Banqueroute

Dans une economie liberale, le chef d’entreprise determine les modalites

d’expansion de son affaire. Certes, s’il agit en societe, il doit des comptes aux
organes de celle-ci. De m me, l’acc s certains professions d’affaires est r
glemente, de sorte de prevenir la mauvaise gestion . Enfin, l’entreprise a
besoin de credit et elle doit constamment convaincre les banques et les
partenaires de ce qu’elle suit la bonne voie. Mais pour l’essentiel, les initiatives
anti-economiques ne recoivent pas de sanctions penales avant l’echeance qui en
resultera normalement : la cessation des paiements, donc le redressement
judiciaire ou la liquidation judiciaire.
Encore ces sanctions extremes sont-elles de plus en plus concurrencees par les
sanctions civiles que sont la responsabilite pour insuffisance d’actif et l’obligation
aux
dettes sociales. Et bien que d’essence nettement plus repressive, l’interdiction de
gerer et la faillite relevent cependant encore du droit commercial.
Les historiens du droit ont montre que, dans une ordonnance de 1560, la peine de
mort etait encourue a raison des fautes deliberees de gestion, et que l’ordonnance
sur le commerce, en 1673, est a peine plus tendre : on ne plaisante pas avec la
confiance, avec les droits des creanciers. Une distinction est apparue entre le
debiteur malheureux et le debiteur fraudeur dans le code de commerce de 1807 : la
lecture de Balzac est riche d’enseignements a ce sujet. Le crime de banqueroute a
ete correctionnalise par l'ordonnance du 23 decembre 1958. Ce n’est qu’avec les
textes du 13 juillet 1967, du 25 janvier 1985, du 10 juin 1994, du 26 juillet 2005 et du
18 decembre 2008, qu’un equilibre nouveau s’elabore progressivement, pour faire
du droit penal une solution vigoureuse mais subsidiaire : vente a perte, moyens
ruineux de se procurer du credit, detournement des actifs, augmentation
frauduleuse
du passif, comptabilite irreguliere, sont des fautes graves dont la demonstration doit
etre apportee par le ministere public ; s’il n’y parvient pas, il est bien place pour faire
mettre en oeuvre les sanctions civiles susdites.
La banqueroute fait l’objet de developpements assez copieux, dans les articles L.
654-1 et suivants du code de commerce :
L’article L. 654-1 C. Com. donne la liste des personnes qui peuvent etre
declarees en banqueroute ;
L’article L. 654-2 C. Com. enonce les elements constitutifs du delit et precise
que la banqueroute n'est punissable qu'en cas d'ouverture de redressement
ou de liquidation judiciaire ;
L’article L. 654-3 C. Com. edicte la peine principale de la banqueroute, tandis
que l’article L. 654-4 aggrave cette peine s'il s'agit d'un dirigeant d'une
entreprise prestataire de services d'investissement et que l’article L. 654-5 C.
Com. prevoit des peines complementaires ;
L’article L. 655-6 C. Com. etablit le lien avec les sanctions civiles en enoncant
que la juridiction repressive qui reconnait l'une des personnes mentionnees a
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l'article L. 654-1 coupable de banqueroute peut prononcer soit la faillite
personnelle de celle-ci, soit l'interdiction prevue a l'article L.653-8 ;
L’article L. 655-7 C. Com. precise la peine encourue par les personnes
morales On retrouve en quoi consiste l'infraction de banqueroute a l'article L.
654-2 du code de commerce :
l'achat en vue de la revente au-dessous du cours ou l'emploi de moyens
ruineux de se procurer des fonds. Pour se procurer des liquidites, un
entrepreneur peut etre tente soit d’acheter des marchandises et de les
revendre vite, donc a un prix deraisonnablement attractif (illustration : Crim.
03-85.238 - 20 octobre 2004) ; soit a exploiter toutes les techniques bancaires
les plus couteuses a terme (emprunts a taux excessifs, decouvert ou
escompte ruineux, traites de complaisance, tout concours, mobilisation,
affacturage, cession Dailly…), que le juge doit distinguer soigneusement de
l’aide financiere normalement accordee a un debiteur dans une mauvaise
passe (ex. dans Crim. 12 mars 2001).
le détournement ou la dissimulation d'actif. Le detournement correspond a
un acte positif et personnel de disposition volontaire sur le patrimoine du
debiteur tandis que la dissimulation consiste a cacher des elements de l'actif
du debiteur afin de les mettre a l'abri des poursuites exercees par les
creanciers. Naturellement, un rapprochement avec l’abus de biens sociaux
vient a l’esprit mais la difference doit etre respectee (Crim. 27 oct. 1999) :
l’abus est un usage, parfois excuse parce que conforme a l’interet social,
tandis que le detournement est une dissimulation, voire une vente, un don …
dont la cessation des paiements, element constitutif de la banqueroute,
montre a posteriori la nocivite.
L'augmentation frauduleuse du passif. Il s'agit qu’une entreprise se
reconnaisse faussement debitrice de sorte de favoriser une entreprise
pretendument creanciere, les deux entites etant en general gerees par le
meme entrepreneur (v. p.ex., Crim. 30 avr. 2003, n 02-86760).
Les délits comptables, on en compte trois :
Nle fait d'avoir fait disparaitre des documents comptables de l'entreprise ou de la
personne morale
Nle fait d'avoir tenu une comptabilite fictive
Nle fait de s'etre abstenu de tenir toute comptabilite lorsque les textes applicables en
font obligation.
Faux
La culture juridique occidentale repose sur l'ecrit. Etablir un ecrit, c'est constituer une
preuve dont la loi emp che bien souvent la contestation. Falsifier un ecrit, ce n'est
pas seulement tromper ou voler, c'est trahir la “confiance publique” (livre IV du
code penal).
Il n'est pas certain que la gravite du faux en ecriture soit bien apprehendee par les
particuliers. Les poursuites sont d'ailleurs nombreuses, ce qui pourrait indiquer une
certaine candeur des contrevenants, et la jurisprudence est fournie et parfois
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pittoresque. En revanche, l'entreprise et le service public savent parfaitement a quoi
s'en tenir : l'ecrit est au coeur de leur fonctionnement, qu'il s'agisse de documents
internes (deliberations, reglements et notes, …) ou de documents qui circulent hors
de l'entite consideree (contrats, documents commerciaux divers, pieces
administratives, …). Rien ne les met a l'abri de la commission ou l'usage de faux
dans leur organisation ou leur fonctionnement, de maniere habituelle ou
exceptionnelle.
Le faux est parfois une infraction qui en permet d'autres, ainsi l’escroquerie, l’abus
de confiance, l’abus de biens sociaux, le blanchiment, …. A elle seule, cette
consideration justifie la rigueur de la repression.
Quant a l'usage de faux, criminologiquement moins grave que le faux, il est puni de
meme car c'est bien souvent parce qu'existent des usagers potentiels du document
falsifie, le faussaire agit. Le raisonnement est le meme que pour le recel par rapport
au vol.
Constitue un faux toute altération frauduleuse de la verite, de nature a causer un
prejudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre
support d'expression de la pensee qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet
d'etablir la preuve d'un droit ou d'un fait ayant des consequences juridiques.
La doctrine etablit une distinction, qui n’a pas d’effet sur les peines encourues mais
advantage sur les peines prononcees, entre le faux intellectual (une information
fausse dans un document non falsifie, plus grave car plus trompeur et advantage
premedite) et le faux materiel (une falsification sur un document originairement
exact, moins grave car moins astucieux : rapture, gommage, …).
Bien que prevu et reprime dans le meme article 441-1, l'usage de faux est une
infraction distincte de l’infraction du faux (Crim. 5 mars 1990) : le faussaire est
condamnable sans avoir fait l’usage du faux et inversement. La distinction est
d'autant plus importante que les circonstances aggravantes, dont il sera question
plus loin, ne sont pas identiques (Crim. 26 sept. 2001).
Le code edicte en outre des incriminations renforcees : le faux document
administratif (art. 441-2 sur sa confection et son usage, art. 441-3 sur sa simple
detention, et art. 441-5 sur le fait de se le procurer et art. 441-6 sur le fait de se le
faire delivrer) – le faux document public ou authentique (art. 441-4) - la fausse
attestation ou faux certificat (art. 441-7). Dans chacune de ces hypotheses, le
renforcement de la repression est logique : la foi publique , qui fonde
l'incrimination generale, est dans ces cas-la specialement mise a mal.
L’article 441-12 du code penal est specifique aux infractions de faux commises par
les personnes morales.
Fiche : DIGNITE et DROITS du travailleur
La relation de travail est naturellement dure : la mise à l'épreuve est constante, la promiscuité est peu
propice à la distance respectueuse, l'épanouissement personnel n'est qu'un heureux accident.
A l'instar des chrétiens, des spécialistes des droits de l'Homme placent la dignité au carrefour de
toutes les attentes légitimes de l'être humain. La notion de dignité de la personne humaine, en droit
international, a été introduite dans la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme de 1948 qui
reconnaît que tous les êtres humains possèdent une "dignité inhérente" (Préambule) et qu'ils "naissent
libres et égaux en droits et en dignité" (article 1°). Et l'article premier de la Charte européenne des
droits fondamentaux, intégré dans le traité de Union européenne, est consacré à la dignité humaine.
Selon l'article 16 du code civil : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la
dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie. ». Or, parce
qu'il conduit sournoisement le salarié à s'autodéprécier et à se mettre en tort, le harcèlement est
présenté par le code du travail comme la conduite la plus contraire qui soit à cette dignité.
On ne peut s'étonner dans ce contexte de ce que le code pénal sévisse contre le HARCÈLEMENT
MORAL et le HARCELEMENT SEXUEL, et les place même parmi les atteintes à la valeur suprême
qu'est l'intégrité de l'être humain, avant les autres atteintes à la dignité, avant la liberté d'aller et venir
et avant les droits de la personnalité tels que la vie privée, l'honneur ou le secret.
II - LE CAS GENERAL : LES AGISSEMENTS REPETES ET DEGRADANTS
10-TEXTES APPLICABLES :
11 - Infraction principale :
L’art 222-33-2 du code pénal prévoit et réprime « le fait de harceler autrui par des agissements
répétés
ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte
aux droits du salarié au travail et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de
compromettre son avenir professionnel »
L’Article L1152-1 du code du travail définit aussi le harcèlement moral : « Aucun salarié ne doit
subir
les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses
conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé
physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel’.
Le harcèlement moral est un délit puni selon le code pénal en son article 222-33-2 de ‘deux ans
d'emprisonnement et de 30 000 d'amende et La peine est même de trois ans de prison et 45 000 €
d’amende en cas de circonstances aggravantes’.
Selon le code du travail, ‘les faits de discriminations commis à la suite d’un harcèlement moral sont
punis d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 euros’.
La juridiction peut également ordonner, à titre de peine complémentaire, l’affichage du jugement aux
frais de la personne condamnée dans les conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal et son
insertion, intégrale ou par extraits, dans les journaux qu’elle désigne. Ces frais ne peuvent excéder le
montant maximum de l’amende encourue.
12-Qualifications approchantes ou en concours :
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Le harcèlement moral se distingue d'une incrimination plus grave : le délit prévu à l'article 225-14 du
code pénal, qui prévoit les « conditions de travail contraires à la dignité de la personne » et les
réprime par cinq ans d'emprisonnement et 150 000 € d'amende. Ce délit vise à protéger les personnes
dont la vulnérabilité ou la dépendance les expose à des conditions de travail indignes proche de
l'esclavage moderne. Il s'agit de sanctionner une situation exceptionnelle sur le plan pénal.
Il n'est pas impossible de mettre en oeuvre aussi l’obligation de sécurité de résultat qui doit être pris
en compte. Art L 4121-1 du code du travail : « l ‘employeur prend les mesures nécessaires pour
assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs » (voir fiche Hygiène et
fiche Sécurité) (en ce sens, Crim. Décembre 2006 et 3 févr. 2010).
20-CONDITIONS NON REPREHENSIBLES DE LA POURSUITE :
Sans être une condition juridique de la poursuite, le harcèlement étudié ici est celui qui se produit au
travail.
30-FAITS REPREHENSIBLES :
Les deux dispositions législatives évoquent à titre d'éléments constitutifs de l'infraction :
-les agissements répétés
-la dégradation des conditions de travail,
-l'atteinte possible aux droits et à la dignité,
-ou l'altération de la santé physique ou mentale,
-ou le risque de compromettre un avenir professionnel.
Le harcèlement moral peut être le fait d’un supérieur ou encore d'un collègue de travail ou de toute
autre personne amenée à intervenir dans la vie professionnelle du salarié.
Les juges vont rechercher l'existence d'une stratégie de soumission ou de destruction psychique :
suppression des moyens (comme le téléphone portable), attribution de tâches sans rapport avec les
fonctions, obligation de rendre compte tous les matins, besognes fastidieuses absurdes ou ridicule,
isolement... Le harcèlement peut aussi résulter, tout simplement, de l'absence de fourniture du travail
convenu en obligeant le salarié à faire acte de présence. Des psychologues avancent une classification
des actes de harcèlement en cinq catégories.
Dans la première catégorie, le harceleur vise à empêcher la victime de s’exprimer et de se défendre.
On refuse de recevoir du courrier de sa part, ou on nie l’avoir reçu. On ne répond pas à la personne,
ou on lui coupe la parole. La personne est privée d’accès à l’information, d’où son discrédit et l’effet
boule de neige : «
La deuxième catégorie d’agissements a pour objectif d’isoler la victime : on ne lui adresse plus la
parole, on feint d’ignorer sa présence. C’est une mise en quarantaine en bonne et due forme.
La troisième catégorie consiste à discréditer la victime : il s’agit de la déconsidérer auprès de ses
collègues et de lui faire perdre toute sa confiance en elle. Cela passe notamment par les attaques
directes (ridiculiser la personne, l’invectiver à tout propos, l’humilier...), les calomnies et médisances
colportées à l’insu de la cible, l’échange de propos désobligeants sur la victime, en sa présence, et
sans qu’elle puisse avoir l’occasion de se défendre. Cela peut aller jusqu’à commenter sa vie privée,
sexuelle, religieuse, ce qui est la source des rumeurs les plus destructrices.
La quatrième catégorie d’agissements se donne comme but de compromettre la situation de la
victime : on tient à la victime des propos désobligeants sur les tâches qu’elle a effectuées, ou alors on
remet en cause ses compétences, en l’obligeant à des tâches subalternes.
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Enfin, la cinquième catégorie vise à compromettre la santé de la victime : la contraindre à des travaux
dangereux ou nuisibles à la santé, l’agresser physiquement et mentalement.
Le législateur n'a pas exigé que l'agression altère la santé physique ou mentale il suffit qu'elle soit
susceptible d'avoir de tels effets.
40-INTENTION :
Le délit de harcèlement moral nécessite un dol général.
En effet, il y a ici la présence d'une infraction intentionnelle. L'auteur des faits doit avoir eu
conscience de ce qu'il faisait ou avoir souhaité ce comportement.
En droit du travail, la définition du harcèlement moral ne fait pas de cette infraction une infraction
intentionnelle. Le harcèlement peut résulter d'un mauvais choix de management, d'une maladresse et
non uniquement d'une volonté de la part de l'auteur des faits.
Cependant, il faut souligner que l’existence d’un dol général qui se caractérise par la violation de la
loi pénale par un acte illicite dont l’auteur connaît l’infraction ne suffit pas. C’est pourquoi, nous
pouvons aussi dire qu’il y a l’existence d’un dol spécial dans la réalisation de l’infraction, c'est à dire
l’intention malveillante de son auteur.
Le 10 novembre 2009 la Cour de cassation a élargi la définition du harcèlement moral en confirmant
que le harcèlement moral ne requiert nullement une intention de nuire.
50-REGIME GENERAL DE LA QUALIFICATION :
51- Tentative :
En l'absence de disposition expresse en la matière, il n'est pas possible de punir la tentative d'un délit.
52-Complicité, coaction :
Il est possible d'envisager au plan pénal l'engagement de poursuites pour complicité de harcèlement
moral, notamment lorsque l'employeur aura été averti à plusieurs reprises d'une situation de
harcèlement moral et qu'il sera resté passif. Les manoeuvres, petites ou grandes, qui parfois
soustendent
le harcèlement peuvent aussi reposer sur des complicités.
53- Faits justificatifs :
droit commun
54 - Circonstances aggravantes :
il n'en est pas prévu à l'article 222-33-2 du code pénal.
60-PROCEDURE:
61 - Compétence :
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L'article L 1152-6 du code du travail prévoit une procédure facultative de médiation destinée à
permettre la poursuite du contrat de travail de la victime dans des conditions respectueuses de sa
dignité.
La procédure pénale, quant à elle, suit le droit commun.
62 - Prescription :
Le délit de harcèlement moral est une infraction instantanée mais continuée. Le point de départ du
délai de prescription de l'action publique ne peut que être fixé qu'au jour du dernier acte de
harcèlement.
63 - Action publique, enquête et poursuite :
droit commun
64 - Particularités de l’action civile :
Les organisations syndicales représentatives dans l'entreprise peuvent exercer en justice et selon le
même régime d'aménagement de la charge de la preuve toutes actions relatives au harcèlement moral
ou sexuel, en faveur d'un salarié de l'entreprise, sous réserve de justifier d'un accord écrit de
l'intéressé.
Les proches d’une victime qui s’était suicidée après des faits de harcèlement moral, ne peuvent être
considérée comme des victimes personnelles et directes du harcèlement. Leur constitution de partie
civile est irrecevable (Crim. 4 janv. 2005, no 04-84.749).
70-PEINES :
71 - Peines principales :
Selon le code du travail : « Les faits de discriminations commis à la suite d’un harcèlement moral
sont
punis d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 euros ».
Selon le code Pénal : Le harcèlement moral est un délit puni (art 222-33-2) de deux ans
d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende et la peine est de trois ans de prison et 45 000 €
d’amende en cas de circonstances aggravantes.
Selon l'article 222-33-2-1, le fait de harceler son conjoint, son partenaire lié par un pacte civil de
solidarité ou son concubin, ou son ex-conjoint, ex-partenaire ou ex-concubin, par des agissements
répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de vie se traduisant (on
notera
qu'ici, le dommage doit n'être pas que potentiel) par une altération de sa santé physique ou mentale
est
puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende lorsque ces faits ont causé une incapacité
totale de travail inférieure ou égale à huit jours ou n'ont entraîné aucune incapacité de travail et de
cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende lorsqu'ils ont causé une incapacité totale de
travail supérieure à huit jours.
72 - Peines complémentaires :
Il existe aussi des peines complémentaires applicables au délit d’harcèlement moral
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Les personnes physiques encourent les peines complémentaires des articles 222-44 et 222-45 du code
pénal.
L’article 222-50-1, inséré dans le code en 2010 prévoit une peine d'affichage et la diffusion de la
décision.
80-MESURES NON PENALES
L’article L. 1152-5 dispose que tout salarié ayant procédé à des agissements de harcèlement moral est
passible d’une sanction disciplinaire.
L’article L1152-2 dispose qu’aucun salarié ne doit être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une
mesure discriminatoire pour avoir subi ou refusé de subir ou témoigné d’actes de harcèlement moral.
L’article suivant ajoute que tout acte contraire est nul. la victime pourra prendre acte de la rupture de
son contrat travail ou demander la résiliation judiciaire de ce dernier.
De plus, la Cour de cassation a décidé, le 10 mars 2009, que « Le salarié qui relate des faits de
harcèlement moral ne peut être licencié pour ce motif, sauf mauvaise foi, laquelle ne peut résulter de
la seule circonstance que les faits dénoncés ne sont pas établis. »
L'article L 1152-3 du code du travail dispose que « toute rupture du contrat de travail intervenue en
méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte
contraire est nul ».
II - UN CAS PARTICULIER : LE HARCELEMENT SEXUEL
Parce que sa teinture subjective est plus marquée encore que dans le harcèlement moral, le
harcèlement sexuel donne lieu à des débats souvent vifs devant les tribunaux, plus récemment devant
le Conseil constitutionnel (Décision QPC du 4 mai 2012), puis devant l'opinion. Une nouvelle loi sur
le harcèlement sexuel est adoptée le 6 août 2012 (n°2012-954), publiée au Journal officiel le 7 août
pour s’appliquer aux faits commis après son entrée en vigueur, c'est-à-dire aux faits commis à
compter du 8 août 2012 en raison du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère.
Cette loi est suivie d’une circulaire ministérielle (circ. CRIM 2012-15, 7 août 2012).
En cas de difficulté probatoire, la qualification de harcèlement moral est toujours utilisable. Un
comportement déplacé d'un employeur sur ses salariées pouvait permettre d'entrer en voie de
condamnation pour harcèlement sexuel ainsi que pour harcèlement moral, dès lors qu’il existe des
éléments constitutifs distincts de chacune des deux infractions. (Cass. crim., 30 sept. 2009,
n° 09-80.971).
L'article 222-33du code Pénal a donc été refondu, même s'il est resté, de manière éloquente, placé
dans la partie du code relative à l'exhibitionnisme :
I. - Le harcèlement sexuel est le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou
comportements à connotation sexuelle qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère
dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.
II. - Est assimilé au harcèlement sexuel le fait, même non répété, d'user de toute forme de pression
grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au
profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers.
III. - Les faits mentionnés aux I et II sont punis de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 €
d'amende.
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Ces peines sont portées à trois ans d'emprisonnement et 45 000 € d'amende lorsque les faits sont
commis :
1° Par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;
2° Sur un mineur de quinze ans ;
3° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité,
à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de leur
auteur ;
4° Sur une personne dont la particulière vulnérabilité ou dépendance résultant de la précarité de sa
situation économique ou sociale est apparente ou connue de leur auteur ;
5° Par plusieurs personnes agissant en qualité d'auteur ou de complice.
On observera immédiatement que la loi du 6 août 2012 aggrave les peines « afin que celles-ci soient à
la hauteur de la gravité de ces faits et en cohérence avec celles prévues pour les autres infractions
sexuelles » (Circ. crim., no 2012-15/E8, 7 août 2012).
L'article L1153-1 du code du travail a été lui aussi modifié par loi n°2012-954 du 6 août 2012 :
« Aucun salarié ne doit subir des faits :
1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle
répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit
créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;
2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non
répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit
recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers ».
La loi du 6 août 2012 crée en outre un délit dans le code pénal concernant les discriminations liées au
harcèlement sexuel, en effet elle insère un nouvel article 225-1-1 qui vise la discrimination dont serait
victime : les personnes qui ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel (tels que
définis
à l’article 222-33) et les personnes qui ont témoigné de tels faits, y compris, si les propos ou
comportements n'ont pas été répétés.
L’attitude de la victime est indifférente. L’infraction est caractérisée par la mise en oeuvre des
comportements incriminés peu importe que la victime cède sous la pression ou qu’elle s’y refuse. Il
s’agit donc d’une infraction formelle car le résultat légal est place très en amont de la valeur
protégée.
Une tentative de séduction, par un supérieur hiérarchique ou un collègue, ne peut être qualifiée de
harcèlement sexuel en l'absence d'insistance sur le caractère sexuel de la proposition. Le harcèlement
sexuel a été exclu s'agissant des poèmes et lettres ne traduisant que « l'émoi sentimental » d'un
directeur envers une salariée, sans contenir de terme indécent ou obscène pouvant affecter la dignité
de la salariée dans sa vie professionnelle.
Fiche : EMPLOI- EMBAUCHE
Le travail clandestin (pas d'étude approfondie en 2018)
Le travail clandestin ou dissimulé ne date pas des avatars de la décolonisation : il s’est de tout temps
trouvé des employeurs voulant s’épargner des obligations ou des engagements, ou encore économiser
des charges et il s'est de tout temps trouvé des travailleurs, y compris français, ayant besoin à la fois
d’argent et de discrétion.
Un premier texte du 11 octobre 1940 était relatif aux cumuls d’emplois, spécialement pendant le
temps des congés payés nouvellement créés. Trente ans plus tard, après un conflit mondial et les
premières difficultés des pays émergents, le législateur a rappelé l’interdiction du travail clandestin
avec la mise en place de sanctions pénales et civiles. La dernière réforme du dispositif procède de la
loi n°97-210 du 11 mars 1997 qui crée les Comités opérationnels de lutte contre le travail illégal
(COLTI) et opte pour le terme de travail dissimulé. L'article (devenu) L8221-1 du code du travail
interdit le travail dissimulé mais également le fait d'y avoir recours et le fait de faire de la publicité
pour favoriser ce type de travail.
Le travail illégal dans toutes ces formes concernerait environ 1,5 millions de personnes ; les trois
quarts du phénomène sont représentés par le travail dissimulé, sous ré »serve de ce que l’évaluation
précise du travail dissimulé est évidemment difficile. La situation semble la même dans les pays
voisins de la France. Le nombre d’infractions de travail illégal est passé de 9500 en 2005 à 19400 en
2008 dont 72,4% concernent le travail dissimulé. D’après le Plan national de lutte contre le travail
illégal, le travail dissimulé, par dissimulation d’activité ou de salariés, représenterait 80% des
infractions de travail illégal relevées en 2011 par les services de contrôle. Selon ce même plan, le
travail dissimulé concerne surtout des certains secteurs d'activités où il y a une importante demande
de main d'oeuvre et où circulent de grandes quantités d’argent liquide. Il précise que les secteurs
prioritaires en matière de lutte contre le travail dissimulé sont : le secteur du bâtiment et des travaux
publics (BTP), de l’industrie manufacturière, de l’agriculture, les hôtels, cafés, restaurants et bars ou
les services des entreprises que sont les services collectifs, sociaux et personnels en particulier le
nettoyage, les soins et la sécurité mais il s’agit également des transports routiers de marchandise et
des
spectacles vivants et enregistrés. D’ailleurs, les contrôles de ce type de travail se renforcent
généralement au cours des périodes saisonnières puisque ce sont des périodes où les emplois
dissimulés sont fréquents.
Un « Précis de réglementation sur le travail illégal » de 2009 confirme qu’en France, le travail
dissimulé coûte beaucoup d’argent à la collectivité : le montant de la fraude générée par l’économie
souterraine est estimé à une somme de 54,88 milliards d’euros dont un quart pour le travail illégal.
Textes du code du travail énonçant les éléments constitutifs des infractions :
Articles L8221-1 à L8221-8; L8222-1 à L8222-7; L8223-1 à L8223-3; L8224-1; L8224-2; L8224-6.
Textes du code du travail et du code pénal relatifs aux peines :
Pour les personnes physiques: articles L8224-3 et L8224-4 du code du travail.
Pour les personnes morales: articles L8224-5; L8224-5-1 du code du travail et L 131-38; L131-39 du
code pénal.
2-La discrimination à l'embauche
D'autres formes de travail illégal sont prévues et réprimées par le livre VIII, titre 2, du code du
travail,
dans les chapitres 3 à 6 :
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-Le marchandage: L8231-1 du code du travail énonce que "Le marchandage, défini comme toute
opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au
salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une
convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit."
-Le prêt illicite de main d'oeuvre: selon l’article L8241-1 du code du travail "Toute opération à but
lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'oeuvre est interdite."
-L'emploi d'étranger sans titre de travail: selon l’article L8251-1 du code du travail "Nul ne peut,
directement ou indirectement, embaucher, conserver à son service ou employer pour quelque durée
que ce soit un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France.
Il est également interdit à toute personne d'engager ou de conserver à son service un étranger dans
une
catégorie professionnelle, une profession ou une zone géographique autres que celles qui sont
mentionnées, le cas échéant, sur le titre prévu au premier alinéa."
Et selon l’article L8251-2: "Nul ne peut, directement ou indirectement, recourir sciemment aux
services d'un employeur d'un étranger sans titre."
-Le cumul irrégulier d'emplois: selon l’article L8261-1 du code du travail "Aucun salarié ne peut
accomplir des travaux rémunérés au-delà de la durée maximale du travail, telle qu'elle ressort des
dispositions légales de sa profession. ". Et selon l’article L8261-2: "Nul ne peut recourir aux services
d'une personne qui méconnaît les dispositions de la présente section."
La fraude s'accompagne généralement d'infractions formelles, notamment de fausses déclarations,
prévues aux articles L. 5124-1, L. 5135-1 et L. 5429-1 :
- l'article L5124-1 du code du travail dispose: "Sauf constitution éventuelle du délit d'escroquerie
défini et sanctionné aux articles 313-1 et 313-3 du code pénal, le fait de bénéficier ou de tenter de
bénéficier frauduleusement des allocations mentionnées à l'article L. 5123-2 est puni d'une amende de
4 000 Euros. Le fait de faire obtenir frauduleusement ou de tenter de faire obtenir frauduleusement
ces
allocations est puni de la même peine. "
- l'article L5135-1 du code du travail dispose: "Sous réserve de la constitution éventuelle du délit
d'escroquerie défini et sanctionné aux articles 313-1 et 313-3 du code pénal, le fait de bénéficier ou
de
tenter de bénéficier frauduleusement de la prime de retour à l'emploi prévue par l'article L. 5133-1,
est
puni d'une amende de 4 000 euros. Le fait de faire obtenir frauduleusement ou de tenter de faire
obtenir frauduleusement cette prime est puni de la même peine."
- l’article L5429-1 du même code dispose: "Sous réserve de la constitution éventuelle du délit
d'escroquerie défini et sanctionné aux articles 313-1 et 313-3 du code pénal, le fait de
bénéficier ou de tenter de bénéficier frauduleusement des allocations d'aide aux travailleurs
privés d'emploi définies au présent livre, y compris la prime forfaitaire instituée par l'article L.
5425-3, est puni d'une amende de 4 000 euros. Le fait de faire obtenir frauduleusement ou de
tenter de faire obtenir frauduleusement les allocations et la prime susmentionnées est puni de
la même peine."
-
Enfin, il n'est pas interdit d'évoquer une « supervulnérabilité », pour des sous-catégories de
travailleurs qui méritent la protection de qualifications issues du droit commun : discrimination (art.
225-1 C.pén.), esclavage domestique (par référence à la notion de dignité humaine, art. 225-14
C.pén. ; mais les entreprises sont peu concernées). Un délit d'aide a l'entrée ou au séjour irréguliers
d'étranger dans un Etat partie a la convention de Schengen est prévu et réprimé par l'ART.L.622-1
AL.1 et 3 C.ETRANGERS. Le RECOURS A UN SALARIE TEMPORAIRE EN DEHORS DES
CAS AUTORISES est aussi spécifié aux ART.L.1254-4 AL.1, L.1251-6 et ART.L.1254-12
C.TRAVAIL.
2 – LA DISCRIMINATION au travail
31
L’article 225-1 du Code pénal dispose que :
« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison
de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence
physique, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur handicap,
de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur orientation ou identité sexuelle,
de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou
de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une
religion déterminée.
Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales à
raison de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de l'apparence physique, du patronyme,
du lieu de résidence, de l'état de santé, du handicap, des caractéristiques génétiques, des
moeurs, de l'orientation ou identité sexuelle, de l'âge, des opinions politiques, des activités
syndicales, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une
nation, une race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces
personnes morales ».
En outre, l’article 225-1-1 du même code ajoute que :
« Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont
subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou
témoigné de tels faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou
comportements n'ont pas été répétés ».
• 1 Les éléments constitutifs du délit de discrimination
• 1.1 Les motifs discriminatoires punissables
• 1.2 Les actes matériels prohibés
• 1.3 Les causes d’exonérations de responsabilité pénale
• 2 La répression
• 2.1 La peine
• 2.2 Prescription

1 Les éléments constitutifs du délit de

discrimination
Le délit n’est caractérisé que s’il y a eu discrimination, notion définie à l'article 225-1 du
Code Pénal comme étant :
« toute distinction opérée entre les personnes physiques ou morales à raison de leur origine,
de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de
leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques,
de leurs moeurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de
leurs
activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à
une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ».
Toutefois, cette condition nécessaire n'est pas suffisante.
32
En effet, la discrimination ainsi définie n'est punissable que lorsqu'elle est commise à
l'occasion de l'un des six comportements visés par l'article 225-2 du Code pénal et à condition
qu'elle ne soit pas justifiée en application de l'article 225-3 du même Code.
Il est donc ici question d’aborder les motifs discriminatoires punissables (1.1), les actes
matériels prohibés (1.2) et les cas dans lesquels une discrimination peut être justifiée (1.3).
1.1 Les motifs discriminatoires punissables
La liste des motifs discriminatoires incriminés est fixée à l’article 225-1 du Code pénal ; il
s’agit de :
• l’origine
• le sexe
• la situation de famille
• la grossesse
• l’apparence physique
• le patronyme
• le lieu de résidence
• l’état de santé
• le handicap
• les caractéristiques génétiques
• les moeurs
• l’orientation ou identité sexuelle
• l’âge
• les opinions politiques
• les activités syndicales
• l’appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation,
une race ou une religion déterminée
• et du motif de l’article 225-1-1 du Code pénal.
Cette liste est limitative et on ne saurait sanctionner pénalement des comportements
discriminatoires fondés sur un motif qui n’y figure pas, telle que fortune, même si l’article 14
de la Convention européenne prohibe expressément la discrimination fondée sur ce motif.
1.2 Les actes matériels prohibés
Tout acte commis pour l'un des motifs discriminatoires prévus par l'article 225-1 du Code
pénal n'est pas pénalement punissable ; ce motif doit avoir inspiré l'un des agissements
limitativement énumérés par l'article 225-2 du même Code.
En effet, la discrimination n’est punissable que si elle consiste :
• à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service, à entraver l'exercice normal d'une
activité économique quelconque,
• à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne,
• à subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un
des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue à l'article 225-1-1,
• à subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation
en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou
prévue à l'article 225-1-1,
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• à refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8
du code de la sécurité sociale.
Le droit pénal étant d'interprétation stricte, la liste de l'article 225-2 du Code pénal doit être
interprétée limitativement. On ne saurait étendre la répression à d'autres agissements que
ceux qui y sont prévus.
Par ailleurs, l’élément intentionnel est caractérisé par la conscience de se livrer à des
agissements tombant sous le coup de l'article 225-2 du Code pénal.
Les mobiles de l’auteur sont indifférents ; ainsi, il importe peu que l’auteur ait été animé
d’une hostilité personnelle à l’encontre d’une certaine catégorie de personnes, ou d’un mobile
raciste ou antireligieux.
1.3 Les causes d’exonérations de responsabilité pénale
(i ) Certaines dispositions du Code pénal justifient des discriminations à raison de l'état de
santé ou du handicap, du sexe, de l'âge ou de l'apparence physique, de la nationalité, etc.
A titre d’exemple, l'article 225-3 3° du Code pénal implique que le délit ne peut plus être
consommé en cas de discriminations fondées en matière d'embauche, sur le sexe, l'âge ou
l'apparence physique, lorsque l’un de ces motifs constitue « une exigence professionnelle
essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence
proportionnée ».
Au-delà des dispositions du Code pénal, la répression est écartée dès lors qu'un texte législatif
autorise voire impose une discrimination. Plusieurs textes instituent des discriminations à
raison de la nationalité, notamment pour l'accès à la fonction publique, ou encore à raison de
l'âge, pour l'exercice des droits civils, civiques et sociaux.
(ii) L'article 122-3 du Code pénal prévoit que « n'est pas pénalement responsable la personne
qui justifie avoir cru, par une erreur sur le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir
légitimement accomplir l'acte ». Pour pouvoir bénéficier de la cause d'irresponsabilité pénale
fondée sur l'erreur de droit, la personne poursuivie doit justifier avoir cru – par une erreur sur
le droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter – pouvoir légitimement accomplir l'acte
reproché.

2 La répression
2.1 La peine
Les personnes physiques comme les personnes morales coupables d'actes jugés
discriminatoires encourent des sanctions de nature pénale. Des sanctions administratives
transactionnelles sont néanmoins, dans certaines circonstances, envisageables.
Aux termes de l'article 225-2 du Code pénal, les personnes physiques coupables de
discrimination encourent trois ans d'emprisonnement et 45.000 € d'amende.
Notons que « lorsque le refus discriminatoire consistant à refuser la fourniture d'un bien ou
d'un service est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès,
les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75.000 € d'amende ».
Les personnes physiques encourent en outre les peines complémentaires prévues par l'article
225-19 du Code pénal, comme par exemple l'interdiction de certains droits civiques pour une
34
durée de cinq ans au plus, l'affichage ou la diffusion de la décision, l'exclusion des marchés
publics pour une durée de cinq ans au plus ou à titre définitif, etc.
Les personnes morales pouvant désormais voir leur responsabilité pénale engagée pour la
commission de la quasi-totalité des infractions, elles sont donc susceptibles d'être déclarées
coupable du délit de discrimination. Elles encourent alors les peines énumérées par l'article
225-4 du Code pénal, soit la peine d’amende de 225.000 euros ou 375.000 euros en cas de
circonstance aggravante, outre les peines complémentaires de l’article 131-39 du Code pénal.
Enfin, par application des dispositions de l'article 28 II de la loi organique n°2011-333 du 29
mars 2011, lorsqu'il constate des faits constitutifs d'une discrimination, le Défenseur des
droits peut proposer à l'auteur des faits une transaction consistant dans le versement d'une
amende dont le montant ne peut excéder 3.000 euros s'il s'agit d'une personne physique et
15.000 euros s'il s'agit d'une personne morale.
2.2 Prescription
Puisqu’il s’agit d’un délit, la prescription est de 3 ans ; ce délai commencera à courir à
compter de la commission de l’infraction.
Si les articles 225-1 et suivants du Code pénal sont applicables à tout individu, auteur de
discrimination, l’article 432-7 du Code pénal réprime ce même comportement illicite
lorsqu’il est commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou une personne
chargée d’une mission de service public :
« La discrimination définie à l'article 225-1, commise à l'égard d'une personne physique ou
morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de
service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission,
est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :
1° A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ;
2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ».
Le droit pénal étant d'interprétation stricte, la liste des agissements répréhensibles fixée par
l'article 432-7 du Code pénal doit ici encore être interprétée limitativement. On ne saurait
donc étendre la répression à d'autres agissements que ceux prévus au 1° et au 2° de cet article.
3 - MESURES NON PENALES en cas de travail illégal
-Les Indemnités dues au salarié:
Selon l’article L8223-1 du code du travail : « En cas de rupture de la relation de travail, le salarié
auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits
prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. »
Pour obtenir cette indemnité forfaitaire, le salarié est en droit de saisir les Prud’hommes.
-La contribution aux organismes de protection sociale et aux caisses de congés payés :
Selon la loi de financement de la sécurité sociale pour 2006, lorsqu’il y a requalification d’une
relation de travail dissimulé, l’employeur doit mettre sa situation en règle auprès des organismes de
protection sociale et aux caisses de congés payés en procédant au paiement rétroactif des cotisations
et
contributions sociales dues.
35
De plus, lorsque l’infraction de travail dissimulé est établie par un procès verbal, les organismes de
protection sociale chargés du recouvrement des cotisations et contributions sociales peuvent annuler
les exonérations ou les réductions de celles-ci.
En effet, lorsque l’employeur ne commet pas d’infraction de travail dissimulé, il peut bénéficier,
selon
l’article L133-4-2 du code de la sécurité sociale, de mesures de réductions, d’exonérations de
cotisations ou contributions sociales mais lorsque l’infraction est constatée ce bénéfice peut être
annulé comme le dispose ce même article : « Lorsque l'infraction définie aux articles L.
8221-3 et L. 8221-5 du même code est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées
aux articles L. 8271-7 à L. 8271-12 du même code, l'organisme de recouvrement procède, dans la
limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l'annulation des réductions ou
exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier alinéa du présent article et
pratiquées au cours d'un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés
dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à
l'article L. 3232-3 du même code. Lorsque les rémunérations
dissimulées au cours du mois sont inférieures à la rémunération mensuelle minimale mentionnée au
deuxième alinéa, l'annulation est réduite à due proportion en appliquant aux réductions ou
exonérations de cotisations ou contributions pratiquées un coefficient égal au rapport entre les
rémunérations dues ou versées en contrepartie du travail dissimulé et la rémunération mensuelle
minimale ».
-L’interdiction de gérer :
Lorsqu’une personne a été condamnée pour le délit de travail dissimulé, les tribunaux peuvent
prononcer un peine complémentaire à son encontre comme l’interdiction de gérer, de diriger pour son
compte ou celui d’autrui une entreprise commerciale ou industrielle pour une durée de 10 ans
maximum comme le stipule l’article L131-27 du code pénal :
« L'interdiction d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de
gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour son propre compte ou
pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale est
soit définitive, soit temporaire ; dans ce dernier cas, elle ne peut excéder une durée de dix ans. »
-Le refus des aides :
Selon L8272-1 du code du travail :« Lorsque l'autorité administrative a connaissance d'un
procèsverbal
relevant une des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l'article L. 8211-1,
elle peut, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l'avantage
qu'elles procurent à l'employeur, refuser d'accorder, pendant une durée maximale de cinq ans,
certaines des aides publiques en matière d'emploi, de formation professionnelle et de culture à la
personne ayant fait l'objet de cette verbalisation. » ; « L'autorité administrative peut également
demander, eu égard aux critères mentionnés au premier alinéa, le remboursement de tout ou partie
des
aides publiques mentionnées au premier alinéa et perçues au cours des douze derniers mois précédant
l'établissement du procès-verbal ».
L’auteur du délit de travail dissimulé peut donc se voir refuser des aides et des subventions accordées
par l’Etat pendant une durée de cinq ans au maximum.
-Le refus des remises de dette :
Une circulaire interministérielle de Mai 2007 prévoit que les personnes condamnées au cours des dix
dernières années pour travail dissimulé ne peuvent bénéficier des remises de dette publique qui
peuvent être accordées dans le cadre des procédures collectives.
-Les sanctions à l'égard du salarié:
36
La loi de financement de la sécurité sociale pour 2006 prévoit des sanctions à l’égard du salarié qui a
accepté de travailler en sachant que la déclaration préalable à l’embauche n’avait pas été effectuée
par
l’employeur et qu’il ne recevait pas de feuille de paie.
En effet, lorsque les agents de contrôle du travail dissimulé constatent ce cas, ils doivent informer les
organismes de protection sociale ainsi que les institutions de l’assurance chômage qui pourront
décider de prendre plusieurs mesures comme par exemple ordonner des pénalités sur les prestations
de soins ou sur les indemnités journalières du salarié, ces mesures étant prévues par les articles du
code de Sécurité Sociale.
- La solidarité financiere des donneurs d'ordre :
L’article L8222-2 du code du travail est relatif à la solidarité financière des donneurs d’ordre et des
maîtres d’ouvrage, il dispose :
« Toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L. 8222-1, ainsi que toute personne
condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui
exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal
pour
délit de travail dissimulé :
1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus
par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;
2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont
il a bénéficié ;
3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés
n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration
préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie ».
Rappelons que L8222-1 dispose :
« Toute personne vérifie lors de la conclusion d'un contrat dont l'objet porte sur une obligation d'un
montant minimum en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou
de l'accomplissement d'un acte de commerce, et périodiquement jusqu'à la fin de l'exécution du
contrat, que son cocontractant s'acquitte :
1° des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 ;
2° de l'une seulement des formalités mentionnées au 1°, dans le cas d'un contrat conclu par un
particulier pour son usage personnel, celui de son conjoint, partenaire lié par un pacte civil de
solidarité, concubin, de ses ascendants ou descendants ».
Fiche : PUBLICITEMENSONGERE et FRAUDES
-1 : Publicité :
Comment imaginer une prospérité économique sans publicité ? Les historiens affirment qu'elle est
vieille comme le commerce. Mais comment ne pas être envahis à une époque où la lutte sur les
marchés est aussi féroce que les supports publicitaires sont nombreux ? C'est affaire de droit de
l'environnement : le régime des pré-enseignes qui polluent nos rues et routes (art. L 581-34 c.envir.)
ou gênent la circulation (art. R 418-4 c.route), celui de l'affichage, celui des emballages ou encore
celui des encres, tentent de résoudre ces questions. Et comment, par ailleurs, distinguer la publicité
du mensonge ou de la pratique anticoncurrentielle ? C'est l'objet de l'appréhension d'ensemble que
tentent, à l'instar d'une directive 2005/29 du 11 mai 2005, deux lois de 2008 relatives aux pratiques
commerciales trompeuses, dangereuses ou agressives (ancienne publicité mensongère), qui
remplacent, dans le code de la consommation, la légendaire « loi Royer » de 1973.
10-TEXTES APPLICABLES
11 - Infraction principale :
Elle est prévcue et réprimée par les articles L121-1 à L121-7 du code de la consommation.
L121-6 alinéas 1,2 et 5 du code de la consommation qui renvoie aux articles L213-1 alinéa 1 pour les
personnes physiques et L213-6 pour les personnes morales.
12-Qualifications approchantes ou en concours
Les publicités comparatives (art. L121-8 du code de la consommation) dans lesquelles le produit
promu est mis en comparaison avec le produit de la concurrence en vue de mettre en valeur les
avantages du premier. Cette notion peut se transformer en une forme de dénigrement ou de
concurrence déloyale.
Les pratiques agressives (art. L122-11 du code de la consommation) visent les sollicitations répétées
et insistantes ou l’usage d’une contrainte physique ou morale, de nature à altérer de manière
significative la liberté de choix d’un consommateur ou vicier son consentement ou entraver l’exercice
de ses droits contractuels.
Les pratiques ici explicitées peuvent parfois relever du délit d’abus de faiblesse ou de l'escroquerie
(voir fiche Contrats).
20 - CONDITIONS NON REPREHENSIBLES DE LA POURSUITE
Le code de la consommation encadre les pratiques mises en oeuvre par les professionnels. Jugé
cependant (Crim. 5 mai 2010) qu'un particulier ayant publié une annonce reposant sur des indications
fausses lors de la vente d’un terrain peut être poursuivi.
30 - FAITS RÉPRÉHENSIBLES :
La pratique commerciale trompeuse est une notion large, qui permet d’incriminer toutes allégations
ou présentations fausses de nature à induire en erreur, c’est-à-dire tout moyen indirect de suggestion
susceptible de tromper un consommateur informé et raisonnablement attentif et avisé.
Tombe sous le coup de la loi, toute sorte de message destiné à stimuler la demande (publicité papier
ou média, boniment…) et présentant un caractère trompeur.
38
Le caractère trompeur, découle soit d’un acte positif tel une contrevérité, un abus de mots porteurs ou
d’une rétention d’information, d’une omission comme l’oubli d’un surcoût prévisible, ou d’une
condition juridique, administrative…
Encore faut-il distinguer les pratiques trompeuses des pratiques réputées trompeuses.
Les pratiques trompeuses ne sont condamnables que si elles portent sur un ou plusieurs des éléments
énumérés à l’article L. 121-1. La liste bien que limitative couvre l’ensemble des situations :
- l’existence du produit (produit qui serait rapidement indisponible à la vente),
- la nature des biens ou services (un crédit qui serait gratuit et qui finalement le consommateur
se trouve engagé dans un crédit permanent),
- la composition (certains ingrédients bénéficiant d'un préjugé favorable : le pur boeuf, le pur
beurre, les herbes aromatiques, ...),
- les qualités substantielles (définies par la Cour de cassation dans un arrêt du 2 octobre 1996),
- les résultats attendus de l’utilisation,
- l'espèce et origine, que celle-ci soit légalement protégée ou pas - Crim. 12 octobre1999
(RJDA, 12/99 n°1395) : est constitutif d’une infraction le fait de commercialiser du fromage
étiqueté sous le nom d’emmental alors qu’il ne présente pas les caractéristiques de cette
dénomination réglementée.
- la quantité : le plus souvent la tromperie porte sur la « contenance » de biens immobiliers.
- le mode et la date de fabrication : il s’agira surtout de produits alimentaires pour lesquels la
fraîcheur et le mode de fabrication présentent une importance particulière,
- le prix : par exemple un prix de gros alors que le prix pratiqué est un prix de détail,
- les conditions de vente et d’utilisation : par exemple l’indication de la mention « satisfait ou
remboursé » alors que l’annonceur soumet cette possibilité à des conditions non indiquées
dans l’annonce,
- les motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services : vente après une saisie en
douane par exemple,
- portée des engagements pris par l'annonceur : l’annonceur intervient personnellement pour
prendre des engagements qu’il ne tiendra pas, tels qu'une garantie contractuelle impossible ou
un lot donné en prime à la vente - Crim. 28 mai 1997, le fait d’envoyer des documents d’une
opération publicitaire avec une lettre d’accompagnement présenté et rédigé de manière telle
qu’un consommateur moyen était fondé à croire qu’il avait gagné par tirage au sort l’un des
20 lots mis en jeu, alors que ce n’était pas le cas, constitue un délit de publicité de nature à
induire en erreur un consommateur.
- identité, qualités ou aptitudes du professionnel : il s'agit notamment de faire état de diplômes
ou de références professionnelles non possédés.
Les pratiques réputées trompeuses sont régies par l’article L121-1-1 du code de la consommation, qui
pose une série de 22 cas dans lesquels le procédé est considéré comme trompeur par nature, de sorte
qu’il ne paraît plus possible de rapporter une preuve du fait qu’il n’aurait pas été trompeur. Par
exemple, sera réputé comme pratique réputée trompeuse le fait d’afficher un certificat ou un label de
qualité ou tout autre équivalent sans en avoir au préalable obtenu l’autorisation nécessaire.
40-INTENTION
Après un temps d'hésitations législative et jurisprudentielle, la loi du 3 janvier 2008 fait de la pratique
commerciale trompeuse un délit intentionnel et à un dol général, dans lequel la faute est, au
demeurant, souvent aisée à démontrer.
50-REGIME GENERAL DE LA QUALIFICATION :
51-Tentative : la tentative n’est pas punissable.
39
52 - Complicité, coaction : la complicité est punissable dans les conditions de droit commun. Pour
une application, voir Crim., 23 avr. 1997, n° 96-81.498).
53- Faits justificatifs : droit commun-
54 - Circonstances aggravantes : il n'en est pas prévu.
60-PROCEDURE:
61 - Compétence : droit commun
62 - Prescription : Le délai ne commence à courir qu'à compter du moment où l'acheteur a pu se
convaincre de la différence entre ce qui était promis et ce qui a effectivement été fourni (Cass. crim.,
20 févr. 1986, n° 85-91.357 - 4 nov. 2008, n° 08-81.618 ).
Certaines pratiques peuvent en revanche être qualifiées d'infraction permanente. Il en va ainsi des
pratiques d'affichage sur la voie publique au sujet desquelles la prescription ne court qu'à compter du
moment où l'affichage cesse. La même solution devrait s'appliquer s'agissant des pratiques mises en
oeuvre sur Internet (bandeaux publicitaires, liens hypertextes, etc.).
- 63 - Action publique, enquête et poursuite : Les agents de la Direction générale de la
concurrence,
de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), ceux de la direction générale de
l’alimentation (DGAL) et ceux du Bureau de la métrologie au ministère de l’industrie sont habilités à
constater les pratiques commerciales trompeuses. Les procès- verbaux dressés sont transmis au
procureur de la République.
64- Particularités de l’action civile : L’acheteur peut mettre en oeuvre une action civile mais
également les fabricants du produit.
Les associations de consommateurs sont également recevables à se constituer partie civile (art. L421-
1 ; voir Mémento en tête d'ouvrage). Ainsi, une association interprofessionnelle agricole s’est
constituée partie civile contre un responsable du rayon boucherie dans un hypermarché, titulaire
d’une
délégation de pouvoir, qui avait apposé un écriteau certifiant la viande de boeuf exclusivement
française alors que certains morceaux provenaient des pays étrangers : Crim 26 oct.1999.
70-PEINES
71 - Peines principales :
Les personnes physiques reconnues coupables d'une pratique commerciale trompeuse sont
sanctionnées des peines prévues par l'article L. 213-1 alinéa 1 relatif aux tromperies, soit “d'un
emprisonnement de deux ans et d'une amende de 37 500 € ou de l'une de ces deux peines seulement”.
L'article L. 121-6, alinéa 2 précise cependant que “L'amende peut être portée à 50 % des dépenses de
la publicité ou de la pratique constituant le délit”.
L'article L. 121-6 alinéa 5 du code de la consommation dispose que les personnes morales reconnues
coupables d'une pratique commerciale trompeuse peuvent être sanctionnées de la peine principale
prévue à l'article L. 213-6 du code de la consommation, c'est-à-dire d'une amende portée au quintuple
de celle prévue pour les personnes physiques.
72 - Peines complémentaires :
L'article L. 121-4 du code de la consommation prévoit “En cas de condamnation, le tribunal ordonne
la publication du jugement”, sans avoir à fixer en outre les modalités et le délai pour y procéder
(Cass.
crim., 14 juin 2005, n° 04-87.283).
40
L'article L. 213-6 du code de la consommation prévoit que les personnes morales peuvent être
condamnées à une ou plusieurs des peines complémentaires prévues à l'article L. 131-39 du code
pénal à l’exclusion de la peine de dissolution (voir Mémento en tête d'ouvrage).
- 73 - Peines accessoires : néant
80-MESURES NON PENALES :
Des mesures provisoires sont envisagées par l'article L. 121-3 du code de la consommation. La
cessation de la pratique commerciale trompeuse peut en effet “être ordonnée par le juge d'instruction
ou par le tribunal saisi des poursuites, soit sur réquisition du ministère public, soit d'office”. La
DGCCRF peut également, après en avoir avisé le Procureur de la République, agir devant la
juridiction civile, pour demander au juge d'ordonner, au besoin sous astreinte, toute mesure mettant
un
terme aux manquements ou agissements illicites.
la transaction pénale. c’est l’article 39 de la loi du 3 janvier 2008 qui a doté la DGCCRF d’un
pouvoir
de transaction à mettre en oeuvre selon les modalités prévues à l’article L141-2 du code de la
consommation pour les infractions visées à l’article L121-1. C’est la première fois qu’un texte
prévoyant des peines d’emprisonnement peut donner lieu à une transaction. Il y a aucun minimum
proposé au titre de la transaction à l’auteur de l’infraction car les pratiques commerciales trompeuses
sont trop variées pour en fixer un seuil précis minimum. La transaction pénale serait utilisée que pour
les affaires ayant une portée limitée, c’est-à-dire ne comportant pas de victime qui pourrait se
constituer partie civile au cours d’un procès.
8-2 : Fraudes
Il ne paraît pas utile d'insister sur le fait que la production, industrielle ou artisanale, n'est pas
totalement libre et que le consommateur final est largement protégé par des normes issues, les unes
d'une loi de 1905, les autres de normes européennes transposées, le tout étant codifié dans le code de
la consommation.
La plus simple des catégories d'infractions est communément dénommée « fraude et falsification » .
Elle est appliquée prioritairement pour les produits alimentaires. L'autre catégorie, dénommée
tromperie, est d'ambition théorique et pratique plus importante.
La procédure est très généralement commencée par une enquête de la DGCCRF, elle-même le plus
souvent avisée par un ou des consommateurs. La DGCCRF reçoit en conséquence de la loi des
prérogatives quasi-policières, notamment le droit d'effectuer des visites dans les entreprises et les
domiciles.
I - FRAUDE ET FALSIFICATION
Sans aller jusqu'à soupçonner l'omnipotence d'une « agromaffia », il est raisonnable d'estimer que la
législation n'est pas à la hauteur des attentes des consommateurs. La faiblesse des sanctions
encourues
et des peines complémentaires encourues et prononcées, est à l'origine de ce bilan.
10-TEXTES APPLICABLES
11 - Infraction principale
Les articles L213-3 à L213-4 du code de la consommation prévoient et répriment les fraudes et
falsifications en les déclinant en trois délits : delit falsification de denree alimentaire, boisson,
41
substance medicamenteuse ou produit agricole ; detention de denree alimentaire, boisson ou produit
agricole falsifie ou corrompu et nuisible a la sante ; detention de denree alimentaire, boisson ou
produit agricole falsifie, corrompu ou toxique..
Les peines applicables sont énoncées au sein des incriminations de la tromperie.
1.Les personnes physiques
Les peines principales sont prévues par les articles L213-1 à L213-3 du code de la consommation.
Les peines complémentaires sont prévues par les articles L216-2 à L216-9.
2.Les personnes morales
L’article L213-6 du code de la consommation reprend les dispositions des articles 131-38 et 131-39
2° et 9° du code pénal.
12-Qualifications approchantes ou en concours, infractions proches
La fraude alimentaire pouvant, dans certaines circonstances, être poursuivie sous l'une ou l'autre des
deux qualifications que sont la tromperie et la falsification, il convient de distinguer l'une de l'autre
(voir fiche suivante).
L’escroquerie (voir cette fiche), définie à l’article 313-1 du code pénal comme « le fait, soit par
l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de
manoeuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi, à
son
préjudice ou au préjudice d'un tiers, à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à
fournir
un service ou à consentir un acte opérant obligation ou décharge. » peut constituer une qualification
applicable aux hypothèses les plus graves de falsification.
On n'aura garde d'omettre la CONTRAVENTION DE 5° CLASSE VENTE DE PRODUIT OU
PRESTATION DE SERVICE SANS RESPECT DES REGLES D'INFORMATION DU
CONSOMMATEUR SUR LES PRIX ET CONDITION DE VENTE - ART.R.113-1 AL.2,
ART.L.113-3 C.CONSOMMAT.- ART.R.113-1 AL.2, AL.1 C.CONSOMMAT.
Enfin, il pourra être utile d'examiner les conditions de la CONTRAVENTION DE 5° CLASSE de
TRANSPORT DE DENREES ALIMENTAIRES AVEC UN ENGIN SANS MARQUES
D'IDENTIFICATION CONFORMES ou DANS UN ENGIN ISOTHERME AVEC UNE
ATTESTATION DE CONFORMITE TECHNIQUE PERIME d’avoir , effectué un transport de
denrées destinées à l'alimentation humaine, ces denrées n'étant ni animales, ni d'origine animale, à
bord d'un véhicule isotherme sans disposer d'une attestation de conformité technique en cours de
validité. ART.R.237-2 17°, ART.R.231-25, ART.R.231-26 C.RURAL. ART.17 AL.2, ART.45,
ART.46, ART.48, ART.58 ARR.MINIST DU 20/07/1998. - ART.R.237-2 C.RURAL
ainsi que celles du DELIT de SUPPRESSION, MODIFICATION OU ALTERATION D'UN
ELEMENT D'IDENTIFICATION DE MARCHANDISE qui tient au fait d'avoir , de manière
frauduleuse, supprimé, masqué, altéré, modifié les noms, signatures, monogrammes, lettres, chiffres,
numéros de série, emblèmes, signes de toute nature apposés ou intégrés sur ou dans une marchandise,
et servant à l’identifier de manière physique ou électronique. - ART.L.217-2 C.CONSOMMAT.
ART.L.217-2, ART.L.217-4, ART.L.213-1, ART.L.216-3 C.CONSOMMAT.
20 – CONDITIONS NON REPREHENSIBLES DE LA POURSUITE
30-FAITS REPREHENSIBLES
La falsification proprement dite
La législation n’apporte pas une définition claire et précise du terme de la falsification. Ce délit, à
l’article L213-3 du code de la consommation indique que la falsification implique le recours à une
manipulation ou à un traitement illicite ou non conforme à la réglementation de nature à altérer la
constitution physique du produit. Par conséquent, elle peut consister en une addition, ou une mixtion,
une soustraction ou encore une substitution du produit d’origine.
Il s'agit ici de modifier des denrées servant à l'alimentation de l'homme ou de l'animal et destinées à
être vendus. A titre d'exemple, cela peut concerner des médicaments, des boissons ou encore des
produits agricoles ou naturels non alimentaires.
Concrètement, la falsification est consommée dès lors qu'il y a violation de la règlementation au sens
général du terme (législation interne et internationale, règlements et usages professionnels).
Les délits assimilés
Il s'agit ici de sanctionner les personnes qui pourraient exposer ou mettre en vente le type de produits
énoncés précédemment et ce, en toute connaissance de cause.
Le délit de détention
Il s'agit ici de la détention de ces mêmes produits, dans une intention clairement frauduleuse, à terme
dans un but d'utilisation au titre d'une falsification.
La fraude peut être relative à l’espèce ou à l’origine mais il faut néanmoins que ces deux
éléments soient la cause principale de la vente. La tromperie sur l’espèce est constituée lorsque
l’objet
du contrat est la vente de vaches hollandaises, alors que finalement ce sont des vaches bâtardes. La
tromperie sur l’origine sera constituée dans la situation où le vin vendu ne provient pas de la région
de
Bordeaux.
L’auteur de l’infraction peut tromper la victime sur la quantité. En effet, cette infraction sera
observée après la conclusion du contrat lors de la livraison de la marchandise. La tromperie pourra
porter sur le poids ou le volume, à l’image notamment de la victime qui s’aperçoit que le poids de la
marchandise est inférieur à celui convenu dans la convention.
La tromperie peut reposer sur l’identité de la marchandise. Ainsi, la victime recevra une tonne
de riz au lieu d’une tonne de farine de blé.
Enfin l’infraction peut être constituée lorsqu’elle porte sur les risques inhérents à l’utilisation
du produit, aux contrôles effectués, aux modes d’emploi ou aux précautions à prendre. Cela consiste
en « l’inobservation de normes obligatoires de conformité ». Tel est le cas pour la non-conformité des
jouets.
40-INTENTION
50-REGIME GENERAL DE LA QUALIFICATION
51 -Tentative
52 - Complicité, coaction
53 – Faits justificatifs
54 - Circonstances aggravantes
L’article L213-2 du code de la consommation a prévu quatre circonstances aggravantes portant au
double les peines prévues par l’article L213-1 dudit code.
Tout d’abord, est constitutif d’une circonstance aggravante le fait de « rendre l’utilisation de
la marchandise dangereuse pour la santé de l’homme ou de l’animal ». Cette circonstance aggravante
a notamment été circonscrite dans l’affaire du sang contaminé (Cass. Crim. 22 juin 1994). De plus,
une infraction spécifique est également prévue par l’article L213-2 du code de la consommation
lorsqu’est exporté en dehors de l’Union Européenne un aliment nuisible à la santé de l’homme ou
dangereux pour les animaux.
Ensuite, la seconde circonstance aggravante tient à l’utilisation d’instruments de poids et
mesures, ou d’une autre nature, faux ou inexacts.
Par ailleurs, est constitutif de la circonstance aggravante suivante le fait d’utiliser un
instrument exact dans le but d’obtenir un résultat falsifié. La jurisprudence a retenu à ce titre le
43
dérèglement d’un compteur d’électricité ou de gaz, ou encore la modification de la marchandise avant
qu’elle soit pesée ou mesurée.
Enfin, la dernière circonstance aggravante consiste en l’utilisation d’indications frauduleuses
afin de faire croire à l’exactitude d’une opération antérieure. La jurisprudence a précisé sur ce point
que l’existence d’indications précises est nécessaire, telle que le conditionnement dans un emballage
déterminé, puisque de simples mensonges ne suffisent pas. (cass. crim. 25 octobre 1972)
60-PROCEDURE
61 - Compétence
Les agents de contrôle compétents pour constater ces infractions sont énumérés à l’article L 215-1 du
code de la consommation, au sein duquel il ressort notamment les inspecteurs du travail ou encore les
agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. La compétence du
tribunal correctionnel ne reçoit pas d'exception ici.
62 - Prescription
droit commun
63 - Action publique, enquête et poursuite
droit commun
64 - Particularité de l’action civile
En vertu d’un arrêt de principe de la chambre criminelle en date du 27 avril 1967, l’action des
syndicats professionnels (expressément prévue par le code du travail et la loi du 9 août 1908) en
matière de fraudes et falsifications est totalement possible.
70-PEINES
A.71 - Peines principales
1.Les personnes physiques
Le délit de tromperie ou de falsification, ainsi que la tentative de tromper, est puni de 37 500€
d’amende et de deux ans d’emprisonnement ou l’une de ces deux peines. De même ces peines sont
doublées en cas de circonstances aggravantes qui sont citées ci-dessus.
Aussi, le Législateur punit de quatre ans d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende, le fait
d’exporter hors de la communauté européenne une denrée alimentaire préjudiciable à la santé ou un
aliment dangereux pour les animaux, en vertu du règlement n°178-2002 du parlement européen et du
conseil en date du 28 janvier 2002.
2.Les personnes morales
Tel qu’il a été énoncé précédemment, les personnes morales sont responsables des infractions
commises par leurs représentants au même titre que les personnes physiques.
Tout d’abord, les personnes morales pourront être condamnées d’une amende prévue par l’article
131-
38 du code pénal, autrement à un montant égal au maximum au quintuple de celui prévu pour les
personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction. A noter que s’agissant des crimes pour
lesquelles il n’a pas été prévu de peine pour les personnes physiques, le maximum est porté à
1 000 000 €.
Ensuite, les personnes morales peuvent être condamnées aux peines prévues aux 2° et 9° de l’article
131-39 du code pénal. D’une part, il s’agit de l’interdiction définitive, ou pour cinq ans maximum,
d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales, à
savoir celles visées par l’infraction. D’autre part, il s’agit de l’affichage ou de la diffusion de la
condamnation par presse écrite ou tout moyen de communication au public par voie électronique.
44
72 - Peines complémentaires
Les peines complémentaires sont nombreuses mais peu prononcées. La première consiste à
confisquer
et à détruire « les marchandises, objets ou appareils, s’ils appartiennent encore au vendeur ou au
détenteur dont la vente, l’usage, ou la détention constituent le délit ; les poids et autres instruments de
pesage, mesurage ou dosage, faux ou inexacts ».
La deuxième peine complémentaire est la publication « intégrale ou par extrait dans les journaux que
le tribunal désignera et l’affichage dans les lieux qu’il indiquera, notamment aux portes du domicile,
magasin […] le tout au frais du condamné, sans toutefois que les frais de cette publication puissent
dépasser le maximum de l’amende encourue ». La durée de l’affichage ne peut excéder sept jours.
D’autre part, le tribunal peut ordonner la diffusion d’un ou plusieurs messages en cas de
condamnation pour tromperie dangereuse ou nuisible à la santé de l’homme ou de l’animal.
Enfin la loi du 4 aout 2008 n°2008-776 prévoit l’interdiction d’exercice professionnel en tant que
peine complémentaire.
80 - MESURES NON PÉNALES
Ces dernières sont essentiellement constituées par les mesures d’urgences qui sont au nombre de
trois.
1.La saisie
La saisie peut être réalisée par les autorités de contrôle énumérées par l’article L215-1 du
code de la consommation. Cette mesure est très encadrée puisque seulement certains produits peuvent
être saisis sous certaines conditions, même si aucune autorisation judiciaire n’est nécessaire.
Néanmoins les agents doivent dresser un procès verbal dans les vingt-quatre heures au procureur de
la
République.
A noter que la saisie n’est plus une mesure non pénale à partir du moment où la saisie n’est pas
respectée, car cela est puni de trois d’emprisonnement et de 375 000€ d’amende ou l’une de ces deux
peines seulement.
2.La consignation
Les autorités qualifiées peuvent procéder à une consignation dans l’attente des résultats des
analyses des produits avec l’autorisation du procureur de la République. L’agent de contrôle doit
établir un procès verbal dans les vingt-quatre heures à l’attention du procureur de la république. Cette
dernière ne peut excéder un mois. Il est aussi possible d’opérer une consignation pour les produits
suspectés d’être non conformes. L’agent doit saisir soit le président du tribunal de première instance,
soit un magistrat du siège délégué et ne peut excéder la durée de quinze jours. La consignation peut
être renouvelée. Le non respect de la consignation expose à une lourde sanction pénale.
3.L’expertise
Cette dernière peut être réclamée ou ordonnée par le procureur de la république. Il désigne
deux experts qui vont procéder à l’analyse des produits suspects.
90-ARRETS DES DERNIERS MOIS - Suggestion de commentaires
L’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de Cassation en date du 17 juin 1954 a tranché un litige
relatif à la vente des quartiers d’une vache impropre à la consommation. La preuve n’a pas été
rapportée, constatant ainsi la négligence de ce trouble.
L’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de Cassation en date du 5 octobre 1967 a constaté qu’en
l’absence de texte imposant l’utilisation du beurre dans la fabrication des gâteaux dit « quatrequarts
», il est possible de se référer aux usages loyaux et constants du commerce.
L’appréciation de l’existence d’un usage entre dans le pouvoir souverain d’appréciation des juges du
fond et échappe donc au contrôle de la Cour de Cassation. Cet arrêt se réfère à la tromperie sur les
qualités substantielles et la composition.
45
II - TROMPERIE
Il est simplificateur mais imagé de distinguer la tromperie, qui porte sur la technique de vente, de la
falsification, commise au niveau de la conception, de la fabrication et de l'étiquetage du produit ou du
service.
La qualification de tromperie procède du principe selon lequel le consommateur doit être mis en
mesure de “connaître les caractéristiques essentielles” (L 111-1). Tout vendeur (ou fournisseur d'une
autre opération onéreuse : échange, bail, location-vente, … ), même occasionnel, est concerné.
L'intervention d'un tiers n'est pas indispensable et en ce cas, la qualification possible d'escroquerie
serait mise en oeuvre.
L'inversion du mécanisme est concevable : il est des acheteurs qui trompent leur vendeur …
La tromperie porte sur une marchandise, un service, de l'immatériel (courant électrique), on a tenté de
l'appliquer à des produits du corps humain ; elle implique la rouerie et prend dans le langage policier
des dénominations nuancées (mouillages, faux comptages, fardage). Elle peut être une simple
omission volontaire (sur la traçabilité, sur les composants particuliers). En somme, elle est variée et
imprévisible.
10-TEXTES APPLICABLES :
11 - Infraction principale :
La tromperie sur les marchandises est prévue et réprimée par l’article L213-1 du code de
consommation, les articles L213-2 et L213-2-1 viennent préciser les sanctions encourues.
12-Qualifications approchantes ou en concours :
Outre la fraude, examinée précédemment, quelques infractions peuvent être comparées à la tromperie
sur les marchandises :
-Les « pratiques commerciales trompeuses », qualifiées à l’article L121-1 du code de la
consommation : les pratiques commerciales trompeuses ne sont pas tant une infraction ressemblante
que la catégorie à laquelle appartiennent les tromperies sur les marchandises, en effet, une tromperie
sur les marchandises est une pratique commerciale trompeuse, mais cette dernière infraction est plus
vaste, comprend d’autres infractions, par exemple, ce que l’on appelle la publicité mensongère ;
-La « contrefaçon », article L335-2 et L335-3 du code de la propriété intellectuelle (voir cete fiche) ;
-L’infraction sur « l’appellation d’origine », définie par l’article L115-3 du code de la consommation,
de même que les infractions sur la mention « label rouge », sur l’appartenance à l’agriculture
biologique, article L115-23.
20-CONDITIONS NON REPREHENSIBLES DE LA POURSUITE :
Le délit de tromperie peut être commis à l’aide d’intermédiaires, il ne nécessite pas que la tromperie
soit faite aux dépens du consommateur final et la tromperie entre des professionnels peut être
poursuivie (Crim. 4 novembre 2008, n° ???)
C'est en revanche d'un vendeur et d'un acheteur de marchandise meuble ou de service dont il est
question : les contrats à titre gratuit sont exclus du champ d’application de ce qui fut l’article 2 de la
46
loi de 1905 (Crim. 20 juillet 1912, au Bull.crim.), de même que les immeubles.
30 - FAITS REPREHENSIBLES :
L'article L213-1 code de la consommation énonce : « Sera puni d'un emprisonnement de deux ans au
plus et d'une amende de 37 500 euros au plus ou de l'une de ces deux peines seulement quiconque,
qu'il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen
ou procédé que ce soit, même par l'intermédiaire d'un tiers :
1° Soit sur la nature, l'espèce, l'origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en
principes utiles de toutes marchandises ;
2° Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d'une marchandise autre
que la chose déterminée qui a fait l'objet du contrat ;
3° Soit sur l'aptitude à l'emploi, les risques inhérents à l'utilisation du produit, les contrôles effectués,
les modes d'emploi ou les précautions à prendre. »
L’élément matériel de l’infraction est donc décliné par la loi entre une opération, en principe de
nature
contractuelle, un objet de l'opération, marchandise ou service, et un acte illicite, la tromperie.
La tromperie est un mensonge formulé par un contractant afin d'emporter son consentement. La loi
indique, limitativement, l'objet du mensonge
Les qualités, les caractéristiques des produits, ce pour quoi il passe aux yeux des consommateurs ou
cocontractants :
Sa nature : sera constitutif du délit de tromperie, le fait de modifier le nom du véritable produit. Le
nom indiqué ne correspond pas à ce qu’il est réellement.
Son espèce : pour les plantes ou les animaux, il s’agit de mentir sur la race par exemple.
Son origine : confusion pour le contractant entre le lieu de production réel et l’appellation possible
par
le nom d’une région qui n’est en réalité pas le lieu d’où le produit vient.
Ses qualités substantielles : la tromperie sur les qualités substantielles du produit est la plus fréquente
car les qualités substantielles peuvent englober toutes les autres caractéristiques, elles concernent les
critères déterminants qui ont poussé à l’achat. La tromperie sur les qualités substantielles se fait par :
l’utilisation d’une marque déceptive, l’utilisation de présentations déceptives, l’exagération du prix,
la
dissimulation de certains éléments.3
Sa teneur en principes utiles : pas décisif dans l’achat mais les quantités des composants du produit
ne
sont pas respectés et le producteur ne peut ainsi pas lui donner certaines appellations.
Le deuxième élément porte quant à lui sur le produit livré, il ne doit pas y avoir tromperie dans la
quantité de la chose achetée, elle ne doit pas avoir été remplacée.
La quantité : tromperie sur le poids, mesure, volume ou nombre
L’identité : « la livraison d’une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l’objet du
contrat »
Le troisième élément est ajouté par la loi du 10 janvier 1978 afin d’offrir aux consommateurs une
protection supplémentaire puisque cette partie de la législation vient à considérer l’infraction quant à
la sécurité du produit qui n’aurait pas été optimale, des renseignements donnés par le vendeur qui
auraient été de nature à mettre en danger la personne.
La tromperie peut intervenir « par quelque moyen ou procédé que ce soit ». La jurisprudence en
distingue habituellement de trois sortes :
Le mensonge : il peut être inscrit sur une étiquette, ou verbal.
La dissimulation et la réticence : ne pas donner une information qui pourrait être décisive pour
l’acheteur
Les manoeuvres : tout acte qui va modifier le produit, ou induire en erreur le contractant, de par la
forme du produit par exemple
40-INTENTION :
47
La tromperie sur les marchandises est une infraction intentionnelle à dol général.
La personne qui n’avait pas directement l’intention de commettre l’infraction, qui n’en avait pas
connaissance est tout de même responsable pénalement du fait qu’elle n’a pas effectué les contrôles
nécessaires lors de la mise en vente conformément à l’article 212-1 du code de consommation
(chambre criminelle, 1° avril 2008).
50-REGIME GENERAL DE LA QUALIFICATION :
51- Tentative :
L’article L213-1 prévoit que la tentative est punie au même titre que l’infraction commise. Il n’est
donc pas nécessaire qu’un contrat ait été signé pour que la répression soit mise en oeuvre : la simple
mise en vente du produit trompeur peut être considérée comme une tentative de tromperie.
52-Complicité, coaction :
droit commun
53- Faits justificatifs : droit commun
54 - Circonstances aggravantes :
Les circonstances aggravantes du délit de tromperie sont prévues par l’article L213-2 du code de la
consommation. Dans ces cas, la peine initiale est doublée. Il s’agit :
Des délits qui ont eu pour conséquence de rendre l’utilisation de la marchandise dangereuse pour la
santé de l’homme ou de l’animal ;
Si les délits ou tentatives ont été commis : à l’aide de poids, mesures et autres instruments faux et
inexacts ; à l'aide de manoeuvres ou procédés tendant à fausser les opérations de l'analyse ou du
dosage, du pesage ou du mesurage, ou tendant à modifier frauduleusement la composition, le poids
ou
le volume des marchandises, même avant ces opérations ; à l’aide d’indications frauduleuses tendant
à
faire croire à une opération antérieure et exacte.
60-PROCEDURE :
61 - Compétence : droit commun
62 - Prescription : La tromperie sur les marchandises est un délit clandestin par nature. Le 7 juillet
2005, la Chambre criminelle de la Cour de Cassation a classé le délit de tromperie dans la catégorie
des infractions occultes (arrêt n° ???). Ainsi, la prescription courre à compter du jour « où le délit est
apparu ou aurait pu être objectivement constaté dans des conditions permettant l’exercice de l’action
publique »
63 - Action publique, enquête et poursuite - action civile : droit commun mais les associations de
consommateurs, spécialement visées par les articles 2 suiv. CPP (voir Mémento en tête d'ouvrage)
sont actives.
64 – Particularités de l'action civile
70-PEINES :
71 - Peines principales : mentionnées dans l’article L213-1 du code de la consommation, la
tromperie ou tentative de tromperie est punie de 2 ans d’emprisonnement et/ou 37 500 euros
d’amende. Les peines sont portées au double s’il y a des circonstances aggravantes et au quintuple
lorsque l’infraction a été commise par une personne morale.
72 - Peines complémentaires : lors de l’usage d’instruments faux ou inexacts, l’article 216-2 prévoit
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qu’ils doivent être confisqués et détruits ou mis à la disposition de l’administration et cela aux frais
du
condamné. L’article L216-3 quant à lui dispose que « le jugement de condamnation sera publié
intégralement ou par extraits dans les journaux qu'il désignera et affiché dans les lieux qu'il indiquera,
notamment aux portes du domicile, des magasins, usines et ateliers du condamné, le tout aux frais du
condamné, sans toutefois que les frais de cette publication puissent dépasser le maximum de l'amende
encourue ». La durée de l’affichage sera décidée par le juge mais sans pouvoir excéder 7 jours. Si
l’affichage subit est détruit, dissimulé ou lacéré, il sera remis en place pour le même temps que prévu
initialement par le juge. La suppression, dissimulation ou lacération par le condamné lui-même ou
par
ses ordres entrainera une amende de 3 750 euros.
Selon l’article L216-5, le condamné doit rembourser les frais qui ont permis la constatation de
l’infraction.
Le produit peut également être retiré de la vente, alors même qu’il n’y a pas encore eu de procès
pénal, en application de l'article L216-7.
Selon l’article L216-8, lorsque la tromperie est considérée comme dangereuse ou nuisible pour la
santé, le juge peut décider de diffuser des annonces afin d’informer le grand public, il peut faire
retirer
les produits et interdire la prestation de service, confisquer les bénéfices que la vente ou la prestation
auront engendré.
En ce qui concerne les non professionnels, ils peuvent se voir interdire l’exercice dans la fonction
publique, l’exercice pendant lequel l’infraction a été commise et « d'exercer une profession
commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque,
directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise
commerciale ou industrielle ou une société commerciale » pour une durée maximale de 10 ans.

Fiches suivantes : 7, 18, 25 novembre : environnement - administrations et partis politiques -

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