LE REPERTOIRE DES GARANTIES

ACCEPTEES PAR L’OHADA

1
 TABLE DES MATIERES
INTRODUCTION....................................................................................................................................................3
I. LES SÛRETES PERSONNELLES.................................................................................................................4
1.1 LE CAUTIONNEMENT................................................................................................................................5
1.1.1 CARACTERES DU CAUTIONNEMENT....................................................................................5
1.1.2 MODALITES DU CAUTIONNEMENT.......................................................................................7
1.1.3 MECANISME DU CAUTIONNEMENT......................................................................................7
1.2 LA GARANTIE AUTONOME......................................................................................................................9
1.2.1 PRESENTATION DE LA GARANTIE AUTONOME.................................................................9
1.2.2 LA MISE EN ŒUVRE DE LA GARANTIE AUTONOME : L’APPEL A GARANTIE..........11
II. LES SÛRETES REELLES MOBILIERES...................................................................................................12
2.1 LES SÛRETES MOBILIERES CLASSIQUES...........................................................................................13
2.1.1. LE GAGE.............................................................................................................................................13
2.1.2. LES NANTISSEMENTS.....................................................................................................................16
2.1.3. LES PRIVILEGES...............................................................................................................................19
2.2. LES PROPRIETES-SÛRETES...................................................................................................................21
2.2.1. LA PROPRIETE RETENUE A TITRE DE SÛRETE........................................................................21
2.2.2. LA PROPRIETE CEDEE A TITRE DE SÛRETE..............................................................................24
III. L’HYPOTHEQUE : LA SÛRETE REELLE IMMOBILIERE.................................................................27
3.1 LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE.............................................................................................27
3.1.1 CONDITIONS DE CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE............................................................27
3.1.2 FORMALITES DE CONSTITUTION.................................................................................................28
3.2 LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE..........................................................................................................29
3.2.1 LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE SUR LE CONSTITUANT.......................................................29
3.2.2 LES DROITS DU CREANCIER HYPOTHECAIRE..........................................................................30
3.3 LA REALISATION DE L’HYPOTHEQUE................................................................................................31
3.3.1 LA SAISIE IMMOBILIERE................................................................................................................31
3.3.2 L’ATTRIBUTION DE LA PROPRIETE DE L’IMMEUBLE EN PAIEMENT.................................32
IV. SÛRETES ET PROCEDURES COLLECTIVES.....................................................................................34
4.1 DANS LES PROCEDURES PREVENTIVES............................................................................................34
4.2 DANS LES PROCEDURES CURATIVES.................................................................................................35
V. LA DISTRIBUTION DU PRIX DE LA REALISATION DES SÛRETES REELLES................................37
5.1 LE CLASSEMENT DES SÛRETES REELLES.........................................................................................37
5.1.1 L’ORDRE DE DISTRIBUTION DES DENIERS EN CAS DE SAISIE DES BIENS........................37
5.1.2 L’ORDRE DE DISTRIBUTION DES DENIERS EN CAS DE PROCEDURE COLLECTIVE........38

2
INTRODUCTION
Parmi les opérations de banque effectuées par les établissements de crédit, on retrouve les
opérations de crédit avec toute leur diversité mais également leurs quatre traits
caractéristiques que sont : la confiance, l’absence de spéculation, la durée et surtout le risque.
Le crédit implique une prise de risque, car si l’issue favorable est escomptée, la déconvenue
ne peut être écartée. En cela, le crédit est un pari qui sera gagnant lorsque le débiteur
exécutera son obligation mais perdant s’il est défaillant à terme. La prudence commande donc
au créancier de prendre des garanties afin de juguler ou, à tout le moins, limiter le risque. En
ce sens, les garanties se présentent comme des mesures destinées à prémunir le créancier
contre l’inexécution de ses obligations par le débiteur ou à suppléer à l’inexécution desdites
obligations. Il s’agit d’une catégorie assez large au sein de laquelle une attention particulière
est accordée aux sûretés.
Gérard Cornu définit la sûreté comme étant une « …garantie fournie par une personne (sûreté
conventionnelle), ou établie par la loi (sûreté légale) ou plus rarement résultant d’un
jugement (hypothèque judiciaire), pour l’exécution d’une obligation ; dispositions destinées à
garantir le paiement d’une dette à l’échéance, malgré l’insolvabilité du débiteur »1.

Les sûretés renforcent le droit de gage général dont dispose tout créancier, soit en affectant un
ou plusieurs biens à la garantie du remboursement de sa créance, soit en adjoignant au
débiteur, une ou plusieurs autres personnes qui s’engage à répondre de la dette en cas de
défaillance du débiteur. C’est ainsi que l’on distingue les sûretés réelles (portant sur des biens)
des sûretés personnelles (par l’engagement d’un tier).

Dans son ambition de régir le droit des affaires, l’OHADA s’est doté d’un acte uniforme
portant organisation des sûretés parmi ses tout premiers textes (17 octobre 1997) mais
éprouvé par la pratique, le texte s’est révélé largement perfectible, d’où sa révision le 15
décembre 2010. Cette révision a profondément remanié le régime des sûretés réelles
préexistantes et en a institué d’autres qui étaient déjà connues de la pratique mais n’avaient
pas été pris en compte dans le texte précédent 2. On salue, par ailleurs, un allègement du
formalisme et un renforcement de la liberté contractuelle des parties dans la constitution de
sûreté qui démocratisent la pratique des sûretés et renforce leur efficacité. Des leçons ont été
tirées de la pratique du précédent texte qui, par son formalisme particulièrement lourd et sa
rigidité, dissuadait de la constitution de sûreté et, pour ceux qui décide toutefois d’y recourir,
rendait particulièrement complexe et onéreuse la réalisation de ces sûretés.
Pour la présente formation, les sûretés seront étudiées suivant cinq thématiques destinées à
prendre en compte les préoccupations générales et particulières à chacune des sûretés
règlementées par l’OHADA :
I. Les sûretés personnelles
II. Les sûretés réelles mobilières
III. La sûreté immobilière : l’hypothèque
IV. Les sûretés et les procédures collectives
V. La distribution du prix de réalisation des sûretés

1
Gérard CORNU, « Vocabulaire Juridique », 9ème édition, PUF, 2011, P 994.
2
Cette révision s’inspire largement de l’ordonnance française n°2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés
(JORF n°71 du 24 mars 2006, P 4475).

3
 I. LES SÛRETES PERSONNELLES
Définition
Les sûretés personnelles sont définies par l’article 4 al. 1 er de l’Acte Uniforme comme
consistant « …en l’engagement d’une personne de répondre de l’obligation du débiteur
principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la
garantie ».
Mécanisme
Le garant engage son patrimoine à côté de celui du débiteur pour répondre de la dette de ce
dernier ; ce qui, pour le créancier, à l’avantage d’élargir l’assiette des biens susceptibles d’une
exécution forcée à défaut d’exécution volontaire de l’un ou l’autre. Les sûretés personnelles
donnent au créancier un droit sur l’ensemble du patrimoine du garant, nonobstant la
possibilité de restreindre son engagement à la valeur d’un bien déterminé affecté à la garantie
de la dette (article 22 AU/S, alinéa 2). Leur efficacité repose donc sur la solvabilité du garant.
Les sûretés personnelles OHADA
Certains mécanismes du droit civil correspondent à la définition des sûretés personnelles et
sont admis sur le territoire de l’OHADA (la solidarité passive entre codébiteur, la délégation
imparfaite, etc…) L’acte uniforme ne régit cependant que le cautionnement et la garantie
autonome.

1.1 LE CAUTIONNEMENT
Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s’engage, envers le créancier qui
l’accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci
n’y satisfait pas lui-même (article 13 a.1erAU/S). Basé à l’origine sur l’honorabilité du garant,
c’est la solvabilité du garant qui est aujourd’hui l’élément déterminant de son efficacité.
Quant à son régime juridique, il tourne autour de deux pôles distincts et presque antagonistes :
l’intérêt du créancier et la protection de la caution.

I.1.1 CARACTERES DU CAUTIONNEMENT

1.1.1.a. LE CARACTERE UNILATERAL DU CAUTIONNEMENT

Même si le cautionnement est un contrat, entre la caution et le créancier, une seule partie à ce
contrat est tenue d’obligations à titre principal ; ce qui en fait un contrat unilatéral. Le débiteur
cautionné pour sa part et théoriquement étranger à ce contrat, même si le contrat est conclu
dans son intérêt et souvent à sa demande.

 « …la caution s’engage, envers le créancier qui accepte… » (art. 13 AU/S).

La signature de l’acte de cautionnement par la caution, précédée de la mention « bon pour

acceptation » n’est qu’une formalité probatoire. L’acceptation du créancier se déduit plutôt du
comportement de son comportement :

 Il accepte de consentir le crédit sollicité

 Il s’acquitte de son devoir d’information à l’égard de la caution

4
Le caractère unilatéral de l’engagement n’exempte cependant pas le créancier de toute
obligation. Il est tenu d’informer la caution de tous les évènements qui affectent le cours de la
dette garantie, afin que ce dernier puisse préserver ses recours après paiement (art. 23 AU/S).

 Ce devoir d’information ne constitue toutefois pas l’équivalent de la garantie

accordée, d’où le caractère unilatéral
 Le manquement à ce devoir est susceptible de faire perdre au créancier sa garantie

CCJA, 3ème Ch., 18 oct. 2018, n°155/2018

Dans cette affaire, la caution a invoqué la défaillance du créancier dans son obligation
d’information et sa négligence dans la péremption du nantissement qui garantissait la dette,
mettant en péril l’action subrogatoire de la caution. Mais la cour répond que le cautionnement
concerne une dette précise, atténuant l’obligation d’information et que la péremption du
nantissement était postérieure aux poursuites contre la caution déjà informée de la défaillance
du débiteur et ne pouvait être imputée au créancier.

1.1.1.b. LE CARACTERE ACCESSOIRE DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement est accessoire au contrat générateur de la créance garantie ; ce qui le

distingue notamment de la garantie autonome. Il y a en effet une interaction de tous les
instants entre la dette et le cautionnement.

Tout d’abord, l’engagement de la caution n’existe juridiquement et ne produira d’effet que si

la dette principale est valablement constituée selon l’article 17 AU/S. L’extinction totale ou
partielle de cette dette entraine, dans la même mesure, celle du cautionnement.

 Il faut donc particulièrement veiller à la régularité de l’engagement du débiteur avant

de rechercher un cautionnement (particulièrement sur la qualité est les pouvoir du
représentant des personnes morales et les formalités requises selon la nature de l’acte)

Ensuite, le cautionnement ne peut être contracté à des conditions plus onéreuses que
l’obligation principale sous peine de réduction à due concurrence. A l’inverse, le
cautionnement peut être contracté pour partie seulement de la dette.

 Le principe est que le cautionnement est contracté pour totalité de la dette mais
seulement de la dette, en principal, intérêts et frais (art.18 AU/S).
 Néanmoins, pour le cautionnement général, l’engagement vaut pour une somme
maximale déterminée et peut couvrir une multitude de dettes dans cette limite (art.19
AU/S).
1.1.1.c. LE CARACTERE CONSENSUEL DU CAUTIONNEMENT
Le caractère consensuel du cautionnement a été longtemps sujet à controverses, sans doute
dues à la rédaction malheureuse du code civil français. L’ancien article 4 de l’acte uniforme a
participé à cette ambiguïté par sa rédaction : « Le cautionnement doit être constaté dans un
acte comportant la signature des deux parties… ». La question a longtemps été de savoir si
le terme ‘‘constaté’’ renvoyait à une formalité de validité ou une formalité d’efficacité ?

5
Depuis la révision de l’acte uniforme, l’article 14 (pendant de l’ancien article 4) lève
l’équivoque en reformulant cette disposition : « Il (le cautionnement) se prouve par un acte
comportant la signature de la caution et du créancier… ». Il ne subsiste, dès lors plus de
doute, en droit OHADA, sur le caractère consensuel du cautionnement ; l’écrit étant juste le
mode de preuve légalement admis.
 L’écrit reste cependant le mode de preuve légalement admis et le créancier devra
veiller à sa régularité
 La régularité de cet écrit en tant que preuve est notamment conditionné par la
signature des parties et de la mention écrite de la main de la caution de la somme
garantie
CCJA, 3ème Ch., 31 jan. 2020, n°031/2020

Dans cette affaire, la caution invoquait la nullité de l’acte de cautionnement pour absence de
la mention manuscrite de la somme maximale garantie, sur le fondement de l’ancien article 4
AU/S. Mais à l’examen des pièces du dossier, la CCJA a confirmé sa condamnation en
retenant que l’acte contenait bien cette mention.

Même si le cautionnement se présente comme un contrat unilatéral est consensuel, un

acte de cautionnement doit être établit avec toutes les mentions manuscrites prévues par
l’article 14 AU/S et fait partie d’un ensemble contractuel où le contrat générateur de la
dette ne doit pas être négligé.

I.1.2 MODALITES DU CAUTIONNEMENT

Le contrat de cautionnement offre de nombreuses variétés avec des incidences juridiques
spécifiques, souvent recherchées par les parties. Mais il existe un modèle légal OHADA,
supplétif de la volonté des parties : c’est la caution solidaire, de nature civile et pour
l’intégralité de la créance.
1.1.2.a. CAUTIONNEMENT SIMPLE ET CAUTIONNEMENT SOLIDAIRE
Le cautionnement peut être simple ou solidaire. La caution simple est un débiteur subsidiaire ;
elle ne pourra être poursuivie qu’après épuisement des poursuites contre le débiteur, constaté
notamment par un procès-verbal de carence dressé par l’huissier instrumentaire. En cas de
poursuites directes du créancier, la caution pourra notamment se prévaloir du bénéfice de
discussion prévu à l’article 27 AU/S. Alors que la caution solidaire peut être poursuivie un
mois après mise en demeure de payer adressée au débiteur et restée sans effets. Il ne peut se
prévaloir ni du bénéfice de discussion, ni de celui de discussion et apparaît presque comme un
véritable codébiteur.
 L’article 20 AU/S fait heureusement de la caution solidaire le principe, alors que la
caution simple devra être expressément convenue

6
 TRHCD, 24 déc. 2003, n°2377/2003

Dans cette affaire, la caution solidaire reprochait au créancier de ne pas avoir établi la
défaillance du débiteur avant l’exercice de poursuite contre elle. Mais le tribunal a estimé que
la défaillance du débiteur portée à la connaissance de la caution suffisait à engager sa
responsabilité au regard de la rigueur de son engagement de caution solidaire.

TPI Lomé, 3ème Ch. Com., 07 décembre 2016, n°416/2016

Dans cette affaire, la caution solidaire poursuivie a sollicité des délais de grâce. Mais le
tribunal a refusé toute possibilité de délais de grâce pour la caution qui semble alors tenu plus
sévèrement que le débiteur lui-même.

1.1.2.b. CAUTIONNEMENT REEL ET CERTIFICATION DE LA CAUTION

Le cautionnement réel est le renforcement de la caution par une sûreté réelle. Il s’agit d’une
sûreté hybride qui conduit le garant à agrémenter son engagement personnel de caution (droit
de gage général du créancier sur l’ensemble des actifs de son patrimoine) d’une sûreté réel
donnée à titre accessoire (droit de préférence et de suite sur un ou plusieurs éléments
déterminés du patrimoine).
 Au titre de cautionnement réel, la pratique notariale a vulgarisé la caution
hypothécaire
 Le cautionnement réel doit être distinguée de la simple garantie réelle constitué pour le
compte d’autrui sans engagement personnel
Quant à la certification, c’est un double cautionnement. Autrement dit, le cautionnement de
l’engagement de la caution, renforçant ainsi la garantie du créancier. Cette seconde garantie
est donnée au créancier pour le compte de la caution et non du débiteur. Elle se distingue donc
de la pluralité de caution où plusieurs personnes cautionnent la dette d’un même débiteur
(cofidéjusseurs).
 La certification a les mêmes caractères que le cautionnement primaire sauf qu’elle est
réputée simple et que la solidarité doit être expressément convenue
CCJA, 3ème Ch. 27 oct. 2016, n°156

Dans cette affaire, la caution hypothécaire contestait la validité de son engagement de caution
en raison de son illettrisme et de l’absence de témoins certificateur à la signature de l’acte.
Mais examinant la portée de son engagement, la cour a conclu qu’il a simplement fourni une
garantie immobilière au profit du débiteur et n’a pas pris d’engagement personnel au paiement
de sa dette, caractéristique du cautionnement.

7
I.1.3 MECANISME DU CAUTIONNEMENT
Le cautionnement est donné pour faire payer le garant en cas de défaillance du débiteur, ce
qui lui permet d’être subrogé dans les droits du créancier, entrainant l’extinction de la
garantie.
1.1.3.a. LE PAIEMENT DE LA DETTE PAR LA CAUTION

En cas de défaillance du débiteur, la caution peut être poursuivie plus ou moins directement
selon qu’elle est simple ou solidaire pour le paiement de la somme garantie. Dans tous les cas,
la caution ne peut être poursuivie qu’en appelant à la cause le débiteur. Le cas échéant, elle
devra aviser le débiteur avant d’effectuer tout paiement, sous peine de perdre son recours
subrogatoire contre ce dernier s’il disposait de moyen pour échapper au paiement (art.30
AU/S).
 Si le débiteur n’est théoriquement pas partie au contrat de cautionnement, en pratique,
ni la caution, ni le créancier ne doivent oublier de l’impliquer dans le dénouement de
la garantie.
1.1.3.b. LES RECOURS DE LA CAUTION APRES PAIEMENT

N’étant pas tenu de la dette à titre principal, la caution qui a payé dispose de deux recours
contre le débiteur : un recours personnel et un recours subrogatoire.
Le recours personnel contre le débiteur trouve son fondement dans l’accord express ou tacite
en vertu duquel la caution s’est portée garant pour le débiteur. Ce recours permet à la caution
de réclamer au débiteur, non seulement le remboursement de toutes les sommes engagées du
fait du cautionnement mais également des dommages et intérêts (art.32 AU/S).
Le recours subrogatoire permet quant à lui à la caution d’être substitué au créancier dans le
rapport d’obligation avec le débiteur. Elle pourra alors lui réclamer ce qu’elle a payé pour son
compte tout en bénéficiant des garanties dont disposait le créancier (art.31 AU/S).
 L’action subrogatoire ne peut être intentée que pour ce qui a été payé au créancier
mais son rayon d’action est beaucoup plus large que l’action personnelle dirigée
contre le seul débiteur. L’action subrogatoire peut viser tous ceux qui étaient tenus de
la dette avec (codébiteurs) ou pour le débiteur (cofidéjusseurs).
1.1.3.c. L’EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT

Le cautionnement s’éteint par voie principale ou accessoire.

Le cautionnement étant l’accessoire de la dette garantie, tout évènement entrainant
l’extinction de celle-ci entraine dans la même mesure celle du cautionnement. Il en va ainsi :
- Du paiement de la dette par le débiteur
- De la novation ou de la dation en paiement
- De la prescription, de l’annulation ou de la résolution du contrat générateur de la dette
Par dérogation à son caractère dérogatoire, le cautionnement peut s’éteindre pour des raisons
qui lui sont propres en tant qu’engagement pris par la caution à l’égard du créancier, tout en
laissant survivre la dette. Il en va ainsi :
- Du paiement effectué par la caution
- De la nullité du seul cautionnement ou de l’extinction de l’obligation de couverture

8
 - De la remise de dette, compensation ou confusion entre le créancier et la caution
- De la faute du créancier privant la caution de la subrogation
CCJA, 3ème Ch. 07 juil. 2016, n°130/2016

Dans cette affaire, la caution avait limité son engagement (obligation de couverture) dans le
temps par le biais d’une clause à l’acte de cautionnement, mais le créancier l’a poursuivi pour
paiement d’une dette née après la date fixée. La cour a estimé que la limitation dans le temps
de l’engagement de la caution était valable et n’obligeait la caution à ne payer que les dettes
nées pendant la validité de son engagement.

CA Dakar, 1ère Ch. Civ.,15 juin 2001, n°340/2001

Dans cette affaire, le créancier qui avait reçu deux cautionnements pour deux dettes distinctes
avait voulu actionner la première caution pour la seconde dette. Mais la cour, constatant
l’extinction de la première dette en a conclu à la libération de la caution y afférente.

CCJA, 2ème Ch. 25 oct. 2018, 192/2018

Dans cette affaire, la caution avait invoqué la novation de la dette pour échapper à son
engagement. Mais la cour a rappelé que le simple réaménagement de la dette et des modalités
de remboursement ne produisait pas la novation entrainant extinction du cautionnement.

« Sous son apparente simplicité, le cautionnement se heurte à des difficultés, au

moment de sa formation, dans le fond comme dans la forme, puis au cours de sa mise
en œuvre. Le créancier doit, de son côté, se montrer particulièrement attentif à la
conservation de ses droits » (J.C WOOG, La stratégie du créancier, Dalloz, 1997.)

1.2 LA GARANTIE AUTONOME

Vulgarisée dans les années 70 dans le commerce international, la garantie autonome s’inspire
largement du cautionnement mais s’en distingue essentiellement par son caractère
indépendant par rapport à la dette garantie. Ce qui détermine les traits particuliers de son
régime juridique.

1.2.1 PRESENTATION DE LA GARANTIE AUTONOME

1.2.1.a. LA NOTION DE GARANTIE AUTONOME

Définition
Depuis la révision de l’acte uniforme, le terme garantie autonome a succédé à celui de lettre
de garantie. L’article 39 AU/S en donne la définition suivante :

9
« La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s’oblige, en considération
d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre,
à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce
dernier, soit selon des modalités convenues ».

La contre-garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en

considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce
donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de
la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues ».

La garantie est souscrite en considération de la dette du débiteur (donneur d’ordre) et sur ses
instructions, ce qui fait de lui une partie à part entière à la relation contractuelle, même si son
obligation ne constitue que la cause de l’engagement du garant envers le bénéficiaire
(créancier) et l’inexécution de cette obligation n’est pas une la condition d’intervention du
garant, contrairement à la caution.

 La garantie crée un engagement autonome, distinct des conventions, actes et fait

susceptibles d’en constituer la base (art.40 al.2).

Quant à la contre-garantie, elle est comme la certification de la caution, une garantie souscrite
en faveur du garant pour ne pas supporter in fine le poids de la dette dans l’éventualité où il
paie le créancier. Son terrain de prédilection est le commerce international ; le garant est
généralement dans le même pays que le bénéficiaire, tandis que le donneur d’ordre est dans
un pays étranger où réside également le contre-garant.

Souscription de la garantie autonome

Seules les personnes morales (de droit public ou privé, commerçante ou non) peuvent
souscrire une garantie autonome selon l’acte uniforme. Mais cette garantie semble plus
particulièrement destinée aux dispensateurs de crédit. Contrairement au cautionnement, elle
est soumise à un formalisme rigoureux pour sa validité. Ce formalisme rappelle à bien des
égards celui des effets de commerce. Ainsi, l’article 41 AU/S exige les mentions suivantes à
peine de nullité de la garantie :

- la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;

- le nom du donneur d'ordre ;
- le nom du bénéficiaire ;
- le nom du garant ou du contre-garant ;
- la convention de base, l'acte ou le fait, en considération desquels la garantie
ou la contre-garantie autonome est émise ;
- le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
- la date ou le fait entraînant l'expiration de la garantie ;
- les conditions de la demande de paiement, s'il y a lieu ;
- l'impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions
de la caution

Ce formalisme se justifie par la rigueur de l’engagement souscrit par le garant et la nécessité

de le distinguer de celui de la caution. En effet, il s’est développé, dans la pratique des
garanties autonomes, un important contentieux de requalification de la garantie en
cautionnement du fait des maladresses de rédaction.

10
  Il ne suffit pas au créancier d’écrire avec autosatisfaction « garantie
autonome » ; encore faut-il que les caractéristiques en soient remplies.
 soient remplies.

CCJA, 3ème Ch. 30 av. 2020, n°159/2020

Dans cette affaire le créancier se prévalait d’un acte dénommé « Garantie de demande de
remboursement de paiement » et contenant dans le corps du texte la mention « garantie à
première demande », rédigé et signé par un tiers au profit de son débiteur. Mais la cour
rappelle le formalisme de la garantie et la nécessité de la dénomination de Garantie autonome
à l’entête de l’acte.

CCJA, 3ème Ch. 29 mars 2018, n°78/2018

Dans cette affaire, le créancier estimait que la mention de la convention de base, l’acte ou le
fait en considération desquels la garantie a été émise n’avait pas de caractère d’ordre public.
Mais la cour, sur le fondement de l’ancien article 30 AU/S (nouvel article 41) rappelle le
caractère formaliste de la garantie autonome et prononce la nullité de l’acte ayant omis cette
mention.

1.2.1.b. LES CARACTERES DE LA GARANTIE AUTONOME

Cette garantie se caractérise par son autonomie, son incessibilité et son irrévocabilité.
L’autonomie de la garantie
La garantie est dite autonome parce que le garant prend, à titre principal, un engagement
nouveau, distinct de celui du débiteur, de payer une somme d’argent déterminée. A l’inverse
du cautionnement, l’engagement du garant n’est pas indexé sur celui du débiteur.
 Le montant de la garantie n’est pas nécessairement en rapport avec celui de
l’obligation garantie
 Le garant ne peut se prévaloir d’aucune exception tirée de l’obligation garantie
pour résister au paiement en cas d’appel à garantie
L’incessibilité
Les droits du bénéficiaire de la garantie autonome ne sont pas cessibles sauf clause ou
convention contraire (art.42 AU/S). N’étant pas l’accessoire de la créance garantie mais bien
un engagement autonome, la garantie ne suit pas automatiquement les mouvements cette
créance et créancier cédant pourra toujours réclamer paiement au garant, alors qu’il n’est plus
partie au rapport de droit garanti.
 Le principe est l’incessibilité et la cession devra être expressément convenue

11
L’irrévocabilité
Suivant les principes usuels du droit des contrats, la garantie souscrite à durée déterminée est
irrévocable dans cette durée, tandis que la garantie à durée indéterminée peut être révoquée
(art.43 AU/S). L’acte uniforme ne donne aucune précision sur les conditions causes de
révocation de l’engagement du garant, ce qui signifie que la révocation est totalement libre,
sauf à commettre un abus. Ce qui est générateur d’insécurité juridique pour les garanties à
durée indéterminée.
 Le bénéficiaire d’une garantie à durée indéterminée doit donc être particulièrement
regardant sur la clause de révocation, notamment en fixant un délai avant lequel la
garantie ne pourra pas être révoquée, le temps nécessaire au donneur d’ordre de
satisfaire à ses engagements
1.2.1.c. LES MODALITES DE LA GARANTIE AUTONOME

On distingue trois modalités de garantie autonome selon l’organisation de l’appel à garantie.

La garantie à première demande
C’est la modalité la plus rigoureuse et caractéristique de garantie autonome. Dès lors qu’une
demande en paiement en bonne et due forme est adressée au garant, il doit effectuer le
paiement dans un délai de cinq (5) permettant de simples vérifications formelles.
La garantie à première demande justifiée et la garantie documentaire
Bien que la définition retenue en droit OHADA semble admettre la garantie à première
demande, les dispositions relatives à l’appel à garantie semblent écarter cette modalité (art.45
al.1er AU/S). De façon expresse, c’est la garantie à première justifiée qui est consacrée par
l’exigence de la mention du manquement reproché au débiteur dans l’exécution de son
obligation. La garantie documentaire quant à elle résulte de la faculté accordée aux parties de
prévoir l’adjonction de documents à l’appel à garantie. Ces documents constatent
généralement l’inexécution ou la mauvaise exécution de ses engagements par le débiteur.

1.2.2 LA MISE EN ŒUVRE DE LA GARANTIE AUTONOME :

L’APPEL A GARANTIE
La mise en œuvre de la garantie autonome se fait par l’appel à garantie. Le bénéficiaire de la
garantie adresse une demande écrite au garant selon les modalités prévues (à première
demande justifiée ou documentaire). Le garant est tenu d’effectuer le paiement dans les cinq
(5) jours ouvrés de la réception de cette lettre (art. 5 al. 1 er AU/S). Dans ce délai, le garant doit
transmettre la copie de la demande au bénéficiaire et effectuer les vérifications d’usage.
 La garantie étant indépendante de l’obligation du débiteur, le garant devra payer même
si le débiteur (donneur d’ordre) s’est convenablement exécuté
 Seule la fraude du bénéficiaire peut justifier une opposition au paiement du donneur
d’ordre par une procédure de référé
Le garant qui a valablement désintéressé le bénéficiaire dispose des mêmes recours que la
caution contre le donneur d’ordre (recours personnel et recours subrogatoire). Mais en cas de
fraude du bénéficiaire, le donneur d’ordre pourra lui également agir en répétition de l’indu
contre lui.

12
 CCJA, 3ème Ch. 31 jan. 2019, n°036/2019

Dans cette affaire, le donneur d’ordre s’est opposé au paiement sollicité par le bénéficiaire en
invoquant une fraude. Mais la cour rappelle le caractère automatique du paiement par le
garant, qui ne peut résister au paiement qu’en cas de fraude ou d’abus dans l’appel à garantie.
Cette fraude ou abus n’ayant pas été prouvé en l’occurrence, elle a jugé l’opposition du
donneur d’ordre abusive.

13
II. LES SÛRETES REELLES MOBILIERES
Notion de sûretés réelles

Les sûretés réelles résultent de l’affectation d’un ou de plusieurs biens au paiement du

créancier. Par ce biais, le gage général du créancier sur l’ensemble des actifs de son débiteur
est amélioré par l’affectation spéciale d’un ou plusieurs de ces biens au remboursement de sa
créance. Ce qui lui permet d’échapper, quelques peu, à la concurrence des autres créanciers
titulaires du même droit sur l’ensemble des actifs du débiteur. Il peut s’agir de biens mobiliers
(sûretés réelles mobilières) ou immobiliers (l’hypothèque), corporels ou incorporels, avec ou
sans dépossession du constituant.

Définition des sûretés réelles

La révision de l’Acte Uniforme a sérieusement affecté le droit des sûretés réelles en modifiant
le régime des sûretés préexistantes et en créant de nouvelles sûretés peu orthodoxes. Ce qui se
ressent sur la nouvelle définition proposée par le législateur OHADA. Les sûretés réelles
consistent : « soit dans le droit du créancier de se faire payer par préférence sur le prix de
réalisation d'un bien affecté à la garantie de l'obligation de son débiteur, soit dans le droit
de recouvrer la libre disposition d'un bien dont il est propriétaire à titre de garantie de cette
obligation » (art. 4 al. 2 AU/S).

Cette définition élargie permet d’intégrer les propriétés-sûretés à cotées des sûretés mobilières
classiques, élargissant la panoplie de garantie mobilières à la disposition du créancier. Le
paysage des sûretés mobilières s’est donc considérablement élargie depuis 2010 avec des
caractéristiques et régimes juridiques spécifiques sur lesquels il importera de revenir en détail.

14
2.1 LES SÛRETES MOBILIERES CLASSIQUES
Les sûretés mobilières que l’on qualifie de classiques sont celles qui correspondent au schéma
ordinaire des sûreté, à savoir un droit de préférence sur un ou plusieurs éléments du
patrimoine d’autrui en raison d’un droit de créance.
 Le mécanisme classique des sûretés est caractérisé par l’interférence du créancier dans
le rapport du propriétaire avec le bien sur lequel porte son droit
Le gage, le nantissement et les privilèges correspondent à ce mécanisme et leur régime
juridique à peu évolué à l’occasion de la révision de l’acte uniforme, si ce n’est le changement
de critère distinctif entre le gage et l’hypothèque. L’ancien acte uniforme semblait les
distinguer selon que le constituant était dépossédé ou non du bien mis en garantie. Mais le
nouveau texte a opté pour un critère plus clair et moderne qui est la matérialité du bien : le
gage porte sur les meubles corporels, tandis que le nantissement porte sur les meubles
incorporels.

2.1.1. LE GAGE
Définition
Le gage est la sûreté réelle la plus ancienne et celle que le sens commun appréhende le mieux
de par la simplicité de son mécanisme. Il est défini comme étant : « le contrat par lequel le
constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien
meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs » (art. 92
AU/S).
2.1.1.a. LA CONSTITUTION DU GAGE

Sous l’ancien acte uniforme, le gage se constituait de la plus simple des manières, à savoir la
remise d’un objet de valeur à son créancier pour garantie du crédit accordé. Si le débiteur est
défaillant à l’échéance, le créancier pouvait, soit vendre le bien et se payer sur le prix. Dans la
tradition juridique civiliste, le contrat de gage entraînait un dessaisissement du débiteur au
profit du créancier, c’était un contrat réel mais avec la révision de l’acte uniforme, le
dessaisissement n’est plus une condition de constitution du gage. Ce qui relance cette sûreté
dans les relations d’affaires où elle avait, jusque-là, peiné à s’imposer du fait de
l’immobilisation de ressources qu’elle implique.

 La dépossession du constituant n’est plus une condition de constitution mais le

créancier peut toujours y recourir selon la nature du bien et les circonstances de
chaque espèce.

Les conditions de constitution liées au bien

La propriété du bien : Le constituant doit être propriétaire du bien mis en gage pour que le
contrat soit valide. Il peut s’agir du débiteur lui-même ou d’une tierce personne, mais il est
recommandé de vérifier ses droits sur la chose avant de l’accepter en gage. Toutefois, il n’est
pas toujours possible d’y procéder compte tenu des règles qui prévalent en matière de
meubles (en matière mobilière, la possession fait présumer la propriété et dispense de titre). A
défaut de titre, il subsistera donc un doute sur la propriété du constituant. C’est pourquoi
l’article 95 AU/S prévoit, dans un souci de protection du créancier, que « le créancier gagiste
peut s'opposer à la revendication du propriétaire dans les conditions prévues pour le
possesseur de bonne foi ».

15
  La protection du possesseur de bonne foi est assurée par les articles 262 et 263 du
COCC au Sénégal. Ces textes permettent certes la revendication du créancier dans les
3 ans de sa dépossession involontaire mais en assurant un remboursement au
possesseur de bonne foi.

L’actualité du bien : Depuis la révision de l’acte uniforme, il est désormais possible de

constituer un gage sur un bien futur. Il s’agit de contrat de gage soumis à condition
suspensive, prenant effet à l’acquisition effective du bien par le constituant. De prime abord,
le gage de bien futur parait peu utile et plutôt risqué. Mais il peut être d’un intérêt certain
lorsqu’il est constitué concomitamment à l’octroi d’un crédit pré-affecté à l’acquisition d’un
meuble corporel.

 Dans le cas du crédit pré-affecté, le gage de bien futur palie à l’absence de privilège
spécial du créancier qui a financé l’acquisition d’un bien meuble.

Formalisme de constitution

Formalisme de validité : Le gage est devenu un contrat formel depuis la révision de l’acte
uniforme : « A peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant
la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur
espèce ou leur nature » (art. 96 AU/S). Ce choix semble à contrecourant des objectifs de la
révision de 2010 qui a généralement allégé les formalités de constitution des sûretés mais se
justifie par l’absence de dépossession du constituant. Sans dépossession ni écrit, la preuve du
gage serait bien délicate à administrer. L’écrit exigé par l’article 96 AU/S doit juste
mentionner la créance garantie et désigner avec précision les biens mis en gage. Il peut s’agir
d’un acte sous-seing privé ou d’un acte authentique.

Formalismes d’opposabilité : L’efficacité d’une sûreté réelle étant en grande partie

conditionnée par son opposabilité, l’acte uniforme prévoit deux formalismes d’opposabilité
pour le gage. Le gage est opposable aux tiers, soit par sa publicité au RCCM, soit par la
remise du bien gagé au créancier ou à un tiers convenu (article 97AU/S). Ces deux formalités
sont alternatives.

 La dépossession du constituant passe donc de formalisme de validité, dans l’ancien

acte uniforme, à formalisme d’efficacité, dans le nouveau texte.
 texte.

TRHCD, 05 juin 2002

Pour garantir le remboursement d’une dette, le débiteur avait mis en gage une voiture (ancien
nantissement de véhicule automobile) dont la saisie était poursuivie par le créancier après que
le débiteur ait manqué plusieurs échéances de remboursement, mais il ressortait des pièces du
dossier que le débiteur détenait le véhicule en vertu d’un simple contrat de location. Le
tribunal rappelle que celui qui met un objet en gage doit en être propriétaire et déclare la
nullité de cette garantie.

16
2.1.1.b. LES EFFETS DU GAGE

Droits conférés au créancier

Le gage, en tant que modèle de base des sûretés réelles, confère au créancier un droit de
préférence et de suite mais aussi un droit de rétention en cas de dépossession au profit du
créancier.

Droit de préférence : le droit de préférence est l’avantage recherché par la constitution d’une
sûreté réelle ; il permet d’échapper à la concurrence des autres créanciers du débiteur en
s’assurant un paiement prioritaire en cas de licitation du bien sur lequel elle porte. Ce droit
est, cependant relativisé par l’ordre de distribution (cf. n°5.1).

Droit de suite : le droit de préférence serait bien pal sans un droit de suite. Ce dernier permet
au créancier d’exercer ses privilèges sur le bien en quelque main qu’il se trouve. Cette
prérogative est d’autant plus importante que le gage peut désormais se constituer sans
dépossession.

Droit de rétention : le droit de rétention joue en cas de dépossession du constituant au profit

du créancier. Ce dernier peut alors refuser la restitution du bien tant qu’il n’aura pas été
intégralement payé (cf. n°2.2.1).

Droit de réalisation : c’est le droit de saisir et de faire vendre les biens de son débiteur afin
de se faire payer sur le prix de la licitation. Il est attaché à la simple qualité de créancier,
même en dehors de la constitution de toute sûreté. Mais le créancier muni d’une sûreté
exercera prioritairement son droit de réalisation sur le bien affecté à la garantie de sa créance.

Obligations liées au gage

Le gage crée également des obligations à la charge du créancier, c’est pourquoi le gage avec
dépossession a pu être considéré, selon la nature du bien sur lequel il porte, comme un
embarras.

 Le créancier est tenu de la même manière qu’un dépositaire salarié. Il doit veiller sur
le bien avec toutes les diligences idoines et répond de toute dégradation subie par le
bien ; sa faute est présumée et il ne pourra s’en dégager qu’en prouvant que la
dégradation ne lui est pas imputable.
 Le créancier ne peut ni user de la chose, ni en consommer les fruits, sauf convention
contraire, auquel cas leur valeur est déductible de sa créance (article 103 AU/S).

Extinction du gage

Le gage est appelé à disparaitre de plusieurs manières mais dans la norme des choses, le gage
disparait, soit par sa réalisation, soit par le paiement de la dette qu’il garantit. Dans ces cas, le
gage n’aura plus d’objet. Mais il peut également disparaître alors que la créance qu’il garantit
lui survivrait. Ainsi, la restitution du bien au constituant, en cas de gage avec dépossession,
fait présumer l’extinction (paiement ou renonciation à la garantie par le créancier). Par
ailleurs, lorsque la chose périt du fait du créancier gagiste, sa sûreté disparait et le débiteur
peut engager sa responsabilité civile pour faute dans la conservation du bien gagé et, en ce
cas, il semble pouvoir résister légitimement au paiement de la dette. Le gage disparait

17
également lorsque pour faute du créancier, le juge ordonne la restitution du bien (il s’agit le
plus souvent de faute de conservation).

TRHCD, 02 dec. 2003, n°1971

Dans cette affaire, le débiteur avait mis en gage son véhicule (ancien nantissement de véhicule
automobile) en garantie du remboursement d’un prêt. Après sa défaillance, le créancier
poursuit la réalisation du gage. Le tribunal confirme le droit de réalisation du créancier muni
d’un titre exécutoire constatant ses droits.

2.1.1.c. LA REALISATION DU GAGE

Lorsqu’à l’échéance le débiteur n’a pas payé sa dette, le créancier peut poursuivre la
réalisation de son gage huit jours après mise en demeure de payer restée sans effet.

Saisie-vente : Cette réalisation passe, en principe, par la saisie-vente prévue par les articles 91
et suivant AU/PSRVE. Mais cette procédure est relativement longue, couteuse et émaillée
d’incidents. Aussi le législateur OHADA a institué, depuis la révision de l’acte uniforme, le
transfert de propriété du bien gagé en guise de paiement (une dation en paiement en quelque
sorte).

L’article 104 AU/S prévoit en effet des possibilités d’attribution judiciaire et conventionnelle
de la propriété du bien gagé en paiement jusqu’à concurrence de la dette garantie.

Attribution judiciaire en paiement : l’attribution judiciaire en paiement est l’alternative la

plus ouverte par rapport à ses conditions. Il suffit pour le créancier d’adresser une demande en
ce sens à la juridiction compétente (tribunal de commerce ou tribunal de grande instance,
selon que la dette est commerciale ou civile) et la propriété du bien lui sera attribuée après
estimation suivant les cours ou à dire d’expert. Le contrôle du juge limitant les risques d’abus,
le législateur n’a pas senti le besoin de restreindre davantage cette possibilité.

Attribution conventionnelle en paiement : en marge de la demande d’attribution judiciaire,

les parties peuvent convenir que le bien gagé passera automatiquement en propriété du
créancier à défaut de paiement à l’échéance dans deux cas : soit que ce bien « est une somme
d’argent ou bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle », soit que le bien garantit
la dette d’un débiteur professionnel (art. 104 al. 2 AU/S). C’est une consécration expresse du
pacte commissoire que l’on retrouve également en matière immobilière (cf. n°3.4.2). Dans les
deux cas, le bien doit faire l’objet d’une évaluation à dire d’expert désigné à l’amiable ou
judiciairement (art. 104 al. 3 AU/S). Face à la dangerosité du pacte commissoire conclu à un
moment où le débiteur est particulièrement vulnérable, le législateur à posé des garanties qui
en limitent l’usage.

 Le concept de débiteur professionnel a été introduit par la révision de l’acte uniforme

et désigne « tout débiteur dont la dette est née dans l'exercice de sa profession ou se
trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci
n'est pas principale » (art. 3 AU/S).

18
En dépit de son apparente simplicité, le gage est devenu une sûreté formelle qui appelle
à un maximum de précautions dans sa constitution. Le créancier peut se sentir rassuré
par la dépossession du constituant à son profit, mais celle-ci pourra, dans certains cas le
mettre dans l’embarras. Et au moment de sa réalisation, les voies alternatives peuvent
sembler plus favorables que la saisie-exécution qui réserve de nombreux tracas.

2.1.2. LES NANTISSEMENTS

Définition
Le nantissement est aujourd’hui la sûreté qui porte sur les biens incorporels. Il y a, en réalité,
autant de nantissements que de biens incorporels avec des caractéristiques variées. L’acte
uniforme révisé en propose la définition suivante : « le nantissement est l’affectation d’un
bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs,
en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition qu’elles soient
déterminées ou déterminables » (article 125).
2.1.2.a. DIFFERENTS NANTISSEMENTS

La famille des meubles incorporels étant large et variée, peuvent faire l’objet de nantissement
les biens suivants (art. 126 AU/S) :

- les créances (art. 127 et suivants AU/S) ;

- les comptes bancaires (art. 136 et suivants AU/S) ;
- les droits d’associés valeurs mobilières et comptes de titres financiers (art. 140 et
suivants AU/S) ;
- les droits de propriété intellectuelle (art. 156 et suivants AU/S) ;
- les fonds de commerce (art. 162 et suivants AU/S) ;

La liste donnée par le législateur OHADA n’est pas exhaustive mais comprends les
principaux biens incorporels susceptibles de constituer sûreté.
La principale difficulté sur la constitution de sûreté sur des biens incorporels est la
détermination de leur valeur réelle. Pour s’en tenir à la liste de l’article 126 AU/S, seules les
créances ont une valeur certaine, même si l’effectivité de leur recouvrement dépend
entièrement de la solvabilité du débiteur. Pour ce qui est des droits de propriété intellectuelle,
ils ne peuvent faire l’objet que d’une évaluation approximative. Le solde créditeur des
comptes bancaires sont par nature des plus fluctuants, même si la convention de nantissement
peut fixer les modalités selon lesquelles le constituant pourra en disposer. Quant aux droits
d’associés, valeurs mobilières et comptes de titres financiers, ils sont totalement à la merci des
aléas de la finance de telle sorte qu’il est téméraire de prétendre en donner une valeur exacte
et surtout de garantir que celle-ci resterait inchangée au moment d’une éventuelle réalisation.
Enfin, le fonds de commerce est le roi des biens ne pouvant faire l’objet que d’une vague
évaluation, fluctuante de surcroit (particulièrement en ce qui concerne ses éléments
incorporels).

19
 CCJA, Ass., 25 avril 2014, n°073/2014

Dans cette affaire, le créancier poursuivait la réalisation d’un nantissement sur des impenses
immobilières érigées en vertu d’un permis d’habiter. Mais se basant sur l’ancien article 63
AU/S (nouvel article 126) la cour a estimé que l’énumération des biens pouvant être nantis
étant exhaustive et les impenses immobilières n’en faisant pas partie, le nantissement était nul.

Cette motivation juste sous l’ancien acte uniforme ne le serait pas aujourd’hui au regard de la
nouvelle définition du nantissement qui s’applique aux biens incorporels. L’énumération de
l’article 126 AU/S n’étant qu’indicative aujourd’hui.

2.1.2.b. LA CONSTITUTION DU NANTISSEMENT

Le nantissement fait l’objet d’un écrit comportant certaines mentions à peine de nullité. C’est
un contrat formel devant par ailleurs faire l’objet de publicité pour être opposable aux tiers.
Le contrat de nantissement obéit aux conditions générales des conventions et, à l’image du
gage, on ne peut nantir que ce dont on est propriétaire. Il peut être constitué par le débiteur ou
par un tiers, porter sur un bien présent ou futur, pourvu qu’il soit déterminé ou déterminable,
il peut enfin garantir une créance présente ou futurs.

Le titre qui constate le nantissement doit comporter certaines mentions à peine de nullité :
l’identification exacte des parties, la désignation de la créance garantie et du bien objet du
nantissement. Le nantissement vaut pour l’intégralité de la créance garantie en principal,
intérêts et frais, à concurrence de la valeur du bien mis en garantie, sauf stipulation contraire.
Les parties peuvent, en effet, le limiter à partie seulement de la créance.

Lorsque le bien nanti est détenu par un tiers, ce dernier doit être informé du nantissement afin
d’en faire une transcription dans ses propres registres. Mais plus généralement, le
nantissement doit faire l’objet d’une publicité pour être vraiment efficace, opposable aux tiers
donc. La publicité est faite au moyen de l’inscription au RCCM sur présentation de l’acte de
nantissement et du paiement des frais afférents. Les frais de nantissement ont alimenté des
pratiques douteuses au niveau des greffes des tribunaux chargés de tenir le RCCM, avec des
taux parfois dissuasifs, mais font depuis 2007 l’objet d’une règlementation modifiée par le
décret n°2013-890 du 24 juin 2013. L’article 1 er de ce décret fixe ainsi les droits
d’enregistrement :

- de 0 à 3 millions F CFA 5 %,
- de plus de 3 à 5 millions F CFA 1,5 %,
- de plus de 5 à 500 millions F CFA 1 %,
- de plus de 500 millions à 1 milliard de F CFA 0,5 %,
- au-delà de 1 milliard de F CFA 0,25 % et le montant total des droits à payer dans
ce cas ne peut excéder cinquante (50) millions F CFA.

Ces montants ont été revus à la baisse avec un contrôle renforcé, générant la résistance des
greffiers refusant de rompre avec les pratiques antérieures. Ces derniers ont introduit un
recours rejeté par la Chambre administrative de la Cour suprême le 26 mars 2015.

20
2.1.2.c. LES EFFETS DES NANTISSEMENTS

Le nantissement, produit pleinement effet entre les parties à partir de la conclusion de la

convention de nantissement. Le constituant qui dispose du bien nanti se rend donc coupable
du délit de détournement de biens « donnés en gage » (art. 373 Code Pénal) en plus d’engager
sa responsabilité civile. A l’égard des tiers, il ne produit effet qu’à partir de sa publication au
RCCM. C’est pourquoi le créancier doit impérativement s’assurer que cette publicité a été
convenablement accomplie dans les formes légales. Le nantissement confère au créancier le
droit de suite et de préférence sur le bien nanti ; l’Acte Uniforme renvoie à cet effet aux
dispositions applicables au gage.
2.1.2.d. LA REALISATION DES NANTISSEMENTS

Si à l’échéance, le débiteur est défaillant, le créancier peut réaliser sa garantie suivant les
spécificités des biens sur lesquels elle porte :

- Pour le nantissement de créances, le créancier percevra le paiement en lieu et place

du débiteur (art. 134 AU/S) ;
- Pour le nantissement de compte bancaire, le créancier procèdera par saisie-
attribution de créances entre les mains de l’établissement teneur du compte (art.
137 AU/S) ;
- Pour le nantissement de droits d’associés et valeurs mobilières, le créancier
procèdera comme pour le gage (art. 144 AU/S) ;
- Pour le nantissement de compte de titres financiers, le créancier se verra transférer
la propriété des sommes en toute monnaie figurant au compte nanti et percevra le
prix de la vente ou se verra attribuer la propriété des titres financiers admis aux
négociations sur un marché règlementé (art. 154 AU/S).
- Pour les droits de propriété intellectuels, le créancier procèdera comme pour le
gage (art. 161 AU/S).
Pour la réalisation des droits d’associés, valeurs mobilières et droits de propriété
intellectuelle, le législateur prévoit de procéder comme pour le gage. Cependant, il s’agit là de
biens incorporels impliquant davantage que les simples prérogatives de la propriété (droit
politiques et droit moral) qui compliquent l’expropriation du débiteur. La procédure de saisie
des droits d’associés et valeurs mobilières, prévue par l’acte uniforme portant organisation des
procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution en ses articles 244 et suivants,
est davantage un moyen de pression pour contraindre les autres associés au paiement qu’une
vrai voie d’expropriation. Quant aux droits de propriétés intellectuelles, l’acte uniforme
portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et voies d’exécution ne
prévoit aucune procédure de réalisation, contraignant le créancier à tenter une adaptation
approximative de celle prévue pour les droits d’associés et valeurs mobilières.

CCJA, 3ème Ch., 28 mai 2020, n°202/2020

Dans cette affaire, le débiteur avait consenti un nantissement sur le solde créditeur de son
compte bancaire. En contentieux avec son créancier, il a déduit du désistement d’instance de

21
ce dernier, une renonciation au nantissement souscrit. Mais la CCJA précise que la
renonciation au nantissement devait être expresse, qu’à défaut, ce nantissement subsistait tant
que le compte bancaire n’aura pas été clôturé ou que la créance n’aura pas été payée.

Le nantissement, ou plutôt les nantissements sont des sûretés assez sophistiquées et

complexes, nécessitant autant de diligence dans leur constitution que sur le choix des
biens à nantir. Car de la nature de ces biens dépendent la valeur approximative et la
procédure de réalisation, qui peuvent réservés de désagréables surprises au créancier
trop enthousiaste.

2.1.3. LES PRIVILEGES

Définition

Les privilèges ont la particularité d’être des sûretés légales et non conventionnelles. Ils sont
reconnus à un créancier en raison de la qualité de sa créance et non par un accord de volonté
ou même une manifestation unilatérale de volonté.

Le législateur OHADA ne donne pas de définition mais un parcours de la règlementation

proposée permet de définir le privilège comme étant un droit de préférence dans un ordre
prédéfini, reconnu par la loi à certains créanciers sur l’ensemble, ou sur certains
éléments du patrimoine du débiteur en raison de la qualité de leurs créances.
2.1.3.a. CLASSEMENT DES PRIVILEGES

Selon que le droit de préférence du créancier porte sur l’ensemble des actifs du patrimoine du
débiteur ou sur un ou plusieurs actifs précis, on distingue respectivement les privilèges
généraux des privilèges spéciaux.
LE PRIVILEGES GENERAUX
Le législateur OHADA détermine un certain nombre de privilèges, avec leur classement mais
reconnais aux textes spéciaux la faculté de créer d’autres privilèges généraux en précisant leur
rang dans le classement OHADA (art. 179 AU/S).
Les privilèges généraux non-soumis à publicité
La majorité des privilèges généraux ne sont soumis à aucune formalité pour leur validité ou
leur opposabilité. Ils découlent automatiquement des situations prévues par la loi et le
créancier privilégié doit simplement justifier de ces situations au moment de la distribution
pour faire valoir son rang. L’article 180 AU/S en donne le classement suivant :

1°) Des frais d'inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie
des biens;

2°) Des fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédé
son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective ;

22
3°) Des sommes dues aux travailleurs et apprentis pour exécution et résiliation de leur contrat
durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision
judiciaire d'ouverture d'une procédure collective ;

4°) Des sommes dues aux auteurs d'œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques pour les
trois dernières années ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision
judiciaire d'ouverture d'une procédure collective ;

5°) Dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions
judiciaires, les sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociales ;

6°) Dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions
judiciaires, les sommes dont le débiteur est redevable au titre des créances fiscales et
douanières.

 L’article 87 du Code de Procédure Civile fixe la limite légale de l’exécution provisoire

à 500.000 Fcfa.

Les privilèges généraux soumis à publicité

Parmi les privilèges de la liste ci-dessus, ceux prévus aux point 5 et 6 de l’article 180, à savoir
les sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociales, des créances fiscales
et douanières au-delà de la limite de l’exécution provisoire ne produisent effet que s’ils sont
inscrits au RCCM. L’inscription doit être faite dans les six mois de l’exigibilité des sommes
dues ou de la notification du titre de réclamation et conserve les droits du créancier pendant 3
ans. Elle est renouvelée à la demande du créancier.
LES PRIVILEGES SPECIAUX

Les privilèges spéciaux portent sur les biens qui en constituent l’assiette ; le droit de
préférence du créancier ne jouera que par rapport au prix de la licitation de ce bien. Ils sont
limitativement énumérés par les articles 183 à 189 AU/S, mais on doit y ajouter le privilège
du vendeur de fonds de commerce qui est un privilège spécial soumis à publicité. Les
privilèges spéciaux ne font pas l’objet d’un classement, contrairement aux privilèges
généraux ; ils sont tous de même rang :
- Le vendeur sur le meuble vendu (article 183 AU/S) ;
- Le bailleur d’immeuble sur les meubles garnissant les lieux loués (article 184
AU/S) ;
- Le transporteur terrestre sur la chose transportée (article 185 AU/S) ;
- Le travailleur d’un exécutant d’ouvrage à domicile sur les sommes due par le
donneur d’ouvrage (article 186 AU/S) ;
- Les travailleurs et fournisseurs des entreprises de travaux sur les sommes dues en
vertu des travaux effectués (article 187 AU/S) ;
- Le commissionnaire sur les marchandises détenues (article 188 AU/S) ;
- Celui qui a exposé des frais pour la conservation d’un bien sur ledit bien (article
189 AU/S) ;
- Le privilège du vendeur de fonds de commerce (article 166 AU/DCG et article 166
et suivant AU/S).

2.1.3.b. EFFET DES PRIVILEGES

23
Les privilèges peuvent apparaître comme des sûretés imparfaites, car ils ne confèrent,
généralement, au créancier qu’un droit de préférence sur le prix de la réalisation des biens sur
lesquels ils portent (articles 179 et 182). Ce qui implique qu’il n’est invoqué que lorsque le
bien est saisi et vendu ou lorsque, en cas de destruction du bien, une indemnité d’assurance
est versée, s’il s’agit d’un privilège spécial. Le créancier privilégié n’a pas davantage
d’impulsion dans les poursuites qu’un créancier chirographaire, sauf à exercer son droit de
suite, lorsqu’il en dispose.
 Les privilèges généraux ne confèrent qu’un droit de préférence au créancier et sont
surtout invoqués en cas de faillite du débiteur.
Quant aux privilèges spéciaux, ils confèrent un droit de suite même si cela a pu faire l’objet
de controverses doctrinales et n’est pas expressément indiqué dans l’Acte Uniforme, car
l’affectation d’un bien particulier en garantie suggère, de facto, que le créancier puisse y
exercer son droit, en quelque main qu’il se trouve. Autrement sa sûreté serait vide de sens.
C’est ainsi qu’en droit OHADA, le créancier dispose d’un droit de suite lorsque son privilège
est fondé sur la conservation de la chose par le créancier, sur l’enrichissement du débiteur, a
fortiori, sur l’idée de gage (tacite). Ce privilège peut être cumulé au droit de rétention lorsque
le créancier est amené à détenir la chose sur laquelle il porte.
Les privilèges sont des sûretés singulières par leur origine (légale et non contractuelle),
qui confèrent de droits limités au créancier (essentiellement un droit de préférence),
avec une assiette définie ou non (générale ou spéciale), éventuellement soumis à un
formalisme (soumis à publicité ou non). Aussi le créancier doit toujours examiner sa
situation avec attention pour identifier l’existence et la nature d’un éventuel privilège
dont il pourrait bénéficier et accomplir les formalités éventuelles pour raffermir son
droit. Ce droit, largement virtuel en temps normal offre un avantage certain en cas de
faillite du débiteur.

2.2. LES PROPRIETES-SÛRETES

Les propriétés-sûretés relèvent d’un mécanisme orignal destiné à contourner les tendances
contemporaines du droit des entreprises en difficulté qui ont fragilisé les droits du créancier
muni de sûretés réelles. Leur mécanisme repose sur l’utilisation du droit de propriété comme
une garantie et non la superposition d’un droit réel accordé au créancier sur le droit de
propriété du constituant. La qualification de sûreté est donc remise en cause par la doctrine
mais le législateur OHADA les a intégrés à l’acte uniforme à l’occasion de la révision de
2010. Ainsi la propriété peut, soit être retenue, soit cédée, à titre de garantie.

2.2.1. LA PROPRIETE RETENUE A TITRE DE SÛRETE

Au titre de la rétention de propriété à titre de sûreté, l’acte uniforme a consacré le droit de
rétention et la réserve de propriété.

2.2.1.a. LE DROIT DE RETENTION

Définition

Le droit de rétention est la faculté reconnue au créancier qui a la détention d’un bien
appartenant à son débiteur de le conserver à titre de garantie. S’attaquant directement à un

24
droit fondamental du débiteur (droit de propriété) ce droit est nécessairement encadré.
L’article 67 AU/S prévoit en effet que : « Le créancier qui détient légitimement un bien
mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu'au complet paiement de ce qui lui est dû,
indépendamment de toute autre sûreté, sous réserve de l'application de l'article 107 alinéa
2, du présent Acte uniforme » (article 67 AU/S).
Les conditions de la rétention
Etant potentiellement le terrain de heurts entre le créancier rétenteur et le débiteur dépossédé,
le droit de rétention ne peut s’exercer, en droit OHADA, qu’avec la réunion de quatre
conditions.
1- La détention de la chose doit être légitime (exempte de violence ou de fraude). Le
créancier doit avoir reçu la chose du débiteur ou de son mandataire.
2- La créance qui le fonde doit être parfaite (certaine, liquide et exigible). Dans la
pratique, le caractère exigible de la créance fait souvent défaut et limite la possibilité
de se prévaloir du droit de rétention. Le créancier qui exerce ce droit par anticipation
commet donc un abus.
3- Il doit y avoir un lien de connexité étroit entre la créance et la détention de la chose.
La connexité est par exemple établie lorsque : la chose retenue a été remise au
rétenteur jusqu’à complet paiement de la créance (un gage) ; la créance impayée
résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose retenue (paiement anticipé) ;
la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose (dépôt salarié).
4- Le bien retenu doit être disponible dans le patrimoine du débiteur (absence de gage ou
de saisie antérieure).

Les effets de la rétention

La rétention est un droit subjectif reconnu à un créancier de refuser la restitution du bien de

son débiteur jusqu’à complet paiement de ce qui lui est dû. Il ne nécessite aucun accord de
volonté ou de formalisme particulier. Mais surtout, il ne confère aucun droit de préférence sur
le bien retenu, il permet simplement au rétenteur d’exercer une emprise matérielle sur la
chose, c’est pourquoi il a pu être qualifié de « sûreté imparfaite, une simple mesure
conservatoire ». Le rétenteur n’est, juridiquement, guère plus qu’un créancier chirographaire,
mais l’efficacité de sa garantie réside dans la force du désir du débiteur de recouvrer
possession de son bien. C’est une garantie « intuitive », une faculté que le créancier peut
exercer ou pas à sa discrétion une fois les conditions réunies. De plus, l’exercice de la
rétention met à la charge du créancier une obligation de conservation identique à celle du
créancier gagiste.

CCJA, 2ème Ch., 27 fév. 2014, n°013/2014

Dans cette affaire, le créancier avait exercé son droit de rétention en justifiant du caractère
certain, liquide et exigible de sa créance par la présentation de factures établies par ses

25
propres soins. La cour constate le défaut des conditions de la rétention en retenant que les
factures établies par le créancier lui-même ne suffisait pas à donner un caractère certain à sa
créance.

Le créancier qui entend exercer la rétention doit veiller à la réunion des conditions de la
rétention et juger de l’opportunité de s’en prévaloir. Ce droit ne lui confère aucune
prérogative juridique et son statut n’est guère meilleur que celui d’un quelconque
créancier chirographaire, par contre il est tenu à une obligation de conservation
pouvant engager sa responsabilité.
2.2.1.b LA RESERVE DE PROPRIETE

Définition

La réserve de propriété se fait par le biais d’une clause insérée au contrat, qui suspend l’effet
translatif de celui-ci jusqu’au complet paiement du prix alors que le bien objet de ce contrat
est remis au débiteur. Elle suppose donc l’existence d’un contrat translatif qui est le plus
souvent le contrat de vente. A défaut de paiement du prix dans les délais impartis, le créancier
pourra se faire restituer le bien s’il est encore entre les mains du débiteur. S’il a été cédé par
ce dernier, la réserve se portera sur le prix de cession et, si le bien a péri, sur l’indemnité
d’assurance, le cas échéant.

 La réserve de propriété est régie par les articles 72 et suivants AU/S mais également
l’article 276 AU/DCG, sur le transfert de propriété dans la vente commerciale et
l’article 103 de l’AU/PCAP sur les biens susceptibles de revendication dans les
procédure collectives).

Le formalisme de la réserve de propriété

La réserve de propriété est constituée par écrit (art.73 AU/S), au moyen d’une clause insérée
au contrat ou dans un autre document à valeur contractuelle (facture, bordereau de livraison,
contrat-cadre etc…). Elle ne saurait donc être valablement convenue en l’absence d’écrit.

En outre, la loi exige qu’elle soit publiée pour être opposable aux tiers, notamment en cas de
faillite du débiteur (art. 74 AU/S et art. 103 AU/S). Cette exigence vise à prévenir
d’éventuelles fraudes en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du débiteur. En effet,
la réserve de propriété a pour effet de soustraire les biens qui en font l’objet du patrimoine
apparent du débiteur dessaisi.

 La réserve de propriété a cet effet pervers de donner, dans certains cas, une apparente
solvabilité au débiteur, sur la base d’actif en sa possession qui ne lui appartiennent
pas, ou pas encore.

Le moment de l’insertion de la clause

La clause de réserve propriété peut précéder la signature du contrat, lui être concomitante, ou
même postérieure.

26
 - Elle précède la signature du contrat lorsqu’elle est mentionnée dans un document
fixant les conditions générales des transactions entre les parties (facture, bon de
commande, contrat cadre etc…).
- Elle peut être intégrée au contrat translatif de propriété. La négociation et
conclusion du contrat est le moment le plus opportun pour en convenir au regard
des principe de bonne foi et loyauté contractuelle.
- Enfin, la clause de réserve de propriété peut être convenue postérieurement à la
conclusion du contrat translatif de propriété mais au plus tard à la livraison du
bien. Elle apparaît alors comme une modification unilatérale de dernière minute du
contrat. Cette pratique contraire au fairplay contractuel a cependant été admise le
législateur qui admet qu’elle soit mentionnée dans un écrit, au plus tard le jour de
la livraison. Ainsi mentionnée sur un bordereau de livraison, elle est réputée
acceptée si le créancier prend livraison.

La mise en œuvre de la réserve de propriété

La réserve de propriété disparait rétroactivement avec le paiement intégral de la dette à

l’échéance mais, à défaut, le vendeur peut revendiquer son bien et c’est là tout l’intérêt du
mécanisme de la réserve de propriété.

En tant que propriétaire, le vendeur dispose d’un droit de revendication du bien grevé de la
réserve, sachant que l’acquéreur, en acceptant la clause, s’est engagé à le lui remettre le cas
échéant. En dehors de toute situation conflictuelle, l’acquéreur défaillant restitue le bien
vendeur sur simple mise en demeure.

En cas de résistance de l’acquéreur, le vendeur devra saisir le juge compétent mais en

bénéficiant de certaines facilités. La publicité de la clause de réserve de propriété rendant
publique le droit de propriété du créancier, il n’a plus qu’à demander la restitution du bien qui
en est l’objet et non la revendication.

 La restitution est un simple acte matériel que le juge ordonne à l’inverse de la

revendication qui est une prétention juridique soumise à discussion.

La demande de restitution du bien peut être faite en usant d’une procédure d’injonction de
restituée qui permet d’obtenir la délivrance ou la restitution d’un bien meuble corporel (art. 19
et suivants AU/PSRVE). Cette procédure devient cependant inefficace lorsque le détenteur du
bien fait opposition à l’ordonnance d’injonction de délivrer. C’est pourquoi la procédure de
référé paraît plus appropriée et rapide.

 « Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le

juge de référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution
de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire » (art. 249 Code de
Procédure Civile).

Outre la question de la procédure de restitution, la détention matérielle de la chose est un

paramètre important dans le succès de l’action. Si la chose est restée entre les mains de
l’acquéreur, le propriétaire réserviste pourra exercer son droit de reprise. Par contre si elle a
été aliénée ou détruite, le droit de propriété se reporte, selon le cas, sur la créance du débiteur
à l’égard du sous-acquéreur ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien.

27
La réserve de propriété est une garantie limitée au rapport entre vendeur et acquéreur
de meubles corporels, dont la réalisation est peu souhaitable pour le propriétaire
réserviste, car elle équivaut à un échec commercial. Il s’agit donc d’une garantie que
l’on utilise davantage comme un moyen dissuasif contre l’impayé que comme un moyen
de recouvrement.

2.2.2. LA PROPRIETE CEDEE A TITRE DE SÛRETE

Des propriétés-sûretés, les mécanismes organisant la cession de la propriété sont ceux qui sont
les plus difficiles à qualifier de sûretés, d’autant plus qu’ils porteraient sur de l’argent. La
parenté avec les instruments de crédit et de paiement frôle la confusion. Il s’agit de la cession
de créance et du transfert fiduciaire de somme d’argent.
2.2.2.a. LA CESSION DE CREANCE

Définition

La cession de créance est la convention par laquelle le créancier, appelé cédant, transmet sa
créance contre son débiteur (débiteur cédé) à un tiers, appelé cessionnaire. Plusieurs types de
cession de créance peuvent être pratiqués au Sénégal :

- La cession de créances de droit commun est régie par les articles 241 et suivants
du COCC ;
- La cession de créances dans le cadre d’une opération de titrisation est régie par le
Règlement 02/2010/CM/UEMOA, relatif aux fonds communs de titrisation de
créance et aux opérations de titrisation dans l’UEMOA ;
- La cession de créance à titre de garantie est régie par les articles 80 et suivants
AU/S.

La cession de créances à titre de garantie est un mécanisme utilisé pour parer à l’insolvabilité
passagère du débiteur qui évoque lui-même des créances non-échues ou à recouvrer pour
justifier ses difficultés de paiement.

En droit OHADA, la cession n’est admise qu’au profit d’une personne morale exerçant à titre
de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit (art.80
AU/S). Par contre toutes les créances peuvent être cédées, contrairement à la cession de
créance Dailly qui ne peut porter que sur des créances professionnelles.

Elle s’étend aux accessoires de la créance, ce qui implique le transfert des garanties
accessoires à la créance (art. 83 AU/S).

Formalisme de cession de créance

La cession peut porter sur une créance présente ou future ; dans tous les cas, la cession prend
effet entre le cédant et le cessionnaire à partir de la date de la conclusion du contrat (art. 82
AU/S). Elle fait l’objet d’un titre comportant certaines mentions prévues par l’article 81
AU/S:

- Le nom ou la dénomination sociale du cédant et du cessionnaire ;

- La date de cession ;
- La désignation des créance garanties et des créances cédées.

28
Le contrat n’est, cependant, opposable au débiteur cédé qu’après notification, à moins qu’il
n’ait pris part à l’acte de cession (art. 84 AU/S). Dès lors, le paiement ne pourra être
valablement effectué qu’aux mains du cessionnaire.

Enfin, la cession de créance devient opposable aux tiers à partir de sa publication au RCCM
(art. 82 AU/S) et c’est seulement après accomplissement de cette formalité que le cessionnaire
est préservé de la concurrence des autres créanciers et notamment échapper aux effets d’une
procédure collective ouverte contre son débiteur.

Effets de la cession de créance

La cession ayant pour effet de sortir la créance du patrimoine du cédant au profit du

cessionnaire, elle est particulièrement intéressante pour ce dernier lorsque son débiteur fait
l’objet d’une procédure collective, sauf à tomber sous le coup de l’inopposabilité de la période
suspecte.

La cession de créances est désormais admise par le droit OHADA au rang des sûretés même
si, dans son mécanisme, elle se décline davantage comme un moyen de paiement différé. Mais
la cession en elle-même n’emporte pas libération du débiteur cédant, encore faut-il que le
débiteur cédé paie. Il ne s’agit pas tant d’un droit réel que d’un droit personnel qui est cédé.

Le débiteur professionnel cédé peut, en effet, prendre un engagement direct de payer le

cessionnaire en acceptant expressément la cession par un écrit dénommé « acte d’acceptation
de cession de créance » (art. 85 AU/S). Cet engagement se détache de la créance cédée et les
exceptions inhérentes à cette dernière ne sauraient être opposées au cessionnaire qui, pour le
coup, dispose d’une véritable sûreté personnelle proche des titres cambiaires.

La règlementation proposée par l’OHADA propose véritable la cession de créance comme un

moyen de paiement, car dans son mécanisme ordinaire, la créance n’est pas appelée à
retourner dans le patrimoine du cédant s’il exécute ses obligations à l’égard de cessionnaire.
Elle demeure définitivement au cessionnaire, qui reçoit paiement du débiteur cédé et l’impute
sur la créance garantie si elle est échue (art. 86 AU/S), à charge de restituer le surplus au
cédant. Si elle n’est pas échue, le cessionnaire reçoit vraisemblablement un paiement anticipé.

La cession de créance se présente comme une sûreté particulièrement pratique, car elle
joue le double rôle de garantie et de paiement à terme. Mais son efficacité repose
intégralement sur la qualité de la créance cédée et du débiteur de celle-ci. Aussi le
cessionnaire devra examiner avec soin le rapport de droit ayant engendré cette créance,
la qualité et la solvabilité du débiteur cédé et, autant que faire se peut, solliciter un
engagement direct de ce dernier pour raffermir ses droits.
2.2.2.b. LE TRANSFERT FIDUCIAIRE DE SOMME D’ARGENT

Définition

La fiducie résulte d’un acte par lequel une personne, le constituant, transfère de son
patrimoine à un autre patrimoine qu’il constitue (patrimoine d’affectation), des biens qu’il
affecte à une fin particulière et qu’un fiduciaire s’oblige, par le fait de son acceptation, à
détenir et à administrer. Cette technique conduit à créer pour une seule personne deux ou
plusieurs patrimoines distincts : son patrimoine naturel et le ou les patrimoines d’affectation
qui sont créés pour des fins spéciales, notamment de garantie d’une dette. Il s’agit d’une

29
technique assez ancienne de gestion du patrimoine créée par le droit romain qui est pratiquée
pour garantir l’exécution d’une obligation autre que celle de paiement d’une somme d’argent.

Mécanisme du transfert fiduciaire de somme d’argent

Ainsi, le transfert fiduciaire de somme d’argent se réalise par le versement de fonds sur un
compte bloqué ouvert au nom du créancier et affecté à la garantie de l’exécution de
l’obligation dont il est l’accipiens (art. 87 AU/S). L’immobilisation des fonds au profit du
créancier permet une individualisation suffisante pour que puissent s’y superposer le droit de
propriété du constituant et le droit réel du créancier ; un véritable gage en somme. Mais la
simplicité et l’efficacité de cette garantie a pour rançon la fragilité de sa qualification de
sûreté au profit de celle de paiement. Car en cas de défaillance, la somme d’argent est remise
au créancier huit jours après en avoir averti le constituant (art. 91 AU/S).

Le transfert fiduciaire de somme d’argent est une garantie efficace de l’exécution d’une
obligation de faire ou de donner autre chose que de l’argent. Elle apparaît ainsi sans
utilité pour le créancier de somme d’agent donc le débiteur est justement en manque de
liquidités.

30
III. L’HYPOTHEQUE : LA SÛRETE REELLE
IMMOBILIERE
Définition
L’hypothèque est souvent appelée la mère des suretés, car elle porte sur un bien immobilier,
un bien durable, peu sujet à dépréciation. L’article 190 AU/S définit l’hypothèque comme
étant : « l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au
constituant en garantie d’une ou plusieurs créances, présentent ou futures, à condition
qu’elles soient déterminées ou déterminables ».

3.1 LA CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE

3.1.1 CONDITIONS DE CONSTITUTION DE L’HYPOTHEQUE
3.1.1.a. CONDITIONS TENANT A L’IMMEUBLE

L’hypothèque est une sûreté réelle immobilière qui ne peut grever que les immeubles
immatriculés aux termes de l’article 192 AU/S. L’exigence de l’immatriculation préalable de
l’immeuble au livre foncier soulève un problème d’importance dans le contexte africain où
propriété et titre foncier ne coïncident pas toujours. En effet, bon nombre de propriétaires de
fait – par ailleurs, légitimes dans une très large mesure – ne disposent pas de titre foncier car
des pans entiers de nos territoires, en particulier dans les zones rurales, ne sont pas
immatriculés. La terre est surtout détenue en vertu d’un droit coutumier ou d’un titre
administratif précaire (délibération, permis d’occuper etc…), réduisant considérablement
l’assiette des immeubles pouvant faire l’objet d’hypothèque.
Alors que l’article 253 AU/PSRVE permet de saisir un immeuble non immatriculé en
requérant cette immatriculation auprès de la conservation foncière, le droit des sûretés semble
en déphasage avec nos réalités et la révision de l’acte uniforme n’y a rien changé,
l’immatriculation reste un préalable à toute hypothèque, donc un frein dans de nombreux cas.
En outre, l’hypothèque ne porte pas nécessairement sur l’immeuble lui-même, mais peut
grever tout droit réel immobilier susceptible d’être cédé. Ce droit, devant lui-même faire
l’objet d’inscription pour produire pleinement ses effets et accorder au créancier la protection
souhaitée (Art 20 de la loi 2011-07 du 30 mars 2011 portant régime de la propriété foncière
au Sénégal, JO n°6607). Il est à la fois l’assiette et la limite de l’hypothèque. Ainsi peut être
hypothéqué, en plus de l’immeuble et ses constructions, le droit de superficie et des impenses
érigées, un usufruit, une emphytéose ou une concession. Mais dans la pratique, il est rare de
voir l’hypothèque constituée sur un autre droit réel que le droit de propriété.
droit de propriété.

31
 CCJA, 13 juin 2013, n°054/2013

Dans cette affaire, le débiteur avait consenti une hypothèque sur un immeuble en cours
d’acquisition par lui, sous condition suspensive de l’accomplissement des formalités de
mutation ; lesquelles ont été accomplies quelques années plus tard et l’hypothèque inscrite. Le
débiteur défaillant à l’échéance invoque l’invalidité de la convention d’hypothèque conclue
alors que le titre foncier n’était pas encore en son nom. La cour admet toutefois la possibilité
de conclure une hypothèque sur un immeuble présent sous condition suspensive
d’accomplissement des formalités de mutation. Lesquelles formalités avaient été satisfaites en
l’espèce.

CCJA, 2ème Ch. 25 juin 2020, 206/2020

Dans cette affaire, le débiteur avait consenti une hypothèque sur un immeuble en cours
d’acquisition par lui ; la mutation de l’immeuble en son nom étant intervenue postérieurement
à la convention d’hypothèque. La cour d’Appel de Dakar avait qualifié l’opération
d’hypothèque sur un immeuble à venir. Mais la CCJA constatant le caractère déterminé de
l’immeuble au moment de la convention a requalifié l’opération de promesse d’hypothèque,
inopposable aux tiers mais obligeant les parties à procéder à l’inscription au registre foncier.

3.1.1.b. LES CONDITIONS TENANT AU CONSTITUANT

L’hypothèque ne peux être constituée que sur un immeuble appartenant au constituant et

disponible dans son patrimoine. L’hypothèque étant pour le constituant la prémisse d’un
éventuel acte de disposition, le créancier doit s’assurer qu’il est effectivement en droit d’en
disposer. Ainsi, la capacité et les pouvoir du constituant doivent être vérifiés, surtout dans
l’hypothèse d’une hypothèque conventionnelle.
La capacité juridique n’appelle pas de commentaires particuliers mais les pouvoirs renvient au
régime matrimonial de la personne physique et à la représentation de la personne morale ou à
l’indivision.
Lorsque le constituant personne physique est marié en communauté de bien, le créancier
devra s’assurer du consentement du conjoint à la constitution de l’hypothèque qui, rappelons-
le, est un acte de disposition. Pendant le mariage, l’un des époux en communauté ne peut
disposer des biens immobiliers qu’avec le consentement de l’autre (art. 391 Code de la
Famille).

32
S’agissant des personnes morales, le créancier devra vérifier la qualité et les pouvoirs du
représentant à accomplir l’acte de disposition envisagé, surtout si la personne morale est sous
le coup d’une procédure collective. La constitution de la garantie pourra alors être, soit un
acte étranger à l’exploitation normale de l’entreprise (règlement préventif), soit un acte
nécessitant l’assistance (redressement judiciaire) ou la suppléance (liquidation des biens) du
syndic.
En cas d’immeuble indivis, l’hypothèque doit être consenti par tous les indivisaires pour
conserver son efficacité même après partage. Si, par contre l’hypothèque est consentie par un
seul indivisaire, elle ne produit effet que sur sa quote-part indivise avant partage, et ne
survivra après partage que si le constituant reçoit l’immeuble tout entier.
CCJA, 2ème Ch. 27 juin 2019, n°192/2019

Dans cette espèce, une hypothèque forcée judiciaire a été inscrite sur un immeuble
appartenant à une société donc les dirigeants étaient les mêmes que ceux de la société
débitrice. La cour, rappelant que l’hypothèque forcée judiciaire ne peut être inscrite que sur
un immeuble appartenant au débiteur, a conclu à l’invalidité de cette hypothèque après avoir
constaté l’existence de personnes morales distinctes.

CCJA, 1ère Ch. 14 déc. 2017, n°228/2017

Dans cette affaire, le débiteur avait, pour le remboursement de sa dette, consenti une
hypothèque sur un immeuble appartenant à son fils mineur. La cour rappelant que ne peut
constituer l’hypothèque conventionnelle que celui qui est titulaire du droit réel immobilier
régulièrement inscrit, en annulé l’hypothèque qui est un acte de disposition excédant les
pouvoirs du père sur les actifs de son fils.

3.1.2 FORMALITES DE CONSTITUTION

3.1.2.a. L’ACTE FORMANT L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque est en principe constituée volontairement par voie contractuelle, mais elle peut
également résulter d’une contrainte judiciaire ou légale.
L’hypothèque conventionnelle
L’hypothèque est un acte solennel, obligatoirement passé par écrit. L’article 205 AU/S,
conforme à la vieille tradition qui prévaut en la matière, requière la forme notariée pour la
validité de la convention d’hypothèque. Mais cet article permet aussi aux parties de constituer
une hypothèque suivant un modèle agréé par la conservation foncière de l’État partie.
Toutefois, dans la pratique, le notaire est incontournable en matière d’hypothèque, aussi bien
pour l’établissement de l’acte notarié que pour la vérification des conditions de constitution.
L’écrit doit comporter les éléments relatifs à l’identité des parties, à la créance garantie et à
l’immeuble objet de l’hypothèque.

33
L’hypothèque forcée judiciaire
L’acte constitutif de l’hypothèque forcée judiciaire (hypothèque conservatoire) résulte du
jugement autorisant son inscription au créancier qui justifie d’une créance fondée en son
principe et dont le recouvrement est menacé. Cette décision est un acte authentique qui permet
de réaliser l’inscription d’une hypothèque provisoire et doit contenir :
- La désignation du créancier, son élection de domicile, le nom du débiteur ;
- La date de la décision ;
- La cause et le montant de la créance garantie en principal, intérêt et frais
- La désignation, par le numéro du titre foncier de chacun des immeubles sur
lesquels l’inscription a été ordonnée (art. 216 AU/S).
L’hypothèque forcée légale
En cas d’hypothèque forcée légale est constitué sur justificatif de la situation qui à engendrer
le droit à inscription.
- L’hypothèque de la masse des créanciers prévue par l’article 74 AU/PCAP doit
être inscrite dans les 10 jours du jugement d’ouverture de la procédure collective à
la requête du greffe ou du syndic (art. 210 AU/S) ;
- L’hypothèque du vendeur, de l’échangiste ou du copartageant de même que de la
personne ayant fourni les deniers pour l’acquisition d’un immeuble peut être
obtenue conventionnellement, à défaut, sur autorisation judiciaire ;
- L’hypothèque de l’architecte, l’entrepreneur et personnes assimilées, de même que
de celui qui a fourni les deniers pour les payer ou rembourser est également
obtenue conventionnellement, à défaut, sur autorisation judiciaire.
- autorisation judiciaire.

CCJA, 2ème Ch. 21 jan. 2016, n°010/2016

Dans cette affaire, le créancier avait obtenu, par ordonnance du juge, une hypothèque
judiciaire provisoire. Face à la défaillance du débiteur, le créancier a voulu poursuivre la
réalisation de l’immeuble mais s’est vu opposé la caducité de l’hypothèque. La cour, qui a
constaté que l’hypothèque provisoire n’avait été suivie, ni d’une demande de validation, ni
d’une demande au fond dans le délai de 45 jours imparti par l’ordonnance du juge, en a déduit
sa caducité, conformément à l’ancien article 136 AUS (nouvel article 213).

3.1.2.b. L’INSCRIPTION DE L’HYPOTHEQUE

Qu’elle soit constituée de manière conventionnelle, judiciaire ou légale, l’hypothèque doit

faire l’objet d’une publicité pour produire ses effets, pour exister. Cette publicité se fait par
l’inscription sur les registres de la conservation de la propriété foncière (art. 195 AU/S).
Tandis que pour les sûretés mobilières, l’inscription n’est qu’une formalité d’opposabilité, en
matière d’hypothèque elle est une formalité de validité et d’opposabilité à la fois,
conformément au régime de l’immatriculation immobilière (art. 381 COCC).
C’est ainsi que l’hypothèque consenti devant notaire mais qui n’avait pas fait l’objet de cette
inscription s’est révélée inefficace au moment des poursuites, engageant la responsabilité du
notaire négligent (TRHCR, jugement n°1408 du 1er juin 2004, affaire Sté Locafrique c/

34
Aissatou Gueye Diagne, inédit). Entre les parties, l’acte notarié, le jugement ou le justificatif
de la situation légalement protégée oblige le constituant à faire procéder à l’inscription, mais
les droits résultant de l’hypothèque et son opposabilité aux tiers dépendent de sa transcription
au livre foncier.
TRHCD, 1er juin 2004, n°1408/2004

Dans cette espèce, l’hypothèque avait été consentie devant notaire, mais ce dernier n’avait pas
procédé à son inscription auprès de la conservation foncière. Face à la défaillance de son
débiteur, le créancier a voulu réaliser son hypothèque mais le débiteur avait disposé de
l’immeuble en l’absence de l’inscription de l’hypothèque. Constatant le défaut d’inscription,
le juge en a conclu à l’absence d’hypothèque et retenu la responsabilité du notaire négligent.

CCJA, 2ème Ch. 09 av. 2020, n°097/2020

Dans cette affaire, le débiteur avait consenti une hypothèque sur le droit de superficie
résultant d’un bail à construction dont il bénéficiait en remboursement d’un prêt bancaire.
Invoquant sa défaillance, la banque a servi un commandement de payer au débiteur mais le
propriétaire du tréfonds informé de la saisie s’y oppose. La cour rappelle que l’hypothèque
inscrite sur un démembrement du droit de propriété devait être notifiée au propriétaire du
tréfonds par acte extrajudiciaire. La cour annule donc l’hypothèque qui n’avait pas été
notifiée.

3.2 LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE

3.2.1 LES EFFETS DE L’HYPOTHEQUE SUR LE CONSTITUANT
Le constituant reste propriétaire de l’immeuble hypothéqué même si son droit supporte la
coexistence des droits du créancier. L’hypothèque est donc une sûreté réelle sans
dépossession et le propriétaire conserve l’essentiel de ses prérogatives.
Il peut ainsi continuer à habiter l’immeuble ou à l’exploiter personnellement ou par personne
interposé. Il continue à percevoir les éventuels revenus locatif et est libre de consentir de
nouvelles locations sur l’immeuble. Ainsi, concéder une hypothèque n’apporte ni trouble de
jouissance, ni atteinte au crédit du constituant, d’où le succès ancestral de cette sûreté. Il est
cependant interdit de consentir des baux de longue durée. De tels baux peuvent constituer une
geine considérable en cas de réalisation de l’hypothèque, il est préférable de les éviter. Si
l’hypothèque est consentie de manière conventionnelle, la convention sera le lieu pour les
interdire ou limiter.
En retour à ces droits laissés entre les mains du constituant, il se doit d’entretenir l’immeuble
en bon père de famille et éviter tout acte de nature à en entamer la valeur au préjudice du
créancier hypothécaire. Il est ainsi tenu d’une obligation de conservation et toute défaillance

35
entrainant une diminution de la valeur de l’immeuble en dessous du montant de la créance
garantie entraine l’exigibilité immédiate de celle-ci (art. 222 AU/S).
Toujours en qualité de propriétaire, le constituant peut disposer de l’immeuble hypothéqué,
soit par vente, soit par constitution d’une nouvelle hypothèque. Ces actes étant postérieurs à
l’inscription de l’hypothèque, ils ne peuvent, en principe, porter préjudice au créancier
hypothécaire. En cas de vente de l’immeuble, la mainlevée de l’hypothèque est obtenue sur
consignation par l’acquéreur, des sommes suffisantes pour le désintéressement du créancier
en principal, intérêts et frais. L’intervention obligatoire du notaire permet de sécuriser les
droits du créancier qui a l’assurance d’être payé, au cas contraire, il pourra engager la
responsabilité civile professionnelle du notaire si, par sa négligence, il a perdu son
hypothèque. En cas d’inscription d’une nouvelle hypothèque, celle-ci prend rang au jour de
son inscription (art. 196 AU/S), laissant donc intact le droit de préférence du créancier inscrit
antérieurement.

3.2.2 LES DROITS DU CREANCIER HYPOTHECAIRE

En tant que sûreté réelle classique, l’hypothèque confère au créancier un droit de préférence et
de suite mais aussi un droit de réalisation particulier.
3.2.2.a. LE DROIT DE PREFERENCE ET DE SUITE

L’article 197 AU/S précise que l’hypothèque confère à son titulaire un droit de préférence et
de suite. Le droit de préférence joue en cas de licitation de l’immeuble et concrétise
l’affectation spéciale de l’immeuble au paiement de sa dette. Il exercera ce droit suivant le
classement établi par l’article 225 AU/S, soit juste après les créanciers de frais de justice et de
salaires super privilégiés. En cas de procédure collective par contre, le classement du
créancier hypothécaire est moins avantageux. Le droit de suite résulte de la publicité et de
l’opposabilité de son droit aux tiers. Il pourra ainsi poursuivre la saisie de l’immeuble entre
les mains de tout détenteur dont le titre est publié postérieurement au sien, tant qu’il n’a pas
été intégralement payé (art. 223 AU/S). Les poursuites prennent la forme d’une saisie
immobilière offrant au tiers acquéreur la possibilité de payer la créance afin de purger
l’immeuble de la sûreté. En cas d’adjudication de l’immeuble, le droit de suite du créancier
hypothécaire est reporté sur le prix ; l’adjudication emportant purge de l’immeuble (art. 294
al. 3 AU/PSRVE).
CCJA, Ass., 23 avril 2014, n°059/2014

Dans cette affaire, le créancier avait bénéficié d’une hypothèque conventionnelle inscrite pour
une durée déterminée en garantie du solde débiteur d’un compte courant. Après expiration du
délai, le créancier avait tardé à solliciter le renouvellement de son inscription. Le débiteur
défaillant à l’échéance entendait résister aux poursuites en invoquant la caducité de
l’hypothèque tardivement renouvelée. Se basant sur l’ancien article 126 AU/S (nouvel article
196 AU/S), la cour a jugé que le retard dans le renouvellement de l’inscription fait perdre au
créancier son rang précédent mais ne lui fait pas perdre son droit.

36
3.2.2.b. LE DROIT DE REALISATION

L’hypothèque confère à son titulaire un droit de réalisation particulier. Si le droit de

réalisation est en général attaché à la simple qualité de créancier (traduction du droit de gage
général) indépendamment des éventuelles sûretés dont il disposerait, ce droit est fortement
limité s’agissant des biens immobiliers. En effet, l’article 28 AU/PSRVE impose au créancier
chirographaire de poursuivre le paiement de son dû sur les biens meubles de son débiteur et,
ce n’est qu’en cas d’insuffisance de ceux-ci, établie par un procès-verbal de carence, qu’il
pourra poursuivre la saisie des immeubles, sauf s’il est hypothécaire ou privilégié (il s’agit ici
d’un privilège spécial). Cette limitation appelée ordre de saisie a fini par faire croire au sens
commun que la saisie immobilière était l’apanage du créancier hypothécaire. Il n’en est rien
mais la contrainte processuelle imposée, conjuguée à l’ordre de distribution des deniers
dissuade le créancier chirographaire d’entreprendre une saisie immobilière.

3.3 LA REALISATION DE L’HYPOTHEQUE

L’hypothèque est traditionnellement réalisée par voie de saisie immobilière mais face à la
lenteur, la complexité et au coût de cette procédure, la pratique a développé des modes
alternatifs de réalisation par attribution de la propriété en guise de paiement.

3.3.1 LA SAISIE IMMOBILIERE

3.3.1.a. PRESENTATION DE LA SAISIE IMMOBILIERE

La saisie immobilière suppose l’existence d’un titre exécutoire. Disposer d’une sûreté
n’exempte donc pas du parcours processuel habituel, même si l’existence d’une sûreté
régulièrement constituée, notamment par voie contractuelle est de nature à raffermir la
position du créancier lors d’un procès. L’article 198 AU/S prévoit expressément que les
parties à la convention d’hypothèque ne peuvent déroger à cette règle par leur accord. Il est
donc interdit de procéder à la vente par d’autres voies, notamment par une clause de voie
parée.
La saisie immobilière est la procédure par laquelle un créancier poursuit la vente par
expropriation forcée des immeubles appartenant à son débiteur défaillant ou de ceux
spécialement affectés à sa créance. En raison de la nature particulière du bien sur lequel porte
cette voie d’exécution, il était nécessaire de prévoir un formalisme strict, seul susceptible de
protéger les intérêts en jeu.
La procédure de saisie peut être déclenchée par le créancier justifiant d’une créance liquide et
exigible constatée par un titre exécutoire, même par provision (art. 247 AU/PSRVE), mais le
créancier devra disposer d’un titre définitif avant l’adjudication. Cette procédure requière
obligatoirement le ministère d’un avocat chez qui le créancier élit domicile pour les besoins
de la saisie. Elle passe par plusieurs étapes qui vont du placement de l’immeuble sous main de
la justice à son adjudication.
3.3.1.b. LE COMMANDEMENT DE PAYER VALANT SAISIE

Le commandement est un exploit d’huissier destiné, à la fois, à mettre en demeure le débiteur

de régler sa dette et à place l’immeuble sous la main de justice. En tant qu’exploit, il doit
contenir toutes les indications exigées pour la validité des exploits. Il doit en outre contenir les
mentions propres prévues par l’article 254 AU/PSRVE à peine de nullité.

37
Si le paiement n’est pas effectué dans les 20 jours qui suivent la signification du
commandement, il peut être publié par inscription au registre foncier et c’est cette publication
qui emporte saisie effective de l’immeuble. Cette inscription doit être faite dans les trois mois
qui suivent la signification du commandement. A partir de la publication, le débiteur dispose à
nouveau de 20 jours pour payer la créance et ainsi obtenir la radiation de l’inscription.
L’inscription du commandement rend l’immeuble indisponible dans une certaine mesure et
les fruits produits par l’immeuble sont immobilisés pour être distribués en même temps que le
prix de l’adjudication au terme de la procédure.
3.3.1.c. L’ADJUDICATION DE L’IMMEUBLE

L’adjudication de l’immeuble est le dénouement normal de la procédure, mais il n’est pas

exclu qu’il y ait des rebondissements avec les possibles surenchères. Elle se prépare par la
rédaction d’un cahier des charges par l’avocat du créancier saisissant dans les cinquante jours
de la publication du commandement. Ce cahier des charges fixe le montant de la mise à prix
et est déposé au greffe de la juridiction devant laquelle la poursuite est menée et portée à la
connaissance des éventuels autres créanciers inscrits dans les huit jours.
Vient ensuite l’audience éventuelle destinée à statuer sur les dires et observations formulés à
la suite du cahier des charges. Après tenue de cette audience le cas échéant, la publicité de la
vente est faite par insertion d’un extrait un extrait du cahier des charges dans un journal
d’annonces légales et par apposition de placards à la porte du domicile du saisi, de la
juridiction compétente ou du notaire ainsi que dans les lieux officiels d’affichage de la
commune où se situent les biens.
La vente de l’immeuble est poursuivie aux enchères publiques à la barre de la juridiction
compétente ou en l’étude du notaire convenu. S’il ne survient pas d’enchère, après que l’on ait
allumé trois bougies, le poursuivant est déclaré adjudicataire à moins qu’il ne demande la
remise de l’adjudication à une autre audience pour une nouvelle mise à prix. En cas de remise,
si aucune enchère n’est portée lors de la nouvelle adjudication, le poursuivant est déclaré
adjudicataire pour la première mise à prix. Lorsque surviennent des enchères, les biens sont
adjugés à celui qui a porté l’enchère la plus élevée par décision judiciaire ou procès-verbal du
notaire porté en minute à la suite du cahier des charges.
Lorsque l’adjudication est devenue définitive, une expédition de la décision est déposée, à
l’initiative de l’adjudicataire, à la conservation de la propriété foncière ou auprès de l’autorité
administrative.

3.3.2 L’ATTRIBUTION DE LA PROPRIETE DE L’IMMEUBLE EN

PAIEMENT
A la faveur de la révision de l’acte uniforme, l’attribution directe de la propriété de
l’immeuble hypothéqué au créancier a été promue pour contourner la procédure de saisie
immobilière mais la portée de ce mécanisme mérite des précisions.
3.3.2.a. LE PACTE COMMISSOIRE

Le pacte commissoire est défini comme étant convention par laquelle le créancier se fait
consentir le droit de s’approprier de lui-même la chose mise en gage, faute de paiement à
l’échéance. Sa nature juridique est sujette à de nombreuses controverses mais l’essentiel est
ailleurs ; le mécanisme du pacte commissoire permet de faire passer automatiquement la
sûreté garantie à paiement.

38
Le pacte commissoire est certes admis en matière immobilière mais avec davantage de
restrictions qu’en matière mobilière. L’article 199 AU/S dispose : « A condition que le
constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au
registre du commerce et du crédit mobilier, et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à
usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier
deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué ».
 Le pacte ne peut être conclu que par le constituant, personne morale ou personne
physique commerçante immatriculée au RCC.
 L’immeuble ne doit pas servir d’habitation à la personne physique commerçante.
Par ailleurs, la valeur de l’immeuble doit être estimée par un expert au jour de la réalisation.
La doctrine classique est hostile au pacte commissoire en raison de fréquentes suspicions de
collusions frauduleuses entre l’expert évaluateur et le créancier mais aussi du fait que le pacte
était passé à un moment ou le constituant est en situation de vulnérabilité accentuée.
Le pacte commissoire a été consacré par le législateur OHADA d’une main tremblante avec la
double restriction sur la personne du constituant et la destination de l’immeuble hypothéqué.
Le créancier devra donc vérifier la réunion de ses conditions et, au besoin les faire constater
avant la conclusion du pacte.
Si le pacte commissoire permet de faire l’économie du recours au juge pour le transfert
de propriété, ce dernier reste toutefois incontournable si le débiteur refuse de transférer
la détention du bien. Le créancier doit alors passer par la saisie revendication qui est
précédée par l’obtention d’un titre exécutoire comme le prévoit l’article 218
AU/PSRVE.
3.3.2.b. LA DEMANDE JUDICIAIRE D’ATTRIBUTION EN PAIEMENT

En l’absence de toute convention, le créancier impayé à l’échéance peut s’adresser à la

juridiction compétente pour solliciter que le bien mis en garantie lui demeure en paiement.
Cette faculté est bien plus largement reconnue que celle de conclure un pacte commissoire.
Passé par le contrôle du juge, le transfert direct de propriété au créancier n’est plus objet de
méfiance pour le législateur OHADA, qui a généralisé cette possibilité aussi bien pour les
biens meubles que ceux immeubles. Il subsiste cependant une limitation en matière
immobilière, c’est que l’immeuble hypothéqué ne constitue pas la résidence principale du
constituant ; dans ce cas, le créancier devra procéder par voie de saisie immobilière selon
l’article 198 al. 2 AU/S.
Le juge est saisi par voie d’assignation pour la réalisation des immeubles selon les critères de
compétence. L’instance ainsi ouverte est le lieu pour régler toutes les contestations que
pourrait soulever le débiteur pour résister à l’expropriation. Cette assignation est portée
devant le tribunal de grande instance en vertu de sa compétence générale (art. 19 décret
n°2015-1145 du 03 août 2015) du lieu de situation de l’immeuble. Certains auteurs
recommandent la procédure de référé au regard de l’absence de contestations sérieuses. En
effet, l’office du juge devrait se limiter à contrôler la validité de l’hypothèque et la destination
de l’immeuble. Après évaluation par l’expert, le juge pourra prononcer le jugement
d’attribuant la propriété de l’immeuble en paiement.
3.3.2.c. LES LIMITES DE L’ATTRIBUTION DE LA PROPRIETE EN PAIEMENT

Le jugement d’attribution de la propriété en paiement et l’attribution conventionnelle obligent

le créancier à consigner la différence entre la valeur estimée de l’immeuble et le montant de

39
sa créance au profit des autres créanciers inscrits (art. 200 al. 2 AU/S). De plus, l’attribution
de la propriété en paiement n’opère pas purge des sûretés inscrites. Les autres créanciers
inscrits pourront donc exercer leur droit de suite contre l’attributaire. Son droit réel
hypothécaire disparaissant par confusion avec le droit de propriété dont il est désormais
titulaire, il subira les poursuites des créanciers inscrits, quelque soit leur rang. Il aura alors le
choix entre les désintéresser pour obtenir la purge ou délaisser l’immeuble et se retourner à
nouveau contre le constituant.
 La confusion est la réunion sur la même tête de deux qualités contraires qui entraine la
disparition du rapport de droit
L’attribution de la propriété en paiement est également limitée par le dispositif prudentiel
applicable aux établissements de crédit et aux compagnies financières de l’UEMOA. Le titre
9 de ce dispositif consacré à la règlementation applicable aux opérations en sa deuxième
section restreint la faculté des établissements de crédit à être propriétaires d’immeubles par le
biais de la réalisation de garanties immobilières. Deux ans après acquisition, ces
établissements doivent disposer de ces immeubles sinon ils intègrent les immobilisations hors
exploitation dont le ratio est limité par rapport aux fonds propres effectifs.

IV. SÛRETES ET PROCEDURES COLLECTIVES

Lorsque la situation économique et financière d’une entreprise se dégrade notablement, celle-
ci recourt aux procédures collectives qui permettent le regroupement des poursuites de tous
ses créanciers pour un traitement global de sa situation. Parmi les premiers acte uniformes
adoptés par l’OHADA, figure celui sur les procédures collectives d’apurement du passif
(AU/PCAP), révisé le 10 septembre 2015. Ce texte décline quatre procédures selon le niveau
de difficulté de l’entreprise : la conciliation, le règlement préventif, le redressement judiciaire
et la liquidation des biens. Ces procédures sont, soit destinées à juguler les difficultés de
l’entreprise avant le franchissement de la cessation des paiements (conciliation et règlement
préventif), soit à traitée la défaillance qui en résulte (redressement judiciaire et liquidation des
biens).
 Depuis la révision de l’acte uniforme, ces procédures s’adressent au débiteur personne
physique exerçant une activité professionnelle indépendante, civile, commerciale,
artisanale ou agricole, à toute personne morale de droit privée ainsi qu’à toute
entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé.
 La cessation des paiements est l’état où le débiteur se trouve dans l’impossibilité de
faire face à son passif exigible avec son actif disponible (art. 1-3 AU/PCAP).
Ces procédures ont la caractéristique de bousculer les règles de droit établies et notamment le
fonctionnement des sûretés. Le créancier qui en est muni peut voir ses avantages fragilisés à
l’occasion de ces procédures collectives.

4.1 DANS LES PROCEDURES PREVENTIVES

Les procédures préventives ont un impact modéré sur les sûretés constituées. Etant en
principe de courtes durée et affectant peu le patrimoine du débiteur, elles ne portent pas, en
principe, préjudice à la situation du créancier muni de sûretés.
La conciliation est une procédure amiable et confidentielle, caractérisée par sa souplesse et
permet la négociation d’un accord entre le débiteur et ses créanciers sous les hospices de la
justice. Elle est destinée au débiteur en difficultés modérées ou passagères. L’accord entre le

40
débiteur et ses créanciers est soumis au juge pour homologation, après quoi il acquiert force
de jugement. Les créanciers parties à cet accord sont tenu par ses termes et ne peuvent
envisager de poursuite contre le débiteur tant qu’il est en vigueur. Ainsi, leur droit de
réalisation des sûretés réelles est suspendu. Quant aux sûretés personnelles, elles échappaient
traditionnellement aux procédures collectives mais depuis la révision de 2015 la situation est
nuancée. Dans la conciliation, les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou réelle en
garantie des dettes du débiteur bénéficient des effets de l’accord (art. 5-12 AU/PCAP).
 Ce qui entraine une paralysie totale des sûretés pendant l’application de l’accord de
conciliation.
Le règlement préventif, quant à lui, est une procédure un peu plus contraignante. Elle
s’adresse au débiteur qui fait face à des difficultés économiques et financières sérieuses avec
un risque de cessation des paiements à court terme. Elle est menée par un expert mandaté par
le juge qui s’enquiert de la situation du débiteur et recherche avec lui et ses créanciers les
solutions pour éviter la survenance de la cessation des paiements et procéder au paiement de
ces derniers. La procédure est sanctionnée par l’adoption d’un concordat préventif, qui se
présente comme un contrat collectif entre le débiteur et ses créanciers.
La décision qui prononce l’ouverture de la procédure de règlement préventif suspend ou
interdit, pour une durée de 3 mois (+1 mois), toutes poursuites individuelles tendant à obtenir
le paiement de créances antérieures à ladite décision (art. 9 AU/PCAP). Cette décision
s’oppose donc à la réalisation des sûretés consenties par le débiteur mais bénéficie aussi à la
personne physique ayant consenti une sûreté personnelle ou réelle en garantie d’une dette du
débiteur.
 A la différence de la conciliation, seules les personnes physiques sont protégées ici.
De plus, même si le débiteur conserve la libre administration de son affaire, il ne peut
accomplir des actes de disposition étrangers à l’activité normale de l’entreprise, ni consentir
de sûreté.
Si un concordat est adopté, il est soumis au juge pour homologation et acquiert force de
jugement. Les créanciers seront alors tenus par ses termes et ne pourront poursuivre le
recouvrement en dehors de ses dispositions. Ce qui entraine un gel des sûretés. De plus, les
personnes physiques ayant consenti une sûreté réelle ou personnelle au profit du débiteur
bénéficient des effets du concordat.

4.2 DANS LES PROCEDURES CURATIVES

Les procédures curatives affectent plus notablement les droits du créancier dans la mesure ou
la cessation des paiements est déjà présente et que viabilité de l’entreprise est en cause et que
son patrimoine sera entamé pour le paiement de la collectivité des créanciers. Dans le mois de
sa nomination, le syndic doit dresser l’inventaire des biens de l’entreprise en identifiant ceux
grevés de sûretés réelles. Les créanciers ayant régulièrement inscrit une sûreté sont
spécialement invités à prendre part aux procédures curatives pour sauvegarde de leurs intérêts.
La décision d’ouverture de la procédure curative arrête le cours de l’inscription des sûretés
réelles (art. 73 AU/PCAP). Et les sûretés déjà inscrites peuvent être remises en cause par le
jeu des inopposabilités de la période suspecte. La période suspecte est le temps qui s’écoule
entre la survenance de la cessation des paiements et le jugement d’ouverture de la procédure
curative qui la constate. C’est une période particulièrement sensible au cours de laquelle des
actes frauduleux peuvent être posés en vue de l’ouverture prochaine d’une procédure curative.
Parmi ces actes réputés frauduleux, l’article 68 AU/PCAP cite les sûretés réelles

41
conventionnelles consenties pour des dettes antérieurement contractées (à moins qu’il ne
s’agisse de sûreté de remplacement) et toute inscription provisoire d’hypothèque judiciaire ou
de nantissement judiciaire conservatoires. Ces actes sont réputés frauduleux et inopposables
de plein droit à la masse des créanciers qui pourra les ignorer.
La décision d’ouverture du redressement judiciaire interdit ou suspend les poursuites tendant
à la condamnation du débiteur au paiement d’une dette, à la résolution de contrat pour défaut
de paiement et les mesures d’exécution qui n’ont pas encore abouti à un paiement effectif des
créanciers (art. 75 AU/PCAP). Cette suspension des poursuites, d’une durée de 6 mois (+3),
profite aussi aux personnes physiques ayant consenti une sûreté réelle ou personnelle pour le
compte du débiteur.
Pendant la procédure, les sûretés régulièrement constituées sont gelées jusqu’à l’adoption
d’un concordat de redressement destiné à résoudre les difficultés de l’entreprise et prévoir les
modalités de paiement des créanciers. Ce concordat peut imposer aux créanciers des mesures
auxquelles ils n’auraient pas adhéré mais les créanciers munis de sûretés réelles spéciales sont
protégés. On ne peut, dans le cadre du concordat, leur imposer des délais et des remises qu’ils
n’auraient eux-mêmes consenti (art. 134 AU/PCAP). Des délais de paiement pourront
cependant leur être imposés par le juge après les avoir entendus et dans la limite de 2 ans. Une
fois le concordat de redressement adopté et homologué, il s’impose aux créanciers munis de
sûretés dans les mêmes conditions que le concordat préventif.
Dans la liquidation des biens, qui vise exclusivement la réalisation de l’actif pour apurement
du passif, les créanciers munis de gage et de nantissement peuvent exercer individuellement
leur droit de réalisation des biens qui leur sont affectés si le syndic n’en a pas disposé dans les
3 mois de l’ouverture de la procédure. Pour les autres sûretés réelles, ils s’en remettront aux
bons soins du syndic. Les créanciers bénéficiant de sûretés personnelles par contre exerceront
leurs poursuites contre le garant.
Les créanciers munis de sûretés voient leurs droits (particulièrement de droit de
réalisation et les droits contre le garant personne physique) restreints par l’ouverture
d’une procédure collective contre leur débiteur. Cela se traduit le plus souvent par un
gel de leur sûreté et l’obligation aux de l’accord de sortie de crise. Pour préservation de
leurs droits, ils sont invités à suivre activement le déroulement de la procédure et à
profiter de tous les interstices laissés par la loi pour faire valoir au plus vite leur sûreté,
afin de se soustraire à la discipline collective imposée.

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43