FACULDADES INTEGRADAS

ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

O BEM JURDICO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO

Raniele Paschoa Catrolio da Silva

Presidente Prudente/SP
2013

FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

O BEM JURDICO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO

Raniele Paschoa Catrolio da Silva

Monografia apresentada como requisito

parcial de Concluso de Curso para
obteno do Grau de Bacharel em Direito,
sob orientao do Prof. Gilson Sidney
Amncio de Souza.

Presidente Prudente/SP
2013

O BEM JURDICO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO

Monografia aprovada como requisito parcial

para obteno do Grau de Bacharel em
Direito.

___________________________
Gilson Sidney Amncio de Souza
Orientador

____________________________
Mario Coimbra
Examinador

____________________________
Francisco Lozzi da Costa
Examinador

Presidente Prudente/SP, _____ de________________ de 2013.

Agir, eis a inteligncia verdadeira.

Serei o que quiser. Mas tenho que querer o que for.
O xito est em ter xito, e no em ter condies de xito.
Condies de palcio tem qualquer terra larga,
mas onde estar o palcio se no o fizerem ali?

Fernando Pessoa

 minha me, Sueli,

pelo exemplo de me, mulher e profissional.
Obrigada por ser o meu maior exemplo.

AGRADECIMENTOS

Agradeo Deus, no apenas pelo dom da vida, mas por tudo que Ele
tem feito por mim, por ser meu porto seguro nos momentos de medo, por sempre
ouvir minhas oraes e por ter me dado capacidade de concluir esse trabalho.
Agradeo a minha famlia, me Sueli, avs Joana e Avelino, tia Roseli
que, mesmo distante, foram meu conforto, minha maior certeza e minha maior
segurana. Que estiveram presentes em todos os momentos, talvez no
fisicamente, mas depositando em mim a confiana que nem eu mesma teria.
Obrigada por terem acreditado.
Agradeo ao meu irmo, Guttierre, por toda ajuda desempenhada para
a concluso desse trabalho, por todo conhecimento transmitido e por toda pacincia
(ainda que no tenha sido muita) e colaborao que teve comigo durante os meses
de concluso do trabalho. Por ter sido minha famlia sangunea presente, mesmo em
meio a todas as brigas.
Agradeo s minhas amigas de Faculdade Carolina, Amanda, Paola,
Gabriela, Fernanda, Karlinha, Luana e Juliana pelos incontveis puxes de orelha,
pelos conselhos e, principalmente, pela preocupao, no apenas delas, mas muitas
vezes de suas mes (que, em muitos momentos, foram tambm minhas mes,
principalmente me alimentando diversas vezes durante esses anos de faculdade) e
pelo

companheirismo

durante

esses

cinco

anos.

Meus

mais

sinceros

agradecimentos. Levarei vocs pra sempre em minhas recordaes.

Juntamente s minhas amigas de Faculdade, agradeo tambm aos
amigos que fiz fora da Faculdade, que no me arriscarei citando nomes tendo,
porm a certeza de que sabem quem so, pelos ouvidos emprestados para todas
minhas reclamaes e por todas as vezes que fingiram interesse nas minhas
falaes sobre o Direito, minhas reas de interesse, meu encanto pelo curso, meu
drama dirio pelo meu futuro profissional, pelos diversos problemas que, por bvio,
eu no soube solucionar e, quando solucionei, provavelmente inventei metade (e

vocs, mesmo sabendo disso, fingiram acreditar em mim) e por suportarem, da

forma mais prazerosa possvel, todas minhas neuras de fim de faculdade. A vocs
agradeo pelos melhores anos da minha vida. Com certeza lembrarei de cada um de
forma nica e especial.
De igual forma, agradeo aos meus amigos de Urups, pela
compreenso na minha escolha por morar longe, pela compreenso minha
ausncia e pelas diversas conversas que tivemos sobre nossa nova fase de vida.
Essa distncia s nos mostrou que amizades verdadeiras so para sempre. E vocs
com certeza sero para sempre minhas, e eu, para sempre de vocs.
Agradeo Faculdade de Direito Toledo de Presidente Prudente/SP,
todos os professores que de alguma forma colaboraram, no somente para a
concluso desse trabalho, mas tambm para minha formao profissional. E aos
demais funcionrios que, de igual importncia, direta ou indiretamente, colaboraram
para minha boa formao. Vocs so os melhores.
Agradeo ao meu orientador, Gilson Sidney Amncio de Souza, no
apenas pela orientao, mas tambm pela amizade e pelo exemplo que buscarei
seguir, de jurista, estudioso e pesquisador incomparvel, com quem tive a
oportunidade de estagiar e acompanhar de perto o seu trabalho. Agradeo pela
honra em t-lo como amigo. Obrigada por tudo.
Agradeo a todo o pessoal do Ministrio Pblico Estadual, em especial
ao pessoal da 3 Vara Criminal de Presidente Prudente, onde tive o prazer de
estagiar e conviver durante alguns meses. Obrigada pelas tardes de discusses
jurdicas, pelas dvidas esclarecidas e tambm pelas conversas descontradas que
tivemos durante o tempo em que estagiei.
Ao Dr. Mario Coimbra e ao Dr. Lozzi, pela disponibilidade em avaliar
meu trabalho, disponibilizando parte do seu tempo para isso. Muito Obrigada.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo primordial analisar a evoluo histrica

iniciada no momento que deflagrou o processo daquilo que conhecemos hoje por
sociedade de risco, analisando as mudanas sociais advindas da sociedade
industrial que teve como consequncia a evoluo tecnolgica, cientfica,
sociolgica, cultural entre outras, e os naturais riscos delas decorrentes.
de suma importncia analisar tais mudanas e tambm as consequncias que
elas trouxeram ao nosso cotidiano, alterando o comportamento da sociedade de
modo geral, devido ao surgimento de novos riscos, antes desconhecidos e no
previstos, ou previstos de forma secundria e que se tornaram, atualmente,
importante objeto de preocupao social e, consequentemente, do direito, inclusive
do ordenamento jurdico-penal.
Em suma, dois problemas centrais so aqui discutidos: a evoluo industrial e
tecnolgica e os riscos globais que dela advieram, e suas implicaes na seara do
direito penal, com a conseqente alterao do direito e do processo penal.
Palavras-chave: Sociedade do risco. Modernizao. Sociedade Industrial. Avanos
Tecnolgicos. Bem Jurdico. Direito Penal. Processo Penal.

RIASSUNTO
Questo studio ha come obiettivo principale quello di analizzare lo sviluppo storico
iniziato nel momento che ha attivato il processo di ci che oggi conosciuto come la
"societ del rischio", analizzando i cambiamenti sociali derivanti dalla societ
industriale che ha causato il tecnologico, scientifico, sociologico e culturale e i rischi
naturali che ne derivano.
molto importante analizzare questi cambiamenti e anche le conseguenze che ne
derivano per la nostra vita quotidiana, modificando il comportamento della societ in
generale, a causa della comparsa di nuovi rischi, in precedenza sconosciuti e
imprevisti o anticipati come secondario ed diventato, attualmente, una importante
preoocupazione sociale e pertanto del diritto, compreso il diritto-criminale.
In sintesi, due problemi chiave sono discussi qui: gli sviluppi industriali e tecnologici e
i rischi globali che loro e le loro implicazioni collocano nel quadro del diritto penale,
con la conseguente modifica del diritto e della procedura penale.
Parole chiavi: societ del rischio. Modernizzazione. Societ industriale. Progressi
tecnologici. Bene Giuridico. Diritto Penale. Procedura penale.

SUMRIO

1 INTRODUO ....................................................................................................... 12

2 SOCIEDADE DE RISCO ........................................................................................ 14

2.1 Evoluo Histrica ............................................................................................... 15
2.2 Insegurana......................................................................................................... 20

3 BEM JURDICO PENAL ........................................................................................ 24

3.1 Evoluo Histrica do Conceito de Bem Jurdico ................................................ 24
3.1.1 Fase Iluminista Crime como leso a um direito subjetivo concepes de
Birnbaum e Feuerbach .............................................................................................. 25
3.1.2 Positivismo concepes de Binding e Von Liszt ............................................ 27
3.1.3 Neokantismo e Finalismo de Hans Welzel ....................................................... 28
3.2 Teorias do Bem Jurdico Penal ........................................................................... 30
3.2.1 Teorias Constitucionais .................................................................................... 30
3.2.2 Teorias Sociolgicas ........................................................................................ 32
3.3 Delimitao de Bem Jurdico Penal..................................................................... 33
4 BEM JURDICO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO.......................................... 37
4.1 Direito Penal do Risco x Bem Jurdico ................................................................ 37
4.1.1 Bens Jurdicos Protegidos na Sociedade de Risco .......................................... 37
4.1.2 Direito Penal de Risco e os Novos Riscos ....................................................... 43
4.1.3 Direito Penal de Risco e o Judicirio ................................................................ 45

5 O SISTEMA PENAL NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA ................................ 49

5.1 A Evoluo do Direito no Brasil ........................................................................... 49
5.1.1 Estado Liberal .................................................................................................. 49
5.1.2 Estado Democrtico de Direito ......................................................................... 51
5.1.3 Garantismo Penal ............................................................................................. 53

6 CONCLUSO ........................................................................................................ 55

BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................ 57

12

1 INTRODUO

Com

Revoluo

Industrial,

seguida

de

inusitados

avanos

tecnolgicos, especialmente nas reas de informao e da comunicao, e o

surgimento cada vez mais abundante do que chamamos de modernidade, ou
mesmo ps-modernidade, emergiram no apenas consequncias positivas, mas
tambm negativas. Uma vez que o desenvolvimento social leva ao conhecimento
cada vez mais aprofundado dos riscos trazidos pelos fenmenos da natureza, tal
desenvolvimento acabou criando outros tipos de riscos, os chamados riscos
tecnolgicos. Assim, uma vez que se busca soluo atravs dos avanos
tecnolgicos para tornar os fenmenos naturais menos perigosos, surgem outros
riscos, desconhecidos at ento e to imprevisveis quanto os que se buscava se
defender. Com isso dificulta-se a possibilidade de saber como agir e at mesmo
como se defender de tais riscos. Assim a sociedade industrial, que visava prevenir
os riscos naturais, passa a ser criadora de riscos, sendo ento a sociedade global do
risco.
Os efeitos da modernizao trouxeram novos riscos nas relaes
sociais que no foram previstos e s surgiram tempos aps a conduta.
cedio que para que haja avano tecnolgico, necessrio se faz que
se aceite o surgimento de riscos a eles inerentes, riscos esses chamados de riscos
permitidos.Tais riscos foram aceitos pela sociedade para que os avanos pudessem
ocorrer. De todo avano emana um risco, e, para que os avanos continuem,
necessrio que tais riscos sejam permitidos pela sociedade, e foi o que ocorreu.
Riscos que colocavam em risco a vida ou a integridade fsica do sujeito eram
permitidos em favor dos avanos tecnolgicos. Tais riscos foram admitidos para que
o progresso ocorresse no ritmo esperado.O que no se sabe, ainda, responder at
que ponto o direito penal dever aceitar tais riscos em favor da modernizao,
deixando de lado ou relativizando a proteo vida, sade e integridade fsica
das pessoas, dentre outros bens jurdicos.
O sentimento de insegurana que vem assombrando a sociedade
passa a ser preocupao do Direito Penal. ento nesse aspecto que a sociedade
do risco ou sociedade de risco passa a influenciar o Direito Penal.

13

No tem esse artigo a pretenso de trazer solues para eliminao

dos novos riscos do mundo moderno, mas demonstrar a relao entre tais riscos e a
evoluo da sociedade, estudar o nexo entre o surgimento desses novos riscos e a
necessidade de proteo jurdica de novos bens e induzir reflexo sobre o papel
do direito penal no controle desses riscos.

14

2 SOCIEDADE DO RISCO

A terminologia sociedade do risco inicialmente foi usada pelo

socilogo Ulrich Beck, ao desenvolver a teoria global dos riscos em seu livro
Risikogesellschaft (Sociedade do Risco), e levantar questionamentos sobre ela.
Beck apresentou em seu livro, publicado em 1986, a distino entre a
sociedade industrial, que chamou de primeira modernidade e as consequncias
advindas dela, que chamou de segunda modernidade, ou modernizao da
modernizao, ou ainda, modernidade reflexiva.
A primeira modernidade veio junto com os avanos industriais, a
evoluo das mquinas, industrializao rpida, substituio da manufatura
maquinofatura, ou seja, do trabalho exclusivamente feito mo pelo uso de
mquinas, o que implicou produzir mais em menos tempo.

Houve tambm a

sobreposio do homem sobre a natureza, passando a estudar os fenmenos e

evita-los, quando possvel. Nessa primeira modernidade, o ncleo cultural e social
mantinha-se, ainda, focado na famlia.
Nesse primeiro momento da modernidade, alm do advento das
mquinas, iniciou-se um processo de especializao de cada trabalhador em apenas
uma etapa da produo, ou seja, antes o operrio sabia fazer o produto inteiro,
sozinho, e cada trabalhador intervinha em toda a atividade de produo, do incio ao
acabamento do produto, e, aps a Revoluo Industrial, o trabalhador passa a se
especializar em apenas uma parte da produo, at como decorrncia do trabalho
em srie, que tambm caracterstica da Sociedade Industrial.
Antes da Revoluo Industrial, o trabalho era feito de forma artesanal e
manual (manufatura), o arteso tinha uma produo independente e familiar, pois o
sujeito possua todos os meios de produo e trabalhava na sua prpria casa,
juntamente com sua famlia. Com a Revoluo Industrial e a implantao de
mquinas (maquinofatura), o trabalho passa a ser feito por elas, mecanizado, sob o
comando de um empregado. A produo passa a ser mais rpida e surge a idia de
hierarquizao no trabalho (empregador-empregado).
J na segunda modernidade, que tem como foco o aperfeioamento
das indstrias, a famlia fica de lado, nascendo ento uma sociedade mais
individualista, visando o lucro. O indivduo abre mo de ter uma famlia e vai em

15

busca de conhecimento profissional e, consequentemente, de melhores opes de

emprego. A segunda modernidade est amplamente ligada globalizao, trazendo
as consequncias desta para o meio social. tambm chamada de modernizao
da modernizao devido ao pluralismo de modernidade, pois foi nessa fase que
surgiram os grandes avanos em vrias reas, como os avanos na medicina e nos
meios de transporte, a criao de hidreltricas, entre outros progressos tecnolgicos
notveis. uma fase em constante desenvolvimento.
Com isso surge o que conhecemos hoje por sociedade de risco. Em
suma, nada mais do que consequncia tardia e no esperada, advinda dos
constantes avanos tecnolgicos.

2.1 Evoluo Histrica

Ao falar de Sociedade do Risco, no se pode deixar de lado dois

momentos histricos que foram marco inicial do avano tecnolgico: o Iluminismo e
a Revoluo Industrial; o primeiro de carter terico-ideolgico e a segunda de
natureza econmica.
O Iluminismo (sculo XVIII) tinha como inteno superar postulados
teolgicos e o dogma do poder absoluto dos monarcas, impulsionando o indivduo
em busca da razo, contra a intolerncia e os abusos da Igreja e do Estado. Tinha
como principais objetivos a busca pelo saber e a liberdade de pensamento. O
indivduo, ao adotar tais premissas e se desprender do ideal implantado pela Igreja,
d o primeiro passo para o individualismo.
O iderio Iluminista passou a combater o absolutismo, os privilgios da
nobreza e do clero, e as regras de comportamento baseadas no misticismo e na
crena religiosa. Privilegiando a racionalidade

em lugar da f, propugnava a

igualdade entre os homens e limitaes ao poder do Estado.

Os mesmos ideais Iluministas que forneceram as bases tericas e
ideolgicas para a Independncia dos Estados Unidos (1776) e a Revoluo
Francesa (1789) e, no Brasil, para a Inconfidncia Mineira (tambm em 1789),
deram, igualmente, alicerce para uma nova concepo de Direito Penal.
Esses ideais contriburam para uma ampla reforma das leis,
especialmente aps a Revoluo Francesa, com o advento do denominado

16

movimento

codificador,

constituindo

embrio

do

denominado

perodo

humanitrio do Direito Penal: as leis penais e o processo penal agregam princpios

que servem de garantia do indivduo contra o poder do Estado, como o da
legalidade, o do contraditrio e ampla defesa, a proibio da retroao da lei penal
mais severa, o in dubio pro reo, a abolio da tortura como meio de investigao; o
abandono da finalidade puramente vingativa ou intimidadora das penas, etc.
A Revoluo Industrial, iniciada na Inglaterra em meados do sculo
XVIII, deu causa a um grande impacto no nvel produtivo global. Dela adveio o
capitalismo e

no capitalismo houve a criao da mquina a vapor e,

consequentemente, a produtividade teve grande aumento, surgiram novas relaes

entre naes e o capitalismo tornou-se o sistema econmico vigente. Antes da
Revoluo Industrial, os produtos eram feitos de acordo com a necessidade de cada
pessoa (se o sujeito precisava de uma pea de roupa, ia at o alfaiate e ele fazia
apenas

aquela

pea

para

sujeito);

com

Revoluo

Industrial

consequentemente a produo em massa, o sujeito passa a levar em considerao

os ganhos e perspectivas, deixando de focar nas necessidades do cidado e
passando a ter uma produo maior. Com isso, o sujeito passa a consumir mais do
que ele realmente precisa para seu sustento, e o fornecedor a produzir cada vez
mais e em maior quantidade. Em meio a esse pensamento e a vontade cada vez
maior de produzir, a relao familiar deixa de ser o centro do interesse social, e o
indivduo passa a ser mais individualista. As famlias comeam a ter uma nova
configurao, inclusive como decorrncia do deslocamento do homem do campo
para as cidades, onde o trabalho era cada vez mais facilitado pelo advento das
mquinas e a modernidade proporcionava cada vez mais conforto.
Com a constante devoo da sociedade a produzir cada vez mais,
surgem ento os primeiros vestgios de avanos tecnolgicos, que foram surgindo
cada vez mais rpido na medida em que se percebia a facilidade que as novas
descobertas podiam trazer para a sociedade.
Pode-se afirmar, assim, que sucessor e, em grande parte, decorrncia
da revoluo industrial, emerge vigorosa uma revoluo tecnolgica, notadamente
no campo das comunicaes, acentuando ainda mais as j grandes transformaes
sociais iniciadas no perodo industrial.
Tais avanos tecnolgicos contribuem na criao dos riscos atuais.
Ento se pode dizer que esses riscos so reflexos no intencionais da sociedade

17

industrial. Os efeitos desses avanos eram inicialmente desconhecidos e s se

manifestaram ou foram constatados anos aps a conduta. medida que os avanos
aumentam, avolumam-se tambm as ameaas base da sociedade industrial, vez
que tais progressos sociais trazem consigo riscos que, por no terem sido previstos,
no preocupavam, at ento, a sociedade.
Existe ento um paradoxo entre a produo industrial e o incremento
da tecnologia cada vez mais rpidos e a lentido para prever tais riscos.
Nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini (Direito Penal Contemporneo,
Questes Controvertidas, 2011, p. 112):
O paradoxo est na massificao das tcnicas e produtos inditos cujos
riscos inerentes so completa ou parcialmente desconhecidos (celulares,
ondas de rdio, micro-ondas, alimentos transgnicos, queima de
combustveis), fomentada em parte pela prpria demanda social por estar
novidades, e a ansiedade diante deste desconhecido desejado e temido.
Ansiedade sempre reforada pelas eventuais concretizaes de suspeitas
catastrficas, como a descoberta de efeitos colaterais graves decorrentes
do uso de medicamentos, ou os desastres ambientais relacionados a novas
tecnologias de produo agrcola

Assim, por exemplo, os meios de comunicao, cada vez mais

desenvolvidos, ao criarem a internet e at ento no ter nenhuma regulamentao
no ordenamento jurdico, criaram tambm um risco ao cidado, vez que o tornou
mais vulnervel a sujeitos especializados em crimes virtuais (os chamados hackers),
que podem invadir a privacidade ou at mesmo obter maliciosamente senhas de
acesso a dados e contas bancrias; a grande produo de automveis, criando a
problemtica do congestionamento em algumas cidades por no estarem
preparadas para o grande aumento no nmero de automveis; a poluio do ar e
dos rios, consequncia da instalao de indstrias; o desmatamento das florestas
para a construo de usinas (caso atual da Usina Hidreltrica Belo Monte, que est
sendo construda no Rio Xingu, no Estado do Par); entre outros casos de criao
ou incremento de riscos sociais em virtude da evoluo industrial, tecnolgica ou
cientfica.
Com o conflito existente entre o desejo pelo desenvolvimento e, ao
mesmo tempo, o medo das consequncias advindas dele, surge o paradoxo que
dificulta a produo da poltica criminal.
Com o surgimento de tais riscos, a indstria obrigada a preocupar-se
mais com segurana e a sociedade passa a ter um comportamento diferente,

18

procurando ento defender-se deles ou, ao menos, prev-los, e, com isso,

preocupa-se em obter maiores informaes sobre as industrias e suas produes. A
industrializao passa a ser mais monitorada pela sociedade mas, ainda assim, no
garante o no surgimento dos riscos.
Pierpaolo Cruz Bottini (Direito Penal Contemporneo, Questes
Controvertidas, 2011, p. 111 e 112) fala a respeito da velocidade da evoluo do
direito em contrapartida com as inovaes tecnolgicas:
A velocidade das transformaes no decorre do acaso. O modelo de
organizao econmica que estrutura nossa sociedade e, de alguma forma,
condiciona os discursos nela produzidos, assenta-se no princpio da livre
concorrncia. Ainda que a materializao desta liberdade seja relativa e
deficiente, a presuno da existncia deste modo de funcionamento
econmico pauta as relaes de produo, distribuio e consumo. A
disputa pelos mercados consumidores exige do agente econmico a
constante inovao para produzir mais, com mais qualidade, em menor
tempo e custo. A obstinao com o indito, e com a velocidade para
apresentao da novidade no apenas fetiche, mas decorre da
necessidade concreta de evitar a obsolescncia e a excluso do mercado
pela carncia de condies para competir
(...)
Vive-se em uma sociedade em que o modelo econmico sustentado sobre
a criao e oferecimento do novo ao consumidor, justamente porque o
mercado exige a novidade e o conforto desta oferta. No entanto, o
desconhecimento sobre os riscos inerentes a este mesmo novo fomenta o
discurso pela diminuio na intensidade de novidades at que seus riscos
sejam conhecidos.

a partir da percepo da sociedade de que as benesses da nova

tecnologia implicam tambm em inditos riscos para os indivduos e para a
coletividade que surge a teoria do risco. Ao perceber que os riscos esto
amplamente ligados modernizao, a sociedade toma conscincia dos perigos
dela decorrentes e passa a pensar duas vezes no que diz respeito aos avanos
tecnolgicos. Os riscos ento passam a fazer parte de discusses pblicas,
tornando-se, assim, uma questo poltica, buscando a sociedade formas para
ameniz-lo, preveni-lo ou ao menos control-lo.
Porm, nesse campo necessrio se faz distinguir perigos de riscos, e
tambm, riscos controlveis de riscos no controlveis. Tal distino encontra-se
muito bem explicada por Marta Rodriguez de Assis Machado, em sua obra
Sociedade do Risco e Direito Penal; Uma avaliao de novas tendncias politicocriminais, p. 37:

19

(...) o termo risco vincula-se sempre a uma deciso racional, mesmo que
na pior parte das vezes se desconhea as consequncias que dela possa
advir; ao passo que se falar em perigo quando o dano hipottico
acarretado por uma causa exterior, sobre a qual no se tenha controle, nem
sequer para evita-lo.
De outro lado, estabelece-se uma segunda distino entre riscos
controlveis e riscos incontrolveis. Se a modernidade criou mecanismos
para dominar a natureza e controlar perigos e riscos, acabou dando causa
ao surgimento de outros riscos, que escaparam do controle das suas
instituies. Em outras palavras, se La modernidad reduce riesgos em
ciertas reas y modos de vida, sin embargo, al mismo tempo, introduce
nuevos parmetros de riesgos desconocidos totalmente, o em su mayor
1
parte, en pocas anteriores

Pode-se, assim, extrair a concluso de que se deve ter por riscos

aqueles que so calculados ou decorrentes de uma escolha racional de ponderao
de nus e benefcios, o que no se confunde com o simples perigo. Este no
resulta de ponderao, enquanto o risco objeto de clculo racional.
No se pode deixar de destacar, tambm, os riscos no tecnolgicos,
que o medo criado pela populao, decorrente da marginalizao, que surge
muitas vezes devido diferena econmica, social, falta de oportunidades, geradas,
sobretudo, pela falta de uma boa base educacional e tambm pela grande diferena
social que passou acentuar-se. Tal marginalizao traz sociedade uma sensao
de insegurana, gerando uma falta de confiana, que est cada vez mais presente,
nas relaes sociais.
No se pode deixar de observar que a insegurana sentida pela
sociedade pode ser muito maior do que a insegurana que realmente existe. Isso
acontece devido ao constante desenvolvimento dos meios de comunicao e cada
vez maior facilidade de acesso a eles. natural que gerem sensao de
insegurana fatos ocorridos prximos a ns (fatos que ocorreram com o vizinho, com
o amigo, com algum familiar), mas o incremento da comunicao tambm leva o
indivduo a sentir-se atingidos por acontecimentos distantes (atentados terroristas no
exterior, massacres, guerras, tragdias climticas) que, onde quer que ocorram,
parecem muito prximos, trazidos que so pela televiso, pela internet, pelas redes
sociais. O ser humano tem a tendncia, que se pode designar de solidria, de se
identificar com a vtima do delito e, com isso, a sensao de risco torna-se de muito
maior magnitude do que o risco real. Porm, importante ressaltar que os meios de
1

Em uma traduo livre: a modernidade reduz riscos em certas reas e modos de vida, entretanto, ao mesmo
tempo, introduz novos parmetros de riscos desconhecidos totalmente , ou em sua maior parte, em pocas
anteriores.

20

comunicao, por si s, no criam tais medos, eles apenas confirmam medos que j
existiam.
O avano da tecnologia fez com que o homem ficasse muito sensvel
dor (para a maioria das dores sentidas, h um remdio que a amenize). Isso reflete
na sociedade de risco de modo que se sofre mais com menos, visto que a sociedade
est desacostumada de sentir dor, ento qualquer dor sentida, ainda que mnima,
gera grande sofrimento. Por isso h hoje muito mais sofrimento do que nos tempos
passados; porm, menos dor.
incontestvel que os avanos tecnolgicos no trouxeram apenas
riscos sociedade, mas tambm muitos benefcios que facilitaram de diversas
formas o dia a dia do cidado. Com tais avanos, tornou mais fcil, por exemplo, o
acesso informao, o que trouxe diversos tipos de facilidades ao cotidiano das
pessoas. Melhor dizendo, trouxe benefcios que facilitam a vida, reduzindo o tempo
gasto em pequenas coisas, e permitindo, em contrapartida, maior dedicao a
atividades de maior relevncia ou interesse.

Porm, tais benefcios trouxeram

tambm maior comodidade, deixando o cidado mal acostumado e dependente.

Toda tecnologia desenvolvida para o uso da sociedade reflete na forma como ela se
comporta hoje, tendo se tornado totalmente dependente dela (a tecnologia). Ento,
ainda que haja consequncias negativas advindas dos avanos tecnolgicos, a
sociedade, ao perceber isso, no quer se desligar dessa tecnologia, pois j se
tornou dependente dela, ento passa a aceitar alguns riscos para manter os
avanos, numa natural e compreensvel relao de ponderao.

2.2 Insegurana

Para trazer o conceito de insegurana, nada melhor do que uma

pesquisa nos lxicos. O Dicionrio da Lngua portuguesa da Porto Editora define
insegurana como falta ou ausncia de segurana. Ainda o referido dicionrio
ensina que segurana deriva do latim securitas, que quer dizer quilo que est
livre de perigo, de danos ou de riscos ou ainda quilo que certo, firme e que no
d margem para dvidas. 2

Vide http://conceito.de/inseguranca

21

Uma vez estabelecido o conceito de segurana, por bvio, pode-se

entender que o sentimento de insegurana o inverso, ou seja, insegurana remete
quele que est correndo risco, que no se sente seguro ou at mesmo aquele que
tem dvidas em relao a determinado assunto (no Direito do Trabalho, por
exemplo, o empregado que no conhece o funcionamento de determinada mquina
e fica inseguro em relao a seu manuseio).
No possvel deixar de notar que insegurana pode ter vrios
significados, ligados a diversos aspectos. Pode haver insegurana em sair de casa,
por medo da criminalidade das ruas, assim como pode haver insegurana em
acessar algum stio eletrnico devido insegurana oriunda da ausncia de leis que
regulamentem relaes virtuais. Ento, para que se compreenda o que a
insegurana, impe-se definir em que aspecto ela ser tratada.

No trabalho

desenvolvido, objeto de preocupao a insegurana social. Em suma, trata-se da

insegurana da populao em relao aos riscos trazidos pela prpria sociedade,
tanto das pessoas que esto ao nosso redor, em nossas relaes dirias como as
que esto distantes.
A insegurana tambm pode ser derivada do risco que surge devido as
condutas sociais. Nos dias atuais, tem-se mais segurana devido aos equipamentos
lanados para esse fim, porm, a prpria conduta humana pode gerar insegurana,
ainda que com maiores tecnologias voltadas proteo. O que se quer dizer que
assim como se usa a tecnologia para fomentar a segurana, seu uso tambm gera
maiores riscos, a longo e curto prazo. Os novos riscos que vem surgindo instalam na
sociedade uma sensao alm da insegurana, pois so imprevisveis, a tal ponto
de no se saber por onde comear a nos proteger. Tais violncias acabam gerando
dificuldade para as pessoas terem contato entre si, contato esse fundamental para o
desenvolvimento de uma sociedade sadia.
importante ressaltar que a insegurana extremamente subjetiva.
Cada pessoa ir trata-la e senti-la de forma diferente. No tocante ao Direito Penal,
no se pode punir algo simplesmente baseado na insegurana, sem que se
demonstre, por critrios e indicadores objetivos, uma efetiva situao criadora de
risco. Para a tipificao do prprio crime de ameaa, definido no art. 147 do Cdigo
Penal, no basta que o sujeito passivo sinta-se inseguro (isto , ameaado),
necessrio tambm que a ameaa seja sria, ou seja, apta a criar uma situao de
sobressalto, sob um juzo axiolgico objetivo. Ento, no basta a sensao de

22

insegurana dela gerada para justificar a tipificao de uma conduta, mas tambm
se faz necessrio que o sujeito ativo, ou seja, o causador da insegurana, o esteja
fazendo de forma sria, de forma a pretender, nos tipos dolosos, ou implicar efetivo
perigo ainda que o resultado no seja anelado, nos delitos culposos, de causar um
dano, verificvel a um juzo axiolgico objetivo.
A sociedade ps-industrial retrocedeu em relao aos riscos
permitidos. Para que os avanos ocorressem, a populao passou a aceitar alguns
riscos, mesmo sabendo que poderiam perder a prpria vida, pois se tais riscos
fossem evitados, estar-se-ia excluindo a atividade industrial. A ideia adotada que
viver exige riscos. Tempos depois, percebendo que a sociedade tornava-se cada
vez mais insegura, tais riscos passaram a ser repensados, de modo que a vida
tornou a ser prioridade e, consequentemente, a segurana uma meta.
Consoante esclio de Fbio Guedes de Paula Machado (Reflexos da
Modernidade no Direito Penal in Revista de Cincias Penais. Revista dos Tribunais,
ano 9, v. 16, jan-jun 2012, pp. 49-64), o risco seria, pois, a questo central da
sociedade ps-industrial e, em ltima medida, o seu controle seria uma opo
poltica por parte daqueles que detm o poder.
Para Claus Roxin, o correto seria a criao de hipteses de riscos no
permitidos, punindo assim crimes de perigo abstrato como forma de evitar que haja
leso, entendendo ser invivel que se espere a efetiva leso ao bem jurdico para
ento proteg-lo, tornando tal proteo tardia intil.
De outro vrtice, entretanto, pondera-se que se (Fbio Guedes de
Paula Machado, Reflexos da Modernidade no Direito Penal. Revista de Cincia
Penais. RT, ano 9, v. 16, jan-jun 2012, PP. 49-64):

h uma categoria de riscos que no permitem uma calculabilidade, parece

claro neta concepo que o Direito Penal no seria legtimo a intervir na
tutela de bens difusos e desconhecidos, inclusive se tais bens chegam a ser
ameaados ou lesionados

Por ser essencialmente subjetivo, no tarefa fcil relacionar a

insegurana e o Direito Penal, pois nem sempre haver como medir a insegurana
ou, quais condutas geram maior insegurana. Cada conduta gera um sentimento
diferente em cada ser humano, de acordo com suas vivncias, experincias,

23

religiosidade, entre outros fatores. Cada pessoa tem uma forma nica de enxergar a
realidade.

24

3 BEM JURDICO PENAL

3.1 Evoluo Histrica do Conceito de Bem Jurdico

Para o bom desenvolvimento do presente estudo fundamental uma

prvia abordagem sobre o bem jurdico (especificamente o bem jurdico penal).
Assim, inicia-se o trabalho com uma sntese histrica da evoluo do conceito de
bem jurdico, desde as concepes originrias, que nasceram na primeira metade do
sculo XIX, com Birnbaum (delito de leso) e Feuerbach (delito como violao a um
direito subjetivo) at o Direito Penal contemporneo, com o ento surgimento da
hiptese da vitimizao difusa e a concepo de bens jurdicos supraindividuais.
Srgio de Oliveira Mdici, de forma direta e clara, apresenta uma ideia
da evoluo histrica do bem jurdico penal (2004, pag. 176):

No se identifica nas primitivas leis penais, voltadas proteo dos

soberanos e das divindades, uma noo razovel de bem jurdico, pois o
rudimentar Direito Penal destinava-se quase exclusivamente ao controle
social pelos detentores do poder.
[...]
A primeira tentativa de concepo de bem jurdico-penal atribuda a
Birnbaum, em trabalho publicado em 1834. Mas o conceito s recebeu
contornos precisos aps estudos formulados por Binding, Jhering e von
Lizst.

Sendo assim, til aprofundar um pouco mais nos estudos formulados

at chegar atual concepo de bem jurdico penal.

25

3.1.1 Fase Iluminista Crime como leso a um direito subjetivo concepes

de Birnbaum e Feuerbach

Na primeira metade do sculo XIX, surge um ideal contratualista, ou

seja, o delito estava fundamentado no contrato social e o crime era uma ofensa a um
direito subjetivo (direito natural do sujeito ou da comunidade). Tal ideal foi obtido
devido grande influncia do pensamento iluminista, notadamente das obras de
Rousseau e Montesquieu, devido ao fim do absolutismo francs e o novo ideal
trazido pela Revoluo Francesa.
Nessa fase o direito j no estava mais ligado a ideais ticos e/ou
religiosos. O delito surgia a partir da violao de regras contidas no contrato social,
que era o que a sociedade seguia, e estava to somente ligado a isso. Era no
contrato social que surgia um direito e um dever de respeitar, sendo ento o delito
uma leso desse direito/dever. Esse direito que surgia do contrato social era, em
sntese, a liberdade.
Birnbaum

Feuerbach

apresentavam

propostas

desse

ideal

contratualista.
Feuerbach concebeu o conceito de que o delito uma vulnerao de
direitos de liberdade, garantidos pelo contrato social e assegurado por meio das leis
penais. Ou seja, o objeto do delito seria sempre direitos subjetivos dos cidados.
(Marta Rodriguez de Assis Machado, 2005, p. 103). O Estado teria ento a funo
de garantir previamente esses direitos por intermdio das leis penais. O Estado s
incriminaria aquilo que violasse um direito subjetivo individual ou aquilo que violasse
um interesse do Estado.
Nas palavras de Regis Prado (Bem Jurdico Penal e a Constituio 2009, p. 25):

A concepo material de delito como leso de um direito subjetivo decorre

da teoria contratualista aplicada no mbito penal. Esse posicionamento
resultado da ideologia liberal-individualista dominante apresenta-se como
um contedo sistemtico funcional conduta punvel aquela lesiva a um
direito subjetivo e liberal concreto-iminente proteo tambm do direito

26

individual na esfera objetiva da liberdade pessoal. O direito subjetivo

emerge, desse modo, como o instrumento mais eficaz para garantir tal
liberdade. O delito , assim, entendido como a conduta que transgride um
direito alheio, proibida pela lei penal, a qual tem por finalidade a proteo
dos direitos dos indivduos e do Estado.

Devido grande influncia do Direito Privado, cuja garantia era a

principal preocupao do pensamento jurdico liberal nascido do Iluminismo, alm da
forte tendncia individualista, a concepo estabelecida por Feuerbach no inclua
os bens coletivos, sendo essa a maior fonte de crtica a ela oposta pela doutrina.
Birnbaum, que introduziu a ideia de bem, em lugar da de direito
subjetivo, no mbito jurdico-penal continuou com o pensamento de que o direito
surgia a partir do contrato social, porm, diferente de Feuerbach, para ele o delito
no se tratava apenas de leso a um direito subjetivo, mas sim de leso a um bem
jurdico. Apresenta, ento, a ideia de que a leso no deve estar ligada a direitos,
mas sim a bens pertencentes aos cidados e que o Estado deve proteger, pois os
direitos no podem sofrer leso, nem ser diminudos ou subtrados, mas somente os
bens. Assim, os bens jurdicos esto alm do Direito e do Estado, podendo o Estado
apenas garanti-lo, e no cria-lo.
Nota-se ento que foi Birnbaum quem props que o bem deveria ser
um objeto material, objeto esse que pudesse ser violado, para que assim ocorresse
uma ao delitiva. Esse bem era preexistente norma, sendo funo do legislador
apenas reconhec-lo. Alm disso, Birnbaum aceita a existncia da violao de bens
coletivos.
Sem dvida Birnbaum foi responsvel por um grande avano na
dogmtica jurdico-penal, com a introduo da ideia de bem jurdico, relacionando
o crime como ofensa a tal bem jurdico, quebrando, assim, o que era trazido pelo
Iluminismo (crime como ofensa um direito subjetivo).

27

3.1.2 Positivismo concepes de Binding e Von Liszt

Posteriormente o positivismo teve sua influncia na concepo de bem

jurdico. Binding e Von Liszt foram os maiores destaques nesse perodo.
O positivismo buscava na cincia uma forma de soluo para todos os
problemas sociais (cientificismo).
Para Karl Binding o bem jurdico criado pela norma. Era ento uma
situao valorada pelo legislador e a leso a uma norma consistia em uma infrao
obedincia exigida pelo Estado. Assim, a desobedincia ao Estado implicava na
leso de um direito subjetivo, porm no o direito de liberdade, como dito
anteriormente, mas sim leso ao direito (verdadeiro dever) subjetivo de obedincia.
O bem jurdico no podia estar alm do Direito e do Estado, perdendo assim seu
carter limitador e sua autonomia. Norma e bem jurdico no podem aparecer de
forma autnoma, separados. Como pondera Regis Prado (2009, p. 28), na
concepo de Binding Bem jurdico tudo que na opinio do legislador relevante
para a ordem jurdica, sendo, portanto, sua presena indispensvel configurao
do delito. Logo o bem jurdico depende da norma para limit-lo, e tais limites so
estabelecidos pelo prprio Estado. Ento a leso ao direito subjetivo de obedincia
estaria ligada ao prprio Estado, sendo assim uma concepo inteiramente
positivista.
Para Von Liszt o bem jurdico nada mais era do que algo estabelecido
pela vida, estando alm do ordenamento jurdico, sendo pr-existentes norma.
Era a vida que estabelecia o bem jurdico, e o Direito, atravs das normas, protegia
tais bens jurdicos, ou seja, a lei no cria, to somente encontra o bem jurdico, j
que este consubstancia, antes de tudo, uma realidade vlida em si mesma, cujo
contedo independe do juzo do legislador (dado social preexistente).
Nas palavras de Regis Prado (Bem Jurdico Penal e Constituio 2009, p. 30 - 31):

28

Para ele, no limite entre Poltica Criminal e Direito Penal est o lugar onde
se situa o bem jurdico como ponto de unio. O bem jurdico bem a ser,
portando, uma criao da experincia e como tal um interesse vital do
indivduo ou da comunidade. Firma-se uma conceituao liberal de bem
jurdico que precede o direito positivo, e independente dele, sendo
endereada mais ao legislador. O injusto penal compreende a conduta
culpvel e ilcita. Do ponto de vista formal, ilcita quando significa
transgresso de uma norma estatal (mandato ou dever) e, em sentido
material, quando opera uma leso ou perigo de leso a um interesse vital
garantido pela norma (bem jurdico).

Liszt apresentava um conceito objetivo-subjetivo, sendo o objetivo

pertencente ao injusto (que acarretava um dano social fsico) e o subjetivo a
culpabilidade (que, por sua vez, acarretava a um dano social psquico).
Grandes crticas surgiram a respeito do sistema estabelecido por Von
Liszt, considerado algo muito vago, vez que ele no havia estabelecido um limite ao
poder do Estado, no havia definido o que seriam os interesses vitais ou as
condies estabelecidas pela vida, no sendo possvel assim delimitar o que seria
protegido pelas normas.

3.1.3 Neokantismo e Finalismo de Hans Welzel

Em seguida surge o pensamento neokantista, trazendo a concepo

teleolgica do bem jurdico. Nesse momento, o bem jurdico passa a ter um valor
cultural, ou seja, seria considerado bem jurdico aquilo que tivesse, de alguma
forma, valor cultural, perdendo a ideia de valor material do bem.
Surge primeiramente com Honig que trata o bem jurdico como a
interpretao dos tipos penais, deixando de lado o ncleo material do injusto. Para
ele o bem jurdico se limitava a categoria interpretativa, tendo sempre em vista o
ratio legis dos preceitos particulares. O bem jurdico perde sua funo garantista.
Posterior a Honig, uma nova concepo, estabelecida pela Escola de
Kiel, apresenta o bem jurdico como contedo material do injusto. O injusto passa a
ser a leso de um dever, deixando de lado o indivduo. Assim, mais uma vez, o bem

29

jurdico perde seu carter garantista. A interpretao da leso dada pelo Estado.
Assim, deixa de existir limite pr-jurdico na interveno do Estado no Direito penal.
O neokantismo No vem para negar o positivismo, mas sim para
supera-lo, nas palavras de Luiz Regis Prado (2010, p. 104):

[...] no passando, assim, de uma teoria complementar do positivismo

jurdico. Isso porque no se modificou o objeto (aspecto objetivo), to
somente se acrescentou o sujeito (aspecto subjetivo) ao conceito de
realidade cognoscvel pela cincia jurdica. Desse modo, no demais
afirmar que o neokantismo no passa de uma forma de positivismo jurdico,
aberto filosofia dos valores. Nada obstante, o neokantismo, ao cultivar um
modelo lgico-formal para o Direito, no s manteve, como desenvolveu
ainda mais o arraigado axioma da legalidade positivista (j presente no
positivismo sociolgico).

O neokantismo preservou o critrio objetivo-subjetivo imposto pelo

positivismo. Assim, a culpabilidade precisava se associar a algum fundamento
objetivo, porm, alguns tipos necessitavam de elementos subjetivos, tornando assim
invivel a completa objetividade do injusto.
Percebendo que subjacente estrutura do neokantismo permanece o
ideal positivista a concepo neokantista perde fora.
No perodo subsequente Segunda Guerra Mundial, Hans Welzel o
nome de maior destaque.
Cria a Teoria Finalista em busca da superao do positivismo
(porquanto o neokantismo no atingiu tal desiderato), defendendo que o direito penal
deve proibir aquilo que for intencional. Analisava aspectos objetivos (contrariedade
lei) e subjetivos (dolo ou culpa) na conduta.
Nesse momento o bem jurdico situa-se alm do Direito e do Estado,
vinculado aos valores tico-sociais, para assim alcanar uma real proteo aos bens
jurdicos socialmente importantes, colocando em segundo plano os bens jurdicos
particulares, vez que a preocupao maior de proteo estava focada no carter
tico-social, na conscincia, e em todas as caractersticas dos bens jurdicos
coletivos.
Para Grcia Martin (apud Luiz Regis Prado, 2010, p.105):

30

O critrio valorativo fundamental do respeito dignidade humana, como um

princpio de justia imanente ao Direito e de validade a priori, impondervel
e intangvel; este, e no a finalidade nem o dolo inserido no tipo, constitui o
elemento essencial e o fundamento ltimo do finalismo.

Percebe-se uma total responsabilizao do homem pelo seu agir,

tendo total vinculao teoria finalista. Nota-se que a valorao jurdica deve ser
feito no momento final da ao, sob um critrio lgico-objetivo.

3.2 Teorias do bem jurdico penal

Atualmente, duas so as correntes de maior destaque para o melhor

entendimento do bem jurdico penal: as teorias constitucionais e as teorias
sociolgicas. Ambas as teorias sero abordadas a seguir.

3.2.1 Teorias Constitucionais

As teorias constitucionais, assim como boa parte do Direito Penal, se

embasam na doutrina Italiana, que tem ampla aceitao de tais teorias. Tais teorias
tm a Constituio como ponto de referncia aos valores que devem ser defendidos
pelo Direito Penal.
A justificativa para tanto de que, sendo a Constituio onde se
encontram os principais valores cuja preservao e tutela so necessrias para que
a paz social seja mantida, com base nos princpios da fragmentariedade e da
subsidiariedade, alguns desses valores merecem respaldo tambm no Direito Penal.
Parte-se da premissa de que o bem jurdico uma realidade emprica,
pr-jurdica, que recebe, como resultado de uma apreciao axiolgica, a tutela
constitucional, que conferida especialmente aos bens mais valiosos extrados do

31

substrato histrico-social. E assim, sendo funo do Direito Penal a proteo dos

valores mais caros sociedade, no seio da Constituio que deve a lei penal
buscar os bens jurdicos que comporo seu objeto de tutela.
Sergio de Oliveira Mdici expe tal entendimento (2004, p. 177):

Aps longo perodo de debates em torno da questo, Claus Roxin props

tomar a Constituio como limite dos bens jurdicos-penais. A Carta Magna,
assim, exerceria referencial obrigatrio na seleo dos bens tutelados
penalmente. A proteo penal, portanto, encontra fundamento na
Constituio, na medida em que esta elege os valores mais relevantes da
sociedade.

Tais teorias se dividem em duas correntes diversas: a corrente

constitucional ampla e a restrita.
Para os seguidores da corrente ampla (ou genrica), o legislador pode
ter como bem jurdico penal no s valores que esto expressos na Constituio,
como tambm valores implcitos, tendo ento o legislador penal maior liberdade na
formulao de seus tipos penais, desde que os valores por ele tutelado no sejam
contrrios a nenhum valor protegido na Constituio. Assim, a Constituio confere
apenas um parmetro geral dos valores que devem ser resguardados pelo Direito
Penal, no precisando o legislador, ao criar as leis, ater-se de forma to rgida
Constituio.
A corrente ampla ou genrica sofre crtica por dar excesso de
liberdade ao legislador criminal, em prejuzo da limitao do jus puniendi estatal.
J na corrente restrita, como sugere seu o prprio nome, h maior
restrio aos valores que podero ser resguardados pelo legislador penal. Para essa
corrente, somente os valores contidos explicitamente na Constituio so os que o
Direito Penal poder resguardar. Justificam tal posio sob a lgica de que, uma
vez eleitos pela Constituio, so valores realmente importantes para a sociedade,
e, por sua especial relevncia, aparecem explicitamente na Constituio, no sendo
vivel a proteo, no mbito penal, de bens jurdicos apenas implcitos na
Constituio. Escora-se no argumento do direito penal mnimo, vez que, o direito
penal dever ser sempre o ultimo meio a ser usado na tutela do bem, a ultima ratio.

32

A maior crtica a essa corrente est no fato de que, uma vez preso a
Lei Maior, o legislador criminal no acompanha os avanos da sociedade, visto
que a Constituio tende a envelhecer, e de suma importncia que o Direito Penal
esteja sempre se renovando conforme a sociedade muda. Ainda que a Constituio
Brasileira apresente vrias formas de se atualizar, tais como as emendas
constitucionais, no seria vivel para o legislador criminal correr o risco de ficar
desatualizado diante de alguns valores que, devido a suma importncia, seriam
objetos de proteo penal.
Ademais, a Constituio no algo que possa trazer absoluta
segurana, tendo em vista dados histricos de constituies outorgadas.
Historicamente tambm no se pode nos esquecer de constituies que no traziam
valores primordiais para a manuteno da paz social, como o exemplo do
nazismo, que se constitua em um Estado Constitucional.
Assim, nota-se que o valor do bem jurdico no deve ser embasado
naquilo trazido pela Constituio.

3.2.2 Teorias Sociolgicas

As teorias sociolgicas pregam que o delito uma conduta

socialmente danosa, ou seja, o delito algo que vai contra o funcionamento normal
da sociedade. Os limites da interveno penal na sociedade devem estar ligadas a
uma funo social do direito penal. Tal funo do Direito penal se resume em
garantir paz, harmonia, segurana, etc., aos cidados, sendo o Direito penal
responsvel por isso sempre que nenhuma outra rea do direito se mostrar capaz de
resolver (Princpio da Fragmentariedade).
Uma das teorias sociolgicas a chamada teoria funcionalistasistmica. Nessa teoria, sendo o sistema social um conjunto de funes, o delito
surge como uma disfuncionalidade.
Regis Prado (2010, p. 111), ao tratar do assunto:

33

O delito visto como um indcio da falta de fidelidade ao Direito ( o ato

comunicativo que atenta contra essa fidelidade) que pe em perigo a
vigncia do sistema normativo, derivando da a resposta penal como
reafirmao daquele.

A dificuldade encontrada nessa teoria a falta de explicao do porque

tutelar tal bem e qual bem ser tutelado. H uma grande confuso entre a realidade
ftica e a realidade normativa, vez que o Estado no limita o bem jurdico penal.
Ademais, surge tambm outra teoria sociolgica, chamada teoria do
conflito. Nessa teoria o Direito penal considerado um subsistema que tem como
finalidade ajudar a manter o controle social.
Devido s diversas criticas as teorias sociolgicas, as que tem
ganhado maior numero de adeptos tem sido as teorias constitucionais.

3.3 Delimitao de bem jurdico penal

A delimitao do bem jurdico penal muito difcil, vez que o direito

penal implica conseqncias de natureza demasiado severas. Deve ser tutelado
apenas aquilo que outro ramo do direito no se fizer suficiente para proteger, vez
que o direito penal, ao tutelar um bem, coloca em risco pressupostos fundamentais,
tais como dignidade da pessoa humana e a liberdade do cidado, sendo tais direitos
garantidos pela Constituio Federal, para que seja mantido o Estado Democrtico
de Direito. Por isso o direito penal deve ser um direito penal mnimo. Limita-se a
tutelar bens jurdicos de extrema importncia, ainda assim contra as agresses mais
intensas.
Nas palavras de Srgio de Oliveira Mdici (2004, p.175):

Justifica-se a elaborao dos tipos penais pela objetividade jurdica, isto ,

pela existncia de bens ou interesses jurdicos de relevo a serem
protegidos. Vida humana, sade fsica e mental, liberdade, honra,
patrimnio, e tantos outros, constituem bens juridicamente relevantes, cuja
defesa no pode ficar restrita ao campo extrapenal.

34

Assim, o direito penal atua como ultima ratio, unicamente para a

proteo de bens jurdicos, sendo necessrio tambm que haja um ataque lesivo (ou
potencialmente lesivo) a tal bem jurdico para que o direito penal entre em ao. O
que exceder disso no campo de atuao do direito penal. Visa a proteo de
bens jurdicos e no uma garantia do controle estatal.
Justamente por conta disso, de suma importncia a delimitao de
bem jurdico penal, vez que o bem a ser tutelado elemento estrutural de todo e
qualquer tipo penal.
Tal importncia muito bem explicada nas palavras de Eugnio Raul
Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli (2011, p. 402-403):

[...] Embora seja certo que o delito algo mais ou muito mais que a
leso a um bem jurdico, esta leso indispensvel para configurar a
tipicidade. por isto que o bem jurdico desempenha um papel central na
teoria do tipo, dando o verdadeiro sentido teleolgico (de telos, fim) lei
penal. Sem o bem jurdico, no h um pra qu? do tipo e, portanto, no h
possibilidade alguma de interpretao teleolgica da lei penal. Sem o bem
jurdico, camos num formalismo legal, numa pura jurisprudncia de
conceitos.

Assim, sendo ento de suma importncia a definio de bem jurdico, a

doutrina moderna vem influenciando a delimitao de bem jurdico penal baseada na
Carta Magna. Mas ainda assim tal delimitao no tem fixao exata, visto que
vrios fatores interferem nessa delimitao, entre eles o desenvolvimento
tecnolgico e cientfico.
Srgio de Oliveira Mdici, a esse respeito (2004, pag. 180):

Acrescente-se que este, provavelmente, no seja o nico conceito

incompleto no campo jurdico-penal. Tal dificuldade decorre da fluidez da
valorao dos bens que devam merecer tutela penal, diante da modificao
dos padres sociais e morais ao longo do tempo, das novas descobertas
cientficas e tecnolgicas, das transformaes culturais, etc.

Notadamente a evoluo social tem sido cada vez mais veloz e o

Direito (incluindo o Direito Penal) deve acompanhar tal evoluo. Assim, pode-se
afirmar que em cada momento da histria da humanidade, delineia-se necessrio

35

proteger diferentes bens, de acordo com as necessidades de cada poca e os

princpios e anseios dos cidados da poca.
notrio, destarte, que a conformao histrico-social da sociedade
reflete diretamente na concepo do bem jurdico, j que as contingncias sociais de
determinada poca que determinam os valores tico-sociais que devam merecer a
especial proteo do Direito Penal.
No entanto existem bens que, mesmo diante de todas as alteraes
sociais, permanecem
importante lembrar que bem jurdico no deve ser confundido com
objeto material.
O objeto material a pessoa/coisa que suporta a ao do sujeito ativo.
J o bem jurdico aquilo que est sendo tutelado. O objeto material muitas vezes
ser confundido com o sujeito passivo.
Srgio de Oliveira Mdici explica de forma categrica (2004, p. 175):

Objeto jurdico, para o Direito Penal, o bem ou interesse protegido pelas

normas incriminadoras. No se confunde com o objeto material do delito,
que consiste na pessoa ou coisa sobre a qual incide a conduta do agente.
Assim, por exemplo, no crime de furto, o objeto material a coisa alheia
subtrada; o objeto jurdico o patrimnio da vtima.

Sobre o mesmo assunto, Regis Prado (Bem jurdico-penal e a

Constituio, 2010, p. 43-44):

[...] objeto da ao vem a ser o elemento tpico sobre o qual incide o

comportamento punvel do sujeito ativo da infrao penal. Trata-se do
objeto real (da experincia) atingido diretamente pelo atuar do agente. a
concreta realidade emprica a que se refere a conduta tpica. Essa realidade
passvel de apreenso sensorial pode ser corprea (v.g., pessoa ou
coisa) ou incorprea (v.g., honra)
[...]
Isso significa que o objeto material pode ou no coincidir com o bem jurdico
(e vice-versa). Manifesta-se o primeiro caso na forma corprea (v.g., a coisa
alheia subtrada, no delito de furto) ou incorprea (v.g., a honra atingida, no
delito de injria). De acordo com a construo tpica, o delito pode ter ou
no um objeto da ao (exemplo desta ltima hiptese o delito de mera
atividade).

36

Trata-se, portanto, de uma exigncia decorrente da estrutura do prprio tipo

de injusto objetivo. No , portanto, uma caracterstica comum a qualquer
delito, pois s tem relevncia quando a consumao depende da alterao
da realidade ftica do mundo exterior.

Nota-se ento que ao sentir de alguns doutrinadores possvel a

existncia de crime sem objeto material. Para outros, porm, inadmissvel a
existncia de um delito sem que haja bem jurdico, visto que consideram o bem
jurdico a essncia do Direito Penal, de modo que, mngua de um bem jurdico
subjacente, no se pode falar em fato criminoso.

37

4 BEM JURDICO PENAL NA SOCIEDADE DE RISCO

4.1 Direito Penal de Risco x Bem Jurdico

Os novos riscos que vem surgindo na sociedade trazem consigo um

grande problema para o direito penal: a adaptao do Direito penal esses novos
riscos em contrapartida aos princpios clssicos do Direito penal.
A preocupao em torno da atuao do direito penal como ultima ratio trouxe
srias reaes no mundo do Direito, vez que, ainda que esteja sob a luz do Princpio
da Interveno Mnima, os demais ramos extrapenais no esto aptos para proteo
dos novos valores, tornando assim necessria (e legtima) a atuao do direito
penal.

4.1.1 Bens jurdicos protegidos na Sociedade de Risco

De um lado encontra-se uma parcela mais rgida do Direito penal, que

defende que s est no mbito de proteo penal aqueles bens jurdicos essenciais
ao desenvolvimento do indivduo, respeitando princpios e regras clssicas, tendo a
teoria do bem jurdico estritamente individualista como base. De forma contrria a
esse pensamento h um posicionamento mais flexvel, onde o direito penal o
responsvel pelos novos riscos e inclui em seu mbito de proteo bens jurdicos
supra-individuais.
Seguindo a ultima vertente, Schnemann critica a concepo estreita e
limitada do direito penal clssico, vez que proteo penal aos novos riscos garante
condies saudveis para o desenvolvimento social. Ademais, deve o direito penal
seguir a evoluo da humanidade e, tambm, os direitos e obrigaes que surgirem
como consequncia, no devendo estar limitado a determinados momentos. Levanta

38

um ponto importante relacionando o direito penal e o desenvolvimento social ...

onde mais pode ser necessrio o direito penal que na proteo dos bens jurdicos
que, a exemplo do meio ambiente, garantem a manuteno geral das condies
para que todos os demais bens possam sobreviver e prosperar? (apud Marta
Rodriguez de Assis Machado, 2005, p. 181).
Para os autores da Escola de Frankfurt, o direito penal no capaz de
conter os novos riscos, devendo se limitar s condutas que violem bens jurdicos
indispensveis (vida, sade, etc.), com intuito de manter a menor interveno
estatal, garantindo assim maior liberdade. Ento, os novos riscos somente seriam
objeto

da

ao

penal

quando

lesionassem

efetivamente

bens

jurdicos

indispensveis.
Hassemer traz a proposta de criao de um novo direito, que estaria
entre o direito penal e o direito administrativo, sendo esse um direito de interveno.
Indaga que o direito penal atual tem se afastado do ideal de direito
penal mnimo e se tornado instrumento de controle de grandes problemas sociais, e
que o direito penal no o instrumento adequado para tratar de tais institutos. Para
ele, o direito penal deve proteger direitos individuais, assegurando princpios
constitucionais; em outras palavras, o direito penal deve ser resguardado para
reprimir ataques violentos e de maior amplitude aos bens jurdicos fundamentais,
deixando os novos riscos por conta do direito administrativo, atravs das normas do
direito de interveno, que dever desenvolver tcnicas de minimizao dos efeitos
das tecnologias atuais e futuras, protegendo a coletividade e proibindo condutas
perigosas.
Tais normas do direito de interveno seriam normas flexveis, no
tendo a privao da liberdade como forma de sano, sendo a conduo do
processo menos rgida, assim como tambm seriam menos rgidas a descrio dos
ilcitos e a aplicao das sanes cabveis.
Hassemer, diferente do direito penal brasileiro, no concorda com a
criao dos crimes de perigo e sua grande atuao. Para ele, como j foi dito, os
novos riscos no so interesse do Direito Penal, e sim do Direito Administrativo, no
havendo necessidade da criao de tais crimes de perigo.

39

A ideia de direito de interveno apresenta pontos negativos. uma

ideia que caracteriza, de certa forma, uma vlvula de escape para a criminalidade
econmica, protegendo assim as classes mais abastadas, direcionando o direito
penal e a priso aos delinquentes tradicionais, das classes menos favorecidas da
sociedade. Percebe-se ento que as normas do direito de interveno no esto
aptas para serem aplicadas ao direito brasileiro.
Silva Snchez prope outra ideia em relao ao direito penal de risco.
Para ele, o uso dos crimes de perigo abstrato vlido, devendo porm ter cuidado
ao confrontar princpios bsicos consagrados pelo direito (presuno de inocncia,
culpabilidade, devido processo legal, legalidade e jurisdicionalidade).
Adota

uma

postura

intermediria,

no

defendendo

nem

tradicionalismo clssico nem a expanso do direito penal. Para Snchez o problema

no se concentra na expanso do direito penal, mas sim na expanso da pena
privativa de liberdade. Ento defende a expanso do direito penal para que cuide
dos novos crimes, porm tal expanso no se comunicaria as penas privativas de
liberdade.
Como forma de soluo, prope um direito penal que faa frente aos
novos riscos, o que chama de direito penal de duas velocidade, sendo a primeira
velocidade (direito penal nuclear) o direito penal da priso, mais rgido, trazendo os
princpios clssicos do direito penal liberal, e a segunda velocidade (direito penal
perifrico), trazendo as penas pecunirias e/ou de privao de direito, mais flexveis
que a primeira velocidade, com sanes menos intensas, protegendo assim a
criminalidade moderna. A pena privativa de liberdade seria exclusiva do direito penal
nuclear, protegendo ento os bens pessoais, enquanto a zona perifrica protegeria
os bens coletivos, com menor intensidade, impondo penas patrimoniais e restritivas
de direitos.
Para ele, e expanso do direito penal deve trazer consigo a
minimizao do rigor das penas, ou seja, substituir as penas privativas de liberdade
pelas penas pecunirias, privativas de direitos ou ento pela reparao penal,
aproximando tais penas as penas trazidas pelo direito administrativo, no deixando,
porm, de fazer parte do mbito penal. Assim, dever haver tambm uma
flexibilizao dos princpios tradicionais. Desta forma haver o direito penal que se
preocupa com os bens jurdicos individuais e tambm o que se preocupa com os

40

bens jurdicos coletivos, sendo que apenas na segunda hiptese haveria a dita
flexibilizao do direito penal, com intuito de amparar os novos riscos trazidos pelo
desenvolvimento tecnolgico.Dessa forma manteria o modelo clssico do direito
penal e, ao mesmo tempo, haveria tambm uma flexibilizao das medidas de
incriminao a fim de atender as novas demandas.
Para Snchez, a sociedade atual no est disposta a admitir o que
chamamos de direito penal mnimo. Porm, no se faz necessrio que se crie um
direito penal mximo.
Na obra A Expanso do Direito Penal (2002, p. 145), Silva Snchez
explica seu ideal:

A funo racionalizadora do Estado sobre a demanda social de punio

pode dar lugar a um produto que seja, por um lado, funcional e, por outro
lado, suficientemente garantista. Assim, trata-se de salvaguardar o modelo
clssico de imputao e de princpios para o ncleo intangvel dos delitos,
aos quais se assinala uma pena de priso. Em contrapartida, a propsito do
Direito Penal econmico, por exemplo, caberia uma flexibilizao controlada
das regras de imputao (a saber, responsabilidade penal das pessoas
jurdicas, ampliao dos critrios de autoria ou da comisso por omisso,
dos requisitos de vencibilidade do erro etc.), como tambm dos princpios
poltico-criminais (por exemplo, o princpio da legalidade, o mandato de
determinao ou o princpio de culpabilidade). Tais princpios, efetivamente,
so suscetveis de uma acolhida gradual e, da mesma forma que se d hoje
entre o Direito Penal e o Direito Administrativo sancionador, no teriam
porque ser integrados em idntica medida nos dois nveis de Direito Penal,
com ou sem penas de priso.

Percebe-se que a diferena entre as propostas apresentadas por

Hassemer e Snchez est radicada em que aquele prope a criao de um novo
ramo, qual seja, o direito de interveno, enquanto este prope uma ciso junto ao
direito penal, estabelecendo duas velocidades diferentes, internas ao sistema. Para
Silva Snchez, manter tais condutas dentro do direito penal, traria maior
credibilidade e maior respeito, devido a rigidez com que o direito penal se apresenta
perante a sociedade. Seria uma forma de demonstrar maior seriedade s punies.
Ademais, evitaria tambm a criao de um direito penal de classes.
Partindo da premissa de que a expanso do desenvolvimento
tecnolgico e cientfico no perodo ps-industrial impe um novo perfil de direito
punitivo, Silva Snchez nomeia Direito Penal de segunda velocidade, em cujo

41

mbito, de um lado a pena de priso substituda por sanes de outra natureza, a

exemplo da multa e das penas restritivas de direitos, e de outro, em compensao,
so proporcionalmente atenuados ou arrefecidos os rgidos princpios de garantia
prprios do chamado Direito Penal clssico; tudo isso sem desviar-se para fora do
sistema do Direito Penal para enveredar por um Direito Administrativo sancionador.
Renato de Lima Castro (Direito Penal Contemporneo, 2007, p. 134)
demonstra o seguinte posicionamento a respeito de ambas as propostas:

Tanto a proposta de Hassemer como a de Silva Snchez no convencem.

Assim, a simples pretenso de conferir nova roupagem ao direito penal, por
meio da criao de um direito de interveno ou um direito penal de duas
velocidades, consubstancia inegvel burla de etiqueta, que no altera a
realidade das coisas. O direito penal no pode fugir dos problemas que
afligem o sculo XXI, porque a sociedade atual possui conflitos que o sculo
passado desconhecia.

Importante lembrar que existe tambm um Direito Penal de terceira

velocidade. Essa terceira velocidade guarda estreita relao com o que foi
designado pelo seu prprio terico, Gnther Jakobs, de Direito Penal do Inimigo.
A concepo de um Direito Penal do Inimigo fruto da denominada
teoria funcionalista sistmica, que tem na ideia de risco proibido e risco permitido o
ponto central da imputao do tipo ao agente.
O funcionalismo sistmico de Jakobs tem grande afinidade com o
pensamento de Jean Baudrillard, para quem os indivduos existem unicamente
como partes indistintas no seio das massas (BAUDRILLARD, Jean. sombra das
maiorias silenciosas. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 39), vez que tem como base
terica que o homem no o centro da sociedade, mas nela est inserido para a
realizao de determinadas funes.
Nessa esteira, o funcionalismo tem como um de seus postulados
caractersticos o parmetro do risco juridicamente proibido: para se considerar tpica
(primeiro elemento do conceito analtico de crime) uma ao humana, preciso
avaliar se ela implicou a criao ou o incremento de um risco juridicamente proibido.
Isso implica: a) mesmo que a conduta se ajuste a um tipo legal de crime, e mesmo
realizada conscientemente, se dela no houve criao ou aumento do risco para o

42

bem jurdico, ou mesmo se redundou na reduo desse risco, o agente no deve ser
punido; b) como o indivduo cumpre um papel social (funes), no se pune o
agente se a sua conduta no extrapolou os limites desse papel; c) como o que
importante a criao ou incremento de um risco proibido, dolo eventual e culpa
consciente no se distinguem, ficando afastado o elemento volitivo do dolo, que se
satisfaz com o componente cognitivo, restrito ao conhecimento ou conscincia do
risco gerado pela conduta e do resultado que poder dela advir.
E esse pensamento funcionalista de Jakobs confere sustentao
terica criao de um Direito Penal de terceira velocidade, em que se juntam a
flexibilizao das garantias peculiares do Direito Penal liberal clssico com a
imposio de severas penas de priso.
No mbito das vrias mudanas na conformao social causadas pelo
advento da realidade ps-industrial e, depois, pelo fantstico avano tecnolgico
experimentado pela humanidade nos ltimos decndios, surgiram tambm grandes
alteraes nas relaes polticas internacionais, internas e externas, marcadas por
confrontos ideolgicos (capitalismo-socialismo), polticos (movimentos separatistas e
nacionalistas), religiosos (catlicos-protestantes; judeus-muulmanos), e de outros
matizes, alm de uma evoluo, especialmente em pases como o Mxico e o Brasil,
no segmento criminoso da sociedade.
Os avanos tecnolgicos e o fcil acesso aos seus produtos trouxeram
tambm, como efeito colateral, o fcil acesso de grupos, faces e milcias a armas
poderosas, instrumentos de comunicao, e armas de agresso em massa.
Nesse ambiente de insegurana e medo, formou-se o iderio do Direito
Penal do Inimigo, que se funda num paradigma bsico, qual seja, a dicotomia entre
um Direito Penal normal, destinado ao cidado, indivduo que, mesmo tendo
praticado um ilcito penal, continua inserido no sistema e integrado ordem jurdica
e social, e cuja punio serve reafirmao da validade da norma perante a
sociedade (cf. Jakobs, Gunther. Derecho penal. Trad. Joaquin Cuello Contreras et
alii. Madrid, 1995. P. 18), e um Direito Penal destinado ao no cidado, o inimigo. A
este ltimo, partindo-se da ideia de que, ao dedicar-se reiterao de condutas
criminosas ou ao integrar-se a organizaes criminosas ou grupos terroristas,
abdicou de sua condio de cidado para tornar-se hostil ao Estado, negam-se as
garantias e direitos prprios de um Direito Penal humanitrio e garantista, reduzindo-

43

lhe, v.g., a amplitude de defesa, o alcance da presuno de inocncia e as garantias

da legalidade.
Esse Direito Penal, a partir da concepo de velocidades do Direito
Penal de Silva Snchez, consubstanciaria uma terceira velocidade.
Luiz Flvio Gomes fala no Direito sancionador, que prope, em vez de
uma sano de carter penal, uma sano de carter administrativo, tendo como
diferenciao a no ocorrncia dos efeitos secundrios de uma condenao
propriamente dita. Fica entre o direito penal e o direito administrativo, sendo que sua
imposio ainda depende do Judicirio.

4.1.2 Direito penal de risco e os novos riscos

Atualmente tem-se o que vem sendo chamado de Direito Penal do

Risco. Admite o direito penal no tratamento dos novos riscos, mitigando o princpio
da reserva legal e a antecipao de tutela penal. Sugere o afastamento do direito
penal clssico (protetor de bens jurdicos individuais), assumindo um novo
posicionamento, mais preventivo. Afirma que os novos riscos precisam de uma
resposta penal que no possvel ser obtida por um sistema repressivo liberal e
garantista, exigindo assim uma quebra na estrutura material do direito penal liberal.
A soluo trazida pelo direito penal de risco seria a criao de mecanismos mais
propcios para a diminuio de determinadas prticas perigosas. Mas o Sistema
Democrtico de Direito no seria compatvel com tais ideias.
H dificuldade em separar aquilo que realmente perigoso daquilo que
incuo ao Direito. Como conseqncia disso, probe-se tudo que no se tenha
total certeza quanto a segurana, protegendo de forma desproporcional crimes
culposos. Surgem assim os crimes de perigo abstrato.
Nas palavras de Pierpaolo Cruz Bottini (Direito Penal Contemporneo,
2011, p. 116):

44

A produo legislativa penal, portanto, traz tona tcnicas legislativas j

conhecidas, mas pouco utilizadas anteriormente, e as transforma no
elemento caracterstico do chamado direito penal do risco: crimes de perigo,
de omisso e culposos, que s vezes surgem em inusitadas combinaes
(crimes omissivos de perigo abstrato, crimes omissivos culposos ou crimes
culposos de perigo abstrato), que colocam em xeque preceitos e conceitos
dogmticos consolidados, como, por exemplo, a premissa de que o
resultado integra a estrutura tpica nos crimes culposos

H tambm um paradoxo no que diz respeito aos riscos permitidos e

proibidos. Por haver dificuldade em determinar o que permitido e o que proibido,
o legislador passa a evitar a criao de normas claras, taxativas, com inteno de
criar textos genricos para que o Judicirio ou a autoridade administrativa,
posteriormente, determine quais os limites daquela norma. Com isso o legislador,
conscientemente, delega administrao pblica e ao poder Judicirio o poder de
legislar.
O direito penal do risco traz uma falsa ideia de segurana. Surge como
um direito que tudo pode resolver, aparentando assim insuficiente para todas as
mazelas sociais, tornando-se um mecanismo simblico de preveno de riscos.
Ainda que avanadas, as estratgias voltadas para o risco nunca iro elimin-lo,
mas apenas desacelera-lo ou desloca-lo. Assim, o direito penal de risco busca novos
direitos, diferentes daqueles trazidos tradicionalmente pelo direito. Tais novos
direitos emanam de atividades que no foram controladas pelas regras do direito
tradicional (atividades como os avanos da medicina, biogentica, atividades
atmicas, qumicas, fsicas...), necessitando ento de novos direitos, focados a
esses novos riscos. Com isso surge o Estado-preveno, destinado a criao de
novas normas, focadas nos riscos atuais do dia a dia, com vista a prevenir
Para BAUMAN (apud Ricardo Jacobsen Gloeckner, 2009, p. 153) O
crime j no visto como uma ruptura da norma, mas como uma ameaa a
segurana. Essa vitimizao cada vez mais constante faz com que o Direito se
torne cada vez mais ilimitado, e, consequentemente, proteja bens jurdicos antes
impensados.
J na viso funcionalista radical, defendida por Jakobs, o sistema
penal deve, primordialmente, preservar o funcionamento do corpo social,
independente de como for, no estando ento ligada a um modelo social
determinado. Defende que a sociedade deve estar aberta novos ideais, para assim

45

tornar o direito penal menos ofensivo, vez que uma sociedade arbitrria produzir
regras penais contrrias s garantias fundamentais dos indivduos. O bem estar
social est em primeiro lugar para depois designar regras que a beneficie.
Apoia o direito penal como instrumento de combate aos novos riscos,
afirmando que todo direito penal funcional legtimo, sendo tal direito penal a
soluo esperada pela sociedade, seria ento funcional e, consequentemente
legtimo. Porm, Jakobs no apresenta instrumentos para avaliar a expanso penal,
faltando um objetivo mais especfico para por em ao a represso estatal aos
novos riscos.
Os funcionalistas mais moderados seguem a proposta disciplinar de
Roxin. Para ele, importante resguardar valores e interesses fundamentais para
garantir a proteo de bens jurdicos. Roxin defende um funcionalismo teleolgico,
divergindo assim das teses de Jakobs, pois para Roxin o direito penal deve tutelar
bens especficos e necessrios, e no deve se preocupar com a ordem normativa.
Sendo assim, para os funcionalistas teleolgicos, o direito penal no tem
legitimidade para resolver os problemas inerentes aos novos riscos.
Roxin cria ento um direito penal dialtico no qual garante os princpios do
Estado Democrtico de Direito e d proteo aos bens jurdicos essenciais. Assim
afirma que ao direito penal deve agir sobre os riscos e perigos inditos, desde que
obedea as garantias constitucionais e coloque em risco bens jurdicos relevantes.
uma sada intermediria para a reconstruo do direito penal da sociedade de
riscos.

4.1.3 Direito penal de risco e o judicirio

A legislao trazida pelo direito penal de risco , no mais das vezes,

uma legislao genrica. Isso quer dizer que o legislador, ao elaborar as regras da
sociedade de risco, no criou regras taxativas, devido a vulnerabilidade da
sociedade, que se apresenta em constante desenvolvimento. Assim, devido a
rapidez industrial, o legislador optou por regras genricas, no intudo de que o

46

judicirio exera, de certa forma, o poder de legislar, visto que, por se tratarem de
regras genricas, o sujeito, em busca de uma melhor compreenso de tais regras,
dever recorrer ao judicirio, para que ele decida o que exatamente tal regra est
estipulando. Ocorre assim a formulao de uma poltica criminal, visto que quanto
mais indeterminada e genrica for a norma, maior ser o campo de atuao do
judicirio.
Esse comportamento do Poder Judicirio uma novidade, visto que
antigamente o mesmo se comportava como figura meramente burocrtica, se
bastando a simplesmente aplicar a lei. Isso ocorria devido ao grande prestgio do
positivismo jurdico.
Pierpaolo Cruz Bottini (Direito Penal Contemporneo, 2011, p.
120/121):

O Poder Judicirio deixa de ser apenas um organismo destinado soluo

de litgios individuais e passa a determinar, com carter abstrato e
vinculante, orientaes e interpretaes sobre o texto legal, em atividade
tipicamente normativa. O Judicirio incorpora instrumentos e mecanismos
que o transformam em um sistema complexo, capaz de formular polticas
pblicas, expedir atos normativos, enfim, de regular setores e relaes
sociais, altura e muitas vezes em conflito de atribuies com os demais
Poderes da Repblica
(...)
Aps a Segunda Guerra, o reconhecimento da fora normativa das
Constituies e a necessidade de estabelecer parmetros seguros para
evitar o arbtrio e o excesso no encontrados no princpio da legalidade
como bem demonstrou a experincia alem do nacional socialismo fez
desapontar o Judicirio como o rgo garantidor dos princpios
fundamentais do Estado de Direito. E, para fazer valer tal funo,
consolidaram-se
os
mecanismos
de
controle
abstrato
de
constitucionalidade, pelos quais as Cortes Constitucionais poderiam anular
leis produzidas pelo parlamento quando incompatveis com os preceitos
constitucionais.
A consagrao deste novo papel do Judicirio no Brasil ocorre com a
criao da Ao Direta de Inconstitucionalidade pela Emenda Constitucional
16/65, consolidada pela Constituio de 1988 ao lado de outros e novos
instrumentos de controle concentrado de normas como a Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, a Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental e a Ao Direta de Constitucionalidade esta ltima
incorporada pela Emenda Constitucional 03/93.

Assim, o Poder Judicirio tem poder de anular normas e atos

normativos quando estes forem contrrios ou mesmo inadequados a Constituio.

47

A smula vinculante e a norma de repercusso geral dos recursos

extraordinrios, entre muito outros, so exemplos de decises do Judicirio (STF)
que podem vir a anular normas e atos normativos.
A prpria jurisprudncia do STF pode conferir efeitos a recursos
extraordinrios sem que se faa uso de smula vinculante (teoria da transcendncia
das decises do STF).
Outro exemplo est no art. 518, 1 do Cdigo de Processo Civil:

Art. 518: Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a

recebe, mandar dar vista ao apelado para responder.
1 - O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver
em conformidade com a smula do Superior Tribunal de Justia ou do
Supremo Tribunal Federal

Tal artigo traz ao magistrado uma permisso de, estando em

conformidade com smula do STF ou do STJ, no receber eventual recurso de
apelao.
Tirando por base tais exemplos, nota-se que a reconfigurao das
funes do Poder Judicirio, tendo ele atuao nas polticas pblicas, deixando de
ser meros aplicadores da lei.
Porm, ainda que haja um grande esforo por parte das cortes
superiores para a unificao das decises, devido a heterogeneidade dos rgos
que o compe, a interpretao nem sempre igual. Com isso aumenta-se o
sensao de ausncia de limites em relao ao risco permitido. Vale destacar que,
ainda que haja a heterogeneidade dos rgos, h uma forte tendncia liberalizante
por parte do STF.
Ainda que o STF tenha grande influncia na deciso dos riscos
permitidos, o legislador imps algumas barreiras para que o STF no atue sobre
determinados setores. O Judiciria, ao mesmo tempo, desenvolve tcnicas para
frear a expanso do direito penal (em busca de preservar o direito penal mnimo),
tcnicas essas que muitas vezes tambm se restringem a determinadas classes
sociais. Bem trazido por Pierpaolo Cruz Bottini (Direito Penal Contemporneo, 2011,
p. 127):

48

Tome-se como exemplo a determinao de critrios para a fixao do

princpio da insignificncia. Quando se trata de crimes fiscais, o parmetro
utilizado o valor de dez mil reais, fixado em lei como o limite a partir do
qual o Poder Pblico toma medidas de execuo fiscal na rea
administrativa. J quando se trata de crimes como furto ou estelionato em
geral praticados por agentes de camadas menos favorecidas
economicamente -, os limites so muito mais restrito

Nota-se ento que o STF busca de forma mais acirrada a liberdade e,

conseqentemente, menor atuao do direito penal, mas, ao mesmo tempo, cria-se
uma maior seletividade quanto a abrangncia do direito penal.
Como conseqncia da atuao do Judicirio na poltica criminal, a
populao cria expectativa de solucionar seus problemas via judicial. Tal expectativa
frustrada, vez que o Judicirio no tem capacidade, por motivos de morosidade, de
tomar decises definitivas em um prazo razovel. Assim, a populao que procura o
Judicirio para que esse lhe garanta segurana tem se sentido desabrigada pela
proteo jurisdicional.
Frente a esse sentimento de impotncia e na nsia de responder as
exigncias vindas da populao alguns magistrados usam como estratgia as
medidas cautelares. Diante a incapacidade de responder em tempo hbil s
exigncias da populao, as prises temporrias, preventivas e as medidas de
execuo provisria se tornam, errnea e desacauteladamente, ferramentas teis a
alguns magistrados, o que acaba ferindo a Constituio e, em especial, a presuno
de inocncia.

49

5 O SISTEMA PENAL NA SOCIEDADE CONTEMPORNEA

5.1 A Evoluo do Direito no Brasil

No Brasil, a organizao social e poltica atual se d pelo Estado

Democrtico de Direito. Tal organizao visa respeitar a dignidade da pessoa
humana e todos os princpios derivados dela.
No que diz respeito poltica criminal, o Estado de Direito traz alguma
complexidade, devido a sua heterogeneidade.
Ser exposto a seguir o desenvolvimento dessa organizao social
para que se alcanasse o Estado Democrtico de Direito, fazendo referencia aos
momentos histricos e, diante disso, o desenvolvimento do direito penal nacional,
visando ainda as complexidades que cada sistema enfrentou e como o sistema
penal se comporta nos dias atuais.

5.1.1 Estado Liberal

O direito de liberdade resultado de uma longa luta, que se iniciou na

Inglaterra no ano de 1215 com a Magna Carta de Joo Sem Terra, que trazia as
liberdades eclesisticas e, tambm, a liberdade de locomoo em relao ao
comrcio. Em 1679 surge a lei do habeas corpus (Habeas Corpus Act) e, logo aps,
em 1689, o Bill of Rights, que decretou o fim do absolutismo ingls e limitou os
poderes governamentais, dando incio s liberdades individuais.
O Direito Penal veio se transformando juntamente com a histria do
Direito, at chegar nos dias de hoje tal como est. No entanto, surgiu como cincia a
partir do Iluminismo, j sendo traado fortemente com limites em relao sua

50

interveno, em outras palavras, limites ao exerccio do jus puniendi estatal,

estabelecendo-se assim delimitaes aos bens jurdicos protegidos e tipicidade
penal, trazendo um conceito material de delito. Perdeu-se a ideia do crime como
pecado e surgiu a ideia da razo como maior condutora do comportamento humano.
Instaurou-se uma relao entre cultura e poltica. a partir do Iluminismo que as
idias liberais comeam a surgir, sendo ento o Iluminismo o verdadeiro embrio
ideolgico do liberalismo e do Estado Liberal.
O Estado liberal se apia principalmente no princpio da legalidade.
Assim, um dos principais traos do Estado liberal moderno a rigidez em relao ao
seguimento das leis, sendo elas o instrumento bsico de controle social, alm de
forma de limitao do poder do Estado, em favor da liberdade individual.
Antnio Alberto Machado, na obra Teoria Geral do Processo Penal
(2009, p. 43), pontua:

O Estado liberal burgus, enquanto Estado de direito tambm chamado de

Estado liberal legal, assenta-se no princpio da legalidade, na limitao dos
poderes estatais e na defesa da liberdade e de todos os outros direitos
fundamentais do indivduo. Portanto, se caracteriza pelo formalismo
normativista, pela interveno mnima na esfera individual e pela
proclamao e garantia dos direitos individuais, sobretudo, o direito de
liberdade.

Nota-se que o chamado Estado liberal segue premissas bsicas para a

garantia do direito de liberdade, limitando os poderes do Estado, sempre regidos
pela lei, ou seja, seguindo fortemente o princpio da legalidade.
A liberdade desenvolvida pelo pensamento liberalista era tida como
uma liberdade negativa, no sentido que era vista na ausncia da atuao estatal,
cuja atuao deveria restringir-se garantia da segurana interna e consecuo
da defesa externa. Surge da o ideal do estado mnimo, com intervenes mnimas
na esfera individual, sendo a limitao das intervenes do Estado dadas pela
prpria lei e prevalecendo a inrcia e a no interferncia estatal em face das
relaes privadas.
Entretanto, em contradio s liberdades individuais garantidas pelo
Estado, esse mesmo Estado assumiu a responsabilidade de suprimir tais liberdades

51

em busca de manter a ordem. Surge, ento, conflito entre dois valores importantes
para a manuteno do Estado. De um lado o valor fundamental a liberdade, e, do
outro lado, o valor da ordem.
Tal dubiedade teve como soluo a via judicial, apresentando-se o
processo criminal como forma de soluo para a organizao da represso, dando
ao Estado o monoplio da violncia a partir daquilo que estiver previsto na lei, desde
que reconhecida a necessidade da interveno estatal, sempre seguindo o devido
processo legal e observando os princpios aplicveis a proteo da liberdade.

5.1.2 Estado Democrtico de Direito

A crise no Estado liberal teve incio entre o sculo XIX e XX, com a
Primeira Guerra Mundial (1914) e as reivindicaes da classe trabalhadora. Teve
como fato marcante a quebra da bolsa de Nova York em 1929. A partir de ento, o
Estado

adota

modelo

de

Estado-do-Bem-Estar-Social

(Welfare

State),

permanecendo arraigado ao princpio da legalidade, porm de forma a se ter um

Estado que pudesse intervir economicamente, com finalidade de proporcionar
direitos bsicos populao, alm de promover a assistncia social. Por volta de
1980 surge uma crise fiscal que coloca em pane o funcionamento de tal Estado,
incapaz de suportar os encargos assumidos diante da populao. Com isso ocorre
a retomada do ideal liberal, agora rebatizado com nome de neoliberal, que nada
mais que um retorno do Estado liberal legal com a desistncia dos ideais sociais
do Welfare State.
Mas a crise do Estado social leva a uma busca por um Estado que no
significasse apenas o retorno ao modelo capitalista do Estado liberal legal. Surge
assim o Estado Democrtico de Direito, que traz o principio da legalidade e a busca
pelos fins sociais, buscando, alm disso, a participao poltica em busca da
igualdade e da democracia.
Antnio Alberto Machado (2009, p. 45), faz algumas consideraes
sobre o Estado Democrtico de Direito e seus princpios:

52

Com base nas reflexes de J.J.Gomes Canotilho, o constitucionalista Jos

Afonso da Silva alinha os seguintes princpios do Estado Democrtico de
Direito: (a) princpio da constitucionalidade; (b) princpio democrtico; (c)
sistema de direitos fundamentais; (d) princpio da justia social; (e) princpio
da igualdade; (f) princpios da diviso de poderes e da independncia do
juiz; (g) princpio da legalidade; (h) princpio da segurana jurdica. Assim,
um autntico Estado Democrtico de Direito, alm dos caracteres e
princpios que informavam as variantes anteriores do estado capitalista,
deve incorporar, como seu verdadeiro discrimen, a participao utpica da
sociedade, com vistas transformao do status quo, em busca da
igualdade e da justia social.

Tal modelo de Estado encontra-se descrito ao longo do art. 1 da

Constituio brasileira de 1988. No campo penal, tal modelo de Estado garante
pleno acesso jurisdio como forma de garantia de uma sociedade justa e
igualitria, e, para isso, garante tambm os direitos fundamentais.
Ainda nas palavras de Antnio Alberto Machado (2009, p. 45):

Por isso, em matria penal, o Estado Democrtico de Direito deve garantir

a radicalizao da instrumentalidade do processo, como meio de efetivao
das liberdades pblicas fundamentais, de afirmao dos valores
constitucionais da liberdade e da igualdade, bem como a operacionalizao
de um processo que venha promover a consolidao da cidadania,
funcionando como mecanismo de efetiva participao do cidado na vida da
polis.

No Estado Democrtico de Direito, a liberdade garantida atravs de

prestaes positivas (no mais negativas, como era no Estado Liberal, dada pela
falta de atuao do Estado); o processo penal por sua vez o que garante a defesa
da dignidade humana, constituindo um instrumento de conteno da potestade
estatal em favor da liberdade do indivduo. Em suma, o Estado Democrtico de
Direito age com ideais sociais, jurdicos e polticos, proporcionando a participao
popular e garantindo a liberdade.

53

5.1.3 Garantismo Penal

Dentro desse sistema liberal democrtico a corrente jurdica mais bem

aceita o garantismo penal. O maior entrave para a garantia das liberdades pblicas
radica na dicotomia defesa social x direito de liberdade, por exemplo, liberdades
pblicas x direito de personalidade do acusado. De um lado, o Estado deve ser
garantidor dos direitos e liberdades individuais, uma de suas funes precpuas; de
outro, incumbe-lhe a represso das condutas ilcitas. Sabe-se ento que o Estado
deve tentar manter sempre os direitos de personalidade do acusado, ou ao menos
sacrificar o mnimo possvel tais direitos. Assim, o ponto mais alarmante de tal atrito
encontra-se no dever de legislar sobre o direito de liberdade individual.
Nesse aspecto, o garantismo penal lana o processo como a melhor
forma de garantia das liberdades pblicas fundamentais, demonstrando assim seu
carter instrumentalista, pois atua como meio de execuo dos direitos e garantias
individuais. Ademais, ainda que sirva para o Estado aplicar suas normas, o processo
deve ter como finalidade principal servir de instrumento de garantia e defesa dos
direitos bsicos do indivduo, devendo, antes de tudo, vislumbrar o princpio da
presuno de inocncia que uma clusula ptrea do processo penal.
Importante ressaltar que no garantismo penal o princpio da liberdade
continua tendo grande relevncia, proporcionando aos indivduos meios de defesa
em face do poder do Estado.
No que diz respeito ao garantismo penal, mais uma vez nas palavras
de Antnio Alberto Machado (2009, p. 47):

A doutrina do garantismo penal est amplamente sistematizada no trabalho

de Luigi Ferrajoli, que apontou alguns princpios sobre os quais se assenta
o processo penal comprometido com os valores da liberdade e da
democracia: (1) princpio da retributividade ou da consequencialidade da
pena em relao ao delito; (2) princpio da legalidade; (3) princpio da
necessidade ou da economia do direito penal; (4) princpio da lesividade ou
da ofensividade do evento; (5) princpio da materialidade ou da
exterioridade da ao; (6) princpio da culpabilidade ou da responsabilidade
pessoal; (7) princpio da jurisdicionariedade; (8) princpio acusatrio ou da
separao entre juiz e acusao; (9) princpio do nus da prova ou da

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verificabilidade; e (10) princpio do contraditrio ou da defesa, ou da

falseabilidade.

De acordo com Luigi Ferrajoli, tais princpios (...) foram elaborados

pelo pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII, como princpios polticos,
morais e naturais da limitao do poder penal absoluto (Ferrajoli apud Machado,
2009, p. 47). Tais princpios so ento garantia do princpio da legalidade.
Entretanto, uma das grandes dificuldades do postulado garantista
fazer com que a defesa dos direitos individuais saia do plano meramente formal e
atinja, efetivamente, o mundo material. Com isso, o garantismo busca um direito
penal mnimo e, em contrapartida, um Estado Social mximo. Dessa maneira o
Estado estar apto a proporcionar meios para que o indivduo possa efetivar seus
direitos, principalmente perante a represso estatal, tornando assim o processo
penal muito mais uma ferramenta de garantia dos princpios destinados proteo
dos direitos individuais do que um meio de represso estatal, tendo ento, como o
prprio nome sugere, uma funo garantista do processo, a fim de evitar eventuais
injustias por parte do Estado.
No h o que se discutir que o garantismo se contrape tendncia
expansionista e de

flexibilizao de direitos a que se inclina o direito penal

contemporneo, vez que prope o direito penal mnimo e a descriminalizao de

condutas que podem ser relegadas ao campo do Direito Administrativo. Em suma, o
garantismo prope uma interveno mnima no mbito penal.

55

CONCLUSO

Diante do que foi exposto, extrairam-se concluses bsicas a respeito

das consequncias advindas da sociedade industrial.
Percebeu-se que a industrializao de maneira rpida e exagerada
tornou a sociedade cada vez mais permissiva, propiciando o surgimento dos
chamados riscos permitidos. Com o decorrer do tempo e o aumento cada vez mais
grosseiro de tais riscos, passa-se a questionar as industrias por terem criado tais
riscos e por no terem controle sobre eles e, com isso, coloca-se em pauta uma
limitao da modernidade, sendo rediscutidas as consequncias nascidas dessa
modernidade, entre elas, os controles de segurana.
Consequncia de tal desenvolvimento foi tambm o aumento da
criminalidade e o surgimento de novos delitos. Tais delitos surgiram tambm em
consequncia da rpida industrializao e a irresponsabilidade da sociedade frente
aos avanos tecnolgicos. Nota-se ento uma alterao no Direito Penal, no que
tange a proteo vida, que foi posta risco para dar continuidade ao
desenvolvimento social.
A criminalidade prejudica a sociedade de diversas formas. Alm dos
prejuzos materiais que ela pode causar, prejudica tambm no mbito subjetivo, com
a sensao de medo e insegurana que ela tende a causar a sociedade. Por
aparecer de forma to constante na sociedade, espera-se que a criminalidade seja
contida de forma severa, porm no o que ocorre, gerando ento o sentimento de
decepo e insegurana pela sociedade.
pelo amplo sentimento de insegurana gerado pela populao que o
Direito Penal tende a estar cada vez mais presente na vida do cidado. Ainda que o
clssico Direito Penal tenha uma caracterstica de Direito Penal Mnimo, at
mesmo por ser menos invasivo e permitir populao maior privacidade, a
tendncia que haja uma maior interferncia do Direito Penal no dia a dia dos
cidados, com criao de delitos meramente formais, e de perigo abstrato, entre
outros, criados como tentativa de solucionar ou ao menos amedrontar aqueles que
querem praticar algum delito.

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Tal problemtica gera uma grande mudana no ordenamento jurdico,

vez que o direito penal clssico tem grande tendncia de se transformar em direito
penal mximo. Tende a se tornar um Direito Penal preventivo, indo no sentido
contrrio ao atual, que visa punir o resultado lesivo. Na sociedade de risco, o Direito
Penal visto como o solucionador de problemas e as reformas so vistas como
nica alternativa para a garantia da segurana, e, com tal reforma, como forma de
proporcionar maior segurana aos cidados, surge a punio atos meramente
preparatrios e perigos abstratos.
Silva Snchez (Direito penal de duas velocidades), Hassemer (Direito
de Interveno) e Luiz Flvio Gomes (Direito sancionador) trazem suas idias de
soluo para o surgimentos dos novos riscos. A diferena encontra-se no critrio
jurdico-poltico adotado por cada um deles. Hassemer e Silva Snchez mantm o
controle dos riscos como matria do prprio Direito Penal, sendo a diferena entre
eles que, para Hassemer, caber a converso para pena privativa de liberdade,
enquanto Silva Snchez no admite pena privativa de liberdade para os novos
riscos, mas apenas para violaes a bens jurdicos indispensveis. J Luiz Flvio
Gomes traz a sano com carter administrativo, saindo do mbito penal.
Ainda que com tais mudanas no Direito penal, a garantia do direito a
liberdade primordial. Obviamente, com todas as evolues tecnolgicas e
conseqentes mudanas no direito penal, houve modificaes tambm na poltica
criminal brasileira. O que antes era chamado de Estado Liberal sofreu grandes
alteraes. O que antes era um estado de interveno mnima, onde o Estado
atuava da menor forma possvel na vida dos cidados como forma de garantir-lhes
maior liberdade (liberdades negativas, visto que o Estado deixava de agir para que
houvesse maior liberdade ao cidado) passou a ser um estado de interveno
mxima, agora chamado Estado Democrtico de Direito, que, embora ainda vise
pelo direito de liberdade, garante tal liberdade de forma positiva, com maior atuao
do Estado, tendo como corrente jurdica o garantismo penal.

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