a de i ide te pa e u elle suppose u e i sta e
déjà ouverte depuis au moins deux ans. Cette demande constitue une exception de
p o du e i d pe da e t de l e ige e faite au pa ties de la p se te a a t toute
défense au fond ou fin de non-recevoir712. L e p essio « oppos e pa voie d e eptio » a
ie à oi a e la ualifi atio d e eptio de p o du e. O o se e a à e p opos, que les
demandes de sursis à statuer, les demandes de renvoi pour incompétence ou connexité pour
ne citer que ces exemples ne sont pas opposées par « voie d e eptio » sens auquel renvoie
l a ti le du Code de p o du e i ile. Elles o stitue t de simples demandes présentées
da s le ad e d u e i sta e.
258. Tous les o e s ti s de la p e ptio de l i sta e o stitue t des e eptio s de

p o du e sa s u il ait lieu de disti gue .
259. L e eptio de p o du e po te u e p te tio procédurale incidente, ce qui revient

à dire que la prétention doit être soulevée devant un juge déjà saisi. Dès lors, il convient,
d u e pa t, de p ise l app o he ete ue du « juge déjà saisi » et, d aut e pa t, d isole les
situations qui, de par, leurs effets, peuvent prêter à confusion avec la catégorie des
e eptio s de p o du e ais ui s e disti guent par ce seul critère.
B- Une prétention procédurale soumise à un juge déjà saisi
260. L e eptio de p o du e soumet à un juge déjà saisi, une prétention procédurale

incidente. Ainsi, convient-il de fi e le se s ete u de l e p essio « juge déjà saisi » (1) afin
d e lu e du ha p de l e eptio de p o du e les h poth ses où la p te tio
procédurale incidente est adressée à un organe autre que celui qui doit connaître du
principal (2).
711
L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 703 : « Rarement demandée, elle sera le plus souvent
oppos e pa voie d e eptio à la pa tie ui a o plit u a te ap s l e pi atio du d lai de p e ptio ».
712
CPC, art. 388.
180
1- U juge d jà saisi d’u e p te tio
261. L e p essio « juge déjà saisi » doit être entendue dans une large acception
d sig a t tout juge saisi d u e uestio à la uelle il doit apporter une réponse qui fasse
autorité713. E effet, est da s le cadre du processus conduisant à cette réponse que les
e eptio s de p o du e t ou e t leu e iste e. Il faut do s e te d e su ui est « le
juge » et sur le sens de la prétention dont il est « déjà saisi ». Ces précisions offrent
l o asio de ep ciser le cadre de cette étude qui ne concerne que le procès civil.
262. Pour emprunter les expressions de M. Wiederkehr, on retiendra que « le juge est
celui qui juge »714. Il s agit do d u tie s o pl te e t e t ieu à la p te tio des
pa ties. Il s agit ici du juge civil. Cette notion sera réservée à tout organe étatique investi de
la mission de trancher un litige ou une contestation relevant de la matière civile. Celle-ci
renvoie au droit civil, au droit commercial, plus largement au droit des affaires, et au droit
so ial. La ati e i ile se a a t ise pa la atu e des i t ts e jeu, e l o u e e les
i t ts p i s, e si o e l o se e M. C oze, l o d e pu li o o i ue ou de
protection tendent à envahir la procédure civile715. L e e ple, déjà cité716 de l a o at ui
poursuit son ancien client en recouvrement de ses honoraires, peut être rappelé à titre
illustratif717. Da s ette esp e, la p e i e phase de la p o du e s est d oul e de a t le
bâtonnier selon la procédure prévue aux articles 174 et suivants du Décret n°91-1197 du 27
novembre 1991. La décision rendue par le bâtonnier a été ensuite déférée devant le premier
P side t de la Cou d appel e sa ualit de ju idi tio d appel e ette ati e ai si u il
est p u à l a ti le du d ret précité. Aux termes de cette disposition, « la décision du
âto ie est sus epti le de e ou s deva t le p e ie p side t de la ou d appel, ui est
saisi pa l avo at ou pa la pa tie, pa lett e e o a d e ave de a de d avis de
réception ». L e eptio de p o du e peut t e soule e au ou s de l i sta e d appel se
d oula t de a t le p e ie p side t de la ou d appel. La p te tio p o du ale
713
714
G. Wiederkehr, « Qu est e u u juge ? », in Nouveaux juges, Nouveaux pouvoirs ?, M la ges e l ho eu
de Pierre Drai, p. 575, spéc. p. 580.
715
H. Croze, Le procès civil, 2e éd., Dalloz, 2014, p. 6.
716
V. supra n°196 s.
717
Cass. 1re civ. 24 oct. 2006, D. 2007, 3, p. 192. Note D. Cholet.
181
incidente peut être soulevée devant le premier président. Ce dernier est bien un juge déjà
saisi e ette o u e e d u e uestio p i ipale718.
263. L e eptio de p o du e peut t e soule e de a t le juge du fo d, de a t u juge

du provisoire719 ou toute aut e ju idi tio , il i po te juste u u e i sta e soit ou e te
devant ces formations. Peu importe aussi u il s agisse d u e p o du e o te tieuse ou
g a ieuse. L e eptio de p o du e sou et do à u juge d jà saisi u e prétention
procédurale. Cette p te tio ai si u il a t d jà d o t e peut t e sou ise à tit e
principal à une juridiction. Lorsque, par exemple, une exception de procédure est invoquée
pou la p e i e fois e appel, est pa e ue la ou d appel, est d jà saisie de la uestio
principale, et cette prétention procédurale incidente devra être examinée accessoirement à
la questio p i ipale. Cepe da t, il a i e u u e d isio a a t statu su l exception de
p o du e soit d f e de a t la ou d appel ou de a t la Cou de assatio , da s es
h poth ses, o e di a pas u il a t soule de a t es fo atio s u e e eption de
p o du e. Il s agit plutôt de e ou s e e o t e es de a des.
264. La prétention procédurale incidente est pa fois ad ess e à u juge ui est pas elui
saisi de la question principale. Ces hypothèses qui ne répondent pas aux critères de
l e eptio de p o du e ite t epe da t d t e e pos es. O pe se p i ipale e t au
de a des de e oi fo d es su l a ti le du Code de p o du e i ile. Ce as se a à
présent examiner.
2- Une exclusion des hypothèses où la prétention procédurale incidente est adressée

à u juge ui ’est pas celui saisi de la question principale
265. La ualifi atio d e eptio de p o du e e peut t e ete ue ue si la prétention

procédurale incidente est portée devant un juge déjà saisi. Mais, dans certaines situations
une prétention procédurale incidente ui s appa e te à elle po t e pa u e e eptio de
718
Pour une exception de procédure soulevée devant le premier président V. supra n°196 s.
719
G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF. V° Principal. Entre autre sens, le principal « Plus spécifiquement,
e ui fait l o jet de la de a de o igi ai e ou i itiale dite aussi p i ipal , pa oppositio à l i ide t».
182
procédure est adressée à un organe autre que le juge saisi de la question principale. Ces cas
ui s appa e te t au h poth ses d jà o u es ite t ue l o e ie e 720.
266. Ces exemples se rapportent aux « demandes de renvoi », fo d es su l a ti le du

Code de procédure civile. On observera à ce propos, que toutes les demandes de renvoi ne
constituent pas des exceptions de procédure721. Les rédacteurs du Code de procédure civile
ont rangé les demandes de renvoi pour incompétence, pour cause de litispendance ou de
o e it da s la at go ie des e eptio s de p o du e. D aut es as de « demandes de
renvoi » échappent par contre à une catégorie. Ainsi, en va-t-il des demandes de renvoi pour
cause de suspicion légitime, pour cause de récusation ou pour cause de sûreté publique722.
267. En observant ces deux catégories de « demandes de renvoi », l o s ape çoit, u elles
portent toutes une prétention procédurale incidente. Mais les premières se distinguent des
secondes en ce qui concerne le destinataire des prétentions. La prétention procédurale
incidente fo d e su l a ti le du Code de p o du e i ile est ad ess e à u o ga e aut e
que celui saisi de la question principale. Ainsi en va-t-il des demandes de récusation pour
ause de pa e t ou d allia e et des de a des de e oi pou ause de suspi io l giti e.
Au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, « la demande de récusation est
formée par acte remis au secrétariat de la juridiction à laquelle appartient le juge ou par une
d la atio ui est o sig e pa le se tai e da s u p o s ve al… ». Le secrétariat
o u i ue e suite au juge u e opie de la de a de de usatio do t il est l o jet. Les
observations du juge accompagnées de la demande de récusation sont transmises au
p e ie p side t de la ou d appel ou au p side t de la ju idi tio he i ale. Ce ef
it o t e u il s agit d u e de a de elati e à la a he de la p o du e ais ad ess e
720
On pense notamment aux hypothèses où la prétention procédurale incidente saisie le juge à titre principal.
La pa ti ula it i i est ue la p te tio a pas pou ut l ou e tu e d u e i sta e de a t le juge ui e est
saisi.
721
Mme Fricero constate à ce propos : que «D ap s l a ti le du ouveau ode de p o du e ivile, il s agit de
tout moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, ou à en suspendre le cours. Cette
a eptio la ge g e des i e titudes. Pa e e ple, d s lo s u u agist at ou u au iliai e de justi e est
partie à un litige, porté devant la juridiction où il exerce ses fo tio s, la ga a tie d i pa tialit o je tive du
tribunal impose une possibilité de « délocalisation » : l a ti le o ga ise u e voi deva t la ju idi tio
li it ophe. La Cou de assatio a eu l o asio de p te ue e e voi est u i st u e t procédural original
ui est pas sou is au gi e des e eptio s d i o p te e ». V. D. 2007, 2431 obs. N. Fricero.
722
A. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et commerciale, Paris, 1859 : Les premières ont
t da s l a ie d oit des auses d e eptio s de p o du e. O pa lait de d li atoi e fo d su la pa e t et
l allia e, d e eptio de e oi pou suspi io l giti e. Ces es auses ui figu e t da s le tit e X du Code
de p o du e e o stitue t pas u e ause d e eptio de procédure.
183
au premie p side t de la ou d appel ou au p side t de la ju idi tio he i ale sui a t
les cas. Les demandes de renvoi pour cause de récusation ou de suspicion légitime, bien que
portant sur des prétentions procédurales, ne sont cependant pas adressées au juge saisi de
la question principale, mais à un organe distinct. Ce critère fondamental éloigne ces types de
p te tio s de elles sou ises au juge au o e d u e e eptio de p o du e. O pe se
que, pou plus d ho og it , il se ait ad uat ue la at go ie des exceptions de
procédure ne soit pas étendue à ces moyens procéduraux. La jurisprudence de la Cour de
cassation, sur un tout autre fondement, juge que ce type de demande de renvoi ne constitue
pas une exception de procédure mais un instrument procédural o igi al ui est pas sou is
au gi e des e eptio s d i o p te e723.
******
268. L e eptio de p o du e est u e de a de ui p suppose u e i sta e d jà

ouverte, elle constitue de ce fait une demande incidente. Elle ne peut donc introduire une
instan e. L e eptio de p o du e e peut t e soul e u au ou s d u e i sta e d jà
e. O peut alo s affi e à la suite d Edoua d De o u « une exception suppose une
action »724. Co e toutes les de a des, l e eptio de p o du e sou et au juge ui e
est saisi u e p te tio au sujet de la uelle, il a t p is u elle se appo te à la a he
de la p o du e, est-à-di e à l i sta e. A cette étape, on a eu à démontrer que :
l e eptio de p o du e est u e de a de i ide te pa la uelle u plaideu soumet au juge
une prétention relative à la marche de la procédure. Cette prétention ne peut saisir le juge à
tit e p i ipal. L e eptio de p o du e est gale e t u e esp e pa ti uli e de de a de
incidente en cela que toute demande procédurale incidente présentée au cours une instance
ne constitue pas une exception de procédure. Cette qualification ne peut être retenue que si
la de a de a pou o jet u i ide t ui affe te l i sta e au ou s de la uelle elle a t
soulevée. Deux observations doivent êt e faites à e p opos. E p e ie lieu, l e eptio de
723
Cass. 2e civ., 13 fév. 2003, Bull. civ. II, n°37; D. 2003. IR. 737. « Il peut être soulevé à tout état de cause, il est
de d oit et lo s ue le juge le p o o e, l adve sai e est i e eva le à fo e u o t edit, e ou s se v au
décisio s statua t su u e e eptio d i o p te e ». (Limoges, 11 déc. 2006, D. 2007. AJ. 315 ; Gaz. Pal., 28-
30 janv. 2007, p. 15, note H. Vray). » V. D. 2007, 2427, spéc. p. 2431, obs. N. Fricero.
724
E. Deroy, Des exceptions dilatoires, thèse préc. p. 163.
184
p o du e est disti te de l i ide t de p o du e u elle te d à p o o ue . Da s e se s,
« le sursis à statuer » est distinct de la « demande de sursis à statuer ». En second lieu, la
qualification d e eptio de p o du e e doit t e ete ue ue si la p te tio se appo te
à l i sta e au ou s de la uelle elle a t p se t e. Ne de ait-on pas y voir le lien de
connexité auquel la recevabilité des demandes incidentes est subordonnée725. Les demandes
i ide tes so t e e a les lo s u elles se appo te t à la de a de i itiale pa u lie
suffisant. Ainsi, lorsque deux instances parallèles se déroulent, la demande de renvoi pour
ause de o e it e peut t e p se t e u au juge à ui l o de a de le
dessaisisse e t. L e eptio de p o du e est u e de a de p o du ale i ide te ui, à la
différence des demandes substantielles, doit être examinée par préalable au fond. Ce critère
ui a ie à oi a e le gi e se appo te à la atu e e de l e ception de procédure.
725
CPC, art. 470.
185
186
CHAPITRE 2
UNE DEMANDE À EXAMINER PAR PRÉALABLE AU FOND
269. U de ie it e este essai e à l ide tifi atio o pl te de l e eptio de

procédure. Celle-ci constitue une demande incidente soumettant au juge une prétention
relative à la marche de la procédure « qui, logiquement, se discute avant les autres »726. Ces
propos relevés chez un auteur727 renvoient à la fois à la atu e et au gi e de l e eptio
de p o du e. Ces deu otio s so t diffi ile e t disso ia les, est pou quoi, il est
p f a le de les tudie e se le sa s les o fo d e. Co e o s app te à le oi , la
atu e p ala le de l e eptio de p o du e a ie à oi a e le gi e au uel elle est
sou ise. Ce est epe da t pas, e ue la p ati ue te d à d ontrer. En effet, « les
e eptio s doive t à pei e d i e eva ilit , t e soulev es si ulta e t et ava t toute
défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au
soutie de l e eptio se aie t d o d e pu li »728. Cette gle d u e appa e te igueu
o stitue le fo de e t de o euses o fusio s u e t etie e t la ju isp ude e et la
doctrine729. Ainsi, la jurisprudence juge-t-elle constamment que tel moyen ne constitue pas
u e e eptio de p o du e pa e u il peut être soulevé à toute hauteur de procédure730.
O à l a al se, e it e e peut se i à l ide tifi atio des e eptio s de p o du e.
Plusieurs d e t es-elles dérogent à ce régime et peuvent donc être soulevées à toute
hauteu de p o du e. E s e te ant à cette analyse, on regrettera la pratique de la Cour de
726
R. Japiot, Traité élémentaire de procédure civile et commerciale, 3e éd., Paris, 1935, Librairie Arthur
‘ousseau, ° , sp . p. . L auteu p ise e t es aut es it es ue les e eptio s de p o du e
constituent des « moyens qui, logiquement, se discutent avant les autres (il est logique de discuter la
compétence avant de débattre le fond, le débat est inutile si le tribunal est incompétent) ».
727
Ibid.
728
CPC, art. 74, al. 1er.
729
V. infra n° 45.
730
La jurisprudence de la Cour de cassation affirmant que le moyen tiré du faux incident soulevé devant une
ju idi tio d e eptio o stitue o u e e eptio de p o du e ais u e d fe se au fo d, e est u e
illustration. V. Cass. 1re civ., 24 oct. 2006, D. 2007. 2431, obs. Fricero, D. 2007. 192, comm. Cholet.
187
cassation qui, e aiso des diffi ult s u il a pa fois à disti gue l e eptio de p o du e
des moyens de défense, fait du régime de celle- i u it e d ide tifi atio .
270. En raison des confusions jurisprudentielles et doctrinales, on précisera au regard de

es deu otio s, d a o d e ue l e eptio de p o du e est pas, a a t d i di ue e
u elle est. A e tit e, o e a ue l e eptio de p o du e est pas u e de a de à
cantonner au tout début du procès, mais une demande soumettant au juge une prétention
qui en toute logique doit être examinée tantôt avant le débat sur la e e a ilit de l a tio
tantôt avant celui portant sur le fond principal. E d aut es te es, le o te tieu de
l e eptio de p o du e doit t e s i d e deu , l u est a t ieu à la uestio de la
e a ilit de l a tio et l aut e lui est post ieu . So es toute, ils doi e t t e id s
avant la décision finale sur le fond du litige. A ce propos, on admet avec Gérard Cornu et
Jean Foyer que : « da s leu dive sit , toutes les e eptio s de p o du e o t … pou t ait
commun de soumettre au juge une question tout à la fois extérieure et préalable au fond du
litige, une question de procédure »731. Une question devant donc être examinée par
préalable au fond.
271. Il faut d a o d se e d e à l ide e u il est rigoureusement impossible de

concentrer les exceptions de procédure en un contentieux préalable à évacuer au seuil de
l i sta e (section 1). Celles-ci sont des l e ts de l i sta e et e peu e t do e
p i ipe p e d e fi ua e ette de i e. Les diffi ult s au uelles a o duit le gi e
i oh e t et totale e t i adapt de l e eptio de p o du e i pose t u e ou elle
définition de celui-ci (section 2).
SECTION 1 : L’IMPOSSIBLE CONCENTRATION DES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE

EN UN CONTENTIEUX PRÉALABLE
272. La jurisprudence semble appréhender les exceptions de procédure par leur régime732.
Ainsi, constitue une exception de procédure, selon la jurisprudence de la Cour de Cassation,
731
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°84.
732
L a ti le du Code de p o du e i ile a a t u e po t e o li itati e S. Gui ha d, C. Chai ais et F.
Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 320), la Cour de cassation est souvent amenée à se prononcer sur le point
188
tout o e ui e plus de pou sui e l u e des fi alit s p ues à l a ti le du Code de
procédure civile, doit être soulevé avant toute fin de non-recevoir ou défense au fond733. La
haute juridiction semble ainsi ériger le régime des exceptions de procédure en un critère
d ide tifi atio 734. La confusion est ainsi vite faite entre le gi e de l e eptio de
procédure et le caractère préalable de la p te tio u elle sou et au juge. Les e eptio s
de procédure comme, on peut le relever dans les écrits de la doctrine apparaissent comme
des moyens devant être enfermés dans la phase préalable du procès. Dans ce sens, M.
Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand, indiquent que : « le vœu de la loi est d e fe e le
mécanisme des exceptions dans la phase préliminaire du débat »735, or les exceptions de
p o du e, o le e a, fute t toute id e d e fe e e t. Cette idée est également
perceptible dans les propos de Jean Foyer et Gérard Cornu qui constatent que ce régime «
…te d à pu ge d e l e le litige de toutes ses scories procédurales, en regroupant in limine
litis le contentieux des exceptions de procédure en un contentieux préalable
d assai isse e t »736. Le constat est identique chez Jacques Héron et M. Le Bars pour qui :
« le régime des exceptions est commandé par le souci de concentrer au début du procès le
gle e t du o te tieu u elles peuve t souleve »737. Les exceptions de procédure ne
peu e t t e a to es au d ut de l i sta e alo s ue elle- i doit se pou sui e jus u à
son dénoue e t su le fo d du litige. Plusieu s situatio s l illust e t. O e sait e à quoi
sert véritablement le régime auquel le législateur a soumis les exceptions de procédure
puis u o les et ou e tout au lo g de l i sta e.
273. Les exceptions de procédure ne peuvent être concentrées en début de l i sta e, en

raison d a o d des limites très nombreuses limites dont souffre leur régime (§1). L ad issio
ta ite pa la ju isp ude e de l i possi ilit de u i les e eptio s de p o du e e u
de savoir si tel moyen est une exception de procédure ou une fin de non-recevoir ou encore une défense au
fond.
733
C est-à-di e, tout o e o pati le a e les e ige es p ues à l a ti le , al. er du Code de procédure
civile.
734
Ce alaise appa aît lai e e t da s la ualifi atio du o e ti de l e iste e d u e lause
o p o issoi e et de elui ti e de l i u it de ju idi tio . Bie ue les deu o e s aie t u e
fondement, la Cour de cassation juge que la première constitue une exception de procédure alors que la
seconde est une fin de non-recevoir.
735
736
J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, 3e éd., PUF, 1958, p. 372.
737
189
contentieux préala le e est u e aut e illust atio . Au ega d de ette situatio , il est pas
excessif de conclure au déclin de la double-e ige e de si ulta it de d a t io it (§2).
§1.- Les li ites à la dou le gle de si ulta it et d’a t io it
274. Les exceptions de procédure sont présentées comme des moyens devant être
soulevés in limine litis, ce qui, traduit du latin, veut dire « sur le seuil du procès »738 ou
encore « au tout début du procès » ; or il en est rien. Les rédacteurs du Code de procédure
civile qui d ailleu s utilise t à au u o e t l e p essio « in limine litis », o t pla
l e eptio de p o du e ue de a t la d fe se au fo d ou la fin de non-recevoir. C est du
moins ce u a p u l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel : « les
e eptio s de p o du e doive t, à pei e d i e eva ilit , t e soulev es si ulta e t et
i vo u es au soutie de l e eptio se aie t d o d e pu li … ». Ce texte consacre deux
exigences : u e e ige e de si ulta it et u e e ige e d a t io it . La p e i e sig ifie
que toutes les exceptions de procédure doivent être soulevées ensemble à peine
d i e e a ilit de elles ui e l au o t pas t . La seconde e ige e i di ue u elles
doivent être soulevées avant les fins de non-recevoir et les défenses au fond. Ces exigences
semblent rapprochées par une finalité commune, celle de concentrer le règlement des
exceptions de procédure en un contentieux préalable à l e a e du fo d p i ipal. Un tel
œu pa aît diffi ile e t alisa le. La dou le e ige e de si ulta it et d a t io it
souff e d a o d des d ogatio s li itati e e t appo t es pa le l gislateu A ais aussi
d i suffisa es fa tuelles B .
A- Les dé ogatio s l gislatives à la dou le e ige e de si ulta it et d’a t io it
275. C est l ali a in fine de l a ti le du Code de procédure civile qui renseigne sur les
e eptio s de p o du e a t es du o te tieu à ide au seuil de l i sta e. Celles-ci
peuvent ne pas être soulevées in limine litis. Elles doivent ainsi t e soule es à d aut es
738
G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique : PUF, 2007, V. In limine litis
190
phases de l i sta e. La disposition précitée apporte ainsi diverses dérogations à la double
e ige e de si ulta it et d a t io it . Ces d ogatio s so t p ues respectivement aux
articles 103, 111, 112 et 118 du même code. La lecture de ces dispositions permet de
o state ue e tai es d ogatio s so t appo t es à l e ige e de si ulta it alo s
ue d aut es so t appo t es à l e ige e d a t io it 2).
1- Les dérogations apportées exclusivement à la règle de simultanéité
276. L e ige e de si ulta it p ue pa l a ti le i pose ue toutes les e eptio s

de procédure soient soulevées en même temps. Cette règle impose que soient soulevées
ensemble et en même temps toutes les exceptions de procédure à pei e d i e e a ilit de
elles ui e l au o t pas t . La igueu de ette sa tio est telle u elle s appli ue même
s il a pas e o e t statu su les p de tes e eptio s de procédure soulevées et
e si elui ui soul e ta di e e t u e ou elle e eptio a pas e o e o lu au fo d
ou fait valoir une fin de non-recevoir739. Plusieurs dérogations sont apportées à cette règle.
Celles-ci illustrent à suffisance le fait que les exceptions de procédure sont des éléments de
l i sta e. A ce titre, il est vain de chercher à les réunir au seuil de la procédure alors que
l i sta e à la uelle elles so t atta h es se pou suit et e p e d a fi u a e la d isio
finale sur le fond du litige. Echappent formellement à la règle de simultanéité, les demandes
de nullité pour vice de forme opposées aux actes de procédure accomplis postérieurement
(a) et la demande de sursis à statuer fondée sur le délai « pour faire inventaire et délibérer »
(b).
a- Les demandes de nullité pour vice de forme des actes de procédure accomplis
postérieurement
277. La demande de nullité pour vice de forme des actes de procédure accomplis
post ieu e e t à l ou e tu e de l i sta e e d i possi le l id e d u e o e t atio des
exceptions de procédure réunies en un contentieux préalable au tout début du procès. En
739
Cass. 2e civ. 22 mars 1982 : Bull. civ. 1982, II, n°50.
191
effet, au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile : « la nullité des actes de
p o du e peut t e i vo u e au fu et à esu e de leu a o plisse e t… ». Cette
disposition énonce ainsi une dérogation apportée à la règle de simultanéité. Jacques Héron
et M. Le Bars observent à ce propos que « la règle relève du plus élémentaire bon sens :
comment pourrait-o souleve la ullit d u a te ui a pas e o e t a o pli ? Le texte
de l a ti le e vise e p ess e t ue la ullit d u a te ais la e adaptatio doit
être opérée pour toutes exceptions de procédure, si le cas se présente »740. Ces auteurs
admettent non seulement le principe pour les exceptions de nullité pour vice de forme
opposées aux actes de procédure accomplis postérieurement mais aussi soutiennent-il, que
le même principe doive être étendu à toutes les exceptions de procédure si le cas se
présentait. Et à M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand de corroborer : « il est
i dispe sa le, les a tes ta t dig s et la o s tout au lo g de l i sta e, ue l esp it de la
règle soit adapté à cette situation. »741. Cette d ogatio appo te deu p isio s. D u e
pa t, il est i possi le de u i au seuil de l instance tout le contentieux que peut générer
les e eptio s de p o du e. D aut e pa t, ta t ue du e l i sta e o doit toujours
s atte d e à e ue les e eptio s de p o du e puissent être soulevées. Ainsi, le
contentieux des exceptions de procédure peut se p se te à toutes les phases de l i sta e,
du oi s ta t u il a d a tes de p o du e a o plis. O o se e ai si, ue les de a des
de nullité sont fonction du moment où les actes de procédure ont été accomplis. Comment
peut-il en être autrement ? l i sta e est-elle pas u e su essio d a tes de p o du e ?
La demande de nullité des actes de procédure pour vice de forme reste néanmoins soumise
à l e ige e d a t io it 742 ; ce que précise in fine l a ti le du Code de p o du e i ile :
« mais elle est ouve te si elui ui l i vo ue a post ieu e e t à l a te iti u , fait valoi
des défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité». A s e te i
à cette dérogation, on peut constater que la volonté de réunir les exceptions de procédure
en un contentieux préalable, ne peut être réalisée sans laisser impunies des irrégularités. Le
Code de procédure civile a apporté une autre atténuation à la règle de simultanéité des
exceptions de procédure. C est elle-ci u il faut maintenant examiner.
740
741
742
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense. – Règles générales », J.-cl. proc. civ., fasc. 128, n°128 « On
e peut e effet ad ett e u u e pa tie puisse i vo ue les o lusio s d u appo t d e pe tise ava t d e
contester la validité ».
192
b- La demande de sursis à statuer fondée sur le bénéfice du délai « pour faire
inventaire et délibérer »
278. L a ti le du Code de p o du e i ile illust e u e aut e situatio où le l gislateu

lui-même rend impossible la réunion de toutes les exceptions de procédure en un
contentieux préalable. Aux termes de cette disposition : « le fi iai e d u d lai « pour
faire inventaire et délibérer » peut e p opose ses aut es e eptio s u ap s l e pi atio de
ce délai ». Ainsi, le plaideu ui fi ie d u d lai « pour faire inventaire et délibérer » est
autorisé à ne présenter que sa demande de sursis à statuer fondée sur ce délai à l ou e tu e
de l i sta e. Les autres exceptions de procédure peuvent être soulevées après l e pi ation
de e d lai. Cette d ogatio appo t e à l e ige e de si ulta it e d diffi ile u e
concentration des exceptions de procédure en un contentieux préalable. Même si à la
le tu e du te te, e i p o de d u e si ple fa ult : « peut ne proposer ses autres
exceptions ». Il appa aît diffi ile d e t e oi ue le plaideu à ui la loi a o de u tel
p i il ge s e p i e ait. L e eptio dilatoi e ti e du d lai « pour faire inventaire et délibérer
» est ainsi détachée du contentieux des autres exceptions de procédure. Elle doit être
soulevée in limine litis, les autres exceptions de procédure qui interviendraient
ultérieurement pourront être réunies dans un contentieux postérieur. Jacques Héron et M.
Le Bars approuvent le fait. Ils soulignent à ce propos que : « cette dérogation se justifie
aisément. »743, car précisent-ils : « La loi entend que, pendant tout le temps que court le
d lai d optio ui lui est ouve t pou a epte ou efuse la su essio , l h itie ait pas à
se soucier du procès qui a été inte t o t e lui. Il faut u il puisse da s u p e ie te ps e
présenter que la seule exception dilatoire, sans diminuer ses droits en quoi que ce soit. Les
autres exceptions échappent ainsi à la règle de simultanéité de la présentation, mais dans
cette seule mesure. »744. M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand précisent dans ce sens,
que « l a ti le a o de u e aut e faveu à l h itie , elle de pouvoi , ap s e p e ie
d lai, p se te , sa s t e fo los, d aut es e eptio s. »745. Cette dérogation, comme on
743
744
Ibid.
745
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°323, V. X. marchand et A. Pivet, « Moyens
de défense.- Règles générales », J.-cl. proc. civ,. fasc. 128. n°110. Ces auteurs relèvent toutefois que l a ti le
« … o p e d de e fait u dou le a age e t, à la fois à l e ige e d a t io it ais gale e t à elui de
simulta it des e eptio s. Cet a age e t e p ofite toutefois u au a tes futu s, da s la esu e où, les
o e s de ullit des a tes d jà faits doi e t t e i o u s si ulta e t, à pei e d i e e a ilit ».
193
peut le ele e da s le p opos de es auteu s est elati e u à l e ige e de si ulta it . Il
appa aît ue le plaideu se a fo los s il o lut au fo d a a t de soule e « ses autres
exceptions », est du oi s e ue p ise la ju isp ude e de la Cour de cassation746, en
l a se e de te te p o a t e p ess e t e as de figu e. Cette d ogatio , tout au oi s
dans son esprit, rend impossible toute idée de réunion des exceptions de procédure en un
contentieux unique et préalable. « Les autres exceptions » du plaideur sont recevables,
comme on le voit, ie u elles e se o t pas soulevées in limine litis. Elles fe o t l o jet
du o te tieu ult ieu qui réunira « les autres exceptions de procédure » même si celles-
ci doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-
recevoir. Pour le moins, les dérogations apportées à la règle de simultanéité illustrent bien
la diffi ult u il à u i les e eptio s de p o du e e o te tieu p ala le et u i ue
alors que l i sta e à la uelle elles so t atta h es se pou suit. D aut es illust atio s
viendront compléter ce tableau, notamment, les dérogations apportées à la double exigence
de si ulta tit et d a t io it .
2- Les dérogations à la règle de double exigence de simultanéité et d’antériorité
279. La iolatio de l e ige e d a t io it p ue à l a ti le du Code de p o du e

i ile e d i e e a le, l e eptio de p o du e soule e ap s u e d fe se au fo d ou fin
de non-recevoir. Le Code de procédure civile soustrait à la rigueur de ce principe certaines
exceptions de procédure. Ce que constatent MM. Cadiet et Jeuland : « le p i ipe de l a ti le
74, alinéa 1er du Code de p o du e ivile est … adi ale e t at e e ui o e e
l e eptio de o e it a t. et l e eptio de ullit pou i gula it de fo d a t.
a l u e et l aut e peuve t t e i vo u es e tout tat de ause. »747. Ces dérogations
e seig e t u e fois e o e su l id e ue les e eptio s de p o du e so t p se tes à
toutes les phases de l i sta e. Les exceptions de connexité et de nullité pour irrégularité de
fond apparaissent comme de véritables négations de la volonté de concentrer les exceptions
de procédure su le seuil de l i sta e. C est pou uoi, il o ie t de les a o der
successivement.
746
Cass. 3e civ., 10 juin 1981, Bull. civ., III, 1981, n°110
747
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°483
194
a- L’e eptio de o e it
280. L a ti le du Code de p o du e i ile p oit ue « l e eptio de o e it peut

être proposée en tout état de cause, sauf à être écartée si elle est soulevée dans une
intention dilatoire ». Cette dérogatio happe o seule e t à l e ige e de si ulta it
ais aussi à l e ige e d a t io it ai si ue le el e t Ja ues H o et M. Le Ba s :
« l e eptio de o e it happe … au deu gles de l a ti le , puis u elle peut t e
présentée après d aut es e eptio s de p o du e et e ap s des d fe ses au fo d »748.
Ces auteu s o ette t de p ise u elle peut gale e t t e soule e ap s les fins de
non-recevoir. L e eptio de o e it est sou ise au même régime que les moyens de
défense (fin de non-recevoir et défense au fond). De par son régime, la prétention soumise
au juge au o e de l e eptio de o e it e peut t e e a i e au e o e t ue
elles sou ises au juge au o e des aut es e eptio s de p o du e. C est-à-dire celles
qui, de par leur nature peuvent être réunies en un contentieux préalable au seuil de
l i sta e. Les auteu s o t te t d e e pli ue les aiso s. Ai si, M. Gui ha d, M es
Chai ais et Fe a d p ise t u « il s agit du as où des affai es pe da tes deva t deux
t i u au diff e ts o t e t e elles des lie s tels u il se a de l i t tdu e o e justi e de
les faire instruire et jugée ensemble … elle-ci peut être soulevée en tout état de cause
comme une défense au fond »749. Et à Jacques Héron et M. Le Bars de préciser que : « les
o tou s de la o e it so t pa fois t s flous. Il peut se fai e u au o e t où est e gag
le se o d p o s, il appa aisse au u lie e t e les deu dossie s, ui justifie t l att i utio
de l e se le de l affai e à l u des juges et que le lien ne se soit révélé que par le
d veloppe e t du p o s. C est ette i o sta e ui seule, justifie la d ogatio ». 750 Ces
auteu s ette t e ide e le fait ue l e eptio de o e it soit i o pati le a e
l e ige e de simultanéit et d a t io it . Le seul intérêt de la bonne justice ne peut suffire
à justifier cette dérogation751. Les fo de e ts d u e telle d ogatio so t à e he he
ailleurs752. Quoi u il e soit, le gi e de l e eptio de o e it e d i possi le la
réunion des exceptions de procédure en un contentieux unique préalable à vider au seuil de
748
749
750
Ibid.
751
L i t t d u e bonne justice avancé est le fondement de nombreuses exceptions de procédure qui pourtant
so t sou ises à la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . V. supra n° 79 s.
752
V. infra n°378.
195
l i sta e. Si comme le relève la doctrine753, l id e est de se d a asse apide e t des
po l es i eu s ui pou aie t g e l e a e du fo d, e o e t a t les e eptio s de
p o du e au d ut de l i sta e, u e telle olo t ute su le gi e d ogatoi e de
e tai es e eptio s de p o du e, et le gi e de l e eptio de ullit pou i gula it de
fond en est une autre illustration.
b- L’e eptio de ullit pou i égularité de fond
281. Les e eptio s de p o du e so t p se tes à toutes les phases de l i sta e, le

gi e de l e eptio de p o du e pou i gula it de fo d l illust e. E effet, l a ti le
du Code de procédure civile soustrait cette exception de procédure de la rigueur de la
double e ige e de si ulta it et d a t io it . Ce te te p oit ue « les exceptions de
ullit fo d es su l i o se vatio des gles de fo d elatives au a tes de p o du e
peuvent être proposées en tout état de cause, à moi s u il e soit dispos aut e e t et
sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient
abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt». Jacques Héron et M. Le Bars
observent à ce propos que « la lecture de ce texte fait apparaître que le régime des
exceptions de nullité pour vice de fond est aligné sur celui des fins de non-recevoir : est
uasi e t u d al ue de l a ti le du ode. … les e eptio s pou vi e de fo d so t plus
graves que les aut es e eptio s de p o du e e e u elles po te t su la apa it des
parties et le pouvoir de leurs représentants »754. Le gi e de l e eptio de ullit pou
irrégularité de fond se distingue de celui des exceptions de nullité pour vice de forme en cela
que la demande de nullité pour irrégularité de fond peut être accueillie même si la partie qui
la demande a conclu au fond ou soulevé une fin de non-recevoir. L e eptio de ullit pou
i gula it de fo d d oge aussi ie à l e ige e de si ulta it u à l e ige e
d a t io it . Elle peut t e soule e e tout tat de ause e pou la p e i e fois e
appel755. Elle est do i o ilia le a e l e ige e de soule e les e eptio s de p o du e
753
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n° 85 ; S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile,
op. cit., n°323 ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°159.
754
755
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°321 : « Le moyen pris de la violation de la
dou le gle de l a ti le , al. er, étant introduit par une fin de non-recevoir, il peut être opposé pour la
196
in limine litis. L e eptio de ullit fo d e su l i o se atio des gles de fo d o stitue
u e i e illust atio de la diffi ult u il a à ouloi u i toutes les e eptio s de
procédure en un contentieux préalable, destiné à assainir le fond ou à imprimer une certaine
célérité au procès.
282. A supposer, que les exceptions de procédure regroupent les moyens qui doivent être
soulevés avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir, ces moyens ne comprendraient
pas l e eptio de o e it et l e eptio de ullit pou i gula it de fo d. Les
e eptio s de p o du e essai e t toute l i sta e du d ut jus u à la fi . E deho s, des
dérogations apportées par le législateur, des insuffisances factuelles rendent impossible
toute id e d e fe e e t des e eptio s de p o du e au seuil de l i sta e.
B- Les i suffisa es fa tuelles de la dou le gle de si ulta it et d’a t io it
283. Peut-o ai e t a to e les e eptio s de p o du e au seuil de l i sta e ?

L id e paraît à la fois abérrante et totalement incohérente. Elle est simplement irréalisable.
MM. Cadiet et Jeuland se le t e esu e la po t e lo s u ils constatent que « le principe
de l a ti le , ali a er du Code de p o du e ivile est pas aussi igou eu u il pa aît de
p i e a o d. E v it , il e joue plei e e t ue pou l e eptio d i o p te e et
l e eptio de litispe da e, à l ga d des aut es so appli atio est a ag e ou
écartée »756. Ce e o stat est fait pa Ja ues H o et M. Le Ba s, ui o se e t u «
on dit souvent que le défendeur doit soulever les exceptio s i li i e litis est-à-dire au
d ut du p o s . L e p essio est e a te ue pou les e eptio s de p o du e ui so t
oppos es à l a te i t odu tif d i sta e. Lo s u u e e eptio de p o du e est oppos e à u
acte postérieur, une adaptation est nécessaire»757. L id e sui a t la uelle les e eptio s de
p o du e doi e t t e soule es au d ut du p o s est e d fi iti e pas e a te pa e
ue sa ise e œu e pa aît diffi ile à alise . Ce tai es e eptio s de p o du e peu e t
être consécutives à des demandes incidentes (1), alors que d aut es e peu e t te
première fois en appel » (cass. 2e civ., 10 janv. 1968, Bull. civ. I, n° 10 Colmar, 8 mai 1981, Rev. Alsace-Lorraine,
1981. 136).
756
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°484.
757
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit. n°160.
197
soule es u e ou s d i sta e et n ont en conséquence rien à voir avec le début de
l i sta e (2).
1- Les exceptions de procédure opposées à des demandes incidentes
284. Certaines exceptions de procédure sont consécutives à des demandes incidentes. Ces
dernières selon MM. Cadiet et Jeuland peuvent être définies comme « des demandes
fo es alo s ue l i sta e a d jà t i t oduite pa u e de a de i itiale »758. Les
demandes incidentes suivant la répartition du Code de procédure civile sont de trois sortes :
la demande reconventionnelle, la demande additionnelle et la demande en intervention
fo e ou olo tai e. De pa leu atu e, la e e a ilit de es de a des est sou ise
u « à la seule conditio u elles se atta he t au p te tio s o igi ai es pa u lie
suffisant »759. Ai si, au u e est i tio a t appo t e ua t au o e t de leu
présentation. Elles peuvent donc être formées à toute hauteur de procédure avant la mise
en délibéré. Si leu ode de p se tatio e est fa ilit , e ela u elles peu e t t e
formées de la même manière que sont présentés les moyens de défense760, certaines
exceptions de procédure peuvent leur être opposées. Celles- i i te ie e t pas à
proprement parler in limine litis.
285. Aussi, l a ti le du Code de procédure civile prévoit que « toute juridiction saisie
d u e de a de de sa o p te e o ait, e s ils e ige t l i te p tatio d u o t at,
de tous les o e s de d fe se à l e eptio de eu ui soul vent une question relevant de la
o p te e e lusive d u e aut e ju idi tio ». Ainsi, les questions relevant de la compétence
e lusi e d u e autre juridiction, échappent à la compétence de la juridiction saisie de la
de a de p i ipale. M e si l e eptio dilatoi e ti e d u e uestion préjudicielle doit en
principe être soulevée in limine litis, conformément à la jurisprudence de la Cour de
758
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit. n°464.
759
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit. n°470.
760
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°471 ces auteurs indiquent que : « est seule e t
lo s u elle est di ig e o t e u e pa tie d failla te ou o t e des tie s u elle doit t e faite « dans les formes
p vues pou l i t odu tio de l i sta e et e appel pa voie d assig atio ».
198
cassation761, lo s u elle est oppos e à u e de a de i ide te, elle e peut, par définition,
être soulevée in limine litis. Le contentieux auquel donnera lieu telle demande peut ne pas
i te e i au d ut de l i sta e. Ceci compromet davantage la volonté de concentrer des
exceptions de procédure en un contentieux préalable au seuil de l i sta e. Il en va de
même, lorsqu u e e eptio d i o p te e est oppos e pa le de a deu o igi ai e à u e
demande reconventionnelle. Ce constat est fait par MM. Marchand et Pivet qui soulignent
que « le de a deu pou a souleve l i o p te e de la ju idi tio pou statue su la
demande reconventionnelle du défendeur principal »762. Ainsi, en pareille occurrence, on ne
peut dire qu u e telle exception d i o p te e est soulevée in limine litis. Rien ne
s oppose à e u u e de a de i ide te fo e de a t u e ju idi tio , soit d jà pendante
de a t u e aut e. Lo s ue l e eptio de litispe da e ui pou ait e sulte e ait à t e
soule e, e se ait plus à p op e e t pa le au d ut de l i sta e763. O oit ai si u o e
peut regrouper les exceptions de procédure en un contentieux préalable alo s ue l i sta e
à la uelle elles so t atta h es se pou suit et e p e d a fi u a e la d isio fi ale su le
fond du litige. Ce d auta t plus ue la atu e de e tai es e eptio s de p o du e e s
prête même pas a a a t ie à oi a e le d ut de l i sta e. Ce sont ces cas qu il faut
maintenant examiner.
2- Les exceptions de procédure soulevées e ou s d’i sta e
286. Ce tai es e eptio s de p o du e o t ie à oi a e le d ut de l i sta e. Ce

constat est perceptible dans les propos de M. Guinchrad, Mmes Chainais et Ferrand : « il
semble bien que les rédacteurs du Code aient voulu, en deux articles préliminaires aux
e ep io s de p o du e u ils e visage t e p ess e t à e stade de l exposé du Code … ,
donner une définition et un gi e a t. ui d passe t l u atio ui va suiv e et ui
761
Cass. 2e civ., 1er oct. 2009, n° 08-14.135: JurisData n° 2009-049671 ; Bull. civ 2009, II, n° 233; Cass. 2e civ.,
18 déc. 2008, n° 08-11.438: JurisData n° 2008-046893 ; Bull. civ. 2008, II, n° 277 Cass. 1re civ., 2 juin 1982, n°
81-11.531: JurisData n° 1982-701210; Bull. civ. 1982, I, n° 206.
762
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense : règles générales », J.-cl. proc. civ., fasc. n° 128, n°30 ; H.
Croze et N. Lesourd, art. préc. n° 16 : ces auteurs observent que : « le demandeur principal peut soulever
l i o p te e de la ju idi tio u il a saisie pou se p o o e su la de a de e o ve tio elle fo e pa le
défendeu . Il appa tie t à elui ui o teste la o p te e d u e ju idi tio d ta li u elle est i o p te te »
(cass. 2e civ., 13 juill. 2006, n°05-13976 : Jurisdata n°2006-034571 ; Bull. civ. 2006, II, n°210.
763
V. infra n°378.
199
va pouvoi s appli ue à des e eptio s de p o du e ui ’appa aît o t ue plus ta d da s
l’i sta e ». De toute évidence, il ressort clairement des propos de ces auteurs que certaines
e eptio s de p o du e i te ie d o t ue plus ta d da s l i sta e. Ai si e a-t-il par
e e ple de l e eptio de p o du e soule e pa le de a deu . Co e l o se e t MM
Marchand et Pivet, « …le de a deu peut lui-même soulever des exceptions en cours de
procédure ce qui par définition ne peut être in limine litis pour lui »764. Dans nombre de ces
situatio s, la ualifi atio d e eptio de p o du e est sou e t d i e, soit e aiso du
moment où intervient le moyen765, soit en raison de la personne qui e p e d l i itiati e. A
ce propos, on examinera le alaise p o o u pa l e eptio de procédure soulevée par le
de a deu à l a tio p i ipale a . O envisagera ensuite inadaptation de certaines
exceptions dilatoires a e le d ut de l i sta e (b). On examinera enfin, la demande de
p e ptio de l i sta e, exception de procédure ne pouvant être soulevée en début
d i sta e .
a- Le alaise p ovo u pa l’e eptio de p o du e soulev e pa le de a deu
287. L e eptio de p o du e est i s ite da s le Code de procédure civile au titre des

moyens de défense. Ceci laisse supposer u elle e peut t e soule e ue pa le d fe deu
ou tout au moins une partie en position de défense. Cette id e est pas juste. L e eptio
de procédure peut être soulevée par toutes les parties au procès y compris le demandeur à
l a tio p i ipale. La plupart des textes sont en ce sens766. L e eptio de procédure
soulevée par le de a deu à l a tio p i ipale ne manque pas de provoquer un malaise en
raison du moment où elle est i te ie t. E effet, le gi e au uel est sou ise l e eptio
de p o du e e se le pas o çu pou le de a deu à l a tio p i ipale. La demande de
sursis à statuer p se t e pa le de a deu à l a tio p i ipale fou it u e e ple assez
édifiant. Dans une espèce, la ou d appel de Pa is alo s u elle est saisie d u e de a de de
su sis à statue fo e pa le de a deu à l a tio , de a de o t e la uelle s est oppos e
le défendeur en raison du moment où elle intervient, a rendu une décision assez
764
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense : règles générales », JCP, Proc. civ., Fasc. N° 128, p.20
765
V. supra n° 196 s.
766
V. supra n°91 s.
200
surprenante ». Elle a jug u « une demande de sursis à statuer, qui est certes une
e eptio de p o du e au se s des a ti les 7 et suiva ts du N.C.P.C., ’est pas e
eva he u o e de d fe se lo s u’il est solli it pa le de a deu à l’a tio , lequel
est do pas sou is à l o ligatio di t e pa l a ti le de e ode de souleve e o e
i li i e litis. D s lo s, e de a deu est ulle e t i e eva le à solli ite e su sis à
statue , au ega d de l o ligatio faite pa l a ti le du N.C.P.C de soulever les exceptions
simultanément ou avant toute défense au fond ». 767 La ou d appel de Pa is a ai si a ueilli
une exception de sursis à statuer soulevée après que les parties aient conclu au fond, violant
manifestement la double exigence de si ulta it et d a t io it . Cette ju idi tio , si elle
ed ie pas la ualifi atio d e eptio de p o du e à la de a de de su sis à statue , la
soumet à deux régimes distincts e te a t o pte de la pe so e ui e p e d l i itiati e.
Ainsi, suivant cette jurisprudence la demande de sursis à statuer est un moyen de défense
lo s u elle est p se t e pa le d fe deu et do sou ise au p es iptio s de l a ti le
du Code de p o du e i ile. Elle doit e o s ue e t e soule e au seuil de l i sta e.
E e a he, elle est pas u o e de d fe se et peut t e p se t e à toute hauteu de
p o du e lo s ue l i itiati e e est p ise pa le de a deu à l a tio p i ipale. Cette
dis i i atio s o se e gale e t da s la ju isp ude e de la Cou de assation768. Une
telle discrimination admise tant par certains auteurs que par la jurisprudence est pas
acceptable et paraît totalement illogique769.
288. L égalité des armes en souffrirait si on doit permettre à une partie de cantonner sa
demande au seuil de l i sta e alo s ue l aut e pourrait la présenter à toute hauteur de
p o du e. Le de a deu à l a tio ui solli ite u su sis à statue ap s l ou e tu e des
débats, au beau milieu du procès, a d a o d p is le te ps de la fle io , u te ps au uel le
défendeur, en raison de sa qualité, a pas eu droit. Or des deux protagonistes, le
de a deu à l a tio , pou a oi p is l i itiati e du p o s, est présumé avoir longuement
767
768
Cass. 1re civ., 14 mai 2014, n°13-19.329, Procédures 2014, n°198, note R. Perrot. La haute juridiction a jugé
en effet : « que la demande de sursis à statuer formée, en défense, … tait u e e eptio de p o du e, et ue
les e eptio s de p o du e doive t, à pei e d i e eva ilit , t e soulev es si ulta e t ».
769
Pou es auteu s e effet, la de a de de su sis à statue p se t e pa le de a deu est pas u e
e eptio de p o du e ais u i ide t d i sta e. V. da s e se s X. Ma ha d et A. S apio ia , « Les
exceptions dilatoires », fasc. cit. n°15. Ces auteu s s e o t jus u à d gage t ois it es pou l ide tifi atio
des exceptions dilatoires : La qualité du requérant - la finalité extinctive de la demande - la essit d u e
décision, V. fasc. préc. n°13 à 22.
201
u i sa fle io a a t de s e gage da s u e telle joute. Il a donc, en l occurrence, besoin
de moins de temps que le défendeur. Le o se s e o a de ait d ailleu s ue sa
de a de soit a to e au seuil de l i sta e. Le défendeur pourra quant à lui, pour avoir
été surpris par le procès, bénéficier de plus de temps pour présenter une telle demande.
Malheu euse e t, e est pas à ette solutio ue o duit la ju isp ude e de la ou
d appel de Pa is.
289. Selon la jurisprudence citée, la demande de sursis à statuer est une exception de
p o du e ais pas u o e de d fe se lo s u elle est présentée par le demandeur à
l a tio p i ipale. M. Cholet y voit plutôt une demande incidente plus précisément une
de a de additio elle, lo s u elle est fo e pa le de a deu à l a tio p i ipale770.
Pour l auteur la demande de sursis à statuer formée par le demandeur doit être soumise au
régime des demandes incidentes qui, ne constituant pas des moyens de défense « …ne sont
pas soumises au même régime que les exceptions de procédure. Elles sont recevables en tout
tat de ause d s lo s u elles se attachent aux prétentions originaires par un lien suffisant
article 70 du Code de procédure civile. »771. La position de cet auteur est contestable à
plusieu s ga ds. D a o d, il soutie t ue « lorsque la demande de sursis à statuer est
présentée par le défe deu , elle eçoit la ualifi atio d e eptio de p o du e »772. Ainsi, la
demande de sursis à statuer formée par le défendeur est une exception de procédure et doit
être soulevée in limine litis, et lorsque la même demande est formée par le demandeur à
l a tio , elle o stitue u e de a de i ide te e e a le à toute hauteu de p o du e. Une
telle disti tio est pas a epta le773.
290. O e peut ad ett e e p e ie lieu ue l e eptio de p o du e soit d fi ie

suivant son régime. A procéder ainsi, serait une exception de procédure tout ce qui doit être
soulevé in limine litis, que deviendraient alors les nombreuses exceptions de procédure
d ogea t à la dou le gle de si ulta it et d a t io it ?
770
D. Cholet, « Le sursis à statuer en cours de la mise en état », Gaz. Pal. Rec. 2008, doctr, p. 3306 n°8, L auteu
indique en effet que : « la demande de sursis à statuer formulée par le demandeur doit être classée parmi les
demandes en justice régies par le titre IV du livre 1er du code de procédure civile, non parmi les défenses du titre
V. Il s agit d u e de a de i ide te a ti le du ode de p o du e ivile et plus pa ti uli e e t d u e
de a de additio elle lo s u elle est fo ul e pa le de a deu i itial a ti le 65 du code de procédure
civile) ».
771
D. Cholet, « Le sursis à statuer en cours de la mise en état », art. cit., n°13 .
772
D. Cholet, « Le sursis à statuer en cours de la mise en état », art. cit., n°12.
773
V. supra n°288 et 289.
202
291. En second lieu, on ne peut non plus admettre que pour deux demandes ayant un
même objet, la qualification et le régime diffèrent en tenant compte de la qualité des parties
à l i sta e. E suite, o e M. Cholet se le le e o aît e lui-même, les demandes
incidentes sont « recevables si elles visent à faire juger des questions nées de la survenance
ou de la v latio d u fait »774. Alo s, l oppo tu it d u e de a de de su sis à statue peut
se justifie ap s la su e a e ou la latio d u fait, do t e l tat, e pou ait se
prévaloir que le seul demandeur à l a tio . O o e se le l ad ett e l auteu , la
latio ou la su e a e d u fait e se p oduit pas g ale e t su le seuil d i sta e
mais en ou s de l i sta e. Et e pa eille o u e e, seul le de a deu à l a tio pou a
se p aloi pou fi ie de la suspe sio de l i sta e. La solutio pa aît i juste.
Ce tai es e eptio s dilatoi es off e t l illust atio d u e telle i justi e.
b- L’i adaptatio de e tai es exceptions dilatoires ave le seuil de l’i sta e
292. Li e se ajo it des e eptio s dilatoi es o t ie à oi a e le d ut de

l i sta e. Cette i adaptatio de leu o jet au seuil de l i sta e illust e u e fois e o e
l i oh e e u il a à he he à cantonner leur présentation au début du procès alors
ue l i sta e à la uelle elles so t atta h es se pou suit et e p e d a fi u a e la
décision finale sur le fond du litige. La plupart des exceptions dilatoires sont inconciliables
a e la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . Autrement, elles se trouveraient
p i es de se s. Pou ta t la fe et de l a ti le du Code de p o du e i ile p es i a t la
dou le e ige e de si ulta it et d a t io it est assez e a ua le, l ali a er de cette
disposition précisant in fine u « il en est ainsi alors même que les règles invoquées au
soutie de l e eptio se aie t d o d e pu li ». Cette formulation laisse supposer que
l a ti le du Code de p o du e i ile ad et de d ogatio s ue elles li itati e e t
u es pa l ali a de e te te à sa oi les a ticles 103, 111, 112, 118. Les exceptions
dilatoires prévues aux articles 108 à 111 renvoient aux hypothèses où la suspension est
obligatoire ou facultative. En effet, aux termes de ces dispositions, le juge est tenu dans
certaines hypothèses de surseoir à statue as de su sis à statue o ligatoi e , da s d aut es
774
Ibid.
203
h poth ses, le su sis à statue e ep se te pou lui u u e si ple fa ult su sis à statue
facultatif).
293. Si, les cas de demandes de sursis à statuer obligatoires se conçoivent aisément au
seuil de l i sta e, il e a aut e e t des as de de a des de su sis à statue fa ultatifs.
Celles- i s e trouveraient privées de sens si le juge devrait de façon mécanique les
sou ett e à la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . Plusieu s e emples
illustrent.
294. Da s e se s, l a ti le du Code de p o du e i ile e o stitue u e e ple

édifiant. Cette disposition prévoit que le juge peut accorder un délai au défendeur pour
appeler un garant, prescription que M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand ont étendu au
demandeur775. Si comme le soulignent ces auteurs, « il peut y avoir exception de garantie
soulevée par le demandeur »776, peut-o ep o he à e de ie de e pas l a oi soule e i
limine litis. E d aut es te es, le de a deu à l a tion principale, est-il aussi astreint de
présenter sa demande conformément aux pres iptio s de l a ti le du Code de p o du e
civile. L ad ett e ai si, e ie d ait à lui i pose de fo ule sa de a de de su sis à statue
da s l a te i t odu tif d i sta ce. Ce qui, manifestement, a pas de se s : on ne peut
suspe d e u u e i sta e d jà e gag e777. L oppo tu it de fo ule u e de a de de
su sis à statue pou appele u ga a t peut e se a ifeste u ap s la latio ou la
su e a e d u fait en cou s d i sta e, alo s e ue les pa ties o t d jà fait aloi des
défenses au fond ou des fins de non-recevoir. La demande de sursis à statuer présentée en
principe après des moyens de défense devrait être déclarée irrecevable. O à l ide e, il e
serait pas de o e justi e u u e telle de a de soit a t e pou iolatio de la dou le
e ige e de si ulta it et d a t io it . Aut e e t, le juge se t ou e ait p i de solides
moyens pour rendre une décision juste. On peut, peut-être, penser que le pouvoir
discrétionnaire reconnu aux juges par la Cour de cassation couvre cette exigence légale778, il
en est rien. Le pouvoir discrétionnaire reconnu en matière de demandes de sursis à statuer
775
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°993 ; V. supra n°99
776
Ibid., Ces auteurs relèvent que « la loi e s est o up e ue de l e eptio soulev e pa le d fe deu ; il peut
y avoir exception de garantie soulevée par le demandeur ».
777
V. infra n°550
778
Il est d u e ju isp ude e o sta te ue les de a des de su sis à statue fa ultatif ide tifi es o e ta t
da s l i t t d u e o e ad i ist atio de la justi e doi e t t e p se t es in limine litis même si le juge
dispose de larges pouvoirs pour apprécie l oppo tu it du su sis.
204
fa ultatifs est elatif à l e a e du ie -fondé et non à leur recevabilité. Le pouvoir
dis tio ai e du juge est do pas li au o e t de p se tatio de es de a des. Le
juge ne peut donc en principe, en raison de son pouvoir discrétionnaire déroger à la double
e ige e de si ulta it et d a t io it . Le pou oir discrétionnaire reconnu aux juges est
elatif à l oppo tu it d a o de la suspe sio d s lo s ue l e eptio dilatoi e e plit les
conditions réquises pour sa recevabilité. L e e ple o u est pas isol .
295. La demande de sursis à statuer fondée sur l e e i e d u e ou s e t ao di ai e

o stitue u e aut e illust atio . Cette de a de au te es de l a ti le du Code de
p o du e i ile est pas fe e au de a deu . C est du oi s la le tu e u i spi e ette
disposition qui prévoit que : « le juge peut gale e t suspe d e l i sta e lo s ue l’u e des
parties invoque une décision frappée de tierce-opposition, de recours en révision ou de
pourvoi en cassation ». D u e pa t, le de a deu à l a tio e peut soule e u e telle
exception de procédure in limine litis, ce qui reviendrait à le contraindre à présenter sa
demande da s l a te i t odu tif. Aussi, il pa aît ait i juste u il soit auto is à la fo ule à
toute hauteur de procédure alors que le défendeur ne pourra présenter la même demande
u au d ut du p o s. E alit , la de a de de suspe sio de l i sta e fo d e su
le e i e du e ou s e t ao di ai e peut se justifie e ou s d i sta e. Seule e t, e
se ait ta d, les pa ties se e o t oppose la dou le e ige e de si ulta it et d antériorité.
Si comme le relève Jean Viatte : « da s de telles h poth ses, le su sis à statue s appa e te à
u e esu e d i st u tio a il est desti à do e à la ju idi tio ui l o do e u e
meilleure information »779, les soumettre à la double exigence de simultanéité ou
d a t io it e ie d ait à p i e le juge de o e s essai es pou e d e sa d isio .
Cette exception de procédure ne peut manifestement pas trouver place dans un contentieux
préalable à cantonner au seuil de l i sta e.
296. Ce malaise est illust pa u e esp e do t la ou d appel de Ve sailles a t saisie.

En effet, saisie d u e de a de de su sis à statue fo e ta di e e t, de a de à la uelle,
il a été opposé une fin de non-recevoir, la ou d appel a dû e ualifie ce qui est
manifestement une exception de procédure en « incident e etta t pas fi à l i sta e »
dans le seul but de la soustraire de la rigueur du régime p u à l a ti le du Code de
779
J. Viatte, « Exceptions dilatoires, questions préjudicielles et sursis à statuer » Gaz. Pal. 1978, p. 31
205
p o du e i ile. La ou d appel a ai si jug que cette « demande de sursis est, … , o pas
une exception dilatoire telle que définie pa l a ti le du ouveau Code de procédure civile
mais une demande de sursis facultatif, incident de procédure ne mettant pas fin à
l i sta e »780. La ou d appel de Ve sailles a op ai si, une distinction dans la catégorie
des demandes de sursis à statuer, distinguant ainsi entre demandes de sursis à statuer
o ligatoi e et de a des de su sis à statue fa ultatif. D ap s elle, seules les p e i es
constituent des exceptions de procédure et donc relèvent de la compétence exclusive du
juge de la mise en état et à ce titre doivent être soulevées in limine litis, alors que les
secondes constituent des incidents de procédure pouvant être soulevés à toute hauteur de
procédure même pour la première fois devant la formation de jugement du tribunal. Une
telle solutio le tout le alaise u il y a à vouloir soumettre toutes les exceptions de
procédure à la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . La jurisprudence de la cour
d appel de Ve sailles est pas isol e. Ce malaise est également illustré par une affaire dont
la ou d appel de Pa is fut saisie quelques années plus tard781. Dans ces différences espèces,
les juridictions saisies identifient lai e e t l e eptio de p o du e o e des moyens
devant être soulevés au tout début du procès. On voit ainsi comment la jurisprudence, face à
l i oh e e du gi e des e eptio s, e he he des solutio s pou o tou e elui-ci.
Elle h site pas à appréhender les exceptions de procédure par leur régime. En suivant, la
ligne tracée par les cours d appel de Versailles et de Paris, la ualifi atio d e eptio de
procédure doit être déniée aux demandes de sursis à statuer prévues aux articles 109 et 110
du Code de procédure civile, puisque celles- i ui e t l app iatio du juge782. Les cours
d appel de Ve sailles et de Paris pour ne citer que ces exemples font du régime des
e eptio s de p o du e, u it e d ide tifi atio de celles-ci, ce qui est fort regrettable. A
l ide e, est le gime strict auquel le législateur a soumis ces demandes qui posent des
780
CA Versailles (16e ch.), 30 novembre 2006, Gaz. Pal. 2007, p. 587.
781
CA Paris, Pôle 5 (9e ch), 23 mai 2013, n°13/00762, www.lamyline.fr, Le dispositif de l a t i di ue ue « La
ou o sid e ue seuls les su sis à statue dits o ligatoi es, e e se s u ils s i pose t au juge, o stitue t
des exceptions de procédure et u à l i ve se, u su sis à statue do t l oppo tu it est laiss e à l app iatio
dis tio ai e du juge el ve du gi e des i ide ts d i sta e de l a ti le du Code de p o du e ivile ui
dispose ue les : e deho s des as des as où la loi le p voit, l i sta e est suspe due pa la d isio ui
su soit à statue ».
782
En ce sens, mais sur tout autre fondement V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°157 :
« Il pa aît p f a le de se ve la ualifi atio d e eption dilatoire aux seules hypothèses dans lesquelles le
plaideu dispose d u v ita le d oit à la suspe sio de l i sta e ».
206
difficultés : toutes les exceptions de procédure ne peuvent être soumises au régime strict de
l a ti le du Code de p o du e i ile.
297. M. Jullie , da s le o e tai e u il p opose de l a t de la ou d appel de

Versailles, te te d appo te u e justifi atio . Il relève ainsi u « alors que les exceptions
de procédure figurent au nombre des moyens de défense, toutes les demandes de sursis à
statuer peuvent difficilement être qualifi es d’e eptio de p o du e d s lo s u’elles e
so t pas essai e e t fo d es su l’appli atio d’u e gle de d oit mais, par exemple
su u e o e ad i ist atio de la justi e ui esso tit à l app iatio souve ai e des juges
du fond. »783. L auteu se le app ou e la solutio do e pa la ou d appel, il p ise e
effet, que, « est le g a d ite de et a t de te i o pte de ette va i t et de d ie à
toutes les de a des de su sis la ualifi atio d e eptio de p o du e e p oposa t de ne
e o aît e ette ualit u au seules de a des de su sis ui s i pose t au juge. »784. Cette
position rejoint celle de Jacques Héron et M. Le Bars785. Cette o eptio de l e eptio de
p o du e o e e ui s i pose au juge est iti ua le786. L e eptio de procédure ne
peut être envisagée o e e ui s i pose au juge et do appella t aucune appréciation
de sa part787. La soumission à la double règle de si ulta it et d a t io it e peut être un
it e de l e eptio de p o du e.
298. Dans le Code de procédure civile, les exceptions dilatoires obligatoires et les
exceptions dilatoires facultatives sont fondées sur des textes788. Cependant, selon une partie
de la do t i e, seules les p e i es ite aie t la ualifi atio d e eptio s de
procédure789, sans doute pa e u elles se aie t o ilia les a e le gi e p u pou
celles-ci. Que dire alors de la demande de sursis à statuer à statuer présentée en vue
d ad esse u e uestio p judi ielle à la Cou de justi e de l U io eu op e e. U e telle
783
E. Julien, « la compétence du juge pour statuer sur les exceptions de procédure », D. 2007, doct. P.92 : « en
d aut es te es, il existe des demandes de sursis à statuer qui constituent des exceptions de procédure et sont
de la o p te e e lusives du juge ou du o seille de la ise e tat alo s e u elles e so t pas
nécessairement impératives pour le juge, mais il existe également des demandes de sursis à statuer qui
o isse t pas au gi e des e eptio s de p o du e et este t de la o p te e du t i u al ou de la Cou . »
784
E. Jullien, « la compétence du juge pour statuer sur les exceptions de procédure », art. cit., p. 93
785
786
V. infra n°433 s.
787
V. infra n° 572 s & 593 s.
788
Ce tai es de a des de su sis à statue peu e t epe da t e pas t e fo d e su l appli atio d u e gle
de droit V. infra n° 578.
789
207
demande fonde selon la jurisprudence de la Cour de cassation un sursis à statuer
obligatroire. Elle déroge cependant au régime des exceptions de procédure. Doit-on en
o lu e su e it e u elle est pas u e e eptio de p o du e ? O oit ie uà
l i sta des cas de sursis à statuer facultatif, cette demande ne se prête pas au régime trop
rigoureux des exceptions de procédure. En conséquence, le critère de qualification de
l e eptio de p o du e fo d e su la atu e o ligatoi e du su sis est gu e
satisfaisant790. De plus, on pense à tort que les demandes de sursis à statuer facultatifs sont
les seules à êtres fondées sur une bonne administration de la justice. La demande de sursis à
statue fa ultatif fo d e su la gle le i i el tie t le ivil e l tat fonde un sursis à
statuer obligatoire. Cependant, elle ne vise pas moins une bonne administration de la
justice791. Ce it e de disti tio est o plus satisfaisa t. Il apparaît alors contestable de
proposer de distinguer les exceptions dilatoires fo d es su l appli atio d u e gle de d oit
et les demandes de sursis à statuer qui ne seraient pas des exceptions de procédure parce
u elles o isse t pas au gi e de celles- i, au otif u elles se aie t da s l i t tdu e
bonne administration de la justice.
299. O e peut a te la ualifi atio d « exception de procédure » en prétestant que

que la de a de de su sis à statue se ait da s l i t t du e o e ad i ist atio de la
justice, lequel est le fo de e t de o e d e eptio s de p océdure792. Pou peu u o
dise, les e eptio s dilatoi es s adapte t al au gi e des e eptio s de p o du e. Seule
u e i fi e pa tie des e eptio s dilatoi es s sou ette t sa s g a de diffi ult . La plupa t
d e t es elles o t ie à oi a e le d ut de l i sta e. Cette situatio illust e u e fois
e o e l i oh e e u il y a à vouloir cantonner les exceptions de procédure au début du
p o s alo s ue l i sta e à la uelle elles so t atta h es se pou suit et e p e d a fi
u a e la d isio fi ale sur le fond du litige. On a longtemps hésité à qualifier le moyen tiré
de la p e ptio de l i sta e d e eptio de p o du e. O est ie te t de oi e ue
cette réticence serait due au moment où elle i te ie t da s l i sta e, ui sa s doute a
790
R. Perrot, note sous Cass. 1re civ, 14 mai 2014, Procédures 2014, n°198 : « La Cou de assatio a pas
admis cette distinction. Elle a rappelé que constitue une exception de procédure tout moyen qui tend à faire
d la e la p o du e i guli e ou tei te et u il est peu i po ta t ue le su sis solli it soit fa ultatif ou
obligatoire pour le juge ».
791
V. supra n°86
792
V. supra n°79 & infra 377.
208
ie à oi a e le d ut de l i sta e. Mis à part ce moment, elle présente toutes les
a a t isti ues d u e e eptio de p o du e, il est u e e eptio de p o du e793.
c- L’i ad uatio de la de a de de p e ptio d’i sta e avec le début du procès
300. Cela peut surprendre, la de a de te da t à fai e o state l e ti tio de l i sta e

pour cause de péremption est une exception de procédure 794. L affi atio e pa aît
u ieuse u e aiso du o e t où u e telle de a de peut i te e i da s le p o s.
Cette demande qui se rapporte pourtant à la marche de la procédure795 a ie à oi a e
le d ut de l i tsa e. L e eptio de p e ptio de l i sta e offre elle aussi l illust atio
ue les e eptio s de p o du e e peu e t t e e isag es o e e ue l o doit réunir
da s u o te tieu e d ut de l i sta e. L e eptio de p e ptio de pa so o jet a
ie à oi a e le d ut de l i sta e. L a ti le p es it dans ce sens que : « l i sta e est
p i e lo s u au u e des pa ties a o plit de diligences pendant deux ans». La demande
te da t à fai e o state ette p e ptio e peut i te e i u ap s au oi s deu a s à
o pte du de ie a te ala le a o pli au ou s de l i sta e. M e F i o o state à e
propos que : « la ise e œuv e de la p e ptio d i sta e suppose, à l vide e,
l e iste e p ala le d u e i sta e »796. Aux termes du Code de procédure civile, la
p e ptio de l i sta e de ait t e p se t e a a t tout aut e o e . C est e ue
p oit ota e t l ali a er de l a ti le 388 aux termes duquel : « la péremption doit, à
pei e d i e eva ilit t e de a d e ou oppos e ava t tout aut e o e ». La demande de
p e ptio de l i sta e est pla e o pas su le seuil de l i sta e ais a a t tout aut e
moyen ainsi que cela ressort de la jurisprudence797. La de a de de p e ptio de l i sta e
est placée devant tout moyen y compris les autres exceptions de procédure survenues qui
surviendront à cette étape de la procédure798. La formule utilisée par les rédacteurs du Code
793
V. supra n°256.
794
V. Supra n°256, infra n° 381 s. & n°611 s.
795
V. supra n°256 & infra n°381.
796
N. Fricero, « P e ptio de l i sta e », J.-cl. proc. civ., fasc. 681 n°9, 2009,
797
Cass. 2e civ., 15 fév. 1995 : JCP G 1995, IV, n°932 ; Cass. 2ème civ., 22 nov. 2001, n°99-17.875, Bull.civ. II.,
n°171; Dr. et proc. 2002. 163, note Douchy. Toulouse, 28 mars 1995, D. 1996. Somm. Comm. 137, obs. Julien.
798
Cass. 2e civ., 13 mai 1991 : Bull. civ. 1991, II, n°148 ; Cass. 2e civ. 15 fév. 1995, II, n°53 ; Cass. 2e civ., 13 juillet
1999 : Procédures 1999, n° 225, obs. R. Perrot.
209
de procédu e i ile est o e lusi e, l e eptio doit t e soule e « avant tout autre
moyen ». La jurisprudence est en ce sens799.
301. En dehors des nombreuses dérogations apportées à la double exigence de

si ulta it et d a t io it et des aiso s fa tuelles ui endent impossible la concentration
des e eptio s de p o du e e u o te tieu p ala le, est la ju isp ude e de la Cou de
cassation qui illust e l i possi ilit de u i elles- i su le seuil de l i sta e. Au ega d du
résultat auquel a conduit la ju isp ude e de la Cou de assatio , il est pas e essif de
o lu e au d li de la dou le e ige e de si uta it et d a t io it .
§2.- Le d li de la dou le e ige e de si ulta it et d’a t io it
302. Il est vain de chercher à cantonner les exceptions de procédure au seuil de la

p o du e alo s ue l i sta e à la uelle, elles so t atta h es se pou suit et e p e d a fi
u a e la d isio fi ale su le fo d du litige. C est p i ipale e t la ju isp ude e de la
Cour de cassation qui en dépit des récentes réformes800, p ou e la ge e t ue l o je tif
poursuivi ne pourra être atteint. Cette jurisprudence illustre nettement le déclin de la double
e ige e de si ulta it et d a t io it . Da s e sens, il faut d a o d ele e l effa e e t
de la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it A puis la o s atio pa la
ju isp ude e de ou elles at go ies d e eptio s de p o du e d ogea t à la dou le
e ige e de si ulta it et d a t io it e etta t e ause la igueu atte due de l a ti le
74 alinéa 1er (B).
799
Cass. 2e civ., 13 juil. 1999 : Procédures 1999, n° n°225, obs. Perrot ; Cass. 2e civ., 23 nov. 1988: JCP 1989, IV,
30.
800
Les magistrats de la mise en état sont compétents depuis le 1er mars 1999 pour statuer sur les exceptions de
procédure et depuis le 1er janvier 2005 pour trancher les incide ts etta t fi à l i sta e.
210
A- L’effa e e t de la dou le e ige e de si ulta it et d’a t io it deva t les
juridictions de fond
303. L a outisse e t du p o essus de d dou le e t801 de l i sta e a o duit

p og essi e e t à l att i utio d u e e lusi it de o p tence sur les exceptions de
p o du e et aut es i ide ts etta t fi à l i sta e au agist at de la ise e tat 802.
Cette attribution rejoint ce constat de Jacques Héron et M. Le Bars : « le législateur interdit
au plaideu de e ve se l o d e o al des hoses ui veut ue l o se d a asse d a o d
des problèmes mineurs »803. Au depuis cette réforme, il ne devrait plus être possible de
soulever pour la première fois une exception de procédure devant la formation de jugement
du tribunal. Le législateur en attribuant compétence exclusive aux magistrats de la mise en
état pour statuer sur les exceptions de procédure a voulu concentrer le contentieux auquel
elles peuvent donner lieu dans la phase préliminaire du procès. Cependant, la mise en
œu e de ette forme illust e l i oh e e u il y à vouloir cantonner les exceptions de
p o du e au seuil de l i sta e. La Cou de assatio a o sa une compétence
concurrente entre les juridictions de la mise en état et les juridictions de jugement pour
statuer sur les exceptions de procédure (1). L tat de la jurisprudence illustre bien que les
exceptions de procédure sont présentes à toutes les phases de l i sta e, o p is de a t
la formation de jugement où devra se pou sui e l i sta e o e e de a t le juge de la
mise en état. La preuve en est que certaines exceptions de procédure relèvent de la
compétence exclusive de cette dernière. Il en va ainsi des exceptions de procédure qui se
sont révélées postérieurement au dessaisissement du magistrat de la mise en état (2).
801
V. M. Douchy-Oudot, M., « La s issio des phases de l i sta e : la mise en état », in M la ges e l ho eu
du Doyen Georges Wiederkehr, Paris, Dalloz, 2009, p. 233, spéc. p. 234, n°2 : « Au-delà et de façon bien plus
radicale, se profile une dissociation de la phase de jugement de celle de la mise en état ».
802
M. Douchy-Oudot, M., « La s issio des phases de l i sta e : la mise en état », art. préc. p. 236, n°6 :
« Devant toute juridiction, il est parfois nécessaire de diligenter une instruction pour éclairer les juges chargés
de trancher la contestation sur les différents élements du dossiers. Ce juge rapporteur sur le dossier a pour titre
spécifique celui de magistrat de la mise en état – juge de la mise en état (JME) devant le tribunal de garnde
i sta e et de o seille de la ise e tat CME deva t la ou d appel ».
803
211
1- Une compétence concurrente entre juridictions de mise en état et juridictions de
jugement
304. Co e l a o se M. ‘aski , « les o je tifs de l it , de ualit et d effi a it o t

o duit le l gislateu … à pla e les e eptio s de p o dure dans le champ de compétence
exclusive du JME près le tribunal de grande instance dès lors que ce magistrat est saisi, avec
toutes les conséquences inhérentes au rattachement de cette compétence »804. Or, on ne
peut cantonner les exceptions de procédure au d ut du p o s alo s ue l i sta e à
laquelle elles sont rattachées une fois commencée devant le juge de la mise en état devra en
principe se poursuivre devant la formation de jugement du tribunal. Cette incohérence
semble quelque peu corrigée par la Cou de assatio ui e aiso de l i t p tatio u elle
donne des textes a rendu possible devant cette formation, un nouvel examen des exceptions
de procédure soulevées lors de la mise en état. Cette situation a pour corrolaire,
l i stau atio du dou le examen des exceptions de procédure (a). Les exceptions de
p o du e so t elati es à l i sta e. Cette id e se at ialise aussi pa l i te di tio faite au
conseiller de la mise en état de statuer sur une exception de procédure relative à la
première instance (b).
a- L’i stau atio d’u dou le e a e des e eptio s de p o du e
305. Le législateur, dans le souci de concentrer le contentieux des exceptions de

p o du e da s la phase p li i ai e de l i sta e a do depuis le er mars 1999
compétence exclusive aux magistrats de la mise en état pour statuer sur les exceptions de
p o du e. Ai si, l a ti le du Code de p o du e i ile p oit ue « le juge de la mise en
tat est, jus u à so dessaisisse e t, seul o p te t, à l e lusio de toute aut e fo ation
du t i u al pou statue su les e eptio s de p o du e… ». La rigueur attendue de cette
règle est telle que « les pa ties e so t plus e eva les à souleve es e eptio s …
ult ieu e e t à oi s u ils e su vie e t ou e soie t v l s post ieurement au
dessaisisse e t… » du magistrat de la mise en état (art.771 CPC)805. L o je tif pou sui i à
804
E. Raskin, « Le juge de la mise en état : problématique de compétence exclusive », Gaz. Pal. 2009, p. 336
spéc. p. 338
805
M. Douchy-Oudot, « La s issio des phases de l i sta e : la mise en état », art. préc. p. 236, n°7 : « Le juge
de la mise en état est deve u u v ita le gestio ai e de l i st u tio ivile e aiso de la volo t affi h e
212
travers une telle réforme paraît totalement incohérent : réunir toutes les exceptions de
p o du e au d ut de l i ta e alo s ue elle-ci est censée se poursuivre devant la
formation de jugement après la phase de la mise en état. Pour mieux concrétiser sa volonté,
le l gislateu a p u à l a ti le du Code de p o du e i ile ue : « les ordonnances du
juge de la ise e tat o t pas au p i ipal, auto it de la hose jug e à l e eptio de
elles statua t su les e eptio s de p o du e et su les i ide ts etta t fi à l i sta e».
Au regard de cette disposition, il ne devrait plus en principe être possible de soulever une
exception de procédure devant la formation de jugement du tribunal. Dans une espèce dont
elle a t saisie, u e pa tie ep o hait à u e ou d appel d a oi d la i e e a le u e
exception de nullité soulevée à nouveau devant cette formation. Cette exception de
procédure avait été précédemment rejetée par le conseiller de la mise en état. Saisie sur la
recevabilité de cette exception de procédure, la Cour de cassation qui a semblé percevoir le
malaise, a décidé que : « est seule e t lo s ue, e statua t su u e e eptio de
p o du e, l o do a e du o seille de la ise e tat et fi à l i sta e ue ette
ordonnance a au principal, autorité de chose jugée »806. Ce est ue ette e ti tio ui
empêche la cause de de venir devant la formation de jugement.
306. Cette jurisprudence illustre fort bien que les exceptions de procédure ne peuvent
t e a to es au d ut de l i sta e alo s ue elle-ci est censée se poursuivre lors de la
phase de jugement. Ai si, à l e lusio des h poth ses où le agist at de la ise e tat a
vraiment mis prématurément fi à l i sta e, toutes les e eptio s de procédure soulevées
devant ce magistrat, peuvent à nouveau être débattues lors de la phase de jugement de
l affai e. Qu il s agisse de elles ejet es pou iolatio de la dou le e ige e de simultanéité
ou d a t io it , de elle d la es al fo d es ou e o e elles au uelles il a t fait d oit
ais ui o t pas is fi à l i sta e. C est là, la p i ipale o s ue e ui d oule de
l a se e d auto it de la hose jug e des d isio s qui statuant sur une exception de
de fai e e so te ue l affai e a ive deva t la fo atio de juge e t d a ass e de tout i ide t de

procédure ».
806
Cass. 2e civ, 13 mars 2008, JCP 2008, II, 10076, note O. Salati. D. 2008 p. 2378, obs. J-M. Sommer,
Procédures, 2008, ° , ote Pe ot. Da s l a t appo t « le défendeur à une action en réparation avait
soulev e la ullit de l assig atio , la uelle avait t ejet e pa le o seille de la ise en état. Le défendeur ne
se d ou agea pas et, deva t la fo atio oll giale, il souleva à ouveau la ullit de l assig atio . Le pouvait-
il ? C est ai si ue se posa la uestio de savoi si l o do a e du o seille de la ise e tat ui avait ejeté
l e eptio de p o du e avait auto it de hose jug e au p i ipal ou si au o t ai e ta t d pou vue de ette
autorité, elle laissait encore place à un débat devant la cour ».
213
p o du e o t pas is fi à l i sta e807. Roger Perrot a indiqué à ce propos que « le fait
de « statuer » est u a te eut e ui ouv e aussi ie le as où il est fait d oit à l e eptio
que celui où elle est rejetée »808. O le ejet d u e e eptio de p o du e i te ie t ue
lo s u il a iolatio de la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . U e dou le
e ige e ui fi ale e t a se i à ie de a t le agist at de la ise e tat. Et à l auteu
d ajoute : « si, le o seille de la ise e tat statue su l e eptio de p o du e pou la
ejete , l i sta e est pas tei te, et d s lo s, so o do a e ta t d pou vue de toute
autorité de chose jugée au principal, conformément à la règle de principe de l a ti le ,u
nouveau débat devant la formation collégiale reste possible. »809 et « … ie e s oppose à u
nouveau débat devant la Cour »810. Si o e s a o de à le e o aît e la do t i e811, la
dou le e ige e de si ulta it et d a t io it se t à i suffler une certaine célérité à la
p o du e, le sultat au uel o duit pa o t e la o s atio d u dou le e a e des
e eptio s de p o du e a ie à oi a e u e uel o ue l it 812. Cette jurisprudence
a juste le ite de o te u il est i possible de cantonner les exceptions de procédure
da s la phase p li i ai e de l i sta e, alo s ue elle-ci devra se poursuivre. Les
e eptio s de p o du e so t p se tes à toutes les phases de l i sta e. L i te di tio faite
au conseiller de la mise en état de statuer sur les exceptions de procédure relatives à la
première instance a pour résultat de les porter directement devant la formation collégiale
807
V. infra n° 490 s.
808
R. Perrot, Procédures 2008, n°134, Cass. 2e civ, 13 mars 2008 note sous commentaire
809
Ibid.
810
R. Perrot, notes préc. : L auteu soulig e ue « ua d l a ti le du ode de p o du e ivile fait f e e
au o do a es ui statue t su les e eptio s ui ette t fi à l i sta e, il vise par là, non pas les
o do a es ui, pa leu s effets, au aie t vo atio à ett e fi à l i sta e, ais u i ue e t elles ui, pa
leu s effets, l teig e t effe tive e t ; elles seules ont autorité de chose jugée au principal. Et si donc
l o do a e a pas tei t l i sta e, ie e s oppose à u ouveau d at deva t la ou »
811
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°157 : « U plaideu a pas le d oit de so ti l u e
ap s l aut e des d fe ses se o dai es ui pou aie t eta de à l e s le procès ». Dans le même sens n°286
ces auteurs précisent que «le législateur considère que les règles procédurales sont moins importantes que les
gles su sta tielles. O la ise e jeu des gles p o du ales e u d at ouveau et p ala le à l e amen
au des questions de droit substantiel, donc retarde cet examen. Le législateur envisage volontiers le sacrifice des
gles p o du ales au p ofit d u gle e t apide du p o s». V. aussi. S. Guinchard, C. Chainais et F.
Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°323 : « le vœu de la loi est d e fe e le a is e des e eptio s da s la
phase préliminaire du débat ». D. Cholet, « Le sursis à statuer en cours de la mise en état », art. cit., n°12
« …les arguments de procédure ne doivent pas être présent s ta dive e t pou eta de l issue du p o s su le
fond ».
812
O e a ue a ue les o je tifs de ualit et de l it de la justi e o t t p i ipale e t à l o igi e de la
mise en place de différentes commissions qui ont abouti à diverses propositions do t l att i utio d u e
exclusivité de compétence au juge de la mise en état sur les exceptions de procédure et autres incidents
etta t fi à l i sta e. V. M. Douchy-Oudot, M., « La s issio des phases de l i sta e : la mise en état », art.
préc. pp. 233 et 234, n°1.
214
de la ou d appel. Ces e eptio s de p o du e happe t ai si e appel à la dou le
exigence de simulta it et d a t io it .
b- L’i o p te e du o seille de la ise e tat pou statue su u e e eptio de

procédure relative à la première instance
307. Les exceptions de procédure ne peuvent pas être cantonnées à la phase préliminaire
de l i sta e. Cette illustration se donne également à voir en appel en ce qui concerne les
exceptions de procédure relatives à la première instance. Celles-ci sont soustraites de la
dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . En effet, au ega d de l a ti le du Code
de p o du e i ile, le o seille de la ise e tat est seul o p te t, lo s u il a t
désigné pour statuer sur les exceptions de procédure. Seulement, cette compétence paraît
limitée, elle ne concerne pas les exceptions de procédure relatives à la première instance.
C est du oi s e ui esso t d u a t de la deu i e ha e i ile de la Cou de
cassation rendu le 7 mai 2008. Dans cette espèce, il est reproché à un demandeur à la nullité
d u a te i t odu tif d i sta e, de a oi pas sou is p alablement en appel sa demande
au conseiller de la mise en état. Il lui est reproché d a oi iol la dou le e ige e de
si ulta it et d a t io it . La Cour de cassation, saisie de cette affaire, est pas all e
dans ce sens. Elle a jugé en effet, que « le o seille de la ise e tat, … est pas
compétent pour statuer sur une exception de procédure relative à la première instance »813.
Solutio ui ie t o fi e l a is ° -00.004 rendu le 2 avril 2007 où la Cour de cassation
précisait que les attributions du conseiller de la mise en état ne concernent que les
e eptio s de p o du e elati es à l i sta e d appel. La solution de la Cour de cassation a
affaibli la rigueur attachée à la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it ui oud ait
que les exceptions de procédure soient concentrées en un contentieux réuni au seuil de
l i sta e. Elle a epe da t le ite d i di ue ue les e eptio s de p o du e e peu e t
t e a to es au seuil de l i sta e.
308. Cette interprétation de la Cour de cassation prouve que les exceptions de procédure
so t loi d t e e ui doit t e a u apide e t afi ue l e a e du fo d p i ipal e
813
Cass. 2e civ., 7 mai 2008, pourvoi n°07-14.784, FS-P+B (cassation). D. 2008. P. 2378, obs. J-M. Sommer.
215
soit pas eta d . Aut e e t, o e o p e d ait pas ue lo s u u o seille de la ise e
état a été désigné pour évacue su le seuil de l i sta e les e eptio s de p o du e u il e
soit pas compétent pour statuer sur une exception relative à la première instance. La
solution de la Cour de cassation présente un second mérite, celui de consacrer un double
contentieux des exceptions de procédure en appel. Un contentieux réservé aux exceptions
de p o du e elati es à l i sta e d appel et u aut e o te tieu po ta t su les
exceptions de procédure relatives à la première instance. Le premier relevant de la
compétence du conseiller de la mise en état et le second relevant de la compétence de la
ou . Cette pa titio des e eptio s de p o du e au ou s de l i sta e d appel o stitue
l illust atio ue la igueu atta h e au espe t de la dou le e ige e de si ulta it et
d a t io it est u u e igueu appa e te, a die pou a te e ue l o eut ie
a te . La iolatio de la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it est pourtant
présentée comme une ause d i e e a ilit d o d e pu li ue le juge a l obligation de
ele e d offi e, u peu o e s il s agissait d u e a i e i f a hissa le814. L o je tif est
pas de p e d e positio pa appo t à la solutio de la Cou ais plutôt de fute l id e
suivant laquelle les règles organisant les exceptions de procédure, parce que tenues pour
moins importantes, doi e t t e a u es apide e t pou e pas eta de l e a e du
fond. Certaines exceptions de procédure à la suite des réformes échappent à la compétence
exclusive du juge de la mise en état. Celles-ci ont été confiées à la formation de jugement du
tribunal. Cette attribution est une preuve que les exceptions de procédure sont présentes à
toutes les phases de l i sta e. Elles e peu e t do t e a to es au d ut de
l i sta e.
814
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 321 Ces auteurs relèvent que « cette
double exigence de simultanéité est sanctionnée par une irrecevabilité du moyen, irrecevabilité qui est opérante
e da s les as où les gles i vo u es au soutie de l e eptio so t d o d e pu li ». A eu d ajoute ue
« le moyen pris de la violation de la double règle de si ulta it et d a t io it de l a ti le , al. er , étant
ainsi introduit par une fin de non-recevoir, il peut être proposée pour la première fois en appel ». Aussi selon la
jurisprudence de la Cour de cassation le moyen pris de la violation de la double exigence de simultanéité et
d a t io it doit t e ele d offi e pa le juge.
216
2- Les exceptions de procédure relatives à la phase de jugement
309. Les e eptio s de p o du e so t i h e tes à toutes les phases de l i sta e. Elles

ne peuvent être cantonnées à une phase de celle-ci815. D jà, le se la t d e lusi it
attribuée au magistrat de la mise en état sur les exceptions de procédure a pas se i à les
canaliser. Tant ue e de ie a pas is prématurément fi à l i sta e816, la formation de
jugement peut revenir sur toutes les exceptions de procédure soulevées devant lui. Ce
double examen se constate ta t e p e i e i sta e ue lo s de l i sta e d appel. En
dépit de cette exclusivité de compétence accordée au juge de la mise en état, certaines
exceptions de procédure sont soustraites de son office. Il en va ainsi, de celles qui se sont
révélées ou so t su e ues ap s le dessaisisse e t du juge de la ise e tat. C est à
celles- i ue e oie l a ti le , °. Quel ues p isio s ite t d t e appo t es su la
compétence des juges sur les exceptions de procédure. Aux te es de l a ti le du Code
de p o du e i ile et de l a is ° -00.004 du 02 avril 2007, les attributions du magistrat de
la mise en état ne concernent que les exceptions de procédure relatives à la phase de la mise
en état. Comme le précise M. Sommer « à chacun son juge, au juge de la mise en état les
exceptions de procédure de la première instance et au conseiller de la mise en état celles
elatives à l i sta e d appel »817. Seulement contrairement à la précision apportée par cet
auteu , d aut es e eptio s de p o du e peu ent survenir ou être révélées après le
dessaisissement du magistrat de la mise en état. Ces exceptions relèvent de la compétence
de la formation de jugement. Ainsi la formation de jugement en première instance a une
double compétence. Elle peut revenir sur toutes les exceptions soulevées devant le juge de
la ise e tat ui o t pas eu pour effet de ett e fi à l i sta e, elle statue gale e t
sur les exceptions de procédure révélées ou survenues après le dessaisissement de ce
magistrat.
310. La formation collégiale de la ou d appel a par contre une triple compétence. Elle est
seule compétente pour statuer sur les exceptions de procédure relatives à la première
815
H. Motulsky, Ecrits. D. 1973-1978, p. 141 : L auteu soulig e ue « le te te a t ieu à la fo e a t. ….
dispose que le juge chargé de suivre la procédure « pou a …statue su l e eptio p vue pa les a ti les
art 188, ainsi que sur les demandes de provision ad litem ; u il doit le as h a t, te i u e audie e sp iale
en vue de statuer sur ces différentes demandes ».
816
Le magistrat de la mise en état en statuant sur une exception de procédure ou un incident peut mettre fin à
l i sta e.
817
J-M. Sommer note sous cassation D. 2008, p. 2378.
217
instance, elle est do juge d appel des exceptions de procédure soulevées en première
instance. Elle peut revenir sur toutes les exceptions soulevées devant le conseiller de la mise
en état et sur les exceptions de procédure révélées après le dessaisissement de ce dernier.
La volonté du législateur « d e fe e le a is e des e eptio s de p o dure dans la
phase préliminaire du débat »818 est vraiment totalement irréalisable. Les exceptions de
p o du e se atta he t à l i sta e et ta t ue elle- i a pas p is fi , o e de ait pas
s atte d e à e ue les e eptio s de p o du e e soie t pas soulevées. Il est donc à la fois
i oh e t et a e a t de he he à les a to e da s la phase p li i ai e de l i sta e
alors que celle-ci commencée devant le juge de la mise en état devra se poursuivre devant la
formation de jugement où elle prendra normalement fin avec la décision finale sur le fond
du litige. On ne peut contenir les exceptions de procédure dans la phase préliminaire de
l i sta e. Cette i possi ilit se at ialise aussi pa l e ge e de nouvelles catégories
d exceptions de procédure. Celles-ci dérogent à la double exigence de simultanéité et
d a t io it ho s les as li itati e e t u s pa l a ti le du Code de p o du e
civile. Celles-ci constituent la preuve que les exceptions de procédure se rattachent à toute
l i sta e et u il est ai de he he à les a to e da s u e phase de l i sta e.
B- La o s atio pa la ju isp ude e de ouvelles at go ies d’e eptio de

procédure
311. La Cour de cassation a davantage révélé les limites de la double exigence de

simultanéité et d a t io it e o sa a t deu ou elles at go ies d e eptio s de
procédure. Celles-ci dérogent e d pit de la igueu de l a ti le du Code de p o du e
civile au régime des exceptions de procédure. Cette situation illustre une fois encore
l i adaptatio de e gi e à s appli ue à toutes les e eptio s de p o du e. En dehors
des énumérations prévues par la loi, la jurisprudence de la Cour de cassation a consacré une
p e i e at go ie d e eptio s de p o du e. Celle-ci peut être invoquée en tout état de
ause . La haute ju idi tio a soust ait u e se o de at go ie d e eptio s de p o du e
de la o p te e e lusi e du juge de la ise e tat au otif u elles e o stitue t pas
818
218
u e e eptio de p o du e au se s de l a ti le du Code de p océdure civile. Elle peut
donc à ce titre être invoquée pour la première fois devant la formation de jugement du
tribunal (2).
1- L’ e ge e d’e eptio de p o du e d ogea t à la dou le e ige e de

si ulta it et d’a t io it
312. Il est désormais une évidence que les exceptions de procédure ne peuvent être
a to es da s la phase p li i ai e de l i sta e. L illust atio e est do e da s u e
espèce dont a été saisie la Cour de cassation. En dépit de la fermeté assez remarquable de la
double exigence de si ulta it et d a t io it 819, la haute juridiction a admis une
exception de procédure y dérogeant, en dehors des cas limitativement énumérés par la loi.
En effet, le législateur, ap s a oi p es it à l ali a er in fine de l a ti le du Code de
procédu e i ile u « il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de
l e eptio se aie t d o d e pu li », a li itati e e t u à l ali a de la e
disposition, les dérogations apportées à la règle. Cette fermeté a été rappelée par la Cour de
assatio ui a jug u « il résulte de la combinaison des articles 73, 74 et 108 du Code de
p o du e ivile ue l e eptio de su sis à statue … doit, à pei e d i e eva ilit , t e
soulev e ava t toute d fe se au fo d, et u u e telle i e eva ilit doit t e elev e d offi e
alo s e ue la pa tie à la uelle est oppos e l e eptio i vo ue ait pas sa
tardiveté »820. De la lett e de l a ti le et de l i te p tatio st i te ue se le e do e
la Cour de cassation, il apparaît difficile d ad ett e d aut es d ogatio s e deho s de elles
li itati e e t p ues pa e te te. Et est pou ta t e u a fait la Cou de assatio ,
lo s u elle a jug ue « la de a de de uestio p judi ielle au sujet de l i te p tatio du
819
La violation de la double e ige e de si ulta it est d a t io it est sa tio e pa u e fi de o -
e e oi ue le juge peut ele e d offi e. Il est gale e t ad is ue e o e peut t e i o u pou la
première en appel. Aussi la notion de défense au fond est-elle largement appréciée, au point où il a été jugé
u u e pa tie i s i a t da s ses o lusio s u elle s e appo tait à la justi e, ettait u e o testatio au
fo d, et de e ait ai si i e e a le à soule e u e e eptio d i o p te e Cass. e civ., 7 juin 2007, n°06-
15.920 : Jurisdata n°2007-039471 ; Bull. civ. 2007, II, n°145 ; Procédures 2007, n° 218, obs. R. Perrot ; D. 2008,
p.648, obs. J-M. Sommer et C. Nicoletis). Cette même rigueur a conduit la Cour de cassation à voir en une
de a de d i te e tio fo e u e d fe se au fo d e da t i e e a le u e e eptio d i o p te e Cass.
2e civ., 6 mai 1999 JCP G. 2000, II, 10291).
820
Cass. 2e civ., 19 mars 2009, n°05-18.484 : Jurisdata n° 2009-047699.
219
droit communautaire, qui touche au fond du droit, peut être faite à titre subsidiaire, en cas
de diffi ult d i te p tatio , et à toute hauteu de la p o du e si ie u e jugea t ue
cette demande aurait dû être faite à titre principal et avant toute défense au fond ou fin de
non-recevoir, la Cou d appel a fausse e t appli u l a ti le du Code de procédure
civile »821.
313. MM. Cadiet et Jeuland sur les dérogations à la double exigence de simultanéité et
d a t io it o t o se à e p opos, u « il faut encore compter ave la ju isp ude e …
la ou de assatio juge ue la de a de de saisi e de la Cou de justi e de l U io
eu op e e, au tit e du e voi p judi iel, e el ve pas de l a ti le , ali a er, et peut être
formée en tout état de cause, même à titre subsidiaire. »822. Cette décision a le mérite de
consacrer une exception de procédure dérogeant à la double exigence de simultanéité et
d a t io it . Les aiso s ui fo de t ette soust a tio au gi e des e eptio s de
procédure, ne sont pas moins probantes que elles ui fo de t l e eptio de p o du e
ti e d u e uestio p judi ielle823. Pourtant cette dernière doit, selon la jurisprudence de
la Cour de cassation, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Il
peut être observé à travers cette illustration que la double exigence de simultanéité et
d a t io it est pas aussi igou euse et u elle peut de de a t d aut es e ige es.
Combien de dérogations apportera encore la Cour de cassation à la règle ? Ceci incite sans
doute à repenser le régime des exceptions de procédure824. Bie ue l esp e la
ju isp ude e de la Cou de assatio e l o e pas e p ess e t, ette de a de de
821
Cass. 2e civ., 18 déc. 2008 : JCP G 2009, II, 10048, note Cholet ; Procédures 2009, n°75, obs. Perrot ; D. 2009,
chron. C. Cass. 757, n°1, obs. Sommer.
822
823
Le sou i est de e pas est ei d e l a s au juge de la Cou de justi e de l U io eu opéenne en portant
attei te à l effe ti it du d oit o u autai e de l U io eu op e e. L appli atio du gi e st i t des
e eptio s dilatoi es au ait o stitu u e iolatio des dispositio s du t ait de l U io . V. X. Ma ha d et J.
Serapionian, « Les exceptions dilatoires », J.-cl. proc. civ., fasc. 134, n° 40. Ces auteurs relèvent une double
justification à la solution de la Cour de cassation. Ils observent que « la raison première de cette solution
résident dans la volonté de ne pas soumettre les questions préjudicielles, e vue de saisi le juge de l U io
européenne, à la s v it du gi e des e eptio s dilatoi es a a t is s ota e t pa l i e eva ilit des
e eptio s ta t pas soulev es i li i e litis. Si le juge judi iai e avait statu e sens contraire, la période
pendant laquelle les plaideurs auraient pu poser cette question aurait été réduite». Ils o se e t u « en
second lieu la chambre criminelle de la Cour de cassation appliquait déjà cette solution. En effet, au seuil des
année 1 , ette de i e p isa u u e de a de d i te p tatio fo d e su l a ti le du t ait i stitua t
la Co u aut E o o i ue Eu op e e a tuelle e t a ti le du T ait su le fo tio e e t de l U io
Eu op e e tait pas sou ise au gles de p o du e p vues pa l a ti le du ode de p o du e p ale
(relatif aux exceptions préjudicielles) et pouvait être présentée à tout moment de la procédure, y compris en
ause d appel ».
824
V. infra n° 317 s.
220
sursis à statuer est une exception de procédure, plus particulièrement une exception
dilatoire. Elle co stitue u e fois e o e la p eu e ue l e eptio de p o du e a ie à
voir avec ce qui doit être cantonné au d ut de l i sta e. Elle o stitue u e de a de ui
doit être examinée par préalable au fond.
314. La double exigence de simultanéité ne cesse de p ou e ses li ites. L illust atio e

est donnée dans une espèce où la Cour de cassation pour soustraire une exception de
procédure de la o p te e e lusi e du juge de la ise e tat a jug u u e e eptio de
p o du e d ogeait à l a ti le du Code de procédure civile. Il faut plutôt y voir une
d ogatio appo t e à la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it .
2- Les exceptions de procédure d ogea t à l’a ti le 7 du Code de procédure civile
315. La dou le e ige e de si ulta it et d a t io ité apparaît comme une règle

a i ue i o pati le a e les e ige es du p o s. L illust atio se do e e o e à oi à
t a e s u e ou elle at go ie d e eptio de p o du e o sa e pa la Cou de assatio .
Dans un arrêt rendu le 31 janvier 2013, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a
jugé en effet que « la de a de de ullit de l e pe tise e o stitue pas u e e eptio de
p o du e au se s de l a ti le »825 du Code de p o du e i ile. U e fois e o e est le
régime mécanique auquel les exceptions de procédure sont soumises qui a mis en difficulté
la haute ju idi tio , ui, te a t à oi a ul u appo t d e pe tise, a o sa u e ou elle
at go ie d e eptio s de p o du e. Da s ette esp e, la ou d appel ep o he e effet,
au de a deu à la ullit de a oi pas sou is sa de a de « au juge de la mise en état,
seul o p te t, e appli atio de l a ti le » du Code de procédure civile pour statuer sur
les exceptions de procédure. Une telle exception de nullité précise la jurisprudence de la
Cour de cassation est invocable en tout état de cause même pour la première fois devant la
formation de jugement. Pour parvenir à une telle solution, la Cour de cassation a dû juger
ue ette e eptio de p o du e d ogeait à l a ti le du Code de procédure civile. C est
825
Cass. 2e civ., 31 jan. 2013, n°10-16910 : JCP G 2013, 263, note Vuitton et 519, n°5, obs. Amrani-Mekki; Rev.
Huissiers 2013, 55, note Fricero ; Procédures 2013, n°98, obs. Perrot ; N. Fricéro, « Nullité et portée de
l e pe tise : les précisions jurisprudentielles », D. 2014, 800. Cette position a été réaffirmée dans un arrêt rendu
par la première chambre civile de la Cour de cassation Cass. 1 re civ., 30 avril 2014, n° 12-21.484, Bull. civ. 2014,
I, n°75.
221
en effet, cette disposition qui est le siège dans le Code de procédure civile des exceptions de
p o du e. Elle e do e u e d fi itio assez la ge o e l o t soulig les auteurs826,
mais pas assez large, selon la Cour de cassation, pou o p e d e e l esp e, la de a de
de ullit oppos e au appo t d e pe tise. O oit o e t, la igueu du gi e des
exceptions de procédure met en difficulté la haute juridiction. On peut comprendre à travers
cette jurisprudence que la d fi itio do e à l a ti le du Code de p o du e civile est
pas assez la ge pou o p e d e tous les as d e eptio s de p o du e. O o se e a
pou ta t ue le appo t d e pe tise est u a te de p o du e o e tout aut e desti à
faire avancer le procès vers son dénouement sur le fond du litige. La demande de nullité qui
lui est opposée constitue une exception de nullité (sous catégorie des exceptions de
procédure) au sens de Code de procédure civile. La jurisprudence de la Cour de cassation qui
tend à lui dénier une telle qualification est critiquable827. L illust atio est là, une fois encore,
ue l e eptio de p o du e est pas u e de a de à a to e au d ut de l i sta e,
elle peut en principe être présentée à toute les phases de la procédure et doivent être
jugées par préalable au fond.
316. La jurisprudence de la Cour de cassation illustre bien que le régime auquel les
exceptions de procédure ont été soumises est incohérent et inadapté. On ne peut chercher à
cantonner les exceptions de procédu e au seuil de l i sta e alo s ue elle-ci se poursuit et
e p e d a fi u a e la d isio fi ale su le fo d du litige. Il ne semble pas excessif de
o lu e ue si la de a de de ullit du appo t d e pe tise est pas u e e eptio de
procédure au se s de l a ti le , elle est pas non plus une exception de procédure au sens
du Code de procédure civile. Or, elle constitue bien une exception de procédure au sens
même du code, plus particulièrement une exception de nullité. Seul, le régime prévu dans
cette situation, paraît i adapt . E l esp e, la solutio ete ue pa la Cou de assatio a
d aut e fo de e t ue de t ou e u e justifi atio au o tou e e t de la dou le e ige e
de si ulta it et d a t io it . La Cou a d id e o s ue e ue la demande de nullité
du appo t d e pe tise e el e pas de la o p te e e lusi e du juge de la ise e tat
et peut donc être soulevée devant la formation de jugement. Les exceptions de procédure se
atta he t à l i sta e. O a ai si ele u il est vain de chercher à les enfermer dans la
826
827
O , est seule e t l a ti le du Code de p o du e i ile ui d fi it l e eptio de p o du e.
222
phase p li i ai e de l i sta e. Elles e peu e t o plus toutes ele e de la o p te e
e lusi e du juge de la ise e tat alo s ue l i sta e o e e de a t e agist at
devra se poursuivre devant la formation de jugement du tribunal pour ne prendre fin
u a e la d isio fi ale su le fo d du litige. Ta t ue du e l i sta e, les e eptio s de
procédure pourront toujours se révéler. Le régime des exceptions de procédure doit être
redéfini en tenant compte de cette réalité.
SECTION 2 : VERS UNE REDÉFINITION DU RÉGIME DES EXCEPTIONS DE

PROCÉDURE
317. On a relevé que les exceptions de procédure ne peuvent être cantonnées au seuil de
l i sta e828. Elles se et ou e t à toutes les phases de l i sta e829 en dépit du régime
rigoureux auquel le législateur les a soumis et de l e lusi it de o p te e attribuée au
juge de la mise en état sur celles-ci. Ce constat apparaît comme un désordre qui entame la
prévisibilité qui doit caractériser les règles de procédure. Non seulement ce régime est
devenu assez poreux mais elle prive aussi le de a deu à l a tio p i ipale de se p aloi
assez aisément des exceptions de procédure. Le désordre constaté semble prendre ses
racines en droit moderne dans la pensée de Henri Motulsky qui place les questions relatives
à la marche de la procédure devant celles relatives à la recevabilité et au bien-fondé de la
demande830. Cette pensée qui a inspiré les rédacteurs du Code de procédure civile a prouvé
ses limites. Les exceptions de procédure ne peuvent pas être totalement détachées des
questions relatives au fond du litige. Le d at su l a t io it e t e les exceptions de
procédure et les fins de non-recevoir est un débat qui a pas lieu d t e. Le moins que l o
puisse dire est que les exceptions de procédure et les fins de non-recevoir soumettent au
juge des prétentions qui doivent être examinées par préalable au fond. ce régime rigoureux
trouve une seconde justification, celle consistant à voir dans les règles qui fondent les
828
V. infra n°272 s.
829
Les phases de l i sta e at ialis es pa le d dou le e t de l i sta e la p e i e pa tie ui est o fi au
juge de la mise en état premier i sta e et au o seille de la ise e tat lo s de l i sta e elati e à l appel.
V. M. Douchy-Oudot, « La s issio des phases de l i sta e : la mise en état », art. cit., p. 233 s.
830
H. Motulsky Ecrits – Etudes et notes de procédure civile, préf. G. Cornu et J. Foyer, Paris, Dalloz., 1973, p.
358.
223
exceptions de procédure, des règles de moindre importance831. On ne peut le nier, parmi ces
règles figurent des règles de moindre inmportance. Mais de là à généraliser, il y a u un pas
u il e faut pas f a hi. Les nombreuses dérogations apportées par la loi et par la
jurisprudence en sont une illustration.
318. Au regard des incertitudes constatées, la seule évidence est que l e eptio de
procédure soumet au juge une prétention qui doit être examinée par préalable au fond. Les
exceptions de procédure soumettent au juge des prétentions relatives à la marche de la
p o du e, est-à-di e à l i sta e832. En conséquence, il est tout à fait logique u elles se
et ou e t à toutes les phases de l i sta e tant que celle- i a pas p is fi . On ne peut
ett e de l o d e da s le d so d e o stat u e te ant compte des différentes phases de
l i sta e833. En effet, aux termes des articles 1 et 2 du Code de procédure civile,
l i t odu tio et la o duite de l i sta e appa tie e t au pa ties834. Le contentieux des
exceptions de procédure ainsi que le régime auquel elles doivent être soumises doivent tenir
compte de cette réalité. En retenant ce parti, on remarquera que, ie ue l instance
oppose g ale e t deu pa ties, est l u e d elle ui e p e d sou e t l i itiati e835
proposant ainsi son offre de procès à son adversaire836. La loi met à la disposition de ce
dernier, divers arguments pour décliner cette offre. Il soulèvera à propos des exceptions de
procédure isa t à ett e i diate e t u te e à l i sta e. On propose d appele
celles-ci, les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e (§1). Ces
e eptio s de p o du e do e o t lieu à u o te tieu au uel l i sta e peut su i e.
Alors commencera une autre phase de l i sta e, elle de a t o dui e ers son
dénouement par la décision finale sur le fond du litige. Au cours de cette phase, d aut es
exceptions de procédure peuvent être encore présentées par les parties. On propose
d appele elles-ci les exceptions de procédure opposées à la continuation de l i sta e,
831
832
V. infra n° 178 s.
833
M. Douchy-Oudot, « La s issio des phases de l i sta e : la mise en état », art. cit., p. 233 s.
834
Pour une critique de ette o eptio de l i sta e V. E. Jeula d, « La conception du procès civil dans le
Code de procédure civile de 1975 », art. cit., 101 s.
835
O e a ue a d ailleu s l i app op iatio de l e eptio de p o du e da s les h poth ses où l i sta e a
ét i t oduite pa les deu pa ties, h poth se d u e i sta e i t oduite pa e u te o joi te V. i f a ° .
836
Pou u e o pa aiso e t e l i sta e et le o t at V. L. Cadiet, J. No a d et S. A a i-Mekki, Théorie
générale du procès, op. cit., n° 100.
224
pa e ue la pa tie ui s e p aut he he à e t a e la p og essio de l i sta e e s so
dénouement par la décision finale sur le fond du litige (§2).
§1.- Les e eptio s de p o du e oppos es à l’ouve tu e de l’i sta e
319. La présence des e eptio s de p o du e à toutes les phases de l i sta e e d pit

du régime auquel le législateur les a soumis apparaît comme un désordre auquel il ne peut
être mis fin u e lata t le o te tieu au uel elles do e t lieu e deu . Cet late e t
de a te i o pte de la st u tu e de l i sta e. À ce propos, certaines questions se
ma ifeste t e d ut d i sta e et doivent à ce titre être examiné à ce stade. Celles-ci
fondent certaines exceptions de procédure lesquelles doivent être distinguées comme celles
qui sont oppos es à l ou e tu e de l i sta e, e e u elles se a ifeste t non seulement
e d ut d i sta e ais su tout pa e u elles visent à e p he l ou e tu e de elle-ci. Il
faut successivement indiquer les traits qui les particularisent (A), préciser leur typologie (B),
avant de leur proposer un régime (C).
A- Les pa ti ula it s des e eptio s de p o du e oppos es à l’ouve tu e de l’i sta e
320. Certaines exceptions de procédure soumettent au juge des prétentions qui en toute
logique doivent être examinées avant le contentieux portant su la e e a ilit de l a tio
a la a he de la p o du e p suppose l e iste e d u d oit d agi . O e gage pas u e
p o du e pou ifie si l o a le d oit d agi . C est plutôt pa e ue l o p te d être
titulai e d u d oit d agi u o saisit le t i u al. La personne contre qui un procès est
e gag , peut s oppose à son ouverture en prétesta t ue le juge saisi est pas le o , ue
l a te i t odu tif d i sta e a t al fo alis , u il fi ie d u d lai « pour faire
inventaire et délibérer » ou e o e d u fi e de di isio ou dis ussio et u il est i utile
d ou i u e p o du e à so e o t e837. Dans tous ces cas, il cherchera à anéantir
l i sta e e soule a t des e eptio s de p o dure. Il demandera au juge de se dessaisir de
O peut ite da s la
837
e u i ue le o e ti de la o aissa e d u e lause de o iliatio ou de
médiation préalable ét obligatoire à la saisine du juge. V. dans ce sens infra n° 553.
225
l affai e, d a ule l a te d assig atio , d atte d e pou u il ifie, s il pou a t e pa tie à
l i sta e, il soul e a da s ha u de es as u e e eptio de p o du e. L utilit de
toutes ces exceptions de p o du e se a ifeste e d ut d i sta e et il est tout à fait
normal que le contentieu u elles g e t soit gl à ce stade. Ces exceptions de
p o du e se o çoi e t do ais e t au seuil de l i sta e. Les uestio s u elles
soulèvent apparaissent comme des points devant être jugés avant tout autre, de sorte que
si, elles so t o ues, l i sta e is ue de p e d e fi à e stade sa s ue l o e sa he si
le de a deu est titulai e ou o du d oit d agi et ce, même si, sa prétention était fondée
sur le fond. Le propos de Jean Foyer et de Gérard Cornu, illustre dans une certaine mesure
cette idée : « le juge ne peut régulièrement aborder le fond838 ue s il est o p te t et
régulièrement saisi »839.
321. Les règles qui fondent ces exceptions de procédure intéressent la marche de la
procédure. L e p essio « oppos e à l ouve tu e de l i sta e » doit être comprise dans un
double sens où elle désigne à la fois les exceptions de procédure qui doivent être proposée
e d ut d i sta e ais aussi elles pa lesquelles le plaideur cherche à empêcher son
ouverture.
322. Doivent être considérées comme des e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e

de l i sta e : les de a des de ullit de l a te i t odu tif d i sta e, peu i po te u elles
soient fondées sur une irrégularité de fond ou un vice de forme, les demandes de renvoi
pou i o p te e oppos es à la de a de i t odu ti e d i sta e, les de a des de su sis
à statuer fondée sur le délai « pour faire inventaire et délibérer » , la demande de sursis à
statuer fondée sur le bénéfice de division ou de discussion840. Il s agit de de andes dont
l e iste e se o çoit ais e t à l e ta e de l i sta e, soit pa e u elles se appo te t
au gles d i aptitude du juge, soit pa e u elles se appo te t à la régularité de l a te
i t odu tif d i sta e ou parce u elles fo de t les aiso s ui justifie t la p se e de l u e
des pa ties da s l i sta e.
839
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°84, spéc. p. 369. Ces auteurs semblent ne pas tenir compte
da s leu p opos de la e e a ilit de l a tio .
840
La liste de es e eptio s de p o du e est pas li itati e. Celle-ci a été fournie à titre indicatif.
226
323. On peut considérer à raison, ces exceptions de procédure comme exclusivement
réservées au défendeur originaire à qui la loi accorde ainsi divers arguments pour refuser
l off e d i sta e ue lui p opose so ad e sai e. Le contentieux que génèrent ces
exceptions de procédure doit relever de la compétence exclusive du juge de la mise en état
lo s u il a t d sig . L autorité de la chose jugée devra en outre être attachée aux
décisions par lesquelles ce magistrat statue sur ces exceptions de procédure, peu importe
u elles aie t is fi ou o à l i sta e ou e te de a t lui841. Ce faisant, on évitera de venir
discuter à nou eau de la alidit de l i sta e de a t la fo atio de juge e t. Soit, ce
magistrat à qui compétence exclusive devra être donnée pour fixer définitivement le point
de d pa t de l i sta e est u juge ou il e l est pas. D so ais, lo s ue la ause est devant
la fo atio de juge e t, il faut u o ait a a da s les tapes de l i sta e. Le juge de la
mise en état devra non seulement être compétent pour se prononcer sur la compétence de
la ju idi tio saisie ais gale e t su la gula it de l a te de saisine. Les parties ne
ie d aie t plus de a t la fo atio de juge e t du t i u al et de la Cou d appel dis ute
de la régularité et de la compétence de la juridiction saisie. Les exceptions de procédure
u u plaideu peut oppose à l i sta e po dent à une typologie assez spécifique.
B- La t pologie des e eptio s de p o du e oppos es à l’ouve tu e de l’i sta e
324. Les e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e p se te t u e

même finalité : empêcher le procès, s il a lieu, de s ouvrir. La pa tie ui s e p aut
cherche par divers moyens à se soust ai e de l i sta e. Ces e eptio s de p o du e
peuvent être fondées sur les gles d aptitude du juge , elles ui intéressant la régularité
de sa saisine (2) et enfin celles qui déterminent la qualité de l u e des parties à l i sta e .
1- Les e eptio s de p o du e fo d es su l’i aptitude du juge
325. Le plaideu ui eut e e e so d oit d agi est d a o d o f o t à u e diffi ult : à

quel juge doit-il soumettre son litige ? La réponse à une telle préoccupation se situe sur un
841
V. infra n° 474 s.
227
double terrain : celui du pouvoir de juger et celui de la compétence du juge. La distinction
entre ces deux notions est subtile842. Elles constituent deux questions préalables distinctes
mais qui déterminent l aptitude d u juge à o aît e d u litige. La p e i e est d fi ie pa
MM. Cadiet et Jeuland comme « l aptitude d u e ju idi tio o sid e e elle-même à
trancher un litige par application des règles de droit. »843 et la seconde comme « l aptitude
d u e juridiction à exercer son pouvoir de juger de préférence à une autre »844. Il y a
i o p te e lo s u u juge aut e ue elui ui a t saisi est o p te t pou t a he le
litige, alo s u il a d faut de pou oi de juge lo s u au u aut e juge e deho s de celui
saisi, est o p te t pou o aît e du litige845. La distinction sur le plan pratique entre les
deu otio s est pou ta t pas ais e. S il est ad is de faço o sta te e do t i e 846 que
l i o p te e doit t e soule e au o e d u e e eptio de procédure, la nature du
moyen par lequel le défaut de pouvoir juridictionnel doit être soulevé reste une question
controversée.
326. En réalité, le pouvoir juridictionnel et la compétence constituent deux questions de

même nature. Elles se rapportent à la marche du procès et sont donc du domaine de
l e eptio de procédure. O e isage pas à proprement parler l tude des règles qui
d fi isse t l aptitude du juge à o aît e d u e affai e. Il faut seulement indiquer les raisons
qui justifient que ces questio s doi e t t e e a i es au seuil de l i sta e. Il faut donc
envisager ensemble le pou oi de juge et l i o p te e o e des poi ts de a t t e
jug s au seuil de l i sta e. C est pou uoi, il o ie t d e pose , d u e pa t, la confusion
842
M. Douchy-Oudot, note sous cass. 2e civ., 21 avril 2005, Dr. et proc. 2005, 5, p. 291. L auteu o se e ue
« la distinction entre défaut de pouvoir juridictionnel et le défaut compétence est subtile »
843
Ibid.
844
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit. n°106 ; V. également S. Guinchard, C. Chainais et F.
Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1472.
845
Ph. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence : Etude en droit international privé, thèse, 1982, Paris,
n°145 : « cette distinction entre deux aspects de l i possi ilit de statue da s la uelle peut se t ouve u juge,
soit u u aut e juge doive le fai e à sa pla e – il est compétent – soit au o t ai e u au u juge soit
habilité – le pouvoir juridictionnel, alors, fait défaut. » V. également S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand,
Procédure civile, op. cit., n°1472 : « le pouvoir de juger, ou pouvoir juridictionnel, désignent le pouvoir propre du
juge de trancher les litiges, pouvoir qui lui est accordé par le législateur comme à toute autre juridiction ;
indivisible, ce pouvoir ne se pose pas, pour un juge en termes de concurrence avec celui accordé aux autres
juges. Lo s u u juge s i te oge su l e iste e de so pouvoi , il e le fait pas e se posa t la uestio « moi ou
un autre », mais en v ifia t si les o ditio s d e iste e de e pouvoi so t u ies da s l affai e ui lui est
soumise».
846
H. Croze et N. Lesourd, « Exceptions de procédure – E eptio d i o p te e », J.-cl. proc. form., fasc.10,
n°4. « le moyen de défense tiré de l i o p te e de la ju idi tio saisie est u e e eptio de p o du e au se s
de l a ti le du Code de p o du e ivile. Elle te d à fai e d la e la p o du e i guli e, et suppose ue soit
all gu e la o p te e d u e aut e ju idi tio ».
228
entre le pouvoir juridictionnel et la compétence (a) comme des questions de procédure
a a t d e isage les aiso s ui peuvent justifier le recours à la fin de non-recevoir pour
relever leur méconnaissance (b).
a- Confusion entre compétence et pouvoir de juger
327. Comme le constate Mme Douchy-Oudot : « la distinction entre le défaut de pouvoir

juridictionnel et le défaut de compétence est subtile »847. Cette subtilité semble justifier la
confusion qui entoure les deux notions. Cette confusion est entretenue par la doctrine. Les
limites entre pouvoir juridictionnel et compétence demeurent encore largement
controversées en doctrine et semblent justifier les hésitations de la Cour de cassation.
Malg la di e sit d app o hes à la uelle ils do e t lieu α , le pou oi ju idi tio el et la
compétence se rapprochent par une ide tit de atu e β .
α- Pouvoir juridictionnel et compétence : u e dive sit d’approches
328. La question de la frontière e t e pou oi ju idi tio el et o p te e s est pos e

da s le ad e de la e he he de la ualifi atio du o e ti de l i u it de
juridiction848. Cette question est bien controversée en doctrine. Mais des oppositions, il se
dégage une constance : l i u it de ju idi tio e soul e pas dans le droit de la
procédure un problème de compétence. En dépit de cette constance, la doctrine reste
divisée sur la qualification du o e ti de l i u it de ju idi tio . Les arguments
847
M. Douchy-Oudot, note sous Cass. 2e civ., 21 avr. 2005, Dr. et proc. 2005/5. 291.
848
S. Corneloup, « Accès au juge et immunité de juridiction » in V. Donier et B. Lapérou-Scheneider, L a s au
juge, ‘e he he su l effe tivit du d oit, Bruylant, 2013, p. 104 s., spéc. p. 105 et 106 « La justification des
immunités de juridictions, et du défaut de pouvoir de la juridiction qui en résulte, varie selon la personne du
fi iai e. L i u it des Etats est fo d e su l galit des Etats et le espe t dû à la souveraineté des Etats
t a ge s pa i pa e o ha et i pe iu , alo s ue l i u it des o ga isatio s i te atio ales se justifie
par la volonté de protéger leur indépendance vis-à-vis des Etats membres en particulier vis-à-vis de l Etat su le
territoi e du uel l o ga isatio à so si ge. Qua t à elle des age ts diplo ati ues, elle vise à e p he toute
p essio ou i ti idatio de la pa t de l Etat a ditai e, pou pe ett e à l age t d e e e sa issio e toute
indépendance. Cette dernière immunité des agents diplomatiques ne connait pas les mêmes évolutions que
celles des Etats et des organisations internationales. Compte tenue de son fondement, elle possède un caractère
absolu attaché à la personne de son bénéficiaire, sans distinction selon la natu e de l a te a o pli pa
l age t».
229
présentés ont surtout consisté à distinguer la compétence du juge de son pouvoir
ju idi tio el. Bie ue la uestio de l a se e de pou oi juridictionnel ne soit pas limitée
à la seule hypothèse de l i u it de ju idi tio , on a fait le choix d e a i e elle-ci en
raison de la qualité des arguments au soutien des différentes positions. Pour la doctrine
ajo itai e, l a se e de pou oi ju idi tio el est u e ause d i e e a ilit do li e à
l a tio , l aut e pa tie oit plutôt u e e eption de procédure mais pas une exception
d i o p te e. Di e s a gu e ts o t t a a s : d oit d agi ; uestio d a t io it ;
d oit d a s au t i u au .
329. Pou la do t i e i o itai e e e pa He i Motulsk , l a se e de pou oi

juridictionnel doit êt e soule e au o e d u e e eptio de p o du e ais o pa u e
e eptio d i o p te e a soulig e t-il, « cette exception concerne, non pas la
compétence, mais bien le pouvoir de juridiction, notion distincte et – … logi ue e t
antérieure. »849. Selon cet auteur l e eptio d i o p te e doit t e a t e. Il indique à
e p opos u :« il … pa aît do tout aussi e o de voi , da s le fait d i vo ue l i u it
de ju idi tio , u e e eptio d i o p te e u u e fin de non-recevoir »850. Au soutien de
so p opos, l auteu a a e u e uestio d a t io it e t e le pou oi de juge , la
compétence et la recevabilité. Il indique dans ce sens, que « si l i u it de ju idi tio e
peut … se a e e à u p o l e de o p te e, il e sulte pas, uoi u e dise t
e tai s a ts … , ue l o se t ouve e p se e d u e fin de non-recevoir. Celle-ci tend à
denier « l a tio », est-à-di e le d oit ou le pouvoi si l o p f e d o te i u e d isio
sur le fond du droit ; tout son mécanisme présuppose la compétence ; or, on vient de le voir,
le p o l e de l i u it est lui, logi ue e t a t ieu à ette de i e. »851. Cette position
est partagée par Gérard Couchez qui relève que « la solution consistant à voir dans le moyen
pe etta t d i vo ue l i u it de ju idi tio u e e eptio de p o du e s ha o ise fo t
ie ave l id e d a t io it logi ue du p o l e elatif à ladite i u it ». Car ajoute-t-il
« la uestio d u ve tuel d faut de pouvoi ta t elle-même antérieure et devant être
chronologiquement, réglée avant celle de la compétence, il semble assez incohérent
d ad ett e u elle soit soulev e au o e d u e fin de non-recevoir ». Pour cet auteur aussi,
849
H. Motulsky, Rév. Crit. DIP 1969. 538 spéc. 539.
850
Ibid.
851
Ibid.
230
l e eptio d i o p te e doit t e a t e a « le défaut de pouvoir juridictionnel ne se
ramène pas à une simple incompétence »852. Avec des arguments de même nature M. Block
oit da s le o e ti de l i u it de ju idi tio u e « e eptio d u t pe pa ti ulie ue
l o pou ait d o e « e eptio ti e de l i u it de ju idi tion »853. En définitive, pour
la do t i e i o itai e, le o e ti de l i u it de ju idi tio est pas u e fin de non-
recevoir. Comme le constate Gérard Couchez : « utiliser ce moyen de défense en vue de faire
sa tio e l a se e de pouvoir juridictio el p suppose … une « analogie » voir même
une « correspondance étroite » e t e ledit pouvoi et l a tio . »854. Bie u elle ad ette ue
la o aissa e de l i u it doit être soulevée au o e d u e e eptio de
p o du e, elle e etie t pas l e eptio d i o p te e855.
330. Ce courant est combattu par une doctrine majoritaire qui se démarque aussi de la
th o ie de l i o p te e. Pou les pa tisa s de ette do t i e, l a se e de pou oi
ju idi tio el est u e ause d i e e a ilit et o u e i o pétence. Moins radical dans
cette catégorie, Pierre Hébraud relève u e p se e d u e i u it de ju idi tio : « on
s loig e de la otio de o p te e pou se t a spo te su le pla des o ditio s
subjectives du recours au juge »856. Ainsi, pour cet auteu l i u it de ju idi tio affe te
non pas la compétence mais le recours au juge. Il indique à ce propos que « l i u it …
opère seulement sur le plan processuel ; ais elle s a ifeste pa u v ita le efus du
e ou s à la justi e, ui s appa e te à u e i e eva ilit de l a tio »857. L auteu e o teste
epe da t pas la possi ilit d u e ou s à la o p te e ais o ue des aiso s fa tuelles
et d effi a it 858. Plus radicaux que celui-ci, d aut es auteu s appartenant à ce même courant
écartent toute possibilité de recours à une exception de procédure pour soulever une
852
G. Couchez, Rev. Crit. DIP. 1986. p. 723 spéc. p. 729 .
853
Ibid.
854
G. Couchez, notes préc. p. 728
855
Pou ette do t i e, l i u it de ju idiction soumet au juge une question préalable à la compétence et à
.l a tio .
856
P. Hébraud, notes sous Paris, 30 janvier 1963, Rev. crit. DIP, 1963. 805 Spéc. p. 809.
857
Ibid.
858
P. Hébraud, notes préc., p. 810 : Il soulig e à e p opos u « il est assu e t pas i atio el d e visage ,
pou l i u it diplo ati ue, u e volutio se la le, ui o dui ait à sa dispa itio , laissa t pla e à u
si ple p o l e de o p te e. Mais il faut o state u elle e o espo d pas à ot e d oit positif, où
li u ité continue à manifester sa vitalité, et où les traits qui la mettent en dehors et au dessus de la
compétence se reflètent même dans la jurisprudence ».
231
immunité de juridiction. Au nombre de ceux-ci, on peut citer MM. Guinchard et Moussa859.
Da s le e o d e d id es, M. Ja osso soutie t ue : « le o e ti de l i u it de
juridi tio est pas u e e eptio de p o du e ais u e fin de non-recevoir ».860 Il en va de
même de Henry Solus et Roger Perrot pour qui : « toutes les fois que le moyen allégué a pour
objet de contester le pouvoir juridictionnel du juge saisi de la demande, dans son principe
e, sa s ue ette o testatio s a o pag e de la eve di atio d u e aut e ju idi tio ,
le o e do t il s agit est o poi t u e e eptio d i o p te e, ais u v ita le o e
d i e eva ilit »861.
331. Les partisans de la thèse de l i e e a ilit soutiennent une assimilation du droit

d agi au d oit d a s à la justi e. C est à e propos que Pierre Hébraud affirme que le :
« efus du e ou s à la justi e … s appa e te à u e i e eva ilit de l a tio »862. Il est
soutenu par M. Théry qui soutient u : « il est a it ai e d oppose l a s au t i u au e
g al et le d oit d o te i du juge u il statue su u e p te tio »863. Car, précise l auteur :
« les gles elatives à l a s à la justi e d te i e t ie les titulai es du d oit d agi e
justi e e g al et elui ui a pas a s au t i u au e peut vide e t les saisi pou
o aît e d u e p te tio d te i e »864. M. Jeuland en conclut que : « l a se e de
pouvoi … o espo d à u d faut d a tio ». L assi ilatio de l a tio au pou oi
juridictionnel a été dénoncée par M Couchez pour qui : « utiliser ce moyen de défense (fin de
non-recevoir e vue de sa tio e l a se e de pouvoi ju idi tio el p suppose do u e
859
S. Guinchard et T. Moussa, « L i u it de ju idi tio est u e fi de o -recevoir et non une exception de
re
procédure ». Note sous cass. 1 civ., 15 avril. 1986, Gaz. Pal. 1987, som., p. 53 : , en commentant une décision
de la Cour de cassation, observent que « celui qui invoque une fin de non-recevoir entend mettre un obstacle
d fi itif à e ue l affaire puisse être jugée, non seulement par la juridiction saisie, mais aussi par toute autre
ju idi tio . O , e l esp e, le d fe deu se p valait de l i u it de ju idi tio pou o teste l e se le des
juridictions françaises, et non seulement le tribunal de grande instance de Paris, tout pouvoir juridictionnel à
so ga d. Le o e u il ti ait de ette i u it dev ait d s lo s s a al se e u e fi de o -recevoir et non
en une exception de procédure ». V. également S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, op. cit.,
n°1472 : ces auteurs indiquent que « l a se e de pouvoi de juge est sa tio e au o e d u e fi de o -
e evoi , alo s ue l i o p te e de la ju idi tio le se a pa u e e eptio de p o du e e ui est pas
neutre en terme de recevabilité du moyen à toute hauteur ou non de la procédure». Voir aussi S. Corneloup, art.
cit., p. 104 spéc. p. 105 : l auteu el e ue « su le pla p o du al, l i u it est … ise e œuv e pa u e
fin de non-recevoir et non par u e e eptio d i o p te e ».
860
Ch. Jarrosson, note sous TGI Paris, 20 octobre 1997, Rev. arb. 1997, 577-581, spéc. p. 578, n°6
861
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t.3, Paris, Sirey, 1973, p. 680.
862
P. Hébraud, notes préc. n°6 p. 809
863
Ph. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence, Etude de droit international privé, thèse dactylographiée,
Paris II, 1981, n°261, p. 241
864
Ibid.
232
analogie, voire « une correspondance étroite » e t e ledit pouvoi et l a tio . »865. La
p f e e de la do t i e ajo itai e pou l i e e a ilit se le, au regard des propos de
Pierre Hébraud, guid e pa l i possi ilit de sou ett e le o e ti de l i u it de
juridiction au régime strict des e eptio s de p o du e. Quoi u il e soit, l assi ilatio de
l a se e de pou oi ju idi tio el à l i o p te e est ejet e pa toute la do t i e ta t
i o itai e ue ajo itai e. L e eptio d i o p te e de eu e epe da t le seul o e
adapté car le pouvoir juridictionnel et l i o p te e se le t ie les l e ts d u e
même nature.
β- Pouvoir juridictionnel et compétence : une identité de nature
332. L a se e de pou oi ju idi tio el et l i o p te e i t esse t la a he de la

procédure. Ils doive t à e tit e t e soule s au o e d u e e eptio d i o p te e
u o p opose d ide tifie o e u e e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de
l i sta e.
333. En effet ; la distinction entre pouvoir juridictionnel et compétence apparaît si mince,

qu o peut pa fois s pe d e. Mais uoi u e dise t, les auteu s, il s agit de deu otio s
ayant une même nature866. Le pouvoir juridictionnel et la compétence se rapportent à
l aptitude du juge à o aît e d u litige. Ces deu otio s e peu e t t e d ta h es l u e
de l aut e. La atu e p ala le de es deu uestio s est o plus dis uta le, plusieu s
p opos d auteu s l illust e t. Pie e H aud o state à e p opos u :« il est souhaitable
que soit aménagé un étage préalable du débat, réservé aux conditions internationales
da s à la justi e »867. Cette perception est partagée par Mme Corneloup qui affirme au
sujet de l i u it de ju idi tio u : « elle prive le juge plus radicalement de son pouvoir
de juridiction, lequel est préalable à la mise en jeu des règles de compétence »868. Dans le
e o d e d id es, M. Th o state ue la uestio se pose e te es de « chronologie
purement procédurale et non logique ». Il relève dans ce sens que : « si, en effet, le
865
G. Couchez, notes préc., p. 728
866
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°35.
867
P. Hébraud, notes préc. p. 811.
868
S. Corneloup, « Accès au juge et immunité de juridiction », art. cit., p. 105.
233
défendeur veut à la fois faire valoi l i o p te e de la ju idi tio saisie et l i u it do t
il p te d fi ie , la logi ue voud ait u il se p valût d a o d de ette de i e, pou e
souleve u e suite l i o p te e si la p te tio p e i e est ejet e. Mais, e faisa t, il
s i te di ait d i vo ue ult ieu e e t l i o p te e, puis ue les e eptio s doive t t e
soulevées avant les fins de non-recevoir »869. La doctrine minoritaire partage également cette
conception, ainsi, Henri Motulsky, Gérard Couchez et M. Block présentent la question en
te es d o d e logi ue, le p o l e de l a s au juges de a t t e solu a a t elui
relatif à la e e a ilit . Quoi u il e soit, le o te tieu de l a se e de pou oi
ju idi tio el et elui de l i o p te e sont préalables à celui portant sur la recevabilité de
l a tio .
334. La question du pouvoir juridictionnel précède logiquement celle de la compétence, il

e de eu e pas oi s u elles o stitue t des uestio s de e atu e870. Le pouvoir
juridictionnel et la compétence déterminent l aptitude du juge à o aît e d u litige. La
distinction entre les deux notions revêt plus un intérêt pédagogique que pratique. La
compétence est consubstantielle au pouvoir juridictionnel. Ceci justifie toute la difficulté
u p ou e la do t i e à ta lir une distinction claire entre les deux notions. Comme le
relèvent Gérard Cornu et Jean Foyer : « la compétence présuppose le pouvoir »871. La
compétence désigne la part du pouvoir juridictionnel reçue par chaque juridiction 872. Serait
donc compétent le juge qui a reçu sa part de « pouvoir juridictionnel ».
335. Selo M. Jeula d, e p se e d u e i u it de ju idi tio : « le juge est

o p te t ais e peut o aît e de l affai e »873 sans doute parce que privé de pouvoir
juridictionnel. On peut ainsi relever dans le p opos de l auteu , ue la o p te e e
présuppose pas le pouvoir juridictionnel : « puisque le juge est compétent mais privé de
pouvoir juridictionnel ». O e peut t e o p te t sa s a oi le pou oi de juge . L a se e
de pou oi ju idi tio el affe te ue la o p te e du juge, elle affe te e ie le d oit
869
Ph. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence, Etude de droit international privé, thèse préc., n°262
870
871
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°35, spéc. p. 175 ; voir également S. Guinchard, C. Chainais et
F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1472.
872
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°34 spéc. p. 174.
873
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit. n°393 ; voir également S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand,
Procédure civile, op. cit., n°1472.
234
d agi . Comme le souligne Pierre Hébraud, l a se e de pou oi ju idi tio el874 : « paralyse
la o p te e da s so aspe t te ito ial o e d att i utio »875.
336. La do t i e ode e assi ile l absence de pouvoir juridictionnel à un défaut du droit

d agi o e l illust e le p opos de M. Jeula d : « l a se e de pouvoi est plus g ave ue
l a se e de o p te e a elle o espo d à u d faut d a tio »876, il e est pou ta t
ie . Et pou s e convaincre, on peut comparer deux institutions qui se rapprochent par leur
effet : l i u it de ju idi tio et la lause o p o issoi e877. La première empêche une
juridiction autre que celle du pays d o igi e de la pe so e p ot g e, de o aît e d u e
affaire dans laquelle elle est impliquée, alors que la seconde empêche le juge étatique de
connaître d u e l affai e pour laquelle les parties ont convenues de saisir un arbitre. Dans un
as o e da s l aut e il a a se e de pou oi ju idi tio el o e le relève si bien M.
Jeula d. Il assi ile l i u it de ju idi tio à : « des h poth ses da s les uelles u juge a
pas le pouvoir de juger »878. L auteu appelle ie à p opos ue « le pouvoir du juge étatique
a la e atu e ue elui de l a it e : il s agit d u e p ogative pa la uelle u e pe so e
tranche une prétention juridique en respectant les règles et principes de procédure et en
modifiant, voire en créant des droits subjectifs ou objectifs et qui a pour effet de (re)
construire des liens de droit »879. La do t i e pou a te l e eptio d i o p te e e
ati e d i u it de ju idi tio o ue u e a se e de pou oi de juge , o ette e
aiso fo de la soust a tio du litige au juge tati ue e p se e d u e lause
compromissoire880. Gérard Cornu et Jean Foyer indiquent dans ce sens, que la juridiction
874
P. Hébraud, notes préc., p. 807 : L auteu o ue p is e t l i u it de ju idi tio qui est une
h poth se d a se e de pou oi de juge .
875
Ibid.
876
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°393.
877
878
E. Jeuland, Droit processuel général, Montchrestien, 2e éd. 2012, n°392
879
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°390. N° 389 : l auteu o se e aussi ue « le juge peut tenir
so pouvoi de la loi ou d u o t at ». V. également S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile,
op. cit., n°1472
880
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n° 15 ; V. E. Loquin, « Arbitrage. – compétence arbitrale. –
conflit entre compétence arbitrale et la compétence judiciaire », J.-cl. proc. civ., fasc. 1034, ° , l auteu
souligne que « l i o p te e des t i u au tati ues e aiso de la o e tio d a it age e peut t e
soule e ue sous fo e d u e e eptio de p o du e ». V. Cass. 1re civ. 17 juin 1975 : Rev. arb. 1976, p. 189,
notes E. loquin.
235
étatique est « p iv e, pa la o ve tio d a it age, de tout pouvoi ju idi tio el
relativement au litige qui lui est soustrait »881.
337. La o aissa e d u e lause o p o issoi e ou d u e immunité de juridiction

affe te ue la marche de la p o du e. Ai si, lo s u u plaideu i o ue la
o aissa e d u e lause o p o issoi e ou d u e i u it de ju idi tio , il e d ie
pas à so ad e sai e so d oit d agi ais po te plutôt des g iefs sur sa « manière de
procéder », de so te ue la p o du e peut t e ep ise aut e e t, est-à-dire de façon
régulière. Ce qui est donc en cause ce est pas le d oit d agi . La pa tie ui s e p aut
s oppose plutôt à l ou e tu e de l i sta e. Le recou s à l a it age et l e iste e d u e
i u it de ju idi tio e o stitue t pas des auses d e ti tio de l a tio . Da s les deu
h poth ses e isag es le d oit d agi est pas is , u il soit u sous l a gle du de a deu
ou sous celui du défendeur. Il appa aît alo s iti ua le d ad ett e o e M. Jeula d ue :
« di e u u d fe deu dispose d u e i u it evie t à affi e u il e dispose pas d u e
a tio lui pe etta t d t e att ait e justi e »882. On pourrait par analogie affirmer la même
chose en p se e d u e lause o p o issoi e : « di e u u d fe deu dispose d u e
lause o p o issoi e evie t à affi e u il e dispose pas d u e a tio lui pe etta t
d t e att ait deva t le juge tati ue », ceci apparaît bien contestable. On remarque que le
plaideur à qui, il a été opposé une immunité de juridiction peut attraire son adversaire
devant les juridictions nationales de ce dernier. La même observation peut être faite en
ati e d a it age : le plaideur à qui, il a été opposé la clause compromissoire peut se
tourner vers le tribunal arbitral ; e ui du oi s au ait t l attitude o e te. L i u it
de ju idi tio et la lause o p o issoi e e o stitue t ue des o sta les à l e e i e de
l a tio . Elles affe te t pas so e iste e. Il est d u e appli atio o sta te ue les
o ditio s te a t à l e e i e de l a tio i téressent la marche de la procédure et par
o s ue t la ise e œu e des e eptio s de p o du e et les o ditio s te a t à
l e iste e de l a tio appelle t la ise e œu re des fins de non-recevoir. Le « refus du
recours aux tribunaux » ou encore « le efus de l a s au juge » e p se e d u e
i u it de ju idi tio est pas disti t du « refus au recours de la juridiction étatique » en
as d e iste e d u e lause o promissoire.
881
Ibid.
882
236
338. Cepe da t, la Cou de assatio , sous l i flue e de la do t i e do i a te, oit da s
li u it de ju idi tio u e ause d i e e a ilit de l a tio pou a t t e soule e e tout
état de cause, alors que la méconnaissance de la clause compromissoire selon la même Cour
affecterait la compétence et par conséquent la procédure car elle doit être soulevée in
limine litis au o e d u e e eptio d i o p te e. Au surplus, la clause compromissoire
et l i u it de ju idi tio so t sus epti les de renonciation883. Seule e t, l u e est
do d ep i et l aut e d o d e pu li . Doit-o o sid e ue l o d e pu li est de e u u
critère de distinction entre fins de non-recevoir et exceptions de procédure ? On peut
admettre que ce critère ait un impact sur leur régime mais pas sur la qualification ou la
nature du moyen. Il existe des exceptions de procédure et des fins de non-recevoir
présentant un caractère public.
339. La doctrine apprécie diversément la jurisprudence de la Cour de cassation. Certains

auteurs app ou e t le e ou s à l e eptio d i o p te e e as de o aissa e
d u e lause o p o issoi e884. Pour ces auteurs, en pareille occurrence, il y a bien un
po l e d i o p te e et o u d faut de pou oi de juge 885. Le e ou s à l e eptio
d i o p te e pou sa tio e la o aissa e d u e lause o p o issoi e est pa
contre dénoncé par une doctrine menée par M. Guinchard. Pour cette doctrine :
« logi ue e t le d faut de pouvoi ju idi tio el du juge tati ue dev ait … te
sanctionnée par une fin de non-recevoir »886. Elle constate avec regrèt que : « la deuxième
ha e ivile s est alli e à ette te i ologie « d e eptio de p o du e », après avoir
pa l d e eptio d i o p te e, e ui …) semble inexact. En effet, le pouvoir
883
La e o iatio à la lause o p o issoi e ou à l i u it de ju idi tio e p o de pas de la e
thode. La e o iatio à la lause o p o issoi e o e l o se e t G a d Co u et Jea Fo e V. G.
Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°15) « les volontés accordées des deux litigeants peuvent défaire ce
u elles avaie t fait ; renoncer à la juridiction arbitrale pour se faire juger par la juridiction étatique. Cette
e o iatio sulte ta ite e t du seul fait u au u des sig atai es de la o ve tio d a it age e soul ve
l i o p te e de la ju idi tio de l Etat».
884
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°153. Ces auteurs affirment au sujet de la solution de
la Cou de assatio u il est « exacte puis ue est la o p te e du juge ui est e ause » ; L. Cadiet et E.
Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1025, « la o ve tio d a it age a pou effet d att i ue le pouvoi de
trancher le litige au tribunal arbitral institué à cette fin qui devie t ai si o p te t à l e lusio des ju idi tio s
tati ues. S il a ivait ue e litige fût po t deva t u e ju idi tio de l Etat, elle-ci devrait se déclarer
incompétente » ; lire également des mêmes auteurs « A ote ue l e iste e d u e lause compromissoire
i o u e da s le ad e d u e i sta e tati ue o stitue u e e eptio de p o du e et o u e fi de o -
recevoir ».
885
Ibid.
886
Ibid.
237
ju idi tio el de l a it e et elui du juge tati ue e p o de t pas de la e o igi e : il
a pas entre eux un partage de compétence, mais une répartition du pouvoir
juridictionnel »887.
340. L i o p te e et le d faut de pou oi ju idi tio el affe te t l aptitude du juge à

connaître du litige888. La pa tie ui s e p aut s oppose à l ou e tu e de l i sta e et non
l e iste e du d oit d agi de so ad e sai e. Il doit t e ad is ue l i u it de ju idi tio ,
qui, on en convient soulève un problème de défaut de pouvoir juridictionnel doit être
soule e au o e d u e e eptio d i o p te e, o e ela est d jà le as e
p se e d u e lause o p o issoi e. Pou le este le juge pou a toujou s ele e d offi e
le o e e tout tat de ause, s il l estime nécessaire.
b- La sanction par la fin de non-recevoir de l’i aptitude du juge
341. L a se e de pou oi ju idi tio el et l i o p te e affe te t les appo ts

procéduraux : elles so t do du do ai e de l e eptio de p o du e889. Cependant, la
qualification d e eptio de p o du e e peut t e ete ue u e p e a t e o pte les
pe so es ui e p e e t l i itiati e. Ai si, ie ue les appo ts p o du au i t esse t
que les parties, le peut y faire une incursion. E pa eille situatio , il e s agi a plus
d e eptio de p o du e ais de fin de non-recevoir890. O peut oi o e l o t ele
des auteu s l e p essio du e tai p ag atis e891. Il faut à ce propos, examiner
successivement la sanction par la fin de non-recevoir de l a se e de pou oi juridictionnel
α et l i o p te e β .
887
Ibid.
888
V. supra n° 325.
889
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., n°35 ces auteurs observent que « chaque juridiction reçoit sa
part de pouvoir de juger, sa compétence. La compétence est la mesure du pouvoir de juger».
890
V. infra n°418 s.
891
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 126 : ces auteurs observent que « le
l gislateu , sa s doute i flue la pe s e de Motulsk a pas voulu e se e la p ati ue da s des at go ies
trop contraignantes et a laissé la place à un certain pragmatisme. »
238
α- La sanction par l’i e eva ilit du défaut de pouvoir juridictionnel
342. Le pou oi de juge i t esse pas le d oit d agi ais les appo ts p o du au . Le
juge recourt parfois à une fin de non-recevoir pour en prononcer le défaut. Cette pratique
ju isp ude tielle oti e pa u e e he he d effi a it 892 est soutenue par une partie de la
doctrine893. Ainsi, la jurisprudence recourt à une irrecevabilité pour sanctionner la
o aissa e de l i u it de ju idi tio . L i u it de ju idi tio , ie u affe ta t les
rapports procéduraux, apparaît comme un obstacle que personne ne peut franchir même
pas le juge (hormis la personne couverte). Les exceptions de procédure so t d i itiati e
privée. Alors apparaît une difficulté, le juge peut-il sou ett e le o e ti de l i u it de
juridiction au régime strict des exceptions de procédure ? Aussi, le juge peut-il statuer sur le
fo d lo s ue la pe so e p ot g e pa l i u it de ju idi tio o et utile e t de s e
prévaloir ? A ces questions, M. Théry indique que la « voie de recours spécifique que
constitue le pourvoi pour excès de pouvoir su l o d e du ga de des s eau , voie de ullit à
tit e p i ipal ui est e fe e da s au u d lai, pe et de sa tio e l atteinte que
892
P. Hébraud, notes préc, p. 809 « l i u it de ju idi tio est ue le o ollai e, da s u do ai e pa ti ulie ,
d u e p ogative eau oup plus la ge atta h e à la ualit de diplo ate. L i viola ilit do t il fi ie le
protège contre toute atteinte, inhibe toute action matérielle ou judiciaire ; elle le soustrait à toute dépendance à
l ga d de la ju idi tio , ue e soit o e justi ia le ou o e si ple t oi f. appo t O.N.U., ° .
C est e lui ue se t ouve la sou e de l i puissa e de la ju idi tio f a çaise à le juge , et est e ui lui
conf e u e a pleu d effi a it d passa t elle d u e i o p te e. La th o ie d i u it e se p o upe
pas de savoir si une autre juridiction, celle de son pays par exemple serait compétente » ; V. E. Jeuland, Droit
processuel général, op. cit., n°393, « l e pli atio est p ati ue : les elatio s i te atio ales au aie t ja ais
t possi les si u souve ai e visite ou u diplo ate avait pu ai d e d t e att ait deva t les t i u au du
pa s d a ueil. O peut ajoute , d u poi t de vue plus th o i ue, ue la souve ai et d u Etat se ait attei te si
u ep se ta t de et Etat pouvait t e jug pa u aut e Etat. Ce ep se ta t de l Etat est pas atta h
ju idi ue e t à l e se le des lie s de d oit du pa s da s le uel il est e vo ». Voir également Ph. Théry,
Pouvoir juridictionnel et compétence, Etude de droit international privé, thèse préc.,. n°256, p. 234 :
«l a ste tio du juge saisi t ouve so fo de e t da s le espe t de la souve ai et t a g e ui e t aî e
l a se e de pouvoi ». V. S. Corneloup. art. cit.. p. 105 spéc. p. 106 « l i u it des Etats est fo d e su
l galit des Etats et le espe t dû à la souve ai et des Etats t a ge s pa i pa e o ha et i pe iu ,
alo s ue l i u it des o ga isatio s i te atio ales se justifie selon par la volonté de protéger leur
indépendance vis-à-vis des Etats membres et en particulier vis-à-vis de l Etat su le te itoi e du uel
l o ga isatio à so si ge. Qua d à elle des age ts diplo ati ues, elle vise à e p he toute p essio ou
intimidatio de la pa t de l Etat a ditai e, pou pe ett e à l age t d e e e sa issio e toute
indépendance. Cette dernière immunité des agents diplomatiques ne connait pas les mêmes évolutions que
celles des Etats et des organisations internationales. Compte tenu de son fondement, elle possède un caractère
a solu, atta h à la pe so e de so fi iai e, sa s disti tio selo la atu e de l a te a o pli pa l age t.
La o ve tio de Vie e du av il su les elatio s diplo ati ues pe et d a te l i u it da s des
hypothèses très marginales (art. 31) et la jurisprudence interprète le texte restrictivement ».
893
S. Corneloup, « Accès au juge et immunité de juridiction », art. cit., p. 105 « lorsque l i u it est ete ue,
elle a pour cons ue e de p ive de tout pouvoi le fo saisi. E d aut es te es, l i u it affe te pas la
compétence du juge saisi. Elle prive le juge plus radicalement de son pouvoir de juridiction, lequel est préalable
à la mise en jeu des règles de compétence ».
239
porte le juge au principe du respect de la souveraineté étrangère »894. Aussi, comme le
constate M. Jeuland, « un Etat peut renoncer à son immunité à condition de le faire de
manière certaine, expresse et non équivoque »895. Ce qui est quelque peu simplifié en
ati e d a it age où la seule o issio de soule e l e eptio d i o p te e ti e de la
o e tio d a it age e po te e o iatio . Co e le souligne M. Jeuland : « les
elatio s i te atio ales au aie t ja ais t possi les si u souve ain en visite ou un
diplo ate e visite avait pu ai d e d t e att ait deva t les t i u au du pa s d a ueil. O
peut ajoute , d u poi t de vue th o i ue ue la souve ai et d u Etat se ait attei te si u
représentant de cet Etat pouvait être jugé par un autre Etat. »896. Ce sont là, les raisons
factuelles qui justifient et expliquent le recours à la fin de non-recevoir. On peut observer
que la distinction entre fin de non-recevoir et exception de procédure se situe parfois au
niveau de la personne qui en p e d l i itiatii e897. Au sujet de cette distinction, Jacques
H o et M. Le Ba s, i di ue t u « il e iste pas de diff e e de atu e … e t e les fins
de non-recevoir et les exceptions de procédure ». Ils précisent, pour corroborer leur propos,
que « les i u it s de ju idi tio illust e t gale e t l a se e de fin de non-recevoir « par
nature » … La ajeu e pa tie de la do t i e et de la ju isp ude e voie t u e fin de non-
recevoir ue l Etat t a ge peut souleve deva t la ju idi tio f a çaise. … Cette fin de non-
recevoir esse le fo t à u e e eptio d i o p te e i te atio ale, a si les t i u au
français ne sont pas autorisés à trancher le litige, le demandeur peut normalement se
retourner vers les juridictions nationales de son adversaire. La différence qui sépare
li u it de ju idi tio du e e eptio d i o p te e i te atio ale side
essentiellement dans leurs régimes respectifs. Ainsi, au lieu de renvoyer les parties à mieux se
pourvoir, le juge déclarera la demande irrecevable»898. Le propos de ces derniers auteurs
894
Ph. Théry, Pouvoir juridictionnel et compétence, Etude de droit international privé, thèse préc., n°265.
895
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°393.
896
Ibid : l auteu appelle aussi ue « e ep se ta t est pas atta h ju idi ue e t à l e se le des lie s de
d oit du pa s da s le uel il est e vo . D ailleu s, l a assade est pas atta h e ju idi ue e t à l e se le
des liens de droit du pays dans lequel il est envoyé».
897
Voir également S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1472 : ces auteurs
indiquent que « l a se e de pouvoi de juge est sa tio e au o e d u e fi de o -recevoir, alors que
l i o p te e de la ju idi tio le se a pa u e e eptio de p o du e e ui est pas eut e e te e de
recevabilité du moyen à toute hauteur ou non de la procédure».
898
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 147 ; voir également S. Guinchard, C. Chainais, et F.
Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°335 : ces auteurs relèvent au sujet de l a se e de pou oi ju idi tio el et
du défaut de compétence que « la distinction entre fin de non- e evoi et e eptio d i o p te e est pa fois
délicate ».
240
appo t s à la ju isp ude e de la Cou de assatio i di ue ie ue l a se e de pou oi
ju idi tio el doit t e sa tio e pa u e e eptio d i o p te e. Il o ie t
d e a i e à p se t les h poth ses da s lesquelles le juge recourt à la fin de non-recevoir
pour sanctionner le défaut de compétence.
β- La sanction par l’i e eva ilit de l’i o p te e
343. L i o p te e affe te les appo ts p o du au , elle est e p i ipe soule e au

o e d u e e eptio de p o du e899. Mais, tout comme dans les hypothèses de défaut
de pouvoir juridictionnel, il arrive que le juge recoure à une irrecevabilité pour en prononcer
la sanction.
344. O doit o se e d a o d, u au te es des a ti les et du Code de p o du e

i ile, le juge peut ele e d offi e so i o p te e da s e tai es situatio s. Le juge a la
facult de ele e d offi e so i o p te e e ati e de o p te e d att i utio
lo s ue la gle iol e a u a a t e d o d e pu li ou lo s ue le d fe deu e o pa aît
pas. MM. Cadiet et Jeuland trouvent « cette solution logique car, dans ce cas, personne
d aut e ue le juge est e esu e de souleve so i o p te e : aiso a le e t, il est
gu e possi le de o pte su le d fe deu pou souleve l i o p te e de la ju idi tio
u il a saisie »900. Ces es aiso s fo de t l o ligatio faite au juge de ele e d offi e so
i o p te e e ati e g a ieuse a , il s agit d u e p o du e u ilat ale : « cette
solutio s e pli ue pa l a se e de d fe deu : seul le juge peut alors soulever le moyen
d i o p te e »901. Ces situatio s s appa e te t fo t ie à l i e e a ilit ui f appe le
défaut de mentions qui affecte la requête conjointe902. Et e si, les te tes e l o e t
S. Guinchard, C. Chainais, et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°332 : « la distinction entre fins de non-
e evoi et e eptio de p o du e est li pide. Les p e i es sa tio e t le d faut du d oit d agi , ta dis ue
les secondes sanctionnent une simple irrégularité dans la procédure. Toutefois, en pratique, des confusions sont
possibles pour certaines exceptions de procédure : o pe se à l e eptio de ullit pou vi e de fo e ou de
fo d , à l e eptio ti e de l adage « le i i el tie t le ivil e l tat » et, e fi à l e eptio d i o p te e ».
899
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°335, ces auteurs observent que
« l i o p te e est sa tio e pa u e e eptio ».
900
901
902
V. infra n°418.
241
pas clairement, la doctrine distingue bien sans la nommer l i o p te e ele e d offi e de
l e eptio d i o p te e903.
345. L i o p te e ele e d offi e est pas u e e eptio de p o du e 904. Seule

l i o p te e « demandée » constitue une exception de procédure905. Celle-ci se
app o he d u e fin de non-recevoir car elle tend à faire « rejeter la demande sans examen
au fond » du droit906, notamment dans les hypothèses où la juridiction saisie doit renvoyer
les parties à mieux se pourvoir.
346. On peut à présent examiner les situations dans lesquelles le juge à proprement parler
sa tio e l i o p te e au o e d u e fin de non-recevoir. La violation des règles de
compétence est sanctionnée par une irrecevabilité907 e as d e eu da s le hoi de la ou
d appel. Ai si, la ju isp ude e e ou t-elle à une fin de non-recevoir lo s ue l appel est
fo de a t u e ou d appel aut e ue elle dans le ressort duquel est située la juridiction
dont émane la décision attaquée. A ce propos M. Théry observe que « l i o p te e a …
été écartée parce que « les textes du Code de procédure civile relatifs à la compétence
territoriale ont été essentiellement rédigés pour résoudre des questions liées à la saisine des
juridictions du premier degré » et u il tait pas e tai ue le juge pût eleve d offi e so
incompétence. Si l’i e eva ilit de l’appel a t ete ue, ’est e aiso du a a t re non
limitatif des fins de non-recevoir u es à l’a ti le du Code de procédure civile » et
903
V. infra n°412.
904
H. Croze et N. Lesourd, « Exception de procédure – e eptio d i o p te e », J.-cl. proc. form., fasc. 10,
2013, n° 5 : Ces auteurs observent que « le o e est alo s elev d offi e ais est plus à proprement parler
un moyen de défense et donc pas une exception de procédure ».
905
Voir dans ce sens, S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1725 s., L. Cadiet et E.
Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°276 s. Ces auteu s utilise t à au u o e t l e p essio « exception
d i o p te e » da s l h poth se ou l i o p te e es ele e d offi e pa le juge. J. H o et Th. Le Ba s,
Droit judiciaire privé, op. cit., n°1025 s.
906
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t.3, Paris, Sirey, 1973, p. 679 : « L i e eva ilit e ta t u elle a
pou effet d i te di e au t i u al de juge au fo d la de a de do t il a a t saisi, p oduit u sultat uel ue
peu a alogue à elui d u e v ita le i o p te e : dans ces deux cas, en effet, le juge doit rejeter la demande
sans se prononcer sur le bien fondé de la prétention. La similitude des résultats et aussi les habitudes de langues
fo t ue, sous le ouve t d u e p te due e eptio d i o p te e, se dissi ule pa fois u moyen
d i e eva ilit ui, à e tit e, happe au dispositio s est i tives du d li atoi e de o p te e. Il peut
a ive aussi ue, de so ôt , la ju idi tio saisie se d la e i o p te te da s les h poth ses où e alit ,
la demande est irrecevable ».
907
Cass. 2e civ., 9 juill. 2009 (3 arrêts): Bull. Civ. 2009, II, n°186, 187 et 188; D. 2009, p. 2043, RTD civ. 2010, p.
370, obs. Ph. Théry.
242
du a a t e a ifeste e t d’o d e pu li de l’o ga isatio judi iai e »908. L auteu t ou e
regrettable que la cour ait utilisé une « motivation un peu expéditive » et « une qualification
« par défaut » e se dispe sa t d app ofo di la uestio », et « ue l a ti le p opose
u e liste si ple e t o iative e pe et pas d i lu e i po te uoi »909. Les
observations de M. Théry appellent deux remarques. La p e i e est ue, l i o p te e
ele e d offi e est pas u e e eptio de p o du e : ue l appel soit d la e i e e a le
ou ue le juge de la ou d appel ait ele d offi e so i o p te e, e i e po te au u e
différence. La seconde, le « ca a t e a ifeste e t d o d e pu li de l o ga isatio
judiciaire », o u pa l auteu est pas ue elatif au ju idi tio s d appel. Il o e e
toute l o ga isatio judi iai e ota e t les ju idi tio s de p e ie deg , et si le juge peut
relever son i o p te e e p e i e i sta e, ie e l e p he de le fai e e appel. Le
juge en recourant à la fin de non-recevoir a is e œu e u u o e ue la loi lui a
réservé910. Les exceptions de procédure étant des demandes sont donc exclusivement
réservées aux parties. La portée non limitative des fins de non-recevoir évoquée pour
trouver un fondement à la décision apparaît tout autant contestable car les exceptions de
procédure ont également une portée non limitative. On ne peut admettre comme M. Théry,
que la solution de la Cour de cassation «prive le plaideur du double degré de juridiction ».
‘ie e s oppose à e ue le plaideu it e so appel de a t la Cou d appel o p te te
ta t ue le d lai d appel e s est pas oul . La ou d appel e p o o ça t l i e e a ilit ,
e oie les pa ties à ieu se pou oi . Cette d isio e s oppose pas à e ue la p o dure
soit reprise régulièrement. Elle affe te pas di e te e t le d oit d agi , à l i age d u e
irrecevabilité pour défaut de oti atio d u ontredit ou irrecevabilité pour défaut de
mention dans la rédaction de la requête conjointe. Certains auteurs essaient de voir à
travers la solution de la Cour de cassation la sanction du défaut pouvoir de juger. A ce
propos, M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand, constatent que « la Cour de cassation
sanctionne par une fin de non-recevoir et o pa u e e eptio de p o du e le hoi d u e
908
Ph. Théry, note sous cass. 2e civ., 9 juill. 2009 (3 arrêts), RTD civ. , p. : l auteu o serve par ailleurs
que « o e t o p e d e alo s ue l e eu o ise e p e i e i sta e su u esso t te ito ial – par
e e ple, saisi le t i u al d i sta e du e arrondissement alors que le défendeur demeure dans le 6 e –
constitue une incompétence alo s ue la e e eu au stade de l appel se ait u e i e eva ilit ? On
ad ett a ue l e eu o ise su la ou d appel est u e e eu fa ile à vite . Mais ue l e eu soit g ossi e
ne modifie pas la nature du moyen de défense et jamais en première i sta e, o a fait d pe d e la atu e de
la sa tio de l e eu plus ou oi s g ave o ise pa le de a deu ».
909
Ibid.
910
V. supra n°123 s.
243
ou d appel aut e ue elle de Pa is, solutio s v e ui s e a i e da s l id e u il au ait
absence de pouvoir juridictionnel et non pas incompétence »911. Certaines exceptions de
p o du e u u plaideu peut oppose à l ou e tu e de l i sta e so t sp ifi ue e t
di ig es o t e l a te de saisi e du juge. L a ulatio de elui-ci emporte extinction de
l i sta e.
2- Les exceptions de procédure fondées sur l’i gula it de l’a te de saisi e du juge
347. La gula it de l a te de saisi e du juge o stitue u e uestio qui doit être

examinée avant le d at su la e e a ilit de l a tio e justi e912. Le juge ne peut statuer
su la e e a ilit de l a tio ue s il a t guli e e t saisi. Les i gula it s ui peu e t
affe te la da tio ou la sig ifi atio de l a te de saisi e du juge affe te t la a he de la
procédure. Elles intéressent donc la régularité de la proc du e. Les uestio s u elles pose t
el e t e p i ipe du do ai e de l e eptio 913. Le moyen par lequel, un plaideur soulève
de telles uestio s est u e e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e. Ces
questions soulèvent un débat qui doit te e a i d s l e ta e de l i sta e. C est
pou uoi il se a e a i e p e ie lieu l ad issio de la atu e p ala le pa la
ju isp ude e de la uestio de la gula it de l a te i t odu tif d i sta e a , puis, en
second lieu, un recours circonstanciel à la fin de non-recevoir (b).
911
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 1564.
912
L a te i t odu tif d instance est destiné non seulement à saisir le juge mais aussi à fou i à l ad e sai e u e
information suffisante. Ces aiso s justifie t ue le l gislateu ait p is le soi d u e gle e tatio st i te et
minutieuse V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°5. Ces auteurs observent que « le
l gislateu e le fait vide e t pas pou ett e à l p euve la vi tuosit des huissie s, ais il e te d p e d e
le a i u de ga a ties pou ue le d fe deu ait effe tive e t o aissa e de l acte qui lui est destiné et
u il t ouve les e seig e e ts ui lui so t utiles pou o ga ise sa d fe se. ». Les rapports procéduraux
is ue t alo s de s a te si l a te attei t pas es deu fi alit s. L i o se atio des gles de da tio ou de
sig ifi atio de l a te i t odu tif d i sta e est sa tio e e p i ipe pa la ullit de l a te ue l i gula it
affe te. Soule au o e d u e e eptio de p o du e, la ullit des a tes de p o du e epose, ta t da s
son domaine que dans son régime, sur la distinction entre vices de forme et vices de fond. V. S. Guinchard, C.
Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 946. Elle est soule e e p i ipe au o e d u e e eptio
de procédure. Le contentieux relatif aux irrégularités qui affe te t l a te de p o du e sou et au juge u e
p te tio do t l e a e p de elle de la e e a ilit de l a tio . Le juge e peut ifie si les pa ties o t le
d oit d agi ue si l a te ui alise sa saisi e est gulie , à d faut il e p o o e la ullit . L a ulatio de
l a te i t odu tif d i sta e et u te e au appo ts p o du au .
913
N a oi s lo s ue les o ditio s l e ige t, elles peu e t t e ele es pa le juge au o e d u e fi de
non-recevoir.
244
a- L’ad issio de la atu e p ala le de la régularité par la jurisprudence
348. La uestio de la gula it de l a te de saisi e du juge se o çoit ais e te d ut

d i sta e. Cette uestio doit t e app i e a a t elle de la e e a ilit de l a tio . Le
d at e t e es deu uestio s se pose e te es d a t io it . Il faut ie u juge
guli e e t saisi pou app ie la e e a ilit du d oit d agi . L illust atio e est do e
par la sanction du défaut de la capa it de jouissa e. La do t i e s a o de à econnaître
ue la sa tio d u tel d faut est l i e e a ilit , tel
914
est epe da t pas l app iatio
u e fait la Cou de assatio .
349. E effet, o oppose la apa it de jouissa e à la apa it d e e i e encore appelée

apa it d este e justi e. La p e i e est d fi ie o e l aptitude à t e titulai e de d oits
ou d o ligatio s915 et la se o de o e l aptitude à fai e aloi e justi e ses d oits. Le
d faut de la apa it de jouissa e affe te l e iste e e du d oit d agi alo s ue le
d faut de la apa it d e e i e affe te les o ditio s de sa ise e œu e. Les da teu s
du Code de p o du e i ile o t pas e isag e p ess e t le d faut de apa it de
jouissa e. L a ti le du Code de p o du e i ile e e oie u au d faut de apa it
d este e justi e. Au te es de ette dispositio , le d faut de apa it d este e justi e
est sa tio pa u e ullit pou i gula it de fo d. La uestio s est alo s pos e su le
point de connaître le o e app op i pou soule e l a se e de pe so alit ju idi ue
d u e pa tie à l i sta e. C est l e e ple d u g oupe e t ui est pas l gale e t
o stitu ou d u e pe so e ph si ue d d e. Pou appel, seules les pe so es ph si ues
ou morales dotées de la personnalité juridique peuvent ester en justice. Sur cette question,
la do t i e est pas u a i e. U e pa tie esti e ue la sa tio app op i e est u e ullit
pou i gula it de fo d alo s ue l aut e sugg e u e fin de non-recevoir. Cette divergence
914
MM. Cadiet et Jeuland indiquent dans ce sens que « la capacité de jouissance est bien (...) une condition
d e iste e de l a tio e justi e o e elle l est, du este, de tout d oit ». Ces auteurs distinguent nettement
ces deux capacités : la « apa it d e e i e est u e o ditio de ise e œuv e de l a tio e justi e et o pas
une condition de son existence : u i apa le peut t e titulai e du d oit d agi , ais il a pas la apa it
d e e e e d oit sa s t e assist ou ep se t pa u tie s » (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op.
cit., n°356). Dans le même sens, M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand indiquent que « l e iste e de
l a tio est su o do e à l e iste e de la pe so e ju idi ue ui agit ou se d fe d » (S. Guinchard, C. Chainais
et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°126), de sorte que « lo s ue ette o ditio de l e iste e de la
pe so alit ju idi ue est pas e plie, ette d failla e est sa tio e pa u e fi de o -recevoir » (S.
Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°125).
915
I. Maria, Les incapacités de jouissance – Etude iti ue d u e at go ie do t i ale, thèse, Saint-Etienne, 2010,
Préf. P. Ancel, Defrénois/Lextenso.
245
se ote d a o d da s l i te p tatio u il o ie t d a oi de la lett e de l a ti le du
Code de procédure civile. Pour M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand, cette disposition
vise « u d faut de apa it d e e i e »916. Cet a is est pas partagé par Héron et M. Le
Bars pour qui le texte vise plutôt « un défaut de capacité de jouissance »917. MM. Cadiet et
Jeuland y voient par contre les deux types de capacité, ils soulignent à ce propos « u e
l a se e de disti tio , ela doit s e te d e largement : … du d faut de apa it de
jouissa e aussi ie ue du d faut de apa it d e e i e …»918. Les propos de ces derniers
se le t o t aste a e la disti tio u ils ta lisse t e t e apa it de jouissa e et
apa it d este e justi e. Co me, ils le rappellent « une personne décédée ou un
g oupe e t de pe so es d pou vu de la pe so alit o ale, e ista t pas ju idi ue e t
e peuve t t e titulai es du d oit d agi »919. La sa tio du d faut du d oit d agi telle ue
cela résulte de leur p opos est u e fi de e e oi et o pas u e ullit . Et est e u ils
rappellent, quand ils soulignent que « la de a de e justi e est guli e e t fo e ue
si so auteu a la apa it d este e justi e. Cette apa it s e te d, ie sû de la apacité
d e e i e, est-à-di e de l aptitude d u e pe so e à fai e valoi les d oits do t elle se
p te d titulai e. L a tio e justi e ta t u a te o di ai e de la vie ivile, so t e p i ipe
dot s de ette apa it , s agissa t des pe so es ph si ues, les majeurs et les mineurs
émancipés et en sont dépourvus les mineurs non émancipés et les incapables majeurs. »920.
Ces auteurs semblent avoir ainsi limitativement déterminé les personnes physiques dotées
916
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°958 : « les solutions jurisprudentielles ne
so t pas sa s ua es et appa aît e ju isp ude e l id e ue la fo ule utilis e da s l a ti le , ui est ei t
le vi e de fo d à l i apa it d este e justi e, pe et de te i o pte de la apa it de fai e u a te
conservatoire : le mineur, le majeur en tutelle, ont des droits fondamentaux qui rendent nécessaire une capacité
d este e justi e, au oi s à tit e o se vatoi e ».
917
918
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°451. Ces auteurs affirment que « le défaut de capacité
d este e justi e appelle pas d o se vatio pa ti uli e, sauf à p ise u e l a se e de disti tio , ela
doit s e te d e la ge e t du d faut de apacité des personnes physiques comme des personnes morales, du
d faut de apa it de jouissa e aussi ie ue du d faut de apa it d e e i e, l i apa it d e e i e pouva t
t e gula is e ava t ue le juge statue, à la diff e e de l i apa it de jouissance qui traduit une situation
d i e iste e ju idi ue, aussi ie pou les pe so es o ales ue pou les pe so es ph si ues »
919
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°356 : « (...) quant à la capacité, il convient de
distingue . La apa it de jouissa e est ie sû u e o ditio d e iste e de l a tio e justi e o e elle
l est, du este, de tout d oit : une personne décédée ou un groupement de personnes dépourvu de la
pe so alit o ale, e ista t pas ju idi ue e t e peuve t t e titulai es du d oit d agi e justi e. … ette
apa it d e e i e est u e o ditio de la ise e œuv e de l a tio e justi e et o pas u e o ditio de so
exercice. ».
920
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°444 : es auteu s o se e t u : « en vérité, cette
p se tatio est e essive et doit t e te p e aussi ie à l ga d des i eu s o a ip s u à l ga d
des majeurs incapables».
246
ou d pou ues de apa it d este e justi e. De leu p opos, au u e allusio a t faite
au pe so es d d es ou d pou ues de la pe so alit ju idi ue. Da s l h poth se où
ces dernières seraient parties à une instance, elles se verraient opposer un défaut de
capacité de jouissance dont la sanctio est u e i e e a ilit soule e au o e d u e fin de
non-recevoir921. La ju isp ude e est pas e e se s. La Cou de assatio juge
guli e e t u u e assig atio d li e au o 922 ou contre923 une personne décédée est
nulle pour irrégularité de fond. Il e a de e d u e so i t d pou ue de la pe so alit
juridique924.
350. Cette jurisprudence est dénoncée par une partie de la doctrine menée par M.
Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand et M. Julien qui y voient plutôt une cause
d i e e a ilit de l a tion925. La solution de la Cour de cassation doit être approuvée. On ne
peut trouver un fondement à celle- i u e posa t le p o l e e te e d a t io it e t e
le d at su le d faut de apa it d este e justi e et le d faut de apa it de jouissa e. Il
faut p ise t s fo elle e t ue l a ti le du Code de p o du e i ile e ise ue le
d faut de apa it d este e justi e et o le d faut de la apa it de jouissa e. S il est
ta li u u e pe so e d pou ue de la pe so alit ju idi ue e peut disposer du droit
d agi , il est gale e t ta li u elle e peut a o pli u a te alide. Ai si, lo s u u e
personne décédée ou dépourvue de la personnalité juridique introduit une action en justice,
il faut oi à la fois, le d faut de apa it d ester en justice et le défaut de la capacité de
jouissa e. La p e i e affe te la a he de la p o du e et la se o de, l e iste e e
du d oit d agi . Il est u e ide e, la apa it d este e justi e p suppose la apa it de
jouissance : il faut se préte d e titulai e d u d oit a a t d i t odui e u e a tio e justi e
pou le fai e aloi . Cepe da t, su le pla p o du al, la uestio de la apa it d a o pli
u a te e e u elle affe te la a he de la p o du e, p de logi ue elle de la
receva ilit du d oit d agi . Cette id e s ha o ise pa faite e t a e la pe s e de He i
921
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., 954 : « il faudrait y voir une cause
d i e eva ilit , sa tio e pa u e fi de o -recevoir »
922
Cass. 2e civ., 13 janv. 1993, n° 91-17.1753: JurisData n°1993-000013; Cass. 2e civ., 27 juin 2002 : Bull. civ.
2002, II, n°149.
923
Cass. 2° civ., 23 oct. 1996, n° 94-21.971 : Jurisdata n°1996-003967 ; Bull. Civ. 1996, II, n°238.
924
C est l e e ple des sociétés en cours de formation, des succursales (Cass. 1re civ., 16 avr. 1996, n°94-
14.923: Jurisdata n°1996-001652; Bull. Civ. 1996, I, n°182), des groupements de sociétés, des sociétés en
pa ti ipatio ou e as de dissolutio d u e so i t pa suite d u e fusio -absorption.
925
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 954 ; P. Julien, conférence du 13 mai
1982 (association française de droit judiciaire privé), imprimerie du TGI Paris, fév. 1983.
247
Motusky926. Seul, u juge guli e e t saisi peut app ie ala le e t l e iste e du d oit
d agi . La ju isp ude e de la Cou de assatio se le eille à e p i ipe. Ainsi, retient-
elle au isa de l a ti le du Code de p o du e i ile, le d faut de la apa it d este e
justi e et o pas le d faut de apa it de jouissa e. L app iatio du d faut de la apa it
d este e justi e s te d solde pa la ullit de l a te d assig atio , il est plus esoi de
f a hi u pas de plus e s l app iatio de la e e a ilit du d oit d agi . Tel est le se s
u il o ie t de do e à la ju isp ude e de la Cou de assatio .
b- Le recours circonstanciel à la fin de non-recevoir
351. La gula it de l a te de saisi e du juge fo de e tai es e eptio s de p o du e

uo p opose d ide tifie o e elles oppos es à l ou e tu e de l i sta e. Celles-ci
sou ette t au juge u e p te tio do t l e a e p de elui de la e e a ilité de
l a tio . O doit i di ue epe da t ue la gula it de l a te de saisi e du juge da s
o e d h poth ses est sa tio e pa u e i e e a ilit 927. Ces cas constituent aux dires
des auteurs de fausses fins de non-recevoir928. M. Normand dénonce « le caractère artificiel
de cette qualification » car souligne t-il « le d oit d agi , do t la fin de non-recevoir tend à
fai e o state le d faut … , e peut t e su o do au o te u de l a te pa le uel il
s e e e : le droit préexiste logiquement à son exercice »929.
352. Ces as illust e t l i u sio op e pa fois pa le juge da s les appo ts p o du au

soit pa e u il est auto is pa le l gislateu ou soit pa e u il e te d palie u e la u e
926
H. Motulsky, Ecrits-Etudes et notes de procédure civile, préf. G. Cornu et J. Foyer, Paris, Dalloz, 1973, p. 358.
927
Cette situation amène M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand à constater que « la pratique
jurisprudentielle révèle que de grandes incertitudes règnent parfois pour savoir si un moyen de défense
constituent une fin de recevoir au sens propre du mot, ou une exception de nullité touchant au fond ou même
seulement une exception de nullité relative à la forme » (S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure
civile, op. cit., n°333). Comme le soulignent ces auteurs, la distinction entre exception de nullité et fin de non-
recevoir constitue un point de confusion en doctrine et dans la jurisprudence. Or « les deux concepts dans la
pureté des principes, recouvrent deux situations bien différentes : la ullit affe te la validit de l a te pou
i o se vatio des fo es CPC, a t. ou pou l u e des i gula it s de fo d vis es à l a ti le , CPC. La fi
de non- e evoi tou he au d oit d agi e justi e et attei t l a tio elle-même (CPC, art. 32 et 122). Pourtant, la
confusion est fréquente entre les nullités pour vice de forme ou de fond et les fins de non-recevoir, confusion
entretenue par le législateur » (Ibid).
928
929
J. Normand, RTD civ. 1981. 684, spéc. p. 685
248
laissée par ce dernier dans les textes930. On peut retenir ainsi, que dans la pureté des
e p essio s, l i e e a ilit est la sa tio atta h e au d faut du d oit d agi . Elle est
gale e t la sa tio de e tai s appo ts p o du au da s les h poth ses où l i itiati e
en est prise par le juge. Certaines exceptio s de p o du e uo p opose d ide tifie
o e des e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e ise t
sp ifi ue e t à soust ai e l u e des pa ties de l i sta e. La p te tio u elles
sou ette t au juge se o çoit ais e te d ut d instance.
3- Les exceptions de procédure visant à soustraire une partie de la cause
353. Certaines exceptions dilatoires obligatoires doivent être identifiées comme celles
u u plaideu peut oppose à l ou e tu e de l i sta e. Celles-ci, visent à la soustraire de
l i sta e. Les p te tio s u elles sou ette t au juge doi e t t e app i es a a t toutes
aut es p te tio s da s le p o s. E d aut es te es, le d at u elles i stau e t da s
l i sta e doit t e e a i pa p ala le au d at su la e e a ilit de l a tio et à celui du
bien-fondé de la demande. Il faut expliquer non seulement en quoi ces exceptions de
p o du e so t oppos es à l ou e tu e de l i sta e ais aussi pou uoi, elles doi e t t e
examinées par préalable à toutes les autres préte tio s p se t es da s l i sta e. La liste
des exceptions de procédure appartenant à cette sous-catégorie est non limitative931. Mais
par souci de clarté, on envisagera sous cette rubrique la demande de sursis à statuer « pour
faire inventaire et délibérer » (1) et celle tirée du bénéfice de division ou de discussion (2).
a- La demande de sursis à statuer « pour faire inventaire et délibérer »
354. On a souvent appris à voir la demande de sursis à statuer « pour faire inventaire et
délibérer » sous l a gle de la suspe sio de l i sta e932, or les effets u elle pou ait
entraîner sont parfois plus g a es. E effet, est l issue de ette de a de ui o a de la
930
V. supra n°130 s. et infra n°411 s.
931
On propose de distinguer aussi dans cette catégorie, le moyen tiré de la clause de conciliation ou de
médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge. V. infra n°553 s.
932
Su les effets d u e telle de a de V. infra n°550 s.
249
présence ou non de l h itie da s la ause. E d aut es te es la qualité de défendeur de ce
dernier e peut t e ete ue u à l issue de la d li atio . C est di e u e d oit f a çais, il
e iste pas d h itie essai e. Au te es de l a ti le du Code i il, trois options
s off e t à l h itie : l acceptation pure et simple, la renonciation ou l a eptatio à
o u e e de l a tif et lo s u il a u e o atio u i e selle ou à tit e u i e sel. C est pour
lui pe ett e d op e li e e t u hoi ue ette e eptio de p o du e est ise à sa
disposition. A a t de se p o o e , il dispose d un délai de quatre mois pour faire
i e tai e, est-à-dire pour réunir les éléments de sa décision, puis de deux mois
augmentés e tuelle e t d u d lai suppl e tai e pou d li e, est-à-dire pour
opérer un choix entre les différentes options qui lui sont offertes. Le cas le plus intéressant
est celui dont on ne parle pas souvent en d oit de la p o du e, est-à-di e l h poth se où
l h itie pou sui i pa les créanciers du de cujus, à l issue de l i e tai e, prend l optio de
renoncer933 à la succession934. Dans une telle hypothèse, il ne peut plus être poursuivi935 et
l i sta e de ie t sa s o jet. Seuls les frais funéraires et d o s ues restent dans ce cas à sa
charge936. Su le pla p o essuel, l i sta e e pou a sui e so ou s ue si, l h itie a
opt pou l a eptio pu e et si ple ou l a eptatio à o u e e de l a tif et. C est do
e d fi iti e, le hoi op pa l h itie pou sui i ui o ditio e la poursuite de
l i sta e. Il est do tout à fai e o al ue ette uestio soit e a i ée avant toute autre.
Ainsi, est-il pas excessif de voir dans la demande de sursis à statuer « pour faire inventaire
et délibérer » une exception de procédure oppos e à l ouve tu e de l i sta e. C est ie à
ette ou e tu e ue s oppose la pa tie ui s en prévaut. Elle y parviendra seulement quand
933
La e o iatio s a al se e u a te u ilat al pa le uel l h itie abdique ses droits dans la succession et
e o e à sa ualit d h itie . V. S. Fe -André, Successions et libéralités, 2e éd., Dalloz, 2014, n°592 ; B. Kan-
Balivet, « Renonciation à succession », J.-Cl. Proc. civ., fasc. n°986, n°1 : « La renonciation est plus précisément
l a te u ilat al pa le uel l h itie a a do e ses d oits su esso au ».
934
B. Beignier et S. Torricelli-Chrifi, Libéralités et successions, LGDJ, Lextensoéditions, 2015, n° 598 : « Les
motivations qui poussent un héritier à renoncer sont nombreuses, notamment : conserver une libéralité,
avantager un autre héritier ou encore se soustraire à un passif important ». Adde, D. Guével, Droit des
successions et des libéralités, 3e éd., LGDG, Lextensoéditions, 2014, n°540.
935
D. Guével, Droit des successions et des libéralités, op. cit., n° 3 éd. LGDJ, Lextensoéditions, 2014, n°540 ; B.
Beignier, Libéralités et successions, op. cit., n°599 ; C. Renault-Brahinsky, Droit des successions, 6éd., Gualino,
Lextensoéditions, 2011, p. 163 ; S. Ferré-André, Successions et libéralités, 2éd. Dalloz, 2014, n°592 « L h itie
renonçant échappe rétroactivement au paiement des dettes et des charges de la succession » ; B. Kan-Balivet,
« Renonciation à succession », J.-Cl. Proc. civ., fasc. n°986, n°12 : « La renonciation à la succession emporte que
le e o ça t e peut souff i ou p ofite de la su essio … il e peut t e te u de dettes de la su essio ,
uelles soie t des dettes de la su essio ou es de l i divisio ».
936
A-M. Leroyer, Droit des successions, 3e éd. Dalloz, 2014, n° 396 ; B. Beignier, Libéralités et successions, op.
cit., n°599 ; C. Renault-Brahinsky, Droit des successions, 6e éd., Gualino, Lextensoéditions, 2011, p. 163 ; S.
Ferré-André, Successions et libéralités, 2e éd., Dalloz, 2014, n°592.
250
elle aura renoncé à la succession. Cette raison justifie que, la prétention que soumet au juge
cette exception de procédure soit examinée au seuil de l i sta e. Le caractère préalable de
la prétention semble avoir été pris en compte par les rédacteurs du Code de procédure civile
puis u au te es de l a ti le dudit ode, cette exception de procédure doit être
présentée avant toute autre. En raison donc du moment où elle intervient, cette exception
de procédure doit relever de la compétence exclusive du juge de la mise en état.
355. Les demandes de sursis à statuer fondées sur les bénéfices de division ou de
discussion doivent également être identifiées comme des exceptions de procédure opposées
à l ou e tu e de l i sta e.
b- La demande de sursis à statuer tirée du bénéfice de division ou de discussion
356. L o je tif pou sui i pa le plaideu ui oppose u fi e de dis ussio est pas
diff e t de elui e he h pa l h itie ui se p aut du d lai ue la loi lui accorde « pour
faire inventaire et délibérer » . L effet su le pla p o du al est le e : s oppose à
l ou e tu e de l i sta e. C est l issue de es deu e eptio s de p o du e ui d fi it la
ualit de d fe deu à l i sta e. Ainsi, lorsque le défendeur à l a tio p se te une
demande de sursis à statuer fondée sur le bénéfice de discussion, il entend, exiger que le
a ie pou sui e d a o d le d iteu p i ipal. S il est fait d oit à sa demande, il perd, du
moins temporairement, la qualité de défendeur et sa présence dans la cause devient sans
o jet. E d aut es te es, est l issue de cette exception dilatoire qui définit sa qualité de
pa tie à l i sta e et justifie sa présence dans la cause. L i sta e e peut t e ou e te ue si
les parties sont clairement identifiées. Le procès civil est distinct du procès pénal dans lequel
une procédure peut être ouverte contre X. Le d at su l ide tifi atio des pa ties dans le
procès civil po te de a t le juge u e uestio de a t t e e a i e d s l ouverture de
l i sta e. Il ne sert à ie de dilige te u e p o du e à l ga d d u e pe so e ui, au final,
ne pourra pas être condamnée. Le sérieux que revêt la procédure judiciaire commande que
cette prétention soit tranchée rapidement afin que toutes les parties soient fixées sur leur
qualité. Ai si, lo s u u e pa tie soutient u elle e doit pas être poursuivie et que les
procédure devraient être plutôt dirigée contre un autre par exemple le débiteur principal,
251
elle s oppose à l ouve tu e de l i sta ce à son encontre. Cela pose le problème de
l oppo tu it de l ou e tu e de l i sta e à so e o t e. On ne peut en dire autant de la
personne dont la demande de sursis à statuer est fondée sur un bénéfice de division. La
personne ui s e p aut e s oppose pas à p op e e t pa le à l ou e tu e de l i sta e
ais à l o jet même de l i sta e. Elle e te d o te i u e du tio de la dette, cause de la
poursuite.
357. Moi s adi al ue le p e ie , le fi e de di isio pe et à la pe so e ui s est

porté cautio d u e pe so e, d e ige du a ie u il duise les auses de la pou suite à
o u e e de sa pa t da s la dette e as de plu alit de autio s. Ai si, lo s u u e partie
soulève une exception dilatoire fondée sur le bénéfice de division, elle est intéressée sur le
poi t de sa oi u elle est pas pou sui ie pou l e ti et de la dette do t il est ue
od iteu . L o jet du litige o a de ue l o sa he e pou uoi, l o est pou sui i. Il
s agit d u e uestio su la uelle le défendeur doit être rapidement fixé. A ce titre, cette
question doit, e te es d o d e logi ue, t e gl e au seuil de l i sta e. C est pou uoi,
o p opose d ide tifie le o e ti du fi e de di isio o e u e e eptio de
p o du e oppos e à l ou e tu e de l instance. Cette exception de procédure doit relever de
la compétence exclusive du juge de la mise en état, régime dont elle bénéfice actuellement
aux termes des dispositions du Code de procédure civile. Pour le surplus, les causes des
demandes de sursis à statue ui ie e td tee a i es e aisse t pas au ou s de
l i sta e. Au e eptio s de p o du e u o p opose d ide tifie o e elles u u
plaideu oppose à l ou e tu e de l i sta e doit o espo d e u gi e ui tie e o pte
du moment auquel elles interviennent au cours de la procédure.
C- Le gi e p opos au e eptio s de p o du e oppos es à l’ouve tu e de

l’i sta e
358. En raison du moment où elles i te ie e t da s l i sta e, es e eptio s de

procédure devront être soumises à un régime rigoureux. On pourrait proposer leur régime
en ces termes : Les e eptio s de p o du e oppos es à l’ouve tu e de l’i sta e doive t, à
pei e d’i e eva ilit , t e soulev es au seuil de l’i sta e si ulta e t et ava t toute
252
défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées
au soutie de l’e eptio se aie t d’o d e pu li .
359. Ce gi e e aiso de la p se e des o e s ti s de l i u it de ju idi tio et

de la ullit de l a te d assig atio fo d e su une irrégularité de fond peut paraître curieux,
mais justifié.
360. Il a déjà été souligné que ces deux exceptions de procédure soumettent au juge des
p te tio s ui e te es d o d e logi ue de aie t t e t a h es a a t tout aut e937. On
conviendra bien en dépit de la g a it des gles u elles e te de t sa tio e ue les
auses u elles i gula it de fo d et i u it de ju idi tio ise t e su ie e t pas e
ou s d i sta e. A e p opos, est plutôt le gi e tel u il appa aît aujou d hui da s le
Code de procédure civile et en jurisprudence qui est discutable. En effet, la possibilité offerte
aux plaideurs d invoquer, en tout état de cause, une exception de nullité fondée sur une
irrégularité de fond, ou le moyen tiré de l i u it de ju idi tio , est de nature à retarder
l issue du p o s. A tit e illust atif, lo s u u e pa tie, soul e so d faut de apa it d este
en justice, ou son immunité de juridiction dans un procès commencé deux ans plus tôt qui
tendait déjà vers son issue, cela pose un problème. On conviendra, que le défaut de capacité
d este e justi e ou le d faut de pou oi d u e pa tie ou de so ep se ta t, ou e o e
li u it de ju idi tio e so t pas des auses ui surviennent ou sont révélées en cours
d i sta e. La pe so e d pou ue d u e apa it d este e justi e, t s sou e t e l ig o e
pas, il en va de même pour la personne protégée par une immunité de juridiction. Ces
uestio s e si elles o a de t l issue du p o s, so t des uestio s ui doi e t t e
évacuées afin ue la a he de l i sta e p og esse e s la d isio su le fo d du litige.
361. Pour le moins, soumettre ces demandes à un régime rigoureux, éveillera davantage
l atte tio des pe so es p ot g es ai si ue elle de leu ep se ta t ou leur conseil. On
e ie pas ue es auses doi e t te e a i es, o oud ait juste u elles soie t
o u es à te ps, pou fi e les pa ties su le fait ue l i sta e a t ie e gag e. Au
surplus, le juge conservera toujours le pouvoir de ele e d offi e ces moyens, s il l esti e
nécessaire
937
V. supra n°325 s. et 348 s.
253
362. La d ogatio a o d e à l h itie ui fi e d u d lai « pour faire inventaire et
délibérer » pourra toujours être maintenue938.
363. O pou ait ai si, efo ule l a ti le du Code de p o du e i ile u o p opose

de réserver exclusivement au e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de
l i sta e :
« Les e eptio s de p o du e oppos es à l’ouve tu e de l’i sta e doive t, à pei e

d’i e eva ilit , t e soulev es au seuil de l’i sta e si ulta e t et ava t toute
défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées
au soutie de l’e eptio se aie t d’o d e pu li .
La de a de de o u i atio de pi es e o stitue pas u e ause d’i e eva ilit des

Les dispositio s de l’ali a er e fo t pas o sta le à l’appli atio de l’a ti le .»
364. Lo s ue l i sta e su it au o te tieu des e eptio s de p o du e qui sont

opposées à son ouvertu e, d aut es peu e t e o e aître lors de son déroulement. Ce sont
celles- i u o p opose d ide tifie o e elles ui so t oppos es à sa o ti uatio .
§2.- Les exceptions de procédure opposées à la o ti uatio de l’i sta e
365. Certaines exceptions de procédure aisse t da s le ou s de l i sta e. Celles-ci ne

visent pas à contester la régularité de la saisine du juge. Ainsi, après que le juge se soit
e o u o p te t et guli e e t saisi, d aut es e eptio s de p o du e peu e t t e
encore soulevées par les parties au cours de la marche de la procédure conduisant vers le
prononcé de la décision finale sur le fond du litige, ce sont celles- i u il o ie t de
désigner : les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e. Leurs objets
e se o çoi e t u u e fois le juge compétent et régulièrement saisi. Ces exceptions de
p o du e i stau e t da s l i sta e u d at ui est logi ue e t post ieu au d at su
la e e a ilit de l a tio ais a t ieu à la d isio finale sur le fond du litige. Bien
938
CPC, art. 111.
254
souvent, elles s i t g e t aussi da s le d at su le fond939. L e p essio « opposée à la
o ti uatio de l i sta e » doit s e te d e da s u e asse tio assez la ge d sig a t tout
obstacle empêchant le juge de donner la solution finale su le fo d du litige, soit pa e u il
doit encore prendre en compte certains aspe ts du litige, soit pa e u il doit s a ste i
définitivement de se prononcer sur le fond de l affai e. Le régime consacré par le Code de
procédure civile à ces exceptions de procédure est pour la plupart totalement incohérent ;
ce qui, sans doute, justifie les errements de la Cour de cassation940.
366. La at go ie des e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e

eg oupe t e uel ues so tes elles do t l o jet est d e p he le juge de p o o e la
décision finale sur le fond d s lo s u il est ad is ue l i sta e a t guli e e t
e gag e. Il o ie t d e fi e le o te u A et d e p opose le gi e B .
A- Le o te u des e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l’i sta e
367. Il faut d a o d p ise les pa ti ularités des exceptions de procédure opposées à la

o ti uatio de l i sta e a a t d i di ue leu t pologie .
1- Les particularités des exceptions de procédure opposées à la continuation de

l’i sta e
368. O ad o t assez la ge e t l i oh e e u il y avait à chercher à cantonner le

contentieux des exceptions de procédure dans la phase préliminaire du procès alors que
l i sta e à la uelle elles so t i h e tes se pou suit941. Cette raison tient au fait que
l i sta e est u e su essio d a tes de p océdure942. Le se la t d e lusi it de
compétence attribuée au juge de la mise en état sur les exceptions de procédure est
939
A tit e d e e ple, o ite a deu as : lo s u il est uestio d app ie pa e e ple la alidit du appo t
d e pe tise ou e o e lo s u il faut atte d e l issue d u e uestio p judi ielle dont dépend la solution du
litige.
940
V. supra n° 45 & 302 s.
941
V. supra n°272 s.
942
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n° 96 ; L. Cadiet et E. Jeuland,
Droit judiciaire privé, op. cit, n°490.
255
critiquable sur ce point. Ta t ue l i sta e est pas a he e de a t e agist at et u elle
doit se poursuivre devant la formation de juge e t du t i u al, l o e doit pas t e su p is
que les exceptions de procédure puissent encore naître à ce stade. Il est donc inutile de
chercher à les regrouper au seuil de l i sta e, o je tif ui, o l a d o t , est irréalisable
et génère beau oup d i e titudes943.
369. Le d at est aussi ai , de he he à aiso e e te es d a t io it e t e le

d at su la e e a ilit de l a tio et le o te tieu des e eptio s de p o du e. Le d at
su la e e a ilit de l a tio est u d at ui, en termes d o d e logi ue, se fait sur le seuil
de l i sta e. Il e se t à ie de d oule u e p o du e lo s ue le de a deu est d pou u
du d oit d agi . L i sta e est la a he e s la d isio finale sur le fond de la chose
de a d e o ditio e pa l e iste e du d oit d agi . O e o teste pas ue l i e iste e
de l a tio o a de l issue du p o s et ue e d at puisse se fai e à toute hauteu de
p o du e, ais le aiso e e t est e te es d o d e logi ue. L i sta e peut-elle survivre
à l i e iste e du d oit d agi ? O pe se ue o . C est pa e ue l a tio e iste ou du
moins, u elle est suppos e e iste ue l i sta e a un sens. Mais la confusion en doctrine
sur la question de l a t io it e t e le débat sur l a tio et celui portant sur la procédure
s e pli ue ais e t, lo s ue la pe s e o u e asso ie les e eptio s de p o du e au
contentieux sur la régularité de la saisine du juge. Il faut bien un juge régulièrement saisi
pou app ie l e iste e du d oit d agi . Mais u e fois e d oit e o u, l i sta e e p e d
pas fi , il faut u elle la a he de l i sta e p og esse e s la d isio finale sur le fond du
litige, C est ie pou cette raison que le juge a été saisi944. Les exceptions de procédure
oppos es à la o ti uatio de l i stance se o çoi e t da s ette phase de l i sta e et
o t ie à oi a e la gula it de la saisine du juge. L idée suivant laquelle des
exceptions de procédure peuvent naître lo s du d oule e t de l i sta e est pas
nouvelle. L a ticle 771 du Code de procédure civile ne prévoit-elle pas que le juge de la mise
e tat a pas o p te e su les e eptio s de p o du e ui so t l es ou su e ues
après son dessaisissement ?945
943
V. supra n°272 s.
944
Les pa ties e se satisfo t pas de la e o aissa e de leu d oit d agi ais de e ui se a d id su le fo d
du litige.
945
V. supra n°309 s.
256
370. On a aussi relevé que les exceptions de procédure ne peuvent être envisagées
comme étant exclusivement réservées au défendeur originaire, les textes sont en ce sens946.
Mais comment pourrait-il en être autrement, lo s u o sait ue l i sta e est la hose des
parties ? Les e eptio s de p o du e u o p opose de disti gue o e elles u u
plaideu oppose à la o ti uatio de l i sta e doi e t pou oi t e p se t es pa toutes
les parties. Cette proposition qui, ne vient que concrétiser l esp it des textes traduit mieux
l id e sui a t la uelle la o duite de l i sta e appa tient à toutes les parties (art. 2 du Code
de p o du e i ile . La o duite de l i sta e se fait au o e d a tes p o du e ele a t
pou l esse tiel de l i itiati e des pa ties et donc de celle demandeur. On ne peut
logi ue e t s atte d e à e ue ce soit une seule partie (le défendeur) qui présente les
exceptions de procédure alors même que l i itiati e des actes de procédure auxquels elles
se rattachent appartient concurrement à toutes les parties. Il en va ainsi même si le
demandeur à l a tio p i ipale e se et ou e pas e positio de d fe se, est-à-di e s il
e iste da s le p o s ue sa seule de ande « substantielle »947. A tit e d e e ple, la
ullit d u appo t d e pe tise peut t e demandée ta t pa le de a deu à l a tio
principale que par le d fe deu o igi ai e sui a t ue l e pe tise a a ge les affai es de l u
ou de l aut e.
371. En raison du moment, où interviennent, les exceptions de procédure opposées à la

o ti uatio de l i sta e, o e peut o fie le o te tieu u elles g e t au juge de la
mise en état, la jurisprudence en dépit des incertitudes est largement dans ce sens948.
372. Peuvent être considérées comme des exceptions de procédure opposées à la

o ti uatio de l i sta e, elles do t l objet a ie à oi a e le d ut de l i stance. Leur
946
V. supra n°90 s.
947
Au sens du Code de procédure civile, les demandes sont opposées aux défenses. Le de a deu à l a tio
principale ne se retrouverait en position de défense que dans une hypothèse où le défenseur originaire
présenterait lui- e u e de a de e o e tio elle, e ui suppose ue est à ette seule o ditio ue le
demandeur peut soulever u e e eptio de p o du e. O , il e a pas toujou s ai si, le de a deu à l a tio
principale peut soulever des exceptions de procédure même si les seules prétentions substantielles en cause
so t elles u il a fo ul lui-même.
948
Cass. 1re civ., 30 avril 2014, n° 12-21.484, Bull. civ. 2014, I, n°75 ; Cass. 2e civ., 31 jan. 2013, n°10-16910 : JCP
G 2013, 263, note Vuitton et 519, n°5, obs. Amrani-Mekki; Rev. Huissiers 2013, 55, note Fricero ; Procédures
2013, n°98, obs. Perrot), la demande de sursis à statue pou saisi la Cou de Justi e de l U io eu op e e
Cass. 2e civ., 18 déc. 2008, n°08-11.438 : JurisData n°2008-046893 ; Bull. civ. 2008, II, n°277, Procédures 2009,
n°75, obs. Perrot, D. 2009, chron. C. cass. 757, n°1, obs. Sommer, JCP G 2009, II, 10048, note Cholet), la
de a de de su sis à statue fa ultatif, ou d appel de Ve sailles Cass. re civ., 24 oct. 2006, D. 2007. 2431,
obs. Fricero, D. 2007. 192; comm.. Cholet).
257
o te tieu est do i o ilia le a e le seuil de l i sta e. Elles e se o çoi e t u u e
fois le juge compétent et régulièrement saisi. Ainsi en va-il des demandes de sursis à statuer
fa ultatif pou appele u ga a t, ou fo d e su l e e i e d u e ou s e t ao di ai e , de
certaines demandes de sursis à statuer obligatoire notamment, la demande de sursis à
statuer fondée sur la règle le criminel tient le civil en l tat , la demande de sursis à statuer
pour saisir la Cour de justice de l U io eu op e e, la de a de de su sis à statue pou
saisir le juge constitutionnel, la demande de sursis à statuer pour saisir le juge administratif,
la demande de sursis à statuer fondée sur l i ide t de faux invoqué devant une juridiction
d e eption949. Figurent également dans cette catégorie, les demandes de nullité opposée à
un acte de procédure accompli postérieurement à l ou e tu e de l i sta e950, la demande
de p e ptio de l i sta e, la demande de renvoi pour connexité ou de litispendance.
Après avoir indiqué les particularités des exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e, il faut p ise leu t pologie.
2- La t pologie des e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l’i sta e
373. Les exceptions de procédure oppos es à la o ti uatio de l i sta e sont

i ti s ue e t li es à l i st u tio de l affai e a , d aut es bien que soulevées au cours de
ette phase i t esse t plus pa ti uli e e t l i t t du e o e ad i ist atio de la
justice (b).
a- Les exceptions de procédure soulevées da s le ad e de l’i st u tio
374. Ce tai es e eptio s de p o du e p se t es lo s du d oule e t de l i sta e

i te ie e t da s le ad e de l i struction. Celles-ci intéressent, d u e pa t, la régularité
des actes de procédure a o plis lo s du d oule e t de l i sta e et d aut e pa t, les
suspe sio s a o d es da s le ad e de l i st u tio du litige .
949
Cette dernière qualifiée de défense au fond par la Cour de cassatio e aiso de l i adaptatio du gi e
des exceptions de procédure. V. supra n°196 s.
950
Nota e t elles is es pa l a ti le du Code de p o du e i ile.
258
α- La gula it des a tes a o plis lo s du d oule e t de l’i sta e
375. L a ti le du Code de procédure civile, disposant que « la nullité des actes de

procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement », laisse entrevoir
que les exceptions de nullité » peuvent survenir à toute hauteur de procédure, du moins
tant que la décision finale sur le fond du litige est pas e o e i te e ue. Ai si, e deho s
de la ullit oppos e à l a te i t odu tif d i sta e951, d aut es de a des de ullit peu e t
être présentées postérieurement lors de l i st u tio de l affai e. Il en est ainsi par exemple,
des demandes de nullité formées o t e u appo t d e pe tise. Nota e t lo s ue le
te h i ie a pas a o pli pe so elle e t u e pa tie de sa issio ou lo s ue le p -
appo t a pas t ad ess à toutes les pa ties ou e as de d passe e t pa l e pe t de la
mission à laquelle il a été commis. Il peut être cité également la demande de nullité pour
ause d i gula it s affe ta t la da tio ou la sig ifi atio d u o a de e t. Da s es
h poth ses, la ullit de l a te si elle est a o d e, tei t u u e pa tie de l i sta e952.
L a te a ul se a si ple e t a t des d ats. Certaines autres exceptions de procédure
appartenant à cette sous-catégorie ont pour o jet l o te tio de suspe sio lo s de
l i st u tio de l affai e.
β- Les suspensions dans le cad e de l’i st u tio de l’affai e
376. Ce tai es de a des de suspe sio de l i sta e i te ie e t da s le ad e de

l i st u tio . Celles-ci doivent être identifiées comme des exceptions de procédure opposées
à la o ti uatio de l i sta e. Elles p suppose t un juge compétent et régulièrement saisi.
U e pa tie s e p aut lo s u elle esti e ue le juge doit e o e p o isoi e e t à
donner une solution finale su le fo d de l affai e pa e ue e tai s aspe ts du litige doi e t
encore être pris en compte. C est l e e ple de la de a de du su sis à statue fo ul e e
p se e d u e uestio p judi ielle953 ai si u il est p u à l a ti le du Code de
951
On propose de distinguer cette exception de nullité comme une exception de procédure opposée à
l ou e tu e de l i sta e. V. supra n°347 s.
952
V. infra n° 615 s.
953
G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, op. cit. V. question préjudicielle : « question préjudicielle comme un
point de droit devant être jugé avant un autre dont il commande la solutio , ais ui e peut l t e ue pa u e
259
procédure civile. On peut citer à titre illustratif, la demande de sursis à statuer pour adresser
une questio p judi ielle au juge ad i ist atif, à la Cou de justi e de l U io eu op e e
ou encore au juge constitutionnel. Celles-ci visent à donner une meilleure information au
juge saisi de la demande substantielle. Cette information devra être prise en compte dans le
cadre du prononcé de la décision finale sur le fond du litige954. Cette idée confirme les
propos de Jean Viatte qui a contaté que le sursis à statuer « s appa e te à u e esu e
d i st u tio a il est desti à do e à la ju idi tio ui l o do e une meilleure
information »955. On peut aussi citer dans cette catégorie la demande de sursis à statuer
pou appele u ga a t. Cette de a de i te ie t gale e t da s le ad e de l i st u tio
et ise à do e au juge u e eilleu e i fo atio . L o jet de ces exceptions de procédure
e se o çoit pas e d ut d i sta e956. Elles ne peuvent non plus être envisagées comme
étant exclusivement réservées au défendeur. Certaines autres exceptions de procédure
u o p opose d ide tifie o e elles u u plaideu peut opposer à la continuation de
l i sta e t ou e t leu fo de e t da s l i t tdu e o e ad i ist atio de la justi e.
b- Les e eptio s de p o du e da s l’i t t d’u e o e ad i ist atio de la justi e
377. Pa i les e eptio s de p o du e u o p opose d ide tifie o e elles oppos es

à la o ti uatio de l i sta e, e tai es ise t la o e ad i ist atio de la justi e. En
raison de ette ause, le juge da s e tai es h poth ses doit s a ste i d fi iti e e t de
rendre une décision finale sur le fo d du litige. D aut es pa o t e e ui e t seule e t du
juge u e suspe sio de l i sta e jus u à la su e a e d u e e t. Les premières
o e e t les de a des de e oi α et les se o des les de a des de suspe sio da s
li t tdu e o e ad i ist atio de la justi e β .
juridiction autre que celle qui connait de ce dernier, de sorte que celle-ci doit surseoir à statuer sur le point
subordonné et renvoyer à la juridiction compétente pour connaître du point devant être jugé en premier ».
954
955
J. Viatte, « Exception dilatoires –Questions préjudicielles et Sursis à statuer », art. cit., p. 31.
956
V. supra n°292 s.
260
α- Les de a des de e voi da s l’i t t d’u e o e ad i ist atio de la justi e
378. Les exceptions de connexité et de litispendance soumettent au juge des prétentions

qui en toute logique doivent être tranchées avant le prononcé de la décision finale sur le
fond du litige. Les demandes de renvoi pour cause de connexité et de litispendance sont en
principe de par leur nature sou ises à u juge o p te t et guli e e t saisi, est du
oi s l id e ui t a spa aît des dispositio s o sa es dans le code à ces exceptions de
procédure. ‘ie do e p he e de ie de do e u e solutio finale au fond du litige si
e est l i t tdu e o e ad i ist atio de la justi e957. Le gi e au uel l e eptio de
litispe da e est sou ise peut laisse suppose u elle o stitue u e p te tio à e a i e
par préalable au contentieux portant sur la recevabilité de l a tio ; il e est ie . Au
te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, « si le même litige est pendant devant
deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction
saisie en second lieu doit se dessaisir au p ofit de l aut e si l u e des pa ties le de a de». Au
regard des termes consacrés, la demande de renvoi pour cause de litispendance est une
question formulée devant un « juge compétent ». La disposition précitée fait référence à
« deux juridictions également compétentes ». Comment sait-on si la juridiction saisie en
se o d est o p te te ta t ue le o te tieu aff e t est pas id ? O oit ie ue
s e te a t au ots, le juge saisi de l e eptio de litispe da e est u « juge compétent »
pour connaître du fond du litige. On peut logiquement en déduire que les exceptions de
litispe da e et d i o p te e e peu e t ele e d u e gi e. La uestio elati e
à la compétence doit être examinée avant celle portant sur la litispendance. Sous le bénéfice
de cette remarque, le régime auquel la demande de renvoi pour litispendance est soumise
par les rédacteurs du Code de procédure civile paraît assez u ieu . C est o e si, o
e uie t des pa ties u elles soul e t l e eptio de litispe da e a a t e d a oi su, si
la juridiction saisie en second est compétente ou non. On attend do d elles u elles
« présument » celle- i o p te te, ais telle est pas la lett e de l a ti le du Code de
procédure civile : « si le litige est pendant devant deux juridictions de même degré également
compétentes ». Ou, est ette fo ulatio ui doit t e e ue, ou est plutôt le gi e u il
faud a e oi . E l tat, soule e u e e eptio de litispe da e suppose, le o te tieu de
957
V. supra n°81.
261
la compétence et de la régularité de la saisine du juge vidé. Chacune des deux juridictions
saisies est à e de o dui e l i sta e jus u à so denouement par la décision finale sur
le fo d du litige. Mais, il faud a l ite , a ela a de l i t tdu e o e justi e. L une
des deux juridictions saisies, e l o u e e elle saisie e se o d doit, à ette tape,
e o e la o aissa e de la ause de a t l aut e afi d ite u e o t a i t de
jugements. La question de la litispendance est donc une question en toute logique
postérieure au débat sur la régularité de la saisine du juge mais antérieure au débat sur le
fond. A ce propos, elle ne peut en effet relever de la compétence exclusive du juge de la
mise en état. Le régime auquel cette exception de procédure est soumise dans le Code de
procédure civile a été dénoncé par certains auteurs notamment Jacques Héron et M. Le Bars
sur tout autre fondement958. Ces auteu s op e t u app o he e t e t e l auto it de la
hose jug e et la litispe de e e aiso de l ide tit de ause, d o jet et de pa ties. Ils
observent à ce propos, que : « la litispe da e est à l i sta e e ue la hose jug e est à
l a tio »959. Ils regrettent ue l autorité de la chose jugée puisse être présentée en tout état
de cause parce que soulevée au mo e d u e fin de non-recevoir alors que la litispendance
doit t e a to e au d ut de l i sta e pa e ue soule e au o e d u e e eptio de
procédure960. Ils justifie t leu p opos e i di ua t, u o e peut do i o ue da s e
dernier cas le silence des parties, car « elles ne peuvent pas par un consentement tacite,
consacrer un ordre de chose contraire à la bonne administration de la justice »961. Pour
l esse tiel, l e eptio de litispe da e a ie à oi a e le d ut de l i sta e. Elle
intervient en cours d i sta e. A e tit e, elle o stitue u e e eptio de p o du e u u
plaideu peut oppose à la o ti uatio de l i sta e.
379. Dans une logique voisine à celle- i, l e eptio de o e it doit être aussi identifiée
comme une exception de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e. Cette e eptio
de p o du e sou et au juge u e p te tio ui e te e d o d e logi ue doit te
958
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 1067, note 32 : ils regrettent conséquemment la
différence de régime ainsi précisent-ils u « o peut t ouve iti ua le l appli atio à l e eptio de
litispe da e des dispositio s de l a ti le du Code de p o du e ivile, qui obligent les parties à la soulever in
li i e litis à pei e d i e eva ilit . Ne o vie d ait-il pas de la soumettre au régime plus souple de la fin de non-
recevoir ? ».
959
Ibid, V. aussi su e app o he e t a e l auto it de la hose jug e, J. H o et Th. Le Bars, Droit judiciaire
privé, op. cit., n° 1065: ces auteurs soulignent que « l e eptio de litispe da e epose su la e aiso ue
elle ui fo de l auto it de hose jug e ».
960
U e fois e o e l i adaptio du gi e de l e eptio de p océdure est en cause.
961
Ph. Duchesneau, Des exceptions, thèse préc., p. 19.
262
e a i e ap s le d at su la e e a ilit de l a tio ais a a t la d isio fi ale su le
fond du litige. Elle a do ie à oi a e le d ut de l i sta e. Cet aspe t se le a oi
été bien cerné par les rédacteurs du Code de procédure civile, en témoigne le régime auquel
elle a été soumise : « l e eptio de o e it peut t e p opos e e tout tat de ause…».
E effet, au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile : « s il e iste e t e des
affai es po t es deva t deu ju idi tio s disti tes u lie tel u il soit de l i t t du e
bonne justice de les faire instruire et juger ensemble, il peut t e de a d à l u e d elle de se
dessaisi et de e vo e e l tat la o aissa e de l affai e à l aut e ju idi tio ». La
o aissa e de l affai e à la uelle ette dispositio fait f e e ai si ue le te ps
essai e pou l app iatio du « lien » qui doit exister entre les deux affaires constituent
l illust atio u u e telle situatio se e o t e a t s peu e d ut d i sta e. Elle se
le a g ale e t e ou s d i sta e. Le juge ui e est saisi de a e o e à e d e
une décision su le fo d de l affai e et e o e la o aissa e de la ause e s l «autre
juridiction ». L appa te a e de ette e eptio de p o du e à la at go ie de elles ui
so t oppos es à la o ti uatio de l i sta e soul e oi s de diffi ult à l i sta des
de a des de suspe sio da s l i t tdu e o e ad i ist atio .
β- Les de a des de suspe sio da s l’i t t d’u e o e ad i ist atio de la justi e
380. Ce tai es de a des de suspe sio i te ie e t da s l i t t du e o e

administration de la justice. Il en va ainsi notamment lorsque la demande de suspension est
tirée de la règle « le i i el tie t le ivil e l tat » ou de l e e i e d u e oie de e ou s
extraordinaire. La première constitue une cause de suspension obligatoire et la seconde une
cause de suspension facultative. Aucune de ces causes ne peut en principe empêcher le juge
saisi de la demande substantielle de donner une solution finale sur le fond du litige. Ces
de a des de suspe sio à l i sta de toutes les aut es présupposent un juge compétent et
guli e e t saisi, de so te ue l i sta e ep e d a so ou s u e fois ue le juge p essif
aura rendu sa décision ou que la juridiction saisie du recours extraordinaire aura donné une
suite au recours formé devant elle. Dans tous ces cas, il s agit d atte d e, sa s t e te u962,
ce qui sera décidé dans une autre instance. La demande de suspension présuppose une
962
V. infra n°442 s.
263
i sta e guli e e t e gag e et u juge o p te t. E te es d o d e logi ue, les
demandes de suspension interviennent postérieurement au contentieux sur la recevabilité
de l a tio et da s les deu h poth ses e isag es, la ju idi tio de a t la uelle elles o t
été formulées, peut donner une solution au fond du litige sans accorder au préalable la
suspension demandée. Il en va ainsi, dans le droit actuel, lorsque la demande de sursis à
statuer tirée de la règle « le criminel tient le civil e l tat » a été déclarée tardive ou que le
juge usa t de so pou oi dis tio ai e a pas a o d la suspe sio lo s ue la de a de
est ti e de l e e i e d u e oie de e ou s e t ao di ai e963. Ces exceptions dilatoires en
aiso du o e t où elles i te ie e t da s l i sta e doi e t t e ide tifi es da s la
at go ie de elles ui so t oppos es à la o ti uatio de l i sta e. Ai si e va-t-il aussi de
la de a de de p e ptio de l i sta e.
ɣ- La de a de de p e ptio de l’i sta e
381. Cela va dans l i t tdu e o e ad i ist atio de la justi e ue les auses soie t
jug es da s d lai aiso a le. La de a de de p e ptio de l i sta e u o p opose
d ide tifie o e u e e eptio de p o du e ne porte pas à la connaissance du juge une
situatio ui se e o t e e d ut d i sta e964. La de a de de p e ptio de l i sta e
ne relève pas du contentieux sur la régularité de la saisine du juge. Elle présuppose en effet,
une instance régulièrement engagée depuis au moins deux ans, mais qui en raison de
l a a do suppos des pa ties, o lige le juge su de a de de l u e des pa ties à e plus
rendre la solution finale sur le fond du litige. Cette exception de procédure doit être
idenfifier dans la catégorie de celles qui sont opposées à la o ti uatio de l i sta e. La
pa tie ui s e p aut sou et au juge u e p te tio ui e toute logique doit être
e a i e pa p ala le au fo d. Si le juge fait d oit à ette de a de, l i sta e p e d fi
sa s u il y ait lieu de se prononcer sur le bien-fondé des demandes substantielles. La
t pologie des e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e e le
963
Le premier renvoie à un cas de sursis à statuer obligatoire et le second à un cas de sursis à statuer facultatif.
Les deux sont cependant soumis à la double e ige e de si ulta it et d a t io it .
964
V. supra n° 256s. & 300 s.
264
u elles po te t toutes su des situatio s ui e se e o t e t pas e d ut d i sta e. Il
i po te do uu gi e plus adapt leu soit p opos .
B- Le régime proposé aux exceptions de procédure opposées à la continuation de

l’i sta e
382. Il faudra d a o d p opose u régime plus adapté aux exceptions de procédure

identifiées dans la catégorie de elles u u plaideu peut oppose à la continuation de
l i sta e . A a t d e préciser la portée (2).
1- Le sens du régime des exceptions de procédure opposées à la continuation de

l’i sta e
383. A la différence du contentieux des exceptions de procédu e oppos es à l ou e tu e

de l i sta e do t le gle e t de a relever entièrement du juge de la mise en état, les
e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e e peut ele e de la
compétence exclusive de ce magistrat. Cependant, les auses lo s u elles su ie e t
devant lui, l e eptio de p o du e pou a t e soule e sa s ue la d isio ui e se a
issue soit dot e de l autorité de la chose jugée sauf l h poth se où elle met fin à
l i sta e965.
384. Les exceptions de procédure opposées à la o ti uatio de l i sta e doi e t, e

aiso de leu pa ti ula it , fi ie d u gi e souple. Elles doivent pouvoir être
proposées e tout tat de ause, e i pe ett a sa s doute d ite les confusions
oppo tu istes a e d aut es concepts en e te ps u elle assu e a u e e tai e
homogénéité à toute la sous-catégorie. On propose que le régime de ces exceptions de
procédure soit conçu en ces termes :
Les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l’i sta e peuve t te

invoquées au fur et à mesure de leur révélation ou de leur survenance sauf la possibilité
965
V. infra n°483 s.
265
pour le juge de les écarter ou de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient
abstenus dans une intention dilatoire ou abusive de les soulever plus tôt.
385. Ce régime aidera à simplifier les procédures mais surtout à mettre fins aux
incertitudes de la Cour de cassation en cette matière. Le régime proposé confère au juge le
pou oi d a te u e e eptio de p o du e e aiso de sa ta di et 966. On observera que
e est pas la p e i e fois u u tel pou oi est o f au juge. E ati e de o e it ,
le juge dispose du pou oi d a te l e eption de de connexité pour cause de tardiveté. Ce
pouvoir devra être renforcé et étendu à toutes les exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e. Da s la l gislatio a tuelle, le juge dispose du pou oi d a te
presque toutes les exceptions de procédure967. Le juge devra aussi disposer du pouvoir de
condamner les parties qui se seraient abstenues dans une intention dilatoire de présenter
plus tôt les e eptio s de p o du e à des do ages et i t ts, si l i te tio fautive était
retenue968.
386. On peut essayer de faire une simulation, en appliquant le régime proposé à certaines
esp es afi d e app ie la po t e.
2- Quel ues o s ue es ti es de la ise e œuv e du gi e proposé
387. O essaie a d appli ue le gi e des exceptions de procédure opposées à la

o ti uatio de l i sta e à quelques espèces déjà jugées afin de voir le sens dans lequel les
décisions auraient pu être rendues.
388. A ce propos, da s u e esp e do t elle a t saisie, la ou d appel de Ve sailles a dû

dis ualifie les de a des de su sis à statue fa ultatif e i ide t d i sta e d ia t ai si à
es de a des le ualifi atif d e eptio s de p o édure en violation des articles 109 et 110
966
V. infra n°440 s.
967
La ju isp ude e a pu ete i ue le fait pou u e pa tie de d la e ouloi s e appo te à la justi e tait
o stitutif d u e d fe se au fo d ui e dait i e e a le l e eptio de p o du e, V. cass. 2e civ., 7 juin 2007,
n°06-15.920 : JurisData n°2007-039471 ; Bull. civ. 2007, II, n°145 ; Procédures 2007, n° 218, obs . R. Perrot ; D.
2008, p. 648, obs. J.-M. Sommer et C. Nicoletis.
968
V. infra n°456 s.
266
du Code de procédure civile969. Cette disqualification était motivée par le souci de faire
échapper ces demandes à la compétence exclusive du juge de la mise en état, afin de
permettre aux parties de pouvoir présenter ces exceptions de procédure devant la
formation de jugement du tribunal. Si, le nouveau régime proposé avait été en vigueur, la
ou d appel de Ve sailles au ait pas p o o u ette disto sio des te tes. Da s le e
se s, la ou d appel de Pa is aurait pas eu besoin d affi e , que la demande de sursis à
statue fo e pa le de a deu à l a tio p i ipale tait u e e eptio de p o du e ais
pas u o e de d fe se et u à e tit e elle pou ait t e p se t e e tout tat de
cause970.
389. Aussi, la Cou de assatio au ait pas eu esoi d affi e ue la de a de de

ullit d u appo t d e pe tise est pas u e e eptio de p o du e au se s de l a ti le
du Code de procédure civile et u à e tit e, elle e ele ait pas de la o p te e e lusi e
du juge de la mise en état971. Le nouveau régime aurait permis un gain de temps lié à
l e e i e du pourvoi en cassation.
390. O peut pe se aussi, ue si, e gi e a ait e ist , la Cou de assatio , au ait pas
iol l a ti le , al. er, en dépit de sa fermeté, en retenant que la demande de sursis à
statue pou saisi la Cou de justi e de l U io eu op e e pou ait t e soule e e tout
état de cause. Cela aurait permis également un gain de temps972.
391. Dans une autre espèce dont elle a été saisie, la Cour de cassation a dû disqualifier la
de a de de su sis à statue fo d e su l i ide t de fau soule e de a t u e ju idi tio
d e eptio , e d fe se au fo d, e d pit de so effet suspe sif su l i sta e973. Dans cette
espèce, il avait été question de permettre à l u e des pa ties de pou oi i o ue ce moyen
969
CA Versailles (16e ch.), 30 novembre 2006, Gaz. Pal. 2007, p. 587 ; V. supra n°296 s.
970
971
Cass. 2e civ., 31 jan. 2013, n°10-16910 : JCP G 2013, 263, note Vuitton et 519, n°5, obs. Amrani-Mekki; Rev.
Huissiers 2013, 55, note Fricero ; Procédures 2013, n°98, obs. Perrot. ; V. supra n°315 s.
972
Cass. 2e civ., 18 déc. 2008 : JCP G 2009, II, 10048, note Cholet ; Procédures 2009, n°75, obs. Perrot ; D. 2009,
chron. C. Cass. 757, n°1, obs. Sommer. V. supra n°312 s.
973
Cass. 1re civ, 24 oct. 2006, n°05-21.282 : Jurisdata n°2006-035515; Bull. Civ. 2006, I, n°434; Procédures 2007,
n° 34, obs. R. Perrot ; D. 2007. Jur. 192, note D. Cholet ; X. Marchand et J. Serapionian, art. préc. n°6 :
« l e eptio dilatoi e e sau ait th o i ue e t t e o fo due ave u e d fe se au fo d, da s la esu e où
elle e te d pas au ejet de la p te tio de l adve sai e, ais si ple e t à suspe d e le ou s de la p o du e,
toutefois la différence e t e es deu o e s est pas toujou s li pide, ai si u e atteste t les diffi ult s à
qualifier le moyen soulevant un incident de faux ». V. supra n°196 s.
267
en tout état de cause, ce qui bien entendu a entrainé une confusion entre exception de
procédure et défense au fond. La Cour de cassation aurait sans doute évité une telle
confusion si le régime de cette exception de procédure avait été différent. Aussi, on aurait
pu fai e o o ie des o euses assatio s do t ette affai e a t l o jet974.
*****
392. L e eptio de p o du e soumet au juge une prétention relative à la marche de la

procédure qui, dans la structure logique du procès, doit être examinée par préalable au fond.
A e p opos, il est i utile de aiso e e te es d a t io it e t e le débat sur les
exceptions de procédure et celui portant sur les fins de non-recevoir. Certaines exceptions
de p o du e doi e t t e e a i es au tout d ut de l i sta e. O p opose d appele
celles-ci, les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e. En cela que la
personne qui les soulève s oppose pou di e ses aiso s à e ue l i sta e soit ou e te
contre elle. Elle e te d ai si efuse pa di e s a gu e ts l off e de l i sta e ui lui est
faite. Cette p e i e at go ie d e eptio s de p o du e i stau e da s le p o s u d at
qui est a t ieu à elui po ta t su la e e a ilit de l a tio . Il faut ie u juge o p te t
et guli e e t saisi pou app ie l e iste e de elle-ci. D aut es e eptio s de
p o du e, plus o euses, o t ie à oi a e l ou e tu e de l i sta e. Leur
présentation présuppose un juge compétent et régulièrement saisi. Leur présentation en
te es d o d e logi ue du p o s est post ieu e au d at su la e e a ilit de l a tio . Ce
sont celles- i uo p opose d appele , les exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e. La pa tie ui p se te de telles e eptio s e te d s oppose à e
u u juge o p te t et guli e e t saisi rende une décision finale sur le fond du litige,
soit parce que ce dernier doit encore prendre en compte certains aspects du litige, soit
pa e u’il doit s’a ste i d fi itive e t de se p o o e su le fo d de l’affai e. Le débat
u elles i stau e t da s l i sta e est post ieu à elui po ta t su la e e a ilit du d oit
d agi . Ces e eptio s de p o du e interviennent dans la droite ligne de l i sta e
974
Ibid.
268
o duisa t e s so d oue e t pa la d isio fi ale su le fo d de l affai e. La o -prise
en compte de cet aspect a conduit les rédacteurs du Code de procédure civile à soumettre
ces exceptions de procédure à un régime totalement incohérent et inadapté. En réalité,
seules les exceptions de procédure oppos es à l ouve tu e de l i sta e peuvent être
envisagées comme exclusivement réservées au défendeur. Elles se soumettent assez
facilement au régime strict de l a ti le du Code de p o du e i ile. Elles doivent à ce
propos t e soule es au d ut de l i sta e a a t toute d fe se au fo d ou fin de non-
recevoir. Elles doivent dans le même sens seules relevées de la compétence exclusive du
juge de la mise en état. Les exceptions de procédure opposées à la o ti uatio de l i sta e
quant à elles peuvent être soulevées à toute hauteur de procédure. Elles ne peuvent non
plus être envisagées comme exclusivement réservées à une partie. Comment pourrait-il en
être aut e e t ua d o sait ue la o duite de l i sta e appa tie t o u e e t au
parties et no pas à l u e d elles ? En définitive, il est vain de chercher à cantonner les
e eptio s de p o du e au d ut du p o s alo s ue l i sta e à la uelle elles sont
intimement rattachées se pou suit et e p e d a o ale e t fi u a e la d isio fi ale
sur le fond du litige.
269
270
CONCLUSION DU TITRE 2
393. Ce tit e a t l occasion de préciser quelques critères essentiels à l ide tifi atio de
l e eptio de p o du e. Elle est d a o d u e de a de i ide te. A e p opos, elle e peut
introduire une instance. Mais à la différence des demandes incidentes portant sur le droit
substantiel, celle-ci se rapporte à la marche de la procédure, est-à-di e à l i sta e. Elle
soumet au juge une prétention à examiner par préalable au fond. A ce titre, la seule
e titude est ue le d at po ta t su l e eptio de p o du e est pla de a t la uestio
de l e a e du ie -fo d de la de a de su sta tielle. E d aut es te es, entre le débat
po ta t su la e e a ilit de l a tio et elui po ta t su les e eptio s de p o du e, o e
peut aiso e e te es d a t io it comme cela a pu apparaître dans la pensée de
Motulsky. Certaines exceptions de procédure se discutent avant la question de la
e e a ilit du d oit d agi et d autres postérieurement. Il e sulte ue da s l e se le,
l e eptio de p o du e e peut t e a to e au d ut de l i sta e alo s ue elle-ci se
pou suit et e p e d a fi u a e la d isio fi ale sur le fond du litige. La méconnaissance
de cette réalité semble être la source de nombreuses incertitudes aux quelles donnent lieu
la jurisprudence flutuante en cette matière. Cette situation a conduit progressivement à un
désordre généré par un régime incohérent et inadapté. D u ôt , le o te tieu des
e eptio s de p o du e u o he he à o te i au seuil de l i sta e a e l e lusi it de
compétence attribuée au juge de la mise en état sur celles- i. Et d u aut e ôt , les
exceptions de procédu e ui efuse t de s sou ett e et pa ta t se et ou e t à toutes les
phases de l i sta e notamment devant la formation de jugement.
271
272
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE
394. Au ou s de ette p e i e pa tie, o s est i te og su la atu e de l e eption de

procédure. L o asio a t ai si saisie pou restituer à la notion son exacte qualification à
travers quatre critères distincts. On a ainsi rejeté la qualification de moyen de défense
h it e de la t aditio a a t d affi e ue l e eptio de p o dure est une demande. Il
faut donc le préciser, l e eptio de p o du e est u e de a de i ide te pa la uelle u
plaideur soumet au juge une prétention relative à la marche de la procédure qui doit être
examinée par prélable au fond. De cette définition, deu o s ue es o t t ti es. D u e
part, les exceptions de procédure ne visant pas le réjet de la prétention adverse, le
de a deu à l a tio p i ipale e de ait pas t e d la i e e a le à les p se te .
L e eptio de p o du e est do pas exclusivement réservée au défendeur. Cette
définition et la qualification qui en résulte semblent mieux cadrer avec la plupart des textes
ui da s le Code de p o du e i ile, o ga ise t les e eptio s de p o du e. D aut e pa t,
l e eptio de p o du e soumettant au juge une prétention relative à la marche de la
p o du e, est-à-di e à l i sta e, il est ai de he he à les a to e au d ut du
p o s, alo s ue l i sta e à la uelle elle se appo te se pou suit et e pe da
o ale e t fi u a e la décision finale sur le fond du litige. De la combinaison de ces
deu o s ue es. O a ele u il a toujou s e ist u poi t de o fusio e t e le gi e
de l e eptio de p o du e et le fait u elle soit u e de a de à e a i e pa p ala le au
fond. Le gi e au uel les e eptio s de p o du e so t sou ises aujou d hui est
totalement incohérent et inadapté, ce qui compromet à certains égards le p i ipe d galit
des armes.
395. Si o e, il sulte des a ti les et du Code de p o du e i ile, l i itiative et la

o duite de l i sta e appa tie e t au pa ties, il appa aît i équitable de réserver les
e eptio s de p o du e à u e seule des pa ties, ota e t le d fe deu . C est e à uoi
o ou t alheu euse e t le gi e igou eu dit à l a ti le 74, al. 1er du Code procédure
civile. Or les exceptions de procédure, o l a ele , ne peuvent être cantonnées au début de
l i sta e. O de ait rétablir équité en répartissant les exceptions de procédure suivant les
deu phases de l i sta e ele a t de l i itiati e des pa ties : son introduction (article 1er du
Code de procédure civile) et sa conduite (article 2 du Code de procédure civile). À la
273
première doit correspondre les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e.
Celles-ci peuvent être considérées à raison comme exclusivement réservées à la partie qui
a pas p is l i itiati e de l i sta e. Elle peut donc pou di e s otifs s oppose à ette
ouverture. À la seconde phase doit correspondre, les exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e, celles-ci appartiennent à toutes les parties et ne peuvent être
considérées comme exclusivement réservées au défendeur. À chacune de ces catégories
d e eptio s de p o du e doit o espo d e u gi e sp ifi ue. O a ai si proposé,
d adopte pou es de i es u gi e plus souple pe etta t à toutes les pa ties de s e
prévaloir. On a la prétention de penser que cette répartition ainsi que le régime qui en
découle permettront de mieux organiser le contentieux des exceptions de procédure et de
mettre un terme au désordre constaté en cette matière. Ils permettront aussi de garantir la
règle de prévisibilité nécessaire à toutes les règles de procédure. Enfin, ces propositions
permettront de garantir aux plaideurs une égalité des armes et d i suffle u e e tai e
célérité à la procédure souvent critiquée pour sa le teu . L attei te de es sultats i pli ue
ue la po t e de la d fi itio e ou el e de l e eptio de p o du e soit alu e, e se ait
l o jet de la se o de pa tie.
274
DEUXIÈME PARTIE :
LA PORTÉE DE LA NOUVELLE DÉFINITION DE L’EXCEPTION DE

PROCÉDURE
396. La première partie de cette étude a débouché sur une nouvelle définition de
l e eptio de p o du e. Celle-ci paraît restituer à la notion son exacte qualification. On est
ai si pa e u à ette o lusio ue l e eptio de p o du e est u e de a de i ide te
par laquelle un plaideur soumet au juge une prétention relative à la marche de la procédure.
De cette définition, plusieurs conséquences peuvent être tirées.
397. Le de a deu à l a tio p i ipale e doit pas e p i ipe t e d la i e e a le à

p se te u e e eptio de p o du e, ota e t elle u u plaideu peut oppose à la
o ti uatio de l i sta e. Cette o s ue e se heu te epe da t à u e diffi ulté : le
régime auquel le Code de procédure civile soumet les exceptions de procédure. Celui-ci ne
pe et gu e au de a deu à l a tio p i ipale de s e p aloi . Pourtant, en dehors de
e gi e, ie da s les te tes i di ue ue les e eptio s de p o dure doivent être
exclusivement réservées au défendeur. Au-delà des p o l es d i justi e et de e
e o a de le o se s, est ce régime incohérent qui doit être revu. On a ainsi suggéré
son assouplissement afin de permettre à toute partie intéressée de se prévaloir de
l e eptio de p o du e975. Cet assouplissement intéresse plus particulièrement le régime
des exceptions de procédure u u plaideu peut opposer à la o ti uatio de l i sta e.
Mais la problématique sous-jaccente à celles-ci est u elles ne doivent pas être détournées
de leu ut da s u e pe spe ti e de eta de l issue du p o s. Il faut donc trouver un
équilibre pou ite ue le gi e p opos e fasse le lit à des a œu es dilatoi es d u
plaideur dont la cause serait mal engagée sur le fond. Ainsi, l assouplisse e t du gi e des
975
V. supra n°384
275
e eptio s de p o du e doit t e a o pag du a oisse e t des pou oi s du juge ui
en est saisi. Ces nouveaux pouvoirs auront pour effet de odifie l offi e t aditio el du juge
saisi de l e eptio de procédure.
398. L e eptio de p o du e est une demande. À ce titre l a ti it judi iai e du juge su

celle- i i pose u il soit statu à t a e s u a te ui fasse auto it . Mais au ega d de la
distinction proposée doit-on attachée l auto it de la hose jugée à toutes les décisions par
lesquelles le juge statue sur une exception de procédure ? La réponse à cette question doit
dépendre désormais de l offi e du juge su elle-ci. À e p opos, il faut edist i ue l auto it
de la chose jugée attachée aux décisions qui statuent sur une exception de procédure en
tenant compte du nouveau domaine d e lusi it de o p te e att i u e au agist at de
la mise en état.
399. Aussi, les décisions qui accueillent les exceptions de procédure emportent des effets
certains sur la marche de la procédure est-à-di e su l i sta e. Les parties doivent disposer
du droit de recourir contre ces décisions. Ces e ou s doi e t t e o ga is s à l au e de la
redistribution proposée de l auto it de la hose jug e
400. La portée de la d fi itio p opos e est d a o d le t aite e t judi iai e de

l e eptio de p o du e tit e . Ce i passe pa u e olutio de l offi e du juge en matière
d e eptio de p o du e et la edist i utio de l auto it de la hose jug e atta h e au
décisions par lesquelles il statue sur celles-ci. Cette étendue sera aussi appréciée au regard
du sort de ces décisions (titre 2).
276
TITRE 1 :
LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DE L’EXCEPTION DE PROCEDURE
401. La d fi itio de l e eptio de p o du e à la uelle o a abouti ainsi que le régime

uo p opose de lui appli ue e po te t di e ses o s ue es su l offi e du juge.
D a o d, o a soute u ue l e eptio de p o du e est u e de a de. O e a ue a ue
l offi e u e e e le juge lo s u il e est saisi s appa e te à elui u il e e e su les
demandes de nature substantielle. Cette affir atio t ou e d jà so poi t d ancrage dans la
l gislatio a tuelle. Cette situatio est do pas ou elle. Ce ui e iste pas fo elle e t
dans les textes, est le gi e auquel on propose de soumettre les exceptions de procédure
oppos es à la o ti uatio de l i sta e. Celui- i p se te l a a tage de pe ett e à toutes
les pa ties au p o s de s e p aloi . Mais o peut ai d e, non sans raison, que le régime
proposé fasse le lit à des a œu es dilatoi es des pa ties. C est pou pallie uo
p opose d a oit e les pou oi s du juge ui e est saisi. La ise e œu e de e gi e
odifie a uel ue peu l offi e t aditio el du juge saisi de l e eptio de p o du e
(chapitre 1). En proposant de distinguer désormais les exceptions de procédure opposées à
l ou e tu e de l i sta e de elles ui so t oppos es à sa o ti uatio , do t seules les
premières doivent relever de la compétence exclusive du juge de la mise en état, la
o s ue e ui e d oule est la essai e edist i utio de l auto it de la hose jug e
ui o sa e l offi e du juge su es de a des. Ai si, e doi e t e p i ipe t e dot es de
l auto it de la hose jug e de a t le juge de la ise e tat ue les seules décisions par
lesquelles, ce magistrat statue sur une exception de procédure relevant de sa compétence
exclusive. Il en irait autrement des décisions par lesquelles, il statue sur une exception de
p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta ce. On envisagera donc en second lieu la
277
essai e edist i utio de l auto it de la hose jug e atta h e à la d isio ui statue su
une exception de procédure (chapitre 2).
278
CHAPITRE 1 :
L’OFFICE DU JUGE SAISI DE L’EXCEPTION DE PROCÉDURE
402. La défi itio p opos e de l e eptio de p o du e ai si ue le gi e ui e d oule

appelle t uel ues ha ge e ts da s l offi e t aditio el du juge ui e est saisi. C est do
l o asio de p ise e ue doit t e d so ais l offi e du juge saisi de l e eption de
p o du e ou plus o te e t e ui ha ge a da s et offi e. Co e l o t ele des
auteurs : « L offi e du juge pa ti ipe de l a t d i agi e le o juge e t ais aussi de elui
d pa ve i e t e le te ps où la ue elle ou la e u te so t portées à sa connaissance et le
o e t où il s e d liv e lui-même par sa décision »976 finale sur le fond du litige. La
p og essio e s ette d isio essite u il soit gale e t t a h les p te tio s
procédurales soumises au juge au moyen des exceptions de procédure : ce sont celles-ci
u o a p opos d appele : les exceptions de procédure opposées à la continuation de
l i sta e. Le régime auquel on propose de les soumettre appelle quelques modifications
da s l offi e t aditio el du juge.
403. Soutenir que l e eptio de p o du e est u e de a de, est ad ett e aussi ue

par son biais, le plaideur soumet au juge un litige que celui-ci doit trancher conformément
aux règles de droit qui lui sont applicables. On rappellera à ce propos, que les obligations qui
p se t su le juge e so t pas disti tes de elles ui p se t su lui, lo s u il est saisi d u e
demande substantielle. Ce constat intéresse tant les exceptions de procédure opposées à
l ou e tu e de l i sta e ue elles ui so t oppos es à sa o ti uation, donc les exceptions
976
J-F. Burgelin, J-M. Coulon et M-A. Frison-Roche, « L offi e de la procédure », in Le juge entre deux
millénaires: mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, p. 253: « la fonction primordiale de la procédure est
d i te di e à des faits uts et utau d a de au juge e t, à l offi e ju idi tio el du juge ».
279
de p o du e e g al. O e a i e a alo s e p e ie lieu, l offi e du juge saisi d u e
e eptio de p o du e e g al se tio . Plus pa ti uli e e t, l offi e du juge saisi
d u e e eptio de procédure opposée à la conti uatio de l i sta e diff e uel ue peu. On
a en effet, proposé de soumettre celle-ci à un régime plus souple et plus adapté permettant
à toutes les pa ties i t ess es de s e p aloi . O pou ait ai d e ue la ise e œu e
de ce régime entraine un excès de lenteur des procédures977. Cela pose un problème de
temps, le temps de la justice analysé aussi comme une vertu concourant à la qualité de la
décision sur le fond978. Ce temps ne doit être ni trop long ni trop court, il doit être adapté.
Cette adaptatio el e de l offi e du juge e sa ualit de aît e de la p o du e. Afi de
lui do e les outils de ette adaptatio , il faut a oît e ses pou oi s, ota e t lo s u il
est saisi d u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e. C est do
l offi e du juge saisi d u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e en
particulier qui sera examiné en second lieu (section 2).
SECTION 1 : L’OFFICE DU JUGE SAISI D’UNE EXCEPTION DE PROCÉDURE EN

GÉNÉRAL
404. En général, l offi e du juge saisi de l e eptio de p o du e s appa e te à elui u il

e e e lo s u il est saisi d u e de a de su sta tielle. ‘ie de su p e a t lo s u o sait ue
l e eptio de p o du e o stitue elle aussi u e de a de. Le juge ui e est saisi a non
seule e t l o ligatio d statue § ais aussi elle d statue e d oit § .
§1.- L’o ligatio de statue su l’e eptio de p o du e
405. Le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est
demandé979. Cette règle impli ue e effet ue le juge e peut o ett e de statue su l u
des hefs de la de a de. Il e peut o plus a o de plus u il e lui a t de a d . Les
977
Beauchard, « La relativité du dilatoire », in Mélanges dédiés à la mémoire du Doyen Héron, LGDJ, 2008, 101,
spéc. p. 109 : « Le dilatoi e est pas la ause p i ipale, i e ause esse tielle, de la ise et des le teu s de
la justice. Il faut chercher ailleurs».
978
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°493 : « la procédure vise à retrouver le temps juste, ni trop
apide i t op le t, i pli ua t des a tes faits au o o e t, pou so ti d u litige ».
979
CPC, art. 5
280
e eptio s de p o du e happe t pas à ette o ligatio ui p se su le juge u il s agisse
de l e amen de leur bien-fondé ou de celui de leur recevabilité. En application de cette
prescription, le juge ne peut omettre de se prononcer sur une exception de procédure. Il
doit se p o o e su tout e ui est de a d . L usage oud ait u o dise u il doit statuer
omnia petita . Au ega d de ette gle, il e peut e p i ipe ele e d offi e u o e
pouvant fonder une exception de procédure. Cependant, « Le o t ôle sus epti le d t e
e e pa le juge via so pouvoi d offi e se a ifeste p i ipale ent sur le terrain du
déroulement de la procédure »980, ceci justifie que dans de nombreux cas, le code ait
a ag pou lui la possi ilit de ele e e tai s o e s de p o du e sa s u o e
puisse dire dans ces cas que le juge a soulevé une exception de procédure (2).
A- L’o ligatio de statue omnia petita
406. Le juge doit statue su tout e ui est de a d o p is l e eptio de p o du e.

Les exceptions de procédure constituent en effet, des demandes incidentes soumettant au
juge des prétentions de nature procédurale981. Ces prétentions généralement se rattachent
aux prétentions originaires par un lien suffisant982. A e tit e, elles d te i e t aussi l o jet
du litige. L a ti le du Code p o du e i ile e i di ua t ue le juge doit se p o o e su
tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, vise également la prétention
p o du ale sou ise au juge au o e d u e e eptio de p o du e. Ai si, l o ligatio
faite au juge de statuer sur tout ce qui est demandé et rien que ce qui est demandé couvre
aussi les de a des p o du ales ue so t les e eptio s de p o du e. Le juge saisi d u e
exception de procédure doit non seulement se prononcer sur sa recevabilité mais également
sur son bien fondé. Le juge qui omet de satisfaire ces deux exigences aura statué infra petita.
980
C. Lefort, « Contribution à l tude du pou oi d offi e du juge da s le p o s i il », in Justice et droit du
p o s : du l galis e p o du al à l hu a is e p o essuel, la ges e l ho eu de Se ge Gui ha d, Dalloz,
2010, p. 807, spéc. p. 820
981
V. supra n°189 s.
982
V. un auteur qui l affi e e p ess e t pou le as sp ifi ue de la de a de de su sis à statue fo ul e
pa le de a deu à l a tio p i ipal. V. D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », Gaz. pal.
2008, p. 3306, n°8 : « la demande de sursis à statuer formulée par le demandeur doit être classée parmi les
demandes en justice régie par le titre IV du livre 1er du Code de procédure civile, non parmi les défenses du titre
V. Il s agit d u e de a de i ide te a ti le du Code de p o du e ivile et plus pa ti uli e e t d u e
de a de additio elle lo s u elle est fo ul e pa le de a deu i itial a ti le du Code de p o du e
civile) ».
281
Les exceptions de procédure constituent des demandes et à ce titre la jurisprudence retient
de faço o sta te u il e ie t au pa ties de les fo ule 983. Il a ainsi été jugé que
l e eptio dilatoi e ti e de la gle le i i el tie t le ivil e l tat est pas u e fin de
non-recevoir ue le juge se ait te u de ele e d offi e e aiso de so a a t e do d e
pu li et u e o s ue e, « la ou d appel est pas te ue de su seoi à statue , d s lo s
u au u e de a de en ce sens ne lui était présentée »984.Mais à l ide e, est le de oi de
eut alit i duit de l offi e du juge, ui o a de ue les e eptio s de p o du e soie t
laissées à la seule initiative des parties.
407. Le p i ipe de d te i atio de l o jet du litige par les parties a pour corollaire
l i te di tio faite au juge de statue su plus ue e ui lui est de a d , ultra petita, sur
moins que ce qui lui est demandé infra petita, ou sur autre chose que ce qui lui est demandé
extra petita985. Dans ce sens le juge est pas te u d a o de tout e ui lui est de a d
ais il a l o ligatio de se p o o e su tout e ui lui est de a d .
408. Dans certaines circonstances cependant, la loi autorise le juge à ne pas statuer sur la
de a de ue o stitue l e eptio de procédure. Il en va ainsi, lorsque ces demandes
de ie e t sa s o jet. Ces as s o se e t da s des h poth ses où la ause de la de a de
est régularisable986. Ainsi, lorsque la cause qui fonde une demande de nullité pour
irrégularité de fond est susceptible d t e gula is e, le juge peut s auto ise à e plus
faire droit987.
409. Le de oi de eut alit u i pose l offi e du juge t ou e uel ues li ites. Da s

e tai es situatio s, sa s atte d e ue les pa ties e p e e t l i itiati e, le juge el e a
d office des causes qui auraient pu fonder une exception de procédure. Ainsi, en va-t-il, du
983
S. Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, 6e éd., 2009, n°192-21, V. X. Marchand et J.
Serapionian, « Les exceptions dilatoire », J.-cl. proc. civ., fasc. 134, n°16.
984
Cass. 1re civ., 28 avr. 1982, n°80-16.546 : JurisData n°1982-700989 ; Cass. soc., 16 nov. 1977, n°76-40.477 :
JurisData n°1977-000617.
985
986
CPC, art. 115 & 121.
987
C. Chai ais, « Les sa tio s e p o du e i ile : à la e he he d u la ie ie te p », art. cit., n°62 :
« Le juge a la possi ilit d a te le p o o de la sa tion demandée par une partie si, au moment où il
statue, la ause de la sa tio a dispa u. Ai si, da s le as où la ullit pou vi e de fo d est sus epti le d t e
couverte, elle ne sera pas prononcée si la cause a disparu au moment où le juge statue (art. 121 CPC). L a te
i gulie peut t e gula is jus u au juge e t. La ause de la ullit doit avoi dispa u ava t ue le juge e
statue».
282
ele d offi e de l i o p te e ou de la ullit d u a te de p o du e, pou e ite ue
ces exemples. Dans ces cas, le juge accordera ce qui ne lui a pas été demandé. On pourrait
di e u il a statu extra petita. Mais, l usage oud ait ue l o pa le de « eleve d offi e ».
410. A l ide e, le juge est pas a to da s u ôle pu e e t passif en ce qui

concerne les « rapports procéduraux »; Bien que ceux-ci appartiennent aux parties,
l i itiati e du juge est pas totale e t a se te988. Il dispose d u e elle aît ise du
temps procédural, et peut dans ce sens suppléer la carence des parties989. Ces cas renvoient
au h poth ses, où le juge est fo d à ele e d office un moyen de procédure qui aurait pu
fonder une exception de procédure990. Le juge est auto is ue sous se e du espe t
du principe du contradictoire. Ce sont ces cas qui seront à présent examinés.
B- La possi ilit pou le juge de eleve d’office des moyens de procédure
411. Il a t d jà soute u, pou ep e d e la pa titio de M. Jeula d, u à la diff e e

du rapport statutaire, les rapports procéduraux appartiennent beaucoup plus aux parties
u au juge991. Ceci justifie que, les questions intéressant la marche de la procédure soient
laissées à leur initiative. Cette idée qui traduit la qualification de demande, ne consacre pas
l a se e totale de l offi e du juge da s es appo ts. Au te es de l a ti le du Code de
procédure civile ne revient-il pas à ce dernier de « veiller au bon déroulement de
l i sta e » ? C est pou ieu e pli ette issio , ue la loi l auto ise da s e tai es
988
V. supra n°208 s.
989
C. Lefort, « Co t i utio à l tude du pou oi d offi e du juge da s le p o s i il », in Justice et droit du
p o s : du l galis e p o du al à l hu a is e p o essuel, la ges e l ho eu de Se ge Gui ha d, Dalloz,
2010, p. 807.
990
C. Lefort, « Co t i utio à l tude du pou oi d offi e du juge da s le p o s i il », art. préc., p. 818 « Le
procès civil apparaît comme étant la chose des parties : l i possi ilit pou le juge de eleve d offi e le o e
ti de la p e ptio d i sta e l illust e. Ta tôt, il e p i e l id e ue l a tivit o sista t à juge pa ti ipe d u
service public. En priva t le juge de tout pouvoi d app iatio , le pouvoi gle e tai e souhaite i pose le
espe t d u e tai o d e p o du al, le uel se le ev ti deu odalit s ui e so t pas t a g es l u e à
l aut e. D u ôt , il s agit de sa tio e le o po te e t peu dilige t, voi glige t, des pa ties. De l aut e, il
s agit de fai e espe te u e s ie de p es iptio s au uelles le l gislateu atta he u e i po ta e toute
pa ti uli e, soit à aiso du espe t de l o d e pu li , soit afi d vite u e onfrontation inopportune, soit du
fait de la divisio du t avail judi iai e. Cela est pa ti uli e e t sig ifi atif s agissa t de la o p te e des
ju idi tio s où, e gle g ale, le juge dispose seule e t de la fa ult de souleve d offi e so i o p tence,
et encore dans des cas déterminés (art. 92 et 93 C. pr. civ.). La justice est bien un service public qui obéit à
e tai es gles de fo tio e e t et de gulatio des uelles eu ui e so t les a teu s e peuve t s a te
quand bien même ils en seraient convenus ».
991
V. supra n°208
283
h poth ses à ele e d offi e les o e s de p o du e ui o ale e t au aie t pu fo de
une exception de procédure992. Comme le souligne M. Lefort, ce « pouvoi d offi e du juge
sugg e l id e d u e o pl e ta it da s les ôles espe tifs sus epti les d t e jou s pa
les diff e ts p otago istes du a t l i sta e »993. Cette possibilité donnée au juge tempère
l id e sui a t la uelle l i sta e se ait la hose des pa ties e e te ps u elle o stitue
«u o e pa i ta t d aut es, de atio alise la p o du e afi d a oît e l effi a it du
service public de la justice »994. Par divers procédés, le juge peut faire une incursion dans les
appo ts p o du au , sa s u o e puisse di e fo elle e t u il soul e u e e eptio
de procédure. Ces cas sont parfois al à p opos ualifi s d e eptio s de p o du e , ou
fins de non-recevoir (2).
1- Les elev s d’offi e al à p opos ualifi s d’e eptio s de p o du e
412. Diverses dispositions dans le Code de procédure civile autorisent le juge à relever
d offi e des o e s de p o du e ui au aie t pu fo de u e e eptio de p o du e. O
ne peut dire dans ces cas que le juge el e d offi e u e e eptio de p o du e995.
Ce tai es h poth ses p o de t d u e o ligatio pou le juge alo s ue d aut es el e t
d u e si ple fa ult . Le juge peut faire une incursion dans les rapports procéduraux soit en
p se e d u e attei te po t e à l o d e pu li a et pa fois e lo s ue ette o ditio
fait défaut (b).
992
C. Lefort, « Co t i utio à l tude du pou oi d offi e du juge da s le p o s i il », art. cit., p. 820
« Glo ale e t, la o s atio du pouvoi d offi e po d plus à la essit de o fie e tai es p ogatives
au juge à aiso de sa fo tio u elle e pa ti ipe d u ouve e t o ga is te da t à u e edist i utio de
l offi e du juge et des p ogatives des pa ties, du oi s pas de a i e aussi oste si le ue e ui a pu t e
décrit en doctrine. De ce point de vue, la o s atio d u pouvoi d offi e ous se le plutôt e ha o ie
ave l esp it ui a i a les auteu s du Code de p o du e ui o siste e tes à o f e u ôle a tif du juge,
sans pour autant que la procédure civile ne devienne de type inquisito iale. Il este toutefois u e e tai es
circonstances, on songe naturellement aux dispositions les plus récentes, on peut constater, de manière
i di e te, ue le d veloppe e t de e pouvoi d offi e, peut t e eli à e ouve e t d a oisse e t des
pouvoirs du juge ».
993
C. Lefort, « Co t i utio à l tude du pou oi d offi e du juge da s le p o s i il », art. cit., p. 812.
994
C. Lefort « Co t i utio à l tude du pou oi d offi e du juge da s le p o s i il », art. cit., p. 817.
995
Il faut déplorer à ce propos la rédaction de certaines dispositions du Code de procédure civile V. CPC, art.
120, alinéa 1er : « Les e eptio s de ullit fo d es su l i o se vatio des gles de fo d elatives au a tes de
p o du e doive t t e elev es d offi e lo s u elles o t a a t e d o d e pu li ». L ali a i di ue epe da t
que « le juge peut ele e d offi e la nullité pou d faut de apa it d este e justi e et o pas ue « le juge
peut ele e d offi e l’e eptio de ullit pou d faut de apa it d ester en justice ».
284
a- E p se e d’u e gle d’o d e pu li
413. Le pou oi de ele e d offi e a o d au juge da s les rapports procéduraux renvoie

à des situatio s ui i t esse t l o d e pu li et ui l o lige t à so ti de sa eut alit 996. Ce
pou oi lui i pose pa fois de ele e d offi e u o e de p o du e ui au ait pu fo de
u e e eptio de p o du e ais pa fois, e i p o de d u e si ple fa ult e lo s u il
est porté atteinte à l o d e pu li . Ces as so t pou la plupa t p us pa les te tes ais il
e a pas toujou s ai si. Au te es de l ali a er de l a ti le du Code de p o du e
civile, « l i o p te e peut t e p o o e d offi e e as de violatio d u e gle de
o p te e d att i utio lo s ue la gle est d o d e pu li ».
414. Pa o t e il est fait o ligatio au juge, au te es de l a ti le du Code de

p o du e i ile, de ele e d offi e le o e ti de la ullit de fo d d u a te de
p o du e lo s u il est po t attei te à l o d e pu li . A e p opos, le o e ti du d faut
de pou oi d u ep se ta t de l Etat ou d u e olle ti it pu li ue doit t e ele d offi e
par le juge. Il est regrettable cependant sur ce point, que pour des moyens tous tirés de
l attei te à l o d e pu li , le ele d offi e p o de da s u as d u e si ple fa ult et da s
d aut es d u e o ligatio pou le juge997. O pe se ue l o ligatio doit t e faite au juge de
ele e d offi e tout o e de p o du e. Ceci permettra de fixer irrévocablement le point
de d pa t de l i sta e et d ite les allers-retours possibles.
415. Le ele d offi e est pa fois u e o ligatio e lo s u il est pas e p ess e t

p u pa les te tes. Ai si, la Cou de assatio a pu d ide u u e ullité pour vice de
fo e tait d o d e pu li et de ait à e tit e, t e ele e d offi e pa le juge. La Cour de
assatio a pu d ide u u e ullit ti e de la p es iptio de ait t e soule e d offi e d s
lors que le délai de prescription, relatif à la filiatio tait d o d e pu li 998.
996
A. Bolze, « L offi e du juge, u e dou le d fi itio » in E. Pataut, S. Bollée, L. Cadiet et E. Jeuland, (dir.), Les
nouvelles formes de coordination des justices étatiques, IRJS éditions, 2013, p. 73, spéc. p. 83.
997
V. aussi C. Lefort « Co t i utio à l tude du pou oi d offi e du juge da s le p o s i il », art. cit., p. 820.
L auteu d o e l i oh e e des te tes, il p ise ota e t ue : « s agissa t du a a t e d o d e pu li
des règles de procédure, une distinction est effectuée selon la nature du moyen de défense en question. Alors
ue l i o p te e à aiso de la violatio d u e gle de o p te e d att i utio peut seule e t t e
p o o e d offi e lo s ue ette gle ev t u a a t e d o d e pu li a t. , al. er ), en revanche, le juge est
te u de eleve la o aissa e d u e fi de o -recevoir présentant ce même caractère (art. 125, al. 1 er). »
998
La Cou de assatio a ai si jug u u e ullit ti e de la p es iptio de ait t e soule e d offi e d s lo s
ue le d lai de p es iptio , elatif à la filiatio , tait d o d e pu li : Cass. 1re civ., 24 nov. 1987, Bull. civ. I,
285
416. Co e, o a pu le ele e , le pou oi de ele e d offi e a o d au juge est pa fois
t i utai e de l o d e pu li . Le juge est te u e e l a se e de te te. Le pou oi de
« eleve d offi e » accordé au juge doit être accru. Ainsi, comme il a été déjà proposé, en
soumettant les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e à un régime
strict999, il faud a p se e le pou oi de ele e d offi e du juge pou les auses ui
i t esse t l o d e pu li et dans toutes les hypothèses que le législateur jugera nécessaires.
O pe se au i gula it s de fo d ui affe te t l a te d assig atio , o pe se aussi à
li u it de ju idi tio ui au ega d du d oit a tuel peu e t t e i o u es e tout tat
de cause. ‘ gle d fi iti e e t es uestio s au seuil de l i sta e, pe ett a au juge de la
mise en état à qui, on propose que compétence exclusive soit attribuée en cette matière, de
alide sa s etou e a i e possi le la phase de l i t odu tio de l i sta e. Ceci évitera
que les parties viennent encore devant la formation de jugement discuter de la régularité de
l i sta e. Co e l i di ue ie à p opos, sa d o i atio , la fo atio de « jugement »
ne devrait plus se consacrer à la validation de la phase de la mise en état mais exclusivement
au juge e t de l affai e su le fo d. L affai e doit d so ais e i pou t e jug e. A
l ide e, si les pa ties ie e t d so ais de a t ette fo atio , e se ait pa e u u e
étape du procès aura été validée : celle de son introduction. Les juges pourront toujours y
mettre un terme même à cette étape pour une raison tenant à la procédure mais passée
ette tape ela e de ait plus p o e i des pa ties. Le juge a o seule e t l o ligatio de
statue su l e eptio de p o du e ais d statue e d oit.
b- E l’a se e d’u e gle d’o d e pu li
417. Le juge est auto is da s e tai s as, e e l a se e d attei te po t e à l o d e

pu li , de ele e d offi e e tai s o e s de p o du e ui au aie t pu fo de u e
e eptio de p o du e. U e e ple assez difia t figu e à l a ti le du Code de
procédure civile. Aux termes de cette disposition le juge « peut » ele e d offi e la ullit
ti e du d faut de la apa it d este e justi e. Il e a gale e t ai si du moyen tiré de
l i o p te e ue le juge peut ele e d offi e « lorsque le défendeur ne comparaît pas »
n°305, D. 1988.101, note D. Huet-Weiller ; Cass. 1re civ., 2 juin 1992, Bull. civ. I, n°171 cités Par Mme Chainais,
C. Chainais, « Les sa tio s e p o du e i ile : à la e he he d u la ie ie te p », art. cit., n°59.
999
V. supra n°358.
286
ou lo s u il est saisi e ati e o te tieuse d u litige elatif à l tat des pe so es 1000. Le
juge peut gale e t ele e d offi e so i o p te e te ito iale, lo s u il est saisi e
matière gracieuse1001. L a ti le du Code de p o du e i ile p oit u aut e as où le
juge sans attendre que les parties en formule la demande, peut relever un moyen de
procédure. Cette disposition prévoit en effet que le moyen tiré de la litispendance peut être
ele d offi e pa le juge1002 sa s u o e puisse di e ue le juge a soule u e e eptio
de litispendance.
2- Les elev s d’offi e al à propos qualifiés de fins de non-recevoir
418. Bien que les rapports procédu au i t esse t ue les pa ties, le l gislateu
a age les h poth ses da s les uelles le juge peut i te e i au o e d u e fin de non-
recevoir. Cette technique est également utilisée par la jurisprudence pour pallier certaines
insuffisances qui su siste t da s le Code de p o du e i ile ie u elles i t esse t ue
les rapports procéduraux.
419. Les fins de non-recevoir opèrent également sur le terrain des rapports procéduraux.
Ces as ui s appa e te t à des h poth ses de ele e d offi e so t prévus par le législateur.
420. L e e ple le plus usuel est elui de l a ti le du Code de p o du e i ile. Cette

dispositio sa tio e d u e i e e a ilit le d faut des e tio s ue doit o te i la
requête conjointe. On a déjà souligné dans cette situatio l i adaptatio de la ullit
soule e au o e d u e e eptio de ullit ui pou le oi s est u e e eptio de
p o du e. L a te de saisi e du juge a a t t dig pa toutes les pa ties, au u e d elles
est plus fo d e à s oppose à l ou e tu e de l i sta e. Seul le juge peut da s ette
situatio p e d e l i itiati e de la sa tio . Il s agit d u as de ele e d offi e op au
o e d u e i e e a ilit .
421. La ju isp ude e e ou e à l i e e a ilit da s des as d o issio d a te ota e t

dans des hypothèses où une juridiction a été saisie dans une forme autre que celle qui est
1000
CPC, art. 93.
1001
1002
Ibid.
287
requise. Une telle irrégularité affecte les rapports procéduraux mais est demeurée
d pou ue de sa tio à l issue de la fo e du Code de p o du e civile. Et est pour
pallie ette a e e u u e telle i gula it est sa tio e au o e d u e i e e a ilit ,
lo s ue la ju idi tio saisie esti e u elle a pu t e ala le e t saisie. La Cou de
cassation a pu juger à ce propos que : « est à o d oit ue l a t etie t ue l appel
i te jet sous la fo e d u e d la atio au g effe de la ou d appel est i e eva le, sa s
u il soit essai e pou les i ti s d i vo ue u g ief, e s agissa t pas de la ullit d u
a te de p o du e ais de l a se e d u e saisi e guli e de la ou d appel »1003.
L i e e a ilit da s e as est pas u e de au gi e t op igou eu des e eptio s de
p o du e. Cette sa tio el e de l i itiati e du juge ui e e l a se e de l i itiati e
des parties dans ce sens aurait pu p o o e l i e e a ilit . L i e e a ilit da s es deu
cas apparaît o e u e sa tio pa la uelle le juge appelle u il a pu t e ala le e t
saisi. Il s agit de sa tio pa la uelle le juge appelle u il a pu t e ala le e t saisi.
422. Pou t e o plet su e p opos, da s e tai es situatio s, le juge a pas esoi

d u e auto isatio sp iale pou p o o ue u i ide t de p o du e. Ai si, le juge peut
ordonner un sursis à statuer sans attendre que la demande en soit formulée par les parties.
Ce as est p u à l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel « en dehors
des as où la loi le p voit, l i sta e est suspe due pa la d isio ui su soit à statue ». Le
juge a o plus esoi d atte d e ue les pa ties e fo mulent la demande avant de
e o e u e affai e lo s u il o state la o e it . A e p opos, l a ti le du Code de
procédure civile prévoit que « le juge peut, à la de a de des pa ties ou d offi e, o do e la
jonction de plusieurs instances pendantes deva t lui s il e iste e t e les litiges u lie tel u il
soit de l i t tdu e o e justi e de les fai e i st ui e ou juge e se le ».
§2.- L’o ligatio pou le juge de statue e d oit
423. En disposant que « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui
sont applicables », l a ti le , ali a er, du Code de procédure civile consacre une
1003
Cass. 2e civ., 22 mai 1996, Bull. civ. II, n°107, Justices 1996-4, p. 260, obs. J. Héron, Gaz. Pal. 1997.1.167,
note E. du Rusquec.
288
o ligatio esse tielle da s l offi e du juge, ui ga a tit au plaideu s u e d isio d u e
d a it ai e pa e ue fo d e e d oit1004. Cette disposition appelle cependant quelques
précisions. De quel litige parle-t-on ? Et de uel d oit s agit-il ? Il s agi a e lai de oi si la
gle peut s te d e au e eptio s de p o du e. L usage o u e oie l appli atio de
cette disposition aux prétentio s d o d e su sta tiel, e ui se le e lu e toute p te tio
d o d e p o du al. Mais à l a al se, l o s ape çoit, ue l a ti le du Code de p o du e
civile concerne tant les prétentions substantielles que les prétentions procédurales soumises
au juge au o e d u e e eptio de p o du e. Il faut do appele à e p opos,
l e iste e du p i ipe de l galit , a a t d i di ue la pa t ue p e d l a it ai e da s
l offi e du juge saisi de l e eptio de p o du e .
A- L’e iste e d’u p i ipe de légalité
424. Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Le
sens dans lequel le mot « litige » est souvent utilisé par la doctrine laisse supposer que le
litige est u diff e d d oula t de la iolatio ou de l appli atio du e gle
substantielle. Sui a t ette i te p tatio , le litige est po t à la o aissa e du juge ue
pa le t u he e t d u e de a de. E soute a t ue l e eptio de p o du e est u e
demande incidente soumettant au juge une prétention procédurale, on verra aussi que
celle-ci soumet au juge un litige. Celui-ci naît g ale e t de l appli atio d u e gle de
procédure : u plaideu saisit u e ju idi tio ue l aut e esti e i o p te te. Ce litige
sou is au juge au o e de l e eptio de procédure doit être tranché conformément aux
gles de d oit ui lui so t appli a les. Il faut d a o d d o e le se s est i tif da s le uel
l a ti le du Code de p o du e i ile est aujou d hui e isag pa la do t i e. Ce ui
semble lui conférer une apparente applicabilité aux prétentions substantielles (1), avant de
l te d e à l offi e du juge saisi de l e eptio de p o du e .
J. Normand et C. Bléry, J.-cl. proc. civ, fasc. 152, n°41 ; G. Bolard, « L a it ai e du juge » in Le juge entre
1004
deux millénaires Le juge entre deux millénaires : mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz 2000, p. 225.
289
1- L’appa e te appli a ilit de l’a ti le au p te tio s su sta tielles
425. Au te es de l a ti le du Code de p océdure civile « le juge tranche le litige

conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». C est ette dispositio ui fi e le
ad e de l offi e du juge1005. A première vue, le mot litige employé dans cette disposition
e oie à u diff e d d o dre substantiel qui semble exclure toute question de procédure.
Cette interprétation largement partagée par la doctrine apparaît beaucoup plus aisément
lo s u o app o he ette dispositio de l a ti le du Code de p o du e i ile au
termes duquel « l a it e t a he le litige o fo e t au gles de d oit ue les pa ties
ont choisies ; à d faut d u tel hoi , o fo e t à elles u il esti e app op i es ». La
le tu e o i e de es dispositio s le ue le juge est te u d appli ue à la atière du
litige, les solutio s appo t es pa le d oit, e ui disti gue so offi e de elui de l a it e,
te u de se o fo e à la loi d sig e pa les pa ties et e est u à d faut d u e telle
d sig atio u il peut s auto ise à t a he le litige o fo e t au gles de d oit u il
aura estimé appropriées.
426. Ai si, le juge e peut i fo de sa d isio su l uit 1006 ni omettre de préciser le

fondement juridique de celle-ci. Le juge dans cette posture est le gardien du système
juridique envisagé comme l e se le des gles l gislati es, outu i es, ju isp ude tielles
ainsi que celles tirées des principes généraux du droit1007. Le juge doit donc fonder sa
d isio su des gles appli a les dot es d u e plei e ju idi it au ega d du s st e
entier, il ne peut do , e p i ipe fo de sa d isio su l uit . La Cou de assatio eille
1005
U auteu ui pa le plutôt des offi es du juge et o de l offi e du juge. M--A. Frison-Roche, « Les offices
du juge », in Mélanges Jean Foyer, PUF, , , ° . L auteu su e ai si les offi es du juge : trancher le
litige, apaiser le conflit, concrétiser la règle de droit et réaliser la vertu de la justice.
1006
Un auteur démontre cependant que le juge dit le d oit e lo s u il est i esti de la issio de statue
en amiable compositeur : H. Croze, « Le juge doit-il dire le droit », in Justice et droit du procès: du légalisme
p o du al à l hu a is e p o essuel, la ges e l ho eu de Se ge Gui ha d, Dalloz. , sp . p.
« la nature « juridictionnelle » de la décision rendue en amiable o positio est pas o testa le e pa ti ulie
à l au e de l auto it de la hose jug e. C est la p euve ue le ju idi tio el e oï ide pas ave le ju idi ue,
pas plus ue la d ju idi isatio est pas la d judi ia isatio .
B ef si l a ia le o positeur ne dit pas le droit, il dit bien quels sont les droits de chacune des parties. Il ne faut
pas se méprendre : la décision juridictionnelle rendue en amiable composition reste un jugement ; elle est pas
u si ple a o d a ia le des pa ties ui au ait u u e atu e o ve tio elle .. ». V. par ailleurs n°17,
« est auta t appli ue la loi ue de gle d fi itive e t les litiges. … ; ai si la d isio d a ia le
o positio l est-elle gale e t ais diff e e t pa e ue, ie u il appli ue pas une règle de droit
o je tif, le juge e dit pas oi s uels so t les d oits des pa ties ».
1007
M-A. Frison-Roche, « Les offices du juge », in Mélanges Jean Foyer, PUF, 1997, 463, n° 18
290
au respect de cette disposition1008. Les dispositio s de l a ti le du Code de p o du e
i ile e s appli ue t pas seule e t au diff e ds d o d e su sta tiel, elles s appliquent
aussi au p te tio s p o du ales sou ises au juge au o e de l e eptio de p o du e.
Celles-ci portent aussi devant lui un litige.
2- L’ vide te e te sio de l’a ti le au p te tio s p o du ales
427. En partant « … de ette id e si ple u u juge est saisi u e as de uestio à

laquelle il faut apporter une réponse qui fasse autorité »1009, on peut bien admettre que
l e eptio de p o du e po te aussi de a t le juge u litige ue e de ie est appel à
« t a he … o fo e t au gles de droit qui lui sont applicables »1010. Comme le
soulignent Gérard Cornu et Jean Foyer : « le défendeur qui oppose une exception de
procédure devient, en quelque sorte, demandeur à une contestation incidente (reus in
excipiendo fit actor)»1011. Le litige envisag o e u diff e d peut aussi t e d o d e
p o du al. Ce est epe da t pas le se s p e ie au uel e oie l a ti le du Code de
procédure civile aux termes duquel le juge tranche le litige conformément aux règles de
droit qui lui sont applicables1012. Le se s de litige e isag o e u diff e d d o d e
p o du al est pas pa tag pa la do t i e1013, comme en attestent les propos de M. Théry
qui précise au sujet du « litige », u « il ne relève pas encore du droit judiciaire, mais toujours
du droit substantiel »1014. Cette conception du litige ne résiste cependant pas aux critiques.
1008
V. Il faut noter que le rappel au juge de son office se fait tantôt su le fo de e t de l a ti le , ta tôt su
elui de l a ti le du Code i il, oi e les deu . Su e poi t V. C. Bl , « Office du juge: entre activité exigée et
passivité permise – ‘ fle io s à pa ti de la ju isp ude e e te su l a ti le du Code de procédure
civile » : Procédures 2012, étude 6, n°4.
1009
Ibid.
1010
CPC, art. 12.
1011
G. Cornu et J. Foyer, Procédure civile, op. cit., p. 369.
1012
V. supra n°560 s.
1013
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n° 70s ; J. Normand, « Le juge
et le fondement du litige » in Mélanges offerts à Pierre Hébraud, 1981, p. 595 ; J. Normand, « Les apports
espe tifs du juge et des pa ties à la solutio du litige, aujou d hui et de ai » : RTD civ. 1998, p. 461
1014
Ph. Théry, « Le litige en Droit judiciaire privé – Petits exercices de procédure élémentaire » in Justice et
droit du procès : du l galis e p o du al à l hu a is e p o essuel, la ges e l ho eu de Se ge Gui ha d,
D. 2010, p. 853, spéc. 854.
291
428. Si on envisage le litige comme une confrontation entre deux prétentions
antagonistes : u sujet de d oit p te d u e hose u u aut e o teste1015, il est pas
excessif de soute i ue l e eptio de p o du e po te de a t le juge u litige. La p ati ue
oud ait u o disti gue d u ôt le de a deu et d u aut e le d fe deu à l e eptio de
procédure, cet usage est cependant regrettable1016. Bie sou e t l o jet du p o s est
complètement dévié sur un autre terrain : elui de la p o du e. L e e ple le plus ou a t
est elui de l i ide t de o p te e ue les pa ties peu e t t ai e du p e ie juge jus u à
la Cour de cassation.
429. Le se s du litige e isag o e u diff e d d ordre procédural apparaît beaucoup

plus lai e e t à l a ti le du Code de p o du e i ile. Au te es de ette dispositio :
« le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue
sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident a, dès son
po o , l auto it de la hose jug e elative e t à la o testatio u il t a he… ». La
séquence, « la o testatio u il t a he » se appo te ta t à l e eptio de p o du e, à la
fin de non-recevoir1017 u à tout aut e i ide t. E ha u e de es o testatio s se t ou e
u litige diff e t de l o jet du p o s1018 pour admettre avec MM Cadiet, Normand et Mme
Amrani-Mekki1019 u « est ju idi ue le diff e d ui ait de l appli atio du d oit pou te
r solu pa l appli atio du d oit » devant « un tiers impartial investi du pouvoir de dire le
d oit da s u a te d auto it ui e peut t e o test ue deva t u aut e juge ». L a ti le
1015
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n° 72 ; G. Wiederkehr,
« Qu est e u u juge », in Nouveau juges Nouveau pouvoi s ? M la ges e l ho eu de ‘oge Pe ot, p.
575, spéc. p. 583 « Une partie est chargée de collecter et de présente tous les a gu e ts pou , l aut e o t e,
au juge eve a t d e fai e la pes e ».
1016
Di e u o est de a deu à l e eptio de p o du e e ie t à di e u o est u o est de a deu à la
demande. Ce qui apparait redondant. A titre illustratif, on peut t e de a deu à la ullit d u a te de
p o du e, e ui est pas la e hose de di e u o est de a deu à l e eptio de ullit .
1017
O ad et pas ue la fi de o - e e oi puisse po te de a t le juge u litige disti t de l o jet p i ipal
(R. Morel, H. Solus et R. Perrot).
1018
Ce ue disti gue d ailleu s l a ti le du Code de procédure civile en parlant du principal qui s e te d de
l o jet du litige tel u il est d te i pa l a ti le .
1019
Nous ad etto s a e uel ues se es l app o he du litige finalement retenue par ces auteurs, pour qui,
le litige est inhérent à tout procès dès lors que les parties soumettent une situation « nécessitant une
vérification juridictionnelle au terme de laquelle le juge dira le droit les concernant ». Pour ces auteurs le litige
ne doit pas être « réduit à un désaccord de volonté entre deux personnes». Nous ad etto s u « un procès
i il peut fo t ie se d oule sa s au u heu t de p te tio s, ais futo s l id e sui a t la uelle le litige
est présent dans tout procès même en matière gracieuse. V. L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie
générale du procès, op. cit., n°72.
292
480 du code précise à propos que le jugement qui statue sur une exception de procédure a
auto it de hose jug e elati e e t à la o testatio u il t a he.
430. Et comme le font observer ces auteurs le « … o flit est ie d o d e ju idi ue, e
s il e et pas fo e te ause des i t ts o stitu s sous fo e de d oits subjectifs, la
juridicité du différend peut aussi tenir à la violation du droit, du droit dit objectif »1020. Or les
exceptions de procédure sont fortement encadrées par le droit objectif, dont le demandeur
à l e eptio all gue la iolatio .
431. « Le procès e iste pas pou lui- e, pou l a ou de la p o du e ! Il e iste ue

par superposition à un conflit sur le fond »1021. Cependant dans le processus conduisant à la
solutio de e o flit su le fo d aisse t d aut es o flits, ette fois de atu e
procédurale que le juge est appelé à trancher avant la décision définitive sur le fond du
litige. Ces o flits d o d e p o du al e o stitue t pas oi s des litiges. Ce tai s p opos
d auteu s illust e t ie ette affi atio . Ja ues H o et M. Le Ba s oulant distinguer les
jugements avant dire droit des jugements définitifs interrogent : « u est e ui disti gue le
juge e t ui o do e u e esu e d i st u tio de elui ui statue su u e e eptio
d i o p te e ou su la p e ptio de l i sta e ? »1022. A cette interrogation, ces auteurs
apportent la réponse qui suit : « la différence est que seul le second tranche une partie du
litige aussi minime soit-elle »1023, est-à-dire celle qui tranche une exception
1020
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, 2e éd., PUF, 2010, n°72.
1021
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit. n°946 ; J-F Burgelin, J-M. Coulon et M-A.
Frison-Roche, « L offi e de la p o du e », in Le juge entre deux millénaires mélanges offerts à Pierre Drai,
Dalloz, 2000, p. 253, n°2 « la procédure pratiquée par amour de la procédure a toujours été considérée comme
u e pe ve sio , u appuie d so ais la ualifi atio ps hiat i ue de v ose p o essive ».
1022
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°371, spéc. p. 302.
1023
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°371, spéc. p. 302 : « Les diverses prétentions des
pa ties, u elles po te t su le d oit su sta tiel ou su la p o du e, o duise t le juge à ta li su so a et la
liste des diff e tes diffi ult s u il dev a su essivement trancher : la validit d u a te de p o du e, la
compétence du tribunal, la qualité du demandeur, la prescription qui serait acquise, le paiement qui aurait été
effe tu et ai si de suite. Cha ue fois ue le juge t a he l u e de es diffi ult s, il tourne une page de son
a et et se app o he du o e t où il au a e ti e e t gl le litige ui lui a t sou is. A l oppos , lo s u il
ordonne u e esu e d i st u tio , le juge e gle au u e diffi ult , il se do e seule e t les o e s de
pouvoir par la suite statuer sur un point de fait particulièrement difficile. La d isio du juge est e tes pas
inutile, mais par elle- e, elle e gle ie . U e fois u il a o do u e esu e d i st u tio , il este au juge
exactement le même nombre de diffi ult s à t a he u aupa ava t ; il a pas tou u e seule page, e
secondaire, de son carnet ». Ces auteurs en concluent que « est pa e u ils les juge e ts ava t di e d oit e
tranchent aucune partie du litige que les jugements avant dire droit o t pas l auto it de la hose jug e. E les
e da t, le juge ta lit pas la alit et la ualifi atio ju idi ue d u fait du litige ».
293
d i o p te e ou u e e eptio de p e ptio t a che une partie du litige. Cette réponse
illustre bien à propos le fait que les exceptions de procédure soumettent au juge un litige.
432. L affi atio sui a t la uelle, l e eptio de p o du e po te de a t le juge u litige,

est pas u e id e ou elle. Plusieu s a ifestatio s l illust e t e ju isp ude e1024.
1024
Le o te tieu de l e eptio de p o du e est a o da t. Le d sa o d e se pose pas toujou s da s les
mêmes te es. Les o s ue es ti es de la l gislatio a tuelle e off e d e e ples assez difia ts. La
ualifi atio d e eptio de p o du e est sou e t t s dis ut e e ju isp ude e. Le a a t e o li itatif
des exceptions de procédure dont la difficulté se pose sur un double terrain est une question litigieuse
récurrente devant les juridictions. En premier, « le ouveau ode a pas u da s u a ti le sp ifi ue les
exceptions de procédure »1024. Les parties ont souvent été en désaccord sur la portée limitative de la liste des
exceptions de procédure règlementées comme telles. La difficulté étant souvent de vouloir que tel ou tel
o e soit ualifi d « exception de procédure » ou de « fin de non-recevoir » suivant les avantages ou effets
recherchés par les parties. La partie qui entend obtenir de la Cour que le moyen soit qualifié de fin de non-
e e oi eut o se e l a a tage de le soule e à toute hauteu de p o du e. Le d sa o d su la
ualifi atio se pose aussi e d aut es te es, la Cou de cassation étant parfois saisie pour départager les
parties sur ce qui est « i ide t d i sta e » et ce qui est « exception de procédure ». Chaque partie au litige
apporte ses arguments et ses moyens avant que le juge tiers impartial ne tranche le désaccord. La portée
li itati e ou o de la liste de l a ti le du Code de p o du e i ile su les ullit s pou i gula it de fo d
a engendré un contentieux abondant en raison des incertitudes de la Cour de cassation. Les parties voulant
échapper à la règle « pas de nullité sans grief » devenue une nébuleuse ont souvent intérêt à voir une
i gula it ualifi e d i gula it de fo d plutôt u u i e de fo e E. ‘aski pa le d u e « nébuleuse »
frontière entre la nullité de forme et nullité de fond, Gaz. pal. 2008, 3835).
Les de a des de ullit pou i e de fo e so t su o do es à l e iste e d u g ief. Ces de a des so t
soumises par le législateur au régime strict des exceptions de procédure. Il en va autrement des demandes de
nullité pour irrégularité de fond qui peuvent être formulées à toute hauteur de procédure. Les parties ont
souvent intérêt à ce que leurs demandes soient qualifiées de demande de nullité pour irrégularité de fond
plutôt que de demande de nullité pour vice de forme afin de conse e l a a tage de pou oi les p se te à
toute hauteur de procédure. La distinction entre vice de forme et irrégularité de fond est une question délicate
que le juge est souvent amené à trancher. Ce litige qui prend une large partie de sa source dans la
ju isp ude e, a do lieu à u o te tieu a o da t sou e t t ai du p e ie juge jus u à la Cou de
cassation. En effet, « Sanctionner systématiquement toute irrégularité des actes par leur nullité serait à la fois
inutile et néfaste car le formalisme p o du al favo ise ait alo s la hi a e et les a œuv es dilatoi es » (J-L.
Bergel, Méthodologie juridique, PUF, 2001, p. 72), est e ui a o duit les da teu s du Code de p o du e
i ile à i pose la justifi atio d u g ief e he ha t ai si « un dosage pragmatique du formaliste »1024. Cette
e ige e de la loi ue o stitue la justifi atio d u g ief, est l l e t ui e lise les d ats a g ateu d u
nouveau litige qui vient accroître davantage la masse des questions à trancher.
Le contentieux des exceptions de procédure se pose également en termes de recevabilité de ces demandes
pou la plupa t sou ises à la dou le gle de si ulta it et d a t io it . « Cette dou le e ige e … est
sa tio e pa l i e eva ilit du o e , i e eva ilit ui est opérante même dans le cas où les règles
i vo u es au soutie de l e eptio so t d o d e pu li . »1024. Le litige peut aît e de la olo t de l u e des
pa ties d o te i le ejet sa s e a e au fo d de l e eptio de p o du e suite à u e p se tatio tardive. Ce
litige peut t e d f de a t la ou d appel ai si ue le soulig e t M. Gui ha d, M es Chai ais et Fe a d :
« le o e p is de la violatio de la dou le gle de l a ti le ta t ai si i t oduit pa u e fi de o -recevoir,
il peut être opposé pour la première fois en appel » (S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op.
cit., n°321).
294
B- La pa t de l’a it ai e da s l’offi e du juge saisi de l’e eptio de p o du e
433. E d pit de l e iste e du p i ipe de l galit fo d su l a ti le du Code de

procédure civile, on note une bonne pa t d a it ai e1025 da s l offi e du juge saisi de
l e eptio de p o du e. D u e pa t, o s ape e a uu te te est pas toujou s
essai e pou u u e e eptio de p o du e soit a ueillie. Ai si, e tai es exceptions de
procédure ne reposent sur aucune disposition textuelle, il faut le préciser. Cette précision
permettra de repousser la doctrine de certains auteurs qui semblent dénier la qualification
d e eptio de p o du e à des situatio s où le juge dispose d u pou oi dis tio ai e
da s l appréciation du bien-fondé de la demande1026.
434. U te te est pas toujou s essai e pou a ueilli u e e eptio de p o du e.

Quelques exemples seront fournis pour illustrer cette affirmation.
435. D u e pa t, l histoi e le ue la atio de la at go ie des nullités substantielles

a d a o d t l œu e de la ju isp ude e. E effet, au d pa t, l appli atio de la gle « pas
de nullité sans texte » laissait dépourvues de sanctions certaines irrégularités pourtant
graves que le législateur aurait pu sanctio e de ullit , s il a ait pe s . C est do e
comblement de cette lacune que la jurisprudence a mis au point la catégorie des formalités
substantielles ou essentielles qui sera plus tard récupérée par les codificateurs. Ainsi, que la
catégorie des formalités substantielles était une dérogation apportée à la règle « pas de
nullité sans texte ». Lo s u u e fo alit su sta tielle e ait à a ue à
l a o plisse e t d u a te, so a ulatio pou ait t e p o o e sa s u il soit esoi de
rechercher un fondement textuel. Les parties pouvaient alors, présenter leur demande en
a ulatio sa s u elle soit fo d e su u te te. La gle figu e d so ais à l a ti le du
1025
L e ploi du ot a it ai e pou ait su p e d e e aiso du se s au uel il e oie o u e t.
L a it ai e da s so se s p e ie d signe ce qui est contraire à la règle de droit. Ce que précise le vocabulaire
juridique publié sous la direction de Gérard Cornu : « a a t e d u e d isio ui est pas le sultat de
l appli atio d u e gle e ista te ais le p oduit d u e li e volo t . » (G. Cornu (Dir.), Vocabulaire juridique,
10e éd., PUF, V° Arbitraire) ; L a it ai e d sig e aussi le li e pou oi d app iatio du juge. Le le i ue des
termes juridiques publié sous la direction de MM. Guinchard et Debard retient ce sens : « pris substantivement,
le ot est l uivale t du pouvoi d app iatio souve ai e du juge » (S. Guinchard et Th. Debard, Lexique
des termes juridiques, 22e éd., Dalloz, 2014-2015).
1026
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°157. Par déduction du propos de ces auteurs qui
i di ue t u « il est p f a le de se ve la ualifi atio d e eptio dilatoi e au seules h poth ses da s
les uelles le plaideu dispose d u v ita le d oit à suspe sio de l i sta e ». Cela laisse suppose u il y a
pas e eptio de p o du e lo s ue la loi a o de u pou oi dis tio ai e au juge lo s de l e a e du ie
fondé de la demande procédurale.
295
Code de procédure civile aux termes duquel « aucun acte de procédure ne peut être déclaré
ul pou vi e de fo e, si la ullit est pas e p ess e t p vue pa loi, sauf e as
d i o se vatio d u e fo alit su sta tielle ou d o d e pu li ». E l a se e de d fi itio
légale de la « formalité substantielle », est à la ju isp ude e u il revient de distinguer ce
ui est su sta tiel de e ui e l est pas.
436. La règle « pas de nullité sans grief » introduite dans le Code de procédure civile par le
Décret-loi du o to e tait aussi a t e, lo s ue l i gula it o sistait e u e
fo alit su sta tielle ou u e i gula it de fo d. Cette atio p to ie e a t
e ueillie ue pa tielle e t pa les da teu s du Code de p o du e i ile et l e eptio de
p o du e tait a ueillie. Ai si, d so ais, e lo s u il s agit d u e ullité substantielle,
le de a deu à la ullit de a justifie d u g ief est du oi s e ui esso t de l ali a
de l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel « la nullité ne peut être
po o e u à ha ge pou l adve sai e ui l i voque de prouver le grief que lui cause
li gula it , e lo s u il s agit d u e fo alit su sta tielle ou d o d e pu li ». Le grief
est ainsi, une exigence attachée par la loi à toute demande de nullité pour vice de forme. En
l a se e de d fi itio l gale du g ief, est au juge du fo d u il e ie t de fi e u o te u
à la notion. On observe ainsi, que le législateur a laissé beaucoup de liberté au juge en cette
matière. Le pouvoir discrétionnaire accordé au juge marque la nécessité de lui donner les
o e s d attei d e sa issio , elle de eille à o e p og essio de l i sta e e s la
d isio fi ale su le fo d du litige. La li e t a o d e au juge atteste u e p se e d u e
e eptio de p o du e, so offi e e se su e pas à elui d u automate. On ne peut donc
isoler de la catégorie des exceptions de procédure les cas où un pouvoir discrétionnaire est
a o d au juge da s l app iatio du ie fo d de la de a de. O pe se ota e t au
hypothèses de demande de sursis à statuer facultatif prévus ou non par la loi.
437. Les e eptio s dilatoi es off e t u e aut e illust atio de l a se e de essit d u

te te à l appui d u e e eptio de p o du e. E effet, les a ti les à du Code de
procédure civile semblent avoir délimité les diffé e tes so tes d e eptio s dilatoi es. La
le tu e de es te tes o t e u à au u o e t, il est fait allusio au de a des de
sursis à statuer facultatifs en dehors des cas limitativement énumérés respectivement aux
articles 109 et 110 du Code de procédu e i ile. N e p he u e deho s de es as, le su sis
296
à statue peut t e de a d o e l o t si ie soulig des auteu s : « l u des plus
lassi ues tie t au te ps essai e pou o te i u e pi e ue l o e te d ve se au
d ats, ais ie i te dit à un plaideur de demander un sursis à statuer pour toute autre
raison »1027. L a ti le al. du Code de p o du e p ale fo de gale e t u su sis à
statuer facultatif notamment lorsque la demande de sursis à statuer vise une action civile
autre que celle en réparation. Cette demande de sursis à statuer constitue une exception
dilatoi e ie u au u e dispositio du Code de p o du e i ile ta lit u e oi e s
cette hypothèse. Tous ces cas, on le voit, constituent des exceptions de procédure, la
jurisprudence est également en ce sens1028.
438. Ces e e ples atteste t si esoi e tait ue l offi e u e e e le juge lo s u il est

saisi d u e de a de su sta tielle est pas diff e t de elui u il e e e lo s u il est saisi
d u e e eptio de p o du e. Il est te u aussi da s e de ie as e e l a se e de
texte de se prononcer sur cette demande. Ces cas ne constituent pas moins des exceptions
de p o du e. O s est i t ess à l offi e du juge saisi de l e eptio de p o du e e
g al, ais est à elui du juge lo s u il est saisi d u e e eptio de p o du e oppos e à
la o ti uatio de l i sta e u il faut s i t esse pa ti uli e e t e aiso du gi e
spécifique auquel on propose de soumettre celle-ci.
SECTION 2 : L’OFFICE DU JUGE SAISI D’UNE EXCEPTION DE PROCÉDURE EN

PARTICULIER
439. Il est u e ide e, u u soupço de dilatoi e p se su les e eptio s de p o du e

o e e atteste t les p opos d auteu s1029. Celles-ci entretiennent avec le procès un
1027
1028
Cass. Avis, 29 septembre 2008, n°0080007P et 0080008P ; Cass. soc., 30 mai 2007, n°03-44.455, 05-40.793 :
JurisData n°2007-039431. V. supra n° 415.
1029
E. Garsonnet et Ch. Cézar-Bru, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale en justice de
paix et devant les conseils de prud ho es, 3e éd., t. 1, 1912, Librairie de la société du recueil général des lois
et arrêts, n°445, p. 704 : « Il se ait da ge eu d ad ett e jus u à la fi du d at u e p te tio ui
l e p ie e le o t e a, souve t, pou ut u i ue, d lude u e de a de pa faite e t juste ou d e eta de
le su s, et de pe ett e u o vie e, pou u i t t ui est pas s ieu , e t ave u e p o du e d jà
ava e et p s d a outi à u juge e t » ; H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°312, p. 289 :
« Si l o veut vite ue les e eptio s de p o du e devie e t des i st u e ts de hi a e utilis s à des fi s
297
rapport de temps1030. Un lourd soupçon de dilatoire pèse sur les exceptions de
procédure1031. Le législateur se méfie des exceptions de procédure. Cette méfiance du
pu e e t dilatoi es, il est do i dispe sa le d o lige les pa ties au p o s à e pas atte d e le de ie

o e t pou s e p valoi ».
1030
Les exceptions de procédure entretiennent aussi un rapport de temps avec le procès. Et comme ont su bien
le préciser certains auteurs, « le te ps est i s pa a le du p o s. Tout p o s s i s it da s la du e e ta t
u il est p o du e de juge e t » (L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op.
cit., n° 238, spéc. p. 801). Le temps est nécessaire à la qualité de la décision au fond. « Le juge e t est l a te
qui a pour objet de mettre fin au litige et pour effet de mett e fi à la p o du e. Et l effi a it de la p o du e
tie t da s et a a tisse e t, u il o vie t d o te i da s u te ps aiso a le » (J-F. Burgelin, J-M. Coulon
et M-A. Frison-Roche, « L offi e de la p o du e », art. cit., p. 263). Une procédure correcte doit être adaptée,
elle ne doit être ni trop longue ni trop rapide (D. Cholet, La célérité de la procédure en droit processuel, thèse
Paris, 2006, LGDJ, Préf. G. Giudicelli-Delage : « s il est u a i e e t ad is u u e o e p o du e e sau ait
être trop longue, une procédure expéditive, excessivement rapide, ne peut être acceptable ».). Aux termes de
l a ti le de la o e tio eu op e e des d oits de l ho e, tout plaideu dispose du « d oit d t e jug da s
un délai raisonnable » (G. Canivet « Du p i ipe d effi ie e e d oit judi iai e p i », in Le juge entre deux
millénaires Le juge entre deux millénaires: mélanges offerts à Pierre Drai, Dalloz, 2000, p. 243, spéc. p. 245 :
« L o jet esse tiel de la p o du e est de e d e effe tifs les d oits des ito e s à l ga d de la justi e, le d oit à
u p o s uita le, est-à-di e l a s à u juge off a t u e thode de ualit pou la p pa atio d u e
solution, sinon le plus rapidement possible au moins dans un temps acceptable : le délai raisonnable ».). Le
aiso a le est e ui est pas e essif da s les deu se s possi les, est-à-di e l e s de apidit et l e s
de lenteur (G. Canivet « Du p i ipe d effi ie e e d oit judi iai e p i », in Le juge entre deux millénaires:
mélanges offe ts à Pie e D ai, Dalloz, , p. , sp . p. . O à l a al se, les e eptio s de p o du e
so t à la fois u gage o t e l e s de apidit et o t e l e s de le teu . Cette affi atio peut pa aît e
curieuse. Le fort soupçon de lenteur qui pèse su es de a des p o du ales justifie u elles aie t oi s la
faveur du législateur qui les a soumis à un régime strict. Dans leur immense majorité les exceptions de
procédure permettent au juge de disposer du temps, un temps nécessaire à la qualité de la décision au fond.
Sous e appo t, les e eptio s de p o du e o stitue t u gage o t e l e s de apidit . E p o du e
i ile, les pa ties a a t g ale e t, la o duite de l i sta e, leu i e tie est de atu e à e t aî e u e s
de lenteur de la procédure, auquel elles peuvent paliées en soulevant une exception de péremption. On voit
ai si u u e e eptio de p o du e peut o stitue aussi u e solutio à l e s de le teu des p o du es.
1031
Le régime strict auquel le législateur a soumis la plupart des exceptions de procédure est commandé par le
sou i de l it du oi s l id e est d ite ue la fo ulatio de es de a des les u es ap s les aut es e
ale tisse à l e s le ou s de l i sta e. L a ti le du Code de p o du e i ile p voit dans ce sens, que
« les e eptio s de p o du e doive t, à pei e d i e eva ilit , t e soulev es si ulta e t et ava t toute
défense au fond ou fin de non-recevoir. Il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de
l e eptio se ait d o d e pu li ». Ainsi, les rédacteurs du Code de procédure civile ont soumis les exceptions
de p o du e à la dou le e ige e de si ulta it et de d a t io it . La olo t est d ite ue e tai s
plaideu s ha iles atte de t ue la p o du e soit déjà suffisamment engagée au fond pour soulever des
exceptions de procédure dans le dessein de paralyser toute la procédure (S. Amrani-Mekki, Le temps et le
procès civil, op. cit., n°151 ). Ce qui sans doute poserait non seulement un problème de lenteur mais aussi
d a us de p o du e. Il a a us de p o du e lo s u « une partie fait usage des règles de procédure dans une
aut e fi alit ue elle à la uelle elles taie t desti es ou ue, da s les i o sta es de l esp e, elle les utilise
d u e a i e o t ai e à l o o ie p o essuelle » ( X. Talon, « Les irrégularités, nullités et abus de
procédure », in J. Englebert (Coord.), Le procès civil accéléré, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 232, spéc. p. 234 cité
par J. Van Compernolle, « Quelques réflexions sur un principe émergent : La loyauté procédurale », in Justice et
d oit du p o s : du l galis e p o du al à l hu a is e p o essuel, la ges e l ho eu de Se ge Gui ha d,
op. cit., p. 413, spéc. p. 419). Les parties et le juge veillent au strict respect de ces deux exigences. Le moyen
tiré de la violation de cette règle est une fin de non- e e oi ui o seule e t doit t e ele e d offi e pa le
juge mais également peut être opposée pour la première fois en appel (Cass. ch. Mixte 24 mai 1975, Bull. civ.
h. i te, ° . La dou le e ige e de si ulta it et d a t io it est suffisa e t p ou e e aiso , d u e
part, des nombreuses atténuations apportées par le législateur. V. supra n°274 s. mais également de la
fluctuation de la jurisprudence en cette matière V. supra n° 311 s.
298
l gislateu à leu ga d justifie sa s doute, u il les ait sou is à u gi e st i t d jà
dénoncé dans le cadre de cette étude1032. On peut alors craindre que le régime auquel on
propose de soumettre les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e
fasse le lit au au ais oups ta difs d u plaideu do t la ause est al e gag e au fo d.
Cette situation peut fonder la réticen e des esp its lai s à oi ett e e œu e le
ou eau gi e u o p opose d appli ue au e eptio s de p o du e ota e t elles
ui so t oppos es à la o ti uatio de l i sta e. O se et ou e epe da t e fa e de deu
impératifs : la nécessité de l it et l galit des a es. O e peut o ilie es deu
o je tifs, ga a tis d u p o s uita le u à t a e s u e solutio dia e. C est pou uoi
on propose que « les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e
puissent être invoquées au fur et à mesure de leur survenance ou de leur révélation sauf la
possibilité pour le juge de les écarter ou de condamner ceux qui se seraient abstenus dans
une intention dilatoire ou abusif de les soulever plus tôt ». Cette proposition implique que les
pou oi s du juge e ette ati e soie t a us. Il doit dispose du pou oi d a te toute
exception de procédure pour cause de tardiveté (§1). On peut, d u e pa t, craindre que
ette li e t fasse le lit à l a it ai e1033. Mais, on peut craindre u a e u tel gi e o
as ule d u e s à u aut e. Il e se a ie . C est d jà e à uoi se su e da s le d oit
a tuel l offi e du juge saisi de l e eptio de p o du e. Pou di e ses aiso s, e tai es
exceptions de procédure ne peuvent être écartées, même pour cause de tardiveté. On
propose que pour celles- i, le pou oi soit a o d au juge de p o o e à l ga d des
contrevenants des condamnations pécuniaires (§2).
§1.- Le pouvoi d’ a te u e e eptio de p o du e
440. Co e o l a o se da s le cadre de cette étude, les exceptions de procédure

oppos es à la o ti uatio de l i sta e o t ie à oi a e le seuil de l i sta e1034. Elles
ne peuvent non plus être entièrement détachées du contentieux sur le fond du litige. On a
observé aussi qu o e peut o plus à leu ga d aiso e , e te es d a t io it a e la
1032
V. supra n°272 s.
1033
L a it ai e du juge e po te pas toujou s attei te au d oits des pa ties. V. supra n° 573.
1034
V. supra n°365 s.
299
uestio de la e e a ilit de l a tio 1035. Les exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e se t ou e t da s la d oite lig e de la p og essio de l i sta e e s
so d oue e t su le fo d du litige. C est e ela u o a esti uo e peut les u i
e u o te tieu p ala le à ide au seuil de l i sta e. Les i e titudes de la
ju isp ude e l illust e t pa faite e t. O a do p opos ue es e eptio s puissent être
invoquées au fur et à mesure de leur survenance ou de leur révélation sauf la possibilité
pou le juge de les a te . Cette affi atio , o le e a a ie d a e a t. Le juge dispose
d jà du pou oi d a te la plupa t des e eptio s de procédure. On observera donc à
t a e s des e e ples o ets, ue est à ela ue se su e da s le d oit a tuel l offi e du
juge e ati e d e eptio de p o du e ta t lo s de l e a e de leu e e a ilit (A) que
de celui de leur bien-fondé (B).
A- Le li e offi e du juge da s l’app iatio de la e eva ilit de l’e eptio de

procédure
441. P opose u il soit do au juge le pou oi d a te une exception de procédure

oppos e à la o ti uatio de l i sta e a ie di dit e soit. Plusieu s situatio s
l illust e t da s le d oit a tuel. O ite a u e e ple ti des te tes et d aut es l s
par la pratique jurisprudentielle (2).
1- Une illustration textuelle
442. L e eptio de o e it u o p opose de lasse da s la at go ie des exceptions

de proc du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e fi ie d jà du gi e uo
sugg e de leu appli ue . Cette e eptio de p o du e peut t e a t e pa le juge. C est
du oi s e ue p oit l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel :
« l e eptio de o e it peut t e p opos e e tout tat de ause, sauf à t e a t e si elle
a été soulevée tardivement dans une intention dilatoire ». On observe à travers cette
dispositio ue la solutio e iste d jà e d oit positif. Et est e a tement cette solution
1035
Ibid.
300
u o p opose d te d e à toutes les exceptions de procédure opposées à la continuation de
l i sta e. Au te es de la dispositio p it e, le juge a le pou oi d a te l e eptio de
o e it s il esti e u elle a t soule e tardivement dans le but de retarder le cours de
l i sta e. Le se s du ot « écarter » da s ette dispositio oud a di e ue l e eptio de
connexité sera rejetée sans examen au fond. Le caractère tardif ou dilatoi e de l i o atio
est laissé à la libre appréciation des juges du fond1036.
443. On pourrait peut- t e pe se ue ette possi ilit est laiss e au juge u e aiso
de la faculté que représente pour lui son dessaisissement. Il est en effet d u e ju isp ude e
constante ue le juge saisi d u e e ception de o e it est pas tenu de se dessaisir1037.
Cette fa ult sulte ta t des te tes ue des fo de e ts es de l e eptio de
connexité1038. Cet exemple peut ne pas paraître suffisamment convaincant, d aut es tirés de
la pratique jurisprudentielle contribueront à démontrer la pertinence de cette proposition.
2- Les illustrations jurisprudentielles
444. La pratique jurisprudentielle révèle que le juge dispose de larges pouvoirs pour
écarter la plupart des exceptions de procédure. E effet, l a ti le du Code de procédure
i ile ai si ue l appli atio ui e est faite pa la ju isp ude e p ou e t la ge e t u il
a pas d e eptio de p o du e essai e1039. E d aut es te es ue toute e eptio de
p o du e est sus epti le d t e at ee epe a te ompte que le moment de sa
présentation.
445. A titre illustratif, le principe de primauté des juridictions répressives sur les
ju idi tio s i iles do t l u des o ollai es est la gle « le i i el tie t le ivil e l tat », en
dépit de la rigueur qui lui est attachée ne résiste pas devant la double exigence de
1036
Cass. 2e civ., 23 oct. 2003, n°01-17.806 : JurisData n° 2003-02 602 ; Bull. Civ. 2003, II, n°325
1037
Ce o stat se le o o o e les p opos d auteu s ui pose t le p o l e e te es d i po ta e de la
règle. V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, n°290.
1038
O pe se d a o d au « lien de connexité » laissé à la libre appréciation du juge et ensuite à la rédaction de
l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel, il est pas fait o ligatio au juge de se dessaisi .
1039
Le mot « nécessaire » renvoie dans le dictionnaire de la langue française à ce dont on a absolument besoin
est-à-dire ce dont on ne peut se passer.
301
si ulta it et d a t io it dict e pa l a ti le du Code de p o du e i ile1040. En effet,
le o e ti de ette gle o stitue u e e eptio dilatoi e do t o peut pe se u elle
serait invocable en tout état de cause, mais il en est rien1041. L e eptio dilatoi e ti e de
cette règle doit être dans le droit actuel invoquée simultanément et avant toute défense au
fond ou fin de non-recevoir. Elle est do a t e pa le juge si elle o it pas aux
o ditio s de sa e e a ilit . Ce i o stitue u e fois e o e l illust atio ue le juge peut
écarter toute exception de procédure.
446. E effet, au te es de l a ti le , al. er du Code de procédure civile : « les

exceptions de procédure doivent, à pei e d i e eva ilit , t e soulev es si ulta e t et
i vo u es au soutie de l e eptio se aie t d o d e pu li ». Il résulte de la rigueur de ce
texte, que toute exception de procédure soulevée tardivement doit être écartée. Même
l o d e pu li e peut o stitue u o sta le à l appli atio de e te te. La seule
i te p tatio de e te te suffit à o lu e u il e iste da s le d oit a tuel d e eptio de
procédure nécessaire.
447. Comme si, cette rigueur ne suffisait pas, la jurisprudence interprète encore
largement la notion de défense au fond, au point où il été jugé par exemple que le fait pour
u plaideu d i s i e da s ses o lusio s au fo d « u il s e apportait à la justice » était
o stitutif d u e d fe se au fo d ui e dait i e e a le u e e eptio d i o p te e1042.
A aussi été écartée, pour ne citer que ces deux exemples, une exception de procédure
p se t e pa oie o ale au ou s d u e p o du e o ale au otif u elle a t soule e
ap s u u e assig atio ait t d li e à u tie s1043. Cette assignation délivrée à tiers a été
analysée par la jurisprudence comme une défense au fond1044.
448. Les i e titudes ue le l o d e de p se tatio des e eptions de procédure dans

le ad e des p o du es ites off e t d aut es illust atio s. Da s es p o du es, il est
1040
Cass. 2e civ., 19 mars 2009, n°05-18.484 : JurisData n°2009-047699.
1041
Cass. 2e civ., 19 mars 2009, n°05-18.484 : JurisData n°2009-047699 ; Cass. 1re civ., 28 avr. 1982, Bull. civ. I,
n°152; Cass. Soc. 4 oct. 1989, Bull. Civ. V, n°565; Cass. 2e civ., 27 sept. 2012, n°11-16361, Procédures, déc. 2012,
comm.. 347, obs. R. Perrot.
1042
Cass. 2e civ., 7 juin 2007, n°06-15.920: JurisData n°2007-039471; Bull. Civ. 2007, II, n°145; Procédures 2007,
n°. 218, obs. R. Perrot ; D. 2008, p. 648, obs. J-M. Sommer et C. Nicoletis.
1043
Cass. Com. 6 juin 2000, n°97-22.330: Bull. Civ. 2000, IV, n°120.
1044
Arrêt précité Cass. Com. 6 juin 2000, n°97-22.330: Bull. Civ. 2000, IV, n°120.
302
d u e ju isp ude e o sta te ue les d fe ses au fo d doi e t t e p se t es à la suite
des exceptions de procédure1045. En revanche, la jurisprudence de la Cour de cassation a
olu e e ui o e e l o d e de p se tatio des fins de non-recevoir. La Cour a estimé
dans un premier temps que leur ordre de présentation était indifférent avant de revenir sur
cette position. Elle juge désormais que les exceptions de procédure présentées à la suite des
fins de non-recevoir doivent être déclarées irrecevables1046. On observe ainsi que pour un
rien, une exception de procédure peut être écartée.
449. Ainsi en dehors des dérogations à la double exigence de si ulta it et d a t io it

li itati e e t u es à l ali a de l a ti le du Code de p o du e i ile, le juge
peut écarter toute exception de procédure soulevée selon lui avec tardiveté. Seule échappe
fo elle e t à ette gle l e eptio de ullit pou i gula it de fo d u o a d jà
proposé de classer dans les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e. A
la suite de ette p se tatio , o o se e a ue e lo s u elles so t e e a les, le juge
dispose encore largement du pouvoir de les écarter.
B- Le li e offi e du juge da s l’app iation du bien-fo d de l’e eptio de

procédure
450. La possi ilit pou le juge d a te l e eptio de p o du e s te d jus u à

l e a e de leu ie -fondé. Ce pouvoir découle assez aisément du pouvoir discrétionnaire
dont dispose le juge dans nombre de situations. De ce pouvoir, on tire la conséquence que,
p opose u il lui soit do le pou oi d a te u e exception de procédure opposée à la
o ti uatio de l i sta e est pas si inédit que cela puisse paraître. On fournira à ce
p opos, plusieu s illust atio s ui atteste t de la g a de li e t do t dispose le juge e l tat
actuel de la législation pour écarter une exception de procédure.
451. Le juge saisi d u e de a de de ullit pou i e de forme dispose de tous les

pouvoirs pour ne pas faire droit à une telle demande. En effet, la recevabilité de ces
de a des est su o do e à la justifi atio d u g ief pou l app iatio du uel, le juge
1045
Cass. 3e civ., 8 mars 1977, n°75-14.834 ; Bull. civ. 1977, III, n°110.
1046
Cass. 2e civ., 8 juil. 2004, n°02-19.694, JurisData n°2004-024578; Bull. Civ. 2004, II, n°377.
303
dispose d u pou oi sou e ai . Il est ai si donné au juge le pouvoir de rejeter une telle
de a de d s lo s ue le de a deu a pas justifi a oi souffe t d u g ief 1047. Mais plus
e o e, il dispose d u e g a de li e t lo s de l app iatio de e g ief pou e pas fai e
droit à ette de a de. L app iatio du g ief s op e au as pa as pa les juges du fo d
ui dispose t à e p opos d u pou oi sou e ai 1048. Ainsi le pouvoir de faire droit à une
demande de nullité fondée sur un vice de forme appartient au bon vouloir des juges de fond.
Il en va ainsi e lo s u il s agit d u e fo alit su sta tielle ou d o d e pu li . Ce ui fait
dire à certains auteurs que « la formule est assez souple pour laisser au juge un large pouvoir
d app iatio »1049. Appréhendant le résultat auquel conduit cette liberté M. Raskin
constate que : « la ullit d u a te de p o du e te a t à u e i gula it de fo e est pas
souve t p o o e puis u elle e ige l e iste e d u g ief, la uelle est app i e
souverainement par les juges du fond, échappant ainsi au contrôle de la Cour de
cassation »1050. Ce constat a été fait par plusieurs auteurs1051. L i te p tatio du g ief
atteste de la grande liberté dont dispose le juge pour écarter une exception de procédure
même soulevée à temps. Il faut peut être encore le rappeler le régime auquel les exceptions
de ullit pou i e de fo e so t sou is aujou d hui se app o he de elui u o p opose
de leur appliquer. Ces exceptions de procédure dans la législation actuelle peuvent être
i o u es au fu et à esu e de l a o plisse e t des actes de procédure auxquels elles se
rapportent.
452. D aut es e e ples atteste t de la g a de li e t do t dispose le juge pou a te

u e e eptio de p o du e à l issue de l e a e de so ie fo d . C est le as de
l e eptio de o e it do t il est p is à l a ti le du Code de p o du e i ile, ue
1047
C. Chai ais « Les sa tio s e p o du e i ile : à la e he he d u la ie ie te p », art. préc., n°65
« Histo i ue e t, la uestio de l auto ati it des sa tio s des vi es de fo e a t la ge e t d attue. E
effet, l a ie Code de p o du e tait t s la ge e t fo d , e ati e de vi e de fo e ota e t, su u
p i ipe d auto atis e de la sa tio . Ce principe avait été instauré en réaction contre le système ancien des
nullités dite « comminatoires » - s st e ui, au o t ai e, o f ait au juge u la ge pouvoi d app iatio , au
poi t u u soupço d a it ai e pesait su le p o o des ullit s. Da s so a ti le it sous l e pi e de
l a ie ode, Japiot faisait du p i ipe d auto ati it le p i ipe di e teu appa e t d u e th o ie des sa tio s
en procédure civile ».
1048
Cass. 2e civ., 21 fév. 1990, Bull. civ. II, n°38; Cass. 2e civ., 23 fév. 1994, Bull. Civ. n°70.
1049
1050
E. Raskin, « Une nébuleuse frontière entre nullité de forme et nullité de fond », Gaz. Pal. 12-13 déc. 2008,
3835.
1051
G. Wiederkehr, « La notion de grief et les nullités de forme dans la procédure civile », D. 1984, 165 ; M.
Dymant, « De la ullit e s l effi a it elati e », in mél. J. Buffet, LPA 2004, p. 189 ; L. Mayer, Actes du procès
et th o ie de l a te ju idi ue, thèse précitée, n°42.
304
« s il e iste e t e des affai es po t es deva t deu ju idi tio s disti tes u lie tel u il soit
de l i t tdu e o e justi e de les fai e i st ui e et juge e se le, il peut t e de a d
à l u e de es ju idi tio s de se dessaisi et de e vo e e l tat la ause à l aut e
juridiction ». Out e l i t t du e o e justi e1052, le bien fondé de cette demande est
aussi lié au « lien de connexité», do t l app iatio est laiss e au pou oi sou e ain du juge.
En effet, la notion de connexité ne repose sur aucun critère précis. Il relève de la seule
appréciation des juges du fond1053. L oppo tu it de se dessaisi de l affai e est do laiss e
à l app iatio sou e ai e du juge du fo d à ui la de a de de renvoi est adressée. Ainsi,
la Cour de cassation juge de manière constante au regard des deux critères 1054 qui fondent
l e eptio de o e it ue le e oi est pou le juge u u e si ple fa ult 1055. Il dispose
do d u e g a de li e t pou l a te .
453. Da s le e o d e d id es, o peut ite le pou oi dis tio ai e do t dispose le

juge pour faire droit à une demande de sursis à statuer facultatif. Ce cas illustre aussi le
pou oi u a le juge pou a te u e e eptio de p o du e. E effet, les cas de demandes
de sursis à statuer facultatifs sont textuellement prévus aux articles 109 et 110 du Code de
procédure civile. Lorsque le juge est amené à se prononcer sur de telles demandes, la
jurisprudence lui reconnait un pouvoir discrétionnaire quant à l oppo tu it de suspe d e
ou o l i sta e. Ai si, la Cou de assatio affi e de a i e o sta te u e d ida t
de ne pas faire droit à une exception dilatoire fondée sur les articles 109 et 110 du Code de
procédure civile, les juges de fond ne font u e e e leu pou oi dis tio ai e, do t
l app iatio est pas sou ise au o t ôle de la Cou de assatio 1056. Ces exceptions de
procédure, il faut peut être le rappeler sont envisagées dans la catégorie de celles qui sont
1052
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°281 : « Cette otio , d u e
g a de souplesse, … o f e u el pouvoi dis tio ai e ».
1053
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1061 : « Chaque fois que le tribunal souhaite
o se ve la o aissa e de la de a de, il lui suffit de di e u il e iste pas u lie suffisa t e t e les
demandes ».
1054
Le lien entre les affaires est une condition nécessaire mais pas suffisante du renvoi pour connexité. Il faut
enco e ue l i t t de la justi e justifie le e oi. V. C. Ti aude -Bourdin, compétence. – Exception de
litispendance et de connexité, J.-cl. proc. civ., fasc. 213-2, n°39.
1055
Cass. soc., 20 avr. 1980 : JCP G 1980, IV, 260 ; Cass. com., 6 déc. 1983: D. 1984, p. 278, note A. Honorat ;
Cass.1re civ., 20 oct. 1987, p. 219 : Bull. civ. 1987, I, n°275; Rev. crit. DIP 1988, p. 541 ; Cass. 1re civ., 9 oct. 1991 :
Bull. civ. 1991, I, n°257.
1056
Cass. 2e civ., 4 oct. 2001, n°99-15.576 ; Cass. 2e civ., 7 janv. 1998, n°95-19.770: JurisData n°1998-000119
305
opposées à la continuation de l i sta e. Il e de ait a oi au u e diffi ult u elles soie t
écartées si le juge estime que est t a di e e t u elles ont été soulevées.
454. O a ele d jà ue les e eptio s de p o du e u o p opose d ide tifie o e

celles opposées à la conti uatio de l i sta e so t pou la plupa t fo d es su la o e
administration de la justice, motif dont le respect intéresse beaucoup plus le juge que les
pa ties. Ai si, lui a o de le pou oi d a te u e e eptio de p o du e fo d e su u tel
motif e p se te ie d a e a t. A e p opos, Ja ues H o et M. Le Ba s o t, par
exemple, d o le gi e st i t au uel l e eptio de litispe da e est sou ise da s le
Code de procédure civile1057. Le régime proposé apparaît comme un remède à cette
situatio . O e de ait do pas s offus ue du fait ue le juge d ide pou u e aiso ou
u e aut e d a te ette e eptio de p o du e.
455. On ne citera sans doute pas tous les exemples, mais on voit largement à travers ceux
it s ue p opose u il soit do au juge le pou oi d a te les exceptions de procédure
oppos es à la o ti uatio de l i sta e est pas u e id e a su de d u e de se s. C est
d jà e à uoi se su e l offi e du juge da s la l gislatio a tuelle. La plupa t des e e ples
cités ont déjà le mérite de figurer au sein de la catégorie des exceptions de procédure
oppos es à la o ti uatio de l i sta e. On pourrait cependant se demander si le juge peut
disposer des mêmes libertés pour écarter une exception dilatoire tendant à faire suspendre
l i sta e pou t a s ett e pa e e ple u e uestio p judi ielle au juge o stitutio el
ou à elui de la Cou de justi e de l U io eu op e e. Il e peut da s es as dispose des
mêmes libertés. La jurisprudence et la législation sont en ce sens1058. C est pou uoi, o
p opose u il lui soit do le pou oi de p o o e des o da atio s p u iai es à
l e o t e de la partie qui se serait abstenue dans une intention dilatoire ou abusive de
soulever plus tôt une exception de procédure de cette nature.
1057
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1065 : « Pou l esse tiel, l e eptio de litispe da e
epose su la e aiso ue elle ui fo de l auto it de la hose jug e ».
1058
Cass. 2e civ., 18 déc. 2008 : JCP G 2009, II, 10048, note Cholet ; Procédures 2009, n°75, obs. Perrot.
306
§2.- Le pouvoir de prononcer des condamnations pécuniaires
456. Ce tai es e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e e

peu e t te a t es pa le juge e s il est ta li u elles o t t soule es
tardivement. Il en va ainsi par e e ple de la de a de de su sis à statue solli it e pa l u e
des pa ties pou ad esse u e uestio p judi ielle au juge de la Cou de justi e de l U io
européenne. Cette exception de procédure au regard de la jurisprudence de la Cour de
cassation peut être invoquée en tout état de cause. On propose donc pour ces cas où il
paraît diffi ile ue le juge puisse a te l e eptio de p o du e, ue le pou oi lui soit
do , lo s u il est ta li ue le de a deu s est a ste u da s u e i te tio dilatoi e ou
abusive de la présenter plus tôt, de le condamner soit à des dommages-intérêts (A), soit à
une amende civile (B).
A- La condamnation à des dommages-intérêts
457. Proposer que le juge puisse disposer du pouvoir de prononcer des dommages-
intérêts contre la partie qui se serait abstenue dans une intention dilatoire de soulever plus
tôt une e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e est pas ou eau e
soi. Des solutions analogues existent déjà dans le droit actuel pour des causes similaires. En
effet, après avoir soustrait certaines exceptions de procédure du régime strict prévu à
l alinéa 1er de l a ti le du Code de p o du e civile, le législateur a assorti leur
p se tatio ta di e d u e o da atio à des do ages- intérêts. Cette solution se
t ou e à l a ti le du Code de p o du e i ile ai si dig : « les exceptions de nullité
fo d es su l i o se vatio des gles de fo d elatives au a tes de p o du e peuve t t e
p opos es e tout tat de ause, à oi s u il e soit disposé autrement et sauf la
possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient
abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt». Bie ue l a ti le du
Code de procédure civile n ait pas prévu expressément une telle condamnation, la Cour de
cassation admet ue l i te tio dilatoi e suffisait à a a t ise u a us de d oit1059. Elle
admet donc sur ce fondement la condamnation à des dommages-intérêts de la partie
CPC, art. 103 : ainsi rédigé : « l e eptio de connexité peut être proposée en tout état de cause, sauf à être
1059
écartée si elle est soulevée tardivement dans une intention dilatoire ».

307
fautive1060. Ainsi, en droit français, le juge peut condamner à des dommages-intérêts, la
partie qui a soulevé une exception de procédure dans une intention dilatoire1061, cela
pa ti ipe de la sa tio de l a us de p o du e.
458. Une solution presque identique se trouve dans le droit béninois spécifiquement en ce
qui o e e l e eptio d i o stitutio alit 1062. Le droit à réparation est ouvert au
plaideu lo s u à la suite d u e e eptio d i o stitutio alit , ui pou le oi s est une
e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e, la Cour constitutionnelle, déclare
ue est da s u ut dilatoi e ou a usif u elle a t soule e1063.
459. En droit français, à la différence de ce qui est prévu dans le droit béninois, le juge
judi iai e a pas à atte d e ue e soit le juge saisi de la uestio p judi ielle, en
l o u e e le juge o stitutio el, ui a a t ise l i te tio dilatoi e. Selo la Cou de
cassation, le « peu d e p esse e t is pa u e pa tie à fai e juge u litige » suffit à
o state ue l e eptio de p o du e a t soule e ta di e e t1064.
460. Co e o le oit, da s les e e ples it s u il s agisse de la de a de de ullit

pou i gula it de fo d ou de l e eptio d i o stitutio alit , au u e aut e possi ilit
est laiss e au juge ue le e ou s à o da atio p u iai e o t e la pa tie fautive. Cette
sa tio suppose epe da t ue l aut e pa tie e ait p is l i itiati e. U e telle i itiati e e
peut t e p ise d offi e pa le juge. Il e ie t do à l u e des pa ties, ota e t elle ui a
souffe t d u p judi e du fait de la p se tatio ta di e de l e eptio de p o du e, d e
demander la réparation. Il pourra donc à ce propos demander la condamnation de son
adversaire à des dommages-intérêts. On observe ainsi au regard de ces dispositions, que « le
Code de procédure civile a fait intelligemment en sorte que les moyens dilatoires ne retardent
1060
Cass. 2e civ., 2 avr. 1974 : Bull. civ. II, n°127 ; RTD civ. 1975, 359, obs. Normand.
1061
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense – règles générales », fasc. cit., n°109 : « L e eptio de
o e it CPC, a t. et l e eptio de nullité pour les irrégularités ( CPC, art. 118) pourront être soulevées
en tout état de cause, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages et intérêts la partie qui
aura tardée à les soulever dans une intention dilatoire. Le caractère dilatoire relève du pouvoir souverain
d app iatio des juges du fo d».
1062
Art. 203 du Code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes : « Si la Cour
Co stitutio elle d la e ue l e eptio d i o stitutio alit est soulevée manifestement dans un but
dilatoi e ou de a i e a usive, la pa tie auteu de l e eptio peut t e o da e à u e a e de ivile de
deux cent mille (200 000) à cinq cent mille (500 000) francs sans préjudice des dommages-intérêts qui lui
seraient réclamés ».
1063
Ibid.
1064
Cass. 2e civ., 22 oct. 1975 : Bull. civ. II, p. 215; RTD civ. 1976, 194, obs. Normand.
308
pas excessivement le procès »1065. Ai si, lo s ue l i te tio dilatoi e est a a t is e, le juge
e peut a te da s e tai s as l e eptio de p o du e soule e ta di e e t1066. Le
plaideur pourra sur ce fondement lorsque les conditions de la réparation sont réunies faire
condamner son adversaire fautif au paiement de dommages-intérêts.
461. Il est pas e essif de he he à te d e ette possi ilit de o da atio à toutes

les exceptions de procédure opposées à la o ti uatio de l i sta e d s lo s ue l i te tio
dilatoi e ou a usi e est a a t is e. Pou l esse tiel, o p opose ue le pou oi soit do
au juge dans les hypothèses où il ne peut écarter une exception de procédure opposée à la
o ti uatio de l i sta e, de o da e la pa tie auteu de l i te tio dilatoi e à des
dommages-intérêts. Cela devrait suffire à dissuader les plaideurs qui voudront user de ce
gi e, e appa e e assez souple, à des fi s dilatoi es. D aut es o da ations pécuniaires
e lusi e e t à l i itiati e du juge pou o t o t i ue da a tage à dissuade les pa ties ui
se o t te t es d use du gi e des e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de
l i sta e, à des fi s dilatoi es ou a usi es.
B- La condamnation à une amende civile
462. On a proposé que dans les hypothèses où le juge ne peut pas écarter une exception
de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e que le pouvoir lui soit spécifiquement
donné de condamner à des dommages-intérêts ceux qui s a ise aie t à la soule e à des fi s
dilatoires ou abusives. Cette sanction peut ne pas paraître suffisamment dissuasive parce
u elle e uie t l i itiati e de l u e des pa ties. C est do pou da a tage dissuade les
parties qui seraient motivées par u e i te tio dilatoi e u o sugg e u il soit fou i au
juge une arme relevant de sa seule i itiati e. O p opose alo s u il lui soit do le pou oi
de condamner à une amende civile la partie qui soulèverait dans une intention dilatoire ou
abusive une e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e. On considère
comme le relèvent des auteurs, ue les o po te e ts dilatoi es d u e pa tie, en plus de
1065
J. Beauchard, « La relativité du dilatoire », in Nouveaux juges Nouveaux pouvoirs? Mélanges dédiés à la
mémoire du Doyen Héron, LGDJ, 2009, p. 101, spéc. p. 106.
1066
En droit béninois, le Code de procédure civile, commerciale, sociale, administrative et des comptes apporte
la p isio e so a ti le ue le juge e peut a te l e eptio de p o du e p oduite ta di e e t da s
une intention dilatoire que par une décision motivée.
309
p judi ie au i t ts de so ad e sai e o t i ue t aussi à te i l i age de l i stitution
judi iai e ui est a a t tout u se i e pu li de l Etat do t le juge est le ga a t. La
préservation de cette image nécessite que « les te tes lui fou isse t des a es … ,
ota e t e lui off a t … de sa tio e pa des a e des iviles les o portements
dilatoires »1067 des parties. U e telle solutio e iste pas fo elle e t e Fa e e
ati e d e eptio s de p o du e.
463. Cepe da t di e s te tes, da s le Code de p o du e i ile, sa tio e t du e

a e de i ile l a us de p o du e. Cette p essio o e e ta t l a tio a usi e ue la
sista e a usi e. Da s la p e i e at go ie, o peut ite l e e ple de l a ti le -1 du
Code de procédure civile aux termes duquel celui qui agit en justice de manière dilatoire ou
abusive peut être condamné à u e a e de i ile d u a i u de €. E e ui
concerne la résistance abusive, on peut citer le cas de l a ti le du Code de procédure
civile qui, sa tio e d u e a e de i ile do t le a i u peut attei d e eu os, le
plaideur qui succombe à la question de compétence portée devant la ou d appel au o e
du o t edit1068. Le prononcé de cette condamnation est laissé au bon vouloir du juge.
Celui-ci app ie a au ega d des i o sta es de la ause, l oppo tu it de la pei e ai si
que le montant adéquat sans qu il ne dépasse les 3000 euros. Ces dispositions, comme on
peut le voir, ne sont pas spécifiquement prévues pour les exceptions de procédure. Elles
sanctionnent plutôt l a se e de lo aut de la pa tie ui e e e ait ou résisterait
abusivement à une action. Co e o peut s i aginer le régime proposé aux exceptions de
p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e pourrait poser un problème de loyauté
ota e t lo s ue la loi off e au u e aut e possi ilit au juge ue d fai e d oit.
L e eptio d i o stitutio alit e d oit béninois en offre une parfaite illustration1069. Et
est pou dui e les d i es au uelles elle a o duit, u à l issue de la fo e i te e ue
1067
J-F. Burgelin, J-M. Coulon et M-A Frison-Roche, « L offi e de la p o du e », art. préc., p. 265.
1068
CPC, art. 88: « Les frais éventuellement afférents au contredit sont à la charge de la partie qui succombe sur
la questio de o p te e. Si elle est l auteu du o t edit, elle peut, e out e, t e o da e à u e a e de
ivile d u a i u de €, sa s p judi e des do ages-intérêts qui pourraient lui être réclamés».
1069
L a ti le de la Co stitutio i oise fonde un cas de sursis à statuer obligatoire. Aux termes de cette
disposition : « Tout citoyen peut saisir la Cour Constitutionnelle sur la constitutionnalité des lois, soit
di e te e t, soit pa la p o du e de l e eptio d i o stitutio alit i vo u e dans une affaire qui le
concerne devant une juridiction. Celle- i doit su seoi à statue jus u à la d isio de la Cou Co stitutio elle
qui doit intervenir dans un délai de trente (30) jours». Cette disposition a donné lieu à un usage abusif. Il était
de e u o aie ou a te ue l a o at do t la ause tait al e gag e au fo d pou ait e se p ala t de
cette disposition, paralyser à tout moment toute la procédure.
310
en procédure civile en 2012, le législateur béninois sa tio e d so ais d u e a e de
civile, les parties ui soul e aie t da s u e i te tio dilatoi e ou a usi e l e eptio
d i o stitutio alit . Da s e se s, l a ti le du Code de p o du e i ile, o e iale,
sociale, administrative et des comptes du Bénin, est ainsi rédigé : « Si la Cour
Constitutio elle d la e ue l e eptio d i o stitutio alit est soulev e a ifeste e t
dans un but dilatoire ou de manière abusive, la pa tie auteu de l’e eptio peut t e
condamnée à une amende civile de deux cent mille (200 000) à cinq cent mille (500 000)
francs sans préjudice des dommages-intérêts qui lui seraient réclamés».
464. Le juge e peut a te u e de a de de suspe sio de l i sta e pou ad esse u e

uestio p judi ielle au o seil o stitutio el ou à la Cou de justi e de l U io
européenne. Ces e eptio s dilatoi es o l a o se o stitue t des exceptions de
p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e. L i possi ilit pou le juge de les a te
pourrait donner lieu à des comportements dilatoires de la part des plaideurs susceptibles de
te i l i age de l i stitutio judi iai e1070. C est pou e die , u o p opose ue pou
es as, il soit fou i au juge le pou oi o seule e t de a a t ise l i te tio dilatoi e
mais surtout de condamner la partie fautive à une amende civile sans préjudice des
dommages-intérêts qui lui seraient réclamés.
465. O pou ait doute de l effi a it de telles esu es su tout ua d le o ta t de

l a e de i ile se ait plus fai le ue les i t ts e jeu. Le plaideu p f e a su i la pei e
plutôt ue de s a ste i de s e p aloi . Il e ie t epe da t au juge de sa oi e ui lui est
nécessaire pour trancher la question de fond dont il a été saisi.
466. Quoi u il e soit, e tai es e eptio s de p o du e ige t de a t le juge des

barrières infranchissables, il ne peut do les a te . Et uoi u o dise, les pa ties e
peu e t s e p he de s e p aloi ue s il e iste de ita les aiso s sus epti les de les
dissuade . C est à ette fi u o p opose u il soit do au juge les o e s de o da e
1070
J-F. Burgelin, J-M. Coulon et M-A Frison-Roche, « L offi e de la p o du e », art. cit., p. 260: « Lo s u u e
partie – elle peut être partie, défendeur, parfois le juge – affronte les postulats fondamentaux de la justice ou,
pire encore peut- t e, u elle s e joue, l i stitutio est pa al s e da s le p e ie as, asse vie da s le se o d.
En effet, pour développer ici la seconde hypothèse, si les usages des délais, des pouvoirs, des images créées par
la justi e, so t d tou s pou ue l i stitutio e ge d e pas u juge e t sou ieu de d oit, de v it et de
justice, mais au contraire loig e sa s fi ette pe spe tive, p oduise de la fo e utale à l oppos de la fo e
du d oit a tio e justi e o e o e de ha tage, pa e e ple , l i stitutio est p ise de ou t, d tou e
d elle-même, tournée en ridicule ».
311
à une amende civile et à des dommages-intérêts les parties qui soulèveraient de telles
exceptions de procédure à des fins dilatoire ou abusive.
*****
467. L offi e u e e e le juge lo s u il est saisi d u e e eptio de p o du e s appa e te

à elui u il e e e su les de a des su sta tielles do t il est saisi. Il doit o seule e t
statuer sur ce qui est demandé mais aussi y statuer en droit. On a observé à ce propos que
tant les articles 5 et 12 du Code de p o du e i ile i t esse t l offi e du juge saisi de
l e eptio de p o du e. En effet, à l i sta des de a des de atu e su sta tielle, le juge
ne peut omettre de statuer sur une exception de procédure dont seules les parties en ont
l i itiative. Ces règles reçoivent quelques dérogations. Ainsi, il peut arriver que le juge relève
d offi e u o e ui au ait pu fo de u e e eptio de p o du e ; auquel cas, on ne peut
dire que le juge a ele d offi e une exception de procédure.
468. On a relevé aussi uu te te est pas toujou s essai e au soutie du e

exception de procédure. Le régime proposé aux exceptions de procédure appelle un
accroissement des pouvoirs du juge. Dans ce sens, le pouvoir doit être donné au juge
d a te u e exception de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e, s il esti e ue
celle-ci a été soulevée tardivement dans une intention dilatoire ou abusive. Spécifiquement,
pour les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e u il e peut
écarter, on propose que le pouvoir lui soit donné de condamner la partie qui soulèverait de
telles exceptions à des fins dilatoire ou abusive à une amende civile sans préjudice des
dommages-intérêts qui lui seraient réclamés. Ces solutions pour la plupart ne sont pas
inédites. Le juge dispose déjà, on l a soulig , da s le d oit a tuel, du pou oi d a te de
a i e plus ou oi s i di e te, u e e eptio de p o du e. O p opose d te d e e
pouvoir sur toute la catégorie des exceptions de procédure opposées à la continuation de
l i sta e. L offi e du juge s e e e gale e t à l o asio des e ou s do t so t
susceptibles les décisions qui statuent sur une exception de procédure.
312
CHAPITRE 2 :
LA REDISTRIBUTION DE L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE
469. On propose de distinguer désormais les exceptions de procédure opposées à

l ou e tu e de l i sta e de elles ui so t oppos es à sa o ti uatio . Seules les p e i es
doi e t ele e de la o p te e e lusi e du juge de la ise e tat. L offi e de e
magistrat co e l o t ele des auteu s e p se te d i t t ue s il pa ie t à d ha ge
le tribunal1071. L attei te de e sultat essite ue soie t dot es de l auto it de la hose
jugée toutes les décisions par lesquelles ce magistrat statue sur une exception de procédure
relevant de sa compétence exclusive. Peu importe alors, le sens dans lequel, il aura rendu sa
décision.
470. Les jugements1072 par lesquels le juge statue sur une exception de procédure sont de
nature diverse. Ils sont tantôt provisoires tantôt définitifs. Pourtant rien dans les différentes
dispositio s ui o ga ise t la ati e e sugg e u e telle i te p tatio . L illust atio e
est donnée, d u e pa t, pa l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel, « le
juge e t … ui statue su u e e eptio de p o du e … , a d s so p o o , l’auto it
de la hose jug e elative e t à la o testatio u’il t a he». D aut e pa t, pa l a ti le
775 du même code aux termes duquel, « les ordonnances du juge de la mise en état o t
pas, au prin ipal, l auto it de la hose jug e à l’e eptio de elles statua t su les
exceptions de procédure et su les i ide ts etta t fi à l i sta e ». En interprétation de
ette de i e dispositio , la Cou de assatio ad et le a a t e d fi itif des décisions
1071
1072
Le mot jugement doit être compris dans son sens générique où il désigne toute décision sanctionnant
l a ti it ju idi tio elle du juge. Da s e se s, il d sig e aussi ie les juge e ts au se s st i t, les
o do a es ai si ue les a ts des ou s d appel et de la Cou de assatio .
313
pa les uels le agist at de la ise e tat statue su u e e eptio de p o du e u à la
o ditio u elle te i e l i sta e1073. La edist i utio de l auto it de la hose jug e
u i pose la pa titio p opos e des e eptio s de p o du e e pourra rien changer à
cette nature dualiste des décisions par lesquelles le juge statue sur de telles demandes.
D u e pa t, pa e ue les e eptio s oppos es à la o ti uatio de l i sta e pou o t
toujours être soulevées devant le juge de la mise en état. Et les décisions par lesquelles ce
magistrat statue sur celles- i e de o t pas t e dot es de l auto it de la hose jug e. Il
o ie t de p ise d aut e pa t, ue ette situatio est pas li e à l offi e du agist at de
la mise en état. En effet, les décisions par lesquelles le tribunal statue sur une exception
dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e pa e u elles e dessaisisse t pas
demeurent des décisions provisoires.
471. Quoi u il e soit, ette edist i utio pe ett a de ieu o ga iser les phases de
l i sta e. Pa i les d isio s ui statue t su u e e eptio de p o du e, o e isage a
d a o d la pa t de l auto it de la hose jug e atta h e au o do a es pa les uelles le
juge de la mise en état statue sur une exception de procédure (Section 1) avant celle qui doit
être reçue par les jugements par lesquels le tribunal statue sur les demandes de même
nature (Sections 2).
SECTION 1 : LA PART DE L’AUTORITÉ DE LA CHOSE JUGÉE ACCORDÉE AUX

ORDONNANCES RENDUES LORS DE LA MISE EN ÉTAT
472. L e lusi it de o p te e u o p opose d a o de au juge de la ise e tat su

les e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e, essite ue les d isio s
pa les uelles e agist at statue su es e eptio s soie t dot es de l autorité de la chose
jug e § . Il est epe da t pas e lu ue des e eptio s de p o du e oppos es à la
o ti uatio de l i sta e soie t soule es de a t e agist at. E pa eille, o u e e, il e
serait pas convenant que celui-ci se déclare incompétent. Il doit se prononcer sur ces
exceptions de procédure. Les décisions par lesquelles il statue sur celles-ci ne doivent être
1073
Cass. 2e civ., 13 mars 2008, n°07-11384, Procédures 2008, n°134, note R. Perrot ; Cass. 2e civ., 18 déc. 2008,
n°07-20599, RTD civ. 2009, p. 171, obs. R. Perrot.
314
dot es de l auto it de la hose jug e ue si elles te i e t l i sta e de a t e agist at. Il
en ressort donc une double nature des décisions par lesquelles, il aura à statuer sur les
exceptions de procédure opposées à la o ti uatio de l i sta e §2).
§1.- La nature définitive des ordonnances statuant sur une exception de procédure
oppos e à l’ouve tu e de l’i sta e
473. Il faut d a o d i di ue la essit u il a à dote toutes les d isio s statua t su

u e e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e de l auto it de la hose
jugée (A) avant de revenir spécifiquement sur la présence discutable au sein de cette
at go ie des d isio s statua t des e eptio s dilatoi es oppos es à l ou e tu e de
l i sta e B .
A- La nécessité de doter les décisions statuant sur une exception de procédure

oppos e à l’ouve tu e de l’i sta e de l’auto it de la hose jug e
474. Il faut peut être encore le rappeler, doivent être envisagées comme des exceptions de
p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e, l e eptio d i o p te e, l e eptio de
ullit , l e eptio dilatoi e ti e du d lai « pour faire inventaire et délibérer » , l e eptio
dilatoi e ti e du fi e de di isio ou de dis ussio . Ces e eptio s de p o du e, o l a
proposé1074, ne doivent pouvoir être soulevées que devant le juge de la mise en état lorsque
ce dernier a été désigné. Cette délimitation de la compétence du juge de la mise en état doit
s a o pag e de toutes les o s ue es possi les u elle i pli ue. Au a g de elles-ci
figu e l auto it de la hose jug e. Ai si, o t ai e e t à la ju isp ude e a tuelle ui
att i ue auto it de la hose juge aux décisions par lesquelles le juge de la mise en état
statue su u e e eptio de p o du e ue lo s u elles te i e t l i sta e 1075, on propose
1074
V. supra n°358 s.
1075
Les ordonnances par lesquelles le juge ou le conseiller de la mise en état se prononce sur une exception de
p o du e, o t pas, au p i ipal, l auto it de la hose jug e, ue si, d u e pa t, l e eptio de p o du e su
laquelle ces magist ats statue t, a, u e fi alit e ti ti e su la p o du e et d aut e pa t, si es agist ats fo t
d oit à l u e de es e eptio s. C est da s e se s ue se p o o e la ju isp ude e de la Cou de assatio
315
que toutes les décisions par lesquelles le juge de la mise en état statue sur une exception de
procédure opposée à l ou e tu e de l i sta e soie t dot es de l auto it de la hose jug e
peu i po te le se s da s le uel elles au aie t t e dues. E d aut es te es, u elles aie t
accueilli ou o l e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e, elles doivent
être dotées de l auto it de la hose jug e. Ce i pe ett a de alide sa s etou e a i e
possi le la phase de l i t odu tio de l i sta e. Ai si au u e e eptio de p o du e
oppos e à l ou e tu e de l i sta e e doit pou oi t e à ou eau débattue devant la
(Cass. 3e civ., 30 oct. 2012, n°11-23.019: Procédures 2013, n°6, obs. Perrot; Cass. 2e civ., 13 mars 2008: JCP
2008, II, 10076, note Salati; Procédures 2008, n°134, obs. Perrot ; D. 2008, chron. C. cass. 2373, obs. Sommer.
1075
Cass. 2e civ., 18 déc. 2008 : Jurisdata n°2008-046281; Cass. 2e Civ., 13 mars 2008: Jurisdata N°2008-043154,
JCPG 2008, II, 10076, obs. O. Salati, Procédures 2008, n° 134, note R. Perrot ; D. 2008, p. 2373, obs. J-M.
So e . E effet, da s u e esp e, où u e pa tie ep o hait à la ou d appel d a oi o u la po t e
définitive de l o do a e pa la uelle, le o seille de la ise e tat a ait ejet u e e eptio de ullit de
l a te d assig atio et d a oi ai si auto is la e ise e ause de a t elle de la dite o do a e, la Cou de
assatio ui a t saisie d u pou oi a répondu que « est seule e t lo s ue, e statua t su u e e eptio
de p o du e, l o do a e du o seille de la ise e tat et fi à l i sta e ue ette o do a e a, au
p i ipal, l auto it de la hose jug e » ( Cass. 2e civ., 18 déc. 2008 : Jurisdata n°2008-046281; Cass. 2e Civ., 13
mars 2008: Jurisdata N°2008-043154, JCPG 2008, II, 10076, obs. O. Salati, Procédures 2008, n° 134, note R.
Perrot ; D. 2008, p. 2373, obs. J-M. So e . La Cou s est ai si p o o e e d fa eu d u e i te p tatio
littérale des textes ui a o de aie t l auto it de la hose jug e à toutes les d isio s du o seille de la ise
e tat ui se p o o e aie t su u e e eptio de p o du e a a t u e fi alit e ti ti e, u elles ette t ou
o fi à l i sta e. Ai si, les ordonnances du juge ou du conseiller de la mise en état qui se prononcent sur
u e e eptio de p o du e o t, au p i ipal, l auto it de la hose jug e ue si elles ette t effe ti e e t
fi à l i sta e. Ce ui a e M. Salati à o state ue « « l i ide t etta t fi à l i sta e », est … la
d isio du juge ui statue su et i ide t et l a ueille » (O. Salati, commen. JCP G 2008, II, 10076 ) En
commentaire de la jurisprudence de la Cour de cassation, Roger Perrot précise que « ce qui co pte, ’est
l’e ti tio effe tive de l’i sta e »1075. Et et auteu d ajoute « si donc le conseiller de la mise en état statue
e d la a t ue l e eptio est fo d e, pa so effet, elle tei t l i sta e et d s lo s a a t auto it de hose
jugée au principal, un nouveau débat devant la Cour est exclu »1075. Sur le sens des ordonnances qui statuant
su u e e eptio de p o du e ette t fi à l i sta e, M. Cholet p ise a ue « concrètement, cela signifie
ue e est ue si la d isio du agist at et fi à l i sta e u elle a uie t auto it de la hose jug e »1075.
Seules sont donc concernées, les ordonnances accueillant une exception de procédure ayant une finalité
extinctive1075. Ne sont donc pas concernées, les ordonnances par lesquelles le juge ou le conseiller de la mise
e tat ejette u e e eptio de p o du e a a t u e fi alit e ti ti e. Da s e se s o t do pas auto it
de la hose jug e l o do a e pa la uelle le juge ou le o seille de la ise e tat ejette u e e eptio
d i o p te e, u e e eptio de ullit ou u e e eptio de p e ptio d i sta e, ie ue es e eptio s
de procédure aient une finalité extinctive sur la procédure. En conclusion on peut admettre avec Roger
Perrot ue ua d l a ti le du Code de p o du e i ile fait référence aux ordonnances qui statuant sur les
e eptio s de p o du e ette t fi à l i sta e, « il vise par là non pas les ordonnances qui par leur objet,
au aie t vo atio à ett e fi à l i sta e, ais u i ue e t elles ui, pa leu s effets, l teignent
effectivement ; elles seules ont autorité de chose jugée au principal » (R. Perrot, note sous Cass. 2e civ., 13 mars
2008, Procédures 2008, n° 134 ; N. Lesourd, « Chose jugée en matière civile », J-cl, Proc. civ. Fasc. 10, n°28 )
L auto it de hose jugée semble donc être tirée de l i possi ilit d u d at ou eau de a t la fo atio de
juge e t. E effet, ette de i e est saisie u ap s l o do a e de lôtu e de la ise e tat. La fo atio
de juge e t e peut do se u i lo s ue l o donnance du juge de la mise en état statuant sur une
exception de procédure a déjà déclarée la procédure éteinte. Cette ordonnance dessaisit le magistrat de la
ise de la ise tat et puis ue la fo atio de juge e t e peut o plus se u i est tout aturellement
ue ette d isio e peut t e e ise e ause ue pa l e e i e de oies de e ou s. L e ti tio p atu e
de l i sta e ai si p o o u e fait ue le t i u al ou la fo atio oll giale de la ou d appel au a ja ais à
statuer sur le fond de l affai e.
316
formation de jugement. On évitera ainsi, les perpétuelles remises en cause. Ceci permettra
surtout un gain de temps.
475. Il se ait aussi o e a le ue les e ou s i diats soie t fe s à l e o t e de es

d isio s à oi s u elles e te i e t l i sta e. Il faut ussi à fai e du juge de la ise e
tat u ita le juge de l i t odu tio de l i sta e. O a ai si p opos ue toutes les
formes de nullité soient désormais uniquement discutées devant lui1076. On peut ne pas
souscrire à une telle isio ais o ad ett a tout de e u e d pit de l i te p tatio
que la Cour de cassation fait actuellement des textes, le souci du législateur a été dévoyé.
Celui- i a oulu e fe e da s la phase p li i ai e de l i sta e ue o stitue la phase de
la ise e tat, le o te tieu ue g e t les e eptio s de p o du e. C est le se s
litt al de l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel, « les ordonnances du
juge de la ise e tat o t pas, au p i ipal, l auto it de la hose jug e à l e eptio de
elles statua t su les e eptio s de p o du e et su les i ide ts etta t fi à l i sta e ».
Le sens dans lequel la Cour de cassation interpréte cette disposition a été déjà dénoncée par
plusieurs auteurs1077.
476. On pourrait ainsi, efo ule l a ti le du Code de p o du e i ile en espérant

que la haute juridiction se conformera cette fois- i à l esp it du te te : « les ordonnances du
juge de la ise e tat ’o t pas, au p i ipal, l’auto it de la hose jug e à l’e eptio de
elles statua t su u e e eptio de p o du e oppos e à l’ouve tu e de l’i sta e et les
i ide ts etta t fi à l i sta e ».
1076
V. supra n°360.
1077
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 618 «Hélas, la Cour de cassationa refusé de se plier
à la volonté du pouvoir réglementaire. E effet, depuis la fo e de , elle juge ue l o do a e du
conseiller de la mise en état statuant sur une exception de procédure ou une fin de non- e evoi a, au
p i ipal, l auto it de la hose jug e ue si elle et fi à l i sta e. U e telle le tu e de l a ti le du Code de
procédure civile, texte applica le deva t la ou d appel o e devant le tribunal de grande instance, est
contraire à son esprit comme à sa lettre. ». Adde L. Miniato, « L olutio du ôle du juge de la ise e tat »,
in C. Ginestet (dir.), La spécialisation des juges, LGDJ, 2012, p. 35, spéc. : « Cette ju isp ude e va à l e o t e
de l o je tif de pu ge des i ide ts de p o du e au stade de l i st u tio , puis ue la pa tie pou a à ouveau
souleve le o e deva t le t i u al ou la ou . La positio de la Cou de assatio est d autant plus critiquable
u elle o ait u elle o ait se le-t-il la lett e des te tes … . Il est pas dit pa le te te ue est
u i ue e t lo s ue la d isio statua t su l e eptio ou l i ide t a effe tive e t is fi à l i sta e, ue
celle-ci a autorité de la chose jugée au principal ».
317
477. L auto it de la hose jug e uo atta he ait au d isio s statua t su les
e eptio s dilatoi es oppos es à l ou e tu e de l i sta e pou ait soule e uel ues
interrogations auxquelles, il convient de répondre.
B- Le cas particulier des décisions statuant sur les exceptions dilatoires opposées à
l’ouve tu e de l’i sta e
478. E l tat a tuel de la ju isp ude e de la Cou de assation, la décision qui devant le
juge de la mise en état rejette ou accueille une demande de sursis à statuer fondée sur un
délai « pour faire inventaire et délibérer » et celle fondée sur les bénéfices de division et de
discussion peuvent être remises en cause devant la formation de jugement. En principe une
telle décision ne met pas fin à l i sta e. ‘ie do e s oppose à e u elle soit à ou eau
débattue devant la formation de jugement. Cette situation est de nature à retarder la
a he de l i sta e. O pou ait ie se de a de e à uoi au ait se i l offi e du juge de
la ise e tat. C est pou uoi, o pe se ue l e a e de es de a des doit t e a to
au seuil de l i sta e a e toutes les o s ue es ui e d oule t. O a d jà justifi ue
es uestio s so t i ti e e t li es à l i t odu tio de l i sta e1078. Ceci justifie la nécessité
de les cantonner à cette phase du procès. Les décisions qui statuent sur ces demandes ne
sont pas moins des décisions avant dire droit1079 à l ga d du juge ui les a rendues car ce
dernier pourra les révoquer ou les proroger. Mais, une fois cette étape franchie, elles ne
doi e t t e e ises e ause ue de a t la ou d appel. Il faud a gale e t les soust ai e
de la e ise e ause p ue à l a ti le du Code de procédure civile. En effet, aux termes
de ette dispositio , la d isio de su sis à statue peut t e f app e d appel su auto isatio
du p e ie p side t de la ou d appel s il est justifi d u otif g a e et l giti e. O peut
sans anticiper sur ce débat relever le double-e ploi ue ep se te e l tat a tuel de la
jurisprudence la possibilité de pouvoir discuter à nouveau de ces questions devant la
formation de jugement du tribunal et le recours prévu sur autorisation du premier
président1080.
1078
V. supra n°320 s.
1079
V. supra n°495 s.
1080
D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », art. cit., n° 17.
318
479. On conviendra, que les exceptions dilatoires fondées sur le délai « pour faire
inventaire et délibérer » et celles fondées sur les bénéfices de division et de discussion
e oie t à des as de su sis à statue pa ti ulie e ela ue l i sta e u elles so t censées
suspe d e a pas e o e ita le e t démarré. Elles soumettent au juge des questions
qui en toute logique doivent être discutées avant le contentieux sur la régularité de la saisine
de la juridiction. A titre illustratif, la demande de sursis à statuer fondée sur le délai « pour
faire inventaire et délibérer » doit t e soule e a a t tout aut e uestio , est du oi s le
se s de la d ogatio p ue à l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel :
« Le fi iai e d u d lai « pour faire inventaire et délibérer » peut ne proposer ses autres
e eptio s de p o du e u ap s l e pi atio de e d lai ». C est-à-dire avant toute question
elati e à la o p te e et à la gula it de l a te de saisi e du t i u al. Peut-on alors
suspe d e u e i sta e ui a pas e o e ita le e t o e ? Il ne serait pas
e ag de o lu e ue da s es as, l ou e tu e de l i sta e a t diff e.
480. Quoi u il e soit, le o te tieu au uel do e lieu les de a des de su sis à statue
opposées à l ou e tu e de l i sta e doit t e d fi iti e e t t a h pa le juge de la ise
e tat d s lo s u il a t d sig . M e e l a se e d u e telle d sig atio , le
contentieux auquel elles donnent lieu doit être définitivement cantonné au seuil de
l i stance.
481. Bie u elle ait pas o p te e e lusi e su les e eptio s de p o du e

oppos es à la o ti uatio de l i sta e, le juge de la ise e tat e doit les ejete si u
plaideur les soulevait devant lui. Mais la question se pose de savoir si la décision par laquelle
le juge de la mise en état se prononce sur telles exceptions de procédure doit être dotée de
l auto it de la hose jug e. C est la po se à ette p o upatio u il faut ai te a t
envisager.
§2.- La nature dualiste des ordonnances du juge de la mise en état statuant sur une
exception de procédure opposée à la o ti uatio de l’i sta e
482. Les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e el e t e

principe de la compétence de la formation de jugement, celle-ci est saisie après
319
l o do a e de lôtu e du juge de la ise e tat. Les e eptio s de p o du e oppos es à
la o ti uatio de l i sta e o t e p i ipe de se s ue lo s de la phase de l i sta e
conduisant à son dénouement sur le fond du litige. Cependa t, lo s u il ad ie t u u
plaideu s e p aut de a t le juge de la ise e tat, e de ie e doit pas se d la e
i o p te t. Il doit s p o o e . O p opose alo s ue e soie t dot es de l auto it de la
chose jugée que les ordonnances par lesquelles e agist at et fi à l i sta e e statua t
su u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e A . Da s tous les
aut es as, ie e p he ue l o do a e du juge de la ise e tat soit e ise e ause
devant la formation de juge e t. Cette e ise e ause est possi le ue si ette d isio
est p o isoi e, est-à-di e d pou ue de l auto it de la hose jug e B .
A- La atu e d fi itive des o do a es etta t fi à l’i sta e
483. Les exceptions de procédure opposées à la co ti uatio de l i sta e so t elles

u u plaideu peut sou ett e à u juge o p te t et guli e saisi, soit pa e u il doit
s a ste i d fi iti e e t de do e u e solutio su le fo d du litige, soit pa e u il doit
encore prendre en compte certains l e ts de l affai e. Pa i, elles-ci, on peut citer
l e eptio de o e it , l e eptio de litispe da e, l e eptio de ullit oppos à u
a te de p o du e p oduit e ou s d i sta e, l e eptio de p e ptio d i sta e,
l e eptio dilatoi e ti e de la gle le i i el tie t le i il e l tat, l e eptio dilatoi e
pou appele u ga a t, l e eptio dilatoi e ti e de l e e i e d u e ou s e t ao di ai e
et l e eptio dilatoi e ti e d u e uestio p judi ielle. Ces e eptio s de p o du e, o l a
souligné, ne peuvent pas relever de la compétence exclusive du juge de la mise en état.
Celui- i e peut o plus se d la e i o p te t s il ad e ait ue l u e d e t e elles soit
soulevée devant lui. Alors se pose la question très cruciale de la nature de la décision par
laquelle ce magistrat se prononce sur de telles exceptions de procédure.
484. On propose que les décisions par lesquelles, ce magistrat se prononce sur ces
e eptio s de p o du e soie t dot es de l auto it de la hose jug e à la seule condition
u elles ette t fi à l i sta e. E effet, e tai es e eptio s de p o du e oppos es à la
o ti uatio de l i sta e o t pou effet de ett e fi à l i sta e si elles so t a ueillies. Il
320
e a ai si de l e eptio de o e it , de l e eptio de litispe da e et de l e eptio de
p e ptio . Lo s u e statua t su de telles e eptio s de p o du e, le juge de la ise e
tat et fi à l i sta e, la o s ue e ui e sulte est ue la ause e pou a plus t e
déférée devant la formation de jugement seule habilitée à rendre une décision sur le fond
du litige. Il e esso t do ue la e ise e ause de l o do a e pa la uelle le juge de la
ise e tat a is fi à l i sta e e se a possi le ue de a t la ou d appel, la p e i e
instance ayant connu une fin anticipée. Pourquoi devrait-on empêcher le plaideur de
e ou i o t e u e telle o do a e, d s u il au a plus de d isio su le fo d du litige
puis ue la fo atio de juge e t e se a ja ais saisie. C est ette aiso fondamentale qui
justifie la essit de dote ette d isio de l auto it de la hose jug e. Ai si, o p opose,
donc que toutes les décisions par lesquelles le juge de la mise en état statue sur une
e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e soie t dot es de l auto it
de la chose jugée.
B- La atu e p ovisoi e des o do a es e etta t pas fi à l’i sta e
485. Toutes les ordonnances par lesquelles le juge de la mise en état statue sur une
exception de procédure opposée à la continuation de l i sta e doit pou oi t e e ise e
ause de a t la fo atio de juge e t. ‘ie e de ait s oppose à u e telle e ise e
ause. E effet, les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e o t
de sens que dans la phase de progressio de l i sta e e s so d oue e t su le fo d du
litige.
486. Pourquoi ne devrait-on pas soulever à nouveau une exception de connexité ou de

litispendance rejetées lors de la phase de la mise en état ou une exception dilatoire soulevée
pour saisir une aut e ju idi tio d u e uestio p judi ielle, ou e e o e u e e eptio de
p e ptio s il est ta li ue l i sta e est p i e depuis la phase de la ise e tat. Da s
o e de es situatio s, l e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i stance
o a de l issue du p o s. Il e a ai si e as de de a des de su sis à statue fo d es
su l e iste e d u e uestio p judi ielle. Il e a gale e t ai si, lo s ue l i t tdu e
o e justi e o a de u u e solutio su le fo d du litige e soit pas rendue. Rien ne
321
de ait s oppose à e ue es uestio s soie t à ou eau d attues de a t la fo atio de
jugement.
487. Pourquoi ne devrait-on pas permettre aux parties de soulever une exception dilatoire
pour faire intervenir un garant dans la cause ? Pourquoi devrait-on rendre insister pour
e d e u e d isio su le fo d du litige, e p se e d u e litispe da e et d u e o e it
a es, ou lo s u il est ta li u il e iste u e ou s e t ao di ai e ou u u e ju idi tio
répressive est parallèle e t saisie, e ui o a de u il soit su sis à l i sta e se
déroulant devant le juge civil ? Da s tous es as, l i po ta e des uestio s fait u elles
intéressent directement la formation de jugement et non le juge de la mise en état. A
l ide e, e sont des questions qui intéressent la formation habilité à rendre une décision
sur le fo d du litige. Elles o t ie à oi a e le juge de la ise e tat. L i po ta e de
es uestio s fait u o e sau ait les doter de l auto it de la hose jug e devant le juge de
la mise en état.
488. Quoi u il e soit ette p opositio au ait ie ha g à la ju isp ude e a tuelle ui

donne la possibilité aux plaideurs de remettre systématiquement en cause devant la
formation de jugement toutes les décisions par lesquelles le magistrat de la mise en état a
eu à statuer sur une exception de procédure dès lors u elles o t pas is fi à l i sta e.
Après les décisions provisoires, ce sont celles qui bien que statuant sur une exception de
procédure conservent la nature a a t di e d oit u il faut ai te a t e a i e .
SECTION 2 : LE MAINTIEN DE LA NATURE DUALISTE DES JUGEMENTS

STATUANT SUR UNE EXCEPTION DE PROCÉDURE OPPOSÉE A LA
CONTINUATION DE L’INSTANCE
489. Dans la catégorie des exceptions de procédure opposées à la continuation de

l i sta e figu e t des e eptio s de dilatoi es. Les juge e ts pa les uels la fo atio de
jugement statue sur ceux- i, e aiso de la atu e p o isoi e de la esu e u ils o do e t,
ne peuvent être dotés de l auto it de la hose jug e §1). Il en va autrement des autres
jugements par lesquels le juge statue sur une exception de procédure opposée à la
322
o ti uatio de l i sta e. Ceu - i doi e t t e dot s de l auto it de la hose jug e
o fo e t à la o testatio u ils t a he t § .
§2.- Les jugements avant dire droit statuant sur une exception de procédure
490. La décision se prononçant sur une exception dilatoire opposée à la continuation de

l i sta e est un jugement avant dire droit. Celui-ci, affirment M. Guinchard, Mmes Chainais
et Ferrand est celui « ui se o e, da s so dispositif à o do e u e esu e d i st u tio
ou une mesure provisoire »1081. Ainsi, parmi les jugements avant dire droit on oppose, ceux
ui o do e tu e esu e p o isoi e à eu ui o do e tu e esu e d i st uction. De
tels juge e ts o t pas pou effet de ett e fi à l i sta e. De e, le plaideur qui
oppose u e e eptio dilatoi e à la o ti uatio de l i sta e e he he pas à y mettre fin.
Affirmer que la décision qui ordonne un sursis à statuer est un jugement avant dire droit
revient à rechercher si le sursis à statuer est une mesure provisoire ou une mesure
d i st u tio . C est d a o d la d isio ui a o de u su sis à statue u il faut a a t ise
A . O s i t esse a e suite à la ualifi ation de mesure d ad i ist atio judi iai e al-à-
propos utilisée pour désigner la décision qui rejette une demande de sursis à statuer ou celle
qui accorde un sursis à statuer facultatif. Une telle qualification doit être répudiée (B).
A- La caractérisation de la décision ayant accordé un sursis à statuer
491. O el e a d a o d ue le juge e t a a t di e d oit p pa e la d isio d fi iti e

su le fo d du litige. Il i te ie t do e ou s d i sta e. O o se e a e suite, u à l i sta
de tous les jugements avant dire droit, celui qui statue sur une exception dilatoire opposée à
la o ti uatio de l i sta e est a a t is pa u e a se e de l auto it de la hose jug e
et u e a se e de dessaisisse e t du juge ui l a p o o .O e he he a e fi si
1081
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1126 : « est le juge e t pa le uel le
juge d jà saisi d u e affai e p e d les esu es ui s i pose t, e atte da t de – ou pouvoir – exercer sa
ju idi tio d fi itive lo s ue l affai e au a t ise e tat d t e jug e. Pa h poth se, il i te vie t au ou s du
procès ; est là u p e ie it e. Mais l a ti le do e u se o d it e : ce jugement doit être rendu à
l o asio d u e esu e d i st u tio ou d u e esu e p ovisoi e ».
323
le sursis à statuer mesure ordonnée par le juge est une mesure provisoire ou une mesure
d i st u tio .
1- U e a se e d’auto it de la hose jug e
492. La demande de sursis à statuer est une exception dilatoire. La jurisprudence est en
ce sens1082. Cependant, contrairement aux prescriptions des articles 480 et 775 du Code de
procédure civile1083, la décision qui statuant sur une exception dilatoire opposée à la
o ti uatio de l i sta e a o de u su sis à statue a pas pou effet de ett e fi à
l i sta e. Elle est en conséquence un jugement avant dire droit1084. Elle a pas do pas, au
p i ipal, l auto it de la hose jug e. Le juge e t a a t di e d oit au te es de l a ti le
du Code de p o du e i ile a pas, au p i ipal, l auto it de la hose jug e1085. La
doctrine est en ce sens. Ce point de vue est relayé dans une certaine mesure par M. Cholet
pour qui, lorsque « le juge e t se o e à o do e le su sis, il s agit d u juge e t ava t
dire droit »1086. Pou l auteu , il a juge e t a a t di e d oit que si l e eptio dilatoi e est
a ueillie. Celle ui ejette u e e eptio dilatoi e est selo lui u e esu e d ad i ist atio
judiciaire.
1082
Cass., avis, 29 sept. 2008, n°0080007P : JurisData n°2008-045266 ; V. S. Amrani Mekki et Y. Strickler,
Procédure civile, 1re éd., PUF. 2014, n°253 : « le su sis à statue a pou effet de suspe d e l i sta e e ou s.
C est la aiso pou la uelle, ie u il soit e visag da s le Code p o du e ivile da s la at go ie des
i ide ts d i sta e, il o stitue aussi u e e eptio de p o du e ».
1083
CPC, art. 480 : « Le juge e t ui … statue su u e e eptio de p o du e … a, d s so p o o
l auto it de la hose jug e elative e t à la o testatio u il t a he ». et CPC, art. 775 « les ordonnances du
juge de la ise e tat o t pas, au p i ipal, l auto it de la hose jug e à l e eptio de elles statua t su les
e eptio s de p o du e… »
1084
Ce point de vue a déjà été relayé dans une certaine mesure par M. Cholet pour qui, le jugement qui statue
sur un sursis à statuer peut revêtir trois qualifications mais « si le jugement se borne à ordonner le sursis, il
s agit d u juge e t ava t di e d oit » Ainsi, pour cet auteur, seule la décision qui accueille une exception
dilatoire est un jugement avant dire droit, celle qui rejette une exception dilatoire est une mesure
d ad i ist atio judi iai e. L app o he est diff e te hez M. C oze et M e Lesou d. Ces auteu s e seig e t
que « la décision qui statue sur une exception dilatoire est une décision avant dire droit qui ne met jamais fin à
l i sta e, peu i po ta t u elle a ueille ou o l e eptio »1084. Cette position doit être approuvée. H. Croze
et N. Lesourd, « Exception de procédure – Exceptions dilatoires », J.-cl. proc. form., fasc. 50, n°30, p. 6 ; V. par
ailleurs chez les mêmes auteurs « sursis à statuer », J.-cl. proc. form., fasc. 10, n°37, p. 11 : « la décision
i te ve ue e ati e de su sis à statue est ava t di e d oit ui e et pas fi à l i sta e ».
1084
CA Paris, 29 avr. 1988 : Bull. avoués 1988, 2, 55.
1085
Le jugement avant dire droit est défini par la même disposition comme celui qui se borne dans son
dispositif à o do e u e esu e d i st u tio ou u e esu e p o isoi e.
1086
D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », art.. cit., n°9.
324
493. L app o he est diff e te hez M. C oze et M e Lesou d. Pou es auteu s, « la
décision qui statue sur une exception dilatoire est une décision avant dire droit qui ne met
ja ais fi à l i sta e, peu i po ta t u elle a ueille ou o l e eptio »1087. Cette position
doit être approuvée. Cependant, il ne devrait en être ainsi que pour les seules décisions qui
statuent su u e e eptio de p o du e uu plaideu oppose à la o ti uatio de
l i sta e1088.
494. Le jugement avant dire droit est selon la même disposition celui qui se borne dans
so dispositif à o do e u e esu e d i st u tio ou u e esu e p o isoi e. La
jurisprudence étend la règle aux jugements qui rejettent une demande tendant à de telles
mesures1089. Ai si le juge e t ui fait d oit ou ui ejette u e e eptio dilatoi e a pas, au
p i ipal, l auto it de la hose jug e. Les juge e ts a a t di e d oit so t ceux qui
i te ie e t pe da t le ou s de l i sta e. Ils p pa e t le juge e t d fi itif su le
fond1090. On peut observer également que tel est le but du sursis à statuer accordé à la suite
d u e e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e.
495. Une partie de la doctrine reconnait aux jugements avant dire droit une autorité de la
chose jugée au provisoire1091. On pense que la nature avant dire droit ne doit être réservée
u au seules d isio s pa les uelles le juge statue su u e exception dilatoire opposée à la
o ti uatio de l i sta e. Les décisions qui statuent sur une exception dilatoire opposée à
l ou e tu e de l i sta e doivent fi ie d u gi e disti t1092.
496. L a se e de l auto it de la hose jug e de la d isio ui statue su u e exception

dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e est ue la sulta te de l a se e de
dessaisissement du juge qui a accordé le sursis à statuer.
1087
H. Croze et N. Lesourd, « Exception de procédure – Exceptions dilatoires », J.-cl. proc. form., fasc. 50, n°30,
p. 6 ; V. par ailleurs chez les mêmes auteurs « sursis à statuer », J.-cl. proc. form., fasc. 10, n°37, p. 11 : « la
d isio i te ve ue e ati e de su sis à statue est ava t di e d oit ui e et pas fi à l i sta e ».
1087
CA Paris, 29 avr. 1988 : Bull. avoués 1988, 2, 55.
1088
On a déjà proposé de soustraire de cette catégorie les décisions par lesquelles le juge statue sur une
e eptio dilatoi e oppos es à l ou e tu e de l i sta e. V. supra n°478.
1089
Ibid.
1090
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°92 ; M. Douchy-Oudot, « Jugement avant dire droit »,
J.-cl. proc. civ., fasc. 530, n° 8.
1091
Ibid.
1092
V. supra n°478
325
2- Une absence de dessaisissement du juge
497. La décision qui accueille une exception dilatoire est une décision de sursis à statuer
do t il est dit à l a ti le du Code de p o du e i ile u elle e dessaisit pas le juge 1093. Il
s agit là d u e a a t isti ue p op e à tous les juge e ts a a t di e d oit1094. La décision de
su sis à statue au te es de l article 378 du Code de procédure civile « suspend le cours de
l i sta e pou le te ps ou jus u à la su ve a e de l v e e t u elle d te i e ». Ainsi,
lo s u u e de a de de su sis à statue pou appele u ga a t d ap s l a ti le du Code
de procédu e i ile est p se t e au juge, l i sta e est suspe due jus u à la su e a e de
cet événement. Il en va de même pour toutes les autres exceptions dilatoires opposées à la
o ti uatio de l i sta e.
498. En effet, il est un principe que tout jugement a pou effet de dessaisi le juge ui l a
rendu. Il en va autrement des jugements avant dire droit, catégorie à laquelle appartient la
d isio ui statue su u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e.
E effet, au te es de l a ti le 379 du Code de procédure civile: « le juge peut suivant les
circonstances, révoquer le sursis ou en abréger le délai ». Il s agit là d u e d ogatio au
p i ipe o à l a ti le du Code de p o du e i ile : « le jugement, dès son
prononcé, dessaisit le juge de la o testatio u il t a he… ». La décision qui accueille une
e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e a pas pou effet de ett e fi
l i sta e. Le juge de eu e o seule e t saisi de la esu e o do e1095 mais également
1093
La décision de sursis à statuer partage cet effet avec tous les jugements avant dire droit. En effet, les
jugements avant dire droit ne dessaisissent pas le juge. V. R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., p. 632 : « le
jugement avant-di e d oit e dessaisit pas le juge. Cette gle va de soi puis ue le t i u al a pas e o e
tranché le fond même de la contestation dont il a été saisi ».
1094
CPC, art. 483.
1095
Cepe da t, la do t i e ad et pas la possibilité pour le juge de modifier ou de révoquer le sursis à statuer
dans les hypothèses où la suspension est accordée en vertu de la loi. A ce propos, Jacques Héron et M. Le Bars
proposent de distinguer le « sursis à statuer » des « cas légaux de suspension de l i sta e ». Le premier selon
ces auteurs devant être réservés aux cas de sursis à statuer facultatif et les seconds aux cas de sursis à statuer
o ligatoi e au uels ils p f e t l appellatio de « as l gau de suspe sio de l i sta e ». Pour ces auteurs,
les e eptio s dilatoi es de aie t o e s les seules as l gau de suspe sio de l i sta e. V. J. H o et
Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°157 : « il est p f a le de se ve la ualifi atio d e eptio
dilatoire aux seules h poth ses da s les uelles le plaideu dispose d u v ita le d oit à la suspe sio de
l i sta e. Si l o etie t e pa ti, il o vie t d li i e les as de su sis à statue u s pa les a ti les
et 110». Ils ajoutent par ailleurs, que « la dispositio de l a ti le du Code de p o du e ivile illust e ie la
nécessité de distinguer les cas légaux du sursis à statuer qui est facultatif. Le juge peut modifier librement le
d lai u il a a o d da s le se o d as, ais o e peut pas e visage que le juge décide de révoquer sa
d isio de su seoi à statue otiv e pa l e iste e d u e uestio p judi ielle p ale au otif ue la
juridiction pénale met trop de temps à rendre sa décision». Chez les mêmes auteurs op. cit., n°1187, note 24. V.
326
de la question principale objet du litige. Ce constat est fait par MM. Marchand et
Serapionian qui relèvent que « la d isio de su sis à statue a ulle e t pou effet de
dessaisi le juge du litige u il a i itiale e t t ha g de t a he . »1096.
499. Il est epe da t diffi ile d e isage la o atio du su sis à statue da s les
hypothèses de sursis à statuer obligatoire. Ne convient-il pas d a o de au juge u pou oi
de révocation en toute hypothèse ? Ce qui lui permettrait après avoir ordonné la suspension
de l i sta e, de la o ue s il esti e u il peut e o e passe out e et appo te u e
solutio su le fo d du litige. N est e pas d jà e à uoi o assiste aujou d hui lo s u o
ad et u u e e eptio dilatoi e o ligatoi e peut t e ejet e pou cause de tardiveté. On
pe se ue, s il peut le ejete pou ause de ta di et , il a pas de aiso u il e puisse
pas l a te , si, au fi al, il esti e u il peut appo te u e solutio fi ale su le fo d du litige.
Ap s tout est à lui ue e ie t cette tâche. Et, il lui revient de savoir ce dont il a besoin
pour y parvenir. On pense au sursis à statuer tiré de la règle « le criminel tient le civil en
l tat » au sujet duquel Jacques Héron et M. Le Bars, affirment : « on ne peut pas envisager
que le juge d ide de vo ue sa d isio de su seoi à statue otiv e pa l e iste e d u e
question préjudicielle pénale au motif que la juridiction pénale met trop de temps à rendre sa
décision »1097. De toute évidence, si cet obstacle avait été infranchissable comme on peut le
ele e da s le p opos de es auteu s, la ju isp ude e e l au ait pas sou is au gi e
aussi su l i possi ilit de odifie le su sis à statue o ligatoi e S. A a i Mekki et Y. St i kle , Procédure
civile, 1re éd., PUF 2014, n°248 « lo s u u su sis à statue est o ligatoi e, il s a o ode diffi ile e t de l id e
que le juge peut abréger ou proroger librement leur durée. Le juge ne peut réduire la durée du sursis qui ne
d pe d pas de lui, ais, pa e e ple, de la l it de la Cou de Justi e de l U io eu op e e. Le gi e est
impropre au sursis obligatoire, il est pensé pour le sursis facultatif». V. par ailleurs sur la suggestion de réserver
la ualifi atio de d e eptio de p o du e au seuls su sis o ligatoi es ° : « Le sursis à statuer a pour
effet de suspe d e l i sta e e ou s. C est la aiso pou la uelle, ie u il soit envisagé dans le Code de
p o du e da s la at go ie des i ide ts d i sta e, il o stitue aussi u e e eptio de p o du e. La
ju isp ude e ui l a d a o d ad is elative e t au su sis ti de la gle selo la uelle le i i el tie t le ivil
e l tat l a depuis te du à d aut es fo es de su sis à statue . Cette ualifi atio est pas to a te puis ue
l e eptio dilatoi e ui est u e va i t d e eptio de p o du e a aussi pou effet u su sis à statue . Les
conséquences de cette double qualification sont cependant importantes. Ainsi, le juge de la mise en état devrait
avoi u e o p te e e lusive pou statue su les su sis à statue jus u à so dessaisisse e t a t. du
CPC). Une telle qualification uniforme pose cependant problème tant les sursis à statuer ont des causes variées.
Il est diffi ile d e visage u ils doive t tous t e soulev s i li i e litis o e le gi e des e eptio de
p o du e le o a de a t. CPC . C est pou uoi la ualifi atio d e eptio de p o du e se le plus
adaptée aux seuls sursis obligatoires».
1096
X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », J.-cl. proc. civ., fasc. 134, n°74.
1097
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1191, note 24.
327
strict des exceptions de procédure1098. O a d jà soulig à e p opos u il e iste pas
d e eptio s de procédure nécessaires1099.
500. Le jugement qui statuant sur une exception dilatoire opposée à la continuation de
l i sta e est donc un jugement avant dire droit1100 do t il est dit à l a ti le du Code de
p o du e i ile u il e dessaisit pas le juge. Il est d isio de su sis à statue .
501. Le jugement qui ordonne le sursis à statuer est un jugement avant dire droit. Ce
de ie au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile est elui ui se o e da s
so dispositif à o do e u e esu e d i st u tio ou u e esu e p o isoi e. Ces
observations appellent une précision, celle de savoir si le sursis à statuer mesure accordée
est u e esu e d i st u tio ou u e esu e p o isoi e.
3- La catégorisation du sursis à statuer
502. Le jugement avant dire droit est celui qui, dans son dispositif se borne à ordonner
u e esu e d i st u tio ou u e esu e p o isoi e. Aussi, ouloi ue la d isio ui statue
su u e e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e soit u juge e t a a t
dire droit, revient à indiquer si le sursis à statuer mesure ordonnée, est une mesure
d i st u tio ou u e esu e p o isoi e. O e a ue a à e p opos ue le su sis à statue
est à mi- he i e t e la esu e d i st u tio et la esu e p o isoi e. Le su sis à statue
est à p op e e t pa le iu e esu e d i st u tio i une mesure provisoire.
503. Le su sis à statue ie u il soit o do pa u juge e t a a t di e d oit est pas

u e esu e p o isoi e. M. Cholet est pas de et a is. Pou et auteu : « le sursis à statuer
peut sans doute malgré les difficultés à définir la notion, être considéré comme une mesure
provisoire, o do e da s l atte te d u v e e t. »1101. Cette positio est pas
satisfaisante. Le vocabulaire juridique publié sous la direction de Gérard Cornu définit la
mesure provisoire comme « une mesure p ise pou la du e d u p o s afi de gle e te
1098
V. supra n°440 s.
1099
Ibid.
1100
Cependant voir X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », fasc. cit., n°75.
1101
D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », art. cit., n°9.
328
momentanément une situation urgente en attendant une décision définitive ». Ce se s est
pas à proprement parler celui du sursis à statuer. Les mesures provisoires sont des décisions
qui visent à régler certaines situations urgentes en attendant la décision définitive finale sur
le fo d du litige telle la side e des pou lo s de l i sta e e di o e. A e tit e le su sis à
statue est pas u e esu e p o isoi e. Le su sis à statue da s la plupa t des cas ne vise
pas à gle u e situatio u ge te do t o pe se u elle e sau ait atte d e la d isio
finale sur le fond du litige. On peut donc dire à proprement parler que la décision qui
ordonne un sursis à statuer ordonne une mesure provisoire.
504. Le su sis à statue est pas u e esu e d i st u tio , ie u il i te ie ne dans le

ad e d u e i st u tio . La ju isp ude e est e e se s1102. Le sursis à statuer se rapproche
epe da t de la esu e d i st u tio d fi it pa le o a ulai e ju idi ue pu li sous la
direction de Gérard Cornu : « esu e ue le juge peut o do e d offi e ou à la de a de des
pa ties, pou s lai e da s l ad i ist atio judi iai e de la p euve, soit pa des v ifi atio s
personnelles, soit par des déclarations des parties, soit par celles des tiers soit grâce aux
lu i es d u te h i ie ». La d isio ui o do e u su sis à statue o do e do pas
u e esu e d i st u tio au se s où le o a ulai e ju idi ue l e te d.
505. En rejetant ces deux voies, on opte pour une troisième oie. Celle d u e at go ie
auto o e. Ai si, la d isio ui o do e u su sis à statue est i u e d isio o do a t
u e esu e p o isoi e i u e esu e d i st u tio . Cette oie est elle de M e Dou h -
Oudot. Cet auteu o se e e effet, u « il convient de rattacher à la catégorie des
juge e ts p es iva t u e esu e d i st u tio , ou u e esu e p ovisoi e, eu ui
o do e t u su sis à statue jus u à la su ve a e de l v e e t u ils d te i e t »1103.
Cette p opositio a le ite d e isage u e oie auto o e. Le su sis à statue à l i sta
des esu es d i st u tio a la pa ti ula it de e pas p juge de e ui se a dit su le fo d
1102
Cass. 2e civ., 15 avril 1981, Gaz. Pal. 1981, pan. p. 312.
1103
M. Douchy-Oudot, « Jugements avant dire droit », J.-cl. proc. civ., fasc. 530, n°30, p. 6 ; par ailleurs n°32 :
« sous l gide de l a ie Code de p o du e ivile, la atu e de la d isio de su sis à statue avait do lieu à
o t ove se. Si ple esu e d ad i ist atio judi iai e pou e tai s, elle avait, pou d aut es, le a a t e d u
a te ju idi tio el. La dis ussio su e poi t est lose d so ais, d s lo s ue l a ti le dispose ue les
esu es d ad i ist atio judi iai e e so t sus epti les d au u e ou s et u au te es de l a ti le
p it , la d isio de su sis à statue peut t e f app e d appel sous e tai es o ditio s ai si u il a t
prévu ».
329
du litige1104. On ne peut cependant ni le détacher de la mesure provisoire ni de la mesure
d i st u tio . Co e l affirme Jean Viatte : « le su sis à statue s appa e te à u e esu e
d i st u tio a desti à do e à la ju idi tio ui l o do e u e eilleu e
information »1105.
506. Tout e s asso ia t à ette t oisi e oie, o peut affi e ue le su sis à statue est
une mesu e p o isoi e o do e da s le ad e d u e i st u tio . Ce ui la disti gue de la
mesure provisoire au sens, où elle est connue, une mesure provisoire en attendant la
décision finale sur le fond du litige.
B- La répudiation de la qualification de mesure d’ad i ist atio judi iai e
507. La doctrine et la jurisprudence opère une distinction sur la nature des décisions
statuant sur une exception de procédure suivant que la décision ait accueilli ou non le sursis
à statuer1106. La décision qui rejette une exception dilatoire et celle qui accorde un sursis à
statue fa ultatif so t ualifi es de esu es d ad i ist atio judi iai e. Cet usage est
condamnable et doit être rejeté.
508. L e p essio de M. Cholet affi a t ue la d isio ui statue su u e e eptio

dilatoire a une « nature ambigüe »1107 illust e pa faite e t es i e titudes. L auteu p ise
en effet que la décision qui statue sur une exception dilatoire peut être une « décision non
ju idi tio elle, est-à-di e u e esu e d ad i ist atio judi iai e. C est le cas lorsque le
juge refuse le sursis ou accorde la demande pour une bonne administration judiciaire »1108.
Comme on peut le relever dans ces lignes, deux situations justifient cette pratique : les
h poth ses où il est pas fait d oit à la de a de de su sis à statuer que le sursis soit
obligatoire ou facultatif et les cas où le sursis à statuer est laissé à la libre appréciation de la
juridiction qui en est saisie. Ces cas renvoient aux hypothèses de sursis à statuer facultatif
1104
M. Douchy-Oudot, « Les jugements avant dire droit », fasc. cit., n°18.
1105
J. Viatte, Exceptions dilatoires – questions préjudicielle et sursis à statuer, Gaz. Pal. Du 24 janv. 1978, p. 31
1106
Cass. 1re civ., 16 nov. 2004, Bull. Civ. I, n°266, V. A Perdriau, « Les esu es d ad i ist atio judi iai e au
regard de la Cour de cassation », Gaz. Pal., 2002, doctr. p. 360, spéc. n° 52 et s. ; J. et L. Boré, La Cour de
cassation en matière civile, 4e éd., D. 2008, n°34.45, p. 114.
1107
D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », art. cit.. n°9, V. également dans ce sens, S.
Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n° 248.
1108
Ibid.
330
prévues ou non par la loi. La demande de sursis à statuer est une exception de procédure
peu i po te ue la ause su la uelle elle est fo d e soit ou o p ue pa la loi. Il est
pas a epta le u u e disti tio su la atu e de la d isio soit faite sui a t ue la
demande ait été a ueillie ou o ou sui a t ue le su sis à statue el e d u e o ligatio
ou p o de d u e fa ult pou le juge.
509. Cette pratique malencontreuse a été dénoncée par Jacques Héron et M. Le Bars. Ces
auteurs observent en effet, que : « la Cour de cassation a reconnu aux juges du fond un
pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser un sursis à statuer, ce qui les dispense de
motiver leur décision. Pour autant, la décision de sursis à statuer ne peut être qualifiée de
esu e d ad i ist atio judi iai e »1109. La remarque de ces auteurs semble ne concerner
que les décisions de sursis à statuer rendues en vertu du pouvoir discrétionnaire du juge.
Mais on pense également à toutes hypothèses où la demande de sursis à statuer a été
rejetée. La règle doit être étendue à toutes ces hypothèses.
510. L a ti le du Code de p o du e i ile e isage la possi ilit des oies de e ou s

u à l e d oit des d isio s a a t a o d u su sis à statue 1110
. On a tôt fait de supposer
ue les oies de e ou s so t fe es à l e ontre des décisions qui rejettent une demande
de sursis à statuer. Il a par exemple été admis un appel immédiat contre un jugement ayant
efus de p o o e le su sis à statue e o aissa e de la gle le criminel tient le
ivil e l tat . On observera par exemple que la décision ayant rejeté une exception
1111
dilatoi e se a sus epti le d appel i diat o joi te e t a e la d isio a a t t a h

une partie du principal1112. Cette solution a été affirmée par la Cour de cassation le 25 juin
2015. La haute juridiction a, en effet, précisé que : « la demande de sursis à statuer
o stitua t u e e eptio de p o du e, l o do a e d u juge de la ise e tat ui statue
su u e telle de a de peut fai e l o jet d u appel i diat, sous se ve d t e auto isé par
le p e ie p side t de la ou d appel lo s ue le su sis a t o do »1113. Ai si, l appel
i diat est su o do à l auto isatio p ala le du p e ie p side t ue da s
l h poth se où la d isio a fait d oit à la de a de de su sis à statue . A d faut, l appel a
1109
1110
CPC, art. 380.
1111
CA. Paris, 6 déc. 1996: Jurisdata n°1996-024097.
1112
CA Paris 16 oct. 1978 : JCP G 1979, II, 19098 note J.A.
1113
Cass. 2e civ., 25 juin 2015, n°14-18.288, Procédures 2015, n°288, note H. Croze.
331
lieu sa s u il soit esoi de e he he l auto isatio du p e ie p side t. Les dispositions
de l a ti le du Code de p océdure civile ne confèrent pas au premier Président le pouvoir
d auto ise l appel i diat d u e d isio efusa t d o do e u su sis à statue . Bien
1114
ue l i te p tatio e soit pas o testa le, l oppo tu it de l ou e tu e d u appel

immédiat reste discutable1115.
511. La d isio de su sis à statue pa d fi itio peut fai e l o jet d u e oie de e ou s,

alo s u au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile la esu e d ad i ist atio
judi iai e est sus epti le d au u e ou s. O a tôt fait de pe se ue les d isio s de
su sis à statue fa ultatif e peu e t fai e l o jet d u e oie de e ou s. On admet que
l app iatio po t e pa les juges du fo d da s es situatio s est u e app iatio
d oppo tu it et o de d oit e ui e pli ue ue es d isio s happe t au o t ôle de la
Cour de cassation. Faudrait-il pou auta t oi u e esu e d administration judiciaire ?
L i te di tio de la Cou de assatio e po te ue su la possi ilit du pou oi e
assatio . O e doit do oi l i possi ilit d u appel ou d u pou oi e as de ejet de
la demande de sursis à statuer obligatoire. Il est do o testa le d assi ile de telles
d isio s à des esu es d ad i ist atio judi iai e. E effet, les esu es d ad i ist atio
judi iai e au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile so t i sus epti les d appel.
Tel est pas le as de la décision qui rejette une demande de sursis à statuer. Une telle
d isio peut fai e l o jet d u e ou s o joi te e t a e la d isio fi ale su le fo d du
litige. Seule la voie de recours immédiate semble fermée1116.
512. On observera que la décision qui rejette une demande de sursis à statuer facultatif
o e les as p us au a ti les et du Code de p o du e i ile peut fai e l o jet
d u appel de a t les juges de fo d, epe da t, elle e peut fai e l o jet d u pou oi e
assatio , a il s agit d e e e su de telles d isio s u o t ôle d oppo tu it et o de
d oit. C est ie ide e t u e telle aiso ui e d i possi le le pou oi e assatio
contre de telles décisions. Il en va autrement des décisions qui rejettent une demande de
sursis à statuer obligatoire. Celles- i peu e t fai e l o jet d u pou oi e assatio e si
l e e i e de e e ou s est diff .
1114
Cass. soc., 18 déc. 2001, n°00-42.729 : JurisData n°2001-012420.
1115
V. infra n°686 s.
1116
X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », fasc. cit., n°77
332
513. Il pa aît p f a le d i pose au juge de e d e u e d isio da s toutes les
hypothèses de demande de sursis à statuer peu importe que le sursis à statuer soit
obligatoire ou facultatif, fondé sur un texte ou non ou que la demande ait été accueillie ou
non1117. Ce i pe ett a au plaideu s d e e e des oies de e ou s, appel ou pou oi e
assatio s il a lieu. ‘ie e p he u u su sis à statue o do e e tu du pou oi
dis tio ai e du juge fasse l o jet d u appel e s il e peut fai e l o jet d u pou oi
en cassation.
§2.- Les juge e ts dot s de l’auto it de la hose jug e
514. On propose de soustraire les exceptions de procédure opposées à la continuation de

l i sta e de la o p te e e lusi e du juge de la ise e tat. Cette p opositio a pou
conséquence que les décisions par lesquelles ce magistrat statuerait sur une exception de
procédure appartenant à cette at go ie de o t t e d pou ues de l auto it de la hose
jug e. ‘ie e de ait do e p he le plaideu , s il e a possibilité1118, de remettre en
cause devant la formation de jugement de telles décisions. Les décisions par lesquelles le
juge statue sur u e e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e e sau aie t
t e dot es de l auto it de la hose jug e. E deho s de elles-ci, les décisions qui statuent
su les aut es e eptio s de p o du e u u plaideu peut oppose à la o ti uation de
l i sta e doi e t t e dot es de l auto it de la hose jug e elati e e t à la o testatio
u elles t a he t1119. Celles-ci doivent être donc des jugements définitifs (A). Elles doivent
être distinguées des jugements mixtes qui ont la particularité de trancher dans leur dispositif
une partie du principal (A).
1117
N. Lesourd et H. Croze, « Sursis à statuer », J.-cl. proc. form., fasc. 10, n°30 : « la demande de sursis à
statuer étant une exception de procédure, devant le tribunal de grande instance elle est de la compétence de
juge de la ise e tat et, deva t la ou d appel de celle du conseiller de la mise en état, peu important, par
ailleu s ue le su sis à statue p vu à l a ti le du Code de p o du e ivile soit u i ide t d i sta e ui e
et pas fi à l i sta e Cass. o ., ja v. , ° - . …) ».
1118
Cette possi ilit est ti e de la o ti uatio de l i sta e de a t la fo atio de juge e t. Il e i ait
autrement lorsque la décision du juge de la mise en état statuant sur une exception de procédure opposée à la
o ti uatio de l i sta e a is fi de a t ce magistrat.
1119
Il a t soulig à e p opos ue l e eptio de p o du e ta t u e de a de, elle sou et au juge ui e
est saisi une contestation que celui doit trancher conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. V.
supra n° 427 s.
333
A- Les juges définitifs statuant sur une exception de procédure opposée à la
o ti uatio de l’i sta e
515. En dehors des décisions statuant sur les exceptions dilatoires opposées à la
continuation de l i sta e, toutes aut es d isio s statua t su u e e eptio de p o du e
u u plaideu peut oppose à la o ti uatio de l i sta e doi e t t e d fi iti es. La
notion de jugements définitifs appelle quelques précisions liminaires. Le jugement définitif
ne doit être confondu ni au jugement irrévocable1120, ni au jugement sur le fond. Ce dernier
affirme Georges Durry, désigne, outre le jugement final sur le fond du litige1121, « ceux qui
t a he t u e pa tie, ais u e pa tie seule e t, du fo d du p o s, d une part ; ceux qui se
p o o e t su u i ide t d aut e pa t »1122. Ai si, le juge e t d fi itif est pas seule e t
le juge e t su le fo d. A e p opos, plusieu s auteu s o t d o l i titul de la se tio
consacrée du Code de procédure civile consacré aux « jugements sur le fond »1123. Le
1120
Sur la distinction entre jugement définitif et jugement irrévocable V. R. Perrot, Droit judiciaire privé, Les
cours de droit, 1981, p. 631 : « On se gardera de confondre le jugement définitif et le jugement irrévocable : un
jugement définitif, une fois rendu, peut t e atta u au o e d u e voie de e ou s et s il l est effe tive e t, il
is ue d t e t a t ou i fi ; il est do pas e o e i vo a le, ais il e este pas oi s juge e t
définitif. Lorsque ce jugement ne pourra plus être remis e ause pa l e e i e d u e voie de e ou s o di ai e,
o di a u il est pass e fo e de hose jug e et lo s u il e pou a plus fai e l o jet d au u e voie de e ou s
ordinaire ou extraordinaire, on dira alors que ce jugement définitif est irrévocable ». V. aussi, L. Cadiet et E.
Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°89 : « La ualifi atio de juge e t d fi itif l est gale e t da s la
esu e où elle e voie, e p ati ue, au juge e t i vo a le, ui est sus epti le d au u e voie de e ou s, e
ui est pas la e hose. Pou ta t, faute de ieu , ette ualifi atio est e o e p f a le, la ualifi atio
de jugement étant réservée au jugement insusceptible de recours ».
1121
Par cette expression, Georges Durry entend : « ceux qui mettent définitivement fin au litige, si bien que le
juge ui les a e dus est d so ais dessaisi de l e se le de l affai e. Il s agit de la d isio fi ale, elle u o
appelle souvent jugement sur le fond ». V. G. Durry, « Les jugements dits « mixtes », RTD civ. 1960, p. 5, spéc.
P. 9.
1122
G. Durry, « Les jugements dits « mixtes », RTD civ. 1960, p. 5, spéc. P. 9.
1123
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1125 : « on remarquera une première
incertitude dans la terminologie utilisée par le l gislateu pou l i titul de la se tio o sa e au « jugements
sur le fond » ; e effet, il sulte de l a ti le ui ouv e ette se tio , ue ette at go ie l gale e ouv e à la
fois les jugements qui portent sur le principal (et que nous avons qualifiés de jugements sur le fond) et ceux qui
portent sur une exception, une fin de non-recevoir ou un incident (al. 1er). Il faut donc entendre dans un sens
la ge l e p essio l gale de « jugements sur le fond ». On précisera que seuls les jugements définitifs possèdent
cette autorité, ce qui recouvre à la fois les jugements sur le fond (ceux qui tranchent tout ou partie du principal)
et que le code assimile à tort aux jugements définitifs) et les jugements qui statuent sur une exception, une fin
de non- e evoi ou u i ide t. Ces de ie s o t su e poi t p is l auto it de la hose jug e et est pa e eu
que le Code les qualifie de jugements sur le fond, car ils ne portent pas, précisément, sur le fond. » ; V. L. Cadiet
et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 89 : « La qualification de jugements sur le fond est critiquable
parce que les jugements qui statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou un autre
incident ne sont pas des jugements se prononçant sur des défenses au fond ; ce sont pourtant des jugements
définitifs … ». V aussi F. Eudier et N. Gerbay, Rép. pr. civ. V. « Jugement « sur le fond » ou définitif », mise à jour
au 31 décembre 2013, n°24 : « Selon le code de procédure civile « le jugement qui tranche dans son dispositif
tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout
autre incident » C. pr. civ. art. 480, al. 1er . L e p essio « jugement sur le fond » qui apparaît dans le titre de la
334
jugement sur le fond ne peut se réduire au jugement définitif. Comme le fait remarquer
l auteu : « u juge e t est d fi itif d s lo s u il a t a h e tai s l e ts du litige, si
bien que de ces éléments le juge est dessaisi, e si u e e tai e pa tie de l affai e doit
e o e eve i deva t lui pa la suite. L auto it de la hose jug e s atta he à es juge e ts
ui e peuve t t e e is e ause ue pa l e e i e des voies de e ou s »1124. C est
également le sens donné par Roger Perrot : le jugement définitif est celui « qui tranche une
contestation de telle manière que le tribunal est désormais dessaisi de tout pouvoir de
juridiction relativement à cette contestation : il y a désormais autorité de chose jugée »1125.
Ainsi, le jugement qui statue sur une exception de procédure est non pas un jugement sur le
fond mais un jugement définitif, dès lors que, « le juge épuise son pouvoir juridictionnel
relativement à cette contestation »1126. De ces définitions deux constances se dégagent : le
juge e t d fi itif est elui ui est dot de l auto it de la hose jug e, d u e pa t, et d aut e
part, celui qui dessaisit le juge. La répartition des exceptions de procédure en exceptions de
p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e et en exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e i pli ue u pa tage de o p te e e t e le juge de la ise e
état et de la formation de jugement sur ces dernières. De cette répartition, deux hypothèses
peuvent en découler. Dans la catégorie des exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e, o disti gue a elles ui soule es pou la p e i e fois de a t
le juge de la ise e tat o t pas is fi à l i sta e de a t e agist at et ui de e fait
sont à nouveau soulevées devant la formation de jugement. Le jugement qui y statue à
ou eau doit t e d fi itif . D aut es pa t, o disti gue a elles ui se o t soule es pou
la première fois devant le la formation de jugement (2).
se tio p e i e ais pas da s l a ti le du ode de p o du e ivile, est alo s e te due au se s la ge

puis u elle vise tout juge e t t a ha t u e o testatio , e i ide te, alo s u au se s st i t le
« jugement sur le fond »est celui qui tranche tout ou pa tie du litige do t l o jet est d te i pa les
p te tio s espe tives des pa ties … est-à-di e selo les te es de l a ti le , ui t a he tout ou pa tie
du principal ».
1124
Ibid.
1125
R. Perrot, Droit judiciaire privé, Les cours de droit, 1981, p. 630 : L auteu su le fo de e t de l a ti le
du Code de procédure civile, distingue les jugements définitifs sur le principal des jugements définitifs sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou un incident. A propos de ces de ie s, l auteu affi e ue
« le jugement qui statue sur cette contestation incidente est, lui aussi, un jugement définitif puisque
relativement à cette contestation incidente, le tribunal a épuisé définitivement son pouvoir de juridiction ».
1126
335
1- Les jugements définitifs sur re ise e ause d’u e o do a e de la ise e tat
516. Le juge de la mise en état ne devrait avoir compétence exclusive que sur les
e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e. Ce i e p he pas u u e
exception de procédure opposée à la conti uatio de l i sta e puisse t e soule e de a t
ce magistrat. En pareille situation, ce magistrat ne devrait pas se déclarer incompétent, bien
u à p op e e t pa le es e eptio s de p o du e e t ou e t leu se s ue de a t la
formation chargée de condui e l i sta e e s so d oue e t su le fo d du litige.
517. Le juge de la ise e tat saisi d u e e eptio de p o du e oppos e à la

o ti uatio de l i sta e puise sa ju idi tio ue si sa d isio a is fi à l i sta e. A
défaut, rien ne devrait s oppose à e u u e pa tie i t ess e puisse à ou eau s e
p aloi de a t la fo atio de juge e t. A tit e illust atif, l o do a e pa la uelle le
juge de la mise en état a rejeté ou déclaré mal fondé une exception de nullité du rapport
d e pe tise, une exception de connexité, une exception de litispendance ou une exception
de p e ptio de l i sta e peut t e e ise e ause de a t la fo atio de juge e t.
Cette proposition qui semble en adéquation avec la jurisprudence actuelle semble de bon
sens. La question que soulèvent ces exceptions de procédure intéresse directement le fond
du litige et il e se ait pas i t essa t u elle soit a u e de a t le juge de la ise e tat.
L offi e p ala le du juge de la ise e tat su e eptio s de p o du e d s lo s u il a
pas is fi à l i sta e s appa e te à u e i st u tio . Il e ie t alo s à la fo atio de
jugement de trancher définitivement la question. Autrement, il appartient à cette juridiction
de préciser si la décision finale sur le fond du litige peut s e passe .
518. La fo atio de juge e t au a puis so pou oi ju idi tio el d s u elle se se ait

po o e su es uestio s. Ai si u elle ait a ueilli ou ejet e l e eptio de p o du e
oppos e à la o ti uatio de l i sta e à ou eau soulevée devant elle, sa décision devra
t e dot e de l auto it de la hose jug e elati e e t à la o testatio ai si t a h e. Le
jugement qui e sulte a e pou a t e o test ue pa l e e i e des oies de e ou s.
Peu importe alors que le jugement ait is fi ou o l i sta e de a t ette fo atio . E
dehors des cas évoqués, la plupart des exceptions de procédure opposées à la continuation
de l i sta e de o t t e soule es pou la p e i e fois de a t la fo atio de juge e t.
336
2- Les jugements définitifs statuant sur une exception de procédure soulevée pour la
première fois devant la formation de jugement
519. Le juge de la ise e tat a a t pas o p te e e lusi e su les e eptio s de

p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e, elles-ci naturellement peuvent être
soulevées pour la première fois devant la formation de jugement du tribunal ou la cour
d appel. C est à ette fo atio ue e ie t la o duite de l i sta e e s so d oue e t
su le fo d de l affai e. Les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e
e t ou e t leu aiso d e iste e u au ou s de ette phase de l i sta e. La fo atio de
jugement devra épuiser son pouvoir juridictionnel en se prononçant sur ces exceptions de
procédure peu importe le sens dans lequel, elle a rendu sa décision.
520. Ces juge e ts de o t t e dot s de l auto it de la hose jug e o fo e t à la

o testatio u ils t a he t. Ai si u il est p u à l a ti le du Code de p o du e i ile
aux termes duquel : « le jugement … ui statue su u e e eptio de p o du e … a, d s
so p o o , l auto it de la hose jug e elative e t à la o testatio u il t a he». Le
jugement rendu par le tribunal ainsi que l a t de la fo atio oll giale de la ou d appel
devront être « dès leur prononcé » t e dot s de l auto it de la hose jug e. Il doit e te
ainsi de la décision qui rejette ou accueille devant ces formations, une exception de
connexité, une exception de litispendance, une exception de péremption ou une exception
de nullité opposée à l a te aut e ue l a te i t odu tif d i sta e. Ces d isio s de o t t e
définitives sans conditions particulières.
521. Certaines décisions se prononçant sur une exception de procédure opposée à la

o ti uatio de l i sta e peu e t avoir la particularité de trancher dans leur dispositif tout
ou partie du principal. Ce sont celles- i u il faut ai te a t e isage .
B- Les jugements mixtes statuant sur une exception de procédure opposée à la

o ti uatio de l’i sta e
522. Les jugements qui statuent sur une exception de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e peu e t t e gale e t de atu e i te1127. On désigne ainsi les
jugements qui comprennent à la fois des dispositions définitives et des dispositions
L e p essio juge e t i te appa tie t pas à la te i ologie du Code de p o du e i ile. V. M. Dou h -

1127
Oudot, « Jugement avant dire droit », J.-cl Proc. civ., fasc. 530, n°33.
337
simplement avant dire droit1128. L app o he ete ue pa les da teu s du Code de p o du e
civile est différente de celle- i. Co e l a ele u auteu , « l e p essio
1129
juge e t
i te appa tie e pas à la te i ologie du Code de p o du e ivile ». Et d ajoute « la
otio u elle e ouv e s i duit des a ti les , et elatifs au juge e ts ui
tranchent dans leur dispositif une partie de la demande et ordonnent une mesure
d i st u tio ou u e esu e p ovisoi e » 1130. L e p essio e oie da s le Code de p o du e
civile aux « jugements qui tranchent dans leur dispositif tout ou partie du principal et
o do e t u e esu e d i st u tio et u e esu e p ovisoi e », est du oi s
l i te p tatio ue sugg e les a ti les , et du Code de p o du e i ile. O la
notion de jugement mixte ne peut se réduire à celui-là.
523. Constituent également des jugements définitifs, les jugements qui statuent sur une
exception de procédure ou une fin de non-recevoir1131. A la lumière de cette observation, il
est pas a e a t d e isager le jugement mixte comme celui qui est pour partie avant-dire
droit et pour partie définitif.
524. ‘ete a t e pa ti, il o ie t d a te du ha p du juge e t i te, eu ui, pa

des chefs de décision définitifs tranchent « tout ou partie du principal » et statuent sur une
uestio d o d e p o du ale telle u e e eptio de p o du e ou u e fin de non-recevoir,
de telles décisions ne constituent pas des jugements mixtes. Le jugement mixte est un
jugement hybride1132 qui purge, d u e pa t, à tit e d fi itif u ou plusieurs points de la
de a de p i ipale et d aut e pa t, e se e d aut es jus u à l e utio de la esu e
p o isoi e ou de la esu e d i st u tio o do e1133. L i t t d u e telle disti tio side
dans le fait que le jugement mixte est une sorte particulière de jugement définitif contenant
des dispositions avant dire droit1134. Ce i justifie u il soit i diate e t sus epti le de oie
1128
G. Durry, « les jugements mixtes », RTD civ. 1960, p. 5 spéc. p. 6.
1129
M. Douchy-Oudot, « Jugement avant dire droit », J.-cl. proc. civ., fasc., 530 , n°33 ; F. Eudier et N. Gerbay,
Rép. pr. cv. V. « Jugement mixte », n°36 mise à jour au 31 décembre 2013 : « Le jugement « mixte » (expression
employée par la doctrine mais pas par le code de procédure civile est celui qui tranche une partie du principal et
o do e u e esu e d i st u tio ou u e esu e p ovisoi e ».
1130
Ibid.
1131
CPC, art. 480.
1132
M. Douchy-Oudot, « Jugement avant dire droit », fasc. cit., n°33.
1133
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1130 ; R. Perrot, Droit judiciaire privé, op.
cit., p. 636.
1134
M. Douchy-Oudot, « Jugement avant dire droit », fasc. cit., 530, p. 6.
338
de recours comme tout jugement définitif. Mais pour ce qui intéresse cette étude, il sera
principalement évoqué des jugements mixtes statuant sur les exceptions de procédure
oppos es à la o ti uatio de l i sta e. A e p opos, o i di ue a ue da s u juge e t
mixte les chefs de décisions qui portent sur les exceptions de procédure sont tantôt définitifs
(1) tantôt avant dire droit (2).
1- Les jugements mixtes avec des chefs de décision avant dire droit statuant sur une
exception de procédure
525. L id e des juge e ts i tes a e des hefs de d isio s a a t di e d oit po ta t su

des exceptions de procédure est assez répa due. Elle est do pas ou elle. Il o ie t
epe da t d app ie l i ide e ue peut a oi le gi e p opos su u e telle
qualification.
526. E l tat a tuel de la l gislatio , l h poth se à la uelle e oie e ette ati e, la

notion de jugement mixte, est elle d u juge e t a a t t a h tout ou pa tie du p i ipal
et ayant ordonné pour le surplus sur un sursis à statuer. Ce dernier peut être soulevé au
o e d u e e eptio dilatoi e. U tel juge e t, p se te des hefs de d isio d fi itifs
ayant tranché tout ou partie du principal et des chefs de décision avant dire droit qui ont
statu su l e eptio dilatoi e. La ju isp ude e est e e se s1135. Cette idée se trouve aussi
développée chez certains auteurs notamment M. Croze, Mme Lesourd et M. Cholet.
527. Les p e ie s o se e t e effet u « il est pas … e lu ue la d isio soit i te si

le jugement tranche une partie du principal et sursoit à statuer pour le surplus »1136. Pour le
second : « si le juge tranche une partie du principal et ordonne le sursis, le jugement doit
alors recevoir une autre qualification : celle de jugement mixte »1137. Cette idée ne
s ha o ise plus pa faite e t a e la pa titio p opos e. Elle appelle uel ues p isio s.
En effet, la décision qui statue sur une exception dilatoi e oppos e à l ou e tu e de
1135
Cass. 3e civ., 11 juin 1986 : JCP 1986, IV, 246 ; CA Paris, 2 mars 1981 : Bull. avoués, n°79, p. 30.
1136
N. Lesourd et H. Croze, « Exception de procédure – Exceptions dilatoires », J.-cl. proc. form., fasc. 50, n°33 ;
voir par ailleurs, n° 30 : « La décision qui statue sur une exception de procédure est une décision avant dire droit
ui e et pas fi à l i sta e, peu i po ta t u elle a ueille ou o l e eptio .
Cependant si le juge tranche aussi tout ou partie du principal, la décision est mixte ».
1137
D. Cholet « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », art. cit., n°9 : « si la décision se borne à
o do e le su sis, il s agit s u juge e t ava t di e d oit ».
339
l i sta e e doit plus t e o sid e o e u e d isio a a t di e d oit. O a p opos
ue l auto it de la hose jug e lui soit d so ais atta h e1138. Cette décision est ainsi
soustraite de la catégorie des décisions avant dire droit.
528. Ainsi, dans ce registre la qualification de jugement mixte ne doit être utilisée que
pour désigner les jugements ayant tranché devant la formation de jugement une partie du
principal et statuer pour le surplus sur une exception dilatoire opposée à la continuation de
l i sta e. Ceci permettra de recourir immédiatement contre un tel jugement dans les
o ditio s p ues pa l a ti le du Code de p o du e i ile.
529. La question peut se poser de savoir si le jugement mixte avec des chefs de décisions
avant dire droit statuant sur une exception de procédure se limite seulement à ces
h poth ses. Il est diffi ile de e pas l ad ett e. D aut es as de juge e ts i tes e iste t
mais contrairement à ceux évoqués, ceux-ci comportent des chefs de décision définitifs
statuant sur une exception de procédure.
2- Les jugements mixtes avec des chefs de décisions définitifs statuant sur une
exception de procédure
530. Les jugements mixtes avec chefs de décision définitifs renvoient aux jugements
mixtes ne tranchant pas tout ou partie du principal. Cette idée a déjà été évoquée par un
auteur1139, ui sa s a o de la uestio sous l a gle où elle est o u e da s ette tude e
do e l illust atio à t a e s u juge e t ui, d u e pa t, rejette une demande de renvoi
fo d e su l a ti le du Code de p o du e i ile et d aut e pa t, ordonne un sursis à
statuer1140. Ainsi, un jugement mixte peut ne pas trancher tout ou partie du principal. Il en
va ainsi du jugement mixte dont les chefs de décisions définitifs portent sur une question
d o d e p o du al.
1138
V. supra n°474 s.
1139
M. Douchy-Oudot, « les jugements avant dire droit », J.-cl. proc. civ., fasc. . ° et s. L auteu disti gue
entre les jugements mixtes tranchant une partie du principal et les jugements mixtes ne tranchant pas une
partie du principal.
1140
CA Paris, 5e ch., 22 oct. 1999, n°1997/08045: JurisData n°1999-103632.
340
531. Dans ce sens donc, les jugements mixtes peuvent contenir des chefs de décision
définitifs portant sur une exception de procédure, bien que les rédacteurs du Code de
p o du e i ile aie t pas e isag u e telle h pothèse. En effet, les articles 544 et 606 du
Code de procédure civile évoquent seulement les « jugements qui tranchent dans leur
dispositif u e pa tie du p i ipal et o do e t u e esu e d i st u tio ou u e esu e
provisoire ». La do t i e s est i t essée quant au sens à donner à la notion de « principal »
contenue dans cette disposition1141. La uestio s est p i ipale e t pos e su le poi t de
savoir si la notion de principal pouvait être étendue aux jugements statuant sur une question
d o d e p o du ale telle u e e eptio de p o du e. La do t i e est pas u a i e à e
propos. Ainsi, Jacques Héron et M. Le Bars, apportent cette précision que par : « jugement
qui tranche tout ou partie du principal », il faut entendre non seulement celui qui se
prononce sur tout ou partie des prétentions portant sur le droit substantiel, mais aussi celui
ui se p o o e su u e d fe se au fo d oppos e à u e de a de d o d e su sta tiel. Pou
ces auteurs cet ajout est nécessaire parce que la défense au fond et la demande
substantielle se placent sur un même terrain, celui du droit substantiel1142.
532. Ces idées semblent partagées par M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand, pour qui,
on ne peut inclure dans la décision statuant sur tout ou partie du principal celui qui statue
sur une exception de procédure car soulignent-ils : « l a ti le , al. er … disti gue
ette e t, d u ôt le p i ipal et de l aut e, les e eptio s de p o du e, fins de non-
recevoir et autres incidents ; est do ue la p e i e at go ie le p i ipal) ne contient
pas la seconde » 1143 . Et eu d ajoute « en outre, on retrouve dans les articles 544, al. 2, et
, o e ho à l a ti le , u e dispositio ui pou ait ie o sa e la th se selo
laquelle le jugement qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou
tout autre incident ne tranche pas le principal et ne confère pas au jugement le caractère
1141
« Faut-il inclure dans le « principal » de la demande les conditions de recevabilité de celle-ci et les exceptions
qui ont pu être opposées par une partie ? Cette question concerne les jugements qui se prononcent sur une
exception de procédure, une fin de non-recevoir ou un incident et ordonnent dans le même temps une mesure
avant dire droit. », V. F. Eudier et N. Gerbay, Rép. pr. cv. V. « Jugement mixte », n°42 mise à jour au 31
décembre 2013.
1142
1143
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1144, p. 800 ; V. aussi M. Douchy-Oudot,
« Jugements avant dire droit », op. cit,. n°34 : « … la notion de fond est plus large que celle du principal
puis u elle s te d aussi aux jugements qui statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir, ou
tout autre incident. »
341
mixte »1144. Ils précisent enfin, que « le législateur exige pour que le jugement devienne mixte
(art. 544, al. 1er, et art. 606), que le « principal » ait été tranché et, cette expression semble
e lu e, de pa la da tio de l a ti le « juge e t ui t a he…le p i ipal ou ui statue
sur une exception », etc.) et des al. 1er et de l a ti le , ai si ue de elle des a ti les 606
et 607), tout ce qui concerne une contestation de pure procédure »1145.
533. Ces idées se distinguent nettement de celles qui prévalaient avant la réforme du
Code de p o du e i ile i te e ue e . La d fi itio u e do e le o a ulai e
juridique pu li sous la di e tio de M. Co u s a te gale e t de ette o eptio t op
étroite de jugement mixte. On y présente le jugement mixte comme : « une décision
contenant des dispositions définitives et des dispositions avant dire droit »1146. L app o he
retenue par le lexique des termes juridiques publié sous la direction MM. Guinchard et
Debard apparaît plus large. Il présente le jugement mixte comme celui « qui tranche dans
so dispositif u e pa tie du p i ipal et o do ee e te ps u e esu e d i st uction ou
une mesure provisoire, ou qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir
ou tout aut e i ide t etta t fi à l i sta e »1147.
534. E se asa t su les t a au de Geo ges Du ui a p se t u e œu e ajeu e su

la question1148, on o se e ue les juge e ts i tes, selo l id e ue d fe d et auteu ,
peuvent contenir également des chefs définitifs statuant sur une exception de procédure.
L auteu o ue la uestio e es te es : « on voit mal pourquoi on ne qualifierait pas de
mixte un jugement qui comprendrait à la fois des dispositions provisoires et des dispositions
d fi itives, telle l o do a e pa la uelle le p side t du t i u al ivil, au ou s d u e
procédure de divorce, statue à la fois sur la compétence du tribunal civil u il p side et su
u e pe sio à alloue e ou s d i sta e à la fe e. »1149. On peut observer dans cet
e e ple ue les hefs de d isio d fi itifs po te t su l e eptio d i o p te e et ue
les chefs de décision avant dire droit sont ceux qui allouent la pension alimentaire aussi
lo gte ps ue du e a l i sta e e di o e. O la d isio ui alloue u e telle pe sio
1144
Ibid.
1145
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1144, p. 800.
1146
G. Cornu (Dir), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, 10e éd., PUF, V. Mixte.
1147
S. Guinchard et Th. Debard (Dir.), Lexique des termes juridiques, Dalloz,. 2015-2016. V. Jugement mixte
1148
G. Durry, « Les jugements mixtes », RTD civ. 1965, p. 5
1149
G. Durry, « Les jugements mixtes », art. cit., p.8.
342
constitue une mesure provisoire1150. Cette approche, il faut le rappeler, est pas elle
retenue par les rédacteurs du Code de procédure civile1151. Et Georges Durry de préciser :
« o pos s d l e ts ava t di e d oit et d l e ts d fi itifs, tels so t les juge e ts
mixtes »1152.
535. Ainsi, le jugement mixte est celui qui comporte à la fois des chefs de décision avant
dire droit et des chefs de décision définitifs. Peu importe alors que ces derniers tranchent ou
non « tout ou partie du principal ». Et à l auteu de o lu e : « la détermination des très
nombreux éléments définitifs que peut donc contenir un jugement ordonnant par ailleurs une
mesure d i st u tio laisse appa aît e la t s g a de f ue e des juge e ts i tes »1153.
Faisant écho à cet enseignement Mme Amrani Mekki et de M. Strickler indiquent que « le
juge e t i te est u la ge d u juge e t d fi itif et d u juge e t ava t di e
droit »1154.
536. En retenant ce parti, on constatera que plusieurs jugements mixtes comportent des
chefs de décision définitifs qui ne portent pas sur tout ou partie du principal mais sur une
exception de procédure. Cette position semble soutenue par M. Parmentier quand il
rappelle que « le juge e t i te s oppose au juge e t d fi itif e e u il e t a he pas
tout le litige mais seulement une partie du principal ordonnant pour le surplus une mesure
d i st u tio ou u e esu e p ovisoi e. Cepe da t de a i e plus extensive, nous
engloberons dans les jugements mixtes des jugements comportant des chefs de décision de
nature différente, ainsi un jugement ordonnant une expertise sur certaines demandes et
prononçant le sursis à statuer sur certains autres, voire statuant également sur une exception
de procédure. »1155. Bien que la jurisprudence de la Cour de cassation soit hostile à telle
conception1156, on peut sur le plan théorique distinguer les jugements mixtes comportant des
1150
1151
« L e p essio juge e t i te appa tie t pas à la te i ologie Code de p o du e ivile. La otio
u elle e ouv e s i duit des a ti les , et 606 relatifs aux jugements qui tranchent dans leur dispositif
u e pa tie de la de a de et o do e u e esu e d i st u tio ou u e esu e p ovisoi e » V. M. Douchy-Oudot,
« Jugements avant dire droit », J.-cl. proc. civ., fasc. 530, n°33.
1152
Ibid.
1153
Ibid.
1154
S. Amrani Mekki et Yves Strickler, Procédure civile, 1re éd., PUF., 2014, n°444.
1155
M. Parmentier, « Les juge e ts i tes au ega d de la e e a ilit du o t edit et de l appel », Bull.
avoués. 1984, n°92, p. 109.
1156
La Cour de cassation refuse généralement de considérer comme mixte un jugement qui est en partie avant
dire droit et qui, par ailleurs, statue sur une exception de procédure ou une fin de non-recevoir (Cass. 2e civ., 10
343
chefs de décision définitifs ayant statué sur une exception de procédure et des chefs de
décisions avant dire droit ayant statué pour le surplus sur une exception dilatoire opposée à
la o ti uatio de l i sta e. On peut citer dans cette catégorie le jugement par lequel le
tribunal statue à la fois sur une exception de connexité et sur une exception dilatoire
oppos e à la o ti uatio de l i sta e. Da s u tel juge e t, les hefs de d isio a a t
statu su l e eptio de o e it so t d fi itifs au ega d de l a ti le du Code de
procédure civile, il e a aut e e t des hefs de d isio a a t statu su l e eptio
dilatoire opposée à la o ti uatio de l i sta e, ui so t eu a a t di e d oit1157. On peut
citer aussi les jugements mixtes comportant des chefs de décision définitifs ayant statué sur
une exception de procédure et des chefs de décision avant dire droit ayant ordonné une
esu e d i st u tio ou u e esu e p o isoi e telle la d isio pa la uelle le t i u al
rejette une exception de nullité et se prononce sur la garde des enfants lors d u e i sta e
e di o e. La p ati ue de la Cou de assatio efusa t l ou e tu e de l appel i diat
contre ces décisions paraît tout à fait justifiée.
*****
537. On a pu constate ue aiso de l e lusi it de o p te e att i u e au juge de la

mise en état et de ce que juge la Cour de cassation, la quasi-totalité des décisions par
lesquelles ce magistrat statue sur les exceptions de procédure sont de nature provisoire et
peuvent être remise en cause devant la formation de jugement. Tout se passe comme si
l offi e de e agist at su les e eptio s de p o du e e se t à ie . Tel est epe da t
pas l o je tif pou sui i pa le l gislateu e o fia t l exclusivité du contentieux auquel elles
donnent lieu au juge de la ise e tat. O , o l a d jà soulig , le o te tieu des
exceptions de procédure ne peut être concentré en un contentieux préalable réuni au seuil
de l i sta e1158.
mars 1977, n°75-11.818, Bull. civ., II, n°71 ; D. 1977. IR261, obs. Julien ; Gaz. Pal. 1978. 1. 3 note Viatte ; RTD
civ. 1977. ) V. F. Eudier et N. Gerbay, Rép. pr. cv. V. « Jugement mixte », n°42 mise à jour au 31 décembre 2013
1157
V. la pa tie su les juge e ts statua t su les e eptio s dilatoi es oppos es à la o ti uatio de l i sta e
1158
V. supra n°272 s.
344
538. On a déjà proposé de confier exclusivement le contentieux des exceptions de
p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e au juge de la mise en état en raison du
moment où il intervient1159. Cette attribution doit être suivie de toutes les conséquences
u elle i pli ue. C est pou ette aiso u o a proposé dans ce chapitre que devant le
juge de la ise e tat, l auto it de la hose jug e soit atta h e u i ue e t au d isio s
par lesquelles, ce magistrat statue sur les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de
l i sta e, peu important le sens dans lequel la décision aura été rendue. Il en irait
autrement des décisions par lesquelles ce magistrat statue sur une exception de procédure
oppos e à la o ti uatio de l i sta e. Celles- i doi e t a u i l auto it de la hose jug e
si elles mette t fi à l i sta e. Ai si, toutes les d isio s pa les uelles le juge de la ise e
état aura statué sur une e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e
doi e t de eu e des d isio s p o isoi es sauf si elles ette t fi à l i sta e. Il y a une
aiso toute si ple à ela. L utilit des exceptions de procédure opposées à la continuation
de l i sta e e se esse t ue da s la phase de l i sta e o espo da t à sa p og essio
vers le jugement final sur le fond du litige. Cette phase de l i sta e el e o pas de
l offi e du juge de la ise e tat ais de elui de la fo atio de juge e t. Les d isio s
par lesquelles le juge de la mise en état statue sur ces exceptions de procédure ne devraient
a oi l auto it de la hose jug e ue si l i sta e a p is fi de a t e agist at. Ce est e
alit u à ette o ditio u il de ie t i possi le de pou sui e l i sta e de a t la
formation de jugement seule compétente en principe pour statuer sur les exceptions de
procédure opposées à la o ti uatio de l i sta e.
539. L auto it de la hose jug e uo p opose d atta he au d isio s ui se

prononcent sur les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e devant le
juge de la mise en état aura pour effet de fixer irrévocablement le point de départ de
l i sta e e p e i e i sta e. O e de ait plus e i de a t la fo atio de juge e t
pou dis ute des i gula it s a a t affe t l ou e tu e de l i sta e. Cette auto it de la
chose jugée intéresse tant, les décisions par lesquelles ce magistrat a statué sur les
1159
V. supra n° 358 s.
345
e eptio s de ullit oppos es à l a te i t odu tif d i sta e ue les e eptio s
d i o p te e et les e eptio s dilatoi es oppos es à l ouve tu e de l i sta e1160.
540. Les décisions par lesquelles la formation de jugement statue sur les exceptions de
procédure sont de nature diverse. Certaines sont avant dire droit et d aut es d fi iti es. Les
décisions avant dire droit sont celles qui statuent sur une exception dilatoire opposée à la
o ti uatio de l i sta e. Celles- i se o t i tes, lo s u elles t a he o t e e te ps
dans leur dispositif tout ou partie du principal1161. Seront par contre définitives, les décisions
qui statuent sur toutes les autres exceptions de procédure opposées à la continuation de
l i sta e. Dans cette catégorie, on a proposé de distinguer, bien que cela ne soit pas admis
ni par la jurisprudence, ni par toute la doctrine, les jugements mixtes dont les chefs de
d isio d fi itifs po te t su u e e eptio de p o du e. C est l e e ple d u e décision
qui statue sur une exception de connexité et ordonne pour le surplus un sursis à statuer.
C est gale e t l e e ple d u e d isio ui ejette u e e eptio de ullit et statue pou
le su plus su la side e des pou au ou s de l i sta e e divorce. Le chapitre suivant
se a l o asio de oi si de telles d isio s peu e t fai e l o jet d u e oie de e ou s
i diat. C est e it e ui justifie sa s doute la ti e e de la Cou de Cassatio à voir
en ces décisions, des jugements mixtes.
1160
Cette remarque est importante car traditionnellement, les décisions qui accueillent les exceptions dilatoires
so t des d isio s a a t di e d oit do d pou ues de l auto it de la hose jug e. V. supra n°495 s.
1161
Ces d isio s, o le e a pou o t fai e l o jet d u e ou s i diat sa s u il soit esoi de e u i
l auto isatio du p e ie p side t.
346
541. Comme on le soutient, dans cette étude, les exceptions de procédure se rattachent à
deu o e ts de l i sta e : son introduction et sa conduite, on ne peut donc cantonner
leu ise e œu e au seuil de l i sta e. De e o stat général, deux catégories
d e eptio s de p o du e o t t p opos es. La p e i e eg oupe les e eptio s de
p o du e u u plaideu doit oppose à l ou e tu e de l i sta e et la se o de elles u il
peut opposer à sa continuation. Seule la première doit être soumise à régime strict. La
seconde plus vaste que la première doit être soumise à régime plus souple. Les exceptions de
p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e doive t pouvoi t e soulev es au fu et à
mesure de leur survenance ou de leur révélation. La souplesse de ce régime permettra à
toutes les pa ties aussi lo gte ps ue du e a l i sta e de s e p aloi . On peut craindre
cependant que la ise e œu e de cette proposition conduise à un excès de lenteur des
procédures. Cette crainte sans doute légitime impose que soit reprécisé ce que doit être en
pa ti ulie l offi e du juge saisi d u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de
l i sta e. C est da s e ad e u o a p opos ue les pou oi s du juge ui e est saisi
soient accrus en sa qualité de maître de la procédure. Il doit ainsi disposer du pouvoir
d a te e p i ipe toute e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e
s il esti e ue elle-ci a été soulevée dans une intention dilatoire ou abusive. Dans des
hypothèses assez spécifiques où une telle exception de procédure ne pourra être écartée, le
juge devra dans les mêmes conditions accueillir et prononcer une condamnation pécuniaire
à l e o t e de la pa tie fauti e.
542. La répartition des exceptions de p o du e ai si ue l offi e du juge u elle i pli ue,

o a de u e edist i utio de l auto it de la hose jug e. E effet, à l issue de la
pa titio des e eptio s de p o du e, seule la at go ie de elles u u plaideu oppose à
l ou e tu e de l instance doit relever de la compétence exclusive du juge de la mise en état.
Cette att i utio au a de se s ue si les d isio s pa les uelles e agist at statue su de
telles e eptio s de p o du e so t dot es de l auto it de la hose jug e. O ussira ainsi
à fai e du juge de la ise e tat u ita le juge de l i t odu tio de l i sta e. Ce
agist at de a fi e i o a le e t le poi t de d pa t de l i sta e. Il de a do alide
sa s etou e a i e possi le ette tape de l i sta e. Il peut ad e i aussi uu e
347
exception de procédure opposée à la o ti uatio de l i sta e, ele a t o ale e t de la
compétence de la formation de jugement, soit soulevée devant ce magistrat. Ce dernier a
pas à se déclarer incompétent. Toutefois, la décision par laquelle il statue sur une telle
e eptio de p o du e a ue a l auto it de la hose jug e ue si elle te i e l i sta e
devant ce magistrat.
348
TITRE 2
LE SORT DES DÉCISIONS STATUANT SUR LES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE
543. Les effets attachés aux décisions qui statuent sur les exceptions de procédure sont en
rapport avec le moment de leur p se tatio . Ce o stat s ha o ise pa faite e t a e la
répartition déjà proposée dans la première partie de cette étude1162. Aussi certaines
exceptions de p o du e ise t à touffe l i sta e d s so e ta e alo s ue d aut es, sa s
doute les plus nombreuses visent à empêcher provisoirement ou définitivement un juge
compétent et régulièrement saisi à statuer sur le fond du litige. Ce sont ces effets qui seront
e a i s e p e ie lieu hapit e . Les g iefs sulta t de l o te tio ou o de es effets
peuvent amener les parties à recourir contre les décisions qui statuent sur les exceptions de
p o du e. L o ga isatio de es e ou s doit te i o pte de la redistribution déjà
p opos e de l auto it de la hose jug e ui doit leu t e atta h e1163. Ce sont ces recours
qui seront examinés en second lieu (chapitre 2).
1162
V. supra n°317 s.
1163
V. supra n°469 s.
349
350
CHAPITRE 1 :
LES EFFETS DES DÉCISIONS STATUANT SUR LES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE
544. Les exceptions de procédure sont dans la pensée de Henri Motulsky des moyens
destinés à assurer la régularité du procès1164. Ainsi, affirme-t-on, que le plaideur ne peut
gag e le p o s u à la o ditio ue, « la demande soit à la fois régulière, recevable et
bien-fondée »1165. Assez répandue1166, cette idée semble pourtant difficilement défendable. Si
e tai es e eptio s de p o du e, o peut l affi e , ise t i t i s ue e t la gula it
de la p o du e, telles l e eptio de ullit et l e eptio d i o p tence, on ne peut
étendre le principe à toute la catégorie. Il faut peut- t e le ep ise , l e eptio de
procédure est une demande incidente par laquelle un plaideur soumet au juge une
prétention relative à la marche de la procédure. La décision par laquelle le juge fait droit à
u e telle de a de peut a oi alte ati e e t deu effets su le ou s de l i sta e. Ta tôt
l i sta e e se a ue suspe due, ta tôt elle doit p e d e fi pou te it e plus ta d.
1164
H. Motulsky, Ecrits, Etudes et notes de procédure civile, Préf. G. Cornu et J. Foyer, Dalloz, 1973 : « il doit
appa aît e o al d isole , de l e se le des o je tio s fo ul es à l e o t e d u e p te tio , elle ui e
o e e ue l a tio pou la disti gue , d u e pa t, des iti ues elatives à la a he de la p o du e – ce sont
les « exceptions » au se s p o du al et d aut e pa t, des o e s ui s e p e e t à la l giti it de la
prétention et notamment à la réalité du droit substantiel réclamé – ce sont les « défenses au fond ». Le
triptyque : marche de la procédure – d oit d a tio – légitimité de la prétention au fond, se trouve du côté du
défendeur comme du côté du demandeur » ; V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°146 :
« l illust e auteu disti guait t ois tages de d oit à p opos du p ocès : le d oit su sta tiel, le d oit d agi et l a te
de procédure. A chacun de ces niveaux correspond une défense. La défense au fond porte sur le droit
substantiel, la fin de non- e evoi su le d oit d agi et l e eptio de p o du e su l a te de p océdure ». S.
Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°98, spéc. p. 122 : « l a tio du d fe deu peut
ainsi avoir des objets variables : bien fondé de la prétention du demandeur au regard du droit litigieux, mais
aussi contestatio du espe t des gles elatives à l i t t ou à la ualit pou agi , ou e o e elatives à la
régularité de la procédure ».
1165
J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, op. cit., n°84, spéc. p. 373 ;
1166
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°98 ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit
judiciaire privé, op. cit., n°47.
351
545. La suspe sio et l e ti tio de l i sta e sont donc les deux effets attachés à la
d isio ui a ueille u e e eptio de p o du e. L id e est pas ou elle 1167 même si elle
a pas toujou s t soute ue. Ai si, da s le d et du juillet , l e eptio de
procédure y était présentée comme : « un moyen qui tend à faire déclarer la procédure
irrégulière ou en suspendre le cours »1168. Cette définition a été modifiée plus tard dans un
se s e te sif à l a ti le du Code de p o du e i ile ai si dig : « constitue une
exception de procédure tout moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou
éteinte ou à en suspendre le cours »1169. La suspe sio ou l e ti tio de l i sta e est
poursuivie indistinctement du fait que certaines exceptions de procédure soient opposées à
son ouverture et que d aut es soie t opposées à sa continuation.
546. Il faut i di ue les p isio s u i pose l effet suspe sif atta h au e eptio s
dilatoi es se tio a a t d e isage elles d oula t de l effet e ti tif atta h au aut es
exceptions de procédure (section 2).
SECTION 1 : L’EFFET SUSPENSIF DE LA DÉCISION ACCUEILLANT UNE

EXCEPTION DILATOIRE
547. Les e eptio s dilatoi es da s leu di e sit o t ie à oi a e la gula it de la

procédure encore moins avec la validit de l a te de p o du e, id es auxquelles elles sont
pourtant généralement associées1170. Co e o l a d jà soulig , e tai es e eptio s de
1167
L a ie d oit opposait, les e eptio s dilatoi es au e eptio s p e ptoi es de l i sta e.
1168
Article 13 du Décret N°72-684 du 20 juillet 1972 instituant de nouvelles dispositio s desti es à s i t g e à
la pa tie g ale d u ou eau Code de p o du e i ile. Les o se atio s de MM. Ma ha d et Pi et au sujet
de ce même décret semblent un peu éloigné de la réalité. En effet, ces auteurs observent que « l a ti le 13 du
décret n°72-684 du 20 juillet 1972 ne prévoyait quant à lui que des effets extinctifs et suspensifs ». L a ti le
a pas is l effet e ti tif. Ces auteu s disti gue t e fi da s les effets p us pa l a ti le du Code de
procédure civile : un effet direct : suspe d e l i sta e et u effet i di e t : instance irrégulière ou éteinte. V. X.
Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense – Règles générales », J.-cl. proc. civ., fasc. 128, n° 26
1169
1170
Dans la trilogie procédure chère à Henri Motulsky, les exceptions de procédure sont souvent associées à la
régularité de la procédure, V. J. Foyer et G. Cornu, Procédure civile, op. cit,. n°84, spéc. p.373 : « s e te d e di e
que la demande est irrégulière, irrecevable ou mal fondée. Ce qui revient à dire que pour gagner le procès, il
faut tout à la fois que la demande soit régulière, recevable et bien fondée ». Les exceptions dilatoires sont ainsi
à to t i luses da s l e p essio générique « demande régulière », e p essio a e la uelle elles o t ie à
voir.
352
p o du e so t oppos es à l ou e tu e de l i sta e et d aut es à sa o ti uatio . Les
exceptions dilatoires appartiennent à ces deux catégories. Doivent être envisagées comme
des e eptio s dilatoi es oppos es à la o ti uatio de l i sta e, les de a des te da t
e lusi e e t à la suspe sio de l i sta e. Celles ui so t oppos es à l ou e tu e de
l i sta e ise t toute aut e fi alit . Elles ise t à e p he l ou e tu e de l i sta e. C est
cet effet suspensif faussement attribué sans distinction aux décisions qui statuent sur une
e eptio dilatoi e ui se a d a o d app ié (§1). On en tirera ensuite toutes les
conséquences nécessaires (§2).
§1.- U effet suspe sif i diff e t à la atu e de l’e eptio dilatoi e
548. L e eptio dilatoi e oppos e à l ou e tu e de l i sta e et elle oppos e à sa

continuation ne poursuivent pas une même finalité. Le plaideur qui oppose la première dès
l e ta e du p o s e te d e p he l ou e tu e de l i sta e. Il est donc contestable en
aiso du o e t où elle i te ie t d oi la e he he d u e uel o ue suspe sio de
l i sta e A . L e eptio dilatoi e oppos e e ou s d i sta e ise une autre finalité que
celle d e p he l ou e tu e de l i sta e. Le plaideu ui l oppose de a de au juge de
suspe d e la p og essio de l i sta e e s so d oue e t su le fo d, soit pa e u il doit
être pris en compte certains aspects du litige, soit parce que la bonne administration de la
justi e l e ige. Da s tous es as, l effet suspe sif su le ou s de l i sta e est i o testa le
(B).
A- L’effet suspe sif dis uta le des e eptio s dilatoi es oppos es à l’ouve tu e de
l’i sta e
549. Le plaideur qui oppose une exception dilatoi e à l ou e tu e de l i sta e, sans

o teste le d oit d agi de so ad e sai e, he he à e p he l ou e tu e du p o s. Il
cherche, se faisant, à se soust ai e de l i sta e1171. Au meilleur des cas, il y parviendra. Au
pire, il obtiendra une ouverture diff e de l i sta e sa s u o e puisse à p op e e t
1171
V. supra n°353 s.
353
pa le di e u il a o te u u su sis à statue . O est donc fondé à penser que est cette
même finalité que poursuit la pa tie ui se p aut de l e iste e d u e lause de
conciliation ou de médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge (2).
1- La alisatio d’u e ouve tu e diff e
550. Les e eptio s dilatoi es oppos es à l ou e tu e de l i sta e e ise t pas à

p op e e t pa le la suspe sio de l i sta e. O doit o e i u à ette étape de
l i sta e, le plaideu ui oppose u e e eptio dilatoi e à so ou e tu e, e te d ai si, sa s
s oppose au d oit d agi du demandeur, contester le bien-fo d ou l oppo tu it de
l ou e tu e de l i sta e à so e o t e. O e peut pas encore di e u à ette tape,
l i sta e soit d jà ou e te. O , il faut ie u elle soit ou e te a a t u o ne puisse
envisager sa suspe sio . Les e eptio s dilatoi es u u plaideu oppose à l ou e tu e de
l i sta e o t ita le e t pou effet de diff e oire reporter celle-ci. Ces exceptions de
procédure soumettent en général au juge des prétentions que celui-ci doit trancher avant
même les questions relatives à sa compétence et à la régularité de sa saisine. Ainsi, le juge
doit se prononcer sur ces exceptions dilatoires avant même de se prononcer sur sa
o p te e et su la gula it de l a te de saisi e. C est le se s de l a ti le du Code de
procédure civile aux termes duquel : « le fi iai e d u d lai « pour faire inventaire et
délibérer » peut e p opose ses aut es e eptio s u à l e pi atio de e d lai ». L esp it de
ette dispositio doit t e te du à toutes les e eptio s dilatoi es u u plaideu oppose à
l ou e tu e de l i sta e.
551. Au-delà d u e si ple suspe sio de l i sta e, le plaideur qui oppose une exception
dilatoi e à l ou e tu e de l i sta e he he à s soust ai e. Il est d ailleu s pas e lu ue
dans certaines hypothèses, il parvienne à un tel sultat. C est le as lo s ue le plaideu à
qui, il a été accordé un délai « pour faire inventaire et délibérer » , à l issue de et i e tai e
renonce à la succession1172. Il e a de e lo s u u e pa tie a oppos a e su su e
O o se e a ue lo s u u e pa tie oppose à l ou e tu e de l i sta e u e lause de o ialitio ou de

1172
médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge, l effet se a le e si la o iliatio ou la diatio est

conduite avec succès.
354
exception dilatoire tirée du bénéfice de discussion1173. Dans les exemples cités, le plaideur
réussira au moyen de ces exceptions de procédure, bien que dilatoires, à se soustraire de
l i sta e.
E su , les e eptio s dilatoi es oppos es à l ou e tu e de l i sta e pou sui e t u ut

qui va au-delà d u e si ple suspe sio de l i sta e. Ai si, de i e l effet suspe sif de telles
e eptio s dilatoi es se a he u effet e ti tif de l i sta e. Da s tous les as, l ou e tu e
de l i sta e est ue eta d e. O o se e a u il e a de e lo s ue plaideu assig
en justice se prévaut de la méconnaissance d u e lause de conciliation ou de médiation
préalable et obligatoire à la saisine du juge.
2- Le moyen tiré de l’e iste e d’u e lause de o iliatio ou de diatio
552. La uestio du o e ti de la o aissa e d u e lause de o iliatio ou de

médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge1174, en dépit des récentes
interventions de la Cour de cassation, reste assez controversée en doctrine. La jurisprudence
et la do t i e ajo itai e s a o de aujou d hui à admettre, pour des raisons dit-on
d effi a it , u u e telle o aissa e doit t e sa tio e par une irrecevabilité de
l a tio . Cette solution, malgré la volonté affichée de promouvoir les modes amiables de
règlement des litiges1175, est pas ad issi le. Il faut voir en un tel moyen une exception
dilatoi e oppos e à l ou e tu e de l i sta e do t o app ie a p is e t les effets. A ce
1173
V. supra n°356 s.
1174
La conciliation et la médiation constituent deux modes de règlement amiables des différends, elles ne
désignent cependant pas une même réalité, bien que la pratique tend parfois à les confondre. V. F. Vert, « La
confusion terminologique entre médiation et conciliation : un frein à leur développement », Gaz. pal. 30 au 31
janvier 2015, doct., p. 8 ; M. Boitelle-Cousau, « Comment choisir en conciliation et médiation ? », Gaz. pal. 12
au 13 juin 2015, doct., p. 9 ; S. Lastaste et A-F. Cassassolles, « Les clauses de conciliation préalable dans les
contrats », Gaz. pal. 20 au 22 septembre 2015, doct. p. 3, M. Lassner, « Quel médiateur pour quelle
médiation ? », Gaz. pal. 3 au 4 avril, doct. p. 15 ; L. Cadiet, « Construire ensemble une médiation utile », Gaz.
pal. 17 au 18 juillet 2015, doct. p. 10.
1175
On a observé à des dates récentes une volonté affichée de la chancellerie à promouvoir des modes
a ia les de gle e t des litiges. Ce i l a o duit à ett e e pla e le p ojet « Justice du XXIe siècle ». Une
première réforme intervenue le 20 janvier 2012 avait consacré un nouveau livre V relatif à la résolution
amiable des différends. Plus récemment, est le d et ° -282 du 11 mars 2015 « relatif à la
simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends »
qui a consacré de nouvelles évolutions en cette matière. V. C. Bléry et J-P. Teboul, « Une nouvelle ère pour la
procédure civile », Gaz. pal. 17, au 18 avril 2015, doct. p. 7 ; S. Amrani-Mékki, « L a itio p o du ale du
décret n°2015-282 du 11 mars 2015 », Gaz. pal. 14 au 16 juin 2015, Act. P. 3
355
p opos, est d a o d la o t o e se li e à ette uestio u il faut exposer (a), avant de
repousser les arguments tendant à y voir une fin de non-recevoir (b).
a- L’e pos de la o t ove se elative à la o aissa e d’u e lause de

conciliation ou de médiation
553. La t de la ha e i te de la Cou de assatio e du le f ie au sujet

de la sanction appropriée1176 pou la iolatio d u e lause de o iliatio a pas suffi à
ett e fi à la o t o e se ui e tou ait jadis la o aissa e d u e telle lause1177.
Aujou d hui e o e, la do t i e e s a o de i su le o e app op i , i su le gi e u il
convient de lui appliquer.
Pour la haute ju idi tio , le o e ti de la o aissa e de la o aissa e d u e

clause de conciliation préalable obligatoire à la saisine de la justice est « une fin de non-
e evoi ui s i pose au juge si les pa ties l i vo ue t »1178. Cette sanction qui a reçu
l app o atio de la do t i e ajo itai e1179 était venue mettre un terme à la contradiction
entre différentes chambres de la Cour de cassation. La deuxième chambre civile avait
d a o d o sid ue la o aissa e d u e telle lause e de ait pas t e sanctionnée
1176
Cass. mixte, 14 fév. 2003, n°00-19423 et 00-19424 : Bull. civ. ch. mixte, n°1 ; D. 2003, p. 1386, note P. Ancel
et M. Cottin ; D. 2003, p. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003, 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003, p. 294, obs. J.
Mestre et B. Fages ; RTD civ. 2003, p. 349, obs. R. Perrot ; JCP G. 2003, I, 128, n°17, obs. L. Cadiet ; Procédures
2003, n°96, note H. Croze.
1177
T ois ou a ts se laie t s aff o te . Pou les te a ts du p e ie ou a t, la o aissa e d u e telle
clause devrait être sanctionnée par une fin de non-recevoir (V. dans ce sens R. Martin, « Quand le grain ne
eu t…de o iliatio e diatio », JCP G 1996, n°3977, pp. 439-442 ; D. d A a, « la conciliation et la
médiation », in Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz action 2001-2002, n°3321 s ; Ph. Grignon,
« L o ligatio de e pas agi e justi e », in M la ges e l ho eu de Ch ista Moul , Litec 1998, pp. 115-130 .
Pou u deu i e ou a t, u e telle o aissa e doit t e ele e au o e d u su sis à statue V. X.
Lagarde, « L effi ait des lauses de concliation ou de médiation », Rev. Arb. 2000, pp. 377-401, spéc. p. 387 ; A.
Mourre, « La médiation en droit français : quelques points de repère jurisprudentiels et législatifs récents »,
Bull. CCI, n°14, p. 74 ; G. Block, « La sanction attachée au o espe t d u e lause de o iliatio ou de
médiation », M la ges e l ho eu de ‘a o d Ma ti , Bruylant, LGDJ, 2003, n° 7 s: par ailleurs du même
auteur les fins de non-recevoir en procédure civile, thèse précitée, n° 179). Pour un troisième courant la
méconnaissance de la clause de conciliation ou de médiation préalable o ligatoi e est asso tie d au u e
sa tio . La ju isp ude e a t d a o d da s e se s V. Cass. e civ., 15 janv. 1992 (arrêt 37D), Rev. Arb. 1992,
p. 646, note D. Cohen.
1178
2003, n°96, note H. Croze.
1179
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°330 ; L. Cadiet et E. Jeuland, Droit
judiciaire privé, op. cit. n°486 ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 153 note 270.
356
pa u e i e e a ilit ais pa u su sis à statue soule au o e d u e e eptio de
procédure1180, a a t d oi fi ale e t u e fi de o -recevoir1181. Pour la première
chambre par contre, la méconnaissance de la clause de conciliation préalable obligatoire ne
de ait t e asso tie d au u e sa tio 1182. La uestio s est gale e t pos e de sa oi si
une telle fin de non-recevoir devrait être soumise au même régime que les autres fins de
non- e e oi . Plus o te e t, s il ad e ait ue le p ala le de conciliation ait été
effe tu ap s ue les pa ties aie t i t oduit l i sta e, l a tio e ou t-elle toujours
irrecevabilité ? A cette question, la Cour de cassation répond : « la situation donnant lieu à la
fin de non-recevoir tirée du défaut de mise e œuv e d u e lause o t a tuelle ui i stitue
une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige
par le recours à un tiers, ’est pas sus epti le d’ t e gula is e pa la ise e œuv e de la
clause en cou s d i sta e »1183. La solution adoptée constitue un revirement de
jurisprudence1184. La deuxième chambre de la Cour de cassation avait, en effet, admis par un
a t e date du d e e u u e telle fi de o -recevoir était régularisable
« jus u à e ue le juge statue »1185. Cette solution qui se conformait au régime des fins de
non- e e oi a fait l o jet de i es iti ues de la pa t de la do t i e. Elle oit sa s doute
une dénaturation de la volonté des parties lesquelles ont convenu de recourir à un
règlement amiable avant toute saisine du juge étatique1186. Pou l esse tiel, ta t e e ui
concerne le moyen que son régime, les solutions retenues par la Cour de cassation visent à
donner pleines efficacité aux clauses de conciliations ou de médiation préalable et
o ligatoi e à la saisi e du juge. D u e pa t, le e ou s à la fi de o -recevoir vise à donner
fo e o ligatoi e au o e tio s l gale e t fo es e t e les pa ties ai si u il est p uà
1180
Cass. 2e civ., 15 jan. 1992, Rev. arb. 646, note Cohen; Fort-de-France, 20 déc. 1996, RG proc. 1998. 174, obs.
Jarrosson.
1181
Cass. 2e civ., 6 juil. 2000, CCC janv. 2001, n°2, obs. Leveneur ; RTD civ. 2001. 359, obs. Mestre et Fages ; Rev.
arb. 2001. 749, obs. approb. Jarrosson.
1182
Cass. 1re civ., 23 janv. 2001, RTD civ. 2001. 359, obs. Mestre et Fages ; Rev. arb. 2001. 749, obs. crit
Jarrosson
1183
Cass. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19684, JCP G 2014, 1328 ; JCP G 2015, 115 ; D. 2015, p. 298, Notes Ch.
Boillot.
1184
Cass. 2e civ., 16 déc. 2010, n°09-71575 : Bull. civ. II, n°212; D. 2011, p. 172, RTD civ. 2011, p. 170, obs. R.
Perrot ; RDC 2011, p. 916, obs. C. Pelletier.
1185
Arrêt précité.
1186
V. dans ce sens C. Pelletier, RDC 2011, p. 916 ; G. Guerlain, LEDC fév. 2011, p. 6, n°034. V. aussi S. Amrani-
Mekki, « L i possi le gula isatio de la fi de o -recevoir tirée du non- espe t d u e lause de o iliatio
préalable », note préc. p. 9 : « Elle la possi ilit de gula ise la fi de o e evoi e ou s d i sta e avait
epe da t l i o v ie t de ie le a a t e p ala le de la o iliatio ».
357
l a ti le du Code de p o du e i ile. D aut e pa t, le caractère non régularisable de
cette fin de non-recevoir vise à conférer à la clause son sa teneur en ce qui concerne sa
nature « préalable ». La sanction retenue par la Cour de cassation semble bien conforter
l id e sui a t la uelle la fi de o -recevoir est parfois un instrument de police
processuelle1187 à laquelle le législateur ou la jurisprudence recourt en fonction de
l i po ta e u ils e te de t do e àu e gle1188. Les solutions retenues par la Cour de
assatio s i s i e t, e out e, da s u vaste mouvement qui vise à orienter les parties vers
les modes amiables de règlement des litiges1189. L effi a it de es solutio s este t
cependant discutable en témoignent les nombres critiques de la doctrine.
554. Une partie de la doctrine se montre favorable au recours à la fin de non-recevoir pour
sa tio e la o aissa e d u e lause de o iliatio ou de diatio p ala le et
o ligatoi e à la saisi e du juge. Elle oit, o pas sa s aiso , l e iste e d u e fi de o -
e e oi d o igi e o t a tuelle1190 seule capable de faire respecter la volonté des parties
celle de recourir préalablement à un règlement amiable du litige1191. Un auteur est allé
jus u à affi e ue la o aissa e d u e telle lause ettait e ause « le droit même
d agi du d fe deur »1192. En dépit de cette tendance majoritaire, la jurisprudence de la Cour
de assatio a pas ess de fai e des agues. Elle est e o e la ge e t d o e ta t su
l oppo tu it du e ou s à la fi de o -recevoir pour sanctionner la méconnaissance de ces
clauses que sur le caractère non régularisable qui lui est conféré.
1187
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°486, spéc. p. 363.
1188
1189
Ch. Arens, « Médiation et conciliation : modes premiers de règlement des litiges ? », Gaz. pal. 24 au 25 avril
2015, p. 13 : « Parmi les grands enjeux de la justice du XXIe siècle, les différents rapports remis fin 2013
p o ise t de e d e le ito e a teu de la solutio de ses o flits et de e e t e le juge su so œu de
métier. Le récent décret n°2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile, à la
o u i atio le t o i ue et à la solutio des diff e ds s i s it da s ette volo t de d veloppe les
modes amiables en opérant une mutation de culture des citoyens ».
1190
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 330 ; J. Héron et Th. Le Bars, Droit
judiciaire privé, op. cit., n° 153 note 270
1191
Un auteur parle même de fins de non-recevoir temporaires (C. Pelletier, obs. sous Cass. mixte, 12 déc.
2014, RDC 2014. 707.
1192
E. Teynier, « L i e e a ilit est-elle la sanctio app op i e de la iolatio d u e lause de o iliatio
obligatoire », Gaz. Pal. Cah. de l a . 6 novembre 2003, p. 8 : « La partie qui méconnait cette phase obligatoire
de conciliation préalable est dépourvue, serait-ce que temporairement, du droit d agi . O est ie là da s le
domaine de la fin de non- e evoi ue l a ti le du ouveau Code de p o du e ivile d fi it o e le o e
ui te d à fai e d la e l adve sai e i e eva le e sa de a de pou d faut du d oit d agi ».
358
555. Pou l aut e pa tie de la do t i e, su le pla o eptuel, le o e ti de la
o aissa e d u e lause de o iliatio ou de diatio p ala le et o ligatoi e à la
saisine du juge est pas u e fi de o -recevoir, mais plutôt une exception de procédure
particulièrement une exception dilatoire. Car précise-elle, la o aissa e d u e lause
de o iliatio ou de diatio i t esse pas le « d oit d a tio », mais plutôt le « droit
da s au juge »1193. Or, seul le premier dans la pureté des expressions est sanctionné par
u e i e e a ilit . Cette do t i e epousse ai si l e iste e de fi de o - e e oi d o igi e
contractuelle1194. Car pour elle, les fins de non-recevoir touchent à l o ga isatio judi iai e ;
e ui i pose u elles soie t fo d es su u te te1195. Mme Amrani-Mekki et M. Strickler
concluent à cet égard à une : « distorsion de la notion de fin de non-recevoir »1196. Ces
auteu s o t soulig l i ad uatio de la fi de o -recevoir en raison du régime auquel
celle-ci est soumise1197. La fi de o e e oi ti e de la o aissa e d u e lause de
o iliatio ou de diatio p ala le à la saisi e du juge, o e l affi e u auteu ,
constitue une fausse fin de non-recevoir1198. Car cette fin de non-recevoir ne ressemble en
rien aux véritables fins de non- e e oi . Elle fi e e out e d u gi e ui d oge à elui
des fins de non-recevoir1199. E effet, u tel o e de d fe se à l i sta de toutes les fi s de
non-recevoir, peut être proposé en tout état de cause même pour la première fois en appel,
1193
A. Mourre, « L i e e a ilit est-elle la sa tio app op i e de la iolatio d u e lause de o iliatio
obligatoire », Gaz. Pal. Cah. de l a . 6 novembre 2003, p. 10 : « De telles lauses affe te t pas le d oit
d a tio : elles e fo t u a age les odalit s d exercice de ce droit en différant la saisine du juge. Si le juge
a t saisi au p is d u e lause de o iliatio o ligatoi e, ette saisi e est peut-être prématurée ou
i guli e, ais la de a de est pas pou auta t i e eva le ».
1194
G. Block, « La sa tio atta h e au o espe t d u e lause de o iliatio ou de diatio », Mélanges
e l ho eu de ‘a o d Ma ti , Bruylant, LGDJ, 2003, p. 69, spéc. p. 82 : « La fin de non-recevoir doit
s appu e su u e dispositio l gale » ; G. Block, Les fins de non-recevoir, thèse préc., ° …A.
Mourre, « L i e e a ilit est-elle la sa tio app op i e de la iolatio d u e lause de o iliatio
obligatoire », art. cit. p. 11.
1195
Ibid.
1196
S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n°151, p. 281 : « Si la sanction se justifie par le but
u elle pou suit, elle a e à u e disto sio de la otio de fi de o -recevoir ». Par ailleurs p.283 : « Cette
sa tio du d faut du d oit d agi s adapte al à la sa tio d u e lause o t a tuelle ».
1197
Ch. Boillot, « Quelle sanction procédurale pour les clauses de conciliation obligatoire », note préc. p. 301 :
« La solutio pos e … i t oduit, e effet, u e di hoto ie e t e les fi s de o -recevoir régularisables et les fins
de non-recevoir non-régularisables et celles qui ne le sont pas, qui ne figure pas au code de procédure civile, et
fragilise peut- t e dava tage u il pa ait l a s au juge, les fi s de o -recevoir ayant un effet définitif qui
e et e ause l effet i te uptif de la de a de irrégulièrement engagée ».
1198
S. Amrani-Mekki, « L i possi le gula isatio de la fi de o - e e oi ti e du o espe t d u e lause
de conciliation préalable », note sous cass. mixte, 12 déc. 2014, Gaz. Pal. 8 au 10 mars 2015, Jur. p. 9.
1199
CPC, art. 126.
359
ce qui est de nature à dénaturer le caractère « préalable » de la clause1200. Selon cette
do t i e, ad ett e o e l a fait l a t de la ha e i te e date du f ie ,
des fins de non- e e oi d o igi e o t a tuelle oule e se l o o ie du gi e des fi s de
non recevoir1201. Cette doctrine a par ailleurs relevé que le caractère obligatoire de la clause
de conciliation était discutable, non seulement parce que sa validité est soumise à des
circonstances particulières1202, ais aussi pa e u elle a t a t e da s e tai es
matières1203. Elle soutie t ai si ue la lause de o iliatio ue l o p se te o e
o ligatoi e e l est pas ai e t.
Sur le plan pratique, la possibilité donnée au plaideur de pouvoir soulever en tout état de
ause la fi de o e e oi fo d e su la o aissa e d u e lause de o iliatio ou de
diatio p ala le et o ligatoi e a t d o e pa e u elle fa o ise ait le dilatoi e et
conduirait à des conciliations déformées et à contretemps1204. O , o e l a ele ‘oge
Perrot, la nature conventionnelle de la clause pouvait suffire à conclure que les parties y
avaient renoncé1205. Mme Boillot a indiqué dans ce sens que la possibilité donnée aux parties
d i voquer cette fin de non recevoir en tout état de cause ne garantissait pas une issue
e tai e à la o iliatio des pa ties pa fois o t ai tes d a a do e leu i sta e e ause
d appel pou e e i , e as d he de la o iliatio , i t odui e u e ou elle action, cette
1200
S. Amrani-Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n° 151, p. 282 : « Son invocabilité en tout état de
ause de e ue sa gulatio s a o de t al à la te tative o ale e t p ala le de o iliatio ».
1201
S. Amrani-Mékki, « L i possible régularisation de la fin de non- e e oi ti e du o espe t d u e lause
de conciliation préalable », note préc. p. 11.
1202
La Cour de cassation a en outre précisé que la clause doit être suffisamment précise dans ces modalités
pour caractériser un préalable obligatoire de conciliation sanctionné par une fin de non recevoir en ce sens
Cass. com. 29 avr. 2014, n°12-27.004, Bull. Civ. IV, n°76; D. 2014, 1044 et 2541, obs. T. Clay ; AJCA 2014. 176,
obs. N. Fricéro ; RTD civ. 2014. 655, obs. H. Barbier ; RDC 2015, obs. C. Pelletier ; LPA 2014, n°219, obs. Ch.
Boillot ; Cass. 3e civ., 23 mai 2012, n°10-27.596, AJDI 2012. 533 ; RDC 2013. 192, obs. C. Pelletier.
1203
La clause de conciliation préalable est jugée parfois facultative notamment en matière sociale, parfois elle
est purement et simplement écartée V. Ch. Boillot, « Quelle sanction pour les clauses de conciliation
obligatoire ? », D. 2015, 298, spéc. p. 300 : « Se fo da t su sa logi ue p op e … la ju isp ude e a ad is ue
la clause de conciliatio o ligatoi e auto ise la saisi e du juge pou solli ite u e esu e d i st u tio i
futurum », « la Cour de cassation a affirmé le caractère facultatif de cette clause insérée dans un contrat de
travail », « la clause médiation ne reçoit application que si les a tio s so t d o igi e o t a tuelle et e
e voie t pas à u d oit p op e des pa ties. Le p ala le de o iliatio a … pas vo atio à joue pou u e
action en rupture des relations commerciales établies » enfin « la ise e œuv e de la lause de conciliation
o ligatoi e est pas u p ala le essai e à la e eva ilit de l a tio di e te e gag e pa la vi ti e o t e
l assu eu p ofessio el, e ui, u e fois e o e, o sa e le a a t e p op e du d oit d a tio isssu de l a ti le
L. 124-3 du code des assurances » ; V. Dans le même sens S. Amrani-Mekki, note préc. p. 11.
1204
R. Perrot, RTD civ. 2005, p. 450; N. Dissaux, « Justice imposée v. justice négociée : une conciliation
douteuse », JCP G 2015, 115.
1205
Ibid.
360
fois-ci en première instance1206. Ce ui p o o ue u e pe te de te ps et ui e l o o ie du
p o s. Il pou ait, affi e l auteu : « adve i ue les d lais d a tio s soie t e pi s, le
fi e de l i te uptio de la p es iptio de la demande ayant été remise en cause par
l i e eva ilit po o e au stade de l appel »1207. Elle en conclut que : « retenir la
ualifi atio d e eptio de p o du e o dui ait au oi s à i pose d i vo ue ette lause
in limine litis, en considérant que les plaideurs qui tarderaient à invoquer le préalable de
conciliation y ont renoncé »1208.
On voit à travers ces critiques que tant sur le plan conceptuel que pratique le recours à la fin
de o e e oi , pou sa tio e la o aissa e d u e lause de o iliation ou de
médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge, ainsi que le régime auquel cette fin de
non-recevoir est soumise, ne sont pas satisfaisantes et doivent être repoussées.
b- Le rejet de la qualification de fin de non-recevoir
556. Le moyen ti de la o aissa e d u e lause de o iliatio ou de diatio

est pas u e fin de non-recevoir ais u e e eptio dilatoi e u u plaideu peut oppose à
l ou e tu e de l i sta e. E effet, le plaideu ui oppose l e iste e d u e lause de
conciliation ou de médiation préalable et obligatoire à la saisine du juge ne conteste ni le
d oit d agi du de a deu , i le ie fo d de la p te tio ise e justi e. Il s oppose
si ple e t à l ou e tu e de l i sta e. ‘ie e justifie alo s ue la o aissa e d u e
telle clause soit sanctionnée par une irrecevabilité. On aurait admis le bien-fo d d u e telle
solution, si elle était fondée par la faculté qui devrait être donnée au juge de pouvoir relever
d offi e la fin de non recevoir. Mais e l esp e, il e est ie , la fin de non-recevoir
s i pose au juge si les pa ties l i o ue t1209.
1206
Ch. Boillot, « Quelle sanction procédurale pour les clauses de conciliation obligatoire ? », notes sous Cass.
mixte, 12 déc. 2015, D. 2015, 298, spéc. p. 302.
1207
Ibid.
1208
Ibidem : u e telle solutio affi e l auteu « ne compromettrait pas toute conciliation ultérieure, mais celle-
i e p u te ait alo s d aut es voies, elles de la o iliatio lo s de l i sta e judi iai e, ou o ve tio elle ».
1209
361
557. On a pu justifier le recours à la fin de non-recevoir pa la e he he de l effi a it . Ce
résultat est dévoyé par le régime auquel les fins de non-recevoir sont soumises. Celles-ci aux
te es de l a ti le du Code de p o du e i ile peu e t t e i o u es e tout tat de
cause, y compris pour la première fois en appel. On pourrait bien se demander pourquoi
devrait-o pe ett e à u e pa tie d i o ue des années plus tard un moyen dont elle avait
o aissa e a a t e l ou e tu e de l i sta e.
558. O le o e ti de la o aissa e d u e lause de o iliatio ou de diatio

préalable et obligatoire à la saisine du juge est u a gu e t u u plaideu oppose à
l ou e tu e de l i sta e au e tit e u il pou ait oppose u fi e de dis ussio ou
le délai dont il dispose « pour faire inventaire et délibérer » . La finalité de telles exceptions
dilatoi es, o l a p is , est de soust ai e l u e des pa ties de l i sta e1210. Leur finalité
pe i e est pas à p op e e t pa le de suspe d e le ou s de l i sta e.
559. Les e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e d sig e t o

seule e t elles ue le plaideu à l o ligatio de soule e au d ut de l i sta e ais aussi
celles par lesquelles il manifeste son opposition à cette ouverture. Sous ce rapport, le
plaideu ui oppose u e e eptio dilatoi e à l ou e tu e de l i sta e e he he pas à fai e
suspe d e le ou s de l i sta e, ais il a ifeste clairement son opposition à cette
ouverture sans pour auta t d ie le d oit d agi à son adversaire.
560. Vouloir que la méconnaissance de la clause de conciliation ou de médiation

obligatoire et préalable à la saisine du juge soit sanctionnée par une irrecevabilité ne paraît
pas tout à fait justifié. La sanction la plus appropriée eut été le « sursis à statuer » accordé
e d ut d i sta e ui est e alit u u e ou e tu e diff e de l i sta e.
561. Sur le plan beaucoup plus pratique, on interdit aux parties toute action devant le juge
du fo d a a t u elles aie t justifi du préalable de conciliation. Comment devraient-elles
alo s s p e d e lo s u elles e isage t de o teste la alidit e de la lause de
conciliation contenue dans le contrat dont le caractère obligatoire est rudemment mis à
l p eu e pa la ju isp ude e de la Cou de assatio ? N est- e pas au juge du fo d u elles
2003, n°96, note H. Croze. V. aussi N. Gerbay, « La clause de conciliation préalable : entre tensions
contractuelles et processuelles », Procédures 2015, étude n°7.
1210
V. supra n°353 s.
362
de o t s ad esse ? Admettre que celui-ci puisse être saisi permettra de faire de lui à la fois
le juge de la validit de la lause e e te ps u il devra veiller à son exécution. Ne pas
l ad ett e pou ait o dui e à des o s ue es assez fâ heuses1211.
562. Au surplus, cela apparaît incohérent d ad ett e ue le o e ti de la

méconnaissance de la clause compromissoire puisse t e soule e au o e du e
exception de procédure, alors que la méconnaissance de la clause de conciliation doit être,
selon la Cour de cassation, soulevée au o e d u e fin de non-recevoir1212. Or, que voit-on
de pa t et d aut e ? N est-ce pas la volonté des parties qui, sans méconnaître les exigences
liées au d oit d agi , a age t les o ditio s de sa ise e œu e ? C est de ette ise e
œu e u il est uestio da s toutes es situatio s1213. la clause de conciliation ou de
médiation préalable et o ligatio à la saisi e du juge e supp i e pas le d oit d agi , a elle
serait illicite1214.
563. En définitive, la pa tie ui oppose u e e eptio dilatoi e à l ou e tu e de l i sta e,

s oppose solu e t à ette ou e tu e. Elle ne poursuit pas à proprement parler la
suspe sio de l i sta e ais he he plutôt à e diff e l ou e tu e. Le o e ti de la
iolatio d u e lause de o iliatio ou de diatio préalable et obligatoire à la saisine du
juge est u e e eptio dilatoi e oppos e à l ou e tu e de l i sta e. Elle est la mieux
adapt e a alisa t u uili e satisfaisa t e t e le espe t li à l e gage e t des pa ties
et la p ote tio des d oits esse tiels de ha u e d elles.
564. O peut s i te oge e fi su l e iste e de as de su sis à statuer obligatoire en

deho s des te tes. L a ti le du Code de p o du e i ile ui fi e le ad e des su sis à
statue o ligatoi es e isage pas e p ess e t u e telle h poth se. Cette disposition
1211
O pe se l h poth se où ap s plusieu s a es de p o du e, u e pa tie se p aut du o espe t de la
clause préalable de conciliation pour paralyser tout le procès. V. Ch. Boillot, « Quelle est la sanction
procédurale pour les clauses de conciliation obligatoire ? », note préc. p. 302 : « En obligeant à recommencer le
processus à zéro favorise-t-on un meilleur esprit de concorde entre les parties, et la bonne foi des plaideurs ? ».
1212
2003, n°96, note H. Croze. ; Gaz. pal. 2003, p. 38 ; Gaz. pal. Cah. arb., 31 mai 2003, p. 20 ; .
1213
Pour un rapprochement entre la clause de concliation et la clause compromissoire V. Ch. Boillot, « Quelle
sanction procédurale pour les clauses de conciliation obligatoire ? », note. préc. p. 302.
1214
S. Amrani-Mekki, « L i possi le gula isatio de la fin de non- e e oi ti e du o espe t d u e lause
de conciliation préalable », note préc. p 11
363
renvoie plutôt à « uel ue aut e d lai d atte te e ve tu de la loi ». Mais en considérant
l esp it de l a ti le du Code ivil, il ne serait pas exagéré de considérer la clause de
conciliation préalable et obligatoire à la saisine du juge comme la loi des parties1215. Une loi
dans laquelle le juge doit éviter de s i is e e e o a t les pa ties à régulariser leur
situation, en se conformant à cette formalité préalable, d s lo s u elles e o teste t pas
la validité1216.
565. Il faut ai te a t s i t esse au e eptio s dilatoi es oppos es à la o ti uatio

de l i sta e, lesquelles visent, à proprement parler, la suspe sio du ou s de l i sta e.
B- L’effet suspe sif i o testa le des e eptio s dilatoi es oppos es à la o ti uatio

de l’i sta e
566. A la diff e e des e eptio s dilatoi es oppos es à l ou e tu e de l i sta e, elles

ui so t oppos es à la o ti uatio de l i sta e so t ad ess es à u juge o p te t et
guli e e t saisi. ‘ie e p he do elui-ci de donner une solution définitive sur le
fond du litige. Les hypothèses dans lesquelles le sursis à statue doit s i pose au juge
doivent être suffisamment réduites en raison non seulement de leur utilité mais aussi du
gi e u o p opose de leu appli ue . Il faut do e a i e les situatio s ui i pose t
encore un sursis à statuer obligatoire (1) avant celles qui méritent un sursis à statuer
facultatif (2).
1215
CC, art. 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
Elles doivent être exécutées de bonne foi ».
1216
Le caractère facultatif de la clause de conciliation a été admis en matière sociale (Cass soc. 5 déc. 2012, n°
11-20.004, Bull. civ. V. n° 135 ; D. 2012. 2969, 2013. 114, chron. p. Bailly, et 2936, obs. T. Clay ; Just & Cass.
2013. 178, rapp. C. Corbel, et 186, avis P. Lallande ; Dr. soc. 2013. 178, obs. D. Boulmier, et 576, chr. S.
Tournaux ; RTD 2013. 124, obs. E. Serverin ; RTD civ. 2013, 171, obs. R. Perrot). La même clause a été écartée
da s e tai es ati es telles l a tio e uptu e des elatio s o e iales C. o ., a t. L. -6 pour une
application de cette disposition V. Cass. com. 12 juin 2012, n°11-18.852, RDC 2013. 192, obs. C. Pelletier),
l a tio di e te di e te de la i ti e o t e u assu eu p ofessio el C. Ass., a t. L. -3 pour une application
de cette disposition V. Cass. 3e civ. 18 déc. 2013, n°12-18.439 ? Bull. civ. III, n°169 ; D. 2014. 78 ; RDI 2014. 105,
obs. B. Boubli).
364
1- Les sursis à statuer obligatoires
567. Il faut envisager comme cas de sursis à statuer obligatoire dans la catégorie des
e eptio s dilatoi es oppos es à la o ti uatio de l i sta e, elles qui visent à adresser
une question préjudicielle à des juridictions suprêmes (1). Cette prise de position suppose
l e lusio du sursis à statuer fond su l i o atio de la gle "le criminel tient le civil en
l tat" (2).
a- Les questions préjudicielles adressées à des juridictions suprêmes
568. Co e l a ele Jea Viatte, l a ti le du Code de p o du e i ile ui fo de les

exceptions dilatoires obligatoires, « est purement énonciatif »1217. En témoigne toutes les
aut es suspe sio s ui s i pose t au juge aux termes de la disposition précitée,
ota e t, lo s ue l u e des pa ties i o ue « quelque autre délai en vertu de la loi ».
569. Pour assainir le débat judiciaire, il convient de réserver les cas de sursis à statuer
obligatoires aux seules hypothèses où une partie demande un sursis à statuer pour adresser
une question préjudicielle à une juridiction supérieure.
570. L a ti le du Code de p o du e i ile d te i e la ju isp ude e à oi da s

certaines demandes de sursis à statuer, présentées pour adresser des questions
préjudicielles à des juridictions supérieures, des cas de sursis à statuer obligatoires. Il en va
ainsi du sursis à statuer ordonné pour adresser une question préjudicielle à la Cour de
Justi e de l U io Eu op e e. Il e a de e du su sis à statuer ordonné pour adresser
une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation. Cette liste ne peut être
fermée1218. Les exemples de sursis à statuer obligatoires sont disséminés dans divers textes
1217
J. Viatte, « Exception dilatoires –Questions préjudicielles et Sursis à statuer », Gaz. pal. 1978, p. 31.
1218
S. Amrani Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n° 253 : « Le sursis à statuer a pour effet de
suspe d e l i sta e e ou s. C est la aiso pou la uelle, ie u il soit e visag da s le Code de p o du e
ivile da s la at go ie des i ide ts d i sta e, il o stitue u e e eptio de p o du e. La ju isp ude e ui l a
d a o d ad is elative e t au su sis ti de la gle le i i el tie t le ivil e l tat l a depuis te du à d aut es
fo e de su sis à statue . Cette ualifi atio est pas to a te puis ue l e eptio dilatoi e ui est u e
va i t d e eptio de p o du e a aussi pou effet u su sis à statue . Les o s ue es de cette double
qualification sont cependant importantes. Ainsi, le juge de la mise en état devrait avoir une compétence
e lusive pou statue su les su sis à statue jus u à so dessaisisse e t a t. CPC . U e telle ualifi atio
uniforme pose cependa t p o l e ta t les su sis à statue o t des auses va i es. Il est diffi ile d e visage
365
au point où il serait fastidieux d e ouloi ta li u e liste assez e hausti e. Cepe da t,
l o ligatio de su seoi à statue e doit o e e ue les h poth ses où u e pa tie
demande un sursis à statuer pour adresser une question préjudicielle à une juridiction
supérieure.
b- L’e lusion du sursis à statuer fondé sur la règle "le criminel tie t le ivil e l’ tat"
571. L i o atio de la gle "le criminel tient le civil" e isag e d a o d o e u e fin de

non-recevoir, est appréhendée désormais comme une exception dilatoire qui fonde un cas
de sursis à statuer obligatoire1219. Ce su sis à statue s appuie su l a ti le du Code de
procédure pénale. Aux termes de cette disposition, le juge est tenu de surseoir à statuer dès
lors que le juge pénal est saisi du même litige1220. Ce sursis à statuer en raison de son
caractère obligatoire a pu donner lieu à des abus, abus qui consistaient de la part des
plaideurs à déposer une plainte et à invoquer devant la juridiction civile déjà saisie, la règle
« le i i el tie t le ivil e l tat »1221. Pour y mettre fin, les propositions formulées dans un
rapport appelé « Rapport Magendie » ont visé purement et simplement la suppression de ce
texte1222. Ces propositions, su l i sista e de e tai s auteu s1223, o t t ue
partiellement reçues. Désormais, l a ti le 4 du Code pénal fonde à la fois un sursis à statuer
u ils doive t tous t e soulev s i li i e litis o e le gi e des e eptio s de p o du e le o a de a t.

74 CPC). C est pou uoi la ualifi atio d e eption de procédure semble plus adaptée aux seuls sursis à statuer
obligatoires ».
1219
Cass. com., 27 avr. 1993, n°91-15.904 ; Cass. 2e civ., 19 mars 2009, n°05-18.484 ; JurisData n°2009-047699
1220
Cette o ligatio de suspe sio de l i sta e, g at i e d a us pour les plaideurs exerçant des actions
p ales afi de pa al se les p o du es i iles, o e iales et p ud ho ales, a t d o e. V. X.
Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », fasc. cit.,. n°71 : « dans le but de mettre un terme à ces
p ati ues dilatoi es, la loi du as a odifi l a ti le du Code de p o du e p ale e ajouta t u
troisième alinéa. Celui-ci dispose que : « la ise e ouve e t de l a tio pu li ue i pose pas la suspe sio
du jugement des autres actions e e es deva t la ju idi tio ivile, de uel ue atu e u elles soie t, e si
la d isio à i te ve i au p al est sus epti le d e e e di e te e t ou i di e te e t, u e i flue e su la
solution du procès civil».
1221
J. Beauchard, « La relativité du dilatoire » in Mél. J. Héron, LGDJ, 2008, p. 101, spéc. 104.
1222
Ainsi la proposition de loi déposée par J-L Warsmann le 15 juillet 2005 proposait la suppression définitive
de ette e eptio dilatoi e. Cette p opositio a pa tielle e t t ep ise pa l article 20 de la loi n°2007-291
du as te da t à e fo e l uili e de la p o du e p ale.
1223
Rapp. Sénat, n° 177, p. 90 cité par Jean Pradel : JCPG 2007, I, 138 ; Dr. Pén. 2009, repère 4, note Conté ; Dr.
Pén. 2007, étude 6, note H. Matsopoulou ; Procédures 2008, comm. 230, note R. Perrot ; Procédures 2007,
étude 19, note Robert ; Procédures 2007, étude 4, note J. Buisson.
366
facultatif et un sursis à statuer obligatoire1224. La règle « le i i el tie t le ivil e l tat » ne
fo de u su sis à statue o ligatoi e ue da s l h poth se où l affai e po t e de a t le juge
civil vise strictement la réparation du dommage causé par une infraction. Cette solution
est pas assez satisfaisante.
572. La règle "le i i el tie t le ivil e l tat" ne peut fonder un sursis à statuer
o ligatoi e. Cela appa aît o e u pa ado e u u e gle ue l o dit o ligatoi e soit
sou ise à la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it . E effet, à quoi aboutit-on
lorsque le juge écarte dans la législation actuelle une exception dilatoire fondée sur cette
règle en raison de sa présentation tardive ? On voit bien un juge donner une solution sur le
fond du litige sans tenir compte de ce qui sera décidé par le juge répressif parallèlement
saisi. Si la règle avait été aussi importante, elle ne céderait pas pour cause de tardiveté. On
e p opose pas u elle soit supprimée comme le suggère le « rapport Magendie ». Ce qui
pose p o l e, est le su sis à statue o ligatoi e au uel elle est e s e do er lieu. Ce cas
de sursis à statuer doit relever de la catégorie des sursis à statuer facultatifs laissant au
magistrat de juger de son opportunité. Ce sont les cas trop nombreux de sursis à statuer
fa ultatifs u il faut ai te a t e isage .
2- Les sursis à statuer facultatifs
573. La quasi-totalit des e eptio s dilatoi es oppos es à la o ti uatio de l i stance

doivent conduire à un sursis à statuer facultatif. Il doit en être ainsi, que la cause qui fonde
la demande du sursis à statuer soit prévue ou non par la loi.
a- Le sursis à statuer facultatif par la loi
574. En dehors des cas déjà isolés, toutes les exceptio s dilatoi es u u plaideu peut
oppose à la o ti uatio de l i sta e doi e t o dui e à des su sis à statue fa ultatifs.
1224
X. Marchand et J. Serapionian, « Exceptions dilatoires », fasc. cit., n°71 : « une distinction est à opérer entre,
d une part, l ali a de et a ti le elatif au a tio s iviles pou les uelles l e eptio dilatoi e est o ligatoi e
et d aut e pa t, l ali a elatifs au a tio s aut es ue elles e pa atio i posa t u e e eptio dilatoi e
facultative pour lesquelles le su sis à statue est laiss à l app iatio dis tio ai e du juge ivil. La gle le
i i el tie t le ivil e l tat e doit t e ualifi e d e eptio dilatoi e o ligatoi e ue si l o jet du litige po t
devant le juge civil constitue une a tio à fi ivile est-à-dire lorsque la prétention du défendeur porte sur la
réparation du dommage causé par une infraction ».
367
Cette situatio eg oupe ta t les e eptio s dilatoi es p se t es aujou d hui o e
conduisant à un sursis à statuer obligatoire que celles qui conduisent à un sursis à statuer
facultatif.
575. La loi a o de au juge la fa ult de suspe d e l i sta e pou l u e des auses

prévues aux articles 109 et 110 du Code de procédure civile. Aux termes du premier de ces
textes : « le juge peut a o de u d lai au d fe deu pou appele u ga a t…». Aux termes
du second, « le juge peut gale e t suspe d e l i sta e lo s ue l u e des pa ties i vo ue
une décision, frappée de tierce-opposition, de recours en révision ou de pourvoi en
cassation». Dans ces situations, la loi semble reconnaître au juge un pouvoir discrétionnaire
pour accorder le sursis à statuer.
576. Doivent conduire également à un sursis à statuer facultatif, les questions

préjudicielles1225, telles celles adressées au juge administratif, le moyen tiré du faux incident
soule de a t u e ju idi tio d e eptio , pour ne citer que ces exemples. Il doit en être
gale e t ai si de l i o atio de la gle "le i i el tie t le ivil e l tat"1226L id al au ait
été que toutes les hypothèses de sursis à statuer facultatif soient répertoriées par le
l gislateu . Mais puis ue ela e peut o stitue uu œu, o e peut o ulte les
h poth ses t s o euses où le juge peut su de a de de l u e des pa ties o do e u
sursis à statuer. Ce constat a été fait par Jacques Héron et M. Le Bars. Ces auteurs indiquent
que : « le su sis à statue peut t e solli it pou les otifs les plus dive s. L u des plus
lassi ues tie t au te ps essai e pou o te i u e pi e ue l o e te d ve se au
débats, ais ie i te dit à u plaideu de de a de u su sis à statue »1227. Ainsi,
diverses raisons peuvent conduire les parties à solliciter un sursis à statuer. Ces raisons, on
l a soulig , e peu e t t e a to es au d ut de l i sta e. Ces aiso s peu ent fonder
aussi des exceptions de procédure ainsi que cela ressort de la jurisprudence de la Cour de
cassation1228. On a proposé de les identifier dans la catégorie des exceptions dilatoires
oppos es à la o ti uatio de l i sta e. Elles e el e t pas oi s de la catégorie des
1225
V. supra n° 376.
1226
V. supra n°571.
1227
1228
Cass., avis, 29 sept. 2008, n°08-00.007 : Bull. civ. 2008, avis n°6.
368
e eptio s dilatoi es u u plaideu peut oppose à la o ti uatio de l i sta e. Il e ie t
au juge d e app ie l oppo tu it et le ie fo d .
b- Le sursis à statuer hors la loi

577. Le su sis à statue peut t e e isag e e l absence de texte la prévoyant.
L id e est pas ou elle e si elle a pas toujou s t eçue1229. Les rédacteurs du Code
de p o du e i ile o t pas e p ess e t e isag e u e telle h poth se1230. Rien ne
de ait s oppose à e u u e e eptio de p o du e ne soit pas fondée sur un texte1231.
U e e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e peut e pas t e fo d e su
un texte. Comme le relèvent des auteurs : « le sursis à statuer peut être sollicité pour les
otifs les plus dive s. L u des plus classiques tient au temps nécessaire pour obtenir une
pi e ue l o e te d ve se au d ats, ais ie i te dit à u plaideu de de a de u
sursis à statuer »1232. O peut s i te oge su le poi t de sa oi si toutes de a des de sursis
à statuer y compris celles ne reposant sur aucune disposition constituent ou non des
exceptions dilatoires. La question a été adressée à la Cour de cassation qui a relevé que : « la
uestio ta t pas ouvelle d s lo s ue la ju isp ude e de la Cou de assatio etient
que la demande de sursis à statuer constitue une exception de procédure »1233.
578. La d isio de su sis à statue e e due e l a se e de te te suspe d l i sta e

ai si u il est dit à l a ti le du Code de p o du e i ile jus u à l e e t u elle
détermine. Cette suspension a lieu, que la demande soit ou non fondée sur une cause de
sursis à statuer obligatoire ou facultative ou u elle soit fo d e ou non sur la loi. Il faudra
maintenant en examiner les conséquences.
1229
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°157 : « Il est préférable de réserver la qualification
d e eptio dilatoi e au seules h poth ses da s les uelles le plaideu dispose d u v ritable droit à la
suspe sio de l i sta e. Si l o etie t e pa ti, il o vie t d li i e les as de su sis à statue u s pa les
articles 109 et 110 ».
1230
La lecture des articles 108 et suivants du Code de procédure civile fait pencher pour une énumération non
limitative des exceptions dilatoires. La référence à « uel ue aut e d lai d atte te e ve tu de la loi » prévu à
l a ti le du Code de p o du e i ile est à et ga d assez e pli ite. Seule e t, e passage o e o le
voit ne couvre pas les cas où le juge accorde le sursis alors que la demande ne repose sur aucun texte.
1231
V. supra n°433 s.
1232
1233
Cass., avis, 29 sept. 2008, n°08-00.007 : Bull. civ. 2008, avis, n°6.
369
§2.- Les effets attachés à la suspe sio de l’i sta e
579. Par définition, la d isio ui o do e le su sis à statue a pou effet d a te le

ou s de l i sta e pe da t u te ps li it , soit pa la fi atio d u e date, soit dans
l atte te de la alisatio d u e e t u elle détermine. Elle ne dessaisit pas en principe
le juge, lequel doit de eu e toujou s saisi de l affai e A . Et pou ite tout is ue de
p e ptio de l i sta e a a t la ep ise, la d isio de su sis à statue doit a oi pou effet
d e i te o p e le d lai (B).
A- L’a se e de dessaisisse e t du juge
580. De l a se e de dessaisisse e t du juge pe da t la p iode de suspe sio de

l i sta e, deu o s ue es peu e t t e ti es. D u e pa t, la su i a e de l i sta e e
raison du maintien du lien juridique d i sta e et d aut e pa t, l i effi a it de tous les
actes de procédure accomplis au cours de cette période (2).
1- La su viva e de l’i sta e à sa suspe sio
581. La d isio de su sis à statue suspe d le ou s de l i sta e pou le te ps ou jus u à

la su e a e de l e e t u elle d te i e1234. La décision qui ordonne le sursis à
statue suspe d le ou s de l i sta e. Cet effet est atta h à la d isio ui statue su u e
e eptio dilatoi e peu i po te u elle soit oppos e à l ou e tu e de l i stance ou à sa
o ti uatio . Il est ai u e e ui o e e sp ifi ue e t les e eptio s oppos es à
l ou e tu e de l i sta e, est ette ou e tu e ui est diff e.
582. Dans tous les cas, la procédure est arrêtée pour un temps bien spécifié1235 ; mais le
juge demeure toujours saisi. Ce qui fait dire à Roger Perrot que la décision qui ordonne le
1234
CPC, art. 378.
1235
B. Rolland, Procédure civile, op. cit., p. 312 : « l i sta e se t ouve a t e et suspe due ota e t pa u
v e e t t a ge à la pe so e e des pa ties. La p o du e a ue u te ps d a t et ep e d a sa s
acte particulier de reprise o t ai e e t à l i te uptio d i sta e d s ue la ause de la suspe sio au a
cessé ».
370
sursis à statuer « suspe d l i sta e et ie de plus »1236. L affai e est do suspe due ais
pas retirée du rôle. Le juge est tenu de la suivre1237. Le lie ju idi ue d i stance subsiste. Le
su sis à statue affe te do pas l e iste e de l i sta e1238. Il a été ainsi jugé que violait
les a ti les et , la ou d appel ui, pour rejeter une demande additionnelle formée
au cours de la période de suspension, a estimé que le fo de e t de ladite de a de s tait
l ap s la suspe sio de l i sta e1239. La suspe sio de l i sta e o stitue u e
situation révocable. Ainsi, le juge peut, au te es de l a ti le du Code de p o du e
civile, « suivant les circonstances, révoquer le sursis à statuer ou en abréger le délai », ou
même en sens inverse proroger la suspension. Le juge exerce cette faculté en appréciant
sou e ai e e t les i o sta es justifia t la o atio , l a ge e t, ou e le
renouvellement du sursis à statuer.
583. Si le juge dispose de larges prérogatives pour révoquer, modifier ou proroger le sursis
à statuer facultatif, la doctrine exprime toutefois quelques réserves sur ses pouvoirs quant
au sursis à statuer obligatoire. Dans ce sens, Henry Solus et Roger Perrot tout en admettant
que le juge peut modifier le sursis à statuer obligatoire, estiment que « le juge reste lié par
les conditions de la loi et, dès lors, il ne peut révoquer le sursis ou en abréger la durée que si
cette décision est compatible avec les dispositions légales régissant le sursis »1240. Jacques
H o et M. Le Ba s ua t à eu el e t l i possi ilit pou le juge de odifie ou de
révoquer un sursis à statuer obligatoire. Ces remarques se justifient principalement lorsque
la décision a accueilli u e e eptio dilatoi e oppos e à l ou e tu e de l i sta e ou u
sursis à statuer sollicité pour adresser une question préjudicielle à une juridiction supérieure.
La difficulté pour le juge de révoquer un sursis à statuer obligatoire est beaucoup plus
marquée dans ce dernier cas1241. Dans tous les cas, en présence d u su sis à statue , le juge
1236
R. Perrot, note sous Cass. 2e civ., 6 janv. 2005, n°02-19.506, Procédures 2005, comm n°62.
1237
Procédures 1998, comm 174, obs. H. Croze ; H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1123 :
« No seule e t, l affai e este i s ite au ôle du t i u al ais le juge doit o ti ue de la suiv e ».
1238
N. Fricéro, « Suspe sio de l i sta e », J.-cl. proc. civ., fasc. n°679, mise à jour au 27 mars 2013, n°93.
1239
Cass. soc., 2 mars 2004 : JurisData n°2004-022607 ; Bull. civ. 2004, V, n°70.
1240
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, Sirey, t3, 1991, n°1123 ; V. aussi R. Perrot, Cours de droit
judiciaire privé, fasc. 1, Notions fondamentales compétence - procédure, 1980, p. 583 : l auteu p ise au sujet
de l a ti le du Code de p o du e i ile ue « le même texte ajoute que le juge peut toujours révoquer le
sursis ou en abréger le délai. La formule est trop absolue. Elle est exacte si le sursis a été ordonné par la seule
volo t du t i u al. Mais si le su sis est i pos pa loi … le juge e sau ait e au u as le vo ue ou e
abréger le délai sans méconnaître la loi ».
1241
S. Amrani Mekki et Y Strickler, Procédure civile, op. cit., n°248. Ces auteurs relèvent à ce propos que
lo s u « u su sis à statue est o ligatoi e, il s a o ode diffi ile e t de l id e ue le juge peut a ge ou
371
est pas dessaisi de l affai e. La odifi atio de la d isio de su sis à statue e se o çoit
que si des circonstances nouvelles apparaissent1242.
584. La suspe sio de l i sta e p e d fi d s u a i e la p iode ou l e e t au uel

la d isio du juge a ait su o do la ep ise de l i sta e1243. Cet événement peut être
l atte te de la d isio de la ju idi tio sup ieu e, elle d u e ju idi tio p essive ou
e oe elle de la ju idi tio saisie d u e ou s e t ao di ai e. Il peut t e aussi
l i te e tio du ga a t, l a h e e t du d lai « pour faire inventaire et délibérer » ou
encore le procès verbal de conciliation ou de non conciliation pour ne citer que ces
exemples.
585. Lo s ue le su sis à statue ie t à e pi atio , l i sta e se pou suit sa s u il ait lieu

à au u e fo alit de ep ise. L i itiati e de la ep ise peut p o e i des pa ties ou du juge
ai si u il est dit à l a ti le , ali a 1er du Code de procédure civile. En effet, aux termes
de cette disposition, « le su sis à statue e dessaisit pas le juge. A l e pi atio du su sis à
statue , l i sta e est pou suivie à l i itiative des pa ties ou à la dilige e du juge ». Il a été
ainsi jug , ue la d isio ui suspe d à statue a ait pas à t e sig ifi e, ue l a se e de
ette fo alit e ta hait e ie la gula it de la p o du e, de plus à l e pi atio du
sursis à statuer, la itatio a ait pas esoi d t e it e1244. Ce critère est caractériel de
la d isio ui suspe d le ou s de l i sta e. Il alise u e o o ie p o essuelle e e se s
ue l a te de saisi e du juge est pas à it er.
2- L’i effi a it des a tes a o plis au ou s de la suspe sio de l’i sta e
586. Le sursis à statuer marque un arrêt temporaire du déroulement du cours de

l i sta e. Il i po te de s i te oge su le so t des a tes a o plis au ou s de la p iode de
proroger librement leur durée. Le juge ne peut réduire la durée du sursis qui ne dépend pas de lui, mais, par
e e ple, de la l it de la Cou de justi e de l U io eu op e e ».
1242
CA Paris, 27 fév. 1987 : Bull. avoués 1987, n°102, p. 91.
1243
N. Lesourd et H. Croze, « sursis à statuer », art. cit., n°48 : « La suspension prend fin lorsque survient
l e e t le justifia t … . Ai si, lo s ue le su sis à statue a t p o o pa la ou d appel jus u au
po o d u e d isio i o a le da s l i sta e p ale e ou s, la suspe sio p e d fi du fait du ejet du
pourvoi pendant devant la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. 2e civ., 21 oct. 2004, n°02-20.654 :
JurisData n°2004-040646 ».
1244
Cass. 2e civ., 6 janv. 2005, n°02-19.506 : JurisData n°2005-026357 ; Bull. Civ. 2005, II, n°2; Procédures 2005,
n°. 62, note R. Perrot.
372
suspension. La doctrine ne semble pas unanime sur la question. Pour Henry Solus et Roger
Perrot, tant que dure la suspension : « aucun acte de la procédure ne peut être valablement
accompli »1245. Cet avis ne semble pas partagé par Mme Fricéro pour qui, tous les actes de
procédure accomplis au cours de la période de suspension conservent leur validité même si
leu s effets so t diff s jus u à la ep ise de l i sta e1246. L auteu justifie sa positio pa le
fait u il e faut pas disti gue là où la loi a pas disti gu . Elle ajoute a à e p opos
u au u e dispositio da s le Code de p o du e civile ne permet de priver les actes
accomplis au cours de la période de suspension de leur efficacité contrairement à ce qui est
p u da s le ad e de l i te uptio de l i sta e pa l a ti le du e ode. E effet,
aux termes de cette disposition, « les actes accomplis et les jugements même passés en force
de hose jug e, o te us ap s l i te uptio de l i sta e, so t put s o ave us à oi s
u ils e soie t e p ess e t ou ta ite e t o fi s pa la pa tie au p ofit de la uelle
l i te uption est prévue ».
587. E deho s des a tes pou les uels l i sta e a t suspe due, au u e pa tie e
de ait t e ad ise à a o pli d aut es a tes au ou s de la p iode de suspe sio de
l i sta e. Le ot suspe sio au ait plus so se s si les pa ties de raient être autorisées à
accomplir des actes de procédure au cours de cette période. Ainsi que le résume les propos
d auteu s e as de suspe sio : « l i sta e a ue … u e pause et o ti ue a lo s ue le
fait générateur aura cessé de produire son effet »1247. Il devrait en être ainsi tant des sursis à
statue o do s suite à u e e eptio dilatoi e oppos e à l ou e tu e de l i sta e ue de
elle u u plaideu oppose à la o ti uatio de l i sta e. Le su sis à statue a pas ue
pour effet de ne pas dessaisir le juge ; il emporte également interruption du délai de
p e ptio de l i sta e.
B- Les effets te po els de la suspe sio su le d lai de p e ptio de l’i sta e
1245
S. H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, Sirey, t.3 n°1123.
1246
N. Fricéro, « Suspe sio de l i sta e », fasc. cit., n°94 : « Les actes accomplis pendant la période de
suspe sio de l i sta e doive t t e o sid s o e vala les, e s ils e d veloppe t leu s effets u à
pa ti de la pou suite de l i sta e ».
1247
373
588. L i te tio d e p he l ou e tu e de l i sta e est a ifeste lo s ue l une des
parties, d s l e ta e du p o s, oppose une exception dilatoire. Cette seule raison suffit
pou ue l effet i te uptif du d lai de p e ptio e soit pas atta h à u e telle de a de.
Il faut do d o te e uoi il est o testa le d atta he u effet i te uptif de l i sta e
à toute sorte de demande de sursis à statuer (1). Il faut ensuite rappeler la nécessité
d atta he u tel effet à toute so te d e eptio s dilatoires, u elles soient opposées à
l ou e tu e ou à la o ti uatio de l i sta e .
1- L’effet interruptif contestable de la demande de suspension sur le délai de

péremption
589. Au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile : « l i sta e est p i e

lo s ue au u e des pa ties a o plit de dilige es pe da t deu a s». Ce délai de deux
a s e peut t e i te o pu ue s il a u e olo t a ifeste des pa ties de o ti ue
l i sta e. A d faut, elles so t e s es a oi e o . L i sta e est do p i e si o e
note pas une volonté des parties de vouloir la continuer. Le désir de vouloir continuer
l i sta e est attest par une diligence de nature à faire progresser la procédure vers son
d oue e t su le fo d de l affai e. Cette dilige e, affi e t les auteu s, doit te
« révélatrice de la volonté des parties de « poursuivre la procédure », faire « progresser
l affai e », avancer le litige vers sa conclusion »1248. Ce ui suppose do selo l e p essio
de la doctrine une « impulsion processuelle »1249.
1248
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°547 ; V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand,
Procédure civile, op. cit., n°455 : « la diligence est constituée par toute impulsion processuelle manifestant la
volo t de pou suiv e l i sta e ou de atu e à fai e p og esse l affai e. La ju isp ude e a te volo tie s la
qualification de « dilige es » lo s u elle a pas lieu d t e». V. aussi J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire
privé, op. cit., n°1206, spéc. p.947 : « les diligences consistent en des actes des parties se rapportant à
l i sta e, a ifesta t leu volo t d e fai e ava e le ou s et « de nature à fai e p og esse l affai e »,
o e u e assig atio ou des o lusio s. Peu i po te, à et ga d ue l a te de p o du e soit e ta h de
ullit . Il peut e s agi d aut es a tes, o e des lett es ad ess es à u e pe t ou au juge. I ve se e t, les
a tes e t ieu s au p o s i te o pe t pas le d lai. Ai si e va-t-il, pa e e ple, du ve se e t d u e pe sio
ali e tai e au ou s d u e i sta e de divo e. Et pa eille e t, il a pas o plus i te uptio de la
péremption, si les actes accomplis pa u e pa tie e so t pas de atu e à fai e p og esse l affai e. Pou t e
effi a es, les dilige es d u plaideu doive t a ifeste u e « impulsion processuelle ». Adde, S. Amrani Mekki
et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n°255, spéc. p. 468 : « e d lai est i te o pu ha ue fois u u e pa tie
a o plit, o pas i po te uel a te, ais e ve tu de la ju isp ude e, u a te ui t oig e d u e i pulsio
p o essuelle est-à-di e de la volo t de fai e p og esse l affai e ve s le p o o d u jugement ».
1249
R. Perrot, obs. à propos de Cass. 2e civ., 25 fév. 1998 : Bull. civ. 1998, II, n°61 ; RTD civ. 1998, 472.
374
590. La Cour de cassation l e aujou d hui la de a de de su sis à statue au a g des
dilige es i te upti es du d lai de p e ptio de l i sta e. Cette p ati ue est pas à
l a i de toute iti ue.
591. E effet, la olo t de fai e p og esse l i sta e est a se e da s les de a des de

su sis à statue oppos es à l ou e tu e de l i sta e. Ai si, lo s u u e pa tie oppose u e
e eptio dilatoi e à l ou e tu e de l i sta e, elle e a ifeste au u e olo t de fai e
p og esse l affai e e s so d oue e t. Le ut e he h est de se soust ai e de
l i sta e. Le juge e peut d dui e d u e e eptio dilatoi e oppos e à l ou e tu e de
l i sta e, la olo t de la pa tie ui s e p aut de fai e p og esse l affai e. E aiso du
moment où intervient une telle demande et surtout en raison du but visé, on ne peut
ad ett e uu effet i te uptif du d lai de p e ptio de l i sta e lui soit atta h .
Attacher et effet à u e telle de a de se ait o t ai e à la olo t de la pa tie ui l a
présenté.
592. Il e a aut e e t d u e de a de de su sis à statue opposeé à la continuation de

l i sta e. U e pa tie ui oppose u e e eptio dilatoi e à la o ti uatio de l i sta e
affi he u e olo t de fai e p og esse l i sta e e s so d oue e t. Seule ette de i e
ite u il lui soit atta h u effet i te uptif du d lai de p e ptio de l i sta e.
2- L’effet interruptif de la décision de sursis à statuer sur le délai de péremption de

l’i sta e
593. La d isio de su sis à statue o t ai e e t à la de a de de su sis à statue est

pas une manifestation de la volonté des parties. Il en sulte u elle e peut être hissée au
rang des diligences à accomplir par les parties pour interrompre le délai de péremption. Il
se ait epe da t a e a t de suspe d e l i sta e et de laisse da s le e te ps ou i le
d lai de p e ptio de l i sta e. Ce de ie is ue d t e a o pli a a t ue l i sta e e
reprenne so ou s. C est pou ite au pa ties u e telle d o e ue ue l a ti le du
Code de p o du e i ile p se te la suspe sio de l i sta e o e u e ause i te upti e
du délai de péremption. La lecture attentive de cette disposition révèle deux cas de
suspe sio . D u e pa t, u e suspe sio do t le te e est pas fi et d aut e pa t, une
375
suspe sio do t le te e est fi . L effet i te uptif est atta h u à e de ie as. Il
requiert donc une décision de sursis à statuer (a). Mais encore faudra-t-il déterminer
utile e t le poi t de d pa t du ou eau d lai de p e ptio de l i sta e .
a- La essit d’u e d isio de su sis à statue
594. L a ti le 92 du Code de procédure civile p oit ue as de suspension de

l i sta e, le d lai de p e ptio « continue à courir sauf si celle- i a lieu ue pou u
te ps ou jus u à la su ve a e d u v e e t d te i ». L e eptio pos e pa ette
disposition renvoie à la décision de sursis à statuer dont il est dit à l a ti le du Code de
p o du e i ile u elle « suspe d le ou s de l i sta e pou le te ps ou jus u à la
su ve a e de l v e e t u elle d te i e ». L a ti le du Code de p o du e i ile e
renvoie pas à tous les cas de suspension de l i sta e mais à celle dont le terme est connu.
Cette p isio e d essai e la p ise d u e d isio de justi e. La ju isp ude e est e e
sens1250. Cependant, le juge ne se sent obligé de rendre une décision de suspension de
l i sta e ue da s les h poth ses de su sis à statue o ligatoi es. O , l effet i te uptif du
1250
Cass. 2e civ., 29 mai 1991: JCP G 1991, IV, p. 291 ; Bull. civ. 1991, II, n°166 ; D. 1991, RTD civ. 1991, p. 800,
obs. Perrot. Il a t jug u u e d isio de e oi de l affai e à u e ou plusieu s audie es su essi es, d s
lo s u au u su sis a t e p ess e t o do , e suspe d pas le d lai de p e ptio . Il e a gale e t
ai si e as de e ois su essifs de l affai e pa le juge de la ise e tat da s l atte te d u e d isio au
pénal, renvois qui ne sont pas assimilés à un sursis à statuer (CA Angers, 30 janv. 1996: JCP G 1997, IV, 1296;
JurisData n°1996-040762 . Aussi, le fait u u e d isio p ale doi e t e atte due pour justifier le bien-fondé
de l a tio e suspe d i l i sta e, i le d lai de p e ptio , e l a se e de su sis à statue u il appa tie t
aux parties de requérir (Cass. 2e civ., 19 mai 1990: Bull. civ. 1990, II, n°104 ; Gaz. Pal. 1990, 2, pan. Jurispr. p.
156 - Cass. 2e civ., 17 juin 1998 : JCP G, IV, n°2797). Da s le e o d e d id es, il a t jug ue iole le te te
de l a ti le du Code de p o du e i ile, « La ou ui ejette l e eptio de p e ptio d i sta e au otif
que le juge de la mise en état, investi de pouvoirs importants avait pris la décision de renvoyer le dossier de sa
p op e auto it et u e e p e a t i u e o do a e de adiatio , i u e o do a e de lôtu e il avait
prouvé que, maitre de la procédure, il estimait plus oppo tu d atte d e la fi de la p o du e p ale e ou s,
alo s ue, pa ailleu s, elle o state u au u e d isio de su sis à statue avait t e due et ue plus de
deu a s s taie t oul s sa s ue l appela t ait a o pli la oi d e dilige e » : (Cass. 2e civ., 21 janv. 1987 :
JCP 1987, IV, 102 – Cass. 2e civ., 7 oct. 1987 : Gaz. Pal. 1988, somm. obs. Croze et Morel). Le délai de
p e ptio de l i sta e a gale e t ou u au otif ue l a o d des pa ties et du o seille de la ise e
état, en aiso d u e i sta e p ale e ou s, e sau ait o stitue ette d isio de su sis à statue (Cass. 2e
civ., 17 juin 1998 : Bull. civ. II, n°198 ; Procédures 1998, n°194, obs. Perrot.). Enfin, le renvoi informel de
l affai e su u ôle d atte te e o stitue pas u su sis à statue (Cass. 2e civ., 27 mai 2004: JurisData
n°2004-023902; Bull. civ. 2004, II, n°251; Procédures 2004, n° 179, obs. R. Perrot.). L o do a e de et ait du
rôle prononcée ultérieurement à une décision de sursis à statuer ne remet pas en cause cette dernière. Cette
o do a e affe te do pas la suspe sio de l i sta e o do e pa la d isio de su sis à statue et pa
o s ue t este sa s i ide e su l i te uptio du d lai de la p e ptio a uise Cass. 2e civ., 18 déc.
2008: n° 07-21.140: JurisData n°2008-046283; Bull. civ. 2008, II, n°275; JCP 2009, I, 142, n° 13 obs. Amrani-
Mekki; Procédures 2009, n°75, obs. Perrot; D. 2009, 536, note Paul-Loubière.).
376
d lai de p e ptio de l i sta e e peut se p oduire ue si la suspe sio de l i sta e a fait
l o jet d u e d isio de justi e. L i te uptio du d lai de p e ptio est do
conditio e à la p ise d u e d isio fo elle de suspe sio de l i sta e pa le juge. Il
importe donc, dans ce sens que la pratique de la jurisprudence tendant à qualifier certains
sursis à statuer facultatifs de esu e d ad i ist atio judi iai e et donc ne nécessitant pas la
p ise d une décision de justice soit abandonnée1251. Cela ne devrait poser aucune difficulté si
on retient que toutes les sortes de demandes de sursis à statuer constituent des exceptions
de procédure, plus précisément des exceptions dilatoires. Cela implique que cela rentre dans
le as de l a ti it ju idi tio elle du juge. Ce i pe ett a de estitue au su sis à statue so
exact contenu.
595. A d faut, si u e telle suspe sio est pas a o pag e de l effet i te uptif du d lai
de la péremptio de l i sta e, les pa ties he he aie t, e d pit de la suspe sio
ordonnée, à a o pli des dilige es da s le ut d i te o p e le d lai de p e ptio . Ce
ui ui aud ait plus à la suspe sio de l i sta e.
596. Que le juge ait statué sur une exceptio dilatoi e oppos e à l ou e tu e de l i sta e
ou sa continuation, son activité judiciaire doit être matérialisée par une décision de justice.
Ceci permettra aux parties de se prémunir des risques de péremption liés à la suspension de
l i sta e.
b- Le poi t de d pa t du ouveau d lai de p e ptio de l’i sta e
597. C est l a ti le du Code de p o du e i ile ui fi e le poi t de d pa t du ou eau

d lai de p e ptio de l i sta e. Au te es de ette dispositio : « un nouveau délai court
à compter de l e pi atio de e te ps ou de la su ve a e de et v e e t ». La Cour de
cassation fait une application très stricte de cette disposition au point où, il a été jugé que
« le nouveau délai de péremption court à compter de la réalisation de cet événement et non
pas du jour où les intéressés en ont eu connaissance »1252.Mais la pratique a révélé que
l i te p tatio de ette dispositio est pas toujou s ais e o e e fut le as da s u e
1251
V. supra n°507 s.
1252
Cass. 2e civ., 15 sept. 2005 : Bull. civ. II, n°219; JCP 2006, I, 133, n°8 obs. Sérinet; Procédures 2005, n° 271,
obs. Perrot ; Bull. civ. 2005, II, n°219 ; RTD civ. 2005, p. 823, obs. Perrot.
377
esp e où u su sis à statue a t o do da s l atte te de la d ision à intervenir dans
une instance principale en responsabilité1253. Da s ette esp e, il s est l u au jou où
le su sis à statue a t o do , la d isio su l i sta e p i ipale a ait t d jà e due et
est da s l ig o a e de elle-ci que la esu e a ait t o do e. L e e t do t la
alisatio tait atte due ta t ie e te du ette d isio su l i sta e p i ipale e
responsabilité. Faut-il donc retenir la date de son prononcé ou celle de la décision de sursis à
statuer comme point de part du nouveau délai de péremption ? Saisie sur cette
préoccupation, la ou d appel a retenu comme point de départ la date de la décision dont le
prononcé était attendu1254. Elle a été suivie par la Cour de cassation qui dans son attendu
principal a précisé que : « le délai de péremption avait couru à compter du prononcé de la
d isio de su sis, d s lo s ue l v e e t, ause du su sis, tait i te ve u à ette
date »1255. Pou la haute ju idi tio , il tait pas uestio de e o te au-delà de la date
où le sursis avait été ordonné.
598. Ce tai s auteu s o t pu p opose , afi d ite es a iatio s, de fai e oï ide le

poi t de d pa t du ou eau d lai de p e ptio a e la date de la ep ise de l i sta e.
C est sa s o pte ue ati e de suspe sio de l i sta e, il a pas de date de ep ise
o t ai e e t au h poth ses d i te uptio de l i sta e. Cette p opositio est pas
a epta le. E ati e de suspe sio de l i sta e, la pou suite de l i sta e est à l i itiati e
du juge ou des parties. L a ti le du Code de p o du e i ile e l tat e pose au u e
diffi ult . Il e ie t au pa ties de a ifeste leu olo t de pou sui e l i sta e. A d faut,
elles peuvent bien être considérées comme y avoir renoncé.
SECTION 2 : L’EFFET EXTINCTIF DE LA DÉCISION ACCUEILLANT CERTAINES

EXCEPTIONS DE PROCÉDURE
599. Les exceptions dilatoires, u elles soie t oppos es à l ou e tu e ou à la o ti uatio

de l i sta e, o t plus ou oi s pou effet de suspe d e le ou s de l i sta e. Il e a
autrement des aut es e eptio s de p o du e uu plaideu peut oppose , soit à
1253
Cass. 2e civ., 11 juill. 2002, n°01-01.090: JurisData n°2002-015165; Procédures 2002, n°. 184, obs. R. Perrot.
1254
CA Paris, 28 nov. 2000.
1255
Cass. 2e civ., 11 juill. 2002, n°01-01.090: JurisData n°2002-015165; Procédures 2002, n°. 184, obs. R. Perrot.
378
l ou e tu e ou pe da t le ou s de l i sta e. Celles-ci, malgré leur diversité, visent à
tei d e l i sta e. Cette o s ue e des e eptio s de p o du e e p he pas le
plaideur de pouvoir réitérer plus tard son action1256. Cela illust e le fait u elles soie t
souvent présentées comme de simples moyens de retardement. Mais parfois, les
o s ue es peu e t t e t s g a es alla t jus u à o p o ett e leu d oit d a tio . Ces
dernières sont la sulta te de l i te f e e de l effet e ti tif des e eptio s de p o du e
et de certains délais de procédure tels ceux tirés de la prescription et de la fo lusio . C est
d a o d l effet e ti tif de la d isio statua t su l e eptio de p o du e su l i sta e
u il faut e isage § a a t so effet e ti tif su l a tio da s des h poth ses assez
particulières (§2).
§1.- L’effet e ti tif de la d isio su l’i sta e
600. L i sta e s tei t o ale e t pa le juge e t fi al su le fo d de l affaire, le juge

se trouve ainsi dessaisi1257. Mais pa fois, et es e e ples e so t pas a es, l i sta e peut
connaître une fin anticipée, provoquée par une décision qui statue non pas sur le fond de
l affai e ais su u e e eptio de p o du e pa e e ple. Cette situation peut être le
sultat d u e e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e pa e ue elle-ci
1256
Lo s u u e d isio ui a ueille u e e eptio de p o du e tei t l i sta e, elle laisse e p incipe
i ta te le d oit d agi . Le d faut du d oit d agi est sa tio au o e d u e fi de o -recevoir dont il est
sou e t dit u elle e t aî e u ejet i dia le o e le fe ai u e d fe se au fo d. E supposa t aie
cette analyse, on remarquera que la décision qui fait droit à une exception de procédure a généralement une
portée assez temporaire. C est sous et aspe t ue les e eptio s de p o du e so t p se t es o e de
simples moyens de retardement du procès. Autrement dit, des obstacles dirigés contre la procédure et non
o t e l a tio . Cette pe eptio est pas e o e. La d isio ui fait d oit à u e e eptio de p o du e
e p he pas, u e fois l o sta le le ue l i sta e soit ep ise ou pou sui ie. Ai si, da s la pu et des
expressio s, l e eptio de p o du e affe te pas le d oit d agi . A la le tu e de l a ti le du Code de
p o du e i ile, le d faut du d oit d agi sulte du d faut de ualit , du d faut d i t t, de la p es iptio ,
de la forclusion ou de la chose jugée. On en déduit par exemple que les parties à une décision devenue
irrévocable ne sont plus ultérieurement recevables à introduire une nouvelle demande présentant une identité
de ause et d o jet. Da s e se s plusieu s aut es e e ples peu e t t e fou is. C. Chainais « Les sanctions en
procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », art. cit., n°12 : « de e l e ti tio d u d lai
pou agi se a sa tio e pa l i e eva ilit de la de a de. O ite a le d lai pou i te te u e voie de
recou s … , ai si ue le d lai de deu a s pou e gage u e a tio e es isio pou l sio … ou u e a tio e
ga a tie des vi es a h s. … . Au-delà du d lai pos pa la loi, le de a deu … est dit fo los à agi ; il est
frappé de déchéance ». La décisio ui fait d oit à u e e eptio de p o du e affe te do pas le d oit
d agi .
1257
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°818 : « Da s le Code de p o du e ivile, l i sta e
désigne effectivement la période qui commence avec la saisine de la juridiction et qui prend fin lorsque la
juridiction a épuisé sa saisine en statuant sur le litige qui lui a été soumis ».
379
au a t al e gag e. Elle peut t e aussi la o s ue e d u e e eptio de p o du e
oppos e à la o ti uatio de l i sta e. Da s e de ie as, l e ti tio de l i sta e a
ie à oi a e la gula it de l i sta e, est ie u juge o p te t et guli e e t
saisi qui sera appelé à se dessaisir soit parce que deux instances sont ouvertes pour
o aît e d u e litige ou des litiges p se ta t e t e eu des lie s tels u il se ait de
li t tdu e o e justi e u ils soie t i st uits et jug s e se le. Da s tous es as, est
à l i sta e u il se a is fi . Da s les p e ie s as, l e ti tio de l i sta e est p o o u e
dès so ou e tu e A . Et da s les se o ds, il s agit de situatio s ui se e o t e t e ou s
d i sta e B .
A- U e e ti tio de l’i sta e p ovo u e d s so ouve tu e

601. Ce tai es e eptio s de p o du e u u plaideu doit oppose d s l ou e tu e de
l i sta e o t pou effet d ett e fi . O peut ele e ie à p opos ue da s es
h poth ses l i sta e a t al e gag e. Ces as e oie t à des situatio s da s les uelles
le plaideu à ui l off e d i sta e est p se t e he he pa di e s a gu e ts à la rejeter.
Sa s o teste le d oit d agi de so ad e sai e, il i di ue a ue le juge saisi est pas le o ,
ou ue e de ie a t i guli e e t saisi. Ces as d e ti tio se appo te t au
situatio s da s les uelles l a te de p o du e ui a i t oduit l i sta e est affe t soit pa u
vice de forme ou une irrégularité de fond. Dans une telle situation, la décision qui prononce
la nullité permettra aux parties de régulariser la procédure cette fois en se conformant aux
prescriptions légales.
602. Lorsque l i sta e est al e gag e pa e ue le juge saisi est pas elui d sig pa
la loi, ce dernier peut renvoyer les parties soit devant la juridiction compétente soit à mieux
se pou oi . Da s l u e ou l aut e de es h poth ses, il o state pa u e d ision son
i o p te e. Il se dessaisit et l i sta e s tei t de a t lui pou ep e d e de a t le juge
u il au a d sig . La ju isp ude e est epe da t pas e e se s1258. Pour la Cour de
assatio , est l i sta e o e e de a t la ju idi tio i o p te te qui se poursuit
devant la juridiction de renvoi. Cette pratique tend à conférer plus un effet suspensif plutôt
u u effet extinctif au d isio s ui a ueille t u e e eptio d i o p te e. L i sta e
1258
Cass. 2e civ., 29 mars 1995 : Bull. civ. 1995, II, n°111 ; D. 1996, somm. p. 135.
380
est-elle pas une conjonction de juge et de parties ? Peut-on considérer lorsque le juge
est plus le e ue l i sta e est de eu e la e ? O peut o p e d e l attitude
de la Cour de cassation déterminée à faire réaliser aux parties une économie processuelle,
aussi ie e te es de gai d a ge t ue de gai de te ps. D u e pa t, en les dispensant de
it e l a te de saisi e1259 et d aut e pa t, en déclarant valables tous les actes accomplis
devant le premier juge1260. Comment peut-on déclarer valables des actes accomplis devant
un juge manifestement incompétent ? Quoi u il e soit, e deho s de es a a tages, ette
p ati ue e p se te pas d aut es. Les pa ties gag e aie t e pa fois à se oi a o de
le d oit de it e leu i sta e plutôt ue de de oi o pte su les dilige es d u g effe
souvent en retard au rendez-vous pour dit-o pou sui e de a t le juge de e oi l i sta e
commencée devant le premier juge.
603. Il arrive dans des hypothèses assez rares que le juge après avoir constaté son
incompétence ne désigne pas la juridiction compétente mais renvoie les parties à mieux se
pourvoir. Da s e as, il e ie t à es de i es de saisi la ju idi tio u elles esti e t
o p te te ou à d faut d e e e les oies de e ou s o t e la d isio d i o p te e
prononcée à leur encontre.
604. L effet e ti tif d u e d isio p o o ça t la ullit de l a te d assig atio est

epe da t pas dis uta le. Co e l a ele des auteu s : « lo s ue est l a te i t odu tif
d i sta e ui est a ul , tout le p o s s effo d e. Le demandeur originaire doit former une
nouvelle demande initiale pour créer une autre instance »1261. La nullité1262 comme il est de
t aditio , est soule e au o e d u e e eptio de ullit u o p opose de disti gue
o e u e e eptio de p o du e uu plaideu doit oppose d s l ou e ture de
1259
Cass. 2e civ., 29 mars 1995 : Bull. civ. 1995, II, n°111 ; D. 1996, so . p. . Ai si, u il est p u à l a ti le
du Code de p o du e i ile, e as de e oi de a t u e ju idi tio d sig e, le dossie de l affai e lui est
aussitôt transmis par le secrétariat, avec une copie de la d isio de e oi. Toutefois, la t a s issio est
faite u à d faut de o t edit da s le d lai, lo s ue ette oie tait ou e te o t e la d isio de e oi. D s
eptio du dossie , les pa ties so t i it es, pa lett e e o a d e a e de a de d a is de réception du
se ta iat de la ju idi tio d sig e à pou sui e l i sta e et, s il a lieu à o stitue a o at.
1260
Ainsi, il a été jugé par exemple que le préliminaire de conciliation régulièrement effectué devant la
ju idi tio dessaisie a pas à être renouvelé devant la juridiction de renvoi. Cass. soc., 7 nov. 1995 : JCP 1995,
IV, 2744 .
1261
1262
A. Joccoton, Des exceptions de procédure en matière civile et commerciale, Paris, p. 282 «suivant le sens
atu el de e ot, doit t e de vi ie telle e t les a tes, u o les ega de o e o ave us et u e puisse
rien résulter ».
381
l i sta e. Lo s ue le juge a ueille u e telle e eptio de p o du e, il e d u e d isio
da ulatio de l a te de saisi e ui a pou effet de fai e to e toute l i sta e. Tous les
a tes a o plis au ou s d u e telle i sta e pe de t leu alidité et doivent être
reprises1263.
605. Lo s ue l i sta e su it au e eptio s de p o du e ui so t oppos es à so

ouverture, les plaideurs pourraient pour diverses raisons chercher à provoquer une
extinction anticipée visant à empêcher un juge compétent et régulièrement saisi de statuer
sur le fond du litige. A cette fin, ils opposeront des exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e.
B- U e e ti tio de l’i sta e p ovo u e au ou s de so d oule e t

606. Les exceptions de procédure opposées à la o ti uatio de l i sta e, o l a soulig ,
sont présentées à un juge compétent et régulièrement saisi. Ces exceptions de procédure
qui ne sont pas exclusivement réservées au défendeur visent généralement une extinction
totale (1) ou partielle de l i sta e .
1- L’h poth se d’u e e ti tio totale de l’i sta e
607. O a o se ue pa u e e eptio de p o du e, l u e des pa ties au p o s peut

s oppose à la p og essio de l i sta e e s so d oue e t su le fo d du litige. Ces
hypothèses renvoie t à des situatio s où le juge doit s a ste i d fi iti e e t de se
prononcer sur le fond du litige, soit parce u une autre juridiction est déjà saisie de la même
uestio ou d u e uestio appa e t e. Da s es as, plusieurs instances sont ouvertes (a).
Il peut a i e aussi u u e pa tie p o o ue l e ti tio de l i sta e e da s u e
hypothèse où une seule instance est ouverte (b).
1263
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°973 : « Les conséquences de la nullité
so t le plus souve t est ei tes à l a te de p o du e atta u ; ais elles peuve t s te d e aussi à tous les
a tes ui avaie t t a o plis su le fo de e t de l a te a ul ». V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire
privé, op. cit., n°210 : « L a te a ul dev a t e efait, ai si ue tous les a tes ui se t ouve t sous sa
dépendance».
382
a- L’extinction provoquée en cas de pluralité d’i sta es
608. E opposa t u e e eptio de p o du e à la o ti uatio de l instance, un plaideur

peut chercher à faire éteindre une instance dans des situations où plusieurs instances sont
ou e tes de a t des ju idi tio s diff e tes ais o p te tes pou o aît e d u e e
affaire ou des affaires présentant entre elles un lien de o e it tel u il se a de l i t t
du e o e justi e u elles soie t i st uites et jug es e se le1264. Ces situations renvoient
respectivement aux hypothèses de litispendance et de connexité qui constituent des
incidents de compétence1265. Mais elles se disti gue t de l i ide t d i o p te e a l u e
et l aut e suppose t ue deu de a des aie t t po t es de a t deu ju idi tio s
diff e tes ais ha u e d elles o p te te pou o aît e de la de a de do t elle a t
saisie. Dans ces situations, le contentieux sur la régularité de la saisine des deux juridictions
est sensé vidé1266. ‘ie e p he e alit es i sta es de p og esse ha u e e s la
d isio su le fo d de l affai e. Il se a pou ta t de a d à l u e d elles de se dessaisir au
profit de l aut e. Ce ui est diff e t des h poth ses d i o p te e où o de a de à la
seule ju idi tio de se dessaisi au p ofit d u e aut e u o esti e o p te t. E as de
litispe da e ou de o e it , la p ati ue oud ait u o pa le aussi de de a de de envoi
o e e ati e d i o p te e. Mais ces exemples fondent des exceptions de
p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e.
1264
« Un même procès peut dès lors combiner des instances différentes, tantôt, hypothèse de fragmentation du
procès, plusieurs instances coexistent dans la même affai e e aiso , pa e e ple, de la saisi e d u aut e juge,
saisine parallèle (pouvant donner lieu à litispendance : ex. art. 100 CPC … » V. L. Cadiet, J. Normand et S.
Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n° 95, spéc. p. 384 ; V. L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire
privé, op. cit., n°490 : « L i sta e est u u e phase du p o s, pouva t o po te plusieu s i sta es ui,
ta tôt, se su de t da s le te ps à la suite, pa e e ple, d u e voie de e ou s, ta tôt oe iste t deva t la
e ju idi tio e aiso , pa e e ple, de la saisi e i ide te d u aut e juge ».
1265
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., 275 et s. ; H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t
II, la compétence, Sirey, 1973, note 801, spéc. 834 : « la litispendance et la connexité ont pour trait commun de
provoquer un conflit latent entre deux tribunaux également compétents pour statuer sur chacune des
de a des do t ils o t t espe tive e t saisis. Mais ta dis u il a litispe da e lo sque les tribunaux sont
saisis de litiges identiques, la connexité suppose deux litiges différents portant sur des questions communes. La
litispendance et la connexité présentent un même danger : celui de voir les différents tribunaux statuer
séparément su les de a des do t ha u d eu a t saisi et e d e ai si des d isio s o t adi toi es ou
alais e t o ilia les. L i t t des plaideu s et elui d u e o e ad i ist atio de la justi e e ige t do
que, dans toute la mesure du possible, les différentes demandes soient réunies devant une seule et même
juridiction».
1266
V. supra n°378.
383
609. Le e oi pou ause de o e it sulte toujou s de la p se tatio du e
e eptio de p o du e pa l u e des pa ties1267. L a ti le du Code de p o du e i ile
a pas p u la possi ilit pou le juge de se dessaisi . Au te es de l a ti le du Code de
procédure civile, la demande de renvoi doit indiquer la juridiction au profit de laquelle le
dessaisissement est solli it . Lo s ue la o e it est o stat e, le juge a l o ligatio de se
dessaisi et de e o e l affai e de a t l aut e ju idi tio . E appli atio de l a ti le
1268
du Code de p o du e i ile, la d isio du juge s i pose à la ju idi tio de e oi et aux

pa ties, sous se e de l e e i e des oies de e ou s. Il est alo s p o d o e e
ati e d i o p te e. Le dossie de l affai e est t a s is pa le se ta iat de la
juridiction de renvoi lequel i ite les pa ties à pou sui e l i sta e et à constituer avocat ou
a ou s il a lieu. Il est epe da t pas e lu ue les deu ju idi tio s soie t toutes deu
saisies d u e de a de de e oi pou ause de o e it et u elles fasse t toutes deu
d oit à ette de a de. L a ti le du Code de p océdure civile règle cette difficulté en
prévoyant que : « dans le cas où les deux juridictions se seraient dessaisies, la décision
intervenue la dernière en date est considérée comme non avenue ».
1267
« A l heu e a tuelle, e o e de p o du e est le seul. Il est o de le soulig e ; a , sous l e pi e des
textes du Code de procédure civile de 1806, il existait en plus une procédure autonome, - appelée « procédure
de règlement de juge » (anciens art. 363 à 367 C. pr. civ. ), - do t l o jet tait de d oue les o flits possi les
entre deux juridictions saisies : soit u o flit positif si les deu t i u au s taie t d la s o p te ts l u et
l aut e , soit u o flit gatif si au o t ai e, les deu t i u au l u et l aut e i o p te ts . O , su le
fondement de ces textes, il était alors admis que la procédure du règlement de juges pouvait être utilisée
lo s ue le o flit tait si ple e t vi tuel, est-à-di e, d s l i sta t où deu de a des ide ti ues ou o e es
étaient pendantes devant deux juridictions différentes. A cette époque, les plaideurs disposaient donc de deux
moyens : soit l e eptio de litispendance ou de connexité, qui avait le mérite de la simplicité, mais qui
e luait pas le is ue d u ve tuel o flit positif ou gatif ; soit la requête en règlement de juges qui, malgré
sa o ple it , p se tait l ava tage de p ve i tout is ue de conflit en obtenant la désignation du tribunal
compétent pour statuer sur les demandes identiques ou connexes.
Aujou d hui, e hoi e iste plus. La p o du e de gle e t des juges a t supp i e pa le d et ° -
1289 du 22 décembre 1958 qui a abrogé les art. 363 et 367 C. pr. civ. (rédaction 1806) ; la réforme de 1972
est plus eve ue su ette supp essio ». V. pour cette approche historique H. Solus et R. Perrot, Droit
judiciaire privé, t II, la compétence, Sirey, 1973, note 802, spéc. 834-835.
1268
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1776, spéc. p. 1150 : « Les juges du fond
o t l o ligatio de se dessaisi du litige lo s u ils o t e o u la o e it au p ofit de la ju idi tio saisie e
premier lieu ; en revan he, ils e so t pas te us d a epte l e eptio de o e it » ; V. J. Héron et Th. Le Bars,
Droit judiciaire privé, op. cit., n°1061 : « Dès lors que le juge constate que les conditions sont remplies, il a
l o ligatio de se dessaisi et de e vo e l affai e deva t l aut e juge ».
384
610. Les effets de la décision qui accueille une exception de litispendance1269 s appa e te à
ceux de la décision qui accueille une exception de connexité1270. Ainsi, lorsque les conditions
de litispendance sont remplies, le juge saisi de la demande de renvoi fondée sur cette cause,
a l o ligatio de se dessaisi au p ofit de l aut e ju idi tio ai si u il est p u à l a ti le
du Code de procédure civile. Sa décision doit désigner la juridiction de renvoi. Cette
d sig atio s i pose aussi ie au pa ties u à la ju idi tio de e oi. Ai si, l i sta e
ouverte deva t la ju idi tio saisie e se o d doit s tei d e lo s ue les deu ju idi tio s
sont de même degré. Par contre si les deux juridictions saisies pour connaître de la même
affai e so t de deg s diff e ts, l i sta e ui doit s tei d e est elle ui se d roule devant
la juridiction de degré inférieur.
611. Dans toutes les hypothèses évoquées, ie e p he le t i u al saisi de e d e u e

décision finale sur le fond du litige. Mais pour des raisons tenant à une bonne administration
de la justice, il faut, comme l o se e t des auteu s : « o t ai d e l u des t i u au à
s effa e au p ofit de l aut e »1271. Mais parfois, l e ti tio a ti ip e de l i sta e est
p o o u e de a t le seul juge o p te t et guli e e t saisi. C est e as u il faut
maintenant examiner.
b- L’extinction demandée même e as d’u i it de l’i sta e
612. Une partie peut au cours du déroulement du procès opposer une exception de
p o du e à la o ti uatio de l i sta e da s le ut d e p he d fi iti e e t u e
juridiction compétente et régulièrement saisie de rendre une décision finale sur le fond du
litige. Il e a ai si alo s e ue la ause est pe da te de a t au u e aut e ju idi tion.
La pa tie ui s e p aut de a de au juge de ti e de l i e tie des pa ties depuis deu a s,
la conséquence que celles-ci ont abandonné leurs prétentions1272. La p e ptio d i sta e
1269
A. Joccoton, Des exceptions de procédure en droit civil et commercial, Paris 1859, n°52 « pou u il ait
litispendance, il faut deux instances, la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même
cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formées par elles et contre elles en la même qualité ».
1270
Ibid., « L e eptio de litispe da e est fo d e su les es otifs ue elle de o e it . C est toujou s
pour épargner aux parties les dépenses d u dou le p o s, et à la justi e les tou e ts et d pe ses d u dou le
p o s… ».
1271
H. Solus et R. Perrot, Droit judiciaire privé, t II, la compétence, Sirey, 1973, note 801, spéc. 834.
1272
V. supra n° 381.
385
présuppose une instance régulièrement introduite1273 et ie e p hait le juge de e d e
une décision finale sur le fond du litige.
613. La demande de la péremption étant de la seule i itiati e des pa ties, l i sta e peut
e d pit de l i a tio des pa ties sui e so ou s si au u e des pa ties a jug essai e
d e p o o ue l e ti tio 1274
. La péremption peut être appréhendée comme une sanction
li e à l i e tie des pa ties1275. Toutes les i sta es so t sus epti les de p e ptio , u il
s agisse d u e i sta e o ale ou ite, u il s agisse d u e i sta e de a t u juge du fo d
ou devant la Cour de cassation1276. Lo s ue le juge fait d oit à l e eptio de p e ptio , sa
décision étei t l i sta e.
614. Il convient de préciser que lorsque les conditions sont réunies, le juge doit la
po o e à la de a de des pa ties sa s pou oi e app ie l oppo tu it et
indépendamment de tout grief1277. Il s agit d u e e ti tio d u e g a it pa ti ulière dont
les effets so t p is s à l a ti le 9 du Code de procédure civile aux termes duquel la
péremption de l i sta e emporte « e ti tio de l i sta e sa s uo puisse ja ais
oppose au u des a tes de la p o du e p i e ou s e p valoi ». Ainsi, on ne peut ni se
p aloi des a tes a o plis au ou s de l i sta e f app e de p e ptio , i les oppose à
l ad e sai e. Cepe da t la d isio ui o state la p e ptio e peut e ett e e ause
l auto it atta h e au hefs d fi itifs des d isio s e dues au ou s de l i sta e.
615. Da s les diff e ts as e a i s, o a o se ue l e eptio de p o du e oppos e

à la o ti uatio de l i sta e de a t le juge ompétent et régulièrement saisi a eu pour
1273
Cass. 2e civ., 28 fév. 2006, n°03-18263, Procédures mai 2006, n°99, obs. Perrot ; V. S. Guinchard, C. Chainais
et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°455.
1274
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1208. Ces auteurs qui observent que : « l e pi atio
du délai de péremptio e t aî e pas de plei d oit l e ti tio de l i sta e. Il faut e o e u elle soit
demandée par une partie ».
1275
D . Fenouillet, Les sanctions en droit contemporain. Vol. 1, La sanction entre technique et politique, Dalloz
L Esp it du d oit , , p. , ote : « La fo tio sa tio at i e de la p e ptio d i sta e est d auta t
plus marquée que son fondement a évolué historiquement. Elle a été tour à tour vue comme « une peine
i flig e, da s l i t t g al, au plaideu glige t », puis comme une simple présomption – selon laquelle les
pa ties ui, pe da t plusieu s a es, o t pas a ifest leu i te tio de pou suiv e la p o édure sont
suppos es vouloi e o e . Da s la p iode o te po ai e, elle est vue o e la sa tio d u
comportement fautif de négligence. La Cour de cassation lui assigne ainsi la finalité « de sanctionner le défaut
de diligence des parties ».
1276
1277
386
o s ue e l e ti tio totale de elle-ci. Certaines exceptions de procédure opposées au
ou s de la p o du e o t pou effet ue l e ti tio pa tielle de l i sta e. Ce so t es as
u il faut ai te a t e a i e .
2- L’h poth se d’u e e ti tio pa tielle de l’i sta e
616. Les exceptions de nullité opposées à des actes de procédure accomplis en cours de
p o du e o t pas pou effet de fai e to e toute l i sta e. Seul l a te de p o du e
au uel elles so t oppos es e ou t ullit . L a te ai si a ul tei t u e pa tie de l i sta e
si on part de cette idée simple que celle- i est u u e su essio d a tes a o plis da s
les formes et délais prévus par la loi1278. Un constat que fait Mme Chainais quand elle
affirme que : « l a te a ul … est t oa tive e t tei t »1279.
617. Lo s u u plaideu oppose une exception de nullité1280 à u a te de p o du e, l effet

e he h est pas l e ti tio de toute l i sta e. La pa tie ui oppose u e telle e eptio
cherche seulement à écarter des débats cet acte ainsi que tous actes subséquents. Cette
raison justifie d ailleu s ue l i itiati e de l e eptio de ullit puisse t e à l i itiati e ta t
du de a deu ue du d fe deu sui a t ue l i gula it affe te les i t ts de l u e ou
l aut e des pa ties. La ullit ui f appe u a te de p o du e a o pli postérieurement à
l ou e tu e de l i sta e tei t u u e pa tie de elle- i. Seul l a te a ul ai si ue les
1278
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°96, spéc. p. 387 : « Ces
actes so t la fa e appa e te de l i sta e et est à t ave s leu su essio , a ia t su tile e t fo es et
d lais, ue le ode o ga ise ti uleuse e t le ou s de l i sta e». V. Pa ailleu s, p. « l i sta e est la
suite des actes accomplis par les parties aussi ie ue pa le juge depuis la de a de i t odu tive jus u à la
décision juridictionnelle» ; V. S. Amrani Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n° 162 : « l i sta e est
u e otio a ivale te puis u elle e voie ta t à u e suite d actes allant de la demande en justice au jugement
ou aut es fo es d e ti tio de l i sta e t a sa tio , d siste e t u au appo t ju idi ue d i sta e u elle
met en place ». Le vocabulaire juridique publié sous la direction de M. Cornu retient une définition qui ne
s a te pas de elle-là : « suite d a tes et d lais de ette p o du e à pa ti de la de a de i t odu tive
d i sta e jus u au juge e ts ou aut es odes d e ti tio de l i sta e, o p is i st u tio et i ide ts
divers».
1279
C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », art. cit., spéc.
p. 366.
1280
La ullit o siste da s l a a tisse e t pu e et si ple de l a te de p o du e V. C. Chai ais, « les
sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p », in C. Chainais et D. Fenouillet, Les
sanctions en droit contemporain. Vol. 1. La sanction, entre technique et politique, Dalloz L Esp it du d oit ,
2012, p. 357 s., spéc. p. 366.
387
actes de procédure se trouvant sous sa dépendance pourront être éventuellement repris 1281.
C est l e e ple, on peut le dire, de la décision qui a ueille l e eptio de ullit di ig e
o t eu o a de e t de pa e p oduit pe da t le ou s de l i sta e. C est gale e t
l e e ple d u e de a de de ullit oppos e à u e esu e d i st u tio . Lo s ue le juge fait
d oit à des de a des, la esu e d i struction ou le commandement de payer seront
a ul s. L i sta e sui a so ou s ta t ue l a te a ul est pas elui su le uel elle
repose.
618. L e a e des effets atta h s à la d isio ui a ueille u e e eptio de p o du e

off e le ad e d u e p isio te i ologi ue. E p i ipe, l e eptio de p o du e e elle-
e e o stitue pas u o sta le di ig o t e la p o du e, ais plutôt l effet atta h à
la d isio ui fait d oit à l e eptio de p o du e. La a he de la p o du e est
simplement paralysée, e ui e p he pas e p i ipe u e ou elle ep ise de l i sta e.
Les d isio s ui a ueille t l e eptio de p o du e teig e t seule e t l i sta e. Elles
o te o s ue e au u effet su l a tio . Mais, il e a pas toujou s ai si.
§2.- L’effet e ti tif de la d isio su l’a tio
619. La décision qui faisant droit à une exception de p o du e tei t l i sta e peut
pa fois o p o ett e l e iste e du d oit d agi . Elle peut éteindre le d oit d agi . Cette
e ti tio du d oit d agi est le sultat de l i te f e e e t e l effet de la d isio ui a
statué sur une exception de procédure et certains délais de procédure. Cette conséquence
est souvent indirect (A) et donc rarement directe (B).
A- U effet e ti tif i di e t su l’a tio en présence de la prescription
620. Contrairement aux idées généralement reçues de la doctrine, la décision qui accueille
u e e eptio de ullit ou u e e eptio d i o p te e a au u e i ide e su la
p es iptio du d oit d agi . Cette p se atio a été bien assurée par les rédacteurs du
Code de p o du e i ile, ui o t pas oulu sou ett e le d oit d agi des plaideu s au
1281
A. Joccoton, Des exceptions de procédure en droit civile et commerciale, op. cit., p. 282 : « En général, la
ullit s a te à l a te fo o t ai e e t à la loi ; elle e ejaillit pas su les a tes ui l o t p d et
affe te poi t la p o du e e ti e, ui t e ep ise à pa ti du dernier acte valable. » V. Par ailleurs, « quand
au a tes ui suive t elui ui est a ul , la logi ue dit assez ue, puis u ils e so t la o s ue e, ils doive t
tomber avec leur principe ».
388
faits du fo alis e p o du al. Pa o t e, ette p se atio est plus assu e lo s ue
l e ti tio de l i sta e a pou cause la passivité des plaideurs1282. Ainsi en va-t-il de la
décision qui accueille une exception de péremption qui. Celle- i est sus epti le d avoir un
effet e ti tif i di e t su le d oit d agi .
1- L’i diff e e de la d isio de ullit ou d’i o p tence sur la prescription
621. Les e eptio s de p o du e u u plaideu oppose à l ou e tu e de l i sta e o t

pou effet d tei d e, si elles sont accueillies, l i sta e. Ai si e a-t-il de l e eptio
d i o p te e ou de l e eptio de ullit oppos e à l a te d assig atio . Cette e ti tio
e p oduit au u effet su la p es iptio de l a tio . Cette id e est epe da t pas
partagée par toute la doctrine. En effet, plusieurs auteurs évoquant le caractère temporaire
attaché aux effets de la décision qui accueille une exception de procédure, indiquent
sou e t à to t ue l i sta e e pou a t e ep ise ue si e t e-te ps, la p es iptio a
pas fait so œu e. ‘appela t ai si ue les e eptio s de p o du e pou aie t
indirectement compromettre le droit d agi des plaideu s et e d e par conséquent
impossible toute saisine ultérieure de la juridiction.
622. Plusieu s p opos d auteu s illust e t ette id e. C est da s e se s ue, Ja ues

H o et M. Le Ba s soulig e t u « il peut e se fai e ue l e pi atio d u d lai de
p es iptio e de t i possi le la d liv a e d u e ouvelle itatio »1283. Dans le même
o d e d id es, M. Guinchard, Mmes Chainais et Ferrand indiquent que le demandeur peut
« e o e e sa de a de et pou suiv e l i sta e, tout au oi s si la p es iptio a pas
joué entre-temps. »1284. Le constat est pareillement identique chez MM. Marchand et Pivet
pour qui « la ise e œuv e d u e e eptio de p o du e peut e t ai e u effet adi al pa
1282
C. Chainais, « Les sanctions en procédure civile : à la e he he d u la ie ie te p » in C. Chainais et
D. Fenouillet, les sanctions en droit contemporain. Vol. 1. La sanction, entre technique et politique, Dalloz
L esp it du d oit , , p. s. sp . p. : « La fonction sanctionnatrice de la p e ptio d i sta e est
d auta t a u e ue so fo de e t a volu histo i ue e t. Elle a t tou à tou vue o e « une peine
i flig e, da s l i t t g al, au plaideu glige t », puis comme une simple présomption – selon laquelle les
parties qui, pe da t plusieu s a es, o t pas a ifest leu i te tio de pou suiv e la p o du e so t
suppos es vouloi e o e . Da s la p iode o te po ai e, elle est vue o e la sa tio d u
comportement fautif de négligence. La Cour de cassation lui assigne ainsi la finalité de sanctionner le défaut de
diligence des parties ».
1283
1284
389
la pe te du d oit pou le de a deu . E effet, l a ulatio d u e itatio e t ai e la
dispa itio de l effet suspe sif de l a tio ui se t ouve put avoi ja ais e ist , de telle
so te u u e p es iptio peut t e a uise »1285. Rien pourtant dans les textes organisant la
prescription ne laisse supposer une telle interprétation. En effet, parmi les causes
d e ti tio de l a tio figu e la p es iptio 1286
. Cette de i e est d fi ie pa l a ti le
du Code civil comme « u ode d e ti tio d u d oit sulta t de l i a tio de so titulai e
pendant un laps de temps ». L oule e t de e d lai e p he toute a tio 1287
.
623. Plusieu s auteu s se le t soute i l id e sui a t la uelle l a ulatio de l a te

d assig atio effa e ait tous les effets u tait e s p oduire et a te. L a te est do e s
a oi ja ais e ist et e o s ue e a oi ja ais p oduit d effet. Cette id e o t aste
avec la solution retenue par le législateur du Code civil.
1285
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense. – Règles générales », fasc. cit., n°60.
1286
Bien que la controverse persiste sur le point de savoir si la prescription fonde une défense au fond ou une
fin de non-recevoir, on prendra partie en considérant la prescription comme une condition de l a tio e
justi e. E effet, au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, la p es iptio est u e o ditio
d e iste e de l a tio do t le d faut est sa tio pa u e fi de o -recevoir.
1287
Su e poi t le d at est pas t a h . La doctrine est partagé sur le point de savoir si la prescription fonde
une fin de non- e e oi ou u e d fe se au fo d. E d aut es te es, la uestio de sa oi si la p es iptio est
une cause de recevabilité de recevabilité de la demande ou de son bien fond e est pas u e uestio t a h e
e do t i e. Ce tai s o t pu esp e u e p ise de positio de l gislateu à l o asio de la fo e de à
propos de la loi 2008- du jui , ais, il e est ie . M e A a i Mekki soulig e da s e se s
l absence de choix du législateur. Elle observe en effet, que « la conception de la prescription, processualiste ou
substantialiste, est une question théorique que le législateur a estimé trop « doctrinale ». Savoir si la
p es iptio tei t l a tio e justice seule et/ou le droit substantiel est jugé trop inutile au débat. La loi décide
do de se passe de l tape o eptuelle pou gle di e te e t les uestio s p ati ues. » V. S. Amrani Mekki,
« Liberté, simplicité, efficacité, la nouvelle devise de la prescription ? A propos de la loi du 17 juin 2008 », JCP G,
2008, I, 160, n°24 ; V. M. Bandrac, « la nature juridique de la prescription extinctive en matière civile, RDC 2008,
p. 1413, n°36 : « La (trop ? fa euse dis ussio elative à l o jet de la p es iptio e ti tive au ait ja ais dû
p e d e la tou u e adi ale, ou ie le d oit ou ie l a tio , ue l o se plait à lui do e ». ; Pour avis
contraire V. C. Brenner « De quelques aspects procéduraux de la réforme de la prescription extinctive », RDC, p.
1431 spéc. 1432 : « les travaux préparatoires de la loi nouvelle indiquent que les auteurs de la réforme ont
e te du e pas e t e da s le d at lassi ue de l o jet de la p es iptio e ti tive ui oppose les te a ts
d u e o eptio « processualiste », suiva t la uelle la p es iptio o so e ait l a tio e justi e, et les
pa tisa s d u e o eptio « substantialiste », pour qui elle ferait disparaître plus radicalement le droit même
ue sa tio e l a tio . Aussi les deu p i ipau e jeu de ette controverse ont-ils été directement réglés :
d u e pa t, le ouvel a ti le du Code ivil etie t ue la p es iptio e ti tive est sou ise à la loi gissa t
le d oit u elle affe te, e ui est o fo e à la th o ie su sta tialiste ; d aut e pa t, le nouvel article 2249 pose
ue le paie e t d u e dette p es ite auto ise pas agi e p titio de l i du, e ui o fo te plutôt la th se
p o essualiste. … E d pit des ava tages ui s atta he aie t vide e t à u lai isse e t de ette
questio e t ale, il est pe is de pe se , tout à l oppos , ue e pa ti p is thodi ue, ui est o fo e à la
t aditio f a çaise et i te dit ulle e t les o st u tio s do t i ales ais leu laisse au o t ai e toute li e t
en invitant à de nouveaux approfondissements, est parfaitement sain ».
390
624. Lu des effets atta h s à la de a de e justi e est l i te uptio du d lai de
p es iptio ai si u il est p u à l a ti le du Code i il1288. La « demande en justice »
efface le délai de prescription déjà acquis et fait courir un nouveau délai de même durée que
l a ie . L a ti le p oit e out e ue « l i te uptio sulta t de la de a de e
justice p oduit ses effets jus u à l e ti tio de l i sta e ». P isa t le se s de l e ti tio
de l i sta e, la do t i e do i a te p ise u il s agit de la d isio i o a le e due su
le litige1289.
625. Lo s u u e e eptio de p o du e oppos e à l a te d assignation provoque son

a ulatio , la de a de e justi e est e s e a oi ja ais e ist . La uestio se pose de
sa oi si l a te de saisi e du t i u al peut o se e so effet i te uptif du d lai de
prescription en dépit de son annulation ? On aurait pu penser comme cela apparaît dans les
its de la do t i e ue l a ulatio de l a te d assig atio e po te l effa e e t de l effet
i te uptif du d lai de p es iptio . Et do ue le d lai de p es iptio est e s es te
jamais interrompue. Telle n est heu euse e t pas la solutio ete ue pa le l gislateu du
Code civil, du moins depuis la réforme sur la prescription intervenue en 20081290. L a ti le
2241 prévoit en effet que le délai de prescription est interrompu même si la juridiction
devant laquelle la de a de e justi e est po t e est i o p te te, ou lo s ue l a te de
saisi e de la ju idi tio est a ul pa l effet d u i e de p o du e. Il e sulte do ue
la d isio o do a t la ullit de l a te de saisi e este a sa s i ide e sur le délai de la
prescription. II e a de e de elle ui o state l i o p te e du t i u al saisi de la
demande1291. M. Brenner observe à ce propos que : « les concepteurs de la réforme semblent
1288
S. Amrani Mekki, « Liberté, simplicité, efficacité, la nouvelle devise de la prescription ? A propos de la loi du
17 juin 2008 », art. cit., n°118 spéc. 224-225 : « le langage courant utilise ainsi le terme demande pour désigner
la p te tio . Elle s e a te epe da t te h i ue e t da s la esu e où la de a de e d sig e ue
l i st u e tu et o le egotiu . La p te tio est le o te u de la de a de. Cette de a de peut t e des
formes variées qui répondent à des situations procédurales différentes. La demande en justice est un acte de
procédure et, plus largement un acte juridique, qui produit en tant que tel des effets de droit ».
1289
Ibid.
1290
La réforme est introduite par la loi 2008-561 du 17 juin 2008 sur la p es iptio odifia t l a ti le du
Code i il. Elle p oit le ai tie de l effet i te uptif d u a te de saisi e d u e ju idi tio e as d a ulatio
de celui-ci pour vice de procédure. Un auteur observera que « la nouveauté se situe en son second alinéa qui
prévoit également une interruption du délai de prescription ou de forclusion « lo s ue l a te de saisi e de la
ju idi tio est a ul pa l effet d u vi e de p o du e », V. J. Junillon « Conséquence de la loi reformant la
prescription : u e d la atio d appel i guli e peut-elle i te o p e le d lai d appel ? », Procédures 2009,
prat. 2, p. 34.
1291
C. Brenner, « De quelques aspects procéduraux de la réforme de la prescription extinctive », art. cit., p.
1438 : « s il de eu e ue la de ande en justice même en référé, interrompt la prescription, que cet effet
391
e effet avoi voulu u u e e eu du de a deu da s la o duite de la procédure à suivre
ait pou effet de p ive sa de a de de sa ve tu i te uptive alo s u il a lai e e t
a ifest so i te tio d e e e so d oit »1292.
626. L e p essio « vice de procédure » o te ue da s l a ti le du Code i il e glo e,

en dépit de la réticence de certains auteurs1293, aussi bien les vices de forme et que les
irrégularités de fond1294 pouvant affecter l a te de saisi e du t i u al. La jurisprudence est en
ce sens1295. La d isio p o o ça t la ullit de l a te d assig atio ou o statant une
i o p te e e peut o stitue u te eau à la p es iptio de l a tio . Seule o pte do
l i te tio a ifest e des plaideu s. A l ga d de ui, le l gislateu a pas oulu
o p o ett e le d oit d agi , e aiso d u e e eu ui su ie d ait da s l a o plisse e t
de l a te d assig atio ou le hoi de la ju idi tio o p te te1296. Ni la prescription, ni la
forclusion, ne peuvent fai e leu œu e e as d a ulatio de l a te i t odu tif d i sta e,
que ce soit en appel ou en première instance. En effet, au te es de l a ti le du Code
civil, il est prévu que la demande en justice interrompt le délai de prescription ainsi que le
d lai de fo lusio jus u à l e ti tio de l i sta e1297. Il est do o testa le d affi e
i te uptif est ai te u e as d i o p te e du juge saisi, et u il se ait au o t ai e pe du au as où le

demandeur se désisterait de sa demande, la verrait périmée ou rejetée, il est e effet sp ifi ue l i te uptio
de la p es iptio est pas e ise « lo s ue l a te de saisi e de la ju idi tio est a ul pa l effet d u vi e de
procédure » ».
1292
C. Brenner, « De quelques aspects procéduraux de la réforme de la prescription extinctive », art. cit.,
p.1439.
1293
S. Amrani-Mekki, « Les auses de suspe sio et d i te uptio de la p es iptio » in P. Jourdain et P. WERY
(dir.), Prescription extinctive, études de droit comparé, Bruylant, 2010, spéc. n°35 : « contrairement au sens
technique qui lui est attribué en procédure, il faudrait donc réduire la notion de vice de procédure à celle de vice
de forme » ; C. Brenner et H. Lécuyer, « La réforme de la prescription » : JCP E 2009, I, 1197, spéc. n°24 ; Y.
Desdevises et O. Staes, « Demande en justice, demande initiale », J.-cl. proc. civ., 2014, n°117, V. J. Junillon
« Conséquence de la loi reformant la prescription : u e d la atio d appel i guli e peut-elle interrompre le
d lai d appel ? », Procédures 2009, p at. , p. où l auteur indique que « s agissa t de l a ulatio de l appel
pou vi e de p o du e, il faut s e te i au e eptio s de ullit vis es da s les a ti les et suiva ts du Code
de procédure civile ».
1294
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°475, V. aussi N. Fricéro, « Ô temps, suspends ton
ol…p o du e judi iai e ou a ia le et p es iptio e ti ti e » in Mélanges Georges Wiederkehr, Dalloz 2009,
p. 327, spéc. n°11.
1295
Cass. 2e civ., 11 mars 2015, n°14-15.198, Procédures 2015, n°151, note Y. Strickler.
1296
C. Brenner, « De quelques aspects procéduraux de la réforme de la prescription extinctive », art. cit.,
p.1439 : « Les o epteu s de la fo e se le t e effet a oi oulu u u e e eu du de a deu da s la
conduite de la pro du e à sui e ait pou effet de p i e sa de a de de sa e tu i te upti e alo s u il a
lai e e t a ifest so i te tio d e e e so d oit». V. N. F i o, « La nouvelle prescription : « entre
sécurité et modernité »», RLDC, sept. 2008, n°14 : « L i te uptio de la p es iptio est u fi e pou le
demandeur, qui ne doit pas être anéanti pour des raisons tenant à une erreur de procédure (incompétence ou
irrégularité procédurale) ».
1297
CC., art. 2242.
392
comme MM. Marchand et Pivet que « la ullit de l a te d appel e t ai e la pe te pou
l appela t du d oit d e e e so e ou s, le d lai pou l e e e ta t e pi , e ui i pli ue
un rejet définitif de sa prétention. »1298.
627. En définitive, la décision faisant droit à une exception de nullité ou une exception
d i o p te e e peut e toute h poth se o p o ett e le d oit d agi des plaideu s. La
solution est cependant différente lorsque les parties ont laissé volontairement l i sta e se
périmer.
2- L’i ide e de la d isio de p e ptio su la p es iptio de l’a tio
628. Au te es de l a ti le du Code i il, l i te uptio de l i sta e e joue pas

lorsque la demande est définitivement rejetée, lorsque le demandeur se désiste, lorsque
l assig atio est d la e adu ue ou e o e lorsque les plaideu s laisse t l i sta e se
périmer. Il découle de cette disposition que la décision qui constate la péremption de
l i sta e peut a oi u e i ide e i di e te su la p es iptio du d oit d agi . Or, la
prescription e t ai e l e ti tio de l a tio e justi e.
629. L e eptio de p e ptio de l i sta e est u e e eptio de p o du e oppos e à la

o ti uatio de l i sta e. La d isio ui l a ueille a pou effet d effa e o seule e t les
a tes a o plis au ou s de l i sta e p i e ais aussi l effet i te uptif atta h à la
demande en justice1299.
630. La p e ptio de l i sta e, o le appelle, est u e sa tio de l i a tio des

pa ties. La d isio ui o state la p e ptio de l i sta e a pou effet de « balayer »
l i te uptio de la p es iptio p o o u e au d ut de l i sta e pa « la demande en
justice ». Cette i te uptio est o sid e de e fait o e, e s t e ja ais p oduite. E
1298
X. Marchand et A. Pivet, « Moyens de défense – Règles générales », fasc. cit., n°60.
1299
S. Amrani-Mekki, Le temps et le procès civil, thèse, Paris, 2002, Dalloz, Préf. L. Cadiet : « si elle (la
p e ptio e et fi u à l i sta e, elle a u effet i i u . Si elle et fi o lative e t à l a tion et donc
au procès civil, elle sort son effet maximum. Par un effet boule de neige, le droit le droit substantiel peut
s tei d e du fait d u e i a tio p o essuelle, d u d oit u i ue e t alisateu . Il est a ifeste à et ga d ue
le droit judiciaire privé a tendance à développer des règles régulatrices, concrètes, qui peuvent avoir un effet
indirect sur la substance des droits ».
393
o s ue e, le d lai de p es iptio est lui aussi e s a oi ja ais t i te o pu 1300. En
cas de p e ptio o stat e de l i sta e, le is ue de ie t g a d ue l e ti tio de
l i sta e e po te l e ti tio du d oit d agi . Le l gislateu a e te du dans une telle
hypothèse réprimer l i a tio fauti e des pa ties. U auteu a pu ote sa olo té de
décourager la pratique des assignations fantaisistes lancées à des fins purement
o se atoi es sa s elle i te tio de pou sui e l i sta e1301.
631. Les plaideurs qui laissent périmer une instance doivent pouvoir en mesurer toute la
po t e. E d aut es termes, ils encourent, non seulement le risque de devoir recommencer
toute l i sta e, ais aussi elui de o p o ett e i o a le e t leu d oit d agi . La
mesure de ces risques appelle de leur part des attitudes plus responsables.
632. La perte du droit d agi e o stitue u u e o s ue e i di e te de la d isio ui

fait d oit à u e e eptio de p e ptio . Pa fois, la pe te du d oit d agi pa aît si ide te
u elle s appa e te à u e o s ue e plus di e te de ette d isio . Cette aiso justifie
u elle soit a o d e sous et i titul .
B- U effet e ti tif di e t su l’a tio en présence de la forclusion
633. La décision qui fait droit à une exception de procédure peut parfois avoir des effets
t s g a es alla t jus u à l e ti tio du d oit d agi . Ces effets se produisent principalement
lo s ue la ause est d jà e ause d appel ou e assatio . U e eilleu e illust atio peut
être fournie dans ce sens : l effet de la d isio ui o state u e p e ptio de l i sta e e
e ause d appel ou e assation. Cette conséquence est tirée de la déchéance du droit
d agi u e ou e t les plaideu s lo s u ils laisse t se p i e l i sta e à e stade du
procès.
1300
S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°458 : « La prescription est considérée
o e ayant jamais été interrompue ».
1301
C. Brenner, « De quelques aspects procéduraux de la réforme de la prescription extinctive », art. cit., p.
1436 : « da s la lig e de la d fia e o te po ai e pou les assig atio s pu e e t o se vatoi es, ils o t
pas re o pou auta t à p ive d effi a it i te uptive les de a des fo es sa s esp its de suite, puis u ils
o t ai te u la gle ue l i te uptio est o ave ue lo s ue le de a deu se d siste de sa de a de ou
laisse l i sta e se p i e ».
394
634. Bie ue l a ti le du Code de p o du e i ile ait p u ue la p e ptio
tei t pas l a tio , les o s ue es so t t s g a es lo s ue l i ide t se p oduit e ause
d appel ou de assatio 1302
.
635. Le délai de péremption, il faut le rappeler, est de deux ans, or, au moment où
l e eptio de p e ptio est soule e, les d lais d appels et de pou oi en cassation
généralement plus courts, sont souvent expirés, rendant impossible le renouvellement
ult ieu de l i sta e au o e du ou eau e ou s. E o s ue e, le juge e t de
p e i e i sta e ou l a t de la ou d appel sui a t ue la ause est en appel ou en
cassation passe en force de chose jugée1303 ou de ie t i o a le. C est e ue p oit
l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel « la p e ptio e ause d appel
ou d oppositio o f e au juge e t la fo e de la hose jug e, e s il a pas t
notifié». On observe ainsi que la décision qui fait droit à une exception de péremption peut
o p o ett e i dia le e t le d oit d agi des plaideu s. E d aut es te es, la d isio
qui accueille cette exception de procédure peut tei d e le d oit d agi da s ette seule
h poth se. O a pu ele e ue l i itiati e de l e eptio de p e ptio peut t e p ise pa
l u e ou l aut e des pa ties. Cepe da t, les o s ue es d u e telle i itiati e e so t pas
les mêmes pour toutes les pa ties. O peut pe se à p e i e ue ue l e ti tio du d oit
d agi se le a a ge les affai es du d fe deu à l a tio p i ipale e ela ue l effet
op s appa e te à elui d u e fi de e e oi . Mais à la alit , ce sont les deux parties qui
sont privées du droit d agi , plus particulièrement le droit à un nouvel examen de leur
procès.
636. Une fois encore, ce sont les plaideurs qui doivent, lo s u ils p e e t le pa ti de
laisser péri l i sta e, pou oi mesurer les conséquences liées à leur inertie.
1302
S. Amarani-Mekki, Le temps et le procès civil, thèse préc., n°96 : « L i te uptio de la p es iptio ta t
e ise e ause, .. la fo lusio a pu t e a uise e t e te ps et ai si, le d oit d agi ou le d oit su sta tiel,
peut être éteint ».
1303
Un jugement passe e fo e de hose jug e lo s u il est plus sus epti le de oie de e ou s o di ai es
est-à-di e de oies de e ou s do t l e e i e est suspe sif d e utio . Il se disti gue d u juge e t
i o a le ui d sig e u juge e t ui est plus sus epti le d au u e oie de e ou s i o di ai e i
extraordinaire.
395
*****
637. A l issue de e hapit e, o a relevé que les effets attachés à la décision qui accueille
une exception de procédure ne sont pas distincts de ceux auxquels renvoit l usage o u :
la suspension ou l e ti tio de l i sta e. Il est ai u au te es de l a ti le du Code de
procédure civile la régularité apparaît aussi comme un effet attaché aux décisions accueillant
une exception de procédure. Cette id e est ue pa tielle e t oh e te. E effet, seules
les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e méritent cet attribut. Ce
so t elles ui ise t à p op e e t pa le la gula it de l i sta e1304. Ce chapitre a offert
aussi l o asio de débarrasser la matière de quelques idées recues. Dans ce sens, on a
soulig o t ai e e t à e u e seig e la do t i e ajo itai e ue la d isio ui a ueille
u e e eptio de p o du e et plus pa ti uli e e t l e eptio de ullit de l a te
d assig atio e peut affe te le d oit d agi . Ai si, lo s ue l a te d assig atio est a ul
soit pour vice de forme ou une irrégularité de fond, la prescription ne peut en aucun cas
fai e so œu e et e d e i possi le la ep ise d u e ou elle i sta e. Il en va autrement
de la décision qui accueille une exception de péremption tant devant les juges de fond que
de a t la Cou de assatio . Da s tous es as, est l i te tio fauti e des plaideu s ue le
l gislateu a e te du p i e . E fi , l id e sui a t laquelle, un plaideur ne peut gagner un
procès que si sa demande est à la fois régulière, recevable et bien fondée est pas
parfaitement cohérente. Elle tend à ramener toutes les exceptions de procédure à la
gula it fo elle de l a te de p o du e. O , il e est ie . Ce tai es e eptio s de
p o du e e ise t pas la gula it de l a te de p o du e. Seules peu e t t e asso i es à
cette idée, les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e.
1304
V. supra n°319 s.
396
CHAPITRE 2 :
LES RECOURS CONTRE LES DÉCISIONS STATUANT SUR UNE EXCEPTION DE

PROCÉDURE
638. La répartition des exceptions de procédure en exceptions de procédure opposées à

l ou e tu e de l i sta e et e e eptio s de p o du e oppos es à sa o ti uatio a e
l offi e du juge u elle i pli ue, i pose u il soit p opos u gi e de oie de e ou s ui
soit adapt . A e p opos, o ga de a à l esp it, la essit d jà soulig e de ussi à fai e
du juge de la ise e tat u ita le juge de l i t odu tio de l i sta e. L organisation des
oies de e ou s doit te i o pte de la edist i utio d jà p opos e de l auto it de la
chose jugée attachée aux décisions par lesquelles le juge de la mise en état statue sur les
exceptions de procédure. Ces quelques remarques ite t u o e ie e sur les voies de
e ou s ui doi e t t e auto is es et ua d elles doi e t l t e. L tude de l i pa t des
propositions avancées sur les voies de recours dérogera au plan classique qui voudrait que
les recours extraordinaires soient examinés à la suite des recours ordinaires1305. On
envisagera donc en premier lieu, les recours spécifiques qui doivent être ouverts contre
certaines décisions statuant sur les exceptions de procédure (section 1), avant l e a e e
1305
Classiquement, on oppose les voies de recours ordinaires aux voies de recours extraordinaires. Les
p e ie s eg oupe t l appel et l oppositio alo s les se o des eg oupent la tierce-opposition, le pourvoi en
cassation et le recours en révision. Les premières se distinguent des secondes par plusieurs critères dont il ne
sera cité que quelques uns. En effet, les voies de recours extraordinaires ne sont ouvertes que si les voies de
recours ordinaires sont fermées. On dit généralement que voies de recours ordinaires et voies de recours
extraordinaires ne peuvent pas coexistées. Alors que les voies de recours ordinaires sont suspensives
d e utio , les oies de e ou s e t ao di ai es so t o suspe si es d e utio . E fi , les d lais de e ou s
ordinaires sont généralement plus courts que les délais de recours extraordinaires. V. L. Cadiet, J. Normand et
S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°275 : « L a t du ju iste ta t elui de disti gue , les voies
recours sont réparties, en procédure civile et pénale, entre voie de recours ordinaires et voies de recours
extraordinaires … . La a a t isti ue esse tielle p i ipale des voies de e ou s o di ai es est d t e e
p i ipe ouve tes, sauf te te o t ai e, et d t e asso ties d u effet suspe sif d e utio : il s agit de l appel et
de l oppositio . E eva he, les voies de e ou s e t ao di ai es e so t ouve tes ue si u te te le p voie et
ne bénéfi ie t pas d u effet suspe sif : il en est ainsi du pourvoi en cassation, de la tierce-oppositio … et du
recours en révision».
397
second lieu, des e ou s lassi ues sui a ts u ils doivent être ouverts ou non contre les
décisions de même nature (section 2).
SECTION 1 : LES RECOURS SPÉCIFIQUES
639. Certains recours ouverts contre les décisions qui statuent sur les exceptions de
procédure ne rentrent pas dans la classification classique de recours ordinaires et de recours
extraordinaires. Ainsi en va-t-il du contredit de compétence et du déféré. Si le premier est un
recours spécifique ouvert contre les décisions par lesquels le tribunal statue sur un incident
de compétence souvent provo u au o e d u e e eptio de p o du e1306, le second
dont la qualité de recours est encore discutée1307, est pas sp ifi ue e t ou e t o t e les
d isio s statua t su les e eptio s de p o du e. Quoi u il e soit, es o se atio s
affe te t e ie leur nature spécifique1308 o e l atteste t les p opos de M. Gui ha d,
Mmes Chainais et Ferrand qui constatent que ces : « e ou s sp ifi ues ... e iste t ue
dans des situations particulières bien précises »1309. Il convient dans un premier temps de
réorganiser le o t edit de o p te e § a a t d e isage da s u se o d te ps
l ou e tu e du déféré contre certaines décisions rendues lo s de l i sta e d appel § .
1306
Plus p is e t les e eptio s d i o p te e, de litispe da e et de o e it .
1307
L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 852.
1308
M. Gui ha d, M es Chai ais et Fe a d à ui l e p essio « recours spécifiques » a été empruntée, ont
constaté que « Le Code a diss i , i i ou là, des e ou s ui, ju idi ue e t e t e t pas da s l u e ou l aut e
des catégo ies … . D ailleu s, o utilise ja ais à leu p opos le o de l u e des voies de e ou s i di u es».
« les e ou s sp ifi ues ui e iste t ue da s des situatio s ie p ises et ui joue t le ôle de l appel». Ils
citent dans ce sens :
- le déféré de l a ti le ui pe et de po te deva t la fo atio oll giale de la ou d appel les
décisions rendues par le magistrat de la mise en état ; la première chambre de la Cour de cassation en
ne voyant pas dans le déféré une véritable voie de recours, avait jugé que le magistrat ayant rendu la
décision attaquée pouvait faire partie de la formation collégiale (ce qui était critiquable au regard du
droit à un procès équitable). La deuxième chambre civile a au contraire jugé que le conseiller de la mise
en état ne pouvait connaître du déféré formé contre ses ordonnances.
- le o t edit de o p te e a t. , p o du e si plifi e de gle e t d u i ide t de
compétence..» V. pour plus de développement S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure
civile, op. cit. n°1154.
1309
S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n° 1154.
398
§1 : La réorganisation du contredit
640. Le contredit de compétence est une voie de recours originale ouverte pour des
objectifs de célérité et de rapidité contre les décisions par lesquelles le juge statue
exclusivement sur une question de compétence. L ou e tu e de ette oie de e ou s
spécifique devrait tenir compte de la redistributiuon de l auto it de la hose jug e atta h e
aux décisions par lesquelles le juge de la mise en état statue sur une exception de
procédure. Dans la répartition proposée, certaines questions de compétence relève de la
compétence exclusive du juge de la mise en état alo s ue d aut es el e t de elle de la
fo atio de juge e t. L o ga isatio de ette oie de e ou s doit te i o pte de ette
pa titio . Ai si, il se a e a i da s u p e ie te ps la essit de l ou e tu e du
contredit contre les ordonnances du juge de la mise en état statuant sur une question de
compétence (A), a a t d e isage da s u deuxième temps son domaine assez restrictif
contre les jugements statuant sur une question de compétence (B). on recherchera enfin si
l ou e tu e du o t edit aux ordonnances du juge de la mise en état a une incidence sur
l o atio B.
A- La essit d’ouv i le o t edit o t e les o do a es du juge de la ise e tat
641. La pratique de la cour de cassation consistant à exclure le contredit des voies de

recours ouvertes contre les ordonnances du juge de la mise en état1310 apparaît contraire à
la p opositio a a e, elle d a o de à e agist at u e o p te e e lusi e su les
e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e. Les décisions par lesquelles il
statue, doi e t t e dot es de l auto it de la hose jug e quel que soit le sens dans lequel
il aura rendu sa décision. Il devrait en être de même pour les décisions par lesquelles le juge
statue sur une exception de p o du e u u plaideur oppose à la o ti uatio de l i sta e
à condition que celles-ci mettent y un terme. Les questions de compétence appartiennent
au deu at go ies d e eptio s de p o du e p opos es. Ai si, l e eptio d i o p te e
appartient à la catégorie des celles ui so t oppos es à l ou e tu e de l i sta e, alo s ue
1310
Cass. 2e civ. 19 mars 2015, n°14-15610, Gaz. pal. 1er au 2 avril 2015, Jur. p. 25 ; cass. 2e civ., 13 janv. 2013,
n°11-25.242.119 : JurisData n°2013-001101 ; Droit et procédures 2013, n°110 obs. O. Salati.
399
les e eptio s de litispe da e et de o e it appa tie e t à la at go ie de elles u u
plaideu peut oppose à la o ti uatio de l i sta e. Le o t edit doit t e ou e t o t e les
décisio s ui statue t su toutes es e eptio s de p o du e. L ou e tu e du o t edit e
devrait être désormais possible que contre les seules ordonnances du juge de la mise en état
statua t su u e e eptio d i o p te e . Il doit l t e gale e t lo sque ce magistrat
en statuant exclusivement sur une exception de litispendance ou de connexité a mis fin à
l i sta e .
1- L’ouve tu e e lusive du o t edit o t e les o do a es du juge de la ise e

état.
642. Le o t edit t ou e so fo de e t da s l a ticle 80 du Code de procédure civile aux

termes duquel : « lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du
litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le
juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence »1311. L a se e de
p isio pa ette dispositio de la atu e de la ju idi tio e s e statue su l e eptio
d i o p te e, a e la Cou de assatio à juger e i te p tatio de l a ti le du
Code de procédure civile que les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas
susceptibles de contredit1312, et que la seule voie de recours ouvertes contre ces décisions
est l appel1313. Cette solutio est pas a epta le.
1311
L appel et le o t edit so t les deu oies de e ou s alte ati e e t 1311 ouverte contre une décision qui
statue su u e e eptio d i o p te e J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1035 : « Le
plaideur ne dispose pas de deux voies entre lesquelles il pourrait choisir librement » . L appel est ou e t lo s ue
le juge se déclare compétent et statue sur le fond du litige dans un même jugement (art. 78 CPC). A la
diff e e de l appel, le o t edit, p o du e plus e eptio elle, lo s ue le juge s est p o o su u e
e eptio d i o p te e sa s statue su le fo d du litige O. Salati, note sous cass. 2e civ., 31 janv. 2013, Rev.
Droit et procédures. Mai 2013).
1312
Cass. 2e civ., 31 janv. 2013, n°11-25.242 JurisData n°2013-001101; La Cour de cassation semble vouloir se
a hete lo s u elle a da s u a t e du le septe e , jug ue e saisie à to t pa oie de
o t edit, la ou d appel e est pas oi s saisie pou statue su l appel Cass. 2e civ., 26 sept. 2013, n°12-
20.493 : JurisData n°2013-020854 . Seule e t, e as e o e e ue les h poth ses où l o do a e du juge
de la ise e tat statua t su u e e eptio d i o p te e a effe ti e e t is fi à l i sta e, e est u à
ette o ditio u elle a uie t l auto it de la hose jug e. Cette positio est diff e te de elle d fe due
dans le cadre de ce travail.
1313
E effet, l a ti le du Code de p o du e i ile da s so li ell e fou it au u e p isio sur le juge
dont la décision peut être frappée de contredit ». Il indique sans autre précision « lorsque le juge se prononce ».
400
643. L e eptio d i o p te e uo p opose de disti gue désormais comme une
e eptio de p o du e u u plaideu oppose à l ou e tu e de l i sta e el e de la
compétence exclusive du juge de la mise en état. On a en effet proposé que les ordonnances
par lesquelles ce magistrat statue sur les exceptions de pro du e oppos es à l ou e tu e de
l i sta e soie t toutes dot es de l auto it de la hose jug e uel que soit le sens dans
lequel ce magistrat a rendu sa décision. O e peut o fie l e lusi it de o p te e au
juge de la mise état sur les exceptions de procédure y compris donc sur l e eptio
d i o p te e et en même temps soustraire la décision par laquelle ce magistrat statue
sur celle-ci de la voie de recours spécique que constitue le contredit. Malheureusement, la
pratique actuelle est en ce sens1314.
644. On ne peut réussir, comme on le soutient, à faire du juge de la mise en état, un

ita le juge de l i t odu tio de l i sta e ue si tout le o te tieu li à ette phase de
l i sta e est définitivement vidé devant ce magistrat. Ainsi, il ne devrait plus être possible
de soule e l e eptio d i o p te e de a t la fo mation de jugement du tribunal. Alors,
si le contredit doit remplir les objectifs de célérité et de rapidité1315 qui lui sont assignés,
cette voie de recours doit être ouverte contre les ordonnances du juge de la mise en état se
prononçant sur une question de compétence. Ce magistrat devra fixer, irrévocablement en
p e i e i sta e s il est d sig , le poi t de d pa t de l i sta e.
645. Les questions de compétence ne sont pas exclusivement soule es au o e du e

e eptio d i o p te e ; elles peu e t gale e t l t e au o e d u e e eptio de
litispe da e ou de o e it uo p opose de disti gue o e des e eptio s de
p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e1316. Celles-ci ne relèvent pas en principe
de la o p te e e lusi e du juge de la ise e tat. Cepe da t, e agist at est pas
i o p te t lo s u il e est saisi. Les d isio s pa les uelles il e e e so offi e su es
exceptions de procédure devront être également susceptibles du contredit si elles
1314
La Cour de cassation juge que les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas susceptibles de
contredit Cass. 2e civ. 19 mars 2015, n°14-15610, Gaz. pal. 1er au 2 avril 2015, Jur. p. 25 ; cass. 2e civ., 13 janv.
2013, n°11-25.242.119 : JurisData n°2013-001101 ; Droit et procédures 2013, n°110 obs. O. Salati.
1315
Le contredit a été crée dans un souci de célérité, plusieu s p opos d auteu s l illust e t. V. da s e se s L.
Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n°302 : «Par souci de régler rapidement ce contentieux
préalable, il avait été crée, en 1958, un recours spécifique, le contredit». Adde, J. Héron et Th. Le Bars, Droit
judiciaire privé, op. cit., n°1036 : « L i stitutio du o t edit o e voie de e ou s sp ifi ue de l i ide t de
compétence répond au souci de lui donner une solution rapide ».
1316
V. supra n°378 s.
401
a ui e t l auto it de la hose jug e de a t e agist at. C est e u il faut à p se t
examiner.
2- L’e te sio du o t edit au o do a es statua t su les e eptio s de o e it

et de litispendance
646. Le contredit doit être également ouvert contre les ordonnances par lesquelles le juge
de la mise en état statue exclusivement sur les exceptions de connexité et de litispendance.
Bie ue e agist at ait pas o p te e e lusi e su elles-ci, il ne devrait pas se
d la e i o p te t lo s u il arrive que de telles exceptions de procédure soient soulevées
de a t lui. L u e des o s ue es atta h es à la p opostio avancée celle de doter les
ordonnances par lesquelles le juge de la mise en état statue sur les exceptions de procédure
oppos es à la o ti uatio de l i sta e, de l auto it de la hose jug e est la uestio de la
voie appropriée pour leur remise en cause1317. Cette question intéresse particulièrement les
décisions par lesquelles ce magistrat statue sur les exceptions de connexité ou de
litispendance. Celles-ci doivent-elles être remises e ause pa oie d appel ou pa oie de
contredit ? La réponse à une telle préoccupation semble avoir été apportée par les
rédacteurs du Code de procédure civile.
647. En effet, l a ti le , al. er du Code de procédure civile prévoit que « les recours
contre les décisions rendues sur la litispendance ou la connexité par les juridictions de
p e ie d g so t fo s et jug s o ee ati e d e eptio de o p te e ». Ainsi,
les ordonnances par lesquelles le juge de la mise en état statue exclusivement sur
l e eptio de litispe da e ou de o e it doi e t t e su epti les du o t edit si elles-ci
o t eu pou effet de ett e fi à l i sta e de a t e agist at. Les o je tifs de célérité et
de rapidité qui ont présidé à la création de cette voie de recours seront ainsi préservés.
648. L ou e tu e du o t edit o t e les o do a es du juge de la ise e tat statua t

sur des questions de compétence aura pour corollaire la restriction du domaine de cette
voie de recours contre les décisions du tribunal.
1317
En effet, le fait que ces dé isio s aie t is fi au p o s à e stade de l i sta e e p he la fo atio de
juge e t d e t e saisie.
402
B- La restriction du domaine du contredit contre les jugements du tribunal
649. Ouvrir la voie du contredit contre les ordonnances par lesquelles, le juge de la mise
en état statue sur u e e eptio d i o p te e, de o e it ou de litispe da e au a
pour conséquence de réduire l assiette des décisions de la formation de jugement contre
lesquelles ce recours est ordinairement ouvert. Ainsi, seules les décisions par lesquelles cette
formation se prononcera exclusivement sur une exception de connexité ou de litispendance
pou o t t e d f es pa oie de o t edit de a t la ou d appel. Il s agit ie des
hypothèses où ces exceptions de procédure ont été soulevées pour la première fois devant
cette formation que des hypothèses où soulevées devant le juge de la mise en état, elles
o t pas is fi à l i sta e de a t e agist at. Dans ces derniers, ie e s oppose à e
u elles soie t à ou eau d attues de a t la fo atio de juge e t. La voie du contredit
doit être ouverte contre les jugements par lesquels ce magistrat statue à nouveau sur ces
exceptions de procédure. Il devra en être ainsi, que ces décisions aient accueilli ou non les
650. La solution ainsi proposée peut paraître assez complexe. Pourtant, il e est ie .
Elle relève du o se s. Les a ti les et du Code de p o du e i ile apportent
aucune précision sur la nature du juge dont la décision est susceptible de contredit.
N e seig e-t-on pas u il faille e pas disti gue là où la loi elle- e a pas disti gu . En
dehors des as d e lusio s1318, il faut do te i o pte d u seul it e, elui p opos à
1318
Ce tai es d isio s po da t tout de e à la gle de p i ipe pos e pa l a ti le du Code de
procédure civile échappent cependant à la voie du contredit. Ainsi, en a voulu le législateur qui aux termes des
articles 98 et 99 du Code de procédure civile a déterminé les cas dans lesquels la voie du contredit est fermée.
On observera que dans les situations concernées, les décisions bien que statuant exclusivement sur une
e eptio d i o p te e, de litispe da e ou de o e it e so t pas sus epti les de o t edit ais
seule e t de l appel. Au te es du p e ie de es dispositio s, la oie de l appel est seule ou e te o t e les
ordonnances de référés (Cass. soc., 17 janv. 1990 : JurisData n°1990-000153 ; Bull. civ. 1990, V, n°12; Cass. soc.,
11 mai 1999, n°98-43.321: JurisData n°1999-002141. Le texte vise aussi bien les ordonnances par lesquelles le
juge des référés affirme ou décline sa compétence V. Cass. 2e civ., 13 avr. 1976 : Bull. civ. 1976, II, n°122 ; D.
1976, infr. rap. 182 ; Cass. 2e civ., 3 déc. 1980 : Bull. civ. 1980, II, n°249 ; cass. soc., 11 mai 1999 : JurisData
n°1999-002141) et les ordonnances du juge conciliateur en matière de divorce ou de séparation de corps. La
gle a aussi t te due au o do a es du juge de l e utio Au te es de l a ti le -1 du décret n°92-
755 du 31 juillet 1992 « les d isio s du juge de l e utio statua t su la o p te e e so t pas
susceptibles de contredit ». Pour une application de cette disposition V. Cass. 2e civ., 19 mars 2009, n°08-
12.814 : JurisData n°2009- . . Da s le e se s, au te es de l a ti le du Code de p o du e
i ile, la oie de l appel est seule ou e te lo s ue l i o p te e est i o u e au otif ue l affai e el e de
la o p te e d u e ju idi tio ad i ist ati e, p essi e, a it ale ou t a g e Cass. e civ. 9 janv. 1991 :
JurisData n°1991-700040 ; Bull. civ. 1991, II, n°8; Cass. 2e civ., 15 janv. 1992: JurisData n°1992-000026; Bull. civ.
403
l a ti le du Code de p o du e i ile : « lorsque le juge se prononce sur la compétence
sans statuer sur le fond ». Le critère de ce recours ne peut être fondé sur la nature de
l o ga e do t la d isio est ue el e. Il est do i fo d d e lu e les o do a es du juge
de la mise en état du champ des décisions susceptibles de contredit. En d aut es te es, il
ne devrait plus rechercher si est le juge de la ise e tat ou la fo atio de juge e t du
tribunal qui a rendu la décision objet du contredit.
651. Une telle interprétation semble mieux correspondre à l esp it des te tes. Par contre,
celle u e do e la Cou de assatio a eu pou résultat que de complexifier davantage
u e p o du e d jà d o e pou sa le teu . L i te p tatio sugg e e e et pas e
ause l auto it de la hose jug e ui doit t e atta h e à toutes les d isio s par lesquelles
le juge de la mise en état statue sur une e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de
l i sta e et elles pa les uelles il statue su u e e eptio de p o du e oppos e à la
o ti uatio de l i sta e, si elles ette t fi à elles-ci. L i te p tatio p opos e est
nécessaire pou u o pa ie e à fai e du juge de la ise en état un véritable juge de
l i t odu tio de l i sta e et de la fo atio de juge e t, une véritable instance de
juge e t de l affai e.
C- L’a se e d’i ide e su la possi ilit d’ vo atio
652. On appelle évocation cette possibilité offerte à la ou d appel, alo s u elle est
saisie ue d u e uestio de p o du e, de convoquer devant elle, le fo d du litige et d
statuer à travers une seule1319. Out e l i t t d une bonne justice, cette mesure est
subordonnée à des conditions particulières1320.
1992, II, n°14; Cass. soc., 13 juill. 1999, n°97-41.871: JurisData, n°1999-0032190; Cass. soc., 20 juin 2007, n°05-
45.900: JurisData n°2007-039717; Procédures 2007, n°. 221, note R. Perrot.).
1319
Au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, les e e ples où la ou d appel peut o ue
l affai e alo s u il est saisie ue su u e e eptio de p o du e e se li ite pas au situatio s où ette
formation est saisie sur contredit de compétence. En effet, aux termes de cette disposition, « lorsque la cour
d appel est saisie d u juge e t ui a o do u e esu e d i st u tio , ou d u juge e t ui statua t su u e
e eptio de p o du e, a is fi à l i sta e, elle peut vo ue les poi ts o jug s si elle estime de bonne
justi e de do e à l affai e u e solutio d fi itive, ap s avoi o do elle-même, le cas échéant, une mesure
d i st u tio ». Cette dispositio e fait pas o sta le à l a ti le à du Code de p o du e i ile. Plusieu s
autres exceptions de procédure ont une finalité extinctive. A ce propos, la décision qui constate la nullité de
l assig atio ou la p e ptio tei t l i sta e. E as d appel, la ou fo a t la d isio su l e eptio de
404
653. Certains esprits pourraient marquer une réticence à voir étendre le contredit aux
ordonnances du juge de la mise en état au motif que celles-ci rendraient difficile la
possibilit d o atio offe te à la ou d appel1321. E effet, lo s ue l o atio i te ie t
alo s ue l affai e est e o e de a t le juge de la ise e tat, l i st u tio est pas e o e
te i e. La ou d appel o o ue p atu e t la ause de a t elle pour y être
jugée1322.
654. A ce stade donc, l o atio i te ie t alo s ue la ause est pas e o e e tat

d t e jug e. La uestio se pose de sa oi s il a pas u is ue ue l o atio i te ie e
sur une ordonnance du juge de la mise en état alors que l i st u tio est pas te i e.
C est l a ti le du Code de p o du e i ile ui appo te la po se à ette uestio . Au
termes de cette disposition, « lo s ue la ou est ju idi tio d appel elative e t à la
ju idi tio u elle esti e o p te te, elle peut évoquer le fond si elle estime de bonne justice
de do e à l affai e u e solutio d fi itive ap s avoi o do elle-même, le cas échéant,
u e esu e d i st u tio ». La le tu e atte ti e o t e ue l a se e d i st u tio est pas
un obstacle à l o atio . Cette esu e do t le seul fo de e t est la o e ad i ist atio
de la justice peut intervenir, ue la ause soit ou o e tat d t e jug e. Lo s ue ue la
p o du e, peut o ue l affai e et statue su l e se le du litige V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire

privé, op. cit., n°757.
1320
Il faut d a o d ue la ou d appel saisie du o t edit soit ju idi tio d appel elati e e t à la ju idi tio
u elle esti e o p te te. Au ega d de ette o ditio , l o atio est pas possi le si la ou d appel et la
juridiction compétente relèvent de ressorts territoriaux différents. Cette condition sera remplie si la cour
d appel a o fi la d isio de o p te e i itiale e t e due, elle e le se a pas par contre si une
ju idi tio aut e ue elle ui a e du la d isio ue ell e est esti e o p te te. E suite, la ou d appel e
peut o ue l affai e ue si elle esti e u il est de o e justi e de lui do e u e solutio d fi iti e su le
fond (L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°281). Cette condition
pu e e t su je ti e e d pe d ue de l app iatio sou e ai e de la ou d appel Cass. 2e civ., 8 juin 1979 :
Bull. civ. 1979, II, n°170 : Gaz. pal. 1979, 2, p. 443, note Viatte : il a été jugé que, ni la complexité – Cass. soc., 2
mars 1989 : JCP G 1989, IV, 161 . Il faut e fi ue l affai e soit sus epti le d appel au fo d.
1321
Il faut peut t e le appele , la ou d appel saisie d u o t edit dispose de larges pouvoirs. Elle peut
etou e l affai e à la ju idi tio i itiale e t saisie 1321 si elle l esti e o p te te. Elle peut aussi la e o e à
u e aut e ju idi tio u elle esti e a o p te te Cass. 3e civ., 14 déc. 1976 : Bull. civ. 1976, III, n°459 ). Ce
e oi s i pose ta t à la ju idi tio d sig e u au pa ties ai si u il est p u à l ali a de l a ti le du
Code de procédure civile ( CA Paris, 18 juin 1986: D 1987, somm. p. 229, obs. P. Julien.). En conséquence, la
juridiction désignée ne peut plus statuer sur sa propre compétence même si celle-ci relève du ressort territorial
d u e aut e ou d appel. La d sig atio de la ju idi tio o p te te o e e aussi ie la o p te e
d att i utio ue la o p te e te ito iale e si le o t edit tait fo d ue su l u e des deu
seulement (Cass. 2e civ., 16 déc. 1964 : JCP G 1965, II, n°819, p. 602; D. 1965, p. 155 note Giverdon; RTD civ.
1965, p. 421, obs. Hébraud. ). Elle a aussi la possibilité soit de renvoyer les parties à mieux se pourvoir1321 ou
d ide o pas de e o e l affai e, ais de la ete i afi de statue elle-même sur le fond du litige (L.
Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°281 . C est l a ti le du Code de
procédure civile qui accorde une telle possibilité.
1322
C est e effet, l o do a e de lôtu e ui a ue la fi de la phase de la ise e tat.
405
ause est pas e o e e tat d t e jug e, la ou d appel, saisie du contredit, peut
o do e u e esu e d i st u tio ou i ite les pa ties à d pose leu s o e s1323. On voit
ai si ue la p opositio d ou i le contredit aux ordonnances par lesquelles le juge de la
mise en état statue sur une exception de procédure ne bute sur aucun obstacle.
§2.- La nécéssité de préserver le caractère exceptionnel du déféré
655. Le d f est l aut e e ou s sp ifi ue qui peut être exercé contre les décisions qui
statuent sur les exceptions de procédure. Sa nature est cependant encore discutée en
doctrine. Ainsi, MM. Cadiet et Jeuland lui trouvent-il une nature plutôt ambigüe1324. Ces
auteurs semblent en effet lui dénier la qualification de voie de recours1325. En cela précisent-
t-ils, ue l i sta e e du d f est : « la même que celle qui est poursuivie devant le
agist at de la ise e tat à l o asio d u i ide t de p o du e ». Pour cette simple
raison, ajoutent-ils, « il ne peut être tenue pour un recours à un deuxième degré de juridiction
au se s de l a ti le du Code de p o du e ivile »1326. Or, s il est ai ue l i sta e
ou e te de a t le o seille de la ise e tat est pas disti te de elle ou e te e
première instance, la fonction correctrice1327 du d f est epe da t pas dis uta le, il est
ouvert pour critiquer un jugement. Mieux enco e, la p o du e su d f s ou e pa u e
1323
Dans ce cas, il lui est fait obligation de convoquer les parties par lettre recommandée avec avis de réception
à constituer avocat et à d pose leu s o se atio s su les poi ts u elle se p opose d o ue . Si au u e des
pa ties e o stitue a o at, l affai e est adi e pa u e d isio ui est sus epti le d au u e ou s. Si l u e
des parties seulement constitue avocat, il est procédé comme en cas de défaut de comparution du demandeur
ou du défendeur.
1324
1325
Pour un avis contraire V. S. Guinchard, C. Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1154 : Ces
auteurs parlent plutôt de recours spécifique, ils soulignent à ce propos, que « Le Code a disséminé, ici ou là, des
e ou s ui, ju idi ue e t e t e t pas da s l u e ou l aut e des at go ies … . D ailleu s, o utilise ja ais à
leu p opos le o de l u e des voies de recours indiquées». « les e ou s sp ifi ues ui e iste t ue da s des
situatio s ie p ises et ui joue t le ôle de l appel.
- Pêle- le o t ouve le d f de l a ti le ui pe et de po te deva t la fo atio oll giale de la
cour d appel les d isio s e dues pa le agist at de la ise e tat ; la première chambre de la Cour
de cassation en ne voyant pas dans le déféré une véritable voie de recours, avait jugé que le magistrat
ayant rendu la décision attaquée pouvait faire partie de la formation collégiale (ce qui était critiquable
au regard du droit à un procès équitable). La deuxième chambre civile a au contraire jugé que le
conseiller de la mise en état ne pouvait connaître du déféré formé contre ses ordonnances ».
1326
Ibid.
1327
Les oies de e ou s o t toutes pou fo tio de e ett e e ause le juge e t iti u … . C est toujou s
vers la remise en cause du jugement que tend la voie de recours. V. L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire
privé, op. cit., n°806.
406
e u te do t o sait ue t aditio elle e t, elle ou e u e i sta e. Bie u il pa aisse
diffi ile d ad ett e u il puisse e iste plusieu s i sta es de a t la ou d appel, le d f
est pas oi s u e oie de recours.
656. Ainsi, le déféré apparaît comme un recours exceptionnel ouvert dans des
circonstances assez particulières contre les ordonnances du conseiller de la mise en état. Le
caractère exceptionnel de ce recours doit être préservé. Les conséquences tirées de la
d fi itio p opos e de l e eptio de p o du e o t i ue t. Il apparaît d a o d i utile de
prévoir des recours contre les ordonnances du conseiller de la mise en état (A). Un déféré
doit cependant être prévu dans des circonstances exceptionnelles (B).
A- L’i utilit de l’ouve tu e d’u e ou s i diat o t e les o do a es du

conseiller de la mise en état
657. On appelle conseiller de la mise en état, le magistrat en charge de la mise en état de

l affai e de a t la ou d appel. L a ti it judi iaire de ce magistrat est consacrée par des
ordonnances. Une fois la mission de ce dernier terminée, la cause est transmise à la
formation collégiale de la cour d appel pou t e jug e. Ce agist at a, au regard des
textes, compétence exclusive au même titre que le juge de la mise en état pour statuer sur
les exceptions de procédure.
658. Mais dans la proposition défendue dans cette étude, seules les exceptions de
p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e doi e t ele e d so ais de sa o p te e
exlusive. Il pourra cependant statuer sur les exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e d s lo s ue elles-ci sont soulevées devant lui. La question se
pose de savoir si un recours immédiat devrait t e p u à l e o t e des d isio s par
lesquelles il se prononce sur une exception de procédure.
659. L e a e des te tes i di ue ue le l gislateu a pas p u e p i ipe u e ou s

immédiat contre les ordonnances du conseiller de la mise en état. Le principe transparaît de
la le tu e de l article 916, al. 1er du Code de procédure civile aux termes duquel : « les
o do a es du o seille de la ise e tat e so t sus epti les d au u e ou s
407
i d pe da e t de l a t su le fo d ». A l a al se, ette dispostio op e d jà u e
distinction e e o a t à l « arrêt sur le fond ». Or, on sait bien que le conseiller de la mise
en état ne rend que des ordonnances. Ainsi, tout recours contre ces ordonnances est différé
jus u au p o o de la décision finale sur le fond du litige que rendra la formation
oll giale de la ou d appel.
660. Les o do a es du o seille de la ise e tat e so t sus epti les i d appel, i de

pou oi i diats. E effet, la oie de l appel est à e lu e u ue le o seille de la ise e
tat est pas u e ju idi tion de premier degré. L appel est une voie de reformation ou
da ulatio ouverte en principe contre les décisions rendues en première instance1328.
L oppositio est o plus ou e te o t e les o do a es du o seille de la ise e tat.
En effet, ce recours est une voie de rétractation ouverte contre les décisions rendues par
d faut. Elle a pou ut de ta li le o t adi toi e de a t l o ga e ui a ait e du la
décision. Le souci de célérité qui a conduit le législateur à fermer ce recours contre les
ordonnances du juge de la mise état1329, a pu justifie u il l ait aussi fe o t e elles du
o seille de la ise e tat, ie ue l a ti le e l o e pas e p ess e t. Les
es aiso s o t pu e pli ue u il soit fermé contre les ordonnances du conseiller de la
ise e tat, e si l a ti le du Code de p o du e i ile e l o e pas
expressément. Cette conséquence peut être déduite du caractère non exclusif de
l e p essio o sa e : « les ordonnances du conseiller de la mise en état ne sont
sus epti les d au u e ou s » a a t l a t su le fo d1330.
661. Enfin, le conseiller de la mise état, étant une juridiction de second degré, ces
d isio s so t e p i ipe sus epti les de pou oi e assatio . Ce e ou s est pas fe .
Seul son exercice est différé. Les ordonnances du conseiller de la mise en état sont donc
susceptibles de pourvoi en cassation mais celui- i est diff et e peut i te e i ua e
la t à i te e i su le fo d du litige. Tout pou oi i diat fo o t e u e o do a e
du conseiller de la mise en état devrait donc être déclaré irrecevable.
1328
En matière i ile, la oie de l appel est ou e te o t e les juge e ts e dus pa les ju idi tio s de
premier degré CPC, art. 542.
1329
E o u e e l oppositio .
1330
On a des raisons de penser que si l oppositio de ait t e possi le, il au ait aussi fallu atte d e la décision
à i te e i su le fo d de l affai e, est-à-di e l a t de la fo atio oll giale de la ou d appel.
408
662. Suivant la proposition défendue, seules les exceptions de procédure opposées à
l ou e tu e de l i sta e doi e t ele e de la o p te e du juge de la ise e tat. Les
décisions par lesquelles ce magistrat se prononce sur ces exceptions de procédure doivent
être dotées de l auto it de la hose jug e uel que soit le sens dans lequel ce magistrat a
rendu sa décision. Doit-il être possible de recourir immédiatement contre ces décisions ? Il
faut faire du conseiller de la mise en état tout comme du juge de la mise en état un véritable
juge de l i t odu tio de l instance. Ainsi, les décisions par lesquelles le conseiller de la mise
en état statue sur les exceptions de procédure relevant de sa compétence exclusive ne
devraient pouvoir être remises e ause ue pa oie de assatio pou l e e i e de la uelle
il faud a atte d e l a t su le fo d du litige ue e d a la fo atio oll giale de la ou
d appel. Les décisions par lesquelles le conseiller de la mise en état statue sur une exception
de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e so t d pou ues de l auto it de la
hose jug e. ‘ie e s oppose à e u elles soie t e ises en cause devant la formation
collégiale de la cou d appel. Il est do i utile de p oi des oies de e ou s i diat à
l e o t e de es d isio s
663. L i utilit des e ou s i diats o t e des o do a es du o seille de la ise e

tat o t epe da t ie à oi a e l auto it de la hose jugée u o p opose d atta he
aux décisions par lesquelles ce magistrat statue sur une exception de procédure opposée à
l ou e tu e de l i sta e. La ju isp ude e est alheu euse e t pas e e se s1331. Ainsi,
selo l id e d fe due, le o seille de la ise e état sera « l o ga e e ha ge de
l i t odu tio de l i sta e » et la fo atio oll giale de la ou d appel « l o ga e de
jugement ». Les décisions réunies des deux organes pourront être au final déférées devant la
Cour de cassation par voie de pourvoi.
664. Cet id al d fe du e se ait plus possi le lo s ue l i sta e a o u u e fi a ti ip e

de a t le o seille de la ise e tat. Da s e as, il a plus lieu d atte d e la d isio de
la fo atio oll giale de la ou d appel a elle i te ie d a jamais. Cette raison justifie
u il soit a ag u e ou s e eptio el da s ette h poth se, le d f .
1331
Pou la ju isp ude e, les o do a es du juge de la ise e tat a ui e t l auto it de la hose jug e
que si elles mettent fin à l i sta e. V. Cass. e civ., 30 oct. 2012, n°11-23.019 : Procédures 2013, n°6 obs. R.
Perrot ; Cass. 2e civ. 13 mars 2008 : JCP 2008, II, 10076, note Salati ; Procédures 2008, n°134, obs. R. Perrot ; D.
2008, Chron. C. cass. 2373, obs. Sommer.
409
B- L’e eptio elle ouve tu e du d f e as d’e ti tio p atu e de
l’i sta e
665. L i sta e p e d fi e p i ipe pa la d isio fi ale su le fo d de l affai e. Mais la

décision par laquelle le conseiller de la mise en état statue sur une exception de procédure
peut p o o ue de a t e agist at u e fi a ti ip e de l i sta e. Il peut e t e ai si des
ordonnances par lesquelles il statue sur une e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e
de l i sta e ou d u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e
soulevée devant lui. Dans toutes ces hypothèses donc, l i sta e o aît une fin anticipée.
Les décisions par lesquelles le conseiller de la mise en état a statué sur ces exceptions de
p o du e so t dot es de l auto it de la hose jug e. E toute logi ue, ie e p he
le e i e du pou oi i diat puis ue l i sta e a a t p is p atu e t fi , la
formation collégiale de la cou d appel e pou a plus o aître du fond de l affai e. Il est
do i utile d atte d e so a t su le fo d.
666. Les pa ties de o t da s es as, e eptio elle e t plutôt ue d e e e u pou oi

immédiat, recourir un déféré. Celui-ci apparaît com e l affi e u auteu o e : «une
issue de se ou s ui a lieu d t e ouve te ue, de faço su sidiai e, da s les h poth ses où
l o do a e du o seille de la ise e tat a e la oute à u e ve ue de l affai e deva t la
formation collégiale ; ce qui est pas le as si sa d isio e et pas fi à l i sta e »1332. Il
faut peut t e oi da s u e telle esu e la e he he de l affai e su le fo d au uel
l e e i e du pou oi o t e les o do a es du o seille de la ise e tat este
conditionné. Dans ce sens, il faut approuver sur principe la jurisprudence de la Cour de
assatio ui o ditio e le d f à l e ti tio de l i sta e de a t le o seille de la ise
en état1333 ie ue la fo ulatio litt ale de l a ti le du Code de p o du e i ile ne
soit pas en ce sens1334. Le législateur a sans doute voulu à travers une telle disposition doter
1332
Ibid.
1333
Cass. 2e civ., 13 mars 2008, pourvoi n°07-11.384, FS-P+B.
1334
CPC, art. 916 : « Les o do a es du o seille de la ise e tat e so t sus epti les d au u e ou s
i d pe da e t de l a t su le fo d.
Toutefois, elles peuvent être déférées par simple requête à la cour dans les quinze jours de leur date
lo s u elles o t pou effet de ett e fi à l i sta e, lo s u elles o state t so e ti tio , lo s u elles o t t ait
à des esu es p o isoi es e ati e de di o e ou de s pa atio de o ps, lo s u elles statuent sun une
e eptio de p o du e, u i ide t etta t fi à l i sta e, la fi de o - e e oi ti e de l i e e a ilit de
l appel ou de la adu it de elui- i ou lo s u elles p o o e t l i e e a ilit des o lusio s e appli atio
des articles 909 et 910 ».
410
toutes les décisions par lesquelles le conseiller de la mise en état statue sur une exception de
p o du e de l auto it de la hose jug e. Telle est pas l i te p tatio de la haute
juridiction qui juge que : « est seule e t lo s ue, e statua t su u e e eptio de
p o du e, l o do a e du o seille de la ise e tat et fi à l i sta e, u elle a, au
p i ipal, l auto it de la hose jug e »1335. Une telle i te p tatio , o l a soulig , est pas
acceptable. Toutes les décisions par lesquelles le magistrat de la mise en état statue sur une
e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e doivent être dotées de
l auto it de la hose jug e quel que soit le se s da s le uel il a e du sa d isio . Bie u il
ait pas u e o p te e e lusi e su les e eptio s de p o du e oppos es à la
o ti uatio de l i sta e, les d isio s pa les uelles, il statue su elles-ci quand elles sont
soulevées de a t lui doi e t a u i l auto it de la hose jug e lo s u elles o t eu pou
effet de ett e fi à l i sta e.
667. Le déféré doit demeurer un recours exceptionnellement ouvert dans des hypothèses
où l i sta e a o u u e fi p atu e de a t le o seiller de la mise en état. Ce recours
devra donc être exercé en lieu et place du pourvoi immédiat. À la suite des recours
spécifiques, est ai te a t au e ou s lassi ues u il faut s i te esse .
SECTION 2 : LES RECOURS CLASSIQUES
668. Il faut préciser à p se t l incidence que peut avoir la définition renouvelée de

l e eptio de p o du e ai si ue le régime qui en découle sur les voies de recours
classiques. Classiquement, les recours sont répartis en recours ordinaires et en recours
extraordinaires. Cette répartition a été critiquée par plusieurs auteurs1336 au nombre
1335
Cass. 2e civ., 13 mars 2008, pourvoi n°07-11.384, FS-P+B.
1336
E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°478 : « Il pa aît plus e a te … de disti gue les voies de
e ou s g ales ui s appli ue t la plupa t du te ps l appel et le pourvoi en cassation) et les voies de
e ou s sp iales ui s appli ue t da s des i o sta es pa ti uli es tie e-opposition, révision,
rectification » ; G. Wiederkehr, « Le système des voies de recours en droit privé français », RID comp. 1989,
numéro spécial, Vol. 11, p. 225, spéc. p.241 ; L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, Théorie générale du
procès, op. cit., n°275, spéc. p. 923 : « Il est do pas to a t ue ette th o ie lassi ue des oies de
recours ait été remise en cause et u o lui p f e pa fois u e th o ie ode e plus o fo e à l tat du d oit
positif et à l o se atio de l utilisatio des oies de e ou s. C est ai si ue le do e H o disti guait des
voies de recours normales des voies de recours particulières. Les voies de recours normales sont celles qui sont
le plus g ale e t utilis es et ui so t sou ises à des gi es o pa a les. Il e est ai si de l appel et du
411
desquels Jacques Héron1337. Cet auteur propose en effet, de distinguer les voies de recours
normales des voies de recours particulières1338. Les p e i es eg oupe aie t l appel et le
pourvoi en cassation et les se o des l oppositio , la tie e-opposition et le pourvoi en
révision1339. Su les p e i es, l auteu justifie sa p opositio e p isa t, d u e pa t, ue :
« l adje tif o al t aduit ieu d a o d l id e u elles so t les voies de e ou s u a p io i
u e pa tie doit e visage à l issue de l i sta e, pou iti ue le juge e t e du. »1340. Dans
ce sens, « o t e u juge e t e du e p e ie esso t, est l appel ; contre un jugement
e du e de ie esso t, est le pou voi e assatio »1341, il indique, d aut e pa t, que
« L adje tif t aduit ieu aussi u e aut e id e ui o pl te la p e i e : o ale e t …
es deu voies de e ou s so t aussi suffisa tes, est-à-di e u elles suffise t à ga a ti les
pa ties o t e les e eu s u u juge peut commettre ». Sur les secondes1342, la qualification
pourvoi. Les voies de recours particulières répondent à des situations plus exceptionnelles com e l oppositio ,
le recours en révision et la tierce-opposition . Cette nouvelle classification présente des intérêts » ; V. S. Amrani
Mekki et Y. Strickler, Procédure civile, op. cit., n°521 : « La classification des voies de recours révèle des
insuffisances notables, du fait tant de la multiplication de voies de recours prétoriennes que des règles
appli a les au voies de e ou s. C est la aiso pou la uelle u e lassifi atio plus ode e a t p opos e ».
1337
J. Héron, « convention européenne des droits de l ho e et th o ie des voies de e ou s », in Le juge entre
deux millénaires Mélanges offerts à P. Drai, Dalloz, , p. , sp . ° s. L auteu ap s a oi sugg u e
répartition des recours en voies de recours générales et en voies de recours spéciales (V. J. Héron, Droit
judicaire privé, Paris, 1991, n°592) propose après réflexion « u il se ait e a t de ualifie les p e i es de
normales et les secondes de particulières. » ; V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°703 s. :
« A l issue d u e i sta e, si l o e visage de fo e u e voie de e ou s, uelle est elle à la uelle o pe se a
priori ? A ette uestio , la po se est pas douteuse. E d oit judi iai e p iv f a çais, à l e o t e d u
jugement rendu en premie esso t, est l appel ui appa aît o e la voie de e ou s ui doit t e e e e,
est elle ue le l gislateu a i stitu e o e voie de e ou s de p i ipe. La e hose peut t e dite du
pou voi e assatio à l e o t e d u juge e t e du e dernier ressort. ; sur la répartition des recours en
voies de recours générales et en voies de recours spéciales.
Il faut aussi i siste su le a a t e suffisa t de l e se le o stitu pa es deu voies de e ou s. Pou la t s
grande majorité des procès, est-à-dire pour tous les procès qui répondent au schéma normal, leur jeu successif
do e à ha ue plaideu le d oit à u e a e o plet de l affai e pa u e ju idi tio sup ieu e et à u
e a e des l e ts de d oit de l affai e pa la ju idi tio ha g e d assu e l u it d appli atio du d oit, e
qui correspond au « standard français » de ga a tie d u e o e justi e. Pa e eptio , pou les p o s de fai le
i po ta e, le sta da d est duit à u e a e des l e ts de d oit de l affai e. Da s tous les as o a pas
esoi des t ois aut es voies de e ou s o es pa l a ti le du Code de p o du e ivile, et de fait le
législateur ne les ouvre pas ».
1338
V. aussi E. Jeuland, Droit processuel général, op. cit., n°479 et s. qui distingue les voies de recours générales
des voies de recours spéciales.
1339
Ibid.
1340
Ibidem.
1341
Ibidem.
1342
V. aussi J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°706. : « Les trois autres voies de recours que
so t le e ou s e visio , l opposition et la tierce-opposition peuvent être qualifiées de particulières, non
seule e t pa e u elles e so t pas elles au uelles o pe se a p io i à l issue d u e i sta e, ais e o e
pa e u elles so t o ale e t i utiles, e e se s u elles e se ve t u à remédier à des situations
pa ti uli es, ui o stitue t auta t d a o alies. Elles e so t ouve tes ue lo s ue les voies de recours
normales sont inadaptées.
412
de voies recours particulières se justifie « o seule e t pa e u elles e so t pas elles
au uelles o pe se a p io i à l issue d u e i sta e, ais e o e pa e u elles so t
normalement inutiles, e e se s u elles e se ve t uà e die à des situatio s
particulières »1343. C est à l au e de ette pa titio , elle-même critiquée par un auteur1344,
u o recherchera les raisons qui justifient la fermeture des recours particuliers contre les
décisions par lesquelles le juge statue sur une exception de procédure (§1) et que seules
doivent demeurer ouvertes les voies de recours normales (§2).
§1.- La fermeture des voies de recours particulières
669. Les voies de recours particulières ne doivent pas être ouvertes contre les décisions
par lesquelles le juge statue sur une exception de procédure. La législation est en ce sens. A
ce propos, certaines voies de recours particulières peuvent être supposées fermées en
aiso de l i adaptatio de leu o jet à elui de l e eptio de p o dure. Il en va ainsi de la
tierce-opposition et du recous en révision. Il e a aut e e t de l oppositio ui a t
expressément fermée par le législateur. A ce propos, les ordonnances du juge de la mise en
La eilleu e illust atio de es a a t es est fou ie pa le e ou s e visio . Ce est ertainement

pas à lui u u e pa tie pe se a p io i pou e ett e e ause le juge e t e du et, pa o heu , il est
normalement inutile. De façon positive, le recours en révision est institué en raison de circonstances très
pa ti uli es, o es pa l a ticle 595 du Code de procédure civile, circonstances pour lesquelles les voies de
recours normales sont le plus souvent inadaptées : l appel peut t e i adapt e aiso du ef d lai da s le uel
est e fe so e e i e. Le pou voi l est aussi pou ette aiso , ais il l est plus e o e e aiso de l a se e
de d volutio e fait. E eva he, le e ou s e visio i pli ue essai e e t u e a e de l affai e e
fait et e d oit. C est e ui e pli ue ue le e ou s e visio soit ouve t e e temps que le pourvoi en
assatio . A l i ve se, ta t ue l appel este ouve t, le e ou s e visio est fe pa e u il est i utile, l appel
permettant de remédier au vice dont le jugement est affecté.
Il en va de même pour la tierce-opposition . Le plus souvent, les décisions rendues entre deux parties
affe te t pas les d oits des tie s. Il e iste do au u e aiso pou es tie s puisse t fo e u e voie de
e ou s o t e u e d isio do t l e iste e leu est i diff e te. La tie e-opposition est alors dépourvue
d o jet. … .
La e hose peut e o e t e dite de l oppositio . Le d fe deu est it deva t le juge ; aussi le
défaut de comparution constitue-t-il u e a o alie, e aiso de la uelle, da s e tai s as, l oppositio est
ouverte. Mais plus e o e il faut i siste su l alte ative ue pose le Code de p o du e ivile e t e l appel et
l oppositio . L ouve tu e de l appel e t aî e la fe etu e de l oppositio et vi e ve sa. U e fois de plus o
o state ue est l i adaptatio des voies de e ou s o ales … ui justifie l ouve tu e d u e voie de e ou s
particulière ».
1343
Ibid.
1344
K.,Salhi, Contribution à une théorie générale des voies de recours en droit judiciaire privé, thèse, Caen, 2004,
° s. L auteu o teste e effet pou di e ses aiso s, le lasse e t de l oppositio et de la tie e-
oppositio au sei des oies de e ou s pa ti uli es. L auteu p opose d oppose les oies de e ou s
générales aux voies de recours spéciales.
413
état et les arrêts de la ou d appel e so t pas sus epti les d oppositio . Des trois voies de
recours particulières, o s i t esse a p i ipale e t à l oppositio et au recous en révision
. L e a e de la tie e-opposition apparaît ici sans grande utilité en raison du fait qu elle
constitue une voie de recours spécialement ouverte à un tiers à qui la décision rendue fait
g ief. O , l e eptio de p o du e g ale e t e po te pas atteinte aux droits des tiers.
On indiquera les raisons qui justifient que soient fermées l opposition (A) puis le recous en
révision (B).
A- L’i utilit de l’opposition
670. Doit-on ouvrir la oie de l oppositio contre la décision qui a statué sur une exception
de procédure ? U e telle oie de e ou s e aiso des o jetifs u elle pou suit pa aît i utile
en cette matière.
671. E effet, l oppositio est u e oie de e ou s o di ai e1345 dite de rétractation1346

ouverte contre les décisions rendues par défaut1347 dans le but de rétablir la contradiction1348.
1345
Cependant MM. Cadiet et Jeuland, parlent de « fausse voie de recours ordinaire ». Pour ces auteurs, il
s agit plutôt d u e oie de e ou s e t ao di ai e V. L. Cadiet et E. Jeula d, Droit judiciaire privé, op. cit., n°852.
Ces auteurs soulignent que « la ualifi atio e de l oppositio o e voie de recours ordinaire est
i e e t o testa le. Le it e de la voie de e ou s o di ai e est, t aditio elle e t, u elle est ouve te
da s tous les as où la loi e l e lut pas e p ess e t. Tel est pas le as de l oppositio ui est ouve te
u au as où le juge e t est i sus epti le d appel et, e o e, à la o ditio ue le d fe deu ait pas t saisi
à pe so e. Il a plus de aiso de lasse l oppositio pa i les voies de e ou s o di ai es u il e a de
classer la tierce-opposition da s les voies de e ou s e t ao di ai es alo s ue l a ti le du Code de
procédure civile dispose : « tout jugement est susceptible de tierce-oppositio si la loi e dispose pas
autrement », ce qui est ni plus ni moins la définition de la voie de recours ordinaire ». V. S. Guinchard, C.
Chainais et F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°1153 : « Le ha p de l oppositio s est duit pa all le e t
avec la « montée » des obligations et des sanctions du principe de la contradiction, tant pendant le déroulement
de l i sta e, u a t ieu e e t ave l assig atio ».
1346
En matière de recours, on oppose aussi, les voies de recours de reformation aux voies de recours de
rétractation. La voie de recours de reformation est portée devant une juridiction supérieure à la juridiction
dont le jugement est frappé du recours ; la voie de rétraction est, au contraire, portée devant le même juge
ais pou u il juge à ou eau da s les i o sta e diff e tes puis ue le se o d juge e t se a e du da s le
respect de la contradiction ». V. L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit.,
n°275, spéc. p. 922.
1347
S. Guinchard, C. Chainais, F. Ferrand, Procédure civile, op. cit., n°413 : « La philosophie du Code est limpide :
le plaideur néglige t e ite pas d t e l o jet d u e p ote tio pa ti uli e. Eta t e gag da s u lie
d i sta e, a a t o pa u, il e sau ait fi ie de la voie de l oppositio . Les a ti les et du Code
fe e t do la voie de l oppositio e as de d faut faute de diligence, considérant que cette voie ne doit pas
t e ouve te ue lo s ue le p i ipe de la o t adi tio est e p il et u elle a pas lieu d t e ouve te
lo s u est e ause la seule i e tie des pa ties. E fait, il s agit d ve tualit s où l u e ou l aut e des pa ties,
ua d e e so t pas les deu , fait p euve d u e i e tie p o du ale a a t is e. L a ti le , C. p . iv. pose
414
Après avoir connu ces moments de gloire, cette voie de recours a vu progressivement son
domaine se rétrécir e aiso d u e d fi itio de plus e plus st i te du juge e t pa
défaut1349. Elle est perçue désormais comme une source de lenteur des procédures. Ceci
e pli ue sa s doute u elle soit fe e da s o e de o tentieux, principalement dans
les procédures rapides1350. Le sou i d i p i e u e e tai e l it à l i st u tio a pu
guider le législateur à soustraire les ordonnances du juge de la mise en état de cette voie de
recours1351. C est da s e se s ue l ali a er de l a ti le du Code de p o du e civile
prévoit expressément que « les ordonnances du juge de la mise en état ne sont pas
sus epti les d oppositio »1352. Da s le e se s, l ali a de l a ti le du Code de
procédure civile prévoit que l a t pa le uel la ou d appel s est p o o e su u
contredit de compétence « est pas sus epti le d oppositio »1353.
672. C est l a ti le du Code de p o du e i ile ui se le fi e le do ai e de

l oppositio . Au te es de ette dispositio : « le jugement rendu par défaut peut être
f app d oppositio , sauf da s le as où ette voie de e ou s est a t e pa u e dispositio
expresse ». La lecture de cette disposition semble révéler que dans tous les cas où
u e gle appli a le ta t au de a deu u au d fe deu : si l u e des pa ties e espe te pas les gles e
accomplissant dans les délais les actes de procédure (on a pensé spécialement à la procédure de la mise en état
et au pouvoir du juge), « le juge statue par jugement contradictoire au vu des éléments dont il dispose ». C. pr.
civ. 469, al. 1er ) ».
1348
Ibid.
1349
L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 852 « Le d faut de o pa utio d u e pa tie
e p he pas le juge e t d t e o t adi toi e ; u il est put o t adi toi e, e si le d fe deu a pas
été cité à personne, dès lors que la d isio est sus epti le d appel et ue, da s l h poth se d u e plu alit de
d fe deu s, il suffit ue le juge e t soit o t adi toi e ou put o t adi toi e à l ga d d u pou fe e
l oppositio à tous».
1350
La procédure de référé, la procédure devant le juge de l e utio .
1351
Co e ela a t lai e e t p is da s la i ulai e du f ie elati e à l e t e e igueu le er
mars 2006 du décret n°2005-1678 du 28 décembre 2005 relatif à la procédure civile, à certaines procédures
d e utio et à la procédure de changement de nom en date « l o je tif de l it des p o du es i pose
d a o de u e atte tio pa ti uli e à la ise e tat …. V. Circ. min. justice, 8 fév. 2006, CIV 2006-04 C3/08-
02-2006, NOR : JUSCO62000C, BO min. just. n°101 »; V. X. Marchand et X. Vuitton « Le juge de la mise en état »,
fasc. cit., n°18 : « Le sou i de l it et d effi a it is e ava t pa les diff e ts d ets ui o t
p og essive e t o st uit l offi e du juge de la ise e tat, justifie u il lui a t pe is d o do e les
esu es ad i ist atives essai es pou fai e e so te ue ai pas t e po t à la o aissa e de la
fo atio oll giale ue les seuls litiges ui essite t d t e t a h s, lui laissa t do le soi de o state
l e ti tio de l i sta e ou la o iliatio des pa ties, de t a he su les d pe s et les demandes formées en
appli atio de l a ti le du Code de p o du e ivile et de p o de au jo tio s et disjo tio s d i sta e ».
1352
M. Douchy-Oudot, « La scission des phases de l i sta e : la mise en état », art. préc. p. 244, n°27.
1353
Cass. com., 12 fév. 1985 : Bull. civ. 1985, IV, n°59; D. 1985, somm. p. 473 obs. P. Julien ; Cass. 1re civ., 19
janv. 1988, I, Bull. civ. 1988, I, n°13.
415
l oppositio a pas t e p ess e t fe e, elle doit être considérée ouverte contre les
jugements rendus par défaut.
673. La oie de l oppositio e doit pas être ouverte contre une décision ayant statué sur
une exception de procédure. Cette voie semble à la fois inadaptée et inutile. Inutile parce
u elle serait source de lenteur ; inadaptée parce que la portée qui exerce une opposition
elati e e t à la d isio fi ale su le fo d pou a à l o asio fai e aloi tous ses o e s.
Il pa aît diffi ile u u e pa tie puisse e e e u e oppositio da s le seul ut de voir rejuger
u e e eptio de p o du e su la uelle le juge s était prononcé en son absence. Cette
même raison fonde le fait que la voie du recous en révision e soit pas adapt e à l o jet des
B- L’i adaptatio du recous en révision
674. La voie du recous en révision ne doit pas être ouverte contre les décisions qui
statuent sur une exception de procédure, peu i po te u il s agisse d u e e eptio de
p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e ou d u e e eptio de p o du e opposée à
sa continuation. Les te tes so t e e se s ie u aucu e dispositio e l o e
e p ess e t. E effet, au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, « le recours
en révision tend à faire rétracter un jugement passé en force de chose jug e pou u il soit à
nouveau statué en fait et en droit ». Cette disposition fixe le domaine dans lequel ce recours
est possible. De par son objet, il ne vise que les décisions qui se sont prononcées sur le fond
du litige1354. Cette position a été confirmée pa la ou d appel de G e o le ui a d la
irrecevable le recours en révision formé contre une décision de sursis à statuer dans la
mesure où cette décision ne statue pas sur la matière litigieuse mais a pour seul effet de
suspe d e le ou s de l i stance1355. On imagine mal alors un juge déclarer recevable un
recours en révision exercé contre une décision se prononçant exclusivement sur une
exception de procédure, dans le seul but de la voir reformée. Les auses d ou e tu e du
recous en révision ont été li itati e e t u es à l a ti le du Code de p o du e
1354
A-C. Mercier, La révision des décisions juridictionnelles, thèse, Bordeaux, Juillet 2000.
1355
CA. Grenoble, 12 décembre 1996 : JurisData n°1996-055753.
416
civile1356 e s p te t pas. Les id es d fe dues da s le ad e de ette tude e s oppose t
pas au contenu de cette disposition. A la différence des recours particuliers, les voies recours
normau doi e t de eu es la ge e t ou e tes à l e o t e des d isio s ui statue t su
les e eptio s de p o du e, peu i po ta t u il s agisse d e eptio de p o du e oppos e
à l ouve tu e de l i sta e ou à sa o ti uatio .
§2.- L’ouve tu e des e ou s normaux
675. Il faut i di ue à p se t l i pa t de la d fi itio e ou el e de l e eptio de

procédure sur les recours normaux. Ceux-ci regroupent aux dires des auteurs1357, l appel et le
pourvoi en cassation. Ils appraissent aussi comme des remèdes contre les erreurs pouvant
entacher les décisions de justice par lesquelles le juge statue sur une exception de
procédure1358. Dans le souci de palier, en cette matière, les abus auxquels peuvent conduire
les e ou s su le ou s de l i sta e, le l gislateu a p is le soin de règlementer leur mise en
œu e. Ai si, de faço g ale, l e e i e de es e ou s a t sou is à u principe de
concentration1359. Cette volonté du législateur découle des différentes dispositions qui
organisent ces recours. Il apparaît de façon générale que ceux-ci ne peuvent intervenir que
conjointement avec la décision finale sur le fond du litige. Cette olo t est att u e que
dans des cas limitativement définis par le législateur. La chronologie de ces recours voudrait
u il soit e a i e p e ie lieu l appel A puis e se o d lieu le pou oi e assatio B.
1356
CPC, art. 595 : « le e ou s e visio est ouve t ue pou l u e des auses suiva tes :
° S il se v le, ap s le juge e t, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle,
elle a été rendue
° Si depuis le juge e t, il a t e ouv des pi es d isives ui avaie t t ete ues pa le fait d u e aut e
partie
° S il a t jug su des pi es econnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement ;
° S il a t jug su des attestatio s, t oig ages ou se e ts judi iai e e t d la s fau depuis le
jugement.
Da s tous es as, le e ou s est e e a le ue si so auteu a pu, sa s faute de sa part, faire valoir
la ause u il i o ue a a t ue la d isio e soit pass e e fo e de hose jug e» .
1357
L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, op. cit., n°275, spéc. p. 924, les voies
de recours normales sont « elles ui so t le plus souve t utilis es et ui s i s ive t da s le ou s o di ai e
d u p o s, de a i e ve ti ale. Il s agit de l appel et du e ou s e assatio ».
1358
1359
J. Héron et Th. Le Bars Droit judiciaire privé, op. cit., n°703.
417
A- L’appel
676. O p opose d atta he l auto it de la hose jug e à toutes les d isio s pa

lesquelles le juge de la mise en état statue sur une exception de procédure relevant de sa
co p te e e lusi e et elles pa les uelles il et fi à l i sta e en statuant sur une
e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e. S il est u e ide e ue
l appel doit t e possi le da s tous es as, la uestio se pose tout de e de savoir à
quel moment, il doit intervenir (1). Aussi faudra-t-il i di ue l o ga e o p te t e t e le
conseiller de la mise en état et la formation collégiale pour connaître en appel des
exceptions de procédure relatives à la première instance (2).
1- Le o e t de l’appel
677. E ati e d e eptio s de p o du e, les dispositions disséminées dans le Code de

procédure civile sou ette t l appel à u p i ipe de o e t atio des e ou s. A e tit e,
les décisions qui statuent sur une exception de procédure ne so t sus epti les d appel
u a e le juge e t final à intervenir ultérieurement sur le fond du litige. Les conséquences
tirées ne doivent pas y déroger. Ainsi, le principe en cette matière continuera à être celui
d u appel différé (a). Ce principe connaître des exceptions dans des circonstances assez
particulières (b).
a- Le maintien du principe d’un appel différé
678. Le o e t de l appel i t esse ta t les d isio s pa les uelles le juge de la ise e

tat statue su u e e eptio de p o du e α ue elles par lesquelles la formation de
juge e t du t i u al statue su les e eptio s de p o du e ele a t de sa o p te e β .
α- La essit d’u appel différé contre les ordonnances du juge de la mise en état
statuant sur les exceptions de procédure.
679. On ne peut e p i ipe e ou i ue o t e u e d isio dot e de l auto it de la

hose jug e. E p oposa t d atta he elle-ci à toutes les décisions par les lesquelles le juge
de la mise en état statue sur les exceptions de procédure relevant de sa compétence
418
exclusive quel que soit le sens dans lequel il aura rendu sa décision, on peut penser que leur
remise en cause devrait être immédiatement possible. Or, il e est ie . L appel o t e les
ordonnances du juge de la mise en état statuant sur une exception de procédure devra
continuer par être régi par le principe de concentration des appels mis à mal par la
jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, la haute juridiction par un arrêt rendu le 11
juillet a ou e t la oie de l appel i diat o t e les ordonnances du juge de la mise
e tat ejetta t u e e eptio de p o du e sus epti le de ett e fi à l i sta e 1360. Une
telle optio de la pa t de haute ju idi tio est eg etta le, a es d isio s a a t pas
a uis l auto it de la hose juge peu ent être remises en cause devant la formation de
juge e t du t i u al. L ou e te de ette oie appa ait o e u dou le-emploi, les mêmes
décisions pouvant être querellés en appel et devant la formation de jugement. On propose
que le pouvoir soit donné au juge de la mise en état de fixer irrévocablement le point de
départ du procès en première instance. Celle-ci ne devra plus être remise en cause ni devant
la formation de jugement du tribunal ni immédiatement en appel.
680. La pa tie ui e te d o teste l ou e tu e de l i sta e de a atte d e la d isio

finale sur le fond du litige1361. On évitera ainsi que des voies des recours exercées en cours
d i sta e e ie e t ha he le ou s de l i sta e. Cette id e est pas celle qui a prévalu
à la rédaction de l a ticle 776 du Code de procédure civile aux termes duquel les
ordonnances du juge de la mise en état statuant sur les exceptions de procédure sont
susceptibles d appel da s les ui ze jou s de leu date. Le se s litt al de ette fo ultio
indique clairement que le législateur a soustrait ces décisions du principe de concentration
des oies de e ou s. Sui a t ette fo ulatio , l appel de ait t e i diate e t possi le
peu important que le juge de la ise e tat ait a ueilli ou o l e eptio de p o dure.
1360
Cass. 2e civ., 11 juill. 2013, n°12-15.994, Procédures 2013, n°276, obs. R. Perrot
1361
A la différence de la pratique actuelle, les décisions du juge de la mise en état qui statuant sur une
exception de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e o t pas is fi à l i sta e e pou o t plus t e
e ise e ause de a t la fo atio de juge e t ais e appel. L appel e se a do possi le o t e de telles
décisions que conjointement avec la décision à intervenir sur le fond du litige. Il en va autrement des
ordonnances du juge de la mise en état qui statuant sur une exception de procédure opposée à la continuation
de l i sta e o t pas is fi à l i sta e de a t e agist at. Celles-ci peuvent être remises en cause devant
la formation de jugement du tribunal. Il y a une raison toute simple à cela. Il revenait à cette formation de se
p o o e su es e eptio s de p o du e do t l e iste e, o l a soulig e se justifie ue da s la phase de
l i stance conduisant vers le prononcé du jugement final sur le fond.
419
Pou la haute ju idi tio epe da t, l appel est i diate e t ou e t ue si l o do a e
du juge de la ise e tat a is fi à l i sta e.
681. La essit de o e t e l appel i t esse aussi les d isio s pa les uelles la

formation de jugement du tribunal statue sur les exceptions de procédure relevant de sa
compétence.
β- La essit d’u appel diff o t e les juge e ts du t i u al statua t su les

682. Les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e elèvent en

principe de la compétence de la formation de jugement du tribunal. La question se pose de
savoir si un appel doit être ouvert contre les décisions par lesquelles cette formation statue
sur ces exceptions de procédure. A ce propos, on pense que l appel e devrait pas être
immédiatement ouvert contre les décisions par lesquelles le tribunal statue sur les
exceptions de procédure oppos es à la o ti uatio de l i sta e. On propose ainsi que les
décisions par lesquelles le juge statue sur de telles exceptions de procédure soient différés
jus u au p o o de la d isio fi ale à i te e i ult ieu e e t su le fo d du litige.
L i te p tatio ue do e la Cou de assatio à l a ti le 544 du Code de procédure civile
est en ce sens.
683. Les décisions pa les uelles la fo atio de juge e t du t i u al s est p o o e su

u e e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e ou su elle- i lo s u elle a
t soule e à ou eau de a t elle e doi e t e p i ipe fai e l o jet d u appel u a e le
juge e t fi al su le fo d du litige. Cette p opositio s ha o ise a e la ju isp ude e de la
Cou de assatio . Pou e p u te les p opos d auteu s, o pe se ue : « la concentration
des e ou s p se te l ava tage d vite de ha he le p o s pa l exercice de voie de recours
do t o peut pe se u elles se aie t pa fois e e es da s u e i te tio dilatoi e ». Il a
aucun intérêt à recourir immédiatement contre les décisions par lesquelles la formation de
jugement statue sur une exception de proc du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e.
Ce d auta t plus u o p opose ue elles-ci puissent être soulevées au fur et à mesure de
leur survenance ou de leur révélation.
420
684. Le p i ipe de o e t atio de l appel u o juge ad uat e ati e d e eptions
de procédure perd son intérêt dans certaines circonstances. Ce sont celles- i u il faut à
présent examiner.
b- Les i o sta es d’ouve tu e d’u appel immédiat
685. On a proposé précédemment que les décisions par lesquelles le juge statue sur une
exceptio de p o du e e puisse t pas fai e l o jet d u appel indépendamment de la
décision finale à intervenir ultérieurement sur le fond. A cette règle générale, doivent
déroger certaines situations. L appel i diat doit parfois être su o do à l auto isation
p ala le du p e ie p side t de la ou d appel α . L appel i diat e de a pas da s
e tai es i o sta es t e su o do à l auto isatio du p e ie p side t β .
α- Un appel immédiat sur autorisation
686. Sur autorisation du premier président de la ou d appel, o pou a e ou i o t e la

d isio a o da t u su sis à statue si l appela t justifie d u otif g a e et l giti e.
Diff e tes e eptio s de p o du e peu e t o dui e à u tel effet u il s agisse de elle
u u plaideu oppose à l ou e tu e de l i sta e ou de elle u il oppose à sa o ti uatio .
L appel i diat e de a epe da t pas t e possi le o t e les d isio s pa les uelles le
juge fait d oit à u e e eptio dilatoi e oppos e à l ou e tu e de l i sta e. Celle-ci, on l a
souligné, ne vise pas formellement un sursis à statuer. En écartant donc celles- i, l appel
i diat pou otif g a e et l giti e e doit t e se u au seules d isio s pa
lesquelles le juge statue sur une exception dilatoire opposée à la continuatio de l i sta e.
Mais celles- i, o l a soulig , peuvent être soulevées tant devant le juge de la mise en état
que devant la formation de jugement. La question se pose de savoir si un appel immédiat
doit être ouvert contre les décisions par lesquelles ces deux organes ordonnent un sursis à
statue lo s u ils so t saisis d u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de
l i sata e. O pense que pour éviter un double-emploi, un tel recours ne doit être ouvert
que contre la décision par laquelle la formation de jugement statue sur une telle exception
421
dilatoi e. L appel i diat o t e le su sis à statue o do é par le juge de la mise en état
est donc inutile (1.1), mais elle conserve toute son utilité devant lorsque le sursis à statuer
est ordonné par la formation de jugement du tribunal (1.2)
1.1. L’i utilit de l’ouve tu e de l’appel i diat o t e le su sis à statue o do pa

le juge de la mise en état
687. Bie u o p opose ue les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de

l i stance puissent relever de la compétence de la formation de jugement du tribunal, on ne
peut a te l h poth se où elles-ci sont soulevées devant le juge de la mise en état. En
pareille occurrence, ce magistrat ne devra pas se déclarer incompétent. Il doit se prononcer
sur une telle exception de procédure. Parmi les exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e figu e t aussi les e eptio s dilatoi es. La d isio pa la uelle le
juge de la mise en état fait droit à celles-ci est une décision de sursis à statuer. La question se
pose de savoir si un appel doit être immédiatement ouvert contre les ordonnances par
lesquelles le juge de la mise en état accorde ou refuse un sursis à statuer. On a, d a o d
pensé, e i te p tatio de l a ti le 0 du Code de procédure civile que l appel i diat
tait ou e t ue o t e les seules d isio s pa les uelles le juge a o de u su sis à
statuer1362. O , il e est ie . U a t de la deu i e ha e i ile de la Cou de
cassation est venu lever le doute. L appel est i diate e t e lo s ue la d isio a
pas fait droit à la demande de sursis à statuer1363. O est, epe da t, e d oit de s i te oge
sur l oppo tu it d ou i u appel i diat o t e les o do a es par lesquelles le juge
de la mise en état accueille ou rejette une exception dilatoire opposée à la continuation de
l i sta e. U tel e ou s à ette phase de l i sta e se le i utile. La décision qui accueille
ou ejette u e e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e a pas pour effet,
i di e te e t i i di e et e t, de ett e fi à l i sta e. Les parties pourront à nouveau
1362
H. Croze, note sous cass. 2e civ., 25 juin 2015, n°14-18.288, Procédures 2015, n°288 : « on considérait
jus u alo s u elle e t ait pas da s le ha p d appli atio de l a ti le ui e vise que la décision de
surseoir à statuer (cass. soc., 18 déc. 2001, n°00-42.729) ».
1363
Cass. 2e civ., 25 juin 2015, n°14-18.288, Procédures 2015, n°288, note H. Croze.
422
en débattre devant la formation de jugement du tribunal. Est-il alors essai e d ou i
l appel o t e u e d isio pou a t t e e ise e ause devant la formation de jugement ?
688. Il est inutile de prévoir une voie de recours contre les ordonnances par lesquelles le
juge de la mise en état accueille ou rejette une exception dilatoire opposée à la continuation
de l i sta e. O se se i a de uelques exemples dans le droit actuel pour illustrer cette
affirmation. Il resssort de l a ti le , al. er et de la jurisprudence précitée que la décision
qui accueille ou refuse un sursis à statuer est sus epti le d u appel i diat. Da s le
premier cas su auto isatio du p e ie p side t de la Cou d appel et da s le se o d as
u il ait lieu de e he he u e auto isatio . Cette voie de recours est ouverte tant contre les
ordonnances du juge de la mise en état que contre les décisions de la formation de jugement
du tribunal accordant ou refusant u e telle esu e. L ou e tu e de ette oie de e ou s
contre les ordonnances du juge de la mise en état, dont on sait que les décisions
a ui e t l auto it de la hose jug e ue si elles te i e t l i sta ce, opère cependant,
comme un double-emploi. La décision qui ordonne ou rejette un sursis à statuer, o l a
souligné, e et ja ais fi à l i sta e. M e lo s u il est a o d , le su sis à statue a
u u effet suspe sif su le ou s de l i sta e. En conséquence, la décision qui accorde ou
rejette un sursis à statuer est d pou ue de l auto it de la hose jug e et ie e s oppose
do à e u elle puisse t e e ise e ause de a t la fo atio de juge e t du t i u al. Il
apparaît ainsi que dans tous les cas l o do a e du juge de la ise e tat qui statue sur
une demande de sursis à statuer peut être critiquée tant devant la formation de jugement
du t i u al ue de a t la ou d appel ette fois su auto isatio du p e ie p side t.
689. E deho s de l article 380 du Code de procédure civile, l a ti le du même code

organise spécifiquement à travers deux dispositions distinctes les recours contre les
ordonnances du juge de la mise en état statuant sur une exception de procédure. Cette
disposition pose d a o d u p i ipe g al sui a t le uel les ordonnances du juge de la
ise e tat e so t sus epti les de e ou s u a e le juge e t su le fo d. Par dérogation
à ce principe, elle ou e la oie de l appel i diat sous ui zai e au o do a es du juge
de la ise e tat statue t, d u e pa t, su u e esu e d i st u tio ou u su sis à statue
et, d aut e pa t, sur une exception de procédure. Or, la demande de sursis à statuer, il faut le
423
rappeler, est une exception de procédure1364. L o do a e du juge de la mise en état ayant
su u e e eptio dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e peut être querellée tant
de a t la fo atio de juge e t du t i u al ue de a t la ou d appel. Ce i op e comme
un double-e ploi ai si ue l a ele u auteur1365. Le plaideur a ainsi le choix entre attendre
que la cause soit devant la formation de jugement ou recourir immédiatement par la voie de
l appel.
690. Pour pallier à cette situation1366, l appel i diat e de ait t e possi le ue les
seules décisions par lesquelles la formation de jugement statuent sur exception dilatoire
oppos e à la o ti uatio de l i sta e. Ai si, l auto isatio du p e ie p side t e de ait
intervenir que dans l h poth se où cette formation a ordonné un sursis à statuer. En
d aut es termes, lorsque cette formation accueille une exception dilatoire opposée la
o ti uatio de l i sta e, peu i po ta t ue l e eptio de p o du e ait t soule e pou
la p e i e fois de a t ette fo atio ou u elle ait t a ueillie pa le juge de la mise en
état puis confirmée pa la fo atio de juge e t. Ce est ue da s e as ue le e ou s se
justifie.
1.2. L’utilit de l’appel immédiat contre les décisions de sursis à statuer ordonnées par
la formation de jugement du tribunal
691. L appel i diat ne devrait plus être possible que contre les jugements par lesquels
la formation de jugement ordonne exclusivement un sursis à statuer. On propose ainsi, que
l a ti le du Code de p o du e i ile da s sa da tio a tuelle e soit appli u u à es
décisions. Un appel immédiat pourra donc être exercé sur autorisation préalable du premier
1364
Cass., avis, 29 sept. 2008, n°0080007P : JurisData n°2008-045266.
1365
D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », art. cit., n°17.
1366
D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », art. cit., ° , l auteu p ise a ue l e iste e
d u e ou s o t e l o do a e pa la uelle le juge de la ise e tat accorde un sursis à statuer qui par
ailleu s a pas l auto it de la hose jug e op e o e u dou le-emploi qui a pour effet de ralentir la
procédure « puis ue l o do a e statua t su le su sis peut gale e t t e e ise e ause lo s de l audie e
devant le tribunal ». V. D. Cholet, « Le sursis à statuer au cours de la mise en état », par ailleurs, art. cit., n°18 :
« Cette situatio est s pto ati ue d u e auvaise da tio des te tes elatifs à la ise e tat t op souve t
modifiés ces dernières a es. A l heu e où fleu isse t les lois dites si plifi atio du d oit, il se ait o u u e
véritable clarification règlementaire précise et stable intervienne ».
424
p side t de la ou d appel. Cette autorisation présidentielle sera nécessaire tant pour les
cas de sursis à statuer facultatif que pour les cas de sursis à statuer obligatoire1367.
692. L appel i diat apparaît alors dans ces cas comme une dérogation apportée au
principe résultant des articles 544 et 545 du Code de procédure civile, principe suivant lequel
les juge e ts a a t di e d oit e so t sus epti les d u appel u a e le jugement à
intervenir ultérieurement sur le fond. En principe, la décision par laquelle la formation de
jugement du tribunal accorde un sursis à statuer est un jugement avant dire droit contre
le uel au u e ou s i diat est e p i ipe ou e t.
693. Les jugements avant dire droit ne sont en effet, susceptibles de voies de recours
u a e le juge e t à i te e i ult ieu e e t su le fo d de l affai e. Cette gle d oule
de l a ti le du Code de p o du e i ile. Cette dispositio p oit e t e aut es conditions
u il se a d og à l i possi ilit d e e e u e ou s i diat da s les as sp ifi s pa la
loi. C est do à e tit e ue l a ti le du Code de p o du e i ile su o do e l appel
i diat o t e les d isio s de su sis à statue à l autorisation préalable du premier
p side t de la ou d appel. Au te es de ette dispositio , « la décision de sursis à statuer
peut t e f app e d appel su auto isatio du p e ie p side t de la ou d appel s il est
justifi d u otif g ave et l gitime ». Ai si, l appel se a i diate e t ou e t, sa s u il
soit esoi d atte d e la d isio finale sur le fond du litige, si le plaideur parvient à obtenir
l auto isatio du p e ie p side t de la ou d appel. Cette auto isatio e doit être
accordée que si, d u e pa t, la d isio de su sis à statue est pas o do e e de ie
ressort1368 et d aut e pa t, s il est justifi d u otif g a e et l giti e.
694. L appel devra être immédiatement ou e t à l e o t e des d isio s statua t su u e

exception de pro du e sa s u il soit esoi de e u i l auto isatio de ui ue e soit. Ce
so t es as u il o ie t à p se t d e a i e .
1367
Cass. 2e civ., 5 avr. 1982 : Gaz. pal. 1982, 2, pan. 338 – Cass. com., 2 mars 1984 : Bull. civ. 1984, IV, n°144 –
CA Paris, 4 mai 1988 : D. 1988, p. 519, note Prévault.
1368
Dans cette hypothèse seule la voie du pourvoi en cassation est ouverte.
425
β- Un appel immédiat sans autorisation
695. L appel i diat doit t e possi le sa s auto isatio , lorsque la décision statuant sur
l e eptio de p o du e a eu pou effet de ett e fi à l i sta e . . Il doit e te
également ainsi lorsque la décision de la formation de jugement accordant le sursis à
statuer a tranché dans son dispositif une partie du principal (1.2).
1.1. Les juge e ts etta t fi à l’i sta e
696. La décision qui accueille une exception de procédure peut parfois mettre fin à
l i sta e. Cette situatio peut se p odui e tant devant la juge de la mise en état que devant
la formation de jugement du tribunal. Elle se produit devant le juge de la mise en état
lorsque celui-ci statue sur certaines e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de
l i sta e ou su des e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e
soulevées devant lui. Elle peut se produire également lorsque la formation de jugement du
tribunal statue sur certaines exceptions de procédure opposées à sa continuation. En
pa eille o u e e, ie e fait o sta le à l e e i e d u appel i diat.
697. Ainsi, un appel doit être immédiatement ouvert contre toutes les décisions statuant
sur une exception de procédure dès lors que celles-ci ont eu pour effet de mettre fin à
l i sta e, peu i po te u il s agisse d u e e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de
l i sta e ou à sa o ti uation. Ce qui compte, est ue la décision ait mis effectivement fin
à l i sta e. Da s tous es as, l e ti tio de l i sta e est p atu e et il a plus lieu
d atte d e la d isio fi ale su le fo d du litige. L appel i diat se justifie donc
pleineme t. La ause au a plus la possi ilit de e i de a t la fo atio de jugement. Il
ne sert plus à ie d atte d e u juge e t fi al su le fo d du litige ui i te ie d a
jamais. Ne pas autoriser les parties à former un appel immédiat dans les hypothèses
évoquées reviendrait à les priver purement et simplement de voie de recours. Car
l e ti tio p atu e de l i sta e e d i possi le sa p og ession vers la décision finale
su le fo d du litige. Si l i sta e est tei te lo s de la ise e tat, la formation de jugement
ne pourra jamais être saisie. Si elle s tei t pa o tep atu e t de a t elle- i, il
aura plus de décision finale sur le fond du litige.
426
698. L i sta e e pou a dans ces cas être renouvelée sur appel formé dans les délais
impartis. Bie ue la da tio des te tes e soit pas lai e e t e e se s, est
l i te p tatio u e do e la Cou de assatio .
699. L appel doit être immédiatement ou e t da s d aut es h poth ses notamment quand
le jugement ordonnant le sursis à statuer a tranché une partie du principal.
1.2. Les jugements tranchant une partie du principal
700. L appel doit être également immédiatement ouvert contre les jugements qui en
tranchant une partie du principal, ont ordonné pour le surplus un sursis à statuer. Les textes
et la pratique sont en ce sens.
701. On évitera ici de parler de jugement mixte car u appel i diat est pas
nécessaire contre tous les jugements mixtes. Seuls doivent fai e l o jet d u appel i diat,
les jugements mixtes qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal1369. Pour
rappel, le jugement mixte est un jugement qui comporte à la fois des chefs de décisions
provisoires et des chefs de décisions définitives. On a souligné à ce propos que certaines
décisions qui statuent sur des exceptions de procédure constituent des jugements mixtes1370,
ie u elles e doivent toutes fai e l o jet d u appel i diat1371. C est du oi s
l i te p tatio de la Cou de assatio . Ce qui doit être approuvé.
702. O s i t esse a alors aux jugements mixtes comportant des chefs de décision avant
dire droit qui portent sur une exception de procédure et des chefs de décision définitifs qui
tranchent une partie du principal. L appel e doit t e i diate e t ou e t ue o t e
celles-ci. Cependant, une précision reste importante. O a e lu du ha p de l appel
immédiat sur autorisation, les ordonnances du juge de la mise en état accordant un sursis à
1369
Ibid.
1370
V. supra n°522 s.
1371
La Cour de cassation refuse généralement de considérer comme mixte un jugement qui est en partie avant
dire droit et qui, par ailleurs, statue sur une exception de procédure ou une fin de non-recevoir (Cass. 2e civ., 10
mars 1977, n°75-11.818, Bull. civ., II, n°71 ; D. 1977. IR261, obs. Julien ; Gaz. Pal. 1978. 1. 3 note Viatte ; RTD
civ. 1977. ) V. F. Eudier et N. Gerbay, Rép. pr. cv. V. « Jugement mixte », n°42 mise à jour au 31 décembre 2013
1371
Sur ce dernier aspect V. N. Lesourd, H. Croze, « Exceptions de procédure – Exceptions dilatoires », J.-cl.
Proc. form., fasc. 50, p. 6 : « la décision qui statue sur une exception dilatoire est une décision avant dire droit
ui e et ja ais fi à l i sta e, peut i po te u elle a ueille ou o l e eptio ».
427
statuer1372. Celui- i, o l a soulig , e doit t e se u au seuls juge e ts pa les uels
la formation de jugement, en faisant droit à une exception dilatoire opposée à la
o ti uatio de l i sta e, a ordonné un sursis à statuer.
703. On avait aussi indiqué que certaines décisions qui statuent sur des exceptions de
procédure constituent des jugements avant dire droit. Il en va ainsi des jugements qui
accordent un sursis à statuer par lesquels le juge en statuant sur une exception dilatoire
a o de u su sis à statue . De tels juge e ts e peu e t e p i ipe fai e l o jet d u appel
immédiat que sur autorisation du premier président de la ou d appel1373.
704. Cepe da t u e auto isatio du p e ie p side t de la ou d appel est pas

nécessaire si en ordonnant un sursis à statuer, la décision a également tranché dans son
dispositif tout ou pa tie du p i ipal. U e telle d isio est plus un jugement avant dire
d oit ais u juge e t i te. L appel doit être immédiatement ouvert contre une telle
d isio ai si u il est p u à l ali a er de l a ti le du Code de p o du e i ile au
termes duquel « les jugements qui tranchent dans leur dispositif une partie du principal et
o do e tu e esu e d i st u tio ou u e esu e p ovisoi e peuve t t e i diate e t
f app s d appel o e les juge e ts ui t a he t le fo d ». Bie u il e soit fait au u e
allusion dans cette disposition, aux exceptions de procédure, certaines décisions présentent
la particularité de trancher une partie du principal et de statuer pour le surplus dans leur
dispositif sur une exception de procédure. Les jugements qui tranchent une partie du
principal et ordonne pour le surplus un sursis à statuer en sont une parfaite illustration.
L appel doit avoir lieu dans ces cas sans autorisation. La jurisprudence est en ce sens1374. La
Cou de Cassatio juge e pa eille o u e e ue l appel i diat est ou e t sa s u il soit
esoi de espe te les e ige es de l a ti le du Code de p o du e i ile à la dou le
1372
V. supra n°686 s.
1373
V. supra n°690 s.
1374
En as de plu alit de pa ties, l a se e d auto isatio e p ofite pas à toutes les pa ties.
428
condition que la partie du principal tranchée1375 soit sus epti le d appel et ue l appel e
soit pas limité à la partie du dispositif qui ordonne le sursis à statuer1376.
705. L appel immédiat sans autorisation ne devrait être ouvert que contre les seuls
jugements par lesquels la formation de jugement en tranchant une partie du principal a
ordonné pour le surplus un sursis à statuer en faisant droit à une exception de procédure
oppos e à la o ti uatio de l i sta e1377.
706. O pe se u il se ait p f a le ue l appel i diat e soit ou e t u à l e o t e

des seules décisions par lesquelles la formation de jugement tranche tout ou partie du
principal et statue pour le surplus sur une exception dilatoire opposée à la continuation de
l i sta e.
707. C est au juge ui de a t e ha g de statue e appel su les e eptio s de

p o du e elati es à la p e i e i sta e u il faut s i t esse ai te a t.
2- Le juge de l’appel
708. Devrait-on donner compétence au conseiller de la mise en état pour connaître en des
décisions ayant statué en première instance sur les exceptions de procédure ? Cette
uestio a fait l o jet d u a is e du pa la Cou de assatio 1378. Selo et a is, l e lusi it
de compétence dont bénéficie ce magistrat ne concerne que les exceptions de procédure et
les i ide ts elatifs à l i sta e d appel. Ai si, le pou oi d i fi atio ou de o fi atio
de l o do a e ou du juge e t a a t statu e p e i e i sta e su une exception de
p o du e appa tie t u à la fo atio oll giale de la ou d appel et o au o seille de
1375
La Cou de assatio juge à e p opos ue, le p i ipal s e te d, pou ha u e des pa ties, de l o jet du
litige la o e a t et u e o s ue e, seule la partie concernée par le principal peut exercer un recours
sa s l auto isatio du juge ( Cass. 2e civ., 18 déc. 2003, n°02-12.925 : JurisData n°2003-021574 ; Bull. civ. 2003,
II, n°392).
1376
Cass. 2e civ., 14 déc. 1981 : Gaz. pal. 1982, 1, p. 210, note Viatte – Cass. com., 14 fév. 1983 : Bull. civ. 1983,
IV, n°55, - Cass. 3e civ., 11 juin. 1986 : Bull. civ. 1986, III, n°90 – Cass. 3e civ., 1er juill. 1987 : Gaz. Pal. 1988, 1,
pan. Jurispr. p. 7 – Cass. 3e civ., 19 juin 1991, n°87-20.014: JurisData n° 1991-001733; Bull. civ. 1991, III, n°178.
- CA Pau, 18 jun 2003: Cah. Jurispr. Aquitaine, 2003, p. 627, n°3.
1377
Da s la pu et des e p essio s est ie à ette de i e ue e ie t la issio de t a he tout ou pa tie
du principal au sens où il est entendu par la jurisprudence.
1378
Cass., avis 2 avr. 2007, n°07-00.004, V. aussi M. Douchy-Oudot, « La s issio des phases de l i sta e : la
mise en état », art. préc. p. 239, n°13.
429
la ise e tat, ui e peut t e juge d appel d u e telle d isio . La position affichée par
1379
la haute ju idi tio da s et a is o fo te l u e des propositions avancées dans cette étude,

elle de fai e du agist at de la ise e tat u ita le juge de l i t odu tio de l i sta e.
On doit pouvoir réussir à faire du magistrat de la mise en état un véritable juge de
l i t odu tio de l i sta e. Ainsi, le juge de la mise en état devra être le juge de
l i t odu tio de la p e i e i sta e et le o seille de la ise e tat elui de
l i t odu tio de l i sta e d appel.
709. Cette pa titio du o te tieu elatif à l i t odu tio de l i sta e e peut faire du
o seille de la ise e tat le juge d appel des d isio s a a t statu e p e i e i sta e
sur les exceptions de procédure. Il doit en être ainsi, même si les décisions querellées
avaient statué en première instance sur les exceptions de p o du e oppos es à l ou e tu e
de cette instance.
710. La question se pose aussi de savoir si les parties peuvent se prévaloir pour la
p e i e fois e appel d u e e eptio de p o du e u elles o t pu soule e e p e i e
instance. Ce cas ne relève pas d h poth ses assez rares. En effet, dans la législation actuelle,
certaines exceptions de procédure peuvent être soulevées pour la première fois en appel.
Ainsi en va-t-il pa e e ple d u e e eptio de ullit de l a te d assig atio fo d e su u e
irrégula it de fo d. Da s u e esp e do t elle a t saisie, u e ou d appel a ejet u e
e eptio de ullit de l a te d assig atio elati e à la p e i e i sta e au otif ue elle-
i a ait pas t sou ise au p ala le au o seille de la ise e tat. Saisie sur pourvoi, la
deuxième chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le conseiller de la mise en état
a ait pas o p te e pou statue e appel su u e telle e eptio de p o du e1380. A
suppose e agist at o p te t, s il fait d oit à l e eptio de ullit de l e ploit i t odu tif
soule e pou la p e i e fois de a t lui pa l appela t d failla t e p e i e i sta e, sa
1379
L. Cadiet, n° sous article 776 du Code de procédure civile : « si, en vertu de l a ti le , ali a , le
o seille de la ise e tat est o p te t pou statue su les e eptio s d i o p te e lo s u elles so t
soulev es deva t la ou d appel, e est pas deva t lui, ais deva t la fo atio oll giale de la ou , ue doit
êt e po t l appel des d isio s e dues pa le juge de la ise e tat statua t su u e e eptio
d i o p te e».
1380
E. Raskin, « La compétence du juge pour statuer sur les exceptions de procédure », Gaz. pal. Janv.-Fév.
2007, p. 92, spéc. p.93: « si le o seille de la ise e tat est pas o p te t pou statue su ette
annulation force est de lui dénier le pouvoir de statuer sur la régularité de la saisine du tribunal, sauf à
commettre un excès ».
430
d isio et fi à l i sta e et e t ai e pa oie de o s ue e l a ulatio du juge e t
rendu par les premiers juges. L effet ai si o te u est ide ti ue à elui de l appel-nullité. On
au a ussi ai si à fai e de lui u juge d appel. Le o seille de la ise e tat e peut t e u
juge d appel. L appel i t oduisa t u e ou elle i sta e, e agist at e doit te
comp te t ue pou statue su les e eptio s de p o du e oppos e à l ou e tu e de
l i sta e d appel et elles ui so t oppos es à sa o ti uatio d s lo s u elles o t t
soulevées devant lui. Au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, « l appel tend
à fai e efo e ou a ule pa la ou d appel u juge e t e du pa u e ju idi tio du
premier degré ».
711. Le juge de la mise en état étant juge de la validation de l i t odu tio de la première
instance, celle-ci ne devrait être attaquée que voie d appel. E aiso du gi e au uel o
p opose de sou ett e les e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e, il
ne devrait plus être possible de soulever pour la première fois en appel une exception de
procédure relative à la première instance.
712. L appel est pas la seule oie de e ou s o ale ou e te o t e les d isio s ui

statuent sur une exception de procédure, la voie du pourvoi en cassation en est une.
B- Le pourvoi en cassation
713. Le pou oi e assatio est ou e t ue o t e les décisions rendues en dernier

esso t. A e p opos, peu e t fai e l o jet de pou oi e assatio , les juge e ts rendus en
premier et en dernier ressort par les juridictions de première instance et les arrêts rendus en
appel. Contre de telles décisions, la oie du pou oi e assatio est ou e te ue pa e
ue la oie de l appel est fe e. Co ee ati e d appel, il faut i di ue le o e t où
doit intervenir le pourvoi en cassation contre les décisions qui, rendues en dernier ressort, se
sont prononcées sur une exception de procédure. A ce propos, le principe de concentration
du pourvoir en cassation doit être préservé (1). Néanmoins, un pourvoi en cassation devra
être immédiatement possible dans des circonstances particulières (2).
431
1- La préservation d’u pourvoi différé
714. En règle générale, les décisions se prononçant en dernier ressort sur une exception
de p o du e e peu e t fai e l o jet d u e ou s u a e la d isio fi ale à i te e i su
le fond du litige. Cette règle se dégage des articles 606 et 608 du Code de procédure civile.
Elle a été plusieurs fois réaffirmée par la Cour de cassation1381. La question se pose de savoir
si cette règle dite de concentration1382 du pourvoi en cassation devra céder face à la
d fi itio e ou el e de l e eptio de procédure ainsi que la classification qui en découle.
715. La pa titio des e eptio s de p o du e p opos e e ta e e ie ette gle.

Ai si, les d isio s e dues e de ie esso t pa les uelles le juge s est p o o su u e
exception de procédure oppos e à l ou e tu e de l i sta e ou à sa o ti uatio doi e t
pou oi fai e l o jet d u pou oi u a e la d isio fi ale su le fo d du litige.
716. Il doit en être ainsi aussi bien des ordonnances par lesquelles le conseiller de la mise
e tat s est p ononcé sur une exception de procédure relevant de sa compétence exclusive
ue des d isio s pa les uelles la fo atio oll giale de la ou d appel s est p o o e
su u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e. Le plaideu ui
ente d o teste es d isio s de a atte d e l a t de la ou d appel su le fo d du litige.
On a ainsi déjà proposé que le déféré ne soit ouvert contre les ordonnances du conseiller de
la mise en état statuant sur une exception de procédure que dans les seules hypothèses où
la d isio ue el e a is fi à l i sta e de a t e agist at1383. A défaut, la phase
d i t odu tio de l i sta e de a t e o sid e o e alid e et ne pourra être remise
e ause u ult ieu e e t pa oie de pou oi e assatio .
717. La rigueur du principe de concentration du pourvoi devra être atténuée dans

différentes situations. Dans ces cas, le pourvoi en cassation devra être immédiatement
1381
Il a t jug ue e pou ait pas fai e l o jet d u pou oi i diat i d pe da e t de la d isio su le
fo d, le juge e t ui da s so dispositif se o e à ejete u e e eptio de ullit d u e esu e d i st u tio
et pou le su plus o do e u su sis à statue su le fo d jus u à l issue d u e p océdure pénale en cours (Cass.
2e civ., 16 nov. 1983: Bull. civ. II, n°179 . Da s le e se s, il a t jug u u a t ui statue su u e
e eptio de p o du e et e oie l affai e à u e date ult ieu e, i ita t les pa ties à p odui e la o e tio
colle ti e atio ale appli a le e peut fai e l o jet d u pou oi i diat de a t la Cou de assatio Cass.
soc., 20 déc. 2006, n°04-46.051 : JurisData n°2006-036674 ; Bull. civ., V, n°391 ). La même solution a été
retenue contre une décision qui a rejet u e e eptio d i o p te e Cass. soc., 7 avr. 2010, n°08-44.629 :
JurisData n°2010-003363 ; Bull. civ. 2010, V, n°90).
1382
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, n°816.
1383
V. supra n°654 s.
432
ouvert contre les décisions rendues en dernier ressort, ce sont ces cas u il faut ai te ant
examiner.
2- La possi ilit d’u pourvoi immédiat
718. De la lecture combinée des articles 607 et 608 du Code procédure civile, les décisions
rendues en dernier ressort qui statuent sur une exception de procédure ne peuvent faire
l o jet d u pou oi i diat ue si elles ette t fi à l i sta e a ou lo s u elles
tranchent une partie du principal. Dans ce dernier cas, on observe que le pourvoi en
assatio est i diate e t ou e t alo s u il est pas is fi à l i sta e, ais et
e e ple est pas isolé. La loi prévoit que la décision qui accorde en dernier ressort le sursis
à statuer peut être attaquée par voie de pourvoi en cassation. Le sursis à statuer par nature
e et pas fi à l i sta e. Ce i justifie u il soit aussi e a i les possi ilit s d un pourvoi
i diat da s les as où la d isio atta u e e et pas fi à l i sta e .
a- Les d isio s etta t fi à l’i sta e
719. Le pourvoi en cassation doit être immédiatement ouvert contre les décisions qui,
statuant en dernier sur une exception de procédure, ette t fi à l i sta e. La l gislatio
a tuelle est e e se s. Ai si, au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile,
« peuvent également être frappés de pourvoi en cassation, les jugements en dernier ressort
qui, statuant sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident,
ette t fi à l i sta e ». La règle énoncée par cette disposition constitue une dérogation au
principe de concentration1384 du pourvoi en cassation qui se dégage des articles 606 à 608 du
Code de p o du e i ile, p i ipe sui a t le uel les d isio s e dues e ou s d i sta e
e so t sus epti les de pou oi e assatio ua e la t su le fo d. La d isio ui
statue sur une exception de procédure est aussi une décision rendue en cou s d i sta e ui,
1384
Sur le concept, V. J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°816 : « sauf exceptions, une
d isio ui e t a he pas u e pa tie du p i ipal, i e et pas fi à l i sta e e se p o o ça t su u
i ide t, e peut pas fai e l o jet d u pou voi i d pe da e t du juge e t ou de l a t ultérieur qui
t a he a le p i ipal ou ett a fi à l i sta e ».
433
lo s u elle et p atu e t fi à l i sta e, ouvre immédiate la voie du pourvoi en
cassation. Ce qui compte, est ue la d isio soit e due e de ie esso t et u elle ait
is fi à l i sta e.
720. Ne doivent donc être concernées en appel que les arrêts de la formation collégiale
qui, statua t su u e e eptio de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e, ont
is fi à l i sta e de a t ette fo atio 1385. Da s e as, il est i utile d atte d e la
décision à intervenir sur le fond du litige. Cette formation ayant épuisé sa saisine en mettant
fi à l i sta e1386, le p o o d u arrêt sur le fond du litige devient alors impossible.
Interdire en pareille occurrence le pourvoi immédiat, reviendrait à interdire définitivement
tout recours contre sa décision1387.
721. Il faut peut-être le repréciser, les ordonnances du conseiller de la mise en état qui,
statua t su u e e eptio de p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e, o t pas mis
fi à l i sta e doit t e dot e de l auto it de la chose jugée. Elles ne pourront être remises
en cause que par voie de pourvoi en cassation conjointement avec la décision à intervenir
su le fo d de l affai e. Le pou oi e assatio doit, dans certaines circonstances, être
ou e t e s il est pas is fi à l i sta e. Ce so t es as u il faut ai te a t
envisager.
b- Les d isio s e etta t pas fi à l’i sta e
722. La décision qui tranche une partie du principal et celle qui accorde en dernier ressort
un sursis à statuer correspondent aux situations dans lesquelles le pourvoi en cassation
1385
Ceci à la différence des ordonnances du conseiller de la mise en état qui statuant sur une exception de
procédure ont mis fin à l i sta e. Da s es as, o l a ele seule le d f doit être ouvert. V. supra n°664 s.
1386
Il e a toujou s ai si. E effet, deu o eptio s de l i sta e s oppose t. U e o eptio la ge et u e
o eptio t oite. La p e i e o siste à oi da s l i sta e la p iode ui o e e a e la saisi e de la
juridiction et qui prend fin lorsque la juridiction a épuisé sa saisine en statuant sur la question qui lui a été
sou ise. La se o de o eptio o siste à oi da s l i sta e u e p iode plus te due ui a jus u au te e
du procès. La jurisprudence de la Cou de assatio ete ait oppo tu e t es deu o eptio s. Aujou d hui
elle se le plutôt ete i la o eptio t oite de l i sta e alla t jus u à pa le de « l i sta e auto o e »
(Cass. civ. 3e , 27 mars 1996, Bull. civ., III, n°86 ; Cass. com., 5 fév. 2008, n°07-14794, RTD civ. 2008, p. 352, obs.
R. Perrot, Procédures 2008, n°116, note B. Rolland. Ainsi, dans une instance autonome, la juridiction saisie peut
vider sa saisine sans que cela ne consacre la fin du procès. Pour plus de développement V. J. Héron et Th. Le
Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n° 816 à 818.
1387
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°734, pou u e a alogie a e l ou e tu e de l appel
i diat o t e les juge e ts etta t fi à l i sta e.
434
devra être i diate e t ou e t alo s ue la d isio iti u e a pas is fi à l i sta e.
On examinera en premier lieu, le cas où la décision qui s est prononcé sur une exception de
procédure a tranché en même te ps tout ou pa tie du p i ipal α , a a t d e isage e
se o d lieu, le as où u e d isio a a o d e de ie esso t u su sis à statue β .
α- La décision tranchant une partie du principal
723. Cette h poth se a d jà t e isag e e ati e d appel immédiat. Le principe de

l ou e tu e i diat du pou oi e assatio o t e les juge e ts ui t a he t u e pa tie
du p i ipal sulte de l a ti le du Code de p o du e i ile. Ce p i ipe appa aît aussi
comme une dérogation au principe de la concentration du pourvoi en cassation. Ainsi,
lo s u u e d isio t a he u e pa tie du p i ipal même sa s ett e fi à l i sta e, le
pourvoi en cassation peut être immédiatement formé sans attendre la décision à intervenir
sur le fond.
724. Il faut cependant apporter une précision. Désormais, le pourvoi en cassation ne devra
être ouvert dans cette hypothèse que contre les arrêts de la formation collégiale qui ont
tranché dans leur dispositif tout ou partie du principal et ont accordé pour le surplus un
sursis à statuer. Il doit en être ai si, pa e e ple, lo s u e accueillant une exception
dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e, l a t de la ou d appel a t a h en
même temps dans son dispositif u e pa tie du p i ipal. Cette d isio peut fai e l o jet
d u pou oi i diat e s il est pas is fi à l i sta e. E o s ue e, da s les
mêmes conditions, la voie du pourvoi doit être fermée si la décision provient du conseiller de
la mise en état. Mais dans bien des cas, la décision qui ordonne en dernier ressort un sursis à
statuer ne tranche pas une partie du principal. Le pourvoi en cassation immédiat devra
rester toujours possible sous certaines conditions.
β- La décision accordant en dernier ressort un sursis à statuer
725. La possi ilit d e e e i diate e t e e ou s doit être exclusivement réservée

aux seuls a ts pa les uels la fo atio oll giale de la ou d appel accueille une
exception dilatoire oppos e à la o ti uatio de l i sta e. Da s e as, elle o do eu
435
sursis à statuer. Doivent donc être exclues, les ordonnances du conseiller de la mise en état
poursuivant les mêmes fins. Car, o l a souligné, celles- i ta t pas dot es de l auto it de
la chose jugée, elles peuvent être remises en cause devant cette formation1388. Il est donc
inutile de prévoir un recours à leur encontre.
726. En retenant donc ce parti, seuls les arrêts de la formation collégiale ordonnant un
sursis à statuer doivent être sus epti les d u pou oi e assatio . Et o e le p ise t
bien à propos, Jacques Héron et M. Le Bars, rendue en dernier ressort « le seul recours dont
est susceptible la décision de sursis à statuer est le pourvoi en cassation, qui ne suppose alors
aucune autorisation de qui que ce soit. »1389, ce recours doit être « doit … t e fo
immédiatement, sans attendre le jugement sur le fond »1390. Ai si, au te es de l a ti le
380-1 du Code de procédure civile, la décision de sursis à statuer rendue en dernier ressort
peut être attaquée par voie du pourvoi en cassation, mais seulement pour violation de la
règle de droit.
727. Il faut préserver la volonté des rédacteurs du Code de procédure civile qui ont voulu
li ite l e e i e du pou oi au seuls cas où il est porté atteinte à la loi1391. Il ne suffira donc
pas que la décision soit rendue en dernier ressort. Encore faudra-t-il u il ait iolatio de la
règle de droit1392.
728. La voie du pourvoi en cassation est ouverte, peu important que le sursis à statuer soit
obligatoi e ou fa ultatif. La Cou de assatio juge ue la gle de d oit doit s e te d e de
celle gouvernant le sursis à statuer et non le fond du litige1393. Cette voie de recours ne
1388
V. supra n° 485 s.
1389
1390
J. Héron et Th. Le Bars, Droit judiciaire privé, op. cit., n°1192, ces auteurs soulignent en effet, que « l a ti le
608 dispose que le pourvoi en cassation ne peut être formé indépendamment du jugement sur le fond, que dans
les cas spécifiés par la loi, lorsque la décision attaquée statue sur un incident de procédure sans mettre fin à
l i sta e i t a h u e pa tie du p i ipal. O est ie souve t le as des d isions de sursis à statuer : par
h poth se, u e telle d isio e et pas fi à l i sta e elle la suspe d et il a ive f ue e t ue le juge la
p e e ava t e de t a he u e pa tie du p i ipal. L a ti le est-il applicable ? Nous ne le pensons pas.
A ot e avis l a ti le -1 du Code de procédure civile est un texte spécial dérogatoire au texte général de
l a ti le . E d aut es te es, est u des as « spécifiés par la loi » auxquels se réfère cette disposition ».
1391
Cass. 2e civ., 13 mai 1991: Bull. civ. 1991, II, n°146.
1392
Pour des raisons tenant à cette condition, la Cour de cassation déclare irrecevable le moyen de pourvoi qui
i di ue pas la gle de d oit iol e Cass. soc., 26 juin 2001, n°00-60.080 : JurisData n°2011-010324 ; Bull. civ.
2001, V, n°228).
1393
Cass. 3e civ., 7 avr. 2004: Bull. civ. 2004, III, n°82 – Cass. 2e civ., 17 avr. 2008, n°07-16.759 – Cass. 2e civ., 18
déc. 2008, n°07.21.004 – Cass. 2e civ., 4 juin 2009, n°08-17.169: JurisData n°2009-048594.
436
semble pas ouverte contre la décision ayant fait droit à une demande de sursis à statuer qui,
est pas fo d e su u te te de loi1394. Il a été également jugé que viole la règle de droit, le
juge qui, ordonnant le sursis ne détermine, pas l e e t sus epti le d ett e fi . Le
1395
pou oi dis tio ai e selo la ou doit s e te d e de la liberté dont dispose le juge pour
a o de u e suspe sio de l i sta e e l a se e de te te.
*****
729. L e eptio de p o du e ta t u e de a de sou etta t au juge u e p te tio ,

celui-ci doit y statuer à travers un acte qui fasse autorité. Cet acte pourrait être entaché
d e eu s ue l e e i e des oies de e ou s à so e o t e o t i ue a à o ige . La ise
e œu e de es e ou s pou ait e ge d e d aut es diffi ult s da s le p o s a la plupa t
des décisions qui statuent sur les exceptions de p o du e i te ie e te ou s d i sta e.
Il importe donc que ces recours soient encadrés afi d ite ue leu ise e œu e e
pe tu e le ou s de l i sta e. Le plaideu do t la ause serait mauvaise au fond pourrait
s e se i pou eta de à l e s le d oue e t de l i sta e pa la décision finale sur le
fond du litige. C est alo s u o s est i t ess au moment de ces recours et à la nature des
décisions contre lesquelles ils doivent être ouverts.
730. Da o d e e ui o e e la atu e des décicions contre lesquelles les recours

doivent être ouverts, on a apporté cette précision que leur organisation doit tenir compte de
l auto it de la hose jug e ui leu est atta h e. Ai si, lo s ue la d isio pa la uelle le
magistrat de la mise en état aura statué sur une exception de procédure opposée à la
o ti uatio de l i sta e aura pas mis fi à l i sta e de a t e agist at, le e ou s e
doit être ouvert que contre la décision par laquelle la formation de jugement revient sur
celle-ci. Dans ces cas, la décision est dépou ue de l auto it de la hose jug e, la phase de
juge e t de l affai e pou ait se i à o ige les e tuelles e eu s ui ont entaché
l o do a e du agist at de la ise e tat. Aucun recours ne doit donc être ouvert contre
u e d isio ui est pas dot e de l auto it de la hose jug e. La ise e œu e de ette
proposition permettra de régler certaines situations qui, dans le droit positif conduisent à un
1394
V. supra n°415 s.
1395
Cass. 2e civ. 21 janv. 2010, n°08-21.460 : JurisData n°2010-051172.
437
double-e ploi, ota e t le ha p d appli atio de l a ti le 380 du Code de procédure
civile.
731. E suite su le o e t des e ou s, o s est app op i le p i ipe de o e t atio

des recours tel u il apparaît da s la ju isp ude e. Ai si, d u e faço g ale, les d isio s
statuant sur une exception de procédure e doi e t fai e l o jet d u e ou s u a e la
décision finale sur le fond du litige, peu importe que celle-ci ait statué sur une exception de
p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e ou sa o ti uatio . La décision par laquelle le
magistrat de la mise e tat a alid la phase de l i t odu tio de l i sta e e pou a t e
e ise e ause ue pa l e e i e d u e oie de e ou s o joi te e t a e la d isio
finale sur le fond de litige. Toutes les décisions par lesquelles le magistrat de la mise en état
statue sur u e e eptio de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e en raison de
l auto it de la hose jug e u o p opose de leu att i ue doi e t t e sus epti les de
recours mais conjointement avec la décision à intervenir sur le fond du litige d s lo s u elles
o t pas is fi à l i sta e. Ce principe général ne cèdera que sous certaines conditions.
Dans tous les cas, lo s ue la d isio statua t su l e eptio de p o du e a e t ai u e
e ti tio p atu e de l i sta e, soit devant le juge de la mise en état ou devant la
fo atio de juge e t. Da s es as, o o ie d a u il est i utile d atte d e la d isio
fi ale su le fo d du litige. Cette o ditio de a t e aussi elle de l ou e tu e des e ou s
spécifiques tels le contredit et le déféré en cette matière. Un recours immédiat pourra être
gale e t e e lo s ue la d isio ui a statu su l e eptio de p o du e a t a h
tout ou partie du principal. Dans une telle hypoth se, il est i utile d atte d e la d isio
finale sur le fond du litige. Enfin, l appel immédiat pourra être exercé sur autorisation du
p e ie p side t de la ou d appel contre les seuls jugements du tribunal accordant un
sursis à statue lo s ue l appela t justifie d u otif g a e et l giti e. Cette autorisation
présidentielle ne devra pas être nécessaire en cas de violation de la loi lorsque la décision
accordant le sursis à statuer est rendue en dernier ressort.
732. On a relevé enfin que si le juge de la mise en état doit être, o e o l a sugg , le
juge de l i t odu tio de l i sta e, elui de l i sta e d appel e peut t e e e te ps
juge d appel. Il e peut do o aît e e appel des d isio s a a t statu e p e i e
instance sur les exceptions de procédure.
438
733. Les exceptions de procédure doivent être réparties suivant le moment où elles
interviennent dans le procès. On remarquera à ce propos que les effets des décisions par
lesquelles le juge statue sur celles-ci sont également en rapport avec cette répartition. Ainsi,
toutes les e eptio s de p o du e oppos es à l e ta e du p o s ise t à e p he
l ou e tu e de l i sta e. Il e a ai si e des e eptio s dilatoi es uu plaideu
oppose à l ou e tu e de l i sta e. C est do fausse e t u o a sou e t a a cé que
celles-ci ont un effet suspe sif su le ou s de l i sta e. Elles ise t plutôt à fai e tei d e
l i sta e ou tout au oi s à e o te i l ou e tu e diff e. Cela est d auta t plus ai
ua d o o sid e le o e t où elles i te ie e t da s l i stance.
734. Les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e ise t ua t à

elles à empêcher provisoirement ou définitivement un juge compétent et régulièrement saisi
à se p o o e su le fo d de l affai e. Celui-ci doit surseoir à statuer soit pa e u il faut
e o e te i o pte de e tai s aspe ts du p o s. Pa fois, il doit s a ste i d fi iti e e t
de se p o o e su le fo d de l affai e, soit pa e u u e aut e ju idi tio est d jà saisie de
la e affai e ou d u e aut e affai e p sentant avec celle-ci un lien de connexité. Il arrive
aussi ue toute ou pa tie de l i sta e doive être déclarée éteinte parce que les dispositions
l gales o t pas t espe t es.
735. L e eptio de p o du e est u e de a de su la uelle le juge doit se p o oncer à

travers une décision qui fasse autorité. Que les parties aient réussi ou non à obtenir
satisfaction de la suite réservée à celle-ci, elles pourront suivant les cas exercer des voies de
recours. Celles-ci ont été réorganisées en tenant compte de la redistribution proposée de
l auto it de la hose jug e. Cela p se te l a a tage de l ite e t du dou le-emploi
constaté dans la pratique actuelle où un nouvel examen de la décision qui a statué sur une
exception de procédure est rendu possible tant deva t la fo atio de juge e t u e
appel.
439
440
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE
736. Cette tude a t l o asio de ele e uel ues i oh e es o te ues da s le
Code de p o du e i ile pou les uelles, la d fi itio e ou el e de l e eptio de
procédure ainsi que le nouveau régime qui en a découlé apparaissent comme des remèdes.
737. D u e pa t, o a ele u au te es de l a ti le du Code de p o du e i ile, la

o duite de l i sta e appa tie t aux parties. De ce constat, les exceptions de procédure,
notamme t elles u u plaideu peut oppose à la o ti uatio de l i sta e e peuvent
être envisagées comme exclusivement réservées au défendeur ou à une partie en défense.
Toutes les parties doi e t a oi le d oit de s e p aloi . Les te tes so t e e se s. Seul le
gi e p opos da s le Code de p o du e i ile est i adapt . D aut e pa t, il est i oh e t
de vouloir que les exceptions de procédure soient cantonnées au seuil de la procédure alors
ue l i sta e à la uelle elles so t atta h es se pou suit et ne prendra normalement fin
u a e la d isio fi ale su le fo d du litige1396.
738. La correction de ses incohérences impose que les exceptions de procédure du moins
celles qui ne peuvent être exclusivement réservées au défendeur soient soumises à un
régime plus adapté. On a alors proposé de soumettre celles qui interviennent pendant le
ou s de l i sta e à u gi e plus souple. Celles-ci doivent pouvoir être soulevées au fur et
à mesure de leur survenance ou de leur révélation sauf la possibilité pour le juge de les
écarter ou de condamner à des dommages-intérêts ceux qui seraient abstenus dans une
intention dilatoire ou abusive de les soulever plus tôt. Ce nouveau régime en raison de la
ai te de le teu des p o du es u elle peut susciter impose que soit redéfini ce que doit
te e pa ti ulie l offi e du juge saisi d u e e eptio de p o du e oppos e à la
o ti uatio de l i sta e. Le pou oi du juge saisi d u e telle e eptio de p o du e doit
être accru. Il doit disposer spécifiquement, en sa qualité de maître de la procédure, du
pou oi d a te toute e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e s il
estime que est da s u e i te tio dilatoi e ou a usi e u elle a t soule e. Dans les
hypothèses assez limitées où il ne pourra écarter une telle exception de procédure, il doit
1396
L i sta e p e d a o ale e t fi de a t la fo atio de juge e t du t i u al et o de a t le juge de
la ise e tat. C est pou ta t de a t e de ie u o souhaite ue toutes les exceptions de procédure soient
soulevées.
441
disposer du pouvoir de prononcer à l e o t e du contrevenant des condamnations
pécuniaires. Cette idée cadre avec l a ti le du Code de p o du e i ile au te es du uel,
les pa ties o duise t l i sta e sous la supe isio d u juge a tif. La ise e œu e du
régime proposé, on le pense, mettra un terme aux incertitudes auxquelles donnent lieu
souvent la jurisprudence en cette matière. Ces incertitudes entament le principe de
prévisibilité qui doit e ad e les gles de p o du e e e te ps u elles ette t à
al le p i ipe d galit des a es.
739. Aussi, la répartition des exceptions de procédure suivant leur moment de

présentation a conduit à distinguer, d u e pa t, celles qui doivent être opposées à
l ou e tu e de l i sta e et elles ui peu e t t e oppos es à sa o ti uatio . Seules les
premières doivent relever de la compétence exclusive du juge de la mise en état. Cette
att i utio au a de se s ue si toutes les o s ue es aff e tes en sont tirées. On a
alo s sugg u e edist i utio de l auto it de la hose atta h e au d isio s pa
lesquelles ce magistrat statue sur une exception de procédure. Ainsi, toutes les décisions par
lesquelles il statue sur une exception de procédure relevant exclusivement de sa
o p te e doi e t t e dot es de l auto it de la hose jug e quel que soit le sens dans
lequel il aura rendu sa décision. Il devra donc valider, sans retour en arrière possible, l tape
de l i t odu tio de l i sta e. O ussi a ai si à fai e de lui, le juge de l i t odu tio de
l i sta e. Pa o t e, les d isio s pa les uelles il statue su u e e eptio de p o du e
e ele a t pas de sa o p te e e lusi e e doi e t a u i l auto it de la hose jug e
que si elles ter i e t l i sta e de a t ce magistrat. A défaut d u e telle e ti tio ,
l o asio doit t e do e à l o ga e ha ilit u est la fo atio de juge e t de se
prononcer sur leur bien fondé.
740. La edist i utio de l auto it de la hose jug e atta h e au d isions qui se

prononce sur une exception de procédure emporte une réorganisation des voies de recours
ouvertes à leur encontre. Celles-ci ne doivent en toute logique être immédiatement
ouvertes dans tous les cas ue si la d isio statua t su l e eptio de procédure a eu pour
effet de ett e fi à l i sta e.
442
CONCLUSION GÉNÉRALE
741. À l issue de e p iple, o peut l affi e : l e eptio de p o du e est u e de a de
incidente soumettant au juge une prétention relative à la marche de la procédure qui, dans la
structure logique du procès, doit être examinée par préalable au fond. La définition de
l e eptio de p o du e ai si e ou ell e a o duit o seule e t à une nouvelle
proposition de classification te a t o pte des g a des tapes de l i sta e mais aussi à un
régime plus souple, plus cohérent et mieux adapté. Ces résultats auxquels on a abouti
peuvent être approfondis au travers des propositions de thèse.
PROPOSITIONS DE THÈSE
1- La définition proposée a le ite d t e plus e glo a te1397. Elle rompt

principalement a e l usage ui te d à fai e de l e eptio de p o du e u o e
exclusivement réservé au défendeur ou à une partie en position de défense. Pour y parvenir,
o s est d a o d intéressé à la qualification de moyen de défense conférée par tradition à
l e eptio de p o du e. Il faut ie le di e, l e eptio de p o du e po te al ette
qualification pour diverses raisons. Une première raison tient à la qualité de la personne qui
peut e p e d e l i itiati e. À e p opos, l e eptio de p o du e ne peut être envisagée
comme un moyen exclusivement réservé au défendeur. Elle ne peut non plus être envisagée
comme un moyen exclusivement réservé à une partie en position de défense, cette dernière
e p essio i lua t le de a deu à l a tio p i ipale. On a souligné en effet que ce dernier
peut aussi p se te u e e eptio de p o du e e lo s u il e se et ou e pas da s
une telle position. Le de a deu à l a tio p i ipale e se et ou e e positio de d fe se
que si une demande a été formulée co t e lui. Cette a se e d e lusi it à l ga d du
d fe deu s o se e d ailleu s da s la plupart des textes qui dans le Code de procédure
civile organisent les exceptions de procédure.
2- Une seconde raison plus fondamentale que la première amène à repousser la

ualifi atio de o e de d fe se o f e à l e eptio de p o du e : à la différence des
« véritables moyens de défense » que sont les fins de non-recevoir et les défenses au fond,
1397
Da s le se s où elle op e au u e dis i i atio ua t à la pa tie ui e p e d l i itiati e, les de a des
i ide tes pou a t t e p se t es pa toutes les pa ties à l i sta e, de a deu , d fe deu , tie s-
intervenant.
443
les exceptions de procédure ne visent pas le rejet de la prétention adverse. Pou s e
d fe d e, o a pu p se te l e eptio de p o du e o e « une espèce de défense ». Or,
on conviendra bien que le « rejet de la prétention adverse » apparaît tant dans les textes que
da s la ju isp ude e o e l o jet p i ipal de tout moyen de défense. Cet objet se
remarque dans les différentes définitions consacrées par le Code de procédure civile aux
o e s de d fe se. La da tio de l a ti le du Code de p o du e i ile e est u e aut e
illustration. Il apparaît aux termes de ette dispositio ue l o jet de toute d fe se est le
rejet de la prétention adverse.
3- La difficulté de la jurisprudence à distinguer parfois les demandes reconventionnelles

des défenses au fond ainsi que les débats doctrinaux auxquels elle donne lieu, ont révélé
aussi ue l o jet de tout o e de d fe se est le ejet de la p te tio ad e se. Tel est
cependant pas le ut pou sui i pa l e eptio de p o du e. L histoi e a l da s e se s
ue l e eptio de p o du e a lo gte ps t oppos e au d fenses. Seule sa position
actuelle dans le Code de procédure civile ainsi que le régime auquel elle a été soumise
o ou e t à fai e d elle un moyen de défense. Cette réglementation rend difficile la
possi ilit pou le de a deu à l a tio p i ipale de s en prévaloir sans une distorsion des
textes. La p ati ue a l ue la olo t du de a deu à l a tio p i ipale de se prévaloir
d u e e eptio de p o du e est souvent contrée par le régime auquel celle-ci est soumise.
Les critères qui particularisent l e eptio de p o du e l loig e t de la at go ie des
moyens de défense pour la rapprocher de celle des demandes.
4- L e eptio de p o du e est u e de a de. Il faut ie le p ise , il a au u e

corrélation entre le rejet de la qualification de moye de d fe se et l affi atio de la
atu e de de a de. E d aut es te es, e est do pas pa e ue l e eptio de
p o du e est pas u o e de d fe se u o e o lut u elle o stitue u e de a de.
Les raisons de cette affirmation sont autres. On soutie t ue l e eptio de p o du e est
u e de a de pa e u elle p se te tous les att i uts at iel et fo el aff e ts. O
peut donc la caractériser au même titre que la demande : un acte par lequel une partie
soumet au juge une prétention. On obse e epe da t ue l e eptio de p o du e
partage avec les moyens de défense ces mêmes attributs matériels et formels. Seulement, à
la différence de ceux-ci, et à l i sta de toutes les de a des, la p te tio sou ise au juge
444
au o e de l e eptio de p océdure poursuit un objet distinct du rejet de la prétention
adverse. De cette observation, o ti e la o lusio ue le de a deu à l a tio p i ipale
ne devrait pas être déclaré irrecevable à présenter une exception de procédure.
5- L e eptio de p o dure est une demande mais une demande incidente. Elle
présuppose donc une instance déjà née. À ce p opos, l i sta e doit p e ister à l e eptio
de procédure. L e eptio de p o du e ie u ta t u e de a de e peut introduire une
instance1398. La prétentio ue po te l e eptio de p o du e e peut e o s ue e t e
adressée à un juge à titre principal.
6- L e eptio de p o du e a u o jet pa ti ulie e e se s u il se appo te à la

a he de la p o du e, est-à-dire à l i sta e. Il faut e o e le appeler, l exception de
procédure est une demande incidente par laquelle un plaideur soumet au juge une
prétention relative à la marche de la procédure qui, dans la structure logique du procès, doit
être examinée par préalable au fond. À ce propos, le débat entre les exceptions de
procédure et les fins de non-recevoir e se pose pas e te es d a t io it . O a p ou
largement dans ce sens que les exceptions de procédure ne constituent pas des demandes
pou a t t e a to es au d ut de l i sta e. Le gime auquel celles-ci sont soumises
est à la fois incohérent et inadapté. Ceci a pu expliquer, à certains égards, les incertitudes de
la jurisprudence. Cette inadaptation et cette incohérence se traduisent aussi pa l he de
l e lusi it de o p te e onférée au juge de la mise en état sur les exceptions de
procédure. La jurisprudence retient que certaines exceptions de procédure ne peuvent
relever de la compétence exclusive du juge de la mise en état. En réalité certaines
exceptions de procédure se conçoi e t ais e te d ut d i sta e et doivent à ce titre
être examinées avant le débat portant su la e e a ilit de l a tio . Mais d aut es, plus
nombreuses, se le t lo s du d oule e t de l i sta e est-à-dire après le débat
portant sur la receva ilit de l a tio . Celles-ci doivent être examinées avant la décision
fi ale su le fo d du litige. De es o statatio s, o ti e la o lusio ue l e eptio de
procédure ne peut être exclusivement réservée à une partie.
1398
V. supra n°250 s.
445
7- Les exceptions de procédure se appo te t à la a he de l i sta e do t l i itiati e
et la conduite appartiennent aux parties (art. 1 & 2 du Code de procédure civile). De cette
affirmation, deux conséquences peuvent être tirées.
8- D a o d, les e eptio s se appo ta t à la a he de la p o du e, est-à-dire à

l i sta e, o e peut esp e ue leu p se tatio soit a to e au d ut du p o s alo s
ue l i sta e à la uelle elles so t atta h es se pou suit et ne prendra normalement fin
u a e la d isio fi ale su le fo d du litige. Le régime des exceptions de procédure semble
à cet égard incohérent et inadapté. Il est donc vain, en témoignent les incertitudes de la
jurisprudence, d a o de u e e lusi it de o p te e au juge de la ise e tat car
l i sta e est pas e s e prendre fin devant ce magistrat. O sait ie ue l i sta e
commencée devant le juge de la mise en état doit se poursuivre devant la formation de
jugement pour ne prendre fin u avec la décision finale sur le fond du litige. À cette phase de
l i sta e, d autres exceptions de procédure peuvent être encore présentées. Les exceptions
de procédure ne peuvent donc être réunies en un contentieux préalable à vider sur le seuil
de l i sta e. L i oh e e et l i adaptatio du gi e au uel elles so t sou ises
constituent les causes de nombreuses incertitudes et balbutiements de la jurisprudence,
conduisant parfois à disqualifier les exceptions de procédure en défenses au fond, en fins de
non-recevoir ou en incidents d i sta e.
9- E suite, la o duite de l i sta e appartenant aux parties, il paraît également

illogique de vouloir réserver la présentation des exceptions de procédure à une seule partie
e l o u e e le d fe deu . O est ie e à uoi o duit le gi e des e eptio s de
p o du e p es it à l a ticle 74, al. 1er du Code de p o du e i ile. E l tat a tuel de la
l gislatio , le de a deu à l a tio p i ipale e peut p se te u e e eptio de p o du e
en tenant compte du régime ue s il les fo ule da s l a te i t odu tif d i sta e, e ui est
totalement aberrant. Ce gi e e s ha o ise o plus a e les diff e tes dispositio s ui
da s le Code de p o du e i ile e se e t pas l e lusi it à l u e des pa ties.
10- Pour remédier à cette incohérence, il faut que le régime des exceptions de procédure
soit o ga is autou des deu g a des tapes de l i sta e appa te a t au pa ties : son
introduction et sa conduite. Suivant donc ce critère, à chacune de ces étapes doit
446
o espo d e u e at go ie d e eptio s de p o du e. O p opose dans ce sens de
distinguer les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e de celles qui sont
opposées à sa continuation. A ha u e d elles doit correspondre un régime spécifique.
11- Il esso t de l a ti le er du Code de procédure civile que seules les parties

i t oduise t l i sta e1399. Les h poth ses da s les uelles les deu e p e e t l i itiati e
sont cependant assez rares1400. T s sou e t, l i itiati e e est p ise pa l u e des pa ties ui
propose son « offre » de procès à son adversaire si l o eut bien prolonger la métaphore du
contrat1401. Ce dernier dispose, à ce propos, de nombreux arguments pour refuser cette
offre. Pour y parvenir, il soulèvera des exceptions de procédure. Ce sont celles-ci u o
p opose d appele les exceptions de procédure oppos es à l ouve tu e de l i sta e. Seules
celles-ci peuvent être considérées à raison comme étant exclusivement réservées au
défendeur. En raison d u e essit i i ale de oh e e1402, le de a deu à l a tio
principale peut être déclaré irrecevable à soulever ces exceptions de procédure. On ne peut
o p e d e u il he he à s oppose à l ou e tu e d u e i sta e do t il a lui-même pris
l i itiati e. Les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de l i sta e visent à faire
to e toute l i sta e. Elles instaurent un débat qui, en toute logique, doit être réglé au
d ut de l i sta e, a a t e le débat portant sur la e e a ilit de l a tio . Il faut bien
u juge o p te t et guli e e t saisi pou app ie la e e a ilit de l a tio . O a
donc proposé pour ces motifs, que ces exceptions de procédure soient soumises à un régime
igou eu pe etta t d a ue au seuil de l i sta e le o te tieu au uel elles peu e t
donner lieu. Ce contentieux doit relever en outre de la compétence exclusive du juge de la
mise en tat lo s u il a t d sig . Ai si, les e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e
de l i sta e doive t, à pei e d i e eva ilit , être soulevées simultanément au seuil de
l i sta e ava t toute d fe se au fo d ou fin de non-recevoir.
1399
En dehors des cas prévus par la loi.
1400
O peut d ailleu s soulig e l i adaptatio de l e eptio de ullit oppos e à l ou e tu e de l i sta e da s
l h poth se où elle-ci a été introduite par une requête conjointe.
1401
Su u e o pa aiso e t e l i sta e et le o t at V. L. Cadiet, J. No a d et S. A a i-Mekki, Théorie
générale du procès, op. cit., n°97.
1402
En dépit de la non-ad issio pa la Cou de assatio d u p i ipe d i te di tio g ale de se o t edi e
au d t i e t d aut ui, il est d u e ju isp ude e o sta te ue le de a deu à l a tio p i ipale e peut
soule e l i o p te e de la ju idi tio u il a lui-même saisi.
447
12- Lo s u il a i e ue l i sta e su i e au o te tieu au uel o t do lieu les
e eptio s de p o du e ui o t t oppos es à so ou e tu e, d aut es e eptio s de
procédure peuvent être encore présentées dans la marche conduisant vers la décision finale
sur le fond du litige. Ce sont celles- i u o p opose d appele les exceptions de procédure
oppos es à la o ti uatio de l i sta e. Celles-ci ne visent pas la régularité formelle de
l i sta e. Elles p suppose t u juge o p te t et guli e ent saisi. La partie qui s e
prévaut, e s atta ue pas à la gula it de l i t odu tio de l i sta e. Aussi, ces exceptions
de procédure sont-elles soule es da s la phase de l i sta e o espo da t à sa o duite
telle u il est p u à l a ti le du Code de procédure civile aux termes duquel : « les parties
o duise t l i sta e sous les ha ges ui leu i o e t ».
13- La o duite de l i sta e appa te a t à toutes les pa ties au te es de la

disposition précitée, on ne peut envisager les exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e o e e lusive e t se v es au seul d fe deu . Tant le
demandeur que le défendeur peuvent soulever une exception de procédure opposée à la
o ti uatio de l i sta e. La partie qui présente une telle exception de procédure entend
e p he u u juge o p te t et guli e e t saisi e de u e d isio fi ale su le fo d
du litige, soit parce que ce dernier doit encore prendre en compte certains aspects du litige,
soit pa e u il doit s a ste i d fi iti e e t de se p o o e su le fo d de l affai e.
14- Pour ces motifs, les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e

o t ie à oi a e le d ut de l i sta e. E o s ue e, le o te tieu u elles
g e t e peut ele e de l office du juge de la mise en état. On ne peut donc attribuer
une compétence exclusive à ce magistrat sur ces exceptions de procédure. On propose alors
de les soumettre à un régime plus souple et plus adapté. Quel intérêt y a-t-il à e u u juge
se prononce coûte que coûte su u e affai e alo s u u aut e juge e est d jà saisi ?
h poth se de litispe da e sou ise à la dou le gle d a t io it et de si ulta it . Les
e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e interviennent pour certains
da s le ad e de l i st u tio de l affai e do i dispe sa le pou la solutio finale sur le
fond du litige. Ainsi en va-t-il des suspe sio s ti es de l e iste e d u e uestio
préjudicielle. D aut es par contre trouvent leur objet dans la préservation de l i t tdu e
o e ad i ist atio de la justi e, uestio ui se le o e e plus l i stitutio judi iai e
448
que les parties. Le juge doit donc disposer de larges pouvoirs pour apprécier souverainement
les exceptions de procédure appartenant à cette catégorie. Or, le régime auquel la plupart
d elles so t a tuelle e t sou ises se le e pas le lui pe ett e. O p opose do ue les
e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e puissent être invoquées au
fur et à mesure de leur survenance ou de leur révélation sauf la possibilité pour le juge de les
écarter ou de condamner à des dommages-intérêts la partie qui se serait abstenue dans une
intention dilatoire ou abusive de les soulever plus tôt. Ce régime, on le pense, semble mieux
s ha o ise a e les garanties d u p o s équitable e l o u e e le p i ipe d galit
des armes. Dans ce sens, pourquoi le d fe deu ui a t su p is pa l i sta e de ait-il être
tenu de soulever son exception de procédure in limine litis alors que le de a deu à l a tio
ui a lo gte ps u i sa fle io a a t d e gage le p o s pou a i o ue la e
exception de procédure en tout état cause1403. C est ie à ette solutio illogi ue ue
o duit la igueu des te tes appli u s à l e eptio dilatoire pour appeler un garant, pour
ne citer que cet exemple. Toutes les parties doivent disposer des mêmes privilèges. La
a he de l i sta e o duisa t e s la d isio finale sur le fond du litige est censée se
dérouler devant la formation de jugement du tribunal. À cette dernière, doit appartenir la
compétence pour statuer sur les exceptions de procédure opposées à la continuation de
l i sta e.
15- Il faut confier le règlement des e eptio s de p o du e oppos es à l ouve tu e de

l i sta e au juge de la mise e tat a e toutes les o s ue es u i pli ue ette
att i utio . O pe se à e p opos u o doit ussi à fai e de e agist at u ita le juge
de l i t odu tio de l i sta e. Il doit pou oi alide , sa s alle -retour possible, cette phase
de l instance. Il ne devrait plus être possible de venir devant le tribunal pour discuter de la
o p te e ou de la gula it de l i t odu tio de l i sta e. On propose donc afin de
permettre à ce magistrat de valider, sans retour en arrière possible, l tape de l i t odu tio
de l i sta e ue toutes les d isio s pa les uelles, il statue su une exception de procédure
oppos e à l ouve tu e de l i sta e soie t dot es de l auto it de la hose jug e. Il doit e
1403
Hypothèse des demandes de sursis à statuer facultatifs appréhendées par la jurisprudence comme des
« i ide ts d’i sta es » pou a t t e p se t es e tout tat de ause lo s ue est le de a deu à l a tio
p i ipale ui e p e d l i itiati e et o e des « exceptions dilatoires », sous catégorie des exceptions de
procédure, deva t t e p se t es au seuil de l i sta e a a t toute d fe se au fo d ou fi de o e e oi
lo s ue est le d fe deu o igi ai e ui e p e d l i tiati e.
449
être ainsi, quel que soit le sens dans lequel il aura rendu sa décision, peu important alors
u il ait a ueilli ou ejet l e eptio de p o du e. Il e i ait aut e e t des d isio s pa
lesquelles, il statue sur une e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e.
Celles-ci ne devront a oi l auto it de la hose jug e ue si elles te i e t l i sta e de a t
e agist at. Il a u e aiso toute si ple à ela. La a he de l i sta e e te due o e
sa p og essio e s la d isio fi ale su le fo d du litige el e o pas de l offi e du juge de
la mise en état mais de celui de la formation de jugement. Il appartient donc normalement à
cette dernière de trancher les exceptions de procédure opposées à la continuation de
l i sta e. Il ne devrait y avoir aucun mal que celle-ci revienne sur les décisions du juge de la
ise e tat statua t su es e eptio s de p o du e d s u elle e a eu la possi ilit . Ce
ui e se ait possi le ue si l i sta e a pas p is fi de a t le juge de la ise e tat.
16- Le régime des voies de recours ouvertes contre les décisions qui statuent sur les
exceptions de procédure doit tenir compte également de la répartition des exceptions de
p o du e a e l offi e du juge u elle i pli ue. Les e ou s pou la plupa t e doi e t t e
immédiatement ouverts que si la décision qui statue sur une exception de procédure met fin
à l i sta e. Ai si, de a t le agist at de la ise e tat, l appel doit t e i diate e t
ouvert lorsque ce magistrat en statuant sur une exception de procédure a mis fin à
l i sta e, peu i po ta t u il s agisse d u e e eptio de p o du e oppos e à l ouve tu e
de l i sta e ou une exception de procédure opposée à sa continuation. Pour éviter le
double-emploi noté dans les textes1404, on a aussi proposé que, dans les hypothèses où elles
ne sont pas dot es de l auto it de la hose jug e, les oies de e ou s e soie t ou e tes
que contre les décisions par lesquelles la formation de jugement revient sur les premières
décisions1405. Doivent donc être seulement concernées, les décisions par lesquelles la
formation de jugement, soit en première instance soit en appel accueille une exception
dilatoi e oppos e à la o ti uatio de l i sta e.
17- Le régime proposé aux exceptions de procédure opposées à la continuation de

l i sta e i pose u il soit do plus de pouvoirs au juge, en vue d a te l e eptio de
1404
Notamment en ce qui concerne le sursis à statuer ordonné lors de la mise en état et contre lequel les
pa ties peu e t e ou i su auto isatio du p e ie p side t de la ou d appel alo s e ue a a t pas
is fi à l i sta e l oppo tu it de la esu e peut t e à ou eau d attu de a t la fo atio de juge e t. V.
dans ce sens V. supra n° 656 s.
1405
Ibid.
450
procédure lorsque celle-ci aura été présentée tardivement dans une intention dilatoire ou
a usi e. Cela e de ait pas pose g a de diffi ult lo s u o sait ue o e de es
exceptions de procédure so t da s l i t tdu e o e ad i ist atio de la justi e do t le
juge est le p e ie ga a t. E l tat a tuel de la l gislatio , le juge dispose déjà du pouvoir
d a te les e eptio s de p o du e. Ce pouvoir doit être renforcé. Ainsi, dans les
hypothèses où le juge ne peut écarter une exception de procédure, telle une suspension
de a d e pou saisi le juge o stitutio el ou la Cou de justi e de l U io eu op e e, le
pouvoir doit lui être spécifiquement donné de prononcer des condamnations pécuniaires
o t e les pa ties ui se se aie t a ste ues de p se te plus tôt l e eptio de p o du e.
18- La répartition des exceptions de procédure ainsi que la redistribution du régime

u elle i pli ue, o le pe se, doit o t i ue à i p i e u e e tai e l rité aux
procédures. Elles permettront également de mettre un terme aux incertitudes de la Cour de
cassation qui, aux prises avec les difficultés liées à l appli atio de l a ti le du Code de
procédure civile, met à mal la prévisibilité qui doit caractériser toutes les règles de
procédure.
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D. 1984. Chr. p. 165.
WIEDERKEHR, G., « Droit de la défense et procédure civile », D. 1978, chr. p. 36.
V- Notes et observations sous arrêts
AMRANI-MEKKI, S.,
à la semaine juridque générale
- obs. sous Cass. 2e civ., 30 janv. 2014, JCP G 2014, I, 436, n°6.
- obs. sous Cass. 2e civ., 31 jan. 2013, JCP G 2013, 519.
- obs. sous Cass 1re civ., 19 sept. 2007, JCP 2008, I, 138, n°9.
- obs. sous Cass. 2e civ., 18 déc. 2008, JCP 2009, I, 142, n° 13.
À la revue droit et patrimoine
- Obs. sous Cass. ass. plén. 7 juil. 2006 Dr. et patrimoine 2007, 113.
À la gazette du palais
472
- Notes sous Cass. mixte, 12 déc. 2014, Gaz. pal. 8 au 10 mars 2015, p. 9.
ANCEL, P. et COTTIN, M., obs. sous Cass. mixte, 14 fév. 2003 : D. 2003, 1386.
ATTAL, M., note sous Cass. 2e civ., 30 avril 2009, JCP 2009.
AUCLAIR, N., note sous Cass. 2e civ., 6 mai 1999, JCP, 2000, II, 10291, p. 696.
AUDIT, B., note sous Cass. 1re Civ. 13 juin 1978, Rev. crit. DIP 1978, 722.
AVENA-ROBARDET, V., obs. sous Cass. 1re civ. 14 mai 2009, D. 2009, act. Jurispr. 1476.
obs. sous Cass. 2e Civ., 2 oct. 2008, D. 2008, act. Jurispr. 2499.
BOILLOT, Ch., note sous Cass. mixte, 12 déc. 2014, D. 2015, 298.
BOUCARD, F., note sous Cass. mixte 21 fév. 2003, JCP G 2003, II, 10103.
CADIET, L., obs. sous Cass. mixte, 14 fév. 2003 : JCP G. 2003, I, 128, n°17,
obs. sous Cass. 2e civ., 30 mars 2000, JCP G 2000, I, 267.
CHOLET, D., note sous Cass. 2e civ., 18 déc. 2008 : JCP G 2009, II, 10048.
note sous Cass. 1re civ, 24 oct. 2006, D. 2007, 192.
CLAVEL, S., note sous cass. Cass. 1re civ., 7 déc. 2011, 10-30.919, JDI 2012, 1384.
CLAY, T. obs. sous Cass. mixte, 14 fév. 2003 : D. 2003, 2480.
COHEN, D., note sous Cass. 2e civ., 15 janv. 1992 (arrêt 37D), Rev. Arb. 1992, p. 646. .
CROZE, H., obs. sous Cass. 2e civ., 25 juin 2015, Procédures 2015, n°288.
obs sous Cass. mixte, 21 fév. 2003, Procédures 2003, n°118.
obs sous Cass. mixte, 14 fév. 2003, Procédures 2003, n°96.
obs. sous Cass. ass. plén. 7 juil. 2006, Procédures 2006, repère 9.
CROZE, H. et MOREL, Ch., obs. sous Cass. 2e civ., 7 oct. 1987 : Gaz. Pal. 1988, somm 150.
DELEBECQUE, Ph., note sous cass. 1re civ. 7 déc. 2011, D. 2012, 254.
DELPECH, X., obs. sous Cass. ass. plén. 22 avr. 2011, D. 2011.1870.
DOUCHY-OUDOT, M., note sous Cass. 2e civ., 22 nov. 2001, Dr. et proc. 2002. 163.
- note sous cass. 2e civ., 21 avril 2005, Dr. et proc. 2005/ 5. 291.
473
FRICERO, N., à la revue Dalloz.
obs. sous Cass. ass. plén. 22 avr. 2011, D. 2012, p. 244.

obs. sous Cass. avis, 13 novembre 2006, D. 2007, pan. p. 2431.
obs. sous Cass. 1re civ., 24 oct. 2006, D. 2007. 2431.
obs. sous Cass. 2e civ., 13 fév. 2003, D. 2007, 2427.
À la revue des huissiers
note sous Cass. 2e civ., 31 jan. 2013, Rev. Huissiers 2013, 55.
obs. sous Cass. ass. plén. 7 juil. 2006, Rev. Huissiers 2006, 348.
GIVERDON, C., note sous Cass. 2e civ., 16 déc. 1964 D. 1965, 155.
GRANET, F., obs. sous Cass. 1re civ., 5 fév. 2002, D. 2002, somm. 2018.
obs. sous Cass. 1re civ., 12 janv. 1994, D. 1994, somm. 113.
obs. sous Versailles, 12 mars 1992 : D. 1993, somm. 44.
obs. sous. Cass. 1re civ., 2 juin 1992 : D. 1993, somm. 166.
GUINCHARD, S. et MOUSSA T., obs. sous Cass. 2e civ., 8 oct. 1986, Gaz. Pal. 1987, somm. p.
279.
obs. sous Cass. 1re civ., 15 avril. 1986, Gaz. Pal. 1987, som., p. 53.
HAUSER, J., obs. sous Cass. 1re civ. 6 mars 2007, RTD civ. 2007, 762
obs. sous Cass. 1re civ., 5 fév. 2002, RTD civ. 2002, 494.
obs. sous Versailles, 12 mars 1992, RTD civ. 1992, 545.
HEBRAUD, P., obs sous Cass. 2e civ., 16 déc. 1964, RTD civ. 1965, p. 421.
HERON, J., note sous Cass. 1re civ., 12 janv. 1994, Justices 1995, p. 243.
HONORAT, A., note sous Cass. com., 6 déc. 1983: D. 1984, p. 278.
HOVASSE, H., obs. sous Cass. Com, 28 juin 2005, JCP E 2005, 1325.
HUET-WEILLER, D., note sous Cass. 1re civ., 24 nov. 1987, D. 1988, 101.
JAROSSON, Ch.,
À la e ue de l a it age
obs. sous Cass. 1re civ., 23 janv. 2001; Rev. arb. 2001. 749.
obs. sous Cass. 2e civ., 6 juil. 2000, Rev. arb. 2001. 749.
note sous TGI Paris, 20 octobre 1997, Rev. arb. 1997, 577.
À la revue générale des procédures

474
obs sous TG. Fort-de-France, 20 déc. 1996, RG proc. 1998. 174.
JAULT-SESEKE, F., obs. sous Cass. 1re civ. 7 déc. 2011, 10-30.919, D. 2012, 1237.
JULIEN, P.,
Au recueil Dalloz.
obs. sous Toulouse, 28 mars 1995, D. 1996. Somm. 137.

obs. sous Cass. 2e civ., 10 mars 1977, D. 1977. IR261.
obs sous CA Paris, 18 juin 1986: D 1987, somm. p. 229.
obs. sous Cass. 2e civ, 29 octobre 1986, D. 1987, somm. 229.
obs. sous Cass. com., 12 fév. 1985, D. 1985, somm. p. 473.
obs. sous Cass. 2e civ., 2 déc. 1982, D. 1983, IR. 398.
Au bulletin des Avoués.
obs. sous Cass. 2e civ., 11 fév. 1976, Bull. avoués 1979, 1, p. 279.
KELLER, M., obs. sous Cass. mixte, 14 fév. 2003 : Dr. soc. 2003, 890.
KENFACK, H., obs sous Cass. . 1re civ. 7 déc. 2011, 10-30.919, D. 2012, 1442.
LECUYER, H., obs. sous Cass. Com, 28 juin 2005, n°03-13.112, Dr. sociétés 2005, comm. 209.
LEVENEUR, L., obs sous Cass. 2e civ., 6 juil. 2000, Cont. Conc. Cons. janv. 2001, comm. n°2.
LOQUIN, E., note sous Cass. 1re civ. 17 juin 1975 : Rev. arb. 1976, p. 189.
LOUBIERE, P., note sous Cass. 2e civ., 18 déc. 2008: n° 07-21.140, D. 2009, 536.
MAITREPIERRE, A, Rapport sous Cass. 1re civ. 7 déc. 2011, Rev. Crit. DIP. 2012, 138.
MASSIP, J., obs. sous Cass. 1re civ., 12 janv. 1994, Jur. p. 449.
MESTRE J. et FAGES, B., obs. sous Cass. mixte, 14 fév. 2003 : RTD civ. 2003, 294.
obs. sous Cass. 1re civ., 23 janv. 2001, RTD civ. 2001, 359.
obs sous Cass. 2e civ., 6 juil. 2000, RTD civ. 2001.359.
MOURY, J. obs. sous Cass. ass. plén. 22 avr. 2011, Rev. Sociétés 2011. 547.
MURAT, P., obs. sous Cass. 1re civ. 6 mars 2007, Dr fam. 2007, 141.
NICOLETIS, C., obs. sous Cass. 2e civ., 7 juin 2007, D. 2008,648.
NORMAND, J., obs. sous Cass. 2e civ., 22 oct. 1975, RTD civ. 1976, 194.
475
obs. sous Cass. 2e civ., 2 avr. 1974, RTD civ. 1975, 359.
PELLETIER, C. Obs. sous Cass. 2e civ., 16 déc. 2010 : RDC 2011, p. 916.
PERROT, R.,
À la revue procédures.
- obs. sous Cass. 1re civ., 13 mai 2014, Procédures 2014, n°198
- obs. sous Cass. 3e civ., 4 fév. 2014, Procédures 2014, n°102.
- Obs. sous Cass. 2e civ., 11 juill. 2013, Procédures 2013, n°276.
- obs. sous Cass. 2e civ., 31 jan. 2013, Procédures 2013, n°98.
- obs. sous Cass. 3e civ., 30 oct. 2012, Procédures 2013 n°6.
- obs. sous Cass. 3e civ., 6 juil. 2011 : Procédures 2011, n° 330.
- obs. sous Cass. 2e civ., 18 déc. 2008, Procédures 2009, n°75.
- obs. sous Cass. 2e civ., 17 déc. 2009, Procédures 2009, n°110.
- obs. sous Cass. 1re 18 oct. 2008, Procédures 2008, n°324.
- obs. sous Cass. 2e civ., 13 mars 2008, Procédures 2008, n°134.
- obs sous Cass. soc., 20 juin 2007, Procédures 2007, n°221.
- obs. sous Cass. 2 e civ., 7 juin 2007, Procédures 2007, n° 218.
- obs. sous Cass. 2e civ., 18 janv. 2007 Procédures 2007, n°80.
- obs. sous Cass. 1re civ, 24 oct. 2006, Procédures 2007, n° 34.
- obs sous Cass. ass. plén. 7 juil. 2006, Procédures 2006, n°201.
- obs. sous Cass. 2e civ., 28 fév. 2006, Procédures 2006, n°99.
- obs. sous Cass. 2e civ., 15 sept. 2005, Procédures 2005, n° 271.
- obs sous Cass. 2e civ., 6 janv. 2005, Procédures 2005, n°62.
- obs. sous Cass. 2e civ., 27 mai 2004, Procédures 2004, n° 179.
- obs sous Cass. 1re civ., 18 fév. 2003, Procédures 2003, n°84.
- obs. sous Cass. 2e civ., 11 juill. 2002, Procédures 2002, n° 184.
- obs. sous Cass. 2e civ., 13 juillet 1999 : Procédures 1999, n° 225.
- obs. sous Cass. 2e civ., 17 juin 1998, Procédures 1998, n°194.
À la revue trimestrielle de droit civil
- obs. sous Cass. 2e civ., 16 déc. 2010, RTD civ. 2011, 170.
- obs. sous Cass. 2e civ., 18 déc. 2008, RTD civ. 2009, 171.
- obs. sous Cass. com., 5 fév. 2008, RTD civ. 2008, 352.
- obs. sous Cass. ass. plén. 7 juil. 2006 RTD civ. 2006, 825.
- obs. sous Cass. 2e civ., 15 sept. 2005, RTD civ. 2005, 823.
- obs sous Cass. mixte, 14 fév. 2003 : RTD civ. 2003, 349.
- obs. sous. Cass. soc. 10 juil. 1996, RTD civ. 1996, 981.
- obs. sous Cass. 2e civ., 29 mai 1991, RTD civ. 1991, 800.
- obs. sous Cass. 2e civ. 17 mars 1982, RTD civ. 1983, 195.
476
- obs. sous Cass. 2e civ. 20 juin 1979, RTD civ. 1982, 472.
POISSONNIER, Gh., note sous Cass. 1re 18 sept. 2008, Gaz. Pal. 1er -3 mars 2009, 1251.
PREVAULT, J., note sous CA Paris, 4 mai 1988 : D. 1988, p. 519.
ROLLAND, B., obs. sous Cass. com., 5 fév. 2008, Procédures 2008, n°116.
SALATI, O., note sous cass. 2e civ., 31 janv. 2013, Rev. Droit et proc. Mai 2013.
note sous Cass. 2e civ, 13 mars 2008, JCP 2008, II, 10076.
SERINET, Y.-M., obs. sous Cass. 1re civ., 13 nov. 2008, JCP 2009, I, 142, n°8.
obs. sous Cass. 2e civ., 15 sept. 2005, JCP 2006, I, 133, n°8.
SOMMER, J-M., obs sous Cass. 2e civ., 18 déc. 2008, D. 2009,757.

obs. sous, Cass. 2e civ., 7 juin 2007, D. 2008, 648.
obs. sous Cass. 2e civ, 13 mars 2008. D. 2008, 2378.
STRICKLER, Y., Note sous Cass. 2e civ., 11 mars 2015, Procédures 2015, n°151.
THERY, Ph., obs. sous Cass. 2e civ., 5 mai 2011, n°10-14.066, RTD civ. 2011,585
obs. sous Cass. ass. plén. 22 avr. 2011, n°09-16.008, RTD civ. 2011. 795.
obs. sous Cass. 2e civ., 9 juill. 2009, RTD civ. 2010,370.
VACHET, G., obs. sous Cass. soc., 2 avr. 1998, RGDP 1998, p. 479.
VASSEUR, Th., obs. sous Cass. 1re civ., 13 nov. 2008, D. 2009, pan. 2715.
VIATTE, J., note sous Cass. 2e civ., 14 déc. 1981, Gaz. pal. 1982, 1, 210.
- note sous Cass. 1re civ., 17 mars 1982, Gaz. Pal. 1982, 405.
- note sous Cass. 2e civ. 20 juin 1979, Gaz. Pal. 1982, 112.
- note sous Cass. 2e civ., 8 juin 1979, Gaz. pal. 1979, 2. 443.
- note Cass. 2e civ., 10 mars 1977, Gaz. Pal. 1978. 1. 3.
VRAY, H., Limoges, 11 déc. 2006, Gaz. Pal., 28-30 janv. 2007, p. 15.
VUITTON, X. note sous Cass. 2e civ., 31 jan. 2013, n°10-16910 : JCP G 2013, 263.
WIEDERKEHR, G., note sous Cass. ass. plén. 7 juil. 2006, JCP G 2007, II, 10070.
477
478
INDEX ALPHABÉTIQUE
Les chiffres renvoient aux numéros de paragraphes
-A- -C-
Abus de procédure, 439, 457. Capa it d e e i e, ,
Acquiescement, 33, 188, 215 Capacité de jouissance, 119, 348, 349, 350
Acte juridique, 4, 112, 116, 146 Célérité, 439, 640, 644, 647, 660, 671, 741
Acte de procédure, 36, 94, 114, 115, 130, Clause compromissoire, 212, 273, 336,
131, 132, 135, 165, 169, 180, 211, 223, 337, 338, 339, 340, 562.
315, 372, 409, 414, 421, 435, 451, 483,
Clause de conciliation ou de médiation
547, 601, 616, 617, 637.
préalable, 212, 321, 354, 549, 552, 553,
Acte processuel, 111, 146, 147, 163, 168 554, 555, 556, 557, 558, 559, 560, 561,
562, 563, 564, 584, 602, 671.
Acte unilatéral, 354
Compétence, 324, 325, 326, 327, 328, 329,
Amende civile, 459, 463
330, 331, 332, 333, 334, 335, 336, 337,
Antériorité, 43, 278, 280, 308, 312, 381, 338, 339, 340
434, 439.
Conseiller de la mise en état
Assignation, 71, 77, 114, 156, 189, 237,
- Compétence, 297, 304, 305, 306,
320, 349, 350, 359, 416, 447, 603, 621,
307, 308, 309, 310.
623, 625, 626, 628, 632, 637, 710
- Autorité de la chose jugée, 654,
Autorité de la chose jugée, V. Exception
655, 656, 657, 658, 659, 660, 661,
de procédure
662, 663, 664, 665, 666, 667, 676,
708, 709, 710, 711, 716, 720, 721,
724, 725.
-B- Cou de justi e de l u io eu op e e,
202, 298, 313, 372, 376, 390, 455, 456,
Barre, 24, 25
464, 499, 570, 585.
Bénéfice de discussion, 40, 205, 206, 208,
Criminel tie t le i il e l tat, , , ,
356.
109, 298, 372, 380, 406, 445, 483, 499,
Bénéfice de division, 40, 206, 356 510, 567, 571, 576.
479
-D- Dessaisissement du juge, 220, 237, 253,
268, 303, 305, 309, 369, 443, 491, 496,
Débat, 11, 23, 24, 25, 160, 197, 222, 271, 497, 580, 609
288, 306, 310, 317, 333, 347, 348, 350,
353, 356, 365, 369, 375, 378, 379, 392, Devoir de loyauté, 253, 439, 463.
393, 437, 478, 486, 569, 576, 577, 617, Dommages-intérêts, 152, 251, 281, 284,
741 456, 457, 458, 459, 460, 462, 463, 464,
Défense V. Moyen de défense. 466, 468, 740
Défense au fond, 13, 17, 27, 29, 32, 36, 40, Double degré de juridiction, 346
44, 62, 63, 65, 71, 72, 75, 86, 91, 95, 99, Double-emploi, 478, 679, 686, 688, 730,
108, 134, 148, 149, 151, 153, 154, 155, 735
156, 158, 162, 163, 169, 170, 180, 194,
195, 196, 197, 199, 200, 201, 202, 204,
206, 257, 391, 447, 531.
-E-
Délai « pour faire inventaire et délibérer »
, 4, 170, 207, 276, 277, 278, 320, 322, Égalité des armes, 288, 394, 395, 439, 739.
323 362, 474, 478, 479, 480, 550, 584.
Effets dilatoires, V. fins dilatoires
Délai pour appeler un garant, 5, 27, 101,
287, 288, 289, 290, 291, 292, 293, 294, Équité, 10, 11, 13, 15, 32, 436
497. Exception de connexité, 81, 82, 83, 86, 87,
Demande 88, 109, 115, 127, 159, 171, 220, 223, 279,
280, 281, 282, 379,442, 443, 450, 452,
- critères, 145, 146, 147, 158, 159, 458, 483, 484, 486, 517, 521, 536, 540,
160 610, 649.
- incidente, 40, 47, 49, 53, 81, 102, Exception de litispendance, 26, 81, 83, 84,
153, 156, 175, 176, 177, 213, 223, 92, 115, 159, 220, 223, 283, 285, 378, 379,
240, 241, 254, 255, 257, 268, 269, 417, 452, 454, 483, 484, 517, 520, 609,
285, 289, 291, 392, 393, 394, 396, 610, 611, 641, 645, 647.
406, 424, 544, 741.
Exception de nullité, 4, 29, 39, 43, 86, 94,
- additionnelle, 102, 257, 284, 289, 100, 105, 115, 125, 150, 279, 281, 305,
291, 406, 582. 315, 316, 342, 360, 420, 449, 474, 483,
517, 520, 536, 540, 544, 604, 617, 620,
- reconventionnelle, 58, 60, 61, 63,
621, 627, 637, 710.
64, 65, 74, 75, 93, 94, 96, 98, 102,
152, 153, 155, 156, 158, 159, 171, Exception de péremption, 256, 257, 258,
284, 285, 286, 372 259, 300, 301, 381,
480
161, 168, 196, 200, 204, 206, 207, 231,
246, 278, 285, 294, 296, 313, 356, 357,
Exception de procédure
406, 437, 445, 453, 455, 458, 470, 474,
- autorité de la chose jugée, 472-536 483, 484, 486, 487, 490, 491, 492, 493,
494, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 502,
- classification, 318, 319-357, 365- 507, 508, 510, 514, 526, 527, 528, 536,
381 540, 547, 548, 549, 550, 551, 553, 555,
559, 563, 571, 572, 577, 581, 583, 588,
- définition, 44, 46, 49, 740
591, 592, 596, 686, 688, 690, 702, 703,
- office du juge, 402-466 707, 724, 725.
- régime, 45, 269, 272, 273, 274, E eptio d i o p te e, , , , ,

275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 94, 115, 127, 128, 171, 220, 223, 250, 252,
282, 283, 284, 285, 286, 287, 288, 254, 283, 285, 328, 329, 330, 331, 332,
289, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 336, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344,
296, 297, 298, 299, 300, 301, 302, 431, 447, 474, , 475, 534, 544, 602, 620,
303, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 621, 627, 641, 642, 643, 644, 645, 649,
310, 311, 312, 313, 314, 315, 316,
Évocation, 81, 652, 653, 654.
317, 318, 319, 320, 321, 322, 323-
391
Exception de procédure opposée à

l ou e tu e de l i sta e -F-
- typologie, 324, 325, 326, 327-357. Fin de non recevoir, 4, 5, 30, 32, 36, 39,
44, 71, 72, 91, 95, 108, 121, 122, 129, 130,
- particularité, 320, 322, 323 132, 133, 134, 135, 140, 141, 147, 149,
- régime, 358, 359, 360, 361, 362, 150, 151, 166, 167, 168, 169, 170, 171,
363, 186, 187, 209, 326, 329, 330, 331, 339,
341, 342, 343, 245, 346, 349, 351, 406,
Exception de procédure opposée à la 418, 446, 554, 555, 556, 557, 562, 571.
o ti uatio de l i sta e
Fins abusives, V. Intention abusive
- typologie, 374, 375, 376, 377, 378,
379, 380, 381. Fins dilatoires, V. Intention dilatoire
- particularité, 368, 369, 370, 371, Fond,

372. - notion, 139 s.
- régime, 382, 383, 384, 385, 386,
387, 388, 389, 390, 391.
Exception dilatoire, 6, 18, 27, 29, 40, 85, -G-

86, 87, 88, 89, 93, 94, 102, 115, 159, 160,
481
Grief, 105, 131, 132, 134, 135, 337, 421, 585, 586, 587, 588, 589, 590, 591,
431, 436, 451, 615, 669. 592, 593, 594, 595, 596, 597,
I t t du e o e ad i ist atio de la
justice
- les demandes de renvoi, 80, 81, 82,

83, 378, 379.
-I-
- les demandes de suspension, 85,
Immunité de juridiction, 212, 327, 328,
86, 87, 88, 89, 380.
329, 330, 331, 342, 416
Intention abusive, 384, 454, 456, 457, 458,
Incident, 214-239
461, 462, 463, 466, 468, 541, 738, 741
Incident de faux, 40, 44, 196, 199, 201,
Intention dilatoire, 160, 384, 454, 456,
203, 215, 230, 291, 372, 391.
457, 458, 461, 462, 463, 466, 468, 541,
Incident de procédure, 44, 177, 213, 214, 738, 741
215, 226, 231, 232, 233, 234, 239, 268,
296, 655, 726.
Incompétence, 343, 344, 345, 346. -J-

Instance Juge de la mise en état
- Notion, 189, 190, 191, 192, 193 - compétence, 3, 40, 44, 45, 102,
203, 296, 304, 305, 308, 309, 310,
- Ouverture différée, 550, 551, 552,
311, 315, 316, 317, 323, 354, 357,
553, 554, 555, 556, 557, 558, 559,
368, 369, 371, 378, 383, 388, 389,
560, 561, 562, 563, 564.
392, 393, 401, 416.
- Extinction, 598, 599, 600, 601, 602,
- autorité de la chose jugée, 469,
603, 604, 605, 606, 607, 608, 609,
470, 471, 472, 474, 475, 476, 478,
610, 611, 612, 613, 614, 615, 616,
480, 482, 483, 484, 485, 487, 514,
617, 618, 619, 620, 621, 622, 623,
515, 516, 517, 518, 519, 537, 538,
624, 625, 626, 627, 628, 629, 630,
539, 542, 638, 640, 641, 642, 643,
631, 632, 633, 634, 635
644, 645, 646, 647, 648, 649, 650,
- Péremption, 256, 257, 258, 259, 651, 653, 654, 657, 659, 662, 669,
300, 301, 381, 611, 612, 613, 614 671, 676, 678, 679, 680, 686, 687,
688, 689, 690, 696, 702, 708, 711,
- suspension, 566, 567, 568, 569, 731, 732, 739, 740.
570, 571, 572, 573, 574, 575, 576,
578, 579, 580, 581, 582, 583, 584,
482
Jugement - aspects du litige, 365, 376, 392,
548, 741
- avant dire droit, 431, 488, 490,
491, 492, 493, 494, 495, 502, 503, - objet du litige, 147, 153, 154, 357,
524, 525, 526, 529, 533, 534, 535, 406, 407, 499
536, 540, 692, 693, 702, 704
- objet du procès, 428, 429.
- jugement mixte, 522, 523, 524,
- partie du litige, 431
526, 527, 528, 529, 530, 532, 533,
534, 535, 536, 537, 701, 703, 704. - fond du litige, 45, 83, 139, 163,
194, 270, 272, 276, 285, 292, 299,
- jugement metta t fi à l i sta e,
302, 310, 315, 316, 318, 360, 365,
303, 305, 470, 474, 475, 476, 483,
369, 375, 376, 377, 378, 379, 380,
533, 668, 696, 719, 720, 724.
381, 392, 395, 402, 431, 436, 440,
- Jugement définitif, 494, 515, 516, 482, 483, 484, 485, 486, 487, 491,
524, 535. 499, 503, 506, 511, 515, 516, 517,
538, 543, 566, 572, 605, 607,611,
Juridiction suprême, 568, 569, 570.
612, 642, 652, 659, 661, 662, 674,
675, 677, 680, 682, 683, 694, 697,
715, 716, 720, 728, 729, 731, 732,
-L- 737, 741.
Litiges internationaux, 243, 249, 250.

Lenteur, 10, 395, 403, 541, 651, 671, 673,
738. Loyauté procédurale V. Devoir de loyauté
Lien,
- entre normes, 3 -M-
- de droit, 9, 189 Marche de la procédure, 49, 69, 108, 159,

174, 176, 177, 178, 179, 185, 187, 188,
- ju idi ue d i sta e, , , ,
189, 191, 192, 193, 194, 195, 196, 200,
582
201, 207, 210, 213, 226, 233, 234, 243,
- statutaire, 211 252, 256, 267, 268, 269, 300, 317, 320,
321, 332, 337, 347, 350, 365, 392, 393,
- de connexité, 81, 225, 268, 280,
394, 396, 399, 411, 544, 618, 741
284, 289, 389, 406, 422, 452, 608,
734 Marche du procès, 23, 27, 108, 189, 326
Litige Ma he de l i sta e, , , , ,
478
- notion, 427 s
483
Mesu e d ad i ist atio judi iai e, ,
490, 492, 507, 508, 511, 594.
Mesu e d i st u tio , , , , ,
-P-
432, 490, 491, 493, 494, 501, 502, 504, Pas de nullité sans grief, 134, 432, 436.
505, 522, 524, 531, 533, 535, 536, 617,
654, 689, 704 Pas de nullité sans texte, 435.
Mesure provisoire, 82, 490, 491, 494, 501, Prescription, 4, 23, 28, 32, 40, 63, 67, 102,
502, 503, 505, 506, 523, 524, 531, 534, 121, 152, 180, 186, 189, 238, 287, 415,
535, 536, 705. 416, 432, 599, 601, 620, 621, 622, 624,
625, 626, 628, 630, 637.
Méthode structurale, 138, 141, 142
Prétention,
Moyen de défense, 1, 2, 4, 5, 10, 12, 24,
25, 37, 39, 40, 41, 45,46, 47, 48, 50, 51, - définition, 114, 115
52, 54, 55, 57, 58, 62, 64, 65, 73, 75, 77,
- diversité, 179, 180, 181, 182, 183,
78, 81, 83, 84, 86, 87, 89, 94, 99, 102, 105,
184, 185.
108, 109, 110, 111, 127, 132, 146, 147,
152, 158, 161, 163, 168, 173, 208, 220, - procédurale, 115, 139, 140, 141,
240, 287, 289, 330, 331, 388, 394, 555. 150, 160, 178, 179, 180, 181, 182,
185, 186, 187, 188, 189, 190, 191,
192, 193, 194, 195, 207, 208, 213,
221, 222, 224, 225, 226, 231, 232,
-N- 233, 234, 235, 237, 238, 240, 242,
243, 244, 246, 248, 249, 253, 254,
Nullité
256, 259, 260, 262, 263, 264, 265,
- irrégularité de fond, 267, 402,406, 423, 424, 426, 427.
- vice de forme, - e he he d u a a tage, , ,

160.
- appo t d e pe tise, 277, 315, 316,
365, 372, 375, 389, 517. - rejet de la prétention, 144, 145,
146, 147, 148, 149, 150, 151, 152,
153, 154, 155, 156, 157.
-O- - substantielle, 96, 140, 180, 181,

179, 195, 196, 372, 423, 424, 425.
O issio d a te, , .
Pouvoir juridictionnel ou pouvoir de juger,
Objet du litige, V. litige 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332,
333, 334, 335, 336, 337, 339, 340, 341,
Objet du procès V. litige
342, 343, 346, 515, 518, 519.
484
Principe de coopération, 208 Rapports procéduraux, 129, 130, 131, 209,
341, 352, 410, 411, 413, 418, 421, 348.
Procédure orale, 447
Rapport statutaire, 208, 209, 211.
Procès civil, 46, 87
Requête conjointe, 131, 132, 188, 208,
Procès équitable, 439, 639, 655.
344, 346, 420
-Q- -S-
Question préjudicielle, 165, 285, 298, 312,
Signification, 347, 375
314, 376, 159, 583, 456, 459, 464, 483,
486, 499, 567, 569, 570, 583, 741 Simultanéité, 276
-S- -V-
Sursis à statuer, Voies de recours ;
- facultatif, 40, 292, 293, 294, 296, - appel différé, 677, 678, 679, 682.
298, 372, 381, 388, 436, 437, 453, - appel immédiat, 121, 253, 510,
490, 499, 507, 508, 511, 512, 566, 536, 685, 686, 687, 688, 690, 691,
571, 572, 573, 574, 575, 576, 583, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 701,
594, 691. 702, 703, 704, 705, 706, 723, 724,
- Obligatoire, 199, 292, 293, 296, 731.
298, 372, 381, 464, 499, 511, 512, - Contredit, 81, 187, 346, 463, 639,
564, 566, 567, 569, 570, 571, 572, 640, 641, 642, 643, 644, 645, 646,
574, 578, 583, 594, 691. 647, 648, 649, 650, 651, 653, 654,
Suspicion légitime, 230, 266, 267. 671, 731.
- Déféré, 484, 639, 655, 656, 664,

665, 666, 667, 717, 731.
-R- - Opposition, 635, 660, 668, 669,

670, 671, 672, 673.
‘appo t d e pe tise V. nullité du rapport
d e pe tise. - Pourvoi en cassation, 81, 84, 87,
245, 247, 295, 512, 575, 635.
Rapport de fond, 209
- Pourvoi différé, 511, 512, 513, 638,
662, 668,675, 696, 713, 714, 716,
485
717, 718, 719, 721, 722, 723, 724,
726.
- Pourvoi immédiat, 660, 661, 665,

666, 667, 718, 720, 725.
- Recours en révision, 87, 245, 295,

575, 638, 668, 674, 675.
486
TABLE DES MATIÈRES
RÉSUMÉ II
DÉDICACES IV
REMERCIEMENTS VI
PRINCIPALES ABRÉVIATIONS VIII
SOMMAIRE XII
INTRODUCTION II
I- L e eptio e d oit 2
A- L e eptio , u e o e 2
B- L e eptio , u o e de d fe se 3
II- L e eptio e p o du e : u e otio lo gte ps à la e he he d u e ide tit 7
A- Naissa e de l e eptio à ‘o e : une notion certaine et précise 8
1- L i e iste e de l e eptio au ou s de la p o du e des actions de la loi 8
2- L appa itio de l e eptio au ou s de la procédure formulaire 11
3- La su i a e de l e eptio au ou s de la procédure extraordinaire 15
B- É olutio de l e eptio e d oit f a çais : une notion flottante et confuse 16
1- Les exceptions dans les anciennes procédures françaises 17
2- L e eptio da s la do t i e du XVIe au XVIIIe si le et l o do a e
de 1667 22
3- L e eptio da s le Code de p o du e i ile de et la
doctrine du XIXe siècle 24
III- L e eptio de p o du e : une identité apparemment retrouvée 29
A- La atu atio d u o ept : l e eptio de p o du e 29
B- La persistance de la confusion en dépit de cette maturation 32
C- La nécessité de la recherche 37
1- Les causes identifiées de la confusion 37
a- Une absence de définition cohérente 37
b- Un régime inadapté 38
2- Le e ou elle e t de la otio d e eptio de p o du e 39
487
PREMIÈRE PARTIE :
LE RENOUVELLEMENT DE LA DÉFINITION CLASSIQUE DE L’EXCEPTION DE PROCÉDURE
TITRE 1 :
L’EXCEPTION DE PROCÉDURE, UNE DEMANDE
CHAPITRE 1 : LE REJET DE LA QUALIFICATION DE MOYEN DE DÉFENSE 47

SECTION 1 : L INDIFFÉ‘ENCE DE L EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E AU ‘EJET DE LA
PRÉTENTION ADVERSE 48
§1.- Le rejet de la prétention adverse, fonction commune à tous les moyens de 49
défense 49
A- La synonymie entre défense et moyen de défense 49
1- L e pos des te es de la o fusio 50
2- Rejet de la thèse de la distinction 54
B- La détermination des moyens de défense par le rejet de la
prétention adverse 57
1- La perception de la défense dans la doctrine classique 58
2- Le critère de la défense en droit moderne 59
a- Un critère retenu par les rédacteurs du Code de procédure civile 60
b- Un critère affirmé par la jurisprudence de la Cour de cassation 63
§2.- Les e eptio s de p o du e da s l i t tdu e o e ad i ist atio
de la justice 65
A- Les de a des de e oi da s l i t tdu e o e ad i ist atio
de la justice 65
1- L e eptio de o e it 66
2- L e eptio de litispe da e 68
B- Les suspensions da s l i t tdu e o e ad i ist atio de la justi e 70
1- Exception dilatoire tirée de la règle « le i i el tie t le i il e l tat » 70
2- E eptio dilatoi e ti e de l e e i e d u e ours extraordinaire 72
SECTION 2 : L ABSENCE D EXCLUSIVITÉ À L ÉGA‘D DU DÉFENDEU‘ 74
488
§1.- U e a se e d e lusi it sulta t des te es o sa s pa le Code de
procédure civile 75
§2. - U e a se e d e lusi it à l ga d d u e pa tie e positio de d fe se 79
A- U e a se e d e lusi it affi e pa la ju isp ude e 80
1- L e eptio de p e ptio 80
2- L e eptio de ga a tie 81
B- U e a se e d e lusi it souhait e pa u e pa tie de la do t i e 82
1- Les exceptions dilatoires 83
2- Les exceptions de nullité 85
CHAPITRE 2 : L AFFI‘MATION DE LA QUALIFICATION DE DEMANDE 89

SECTION 1 : L EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E, UN ACTE À L INITIATIVE
EXCLUSIVE DES PARTIES 90
§1.- L e eptio est u a te ju idi ue 90
A- La confusion entre demande et prétention 90
B- La nécessité de distinguer exception de procédure et prétention 91
§2.- L e eptio de p o du e e lusi e e t d i itiati e p i e 92
A- L a se e de pou oi d i itiati e du juge e ati e d e eptio
de procédure 93
1- L i te di tio faite au juge de ele e d office une exception de procédure 93
2- L a al se de l i te di tio faite au juge de ele e d offi e les auses
d e eptio de p o du e 95
B- L i possi ilit pou le juge de soule e d offi e u e exception de procédure 97
1- L e pos des te es de l i possi ilit 98
2- La substitution des exceptions de procédure par des fins de non-recevoir 101
a- Une politique législative insuffisante 101
b- Une pratique jurisprudentielle justifiée 104
SECTION 2 : L EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E, UN ACTE SOUMETTANT AU JUGE UNE
PRÉTENTION 107
§1.- La alisatio de la sou issio d u e p te tio au juge 107
A- Une admission du principe par la doctrine 107
1- U a gu e tai e fo d su la d fi itio de l a tio 108
489
2- Un argumentaire tiré du recours à la méthode structurale 110
B- Une prétention autre que le rejet de la prétention adverse 111
1- L i suffisa e de la p te tio o e it e de la de ande 112
2- L e lusio du ha p de la de a de des p te tio s se o fo da t au ejet
de la prétention adverse 113
a- L e lusio des o e s de d fe se 114
b- La disqualification de certaines demandes en moyens de défense 115
3- La e he he d u a a tage o e it e d te i a t de la de a de 121
a- La pou suite d a a tages di e ts 122
b- La e he he d u a a tage i di e t 124
§2.- U e p te tio sus epti le d t e o attue pa tout o e de d fe se 125
A. Une prétention sanctionnée par une défense au fond 125
B- Une prétention sanctionnée par une fin de non-recevoir 128
1- Une sanction générale des exceptions de procédure 128
2- Une sanction spécifique à certaines exceptions de procédure 131
CONCLUSION TITRE 1 135
TITRE 2 :
UNE DEMANDE INCIDENTE À EXAMINER PAR PRÉALABLE AU FOND
CHAPITRE 1 : UNE DEMANDE INCIDENTE RELATIVE À LA MARCHE DE LA PROCÉDURE 139
SECTION 1 : LA RELATIVITÉ DE LA PRÉTENTION À LA MARCHE DE LA PROCÉDURE 140
§1.- La variété des prétentions adressées au juge 140
A- La di e sit des p te tio s au sei de l i sta e 140
B- La diversité des prétentions procédurales 141
1- Les p te tio s p o du ales i t essa t l a tio 143
2- Les prétentions procédurales intéressant la marche de la procédure 145
§2.- La difficulté de distinction des prétentions 147
A- La prétention procédurale et les défenses au fond 148
1- Le o e ti de l i ide t de faux soulevée à titre incident 148
2- Le moyen tiré des bénéfices de division et de discussion 152
B- Les prétentions procédurales entre elles 156
SECTION 2 : LA CATÉGO‘IE JU‘IDIQUE DE L EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E 159
490
§1.- L e eptio de p o du e disti te d u i ide t de p o du e 159
A- La confusion entre exception de procédure et incident 160
1- Les thèses en présence 161
a- La th se de l assi ilatio : l e eptio de p o du e est u i ide t 161
b- La thèse de la distinction : l e eptio de p o du e est pas
un incident 163
2- Le ejet de la th se de l assi ilatio 164
B- L i ide t de p o du e o e o jet de l e eptio de p o du e 167
1- Une délimitation des incidents de procédure 168
2- U i ide t affe ta t l i sta e au ou s de la uelle l e eptio est
présentée 169
§2.- L e eptio de p o du e assimilée à une demande incidente 172
A- Une prétention procédurale soulevée par voie incidente 173
1- L e eptio de p o du e e peut saisi le juge à tit e p i ipal 173
a- Exemples tirés du droit interne 173
b- Exemples tirés du règlement de litiges internationaux 176
2- L i lusio de tous les o e s ti s de la p e ptio de l i sta e 179
B- Une prétention procédurale soumise à un juge déjà saisi 180
1- U juge d jà saisi d u e p te tio 181
2- Une exclusion des hypothèses où la prétention procédurale incidente
est ad ess e à u juge ui est pas elui saisi de la uestio p i ipale 182
CHAPITRE 2 : UNE DEMANDE À EXAMINER PAR PRÉALABLE AU FOND 187

SECTION 1 : L IMPOSSIBLE CONCENT‘ATION DES EXCEPTIONS DE
PROCÉDURE EN UN CONTENTIEUX PRÉALABLE 188
§1.- Les li ites à la dou le gle de si ulta it et d a t io it 190
A- Les dérogations législatives à la double exigence de simultanéité et
d a t io it 190
1- Les dérogations apportées exclusivement à la règle de simultanéité 191
a- Les demandes de nullité pour vice de forme des actes de procédure
accomplis postérieurement 191
b- La demande de sursis à statuer fondée sur le bénéfice du délai
491
« pour faire inventaire et délibérer » 193
2- Les dérogations à la règle de double exigence de simultanéité et
d a t io it 194
a- L e eptio de o e it 195
b- L e eptio de ullit pou i gula it de fo d 196
B- Les insuffisances factuelles de la double règle de simultanéité et
d a t io it 197
1- Les exceptions de procédure opposées à des demandes incidentes 198
2- Les e eptio s de p o du e soule es e ou s d i sta e 199
a- Le alaise p o o u pa l e eptio de p o du e
soulevée par le demandeur 200
b- L i adaptatio de certaines exceptions dilatoires avec le seuil
de l i sta e 203
c- L i ad uatio de la de a de de p e ptio d i sta e a e
le début du procès 209
§2.- Le déclin de la double exigence de si ulta it et d a t io it 210
A- L effa e e t de la dou le e ige e de si ulta it et d a t io it
devant les juridictions de fond 211
1- Une compétence concurrente entre juridictions de mise en état et
juridictions de jugement 212
a- L i stau atio d u dou le e a e des e eptio s de p o du e 212
b- L i o p te e du o seille de la ise e tat pou statue su u e
exception de procédure relative à la première instance 215
2- Les exceptions de procédure relatives à la phase de jugement 217
B- La consécration par la jurisprudence de nouvelles catégories
d e eptio de p océdure 218
1- L e ge e d e eptio de p o du e d ogea t à la dou le
e ige e de si ulta it et d a t io it 219
2- Les e eptio s de p o du e d ogea t à l a ti le du Code de
procédure civile 221
SECTION 2 : VERS UNE REDÉFINITION DU RÉGIME DES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE 223
§1.- Les e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e de l i sta e 225
492
A- Les particularités des exceptions de procédure opposées à
l ou e tu e de l i sta e 225
B- La t pologie des e eptio s de p o du e oppos es à l ou e tu e
de l i sta e 227
1- Les exceptions de p o du e fo d es su l i aptitude du juge 227
a- Confusion entre compétence et pouvoir de juger 229
α- Pouvoir juridictionnel et compétence : u e di e sit d app o hes 229
β- Pouvoir juridictionnel et compétence : une identité de nature 233
b- La sanction par la fin de non- e e oi de l i aptitude du juge 238
α- La sa tio pa l i e e a ilit du d faut de pouvoir juridictionnel 239
β- La sa tio pa l i e e a ilit de l i o p te e 241
2- Les e eptio s de p o du e fo d es su l i gula it de l a te de
saisine du juge 244
a- L ad issio de la atu e p ala le de la gula it pa la ju isp ude e 245
b- Le recours circonstanciel à la fin de non-recevoir 248
3- Les exceptions de procédure visant à soustraire une partie de la cause 249
a- La demande de sursis à statuer « pour faire inventaire et délibérer » 249
b- La demande de sursis à statuer tirée du bénéfice de division ou de
discussion 251
C- Le régime proposé aux exceptions de procédure opposées à
§2.- Les e eptio s de p o du e oppos es à la o ti uatio de l i sta e 254
A- Le contenu des exceptions de procédure opposées à la continuation de
l i sta e 255
1- Les particularités des exceptions de procédure opposées à la
o ti uatio de l i sta e 255
2- La typologie des exceptions de procédure opposées à la
a- Les e eptio s de p o du e soule es da s le ad e de l i st u tio 258
α- La régularité des actes accomplis lors du d oule e t de l i sta e 259
β- Les suspe sio s da s le ad e de l i st u tio de l affai e 259
b- Les e eptio s de p o du e da s l i t tdu e o e
493
administration de la justice 260
α- Les de a des de e oi da s l i t tdu e o e
β- Les de a des de suspe sio da s l i t tdu e o e
ɣ- La de a de de p e ptio de l i sta e 264
B- Le régime proposé aux exceptions de procédure opposées à
la o ti uatio de l i sta e 265
1- Le sens du régime des exceptions de procédure opposées à
la o ti uatio de l i sta e 265
2- Quel ues o s ue es ti es de la ise e œu e du gi e p opos 266
CONCLUSION DU TITRE 2 271
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 273
DEUXIÈME PARTIE :
LA PORTÉE DE LA NOUVELLE DÉFINITION DE L’EXCEPTION DE PROCÉDURE
TITRE 1 :
LE TRAITEMENT JUDICIAIRE DE L’EXCEPTION DE PROCEDURE
CHAPITRE 1 : L OFFICE DU JUGE SAISI DE L EXCEPTION DE P‘OCÉDURE 279
SECTION 1 : L OFFICE DU JUGE SAISI D UNE EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E EN GÉNÉ‘AL 280
§1.- L o ligatio de statue su l e eptio de p o du e 280
A- L o ligatio de statuer omnia petita 281
B- La possi ilit pou le juge de ele e d offi e des o e s de p o du e 283
1- Les relevés d'office mal à propos qualifiés d'exceptions de procédure 284
a- En présence d'une règle d'ordre public 285
b- En l'absence d'une règle d'ordre public 286
2- Les relevés d'office mal à propos qualifiés de fins de non-recevoir 287
§2.- L o ligatio pou le juge de statue e d oit 288

A- L e iste e d u p i ipe de l galit 289
1- L appa e te appli a ilit de l a ti le au p te tio s su sta tielles 290
2- L ide te e te sio de l a ti le au p te tio s p o du ales 291
494
B- La pa t de l a it ai e da s l offi e du juge saisi de l e eptio de p o du e 295
SECTION 2 : L OFFICE DU JUGE SAISI D UNE EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E
EN PARTICULIER 297
§1.- Le pou oi d a te u e e eptio de p o du e 299
A- Le libre office du juge dans l app iatio de la e e a ilit de
l e eptio de p o du e 300
1- Une illustration textuelle 300
2- Les illustrations jurisprudentielles 301
B- Le libre office du juge da s l app iatio du ie -fondé de
l e eptio de p o du e 303
§2.- Le pouvoir de prononcer des condamnations pécuniaires 307
A- La condamnation à des dommages-intérêts 307
B- La condamnation à une amende civile 309
CHAPITRE 2 : LA ‘EDIST‘IBUTION DE L AUTO‘ITÉ DE LA CHOSE JUGÉE 313

SECTION 1 : LA PA‘T DE L AUTO‘ITÉ DE LA CHOSE JUGÉE ACCO‘DÉE AUX
ORDONNANCES RENDUES LORS DE LA MISE EN ÉTAT 314
§1.- La nature définitive des ordonnances statuant sur une exception de
p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e 315
A- La nécessité de doter les décisions statuant sur une exception de
p o du e oppos e à l ou e tu e de l i sta e de l auto it de la hose jug e 315
B- Le cas particulier des décisions statuant sur les exceptions dilatoires
oppos es à l ou e tu e de l i sta e 318
§2.- La nature dualiste des ordonnances du juge de la mise en état statuant
su u e e eptio de p o du e oppos e à la o ti uatio de l i sta e 319
A- La nature définitive des o do a es etta t fi à l i sta e 320
B- La atu e p o isoi e des o do a es e etta t pas fi à l i sta e 321
SECTION 2 : LE MAINTIEN DE LA NATURE DUALISTE DES JUGEMENTS STATUANT
SUR UNE EXCEPTION DE P‘OCÉDU‘E OPPOSÉE A LA CONTINUATION DE L INSTANCE 322
§2.- Les jugements avant dire droit statuant sur une exception de procédure 323
A- La caractérisation de la décision ayant accordé un sursis à statuer 323
1- U e a se e d auto it de la hose jug e 324
495
2- Une absence de dessaisissement du juge 326
3- La catégorisation du sursis à statuer 328
B- La pudiatio de la ualifi atio de esu e d ad i ist atio judi iai e 330
§2.- Les juge e ts dot s de l auto it de la hose jug e 333
A- Les juges définitifs statuant sur une exception de procédure opposée à la
1- Les juge e ts d fi itifs su e ise e ause d u e o do a e de la
mise en état 336
2- Les jugements définitifs statuant sur une exception de procédure
soulevée pour la première fois devant la formation de jugement 337
B- Les jugements mixtes statuant sur une exception de procédure
oppos e à la o ti uatio de l i sta e 337
1- Les jugements mixtes avec des chefs de décision avant dire droit
statuant sur une exception de procédure 339
2- Les jugements mixtes avec des chefs de décisions définitifs
statuant sur une exception de procédure 340
TITRE 2 :
LE SORT DES DÉCISIONS STATUANT SUR LES EXCEPTIONS DE PROCÉDURE
CHAPITRE 1 : LES EFFETS DES DÉCISIONS STATUANT SUR LES EXCEPTIONS

DE PROCÉDURE 351
SECTION 1 : L EFFET SUSPENSIF DE LA DÉCISION ACCUEILLANT UNE EXCEPTION
DILATOIRE 352
§1.- U effet suspe sif i diff e t à la atu e de l e eptio dilatoi e 353
A- L effet suspe sif dis uta le des e eptio s dilatoi es oppos es à
1- La alisatio d u e ou e tu e diff e 354
2- Le o e ti de l e iste e d u e lause de conciliation ou de
médiation 355
496
a- L e pos de la o t o e se elati e à la o aissa e d u e lause de
conciliation ou de médiation 356
b- Le rejet de la qualification de fin de non-recevoir 361
B- L effet suspe sif i o testa le des e eptio s dilatoi es oppos es à la
1- Les sursis à statuer obligatoires 365
a- Les questions préjudicielles adressées à des juridictions suprêmes 365
b- L e lusio du su sis à statue fo d su la gle
"le i i el tie t le ivil e l tat" 366
2- Les sursis à statuer facultatifs 367
a- Le sursis à statuer facultatif par la loi 367
b- Le sursis à statuer hors la loi 369
§2.- Les effets atta h s à la suspe sio de l i sta e 370
A- L a se e de dessaisisse e t du juge 370
1- La su i a e de l i sta e à sa suspe sio 370
2- L i effi a it des a tes a o plis au ou s de la suspe sio de l i sta e 372
B- Les effets temporels de la suspension sur le délai de péremption
de l i sta e 373
1- L effet i te uptif o testa le de la de a de de suspe sio su le
délai de péremption 374
2- L effet i te uptif de la d isio de su sis à statue su le d lai de
p e ptio de l i sta e 375
a- La essit d u e d isio de su sis à statue 376
b- Le point de départ du ou eau d lai de p e ptio de l i sta e 377
SECTION 2 : L EFFET EXTINCTIF DE LA DÉCISION ACCUEILLANT CE‘TAINES EXCEPTIONS
DE PROCÉDURE 378
§1.- L effet e ti tif de la d isio su l i sta e 379
A- U e e ti tio de l i sta e p o o u e d s so ou e tu e 380
B- U e e ti tio de l i sta e p o o u e au ou s de so d oule e t 382
1- L h poth se d u e e ti tio totale de l i sta e 382
a- L e ti tio p o o u e e as de plu alit d i sta es 383
b- L e ti tio de a d e ee as d u i it de l i sta e 385
497
2- L h poth se d u e e ti tio pa tielle de l i sta e 387
§2.- L effet e ti tif de la d isio su l a tio 388
A- U effet e ti tif i di e t su l a tio en présence de la prescription 388
1- L i diff e e de la d isio de ullit ou d i o p te e su la
prescription 389
2- L i ide e de la d isio de p e ptio su la p es iptio de l a tio 393
B- Un effet e ti tif di e t su l a tio en présence de la forclusion 394
CHAPITRE 2 : LES RECOURS CONTRE LES DÉCISIONS STATUANT SUR UNE

EXCEPTION DE PROCÉDURE 397
SECTION 1 : LES RECOURS SPÉCIFIQUES 398
§1 : La réorganisation du contredit 399
A- La essit d ou i le o t edit o t e les o do a es du juge
de la mise en état 399
1- L ou e tu e e lusi e du o t edit o t e les o do a es du juge
de la mise en état. 400
2- L e te sio du o t edit au o do a es statua t su les
exceptions de connexité et de litispendance 402
B- La restriction du domaine du contredit contre les jugements du tribunal 403
C- L a se e d i ide e su la possi ilit d o atio 404
§2.- La nécéssité de préserver le caractère exceptionnel du déféré 406
A- L i utilit de l ou e tu e d u e ou s i diat o t e les
ordonnances du conseiller de la mise en état 407
B- L e eptio elle ou e tu e du d f e as d e ti tio
p atu e de l i sta e 410
SECTION 2 : LES RECOURS CLASSIQUES 411
§1.- La fermeture des voies de recours particulières 413
A- L i utilit de l oppositio 414
B- L i adaptatio du recous en révision 416
§2.- L ou e tu e des e ou s o au 417
A- L appel 418
1- Le o e t de l appel 418
498
a- Le maintien du principe d u appel diff 418
α- La nécessité d'un appel différé contre les ordonnances du juge de la mise en état
statuant sur les exceptions de procédure 418
β- La nécessité d'un appel différé contre les ordonnances du tribunal statuant sur les
exceptions de procédure 420
b- Les i o sta es d ou e tu e d u appel i diat 421

α- Un appel immédiat sur autorisation 421
1.1. L i utilit de l ou e tu e de l appel i diat o t e le
sursis à statuer ordonné par le juge de la mise en état 422
1.2. L utilit de l appel i diat o t e les d isio s de su sis à
statuer ordonnées par la formation de jugement du tribunal 424
β- Un appel immédiat sans autorisation 426
1.1. Les juge e ts etta t fi à l i sta e 426
1.2. Les jugements tranchant une partie du principal 427
2- Le juge de l appel 429
B- Le pourvoi en cassation 431
1- La p se atio d u pou oi diff 432
2- La possi ilit d u pou oi i diat 433
a- Les dé isio s etta t fi à l i sta e 433
b- Les d isio s e etta t pas fi à l i sta e 434
α- La décision tranchant une partie du principal 435
β- La décision accordant en dernier ressort un sursis à statuer 435
CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE 441
CONCLUSION GÉNÉRALE 443
BIBLIOGRAPHIE GÉNÉRALE 453
INDEX ALPHABÉTIQUE 479
TABLE DES MATIÈRES 487
499

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UNIVERSITE PARIS I PANTHÉON SORBONNE UNIVERSITÉ D’ABOMEY-CALAVI

ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT DE LA SORBONNE ÉCOLE DOCTORALE DE DROIT D’ABOMEY-CALAVI

Les exceptions de procédure dans le procès civil

Présentée et soutenue publiquement

Madame Mélina Douchy-Oudot,

Monsieur Roch Gnahoui-David,

Monsieur Emmanuel Jeuland,

Monsieur Thierry Le Bars

Nos e e ie e ts s ad esse t gale e t à nos parents pour leur soutien indéfectible et

Nous disons un sincère merci au pou ‘i ha deau ai si u à leu s e fa ts : Louis,

Nos e e ie e ts s ad esse t e fi à tous os a is, Boubou Keïta, Jean Joss Milingo,

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