Law

In deze inaugurale rede reflecteert de auteur op de evolutie en staat van het insolventierecht als voorbeeld voor ontwikkelingen in het recht in het algemeen. Na een korte discussie van de klassieke verhouding tussen de beginselen van rechtvaardigheid en het insolventierecht volgt een analyse van de algemene ontwikkeling. Daarin worden vier fasen onderscheiden: 1° recht als een objectieve orde die de rechtvaardigheid vertegenwoordigt; 2° het klassiek-moderne recht met zijn duidelijke scheiding van het domeinen van de handel, dat van de openbare dienst en het zuiver private domein; 3° de 20e-eeuwse welvaartsstaat en 4° het stadium van het therapeutisch recht als instrument van normalisering en management van maatschappelijke risico’s en emoties. Vervolgens wordt nagegaan in hoeverre deze evolutie zich voordoet in het insolventierecht. Na deze analyse volgt een kritische bespreking van de rechtsregel geformuleerd in een reeks arresten van Belgische hoogste rechtscolleges. In een laatste deel wordt nagegaan of daarbij ook de redenering gebrekkig is en welke interpretatietechnieken gebruikt werden. De auteur besluit met een beschouwing over de onderscheiden rol van rechters, wetgevers en professoren.

published in R. Brownsword, H. Micklitz, L. Niglia and S. Weatherill (eds.), The Foundations of European Private Law, Hart 2010.
This contribution is, first of all, a reflection on the distribution of power in relation to private law in the context of multilevel government, on the one hand, and relativization of this power by a so-called law market, on the other hand. It is also a reflection on the notion that law is a balancing activity (balancing values or interests). The author argues in favour of maintaining a normative perspective instead of recognizing as law everything that pretends to be law. He also argues in favour of the classical separation of powers and discusses the legitimacy of lawmaking by the different branches of power. Notions like pluralism and diversity tend to hide political choices that undermine classical values as equality before the law and the application of the law of the land. After an analysis of the arguments in favour of or against a centralization of lawmaking power on the European level, the author argues in favour of a reversal of the actual principles of division of power between the European Union and the Member States and thus in favour of a European Civil Code (ECC) that may be amended by the Member States.

This contribution deals with the interaction between procedural law and substantive private law in the context of a partially harmonised but mainly unharmonised substantive law. It also discusses civil proceedings dealing with matters not exclusively governed by domestic law. Procedural law should take into account that the applicable private law is often drafted or developed having regard to different rules of procedure (foreign private law) or without taking into consideration the existing rules of civil procedure. The author illustrates more specifically the possible problems with regard to (1) procedural rules concerning the availability of and access to procedures and the powers of courts, (2) the protection of defendants and (3) a change of parties or their rights under substantive law during the course of the proceedings.

Deze bijdrage werd oorspronkelijk geschreven als Belgisch rapport op de questionnaire van Prof. Patrick Glenn ter voorbereiding van zijn algemeen rapport voor het Internationaal Congres voor Rechtsvergelijking, getiteld ‘National Legal Traditions and their Historical Background’. De algemene rapporteur wilde in het bijzonder nagaan of het begrip nationaal rechtssysteem de realiteit dekt en in welke mate het recht van een land gegrond is op nationale of niet-nationale rechtstradities die succesvol overgeleverd werden en die zichzelf kunnen regenereren door omzetting van de praktijk van de tradities in voortdurende normatieve informatie. In overeenstemming met de wensen van de rapporteur hebben we ruim aandacht besteed aan de bronnen en tradities die het Belgische recht zou kunnen gerecipieerd hebben.
De bijdrage vat aan bij de historische bronnen van het Belgische recht. Wanneer België onafhankelijk werd in 1830, was zijn recht Frans (sectie 1.) en ook in de navolgende periode werd er geen nieuwe rechtstraditie gevestigd, althans niet in zoverre zo’n traditie gevestigd wordt door codificatie (sectie 2). Dit was in grote mate het gevolg van de dominante rol die praktizijnen speelden in de ontwikkeling van het Belgische recht (sectie 3). Vermist er niet voldoende Belgische rechtsproductie aanwezig was in 1830 en enige tijd nadien, kozen de Belgische juristen voor de praktische oplossing om Frans juridisch materiaal te gebruiken, nu hun recht toch al Frans was en zij Franstalig waren. Naarmate de hoeveelheid Belgisch materiaal toenam, war er steeds minder nood om een beroep te doen op buitenlands recht. Dit leidde evenwel niet tot een sterke nationale rechtstraditie, omdat de opkomst van het Nederlands als rechtstaal een groetende kloof veroorzaakte tussen Nederlandstalige en Franstalige juristen in België, waarbij de horizon van de laatste hoofdzakelijk tot de eigen taalgroep beperkt bleef. Op vele vlakken bleef het Belgische recht open voor vreemde invloeden, maar Frankrijk verloor zijn leidende rol in dat proces. Voor zover er een nationale rechtstraditie is, is het veeleer een van pragmatische luiheid, waarbij vreemd recht op een onsystematische wijze wordt gebruikt naargelang de beschikbaarheid en talige toegankelijkheid van het materiaal. Wel bestaan er enkele instellingen en processen die een meer systematische uitwisseling van ideeën met de buurlanden bevorderen (sectie 5).
De situatie is enigszins verschillend wat het internationaal publiekrecht betreft (sectie 4), omdat politieke en ideologische overwegingen ertoe geleid hebben aan dit stel regels de radicale primauteit toe te kennen die een groot deel van de auteurs en het hof van cassatie eraan geven. Er zijn nauwelijks grondwettelijke hindernissen die een uitverkoop van de nationale soevereiniteit zowel als democratie aan supranationale instellingen tegenhouden; niet enkel is aanvaard geworden dat het volkenrecht integraal deel uitmaakt van het interne recht, maar ook – op basis van verkeerde argumenten – dat het voorrang zou hebben op het interne recht. Bovendien misbruikt het Hof van cassatie de beweerde voorrang van het volkenrecht als een voorwendsel om zijn wettelijke verplichting te schenden om bij betwisting van de grondwettigheid van een wet de vraag voor te leggen aan het Grondwettelijk Hof. Het volkenrecht heeft dus gediend als een alibi om politieke beslissingen te handhaven en burgers te beroven van de grondwettelijke waarborgen tegen zulke beslissingen.
De bijdrage bespreekt verder de verhouding tussen het statelijk recht en het religieuze recht, alsook de positie van het buitenlands recht, in het bijzonder buitenlands religieus recht (sectie 6) en de ontwaarding van het staatsburgerschap als relevant rechtsfactor (sectie 7). In sectie 8 onderzoeken de auteurs de aanwezigheid in het Belgische recht van bepaalde transnationale tradities, zoals het Franse gemeen recht, de Duitse scientia iuris, de transnationale doctrine van het internationaal privaatrecht en wat er overblijft van het Europese ius commune. Ze bespreken ook in welke mater er binnen het Belgische recht een spanningsveld is tussen ‘gemeen recht’ en ‘bijzondere wetten’.
De bijdrage besluit met enkele gedachten over de actuele relevantie van de begrippen rechtssysteem en rechtstraditie vanuit het perspectief van een constitutionele democratie.

Deze bijdrage beoogt een inwendige vergelijking van de behandeling van meerpartijenverhoudingen in het ontwerp van Gemeenschappelijk Referentiekader Europees verbintenissenrecht (OGRK / DCFR) naast een uitwendige vergelijking met het Belgische recht.. In een inleiding wordt ingegaan op de noodzakelijke onderscheiding van de overeenkomst als rechtshandeling en de eruit voortvloeiende contractuele rechtsverhouding. Deel 2 bespreekt de (onmiddellijke) vertegenwoordiging, in het bijzonder de techniek die het OGRK gebruikt van scheiding tussen de inwendige verhouding (lastgeving) en de uitwendige verhouding (vertegenwoordiging). In het derde deel worden rechtsfiguren besproken die gemeen hebben dat een persoon die geen partij was bij het sluiten van een overeenkomst, partij wordt bij de daaruit voortvloeiende contractuele rechtsverhouding en met name schuldeiser wordt, in het bijzonder het derdenbeding, de cessie en de subrogatie. Deel 4 tenslotte bespreekt de gevallen van meerpartijenverhoudingen die een bijkomende of nieuwe schuldenaar inhouden, zowel de afhankelijke als de onafhankelijke als diegene die vooral een zekerheidsfunctie dan wel een betalingsfunctie hebben: de borgtocht en de onvolmaakte schuldovername, de onafhankelijke garanties, de delegatie. Bij al deze rechtsfiguren wordt vooral ingegaan op de vraag hoe de verschillende tweepartijenverhoudingen zich tot elkaar verhouden en wat de regels zijn betreffende de tegenwerpelijkheid van excepties.