Henrique Garbellini Carnio

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP
Henrique Garbellini Carnio
O direito e a política entre a obligatio e o bando
DOUTORADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2013

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO

PUC-SP
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora

da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial para
obtenção do título de Doutor em Direito na
área de Filosofia do Direito e do Estado
sob a orientação do Prof. Doutor Willis
Santiago Guerra Filho
SÃO PAULO
2013

Banca Examinadora
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Para minha mãe, Esther e para minha
irmã, Anália.

AGRADECIMENTOS
O processo de produção e de criação de um trabalho acadêmico

que se prolonga por praticamente quatro anos não é algo que se concretiza
sozinho. De forma direta e indireta algumas pessoas contribuem distintamente
para seu acontecimento, razão pela qual gostaria de deixar registrado aqui meu
agradecimento.
Com apreço, agradeço ao prof. Willis Santiago Guerra Filho que

além de ter realmente me iniciado nos estudos sobre a teoria e filosofia do
direito, me ensinou a pensar mundividência.
Agradeço também aos meus familiares pelo apoio zeloso e

agradável que contribuíram para vários dias de escrita produtiva no aconchego
familiar da residência de minha mãe e irmã no litoral de São Paulo.
De forma distinta, ao professor Oswaldo Giacoia Junior pelos

vitais auxílios e interlocuções sobre o tema.
Ao professor Nelson Nery Junior pela disponibilização de sua

insuperável biblioteca e por ter conseguido para meus estudos as obras de
Albert Hermann Post, autor fundamental para o trabalho.
Ao professor Tércio Sampaio Ferraz Junior pela atenção pontual

em momentos específicos da trajetória deste trabalho.
Ao professor Selvino Assman pelas reflexões propostas e

magníficas traduções do italiano.
Ao amigo Georges Abboud, jurista extraordinário, que desde a

infância apresenta todas as melhores qualidades que um melhor e maior amigo
possa reunir.

Ao meu amigo, companheiro maior de jornada acadêmica, Rafael

Tomaz de Oliveira, estudioso fenomenal do direito, de genialidade e
autenticidade apreciáveis, pela agradável convivência em nossas viagens e
encontros e pelas conversas sobre este trabalho.
A Henderson Fürst pelos diálogos, incentivos e confiança e a

Edson Kyioshi Nacata Junior, pelo apontamentos e ajuda com os autores
romanos e italianos. Aproveito a oportunidade para registrar minha admiração
por ambos.
A Ricardo Pereira de Freitas Guimarães, grande amigo que fiz no

início do curso de doutoramento e que desde então revela seus atributos como
uma pessoa franca e parceira na vida pessoal, acadêmica e profissional.
A Giovanna Naldi, Antonio Marcos Beretta e Joaquim Eduardo

Pereira pela sincera amizade que se construiu no reconhecimento imediato
como pessoas que reúnem predicados raramente encontrados, já que em sua
vida fazem de seu discurso suas ações.
A Thaís Franzé, pelo seu companheirismo e dedicação em nossa

afortunada convivência e, em especial, pela paciência contra esta inclemente
concorrente.
Aos professores Marcio Pugliesi pelos valiosos apontamentos na

banca de qualificação e por sempre se mostrar disposto em ajudar nos
aprofundamentos de meus estudos, à professora Márcia Alvim pelas
contribuições metodológicas indicadas e ao professor Carlos Eduardo de Abreu
Boucault pela aceitação do convite para participar de minha banca.
Aos amigos Alvaro de Azevedo Gonzaga pelo envio de textos

quando de sua estada recente na Europa por ocasião de seu pós-
doutoramento, Samantha Meyer, pelo apoio na formatação da banca,
Francisco Ilídio Ferreira Rocha pelas pertinentes colocações e reflexões, Cildo
Giolo, pelo acompanhamento e incentivo que sempre se fizeram presentes.

A Marcella Abboud pela cuidadosa revisão gramatical do texto e

pelas valiosas contribuições.
À Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior

– CAPES pela concessão da bolsa de estudos e ao Rui, da secretaria da pós,
pelos constantes auxílios procedimentais envolvendo o curso de doutoramento
e a defesa.

RESUMO
A presente tese objetiva abordar o problema da relação entre direito e poder

em sua articulação com a política e a violência. Há no trabalho a pretensão de
demonstrar que a problemática instaurada revela atualmente uma zona de
indeterminação entre os meandros do direito e da política. Com isso, pretende-
se lançar as bases de uma introdução à teoria política do direito, ou seja, de
propor as bases de uma teoria político-jurídica que contribua de maneira
enfática e crítica na discussão dos atuais problemas jurídicos, em especial, das
características situações que evidenciam um uso do direito enquanto força
manipuladora de governabilidade que ocasiona desorientação da própria vida e
revela uma dimensão em que o direito e as instituições que dele se utilizam
voltam-se contra si mesmas gerando uma profunda banalização das noções de
legalidade e legitimidade. A proposta tem um mote investigativo genealógico
que entende, de modo relacional, o direito e a política enquanto fenômenos
tipicamente humanos que encontram-se enraizados nas dimensões mais
profundas do homem, desde as comunidades primitivas e de forma
emblemática nos dias atuais.
Palavras-chaves: direito, política, Gewalt, obligatio, bando, grupos gentílicos,

relações de dominação e poder.

The law and the politics between the obligatio and the band
ABSTRACT
The present thesis aims to address the relationship between law and power in
its relationship with politics and violence. The work claims to demonstrate that
the problematization propose reveals a zone of indeterminacy between the
intricacies of law and politics. With this, the thesis intends to lay the foundations
for an introduction to a theory of politic-law, in other words, to propose the basis
of a legal-politic theory that contributes in a emphatic and in critical way in the
discussion of the current legal problems, in particular, the characteristics
situations that show a use of law as manipulative governance force that causes
disorientation of life itself and reveals a dimension in which the law and
institutions who use it turn against themselves generating a profound
trivialization of the concepts of legality and legitimacy. The proposal has a
genealogical investigative method that understands, in a relational way
relationally, law and politics as typically human phenomena that are rooted in
deeper dimensions of man from primitive communities and in a emblematically
form nowadays.
Keywords: law, politics, Gewalt, obligatio, band, gentile groups, relations of

domination and power.

SUMÁRIO
CONSIDERAÇÕES INICIAIS........................................................................p. 13
CAPÍTULO I - O PODER NAS COMUNIDADES PRIMITIVAS
1.1 O Ponto de Partida da Investigação........................................................p. 24
1.2 A Noção de Poder e a Homogeneidade dos Povos Primitivos................p. 28
1.3 O Medo como Elemento Motivacional da Organização Primitiva............p. 32
1.3.1 A lei dos três estados de Augusto Comte.........................................p. 33
1.3.2 O medo e a alma: animismo e magia no pensamento de Sigmund

Freud.........................................................................................................p. 38
1.3.3 Medo, domínio, vontade de poder e repressão: a contribuição de

Nietzsche e a ponte para os tempos atuais...............................................p. 46
1.3.3.1 O medo, o humanismo e a época

moderna................................................................................................p. 52
1.3.4 O avanço do deserto na modernidade e o medo no ambiente de uma

época técnico-científica pelos caminhos do esclarecimento
(Aufklärung)...............................................................................................p. 58
CAPÍTULO II - OS PRIMITIVOS GRUPOS GENTÍLICOS E O CONCEITO DE

BANDO COMO ELEMENTO ORIGINÁRIO DA POLÍTICA
2.1 Os Primitivos Grupos Gentílicos..............................................................p. 61
2.1.1 O totem como elemento comum nas organizações gentílicas.........p. 61
2.1.2 A solidariedade gentílica e a ideia de vingança................................p. 71
2.2 O Bando Como Elemento Originário da Política......................................p. 76
2.2.1 O bando como relação política originária.........................................p. 78
2.2.2 Do bando ao homo sacer..................................................................p. 82
2.2.2.1 A análise do paradoxo excluído/incluído do homo sacer (Giorgio

Agamben)..............................................................................................p. 87

2.2.2.2 O Homo sacer, o wargus e o Friedlos (Rudolf von Jhering)......p. 92
2.3 A Concepção de Sacrífico e sua Ligação com o Sacer...........................p. 97
2.3.1 O sacrifício e o paradoxo do soma.................................................p. 101
2.4 A Crítica Genealógica das Teorias Contratuais como Abordagem

Conclusiva Inicial do Bando (Nietzsche)......................................................p. 113
CAPÍTULO III - DIREITO E VIOLÊNCIA NA ZONA DE INDETERMINAÇÃO DO

BANDO NA CONTEMPORANEIDADE
3.1 Direito, Violência e Relações de Dominação e Poder...........................p. 120
3.2 Os Tempos Atuais e a Biopoder............................................................p. 121
3.3 Do Bando ao Apátrida: O Estado-Nação e a Salvação Paradoxal como

Criminoso ou Gênio.....................................................................................p. 125
3.4 Do Bando ao Muselman........................................................................p. 131
3.5 Direito e Violência / Violência a Política.................................................p. 145
3.6 A Proposta de uma Teoria Político-Jurídica na Dimensão da Relação entre

Direito, Política e Violência..........................................................................p. 155
CONSIDERAÇÕES FINAIS.........................................................................p. 168
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................p. 180

Para o pessimismo da força. - Na

economia interior da alma do homem
primitivo prepondera o medo do mal. O
que é o mal? Três coisas: o acaso, o
incerto, o súbito. A História da
civilização representa uma diminuição
daquele medo do acaso, do incerto, do
súbito. Como o homem primitivo
combate o mal? - Concebe-o como
razão, como potência, como pessoa
mesmo. Com isso ganha a
possibilidade de entrar com ele em
uma espécie de pacto e, de modo
geral, atuar previamente sobre ele -
preveni-lo. […] Civilização significa
justamente aprender a calcular,
aprender a pensar casualmente,
aprender a prevenir, aprender a
acreditar em necessidade [...].
Friedrich W. Nietzsche. A vontade de

potência.
As folhas da escritura agem como um

phármakon que expulsa ou atrai para
fora da cidade aquele que dela nunca
quis sair, mesmo no último momento,
para escapar da cicuta.
Jacques Derrida. A farmácia de Platão

13
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A discussão sobre a relação entre o direito e a política se

apresenta como um tema polêmico nos dias atuais. Por um lado, a proposta de
um pensamento político-jurídico seria redundante se sua análise ficasse
pautada na verificação do pleno conteúdo social do direito, já, por outro, seria
meramente histórico-cronológica se fosse pautada na linha de uma
investigação cronológica, ou mesmo lógica, da história do pensamento
político.1
Ambas vertentes mencionadas povoam a maioria dos estudos

jurídicos sobre o tema e são evidenciadas, em especial, nas matérias
propedêuticas do ensino jurídico, como, por exemplo: na introdução ao direito,
ao se referir à origem e ao conceito de direito; na sociologia jurídica, ao se
referir ao direito como fenômeno social; na teoria geral do estado, na relação
da história do pensamento político e até mesmo na possível diferenciação entre
ciência política e teoria geral do estado; na história do direito, certas vezes
centrada na verificação do seu desenvolvimento científico; em outras, em
análise temporal cronológica; e, por fim, nos estudos de antropologia jurídica
no reporte ao desenvolvimento do direito no processo civilizatório.
Esta constatação revela que, se os estudos sobre o conteúdo

político do direito mantiverem-se na zona de superficialidade das formas
jurídicas – tal qual atualmente se encontram – os problemas centrais que, em

1
Ressalta-se, inicialmente, que a formatação do texto em seus aspectos estruturais seguiu as
indicações feitas pelo orientador que, em sua maioria, aproximam-se do padrão da ABNT
referente à formatação de trabalhos científicos. As poucas diferenças se verificam em algumas
formas de fonte, pontuação e espaçamento das notas de rodapé, citações no corpo do texto,
citações em recuo, citações em língua estrangeira e na ausência de uso de idem e ibidem, dando
preferência, quando fosse o caso de sua utilização, à repetição do nome do autor e da obra, bem
como a indicação da página, com o intuito de melhor situar o leitor.
14
geral, envolvem a realidade do direito (em sua capacidade de dominação e

exercício de violência) não serão devidamente enfrentados.
Diante desse fato, cabe, então, propor, a partir da reflexão crítica

dessa insuficiência, uma depuração crítica orientada de forma adequada
metodologicamente, isto é, uma investigação antropológica, de cariz
etnológico2, sobre o direito em seu relacionamento embrionário com a noção
de poder.
O ambiente desse relacionamento – e os termos que aos poucos

com ele vão se conjecturar, como os conceitos de violência, poder, força,
dominação e exceção -, constituem a base de uma pesquisa que pretende ter
fôlego para investigar o direito em seu dimensionamento político. Mais:
pretende-se compreender como este fato, hodiernamente, determina a
necessidade de se rever algumas das formas do próprio pensamento jurídico.
Interessante notar que, dependendo do prisma pelo qual se olha a

questão das relações entre direito e poder, que estão plenamente coordenadas
sobre as matrizes da política e da violência, diferentes enfoques podem ser
dispostos.
Se a análise fosse pautada em termos pré-civilizatórios, como nas

comunidades primitivas, encontrar-se-ia uma genealogia do próprio direito, do
poder e da civilização. Nelas, verifica-se que as relações de débito e crédito
(troca, escambo) e sua consequente projeção violenta em termos de medo e
castigo dos ancestrais determinaram as relações humanas e propiciaram o
terreno de todo o processo civilizatório.3

2
Albert Hermann Post foi um dos principais autores a se dedicar ao estudo etnológico do
direito, em seu Esboço de uma jurisprudência etnológica (Grundriss der ethnologischen
jurisprudenz). Logo na Introdução (Einleitung), o autor oferece a importância do estudo
etnológico do direito. Cf. POST, Albert Hermann. Grundriss der ethnologischen jurisprudenz,
Oldenburg und Leipizig: A. Schwartz, 1984, n. 1, § 1°, p. 1.
3
A referência sobre a investigação das comunidades primitivas, aqui explorada, tem como base
condutora minha dissertação de mestrado, para tanto, cf. CARNIO, Henrique Garbellini. Kelsen
e Nietzsche: aproximações do pensamento sobre a gênese do processo de formação do direito,
15
Poder-se-ia ainda, restringir essa relação no mencionado

reducionismo, que limita o direito às relações de poder, causando sua
politização absoluta com ramificações possíveis para o absolutismo,
autoritarismo e mesmo totalitarismo.
Por fim, projetando de forma histórica a análise, chegar-se-ia à

figura do Estado Moderno e toda sua configuração político-jurídica, o que
ocasiona outro tipo de reducionismo, metodologicamente dizendo, pois torna a
política e o próprio direito uma forma jurídica de exercício do poder.4
Em termos jurídicos, mais precisamente em termos de teoria do

direito, a discussão aqui proposta - que interessantemente perpassa a matriz
antropológica do processo civilizatório, perpassa, também, as teorias
contratualistas e suas críticas em relação às teorias da dominação e poder
como configuradoras do Estado, bem como o próprio positivismo jurídico
normativista kelseneano e suas instâncias críticas atuais ( que tem sido
retomado na mais variada gama dos estudos jurídicos do pós 2ª guerra
mundial) - revela a questão de se caracterizar a legitimidade do emprego da
violência pelo direito para regular as relações sociais.
Isto traz à tona a hipótese do estudo aqui empreendido, cuja

orientação ocorre pela trama que envolve o direito, a relação entre poder e o
direito, bem como a violência.
No desenvolvimento dessa hipótese, a pretensão é a de

demonstrar que sua discussão instaura praticamente uma zona de
indeterminação entre os meandros da filosofia política e da filosofia jurídica.

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, 2008, p. 19-48. Há de se ressaltar que
o material da referida dissertação foi ampliado e complementado se transformando na obra
Direito e antropologia. Desse modo, cf. CARNIO, Henrique Garbellini. Direito e antropologia:
reflexões sobre a origem do direito a partir de Kelsen e Nietzsche, São Paulo: Saraiva, 2013, p.
41-66.
4
GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Anti-)Direito e força de lei/ lei in Panóptica, 2010, ano 1,
n. 4, p. 65.
16
Com isso, pretende-se lançar as bases de uma introdução à teoria

política do direito, ou seja, de propor as bases de uma teoria político-jurídica
que contribua de maneira enfática e crítica na discussão dos atuais problemas
jurídicos, em especial, das características situações que evidenciam um uso do
direito enquanto força manipuladora de governabilidade, o que ocasiona
desorientação da própria vida.
A forma de acesso dessa proposta passa por três elementos

fundamentais que conjugam todo trabalho, a saber: o conceito de teoria, de
política e de direito.
O intuito de se apresentar algo em forma de teoria decorre da

assunção de um compromisso com o estudo do direito atrelado à sua dinâmica
científica5, tendo em vista as específicas particularidades com que o estudo
científico do direito pode ser feito, haja vista, na atualidade, o modo especial
como seus estudos hermenêuticos ganham espaço a partir de novas e
profundas discussões.6
Fato é que a ciência jurídica é um elemento fundamental da

tradição jurídica ocidental, pois, pelo menos, desde o século XII, os estudiosos
do direito compuseram uma série de estudos dispostos a ordenar e
sistematizar os conjuntos de textos normativos.

5
Sobre essa orientação, esclarecedor o comentário de Willis Santiago Guerra Filho: “O século
XIX traz à baila a chamada Escola Histórica, a qual, conforme já aludimos, emprega pela
primeira vez a expressão “ciência do direito” (Rechtswissenschaft, Jurisprudenz). Nesse
momento, instaura-se o confronto que serve de orientação às mais diversas teorias jurídicas
aparecidas desde então. Trata-se da oposição entre a concepção sistemática, de caráter formal-
dedutivo, representada pelo jusnaturalismo racionalista, e aquela que acentua a inserção
histórica e social do Direito, que determina a busca do jurídico onde ele se dê concretamente, ou
seja, na experiência jurídica dos povos”. GUERRA FILHO, Willis Santiago; CARNIO,
Henrique Garbellini (col.). Teoria da ciência jurídica, 2 ed., Saraiva: São Paulo, 2009, n. 1.3, p.
38.
6
Cf. sobre o tema: ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael
Tomaz de. Introdução à teoria e filosofia do direito, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013, cap. X, p. 321-404.
17
Dessa forma, assume-se aqui a constatação da ciência do direito

como uma base mesmo das ciências sociais modernas. Isto é muito pouco
evidenciado nos escritos científicos sobre o direito, muito provavelmente, pelo
ranço da noção de “rigor” causado na tentativa de acesso “científico” das
formas jurídicas e, também, pela forma como seu estudo se comprometeu com
a analogia das pesquisas com as ciências da natureza, em especial da
matemática, o que gerou a construção dos grandes modelos sistemáticos de
conhecimento do direito, que teve como apogeu o século XVIII e cuja
depuração máxima foi sentida com a doutrina (Lehre) kelseniana no ambiente
dos séculos XIX e XX.
De modo condizente com o exposto, Harold Berman afirma que,

na verdade, a ciência jurídica é que representa uma espécie de “protótipo” das
ciências ocidentais (modernas) e não o contrário, como comumente se
identifica. Nas palavras do autor: “uma ciência, no sentido ocidental moderno, pode
ser definida por três conjuntos de critérios: o critério metodológico, o da validade e o
sociológico. Por qualquer um dos três, a ciência dos juristas do século XII foi a
progenitora das ciências ocidentais modernas.”7
A introdução à teoria aqui defendida pretende, como todo acesso

teórico inicial, delimitar um ambiente relacional do direito com a política,
informando, fundamentalmente, que direito e política são indissociáveis.
Nesse sentido, a afirmação da própria ciência do direito como

modelo de ciência social moderna afasta o problema de uma investigação
científica despregada de critérios metodológicos, evitando fórmulas que
esvaziam a importância de um estudo científico do direito ao mesmo tempo em
que critica o excesso de formalismo proposto no estudo do direito, cujo ápice
pôde ser sentido na manifestação desmesurada do positivismo jurídico.
De modo relacional, direito e política, enquanto fenômenos

tipicamente humanos, encontram-se enraizados nas dimensões mais

7
Cf. BERMAN, Harold. Direito e Revolução, São Leopoldo: Unisinos, 2006, p. 190.
18
profundas do homem, até mesmo em seu próprio corpo8, que se apresenta

como um sustentáculo de ambos, seja nas comunidades primitivas bem como
na sociedade moderna – ainda que de forma mais sutil.
Nesta linha de raciocínio, o compromisso de uma investigação

política é própria do direito, do mesmo modo que é próprio a este uma
investigação política. Enquanto se propõe uma teoria política do direito está, ao
mesmo tempo, propondo-se uma introdução à política pelo direito, pois
enquanto a política está relacionada com as atividades das relações humanas,
desde sua manutenção, reprodução, procriação, organização, fim, dentre
outras, o Direito estipula o regramento de todas essas atividades,
possibilitando-as.
O esforço dessa conjunção tem como objetivo realizar um estudo

do direito de caráter fundamental e introdutório, em conexão com a política - ou
seja, com o poder - e as implicações dessa relação para a organização em
sociedade dos homens, em especial com o fito de revisitar formas jurídicas e
refletir sobre atuais problemas que se vivencia na vida em sociedade,
mormente, pela atual fase de predomínio técnico-científico em que vivemos,
com inúmeros problemas para os quais não se encontram respostas e,
aparentemente, mesmo as têm sido dadas não oferecem nenhuma efetividade.
Metodologicamente, então, para cumprir com o intuito lançado,

não é possível propor uma análise que aposte numa abordagem histórica

8
A temática sobre o próprio corpo como elemento político é a nota característica de um
pensamento crítico muito significativo que projeta a reflexão aqui empreendida para um ponto
de destaque, a saber, como, atualmente, o ser humano demonstra e projeta a partir de seu corpo
as relações de poder e dominação que tomam conta da sociedade moderna, em especial, a partir
do séc. XVIII. Sobre o tema seria interessante a investigação dos textos indicados na sequência.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria política do direito: uma introdução política do
direito, Brasília: Brasília jurídica, 2000, cap. I, p. 7-14; GHIRALDELLI JUNIOR, Paulo. O
corpo: filosofia e educação, São Paulo: Ática, 2007 e ASSMAN, Selvino; PICH, Santiago;
GOMES, Ivan Marcelo; VAZ, Alexandre Fernandez. Do poder sobre a vida e do poder da vida:
lugares do corpo, biopolítica, Temas e matizes, 2009, v.11, p. 19-27.
19
meramente lógica, histórico-cronológica, ou mesmo histórico-monumental9. O

estudo se guiará na linha de um estudo antropológico - genealógico 10 ,

9
A referência ao tema de uma história monumental aqui feita tem como base o pensamento de
Friedrich W. Nietzsche na interessante passagem de sua segunda Consideração extemporânea:
“Somente se a Terra iniciasse sempre de novo sua peça de teatro depois do quinto ato, se
estivesse firmemente estabelecido que o mesmo nó de motivos, o mesmo deus ex machina, a
mesma catástrofe, retornassem a intervalos determinados, poderia o forte desejar a história
monumental em toda sua veracidade icônica, isto é, cada fato precisamente descrito em sua
especificidade e singularidade: provavelmente, portanto, não antes que os astrônomos se tenham
tornado outra vez astrólogos. Até então, a história monumental não poderá usar daquela
veracidade total: sempre aproximará, universalizará e por fim igualará o desigual; sempre
depreciará a diferença dos motivos e das ocasiões, para, à custa das causas, monumentalizar os
effectus, ou seja, apresentá-los como modelares e dignos de imitação: de tal modo que, porque
ela prescinde o mais possível das causas, poderíamos denominá-las, com pouco exagero, uma
coletânea de ‘efeitos em si’, de acontecimentos que em todos os tempos farão efeito. Aquilo que
é celebrado nas festas populares, nos dias comemorativos religiosos ou guerreiros, é
propriamente um tal ‘efeito em si’: é ele que não deixa dormir os ambiciosos, que está guardado
como um amuleto no coração dos empreendedores, e não a conexão verdadeiramente histórica
de causas e efeitos que, completamente conhecida, só provaria que nunca sairá de novo um
resultado exatamente igual no jogo de dados do futuro e do acaso”. Cf. NIETZSCHE, Friedrich
Wilhelm. Considerações extemporâneas in Os Pensadores (col.), 1974, vol. XXXII, p. 69.
10
O método genealógico pode ser caracterizado como um método histórico-crítico de
investigação de instituições, saberes e práticas sociais, históricas e culturais que busca revelar as
valorações que lhes servem de fundamento. Nietzsche promove uma reviravolta no solo
antropológico e psicológico que fomenta a criação e construção do direito. Cf. GIACOIA
JUNIOR, Oswaldo. Pequeno dicionário de filosofia contemporânea, São Paulo: Publifolha,
2006, p. 89. Para Foucault, a genealogia se opõe ao desenvolvimento metaistórico das
significações ideais e das indefinidas teleologias. Opõe-se à pesquisa de origem, pois o que se
encontra no começo da história das coisas não é a identidade ainda preservada de sua origem,
mas a discórdia entre as coisas, o disparate. Assim, fazer a genealogia dos valores, da moral, do
conhecimento nunca será deter-se em busca de sua origem, “mas deter-se nas meticulosidades e
nos acasos dos começos: prestar uma atenção escrupulosa em sua derrisória maldade, esperar
vê-las surgir, máscaras finalmente retiradas, com o rosto do outro; não ter pudor de ir buscá-los
lá onde eles estão, ‘escavando as profundezas. FOUCAULT, Michel. Nietzsche, a genealogia, a
história, Arqueologia das ciências e história dos sistemas de pensamento, Trad.: Elisa
Monteiro, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 264. Foucault nesse texto revela muito bem o
caminho que promovem seus estudos sobre a genealogia do poder identificando que na verdade,
a humanidade não progride lentamente, de combate em combate até uma reciprocidade
universal, na qual as regras substituiriam, para sempre, a guerra. Ela instala cada uma dessas
violências em um sistema de regras, e prossegue assim de dominação em dominação. Ao se
debruçar sobre a abordagem genealógica de Nietzsche ele toma todo o cuidado quanto à
polissemia dos termos Ursprung, Herkunft, Entsthung e Geburt e a maneira que Nietzsche deles
se utiliza, evidenciado os nuances que essas palavras dão ao texto, caminhado para o final com a
indicação de sua ideia sobre a vontade de saber, revelando pontos de distinção em relação ao
pensamento de Nietzsche. A revisão de Foucault da genealogia de Nietzsche indica o método
arqueológico que busca a origem das construções intelectuais que são veiculadas nos discursos,
20
arqueológico - que terá como fundo de análise primeira o conceito de bando

(Bann) nas comunidades primitivas, desenvolvido sobremaneira no arcaico
direito germânico como uma transposição posterior da matriz de direito
obrigacional de débito e crédito para o plano das comunidades primitivas e nas
relações entres seus indivíduos.
O ponto de partida se justifica, pois entendemos que as primeiras

manifestações jurídicas surgem nas comunidades primitivas e ordinariamente
costuma-se considerá-las como revestidas de caráter religioso, levando em
conta principalmente que as instituições religiosas eram as dotadas de maior
autoridade nos grupos sociais nos quais as funções de trabalho individuais e o
sentido de vida coletivo ainda não haviam ensejado algo como o Estado.
Nessa ordem, o estudo trata da conexão entre os fenômenos

jurídicos e religiosos a um momento anterior ao da formação da civilização
moderna, a um momento em que se projeta o início do processo civilizatório,
no qual, inclusive, os indivíduos prescindiam da crença abstrata de um ente
superior, transcendente. Nesse momento, contudo, nutriam um sentimento
diferente acerca do divino e sobrenatural, reconhecidamente um sentimento
mágico e não autenticamente religioso. Era justamente nesse processo
primitivo de humanização que havia a predominância da ancestral de direito
pessoal obligatio que vigia nos atos de troca, de escambo, de débito e de

que compreendem o modo de dizer, que traduzem a maneira de viver e de considerar as coisas.
Em sua Arqueologia dos Saberes ele não vai descrever a história das ciências, pois fazer
arqueologia é procurar os princípios, arché, a fonte de onde procede o saber. Revelando
importantes aproximações de seu pensamento com Nietzsche e sob sua influência, na temática
do direito: cf. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas, Trad.: Roberto Cabral de
Melo Machado e Eduardo Jardim Morais, Rio de Janeiro: Nau, 1999 e também a importante
obra de Márcio Alves da Fonseca, Michel Foucault e o direito, cujo primeiro capítulo trata
justamente sobre uma genealogia da norma e revela importantes traços do pensamento
foucaultiano ao tratar sobre a “imanência da norma”, revelando o entendimento de que não há
uma norma em si. Cf. FONSECA, Márcio Alves da. Michel Foucault e o direito, São Paulo:
Max Limonad, 2002, p. 37-91. Por fim, desenvolvendo a temática seria interessante entender
como Roberto Esposito analisa o tema “El primero es Nietzsche, y en particular el Niezsche
<<genealogista>> interpretado por Foucault como aquel que primero, y mejor que nadie,
desconstruyó la concepción sagrada del origem [...]”. ESPOSITO, Roberto. El orgien de la
política, ¿Hannah Arendt o Simone Weil?, Barcelona: Paidós, 1999, cap. IV, p. 27-36.
21
crédito, atos que determinam a forma mais antiga das relações humanas nos
primórdios dos patamares civilizatórios.
A transposição dessa matriz originária do processo civilizatório,

que indica os pontos iniciais não só da religião e do direito no processo
civilizatório, encontra no conceito de bando a procedência – pudenda origo –
da política, que nesse processo está plenamente imbricada na matriz
antropológica do processo civilizatório.
A partir do conceito de bando, chega-se ao conceito de

banimento, isto é, a expulsão – a ex-clusão – do integrante para fora do laço
social. “O banimento corresponderia, então, a um desligamento subsequente ao
rompimento da obligatio, que vincula os membros de uma sociedade à obediência a
seus usos e costumes; ele tem, portanto, o sentido de uma expulsão da comunidade,
onde reinam a paz e a lei [Friedlosigkeit], expondo o infrator desprotegido à violência
e ao arbítrio de forças naturais ou humanas.11
No revolvimento deste solo antropológico, encontra-se um

conceito originário de política não tradicionalmente estudado e que contribui na
compreensão da indissociável ligação entre política e direito e no
reconhecimento de que tanto o direito quanto a política se enraízam na força e
na violência.
A tese, utilizando como ponto de partida o conceito de bando

como a relação política originária, permite, também, por em questão toda teoria
da origem contratual do poder estatal12, fator fundamental para os desígnios do
trabalho, que constatará, no processo constitutivo da figura do Estado, as vias
orientadas primordialmente por relações de dominação e poder, força e

11
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. A autossupressão como catástrofe da consciência moral in
Estudos Nietzsche, Jan/Jun 2010, vol. 1, n. 1, p. 97.
12
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I, 2 ed., Belo Horizonte:
Editora UFMG, 2010, p. 176.
22
violência, evidenciando como a política ocidental moderna se forma como uma

biopolítica.13
A questão do sentido de bio na biopolítica centra-se na revelação

de como, em nossa época, o corpo biológico do cidadão ocupa um lugar
central nos cálculos e estratégias do poder. Na realidade, o corpo sempre foi
um lugar privilegiado na demonstração e revelação do poder social vigente14.
Desde o início, as relações humanas são tomadas por relações

de dominação e poder e é justamente esse fato, na matriz do processo
antropológico, que envolve as bases da política, do direito, da religião e até
mesmo do processo de desenvolvimento intelectual-psicológico dos homens.
Os indícios da investigação fornecem possibilidade de se deslocar

interpretações de conceitos fundamentais político-jurídicos permitindo uma
reflexão diferenciada sobre o relacionamento do direito com o poder – em
especial, na faceta da violência – e com a política, o que evidencia a
necessidade de renovação de conceitos e formas jurídicas.
O interessante é que esses indícios também revelam que as

questões postas como pontos de interlocução de nossa hipótese não são
normalmente consideradas como aptas a um tratamento científico-jurídico, pois

13
A significação do termo biopolítica fica clara no momento em que se instaura um novo
modelo – de relacionamento humano – que ressalta a tomada do poder sobre o homem enquanto
ser vivo e que tem no Estado do século XIX sua força catalisadora. Segundo Foucault: [...] uma
das mais maciças transformações do direito político do século XIX consistiu, não digo
exatamente em substituir, mas em completar esse velho direito de soberania – fazer morrer ou
deixar viver – com outro direito novo, que não vai apagar o primeiro, mas vai penetrá- lo,
perpassá-lo, modificá-lo, e que vai ser um direito, ou melhor, um poder exatamente inverso:
poder de ‘fazer’ viver e de ‘deixar’ morrer [...]. FOUCAULT, Michel. Aula de 17 de março de
1976 in Em defesa da sociedade, São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 287. Sobre o contexto do
conceito de biopolítica e suas formas atualmente, cf. ESPOSITO, Roberto. Bíos: biopolitics and
philosophy, Minneapolis: University of Minnesota press, 2008, p. 13-44.
14
Além das indicações anteriores sobre o tema, seria interessante a análise, cf. CLASTRES,
Pierre. A sociedade contra o estado: pesquisas de antropologia política, 4 ed., Rio de Janeiro:
Francisco Alves Editora, 1988, cap. II. O que nos interessa nesse ensaio, que alcançou grande
notoriedade logo após sua publicação em 1962, é o modo pelo qual ele põe em xeque a
transparência da troca e da comunicação como regra de constituição da sociedade.
23
não estão de acordo com o padrão ou paradigma predominante na

modernidade, o positivista. O positivismo foi a base na qual se desenvolveu
uma crença na possibilidade de se atingir uma verdade definitiva, desde que
abdicando de certa dimensão dos problemas que enfrentamos enquanto
sujeitos humanos.
Ocorre que, exatamente nessa dimensão subjetiva, é que

acabamos sendo atingidos e questionados sobre o valor e sentido de nossa
própria existência.
Nos entremeios apresentados, o escopo não é de um texto que

faça uma apresentação perfunctória de temas e teorias, mas, antes de tudo, de
um texto que transmita uma provocação ao despertar de uma consciência da
situação do homem moderno, que vive um mundo marcado por constantes apelos à
violência e ao arbítrio, problemas de direito e da política.15

15
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria política do direito, cit., p. 101.
24
CAPÍTULO I - O PODER NAS COMUNIDADES PRIMITIVAS
1.1 O Ponto de Partida da Investigação
Os estudos etnológicos nos últimos tempos ganharam novas

perspectivas a ponto, de hoje, o estudo das ditas sociedades primitivas16 não
estar mais tão relegado a um plano de exotismo.
Este fato fez retomar o interesse para os estudos das sociedades

consideradas como primitivas, eximindo, em parte, seu exílio e projetando
novas possibilidades de investigação para os estudos sociais.
No campo jurídico, apesar de muito pouco desenvolvido no Brasil,

os estudos etnológicos relacionados ao direito apareceram com maior
especificidade nos séculos XIX e XX, cabendo destacar em especial o esforço
dos franceses em suas investigações antropológicas por parte de sociólogos e
antropólogos que se dedicaram sobre o tema, servindo muito bem de exemplo
Émile Durkheim e seu sobrinho Marcel Mauss na segunda quadra do séc. XIX
e, mais recentemente, autores como Levi-Strauss, Pierre Clastres, René
Girard, Roger Bastide, dentre outros. Por outro lado, na Alemanha, cabe
registrar, também, desde as preocupações sociológicas de Max Weber sobre o
assunto até a dedicação especial de Albert Hermann Post e Joseph Kholer que
chegaram a fundar uma revista sobre etnologia jurídica, enfatizando estes
estudos na área do Direito.
A proposta de um regresso investigativo das comunidades

primitivas tem o condão de servir como base metodológica deste trabalho. Com
isso, além de se estipular um caminho, também se está apresentando uma

16
Para um conceito de sociedade em antropologia, cf. CASTRO, Eduardo Viveiros. A
inconstância da alma selvagem e outros ensaios de antropologia, São Paulo: Cosac Naify,
2002, p. 297-316.
25
forma de se (re)criar o estudo do direito por uma perspectiva diferenciada que

leva em conta seu reconhecimento enquanto linguagem.
A questão é que tal regresso indica a verdadeira polêmica sobre o

sentido originário do direito, e, nessa medida, do próprio processo de formação
da religião e do Estado.
Nas comunidades primitivas, ocorria o conhecido fenômeno do

“sincretismo normativo”. As normas que regulavam a vida social eram
agregadas num conjunto indiviso, de maneira que não era possível discriminar
quais teriam natureza moral, jurídica, religiosa ou social. Este sincretismo
também era acompanhado do fenômeno do “animismo”; a interpretação
primitiva considerava a natureza habitada por espíritos e sua falta de
consciência do “eu” tomava os animais, plantas e objetos inanimados por
essencialmente similares aos homens. Não havia, portanto, uma diferença
essencial entre o homem, animal, plantas e demais objetos inanimados da
natureza.17
As primeiras manifestações jurídicas surgem nas comunidades

primitivas, e, ordinariamente, costuma-se considerá-las como revestidas de
caráter religioso, levando em conta principalmente que as instituições religiosas
eram as dotadas de maior autoridade nos grupos sociais nos quais as funções
de trabalho individuais e o sentido de vida coletivo ainda não haviam ensejado
algo como o Estado. A constatação dessa ocorrência se nota em obras
clássicas como em A cidade antiga de Fustel de Coulanges. Nela, há a
descrição de como entre os gregos, os romanos e até mesmo entre os hindus a
lei surgiu, a princípio, como uma parte da religião; e de como os códigos eram
um conjunto de ritos, de prescrições litúrgicas, orações, ao mesmo tempo em
que eram disposições legislativas. Isso antevia a explicação de que os mesmos

17
CARNIO, Henrique Garbellini. Direito e antropologia, cit., p. 47.
26
homens que eram pontífices eram jurisconsultos, o que resultava na confusão

de direito e religião como um todo.18
Predominavam nas comunidades primitivas as relações de troca,

de escambo, que num primeiro momento, pela falta de psiquê do homem
primitivo, ou seja, pela sua não capacidade de auto reconhecimento,
implicavam, inicialmente, numa relação que buscava suprir as necessidades
dos membros, inexistindo qualquer ideia de proporcionalidade.19
O apanágio da sociabilidade surge na matriz das relações de

troca, em especial, no surgimento das relações entre credor e devedor, que
determinam a forma mais antiga das relações humanas nos primórdios dos
patamares civilizatórios.

18
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituições
da Grécia e de Roma, Trad.: Edson Bini, 2 ed., São Paulo: Edipro, 1999, p. 154-165.
19
Dois importantes autores que refletem sobre o tema proposto são Marcel Mauss e James
Frazer. Referida ideia de proporcionalidade tem como temática o princípio da retribuição.
Considerar os princípios lógicos da magia como relacionados ao princípio da retribuição – haja
vista a questão da falta de psique do homem primitivo – encontra uma ressalva e uma
complementação na análise de Marcel Mauss em seu ensaio intitulado Esboço de uma teoria
geral da magia. Para Mauss, Frazer acaba aplicando o princípio da causalidade ao considerar
que o homem primitivo, que anteriormente se acreditava como senhor das forças naturais ao
sentir sobre si a resistência da natureza, acaba dotando-a de forças misteriosas. Assim, depois de
ter sido Deus povoa o mundo dos deuses e devota-se em adoração a eles, pelo sacrifício e pela
prece. Isto, para Mauss, trata-se de uma causalidade experimental e não uma causalidade mágica
porque “a percepção da resistência do mundo em aceitar seu domínio mágico, pela consequente
falibilidade de sues rituais, atestada pelo malogro de experiências sucessivas, termina por
acarretar a submissão às forças misteriosas e sobrenaturais que não consegue controlar – “après
avoir été dieu, il a peuplé le monde de dieux”. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria
política do direito, cit., p. 31. Nesse sentido, uma abordagem sobre o princípio da retribuição
surge à tona nessa crítica de Mauss a Frazer, apesar dele não a sugerir. Outro ponto importante
sobre estes dois autores se refere à relação entre magia e religião. Frazer sugere a hipótese de
que haveria uma linha evolutiva partindo da magia passando pela religião, para chegar à ciência.
Já, para Mauss, a questão apresenta uma diferença, não havendo uma evolução de uma para
outra, mas uma relação, isto é, elas se embrincam. Cf. MAUSS, Marcel. Sociologia e
antropologia, Trad.: Paulo Neves, São Paulo: Cosac Nayfe, 2003, p. 51 e FRAZER, James
George. O ramo de ouro, Trad.: Waltensir Dutra, Rio de Janeiro: Editora Guanabara Koogan
S.A., 1982, p. 34.
27
Explicando de forma mais detalhada, a ideia é a de que o

estabelecimento organizacional das sociedades primitivas se dava pelas trocas
entre os homens e as autoridades sobre-humanas, que, por assim ser, eram
representadas na forma de um fenômeno jurídico que identificava um vínculo
jurídico originário expresso na mesma noção de obligatio cunhada pelo direito
privado romano.20
De forma sintética, o conceito de obligatio romana a que se está

referindo aqui é definido por Paul Jörs e Wolfgang Kunkel a partir do
entendimento segundo o qual os romanos definiam obrigação (obligatio), ou
seja, o direito de obrigação correspondente à ideia de que o devedor estava
ligado ao credor. Tal ideia era percebida por um critério de responsabilidade
(responsabilização), que, na época do direito romano clássico, já havia cedido
consideravelmente, tanto que os juristas da época a empregavam com a

20
Segundo Nietzsche: “A relação de direito privado entre o devedor e seu credor, do qual já
falamos longamente, foi mais uma vez, e de maneira historicamente curiosa e problemática,
introduzida numa relação na qual talvez seja, para nós, homens modernos, algo inteiramente
incompreensível: na relação entre os vivos e seus antepassados. Na originária comunidade tribal
– falo dos primórdios – a geração que vive sempre reconhece para com a anterior, e em especial
para com a primeira, fundadora da estirpe, uma obrigação jurídica (e não um mero vínculo de
sentimento: seria ilícito inclusive contestar a existência deste último durante o mais longo
período da espécie humana). A convicção prevalece de que a comunidade subsiste apenas
graças aos sacrifícios e às realizações dos antepassados – e de que é preciso lhes pagar isso com
sacrifícios e realizações: reconhece-se uma dívida [Schuld], que cresce permanentemente, pelo
fato de que os antepassados não cessam, em sua sobrevida como espíritos poderosos, de
conceder à estirpe novas vantagens e adiantamentos a partir de sua força. Em vão, talvez? Mas
não existe “em vão” para aqueles tempos crus e “sem alma”. O que se pode lhes dar em troca?
Sacrifícios (inicialmente para alimentação, entendida do modo mais grosseiro), festas, músicas,
homenagens, sobretudo obediência – pois os costumes são, enquanto obra dos antepassados,
também seus preceitos e ordens -: é possível lhes dar bastante? Esta suspeita permanece e
aumenta: de quando em quando exige um imenso resgate, algo monstruoso como pagamento ao
“credor” (o famigerado sacrifício do primogênito, por exemplo; sangue, sangue humano em
todo caso). Segundo esse tipo de lógica, o medo do ancestral e do seu poder, a consciência de ter
dívidas para com ele, cresce necessariamente na exata medida em que cresce o poder da estirpe,
na medida em que ela se torna mais vitoriosa, independente, venerada e temida. Não ao
contrário! E todo passo para o debilitamento da estirpe, todo acaso infeliz, todos os indícios de
degeneração, de desagregação iminente, diminuem o medo do espírito de seu fundador,
oferecendo uma imagem cada vez mais pobre de sua sagacidade, de sua previdência e da
presença de seu poder. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polêmica,
Trad.: Paulo César de Souza, São Paulo: Companhia das letras, 2007, Segunda Dissertação, §
19, p. 77.
28
mesma significação que obligatio o termo debitum, que designava o dever de

realizar a prestação21.
Seguindo as trilhas do pensamento nietzscheano, é na relação

entre obligatio de direito pessoal e na rudeza e crueldade dos castigos
primitivos que se revolve o solo antropológico do surgimento de conceitos “que
serão, mais tarde, o apanágio da sociabilidade e da moralidade, tais as categorias
fundamentais do imaginário religioso, como também a noção moral de culpa, o
sentimento de dever, a consciência da responsabilidade e da autonomia”.22
Portanto, indicado o ponto de partida, cabe agora explorar a

questão do exercício do poder nos povos primitivos para que se possa
compreender a noção da imediata transposição da matriz de débito e crédito
dos primitivos para o conceito de bando.
1.2 A Noção de Poder e a Homogeneidade dos Povos Primitivos
A pista inicial sobre a exploração do conceito de poder nos povos

primitivos, aparentemente, pode ser apresentada na seguinte pergunta: o que
se entende exatamente por sociedade primitiva?

21
Na indicação original: “Los romanos llamaban obligation al derecho de obligación, que
responde a la idea de que el deudor se halla ligado al acreedor, idea en que se deja sentir el
influjo del criterio de la responsabilidad, que ya en la época del derecho clásico había cedido
bastante (supra, § 35, 2), tanto que los juristas de la época emplean com la misma significación
que obligatio el término debitum, que equivale a ‘débito’ o ‘deuta, y qye designaba el deber de
realizar la prestación, no la responsabilidad. Históricamente, considerados estos términos se ha
de señalar que el genuíno y más antiguo de los dos, obligatio, debío circunscribirse, al principio,
en su significado a lãs obligaciones del derecho civil; más tarde, en el curso de la época clásica,
se empleó para designar lãs obligaciones de derecho honorário, adquiriendo entonces la misma,
amplia, significación que hoy tiene”. JÖRS, Paul; KUNKEL, Wolfgang. Derecho Privado
Romano, Barcelona: Editorial Labor S. A., 1937, § 100, p. 234.
22
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche e a genealogia do direito in Crítica da
Modernidade: diálogos com o direito, Ricardo Marcelo Fonseca (org.), Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2005, p. 30.
29
Pierre Clastres desenvolve uma interessante abordagem ao

colocar essa pergunta e indicar que sua resposta pode ser fornecida pela mais
clássica antropologia, quando esta pretende determinar o ser específico dessas
sociedades e quando se quer indicar o que a faz constituída de formações
sociais irredutíveis.
Na realidade, as sociedades primitivas são as sociedades sem

Estado, são as sociedades cujo corpo não possui órgão separado do poder
político. É conforme a presença – ou a ausência – do Estado que se opera uma
primeira classificação das sociedades, originando conceitos para aquelas que
seriam com Estado e para as que não o possuem.23
A diferenciação entre elas, para evitar qualquer confusão, permite

o compreender que as sociedades com Estado são divididas, em seu ser, em
dominantes e dominadas – como evidenciam Maquiavel no cap. XVIII de O
príncipe 24 e Hobbes no seu mitologema do pacto social 25 -, enquanto as
sociedades sem Estado ignoram essa divisão, apesar de serem reguladas,
também, por relações de força e dominação.
Essa interpretação - por mais passível de crítica que seja -, nos

ajuda a refletir sobre a noção de que as sociedades primitivas como
“sociedades sem Estado” são, em seu ser, homogêneas porque indivisas,
“reconhecemos aqui a definição etnológica dessas sociedades: elas não têm órgão
separado do poder, o poder não está separado da sociedade”.26
O sincretismo normativo e o animismo das sociedades primitivas

evidencia a homogeneidade dessas sociedades. Esta homogeneidade permite

23
CLASTRES, Pierre. Arqueologia da violência: pesquisas de antropologia política, São
Paulo: Cosac & Naify, 2004, cap. VI, p. 158-187.
24
Cf. MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe, 4 ed., São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
25
Cf. HOBBES, Thomas. Leviatã ou a matéria, forma e poder de um estado eclesiástico e civil,
3ed., São Paulo: Ícone, 2009, Partes I e II.
26
CLASTRES, Pierre. Arqueologia da violência, cit., p. 102.
30
a constatação do que as define precisamente: nelas não se pode isolar uma

esfera política distinta da esfera social.
Em interessantíssima investigação, Hans Kelsen, demonstrando

uma das facetas de sua genialidade, comenta sobre a interpretação
homogênea das sociedades primitivas, afirmando que o homem primitivo
apreende a realidade abaixo da categoria pessoal 27 , utilizando-se de um
pensamento personalista.
O homem primitivo considerava todas as coisas que

despertassem sua atenção como homogêneas, algo diferente do que ocorre
com o homem moderno. Para ele, os animais, plantas e objetos inanimados
eram, em certas situações, identificados como essencialmente similares aos
homens com que se convivia em sociedade, ou seja, não havia uma diferença
essencial entre o homem, o animal, as plantas e os demais objetos inanimados
da natureza.
A consideração de que animais, plantas e objetos inanimados são

homogêneos com os membros da tribo, do grupo, acabava determinando o
comportamento social do grupo.

27
KELSEN, Hans. Sociedad y naturaleza: una investigación sociológica, Trad.: Jaime Perriaux,
Buenos Aires: De Palma, 1945, p. 41. Na referida obra, Kelsen considera que a regra
fundamental da ordem social primitiva é o princípio da retribuição, que domina por completo a
consciência inteiramente social do homem primitivo. A suposição kelseniana é de que a partir
da origem jurídica dos povos primitivos pode-se supor que o pensamento científico,
especialmente o pensamento causal, que estaria na própria base de nossa concepção científica, é,
na verdade, de cunho religioso, assentando-se na norma de retribuição (Vergeltung), do castigo
e da recompensa merecidos, que eram emanados de uma vontade transcendental sobre-humana.
Assim, originariamente, na concepção anímica dos primitivos. a natureza é explicada de forma
antropomórfica, pelo princípio jurídico basilar da imputação (Zurechnung), e não segundo o
princípio da causalidade. Para sustentar sua investigação, Kelsen empreende uma
impressionante pesquisa de material etnológico que lhe proporciona um afastamento do
pensamento kantiano e o desenvolvimento de uma concepção sobre a gênese do direito
completamente original, baseada na ideia de que o estabelecimento organizacional das
sociedades primitivas se dava pelas trocas entre os homens e as autoridades sobre-humanas,
que, por assim ser, eram representadas na forma de um fenômeno jurídico que identificava um
vínculo jurídico originário expresso na mesma noção de obligatio do direito privado.
31
Essa situação era mantida pelo tratamento a todos e tudo que

lhes chamava a atenção, sempre com respeito e medo, conforme a prescrição
das regras que conduziam sua conduta social. Fato é que as sociedades
primitivas assumiam de tal maneira sua atitude de submissão aos animais,
vegetais – e até aos utensílios que havia produzido com grande destreza e
cuidado – que chegavam a oferecer-lhes rezas e oferendas.
Diante disso, entre os elementos mais significativos que

permeiam esta análise, e que também caracterizam as ditas sociedades
primitivas, está a falta de consciência do “eu” como base para uma
interpretação animista, homogênea e mágica do mundo e da sociedade28. Isto
também explica a maneira pela qual se dava a comunicação 29 , pois as
comunidades não utilizavam a primeira pessoa, o que caracterizava sua
carência de desenvolvimento e promovia uma identificação completa do
indivíduo com o grupo.
O próprio corpo não era distinguido de suas condições, pois suas

qualidades, forças, etc., eram imaginadas todas como substâncias, o que
explicava o fato da crença de que algumas qualidades corporais eram
transmitidas mediante o toque e de que a enfermidade, por exemplo, era
considerada como um mal coletivo.
Com isso, realmente, pode-se expressar que na consciência

primitiva não há nenhuma possibilidade de distinção entre indivíduo e

28
Interessante pontualmente notar, como bem observa Peter Sloterdjk, que o próprio
conhecimento da gramática equivalia antigamente, em muitos lugares, à mais pura feitiçaria, e,
de fato, já no inglês medieval, a palavra glamour desenvolve-se a partir de grammar. Segundo a
indicação, fica claro que a palavra magia emerge da palavra gramática. Cf. SLOTERDIJK,
Peter. Regras para o parque humano: uma resposta à carta de Heidegger sobre o humanismo,
Trad.: José Oscar de Almeida, São Paulo: Estação Liberdade, 2000, p. 11 e ainda a abordagem
de Ginzburg no relacionamento entre feitiçaria e piedade popular, Cf. GINZBURG, Carlo.
Mitos, emblemas, sinais: morfologia e história, São Paulo: Cia das Letras, 2011, p. 15-40.
29
Nesse sentido, é relevante o estudo de Wundt sobre o dualismo originário da linguagem e seu
desenvolvimento. Cf. WUNDT, Wilhelm. The language of gestures, The Hague: Mouton, 1973,
p. 56-57.
32
comunidade, e assim a ideia de um indivíduo sem comunidade não poderia

existir.
Conclusivamente, a característica principal que motiva e projeta

desde o início essa postura dos homens primitivos e que por todo o tempo na
história da humanidade dá sentido às relações sociais é a noção do medo, o
primeiro sentimento – ou o sentimento fundamental – juntamente com o desejo
dos homens em suas relações sociais.
Certamente que, de plano, isto tudo causa uma reviravolta nos

estudos sobre as origens da sociedade e da própria formação do Estado. O
estudo do medo nas comunidades primitivas e sua trajetória na história da
humanidade é o primeiro ponto de interlocução a ser explorado na construção
do presente texto.
1.3 O Medo como Elemento Motivacional da Organização Primitiva
Explorar a noção do medo e como a interpretação de mundo

primitiva tinha nele seu norteador é fundamental, pois defendemos que a partir
dele é que sempre se coloca a questão indagativa sobre a nossa existência
diante do mundo, fato que determina a nossa dimensão enquanto seres
políticos.30
Ademais, é na determinação dos homens como seres políticos

que se encontra o direito com sua capacidade de promover o regramento das
relações sociais.

30
A forma como relacionamos aqui o pensamento do medo a partir de Augusto Comte,
Sigmund Freud e Friedrich Nietzsche se deve à proposta apresenta por Oswaldo Giacoia Jr. na
série “Agenda para o medo” organizada por Luiz Felipe Pondé para o programa Café Filosófico
da rede Cultura de televisão. Cf. GIACOIA JUNIOR. Aposta na coragem, disponível em:
http://www.cpflcultura.com.br/2009/09/02/integra-aposta-na-coragem-oswaldo-giacoia/, acesso
em 5.7.2011.
33
A condução desta investigação baseia-se em recursos

encontrados na história do pensamento e o pensador que parece dar a maior
pista inicial é Augusto Comte.
1.3.1 A lei dos três estados de Augusto Comte
O fundador do positivismo clássico, na tentativa de explicar a

verdadeira natureza e o caráter próprio da sua filosofia positiva - em sua obra
Curso de filosofia positiva31 -, aposta na possibilidade de ter encontrado uma
grande lei fundamental que pode, inclusive, ser solidamente estabelecida, quer
na base de provas racionais fornecidas pelo conhecimento de nossa
organização, quer na base de verificações históricas é resultante de um atento
exame do passado.
A referida lei consiste no fato de que cada uma de nossas

concepções principais, cada ramo de nosso conhecimento, passa
sucessivamente por três estados históricos diferentes: o estado teológico ou
fictício; o estado metafísico ou abstrato; e o estado científico ou positivo. Tal lei
fundamental, então, é concebida como Lei dos três estados.32
Respectivamente, estes três grandes métodos (filosofias) do

pensamento, correspondem a estágios do desenvolvimento humano. A
infância, enquanto o estado teológico; a juventude, enquanto o estado
metafísico e a maturidade, enquanto o estado científico.
Na realidade, tais leis representam sistemas globais de

interpretação do universo que determinam uma perfeita isonomia entre o

31
O obra utilizada foi a editada pela editora Abril Cultural e se refere a conhecida coleção “Os
Pensadores”, cuja tradução ficou a cargo de José Arthur Gianotti e Miguel Lemos. Para tanto,
Cf. COMTE, Augusto. Curso de filosofia positiva; discurso sobre o espírito positivo; discurso
preliminar sobre o conjunto do positivismo; catecismo positivista in Os pensadores (col.), São
Paulo: Abril cultural, 1978, p. 3-20.
32
COMTE, Augusto. Curso de filosofia positiva, cit., p. 4.
34
desenvolvimento intelectual do indivíduo (ontogênese) com o desenvolvimento

intelectual do gênero humano (filogênese).
No balanço desse desenvolvimento, pode-se encontrar a pista

que funda todo o processo de desenvolvimento civilizatório, a primeira forma de
explicação global e sua identificação com a causalidade da própria vontade
humana: o medo.
No estado teológico, o espírito humano, na investigação da

natureza íntima dos seres, as causas primeiras e finais de todos os efeitos que
o tocam, apresenta a ocorrência de fenômenos como produzidos pela ação
direta e contínua de agentes supernaturais, cuja intervenção arbitrária, como já
se demonstrou de alguma forma anteriormente, explica todas as anomalias
aparentes do universo.
No estado metafísico, que representa nada mais do que a simples

modificação geral do primeiro, os agentes supernaturais acabam sendo
substituídos por forças abstratas, verdadeiras entidades inerentes aos diversos
seres do mundo e são concebidas como capazes de engendrar por elas
próprias todos os fenômenos observados, cuja explicação consiste na
determinação para cada um de uma entidade correspondente.
Por fim, no estado positivo ou científico, o espírito humano,

reconhecendo a impossibilidade de obter noções absolutas, renuncia procurar
a origem e o destino do universo, passando, diferentemente do início, em fazer
uso bem combinado do raciocínio e da observação, suas leis efetivas. Nessa
dimensão, a explicação dos fatos, reduzida então, a seus termos reais, se
resume, de agora em diante, na ligação estabelecida entre os diversos
fenômenos particulares e alguns fatos gerais.
De plano, o que nos interessa é como no estado teológico há uma

explicação global fundamental. Em outras palavras, a infância do processo de
explicação do universo é religioso-teológica.
35
O homem, no primeiro passo de seu conhecimento sobre o

mundo – e mesmo de si –, encontra-se na situação originária de que sua única
forma de causalidade é a de sua própria vontade.
As diversas formas de magia e a primitiva prece representam as

maneiras de explicar a existência e o seu modo de vida, no fundo, tudo se
passa no ambiente de se fazer contrato com os deuses ou deus.
Este contrato, no ambiente da magia, gera as formas mais

primitivas de sacralidade, sacrifício, castigo, dádivas33, dentre outras, e servem
como ponto fulcral para esta análise, pois direcionam ao seguinte
questionamento: por que se entendia como a maior vantagem existente o fato
do homem - em que sua única forma de causalidade é a de sua própria
vontade -, se empreender em fazer estes tipos de contratos com os deuses?
De toda sorte de especulações possíveis, a mais certeira – e por

isso aqui defendida – é a pista de que seja pelo sentimento mais primitivo
também aparecido no homem: o medo.
O homem não é um animal naturalmente especulativo, o homem

é um animal com medo, carências, indigências e angústias ancoradas tanto na
sua condição fisiológica quanto psicológica. Em seu estado primitivo, à mercê
de sua vontade e no ambiente de suas necessidades, sejam físicas, fisiológicas
ou psicológicas, vive em estado de premente ambivalência ocasionada pelo
medo.
O medo gera, originariamente, um sentimento de mal-estar

provocado por um sentimento de opressão, isto é, de inquietude relativa a um
futuro incerto ou à iminência de um perigo indeterminado e ameaçador. Tal
inquietude também aparece em relação ao medo de morte34 e às incertezas de

33
Sobre o tema de forma detalhada, Cf. AMBERTÍN, Marta Gerez. Entre dívidas e culpas:
sacrifícios – crítica da razão sacrificial, Rio de Janeiro: Cia Freud, 2009, p. 25-64.
34
Em relação ao medo da morte, Eduardo Viveiros de Castro é preciso ao relatar como os índios
têm a noção da morte como quase acontecimento e como isto os atinge de forma pavorosa. O
assunto foi tema de um dos programas “Café Filosófico” da rede cultura de televisão. Cf.
36
um presente ambíguo, seja sem objeto claramente definido ou determinado e

que frequentemente é acompanhando de alterações fisiológicas.
Não é à toa que se pode, na modernidade, considerar a angústia

como neurose caracterizada por ansiedade, agitação, fantasia, fobias e até
mesmo um sentimento confuso de impotência diante de perigo eventual, real
ou imaginário.35
Esta definição de medo é identificada no volume II da Retórica

aristotélica, na qual este defende, em uma das análises mais interessantes da
história, que o medo é uma dor ou uma agitação produzida pela perspectiva de
um mal futuro, que seja capaz de produzir morte ou dor.36 Isto revela a face
angustiante do sentimento do medo que, justamente nesse sentido, pode ser
sensibilizado a partir de um opressivo sentimento de ansiedade não ligado a
um objeto determinado, de uma fundamental e permanente inquietação do
indivíduo humano, originada tanto pelo caráter absoluto e sofredor da
existência quanto pela consciência de sua própria liberdade, isto é, de sua
absoluta responsabilidade pela própria existência.37
No estado primitivo de nossos conhecimentos, não existe

nenhuma divisão regular em nossos trabalhos intelectuais e esse modo de
organização dos estudos humanos é entendido como inevitável e até mesmo

CASTRO, Eduardo Viveiros. A morte como quase acontecimento. Disponível em
http://www.cpflcultura.com.br/2009/10/16integra-a-morte-como-quase-esquecimento-eduardo-
viveiros-de-castro. Acesso em 15.8.2012.
35
JAPIASSU, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia, Rio de Janeiro:
Jorge Zahar editor, 2001, p. 13 e 14.
36
ARISTÓTELES. Retórica, livro II, Lisboa: imprensa nacional, 2005, p. 41 e segs.
37
Sobre o tema da angústia, com cuidado, assevera Giacoia, que esta seria um “opressivo
sentimento de ansiedade não ligado a um objeto determinado; em Heidegger, designa uma
afinação fundamental (Grundstimmung) da existência, em que o Dasein experimenta a sua
própria finitude enquanto ser-para-morte; no existencialismo, a fundamental e permanente
inquietação do indivíduo humano, originada tanto pela consciência do caráter absurdo e
sofredor da existência quanto pela consciência de sua própria liberdade, isto é, de sua absoluta
responsabilidade pela própria existência.” Cf. GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Pequeno
dicionário de filosofia contemporânea, cit., p. 20.
37
indispensável, alterando-se pouco a pouco, na medida em que diversas ordens

de concepções se desenvolvem.
O medo é o elemento fundamental psicológico que determina a

origem de uma legalidade do desenvolvimento espiritual humano.
Assim, o homem com medo, em situação de abandono e

desassossego perante forças maiores que as dele, como as da natureza, dos
outros homens e animais, acaba criando um esquema de explicação do mundo
como uma necessidade prática de fuga do próprio medo e da dor.38
Na concepção do sistema global das ciências, Comte acabou

demonstrando que o medo também está por trás da religião e da ciência. O
temor do desamparo e a necessidade de exercer controle e dominação sobre
as hostilidades da natureza os justificam.
Neste ponto é que entra a máxima comteana “saber para prever,

prever para prover”. Na realidade, desde o primeiro sistema - o teológico - até o
último - o científico - uma mesma lógica é obedecida. É possível prever, tanto
na natureza, quanto na ciência; é possível antecipar os fenômenos e exercer
um controle técnico sobre a natureza para que ela possa suprir as fragilidades
humanas.
A temática proposta por Comte, indiferentemente de sua

metodologia, revela-nos o medo como o elemento fundamental que nos liga até
hoje ao questionamento de nossa contingência e forma de vida.
Na balada da discussão sobre o medo, nos séculos XIX e XX

surge, de forma análoga, a tese de Freud, que também discute a oposição
entre a situação inicial de uma humanidade frágil e a pretensão dessa mesma
humanidade de dispor das forças da natureza a seu favor.

38
Esse esquema traz ao homem uma capacidade inventiva e cria um sistema criativo de
cosmovisão. Cabe lembrar aqui o posicionamento de David Hume, que de forma emblemática
evidencia como o medo está na origem da religião. HUME, David. Natural History of religion,
London: A. and H. Bradlaugh Bonner, 1889, p. 2-9.
38
A aproximação do pensamento de Freud a partir da abordagem

comteana a seguir empreendida reforça a proposta metodológica do presente
trabalho e revela o fecundo campo de exploração das pulsões e instintos
humanos como determinantes de todo o processo civilizatório da humanidade.
1.3.2 O medo e a alma: animismo e magia no pensamento de Sigmund

Freud
Freud não se expressa nos mesmos moldes da Lei do três

estados de Comte, mas de forma muito próxima encampa também um sistema
em que há o predomínio de três leis que orientam o desenvolvimento humano
do indivíduo, a saber: o animismo, a religião e a ciência.39
A ordem é praticamente a mesma de Comte e, como ele, a

explicação parte exatamente do mesmo medo e necessidade de domínio das
forças naturais, dos homens e animais.
Na perspectiva crítica de resolver o fato de que a maioria dos

trabalhos que procuravam aplicar as descobertas da psicanálise a temas do
campo das ciências mentais ofereciam muito pouco aos autores de ambas as
áreas, Freud propõe - não se imiscuindo da possibilidade do próprio defeito -,
num ensaio a discussão sobre o imenso domínio daquilo que é conhecido
como animismo.
Baseando-se em autores como Herbert Spencer, James Georges

Frazer, Andrew Lang, E. B. Taylor e Wilhelm Wundt, Freud constrói uma
análise interessante sobre o animismo, a magia e a onipotência de pensamento
que permeavam a mentalidade do homem primitivo.

39
A tese está construída emblematicamente, em especial, na obra Totem e tabu. Para tanto, cf.
FREUD, Sigmund. Totem e tabu: alguns pontos de concordância entre a vida mental dos
selvagens e dos neuróticos, Trad.: Órizon Carneiro Muniz, Rio de Janeiro: Imago, 1974, p. 91-
117.
39
A explicação da temática do animismo e da magia nos

arcabouços da psicologia tem o interesse papel, neste trabalho, de dar
continuidade sobre a questão do medo como fator motivacional preponderante
para as atitudes humanas em relação a sua contingência.40
Segundo as pistas de Freud, temos que o animismo

representaria de forma estrita a doutrina das almas e, num sentido mais amplo,
a doutrina dos seres espirituais em geral.
Além do conceito de animismo, com apoio em Reinach 41 , o

renomado psicanalista indica ainda que o termo animatismo também foi usado
para indicar a teoria do caráter vivo das coisas que nos parecem ser objetos
inanimados, de modo que as expressões “animalismo” e “hominismo” também
são empregadas em relação a isto.42
Estes termos foram introduzidos por uma compreensão da visão

da natureza e do universo adotada pelos povos primitivos, indiferentemente da
época, seja no passado, seja atualmente.43
Segundo Freud - se referindo à Schelling e não à Comte, apesar

de que este último também se utilizava da mesma expressão -, o animismo
constitui a primitiva “filosofia da natureza”, pois cria um povoamento do mundo
com inumeráveis seres espirituais, benevolentes e malignos e tais espíritos e
demônios passam a ser considerados como as causas dos fenômenos
naturais, acreditando-se que não apenas os animais e os vegetais, mas todos
os objetos inanimados do mundo são animados por eles.

40
Em outra oportunidade, em especial na obra Direito e antropologia, nossas reflexões tiveram
a pretensão de ser descritivas e explicativas da gênese do processo de civilização e não
especificamente se dedicarem a partir do estudo da alma na proposta animista, como aqui se
pretende.
41
Cf. REINACH, Salomón. Orfeo: historia general de las religiones, Buenos Aires: Biblioteca
Nueva, 1944, p. 15-34.
42
FREUD, Sigmund. Totem e tabu, cit., p. 91.
43
Sobre a forma como Freud trabalha a ideia de um vincula social em Totem e Tabu, cf.
ENRIQUEZ, Eugene. Da horda ao estado: psicanálise do vincula social, Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1999, p. 28-46.
40
Freud aqui inova em sua contribuição, já propondo o elemento de

ligação a que estamos nos referindo, indicando-o não muito distante ou
diferente de nós.
Por mais que tenhamos mantido uma crença limitada na

existência de espíritos e expliquemos os fenômenos naturais pela influência de
forças físicas impessoais, reconhece-se que os povos primitivos acreditam que
os seres humanos são habitados por espíritos semelhantes a si.
De forma originária, as almas eram representadas como muitos

semelhantes às pessoas, e foi somente ao decorrer de um longo processo que
perderam suas características materiais e se tornaram espiritualizadas em alto
grau.44
A aposta freudiana acerca do modo como os homens primitivos

chegaram até as específicas visões dualistas sobre as quais o sistema animista
se baseia é a de que eles assim o fizeram observando os fenômenos do sono,
inclusive os sonhos e a morte, que tanto se lhe assemelham45.
Não é à toa que o centro gravitacional da análise do medo nos

levará ao problema do reconhecimento da morte na atualidade, primordial para
a hipótese aqui defendida.
Em outras palavras, o principal ponto de partida desta teorização

é, sem dúvida, o problema da morte. O homem primitivo encarava como coisa
natural o prolongamento indefinido da vida, a imortalidade, somente depois é
que a ideia de morte é aceita e ainda com certa hesitação.
O animismo é um sistema de pensamento. Ele não fornece

simplesmente uma explicação de um fenômeno específico, mas
permite-me apreender todo o universo como uma unidade
isolada, de um ponto de vista único. A razão humana, se
seguirmos as autoridades no assunto, desenvolveu, no decurso

44
45
41
das eras, três desses sistemas de pensamento – três grandes

representações do universo: animista (ou mitológica), religiosa e
científica. Destas, o animismo, o primeiro a ser criado, é talvez o
mais coerente e completo e o que dá uma explicação
verdadeiramente total da natureza do universo.46
A citação claramente refere-se à proposta da aproximação, aqui

sugerida, feita com base no pensamento de Comte. Para Freud, também há
três sistemas de pensamento que se configuram como três grandes
representações do universo, ou seja, como explicativas do mundo, e a
fundamental, mais coerente e completa, e que dá a explicação
verdadeiramente total da natureza do universo é o animismo.
Freud propõe que este primeira Weltanschauung humana é uma

teoria psicológica, persistindo em grande parte na vida moderna, seja sob a
forma de superstição, seja como a base viva de nossas crenças, filosofias e
fala.47
Na proposta de uma abordagem psicanalítica, portanto, feita

sobre outro ângulo, Freud não supõe que os homens foram inspirados a criar
seu primeiro sistema do universo por pura especulação, por pura curiosidade
especulativa, mas a partir de uma necessidade prática de controlar o mundo
que os rodeava.
Por essa razão é que faz sentido a construção, por parte do

homem primitivo, de todo um conjunto de instruções a respeito de como obter
domínio sobre os homens, animais e coisas, ou seja, sobre seus espíritos.

46
47
Para uma crítica dos princípios da interpretação psicanalítica em Totem e Tabu por meio da
análise de um mito jivaro, Cf. LÉVI-STRAUSS, Claude. A oleira ciumenta, Brasília:
Brasiliense, 1986, p. 230-253.
42
Tais instruções têm o nome de magia ou feitiçaria, sendo

especificamente as técnicas do animismo.48
De forma acurada, Freud propõe com certa indagação

especulativa - ele mesmo reconhece certo desprezo arbitrário pelo uso
linguístico - a possibilidade de separação entre os conceitos de feitiçaria e
magia.
A feitiçaria seria a arte de influenciar espíritos, tratando-os da

mesma maneira como se tratariam seres humanos em circunstâncias
semelhantes, qual seja: apaziguando-os, corrigindo-os, tornando-os propícios,
intimidando-os, roubando-lhes o poder e submetendo-os a nossa vontade.
Já a magia seria algo diferente. Fundamentalmente, ela despreza

os espíritos e faz uso de procedimentos especiais e não dos métodos
psicológicos do dia-a-dia. Ela constitui o ramo mais primitivo e mais importante
de técnica animista, porque, entre outros, os métodos mágicos podem ser
usados para tratar com os espíritos e a magia pode ser aplicada também em
casos nos quais o processo de espiritualização da natureza ainda não foi

48
Freud indica Marcel Mauss e Henri Hubert como os indicadores da magia como técnica.
Marcel Mauss no ensaio Esboço de uma teoria geral da magia propõe, a partir dos estudos até
então existentes sobre a magia, uma noção mais clara e completa sobre o assunto, tendo em
vista sua crítica de que as propostas anteriores baseavam-se em pontos específicos e em alguns
casos apresentavam equívocos. Para Mauss, a magia é, por definição, objeto de crença, e as
manifestações mágicas podem assim ser consideradas se forem realmente enquanto tais para
toda a sociedade e não apenas para parte dela. A magia compreende agentes, atos e
representações. Os ritos mágicos e as magias como um todo são sempre fatos de tradição. Atos
que não se repetem não são mágicos. Atos nos quais um grupo não crê não são mágicos. A
forma dos ritos, por isso, é eminentemente transmissível e sancionada pela opinião. “As práticas
tradicionais com as quais os atos mágicos podem ser confundidos são: os atos jurídicos, as
técnicas, os ritos religiosos. O sistema da obrigação jurídica foi associado à magia em razão de
que, de parte a parte, há palavras e gestos que obrigam e vinculam, há formas solenes. Mas, se
com frequência os atos jurídicos têm um caráter ritual, se o contrato, os juramentos, o ordálio
são alguns aspectos sacramentais, é que eles se misturam a ritos, sem que sejam ritos por si
mesmos. Na medida em que têm uma eficácia particular, em que fazem mais do que estabelecer
relações contratuais entre indivíduos, eles não são jurídicos, mas mágicos ou religiosos”. Cf.
MAUSS, Marcel. Sociologia e antropologia, cit., p. 55-56.
43
realizado. Na verdade, a magia deve submeter os fenômenos naturais à

vontade do homem.49
No ambiente destas investigações, Freud indica o princípio da

magia, que seria, basicamente, tomar equivocadamente uma conexão ideal por
real.
Para tanto, indica alguns exemplos, como a técnica de se fazer

uma efígie de um inimigo para prejudicá-lo. O que se fizer à efígie acontecerá
também ao original detestado. Tal técnica também pode ser utilizada com fins
piedosos e para auxiliar os deuses contra os demônios malignos. Talvez a
proibição bíblica contra a feitura de imagem de qualquer coisa viva tenha-se
originado, não de alguma objeção às artes plásticas, mas do desejo de privar a
magia que era abominada pela religião hebraica.
Outros exemplos que permanecem em certo grau nos mitos e

cultos de fases mais elevadas da civilização são os rituais de chuva ou
fertilidade, nos quais se encontra a ideia de uma magia imitativa em que há
semelhança entre o ato executado e o resultado esperado.
Isto evidencia que os motivos iniciais que conduziram os homens

a praticar a magia são os desejos humanos. Em outros palavras, o homem
primitivo tinha uma crença imensa no poder de seus desejos, tal qual,
analogamente, as crianças apresentam na primeira infância.
Todo o princípio que dirige a Magia – técnica e modalidade

animista, bem como o pensamento -, segundo Freud é o princípio da
“onipotência de pensamentos”, expressão que o autor indica ter adotado de um
dos seus pacientes, conhecido como “Homem-Rato”.50

49
FREUD, Sigmund. Totem e tabu, cit., p. 94 e 95.
50
FREUD, Sigmund. Totem e tabu, cit., p 102. Sobre o a análise do “homem-rato” cf. FREUD,
Sigmund. Notas sobre um caso de neurose obsessiva in Edição Standard Brasileira das obras
psicológicas de Sigmund Freud, J. Strachey (org.), vol X, Rio de Janeiro: Imago editor, 1986, p.
159 e sgs. Em 1907, no mês de outubro, Freud inicia a análise do paciente que será denominado
44
A expressão teria sido criada como explicação para todos os

estranhos e misteriosos acontecimentos pelos quais, como outras vítimas da
mesma doença, parecia ser perseguido. Caso pensasse em alguém, tinha
certeza de encontrar essa pessoa logo em seguida, como num processo de
mágica. Se a pessoa perguntasse pela saúde de um conhecido que há muito
não via, escutava que este havia acabado de morrer, de maneira que parecia
existir uma linguagem telepática que permitisse ao interlocutor esse poder,
dentre outros fatos.
Freud explica que, no decurso do tratamento do “homem-rato”, ele

próprio contou de como uma aparência enganadora surgia na maioria dos
casos e por meio de que artifícios ele mesmo ajudara a fornecer suas próprias
crenças supersticiosas.
Na análise entre os neuróticos - homens modernos - e os

animistas/mágicos - homens primitivos - Freud revela a força do fio condutor
que estamos seguindo.
Em sua análise, nota que os atos obsessivos primários dos

neuróticos são de um caráter intimamente mágico e, se não são
encantamentos, são, no mínimo, contra-encantamentos, destinados a manter
afastadas as expectativas da desgraça com que a neurose geralmente
começa, afirmando, ainda, que todas as vezes que conseguia adentrar ao
mistério dessas ocorrências descobria que a desgraça esperada era a morte.51
Retomando, então, a aposta da lei das três fases em seu

pensamento - animista, religiosa e científica - Freud indica que nas três é

como o “Homem-Rato”. Os principais sintomas que este paciente apresenta são relativos à
obsessividade. Ele é obcecado pelo pensamento de que acontecerá alguma coisa desagradável,
dolorosa a duas pessoas que ama: seu pai e uma dama. Aparentemente, um caso clássico de
obsessão, há de se ressaltar que o argumento imaginário que levou o paciente a procurar análise
foi o impacto causado pela narração de um tipo de tortura provocado pela penetração de ratos no
reto de um indivíduo. Apesar deste argumento imaginário não desencadear a neurose em si, ele
suscita o tema da angústia que está em grau máximo no paciente quando se dirige ao
consultório.
51
45
plenamente possível se acompanhar as vicissitudes da “onipotência de

pensamentos”.
Na fase animista, os homens atribuem a onipotência a si mesmos.

Na fase religiosa, transferem-na para os deuses, mas eles próprios não
desistem dela totalmente, porque se reservam o poder de influenciar os deuses
por meio de uma variedade de maneiras, de acordo com seus desejos. Na
visão científica, já não há lugar para a onipotência humana, os homens
reconheceram a sua pequenez e se submeteram resignadamente à morte e às
outras necessidades da natureza. Não obstante, um pouco de crença primitiva
na onipotência ainda sobrevive na fé dos homens, no poder da mente humana,
que entra sempre em luta com as leis da realidade.52
A primeira imagem que o homem formou do mundo - o animismo -

é completamente psicológica. A técnica do animismo e da magia revela a
intenção de impor leis que regem a vida mental às coisas reais, podendo-se até
mesmo reconhecer uma fase pré-animista 53 que indica uma doutrina da
universalidade da vida, pois se verifica que as suposições da magia são mais
fundamentais e mais antigas que a doutrina dos espíritos, que constitui o centro
do animismo.54
Na realidade, a primeira realização teórica do homem - a criação

dos espíritos - parece vir da mesma fonte que as primeiras restrições morais a
que se achava sujeito, os tabus.

52
Freud leva a cabo sua ideia fazendo paralelamente uma comparação entre as fases do
desenvolvimento da visão humana do universo e as fases do desenvolvimento libidinal do
indivíduo. A fase animista corresponderia à fase narcisista, tanto cronologicamente quanto em
seu conteúdo; a fase religiosa corresponderia à fase da escolha do objeto, cuja característica é a
ligação da criança com os pais; enquanto a fase científica encontraria uma contrapartida exata
na fase em que o indivíduo alcança a maturidade, renuncia aos princípios de prazer, ajusta-se à
realidade e volta-se para o mundo externo em busca do objeto de seus desejos. FREUD,
Sigmund. Totem e tabu, cit., p. 105-107.
53
Contextualizando o tema, cf. MARRET, Robert Ranulp. Antropología, Barcelona: Editorial
Labor, cap. VI, p. 122-143.
54
46
Se a posição dos sobreviventes em relação aos mortos foi

realmente o que primeiro levou o home primitivo a refletir e
compeliu-o a abrir mão de um pouco de sua onipotência em
favor dos espíritos e a sacrificar um pouco de sua liberdade de
ação, então esses produtos culturais constituíram um primeiro
reconhecimento da Ανάγκη [Necessidade], que se opõe ao
narcisismo humano. O homem primitivo estaria assim
submetendo-se à supremacia da morte pelo mesmo gesto com
que pareceria estar negando-a.55
Conclusivamente, pode-se afirmar que, também no homem

primitivo, a superstição não é necessariamente a razão única ou real para um
costume ou observância em particular e não nos dispensa do dever de procurar
os motivos ocultos deles.
Dessa forma e diante do exposto, a tese freudiana toma

sagazmente a repressão dos instintos como medida do nível de civilização que
foi alcançado e deve se admitir que, mesmo sob o sistema animista, existem
progressos que são injustamente desprezados em razão de sua
supersticiosidade.56
Inegável, portanto, que a mais remota origem das formas de

espiritualidade humana e seu condicionamento social foi o medo e o domínio, o
exercício de poder sobre si e o mundo.
1.3.3 Medo, domínio, vontade de poder e repressão: a contribuição de

Nietzsche e a ponte para os tempos atuais
Outro pensador que cabe aqui e serve de ponto final para a

ligação proposta na discussão da estrutura fundamental do medo e de sua
configuração motivacional e repressora do homem é Nietzsche, que configura

55
56
FREUD, Sigmund. Totem e tabu, cit., p. 115-116.
47
estrita continuidade com a maneira de se compreender a origem da religião,

moralidade e ciência.
Nos três autores mencionados, Comte, Freud e Nietzsche,

encontram-se, de alguma forma, o medo e a necessidade de domínio - a ser
alcançando sobre o mundo e sobre si - como a mais remota origem de todas as
formas de espiritualidade humana.
Entendemos que há outro elemento que se encontra também nos

três autores e que pode ser considerado, além do medo e da necessidade de
domínio sobre si e o mundo, a repressão. Na realidade, mesmo atualmente, o
domínio finalmente alcançado está sempre ligado tanto ao medo, vontade de
poder quanto à repressão.
De bicho a animal politico, o domínio da natureza do mundo e de

si tem como arma mais forte a repressão, ou seja, a inibição das forças
originais pulsionais do homem. A reflexão sobre essa questão evidencia que a
questão principal é o fato de que a conquista do espirito acontece em
detrimento da animalidade do homem.
Nietzsche, em sua genealogia, busca indicar que o medo seria

constituído de três coisas: o acaso, o incerto, o súbito. O autor faz isso
transpondo a questão para a modernidade e percebendo, de maneira muito
lúcida e antecipatória, a incorporação do estranhamento e do acaso como
fenômenos controladores, que representam formas de dominação do medo,
como a própria vontade de potência:
[...] Na economia interior da alma do homem primitivo

prepondera o medo do mal. O que é o mal? Três coisas: o acaso,
o incerto, o súbito. A História da civilização representa uma
diminuição daquele medo do acaso, do incerto, do súbito. Como
o homem primitivo combate o mal? - Concebe-o como razão,
como potência, como pessoa mesmo. Com isso ganha a
possibilidade de entrar com ele em uma espécie de pacto e, de
modo geral, atuar previamente sobre ele - preveni-lo.[…]
Civilização significa justamente aprender a calcular, aprender a
48
pensar casualmente, aprender a prevenir, aprender a acreditar

em necessidade [...].57
Neste texto, percebe-se que o primitivo, para fazer face à

ocorrência do mal, inventa uma explicação a que atribui esta violência a um
propósito e, portanto, o interpreta como merecido castigo.
Dessa forma, temos um processo em que se coloniza a

brutalidade do inexplicável e, na balada do sofrimento e da pacificação,
pacifica-se, em tese, o medo, mesmo que o motivo seja o mais fantasioso. Este
tema em Nietzsche fica claro com a relação existente entre a opressão, o
ressentimento e o tema da moral dos senhores e dos escravos.
Como bem observa Oswaldo Giacoia Junior, o tema filosófico do

ressentimento nietzschiano encontra no personagem central da obra de
Dostoiévski os contornos de uma figura prototipicamente ressentida no exato
sentido nietzscheano. Tal figura está intrinsecamente associada à celebre
oposição proposta por Nietzsche entre os dois tipos de moral: a moral dos
senhores (aristocrática) e a moral dos escravos (gregária). Ele faz, a partir
delas, a impressionante avaliação de como cada uma dessas morais funda os
respectivos conceitos de bem e mal, com base nos quais são feitos juízos
sobre o valor moral das intenções e ações humanas.58
A moral aristocrática surge de uma auto-afirmação e justamente

na sua contraposição está o traço distintivo da moral de escravos que brota de
uma negatividade originária, sendo esse seu elemento primeiro e ato criador.
Assim, ao passo em que a valoração aristocrática tem como ponto

de partida uma espécie de sensação de plenitude e força, de auto-satisfação,
que tem na negação de seu bem não um mal moral, mas um ruim, o processo
de instituição dos valores pelos escravos tem por pressuposto um processo de

57
Friedrich W. Nietzsche. A vontade de potência in Os Pensadores. São Paulo: Abril, 1999. p.
443.
58
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche como psicólogo, São Leopoldo: Ed. Unisinos, 2006,
p. 77.
49
inversão a esse sentido, pois, simetricamente contrária é a perspectiva

segundo a qual a moral dos escravos constitui sua oposição entre bom e mal.59
Além da identificação inicial da teoria psicológica do

ressentimento de Nietzsche, o autor sugere ainda que a distinção entre os dois
tipos de moral tem outro fundamento, sem o qual o próprio conceito de
ressentimento não pode ser compreendido, a saber, a distinção entre ação e
reação que, em Nietzsche, tem por base menos um conceito mecânico do que
um conceito dinâmico de força que, por sua vez, introduzirá o par de opostos:
forte e fraco, complementar a ativo e reativo, nobre e plebeu.
Desse modo, observa-se que o pensamento da teoria psicológica

do ressentimento de Nietzsche deve ser tomado na base fundante da distinção
psicológica entre os tipos do nobre e escravo, a espécie de distinção fisiológica
entre ativo e reativo e, com ela, deixar-se guiar pelo fio condutor da teoria das
forças60.
Nesse sentido é que ganha campo a crítica da ideia de vingança

no pensamento de Nietzsche, que nada mais é do que a necessidade de
anestesiar uma experiência do sofrimento nos seres aos quais é vedada uma
reação autêntica, qual seja, a descarga externa de energias psíquicas em
processos mais complexos do que a mera resposta reflexa61.

59
Segundo Oswaldo Giacoia Jr. “Trata-se, aqui, de uma avaliação parasitária, reativa, que tem
necessidade prévia de um elemento estranho a si para, por antítese, instituir pela via da negação
sua própria identidade e seu universo de valores. É nessa inversão que radica seu parentesco
originário com o ressentimento.” GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche como psicólogo, cit.,
p. 78-79.
60
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche como psicólogo, cit., p. 80.
61
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche como psicólogo, cit., p. 82. Nesse sentido, assim
aduz Nietzsche no § 15 da 3ª Dissertação de Para Genealogia da moral: “Pois todo sofredor
busca instintivamente uma causa para seu sofrimento; mais precisamente, um agente; ainda
mais especificamente, um agente culpado suscetível de sofrimento – em suma, algo vivo, no
qual possa sob algum pretexto descarregar seus afetos, em ato ou in effigie [simbolicamente]:
pois a descarga de afeto é para o sofredor a maior tentativa de alívio, de entorpecimento, seu
involuntariamente ansiado narcótico para tormentos de qualquer espécie. Unicamente nisto,
segundo minha suposição, se há de encontrar a verdadeira causação [causalidade] fisiológica do
ressentimento, da vingança e quejandos, ou seja, em um desejo de entorpecimento da dor
50
A teoria do ressentimento nietzscheana, que se funda na distinção

entre o ativo e reativo, possibilita a Nietzsche dar consistência a sua
reconstituição genealógica de um tipo “homem”, caracterizado pela moral dos
fortes e dos fracos.
Se o ressentimento não é uma mera reação reflexa, mas envolve

um complexo processo psíquico e moções efetivas, “– provido de certa finalidade
-, ele pode ser diferenciado dos processos mecânicos de manutenção do equilíbrio no
interior de sistemas de forças” 62, de modo que pode servir como fator diferencial
de tipos humanos, de configuração de forças psicológicas individuais ou
coletivas.
A ideia de uma sociedade de rebanho no pensamento

nietzschiano é o sintoma de um problema fundamental: o instinto de
conservação.
Esta proposta de Nietzsche se lança contra a ideia de uma moral

ascética e altruísta que, sob a máscara da igualdade e justiça, exige dos
homens atitudes irretocáveis e inexequíveis com o propósito de assegurar,
como numa espécie de contrato, a vida em comum. 63
Nesta perspectiva, Nietzsche se apresenta como um bom opositor

de Kant, discutindo a moral ascética e altruísta que, sob a máscara da
igualdade e justiça, acaba exigindo do homem atitudes irretocáveis, com o
propósito de assegurar, tal qual numa espécie de contrato, a vida em comum.

através do afeto – de ordinário ela é procurada, muito erroneamente, me parece, em um
contragolpe defensivo, uma simples medida protetora, um ‘movimento reflexo’ em resposta a
uma súbita lesão ou ameaça, do tipo que ainda executa uma rã sem cabeça, para livrar-se de um
ácido corrosivo”. NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral, cit., Terceira
Dissertação, § 15, p. 116. A palavra causalidade entre colchetes segue a tradução de Oswaldo
Giacoia Júnior, para nós melhor identificada que a palavra causação.
62
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche como psicólogo, cit., p. 86.
63
OLIVEIRA, Érico Andrade M. de. A crítica de Nietzsche à moral kantiana: por uma moral
mínima in Cadernos Nietzsche n. 27, 2010, p. 174.
51
O medo que corroeria a vida social precisa ser vencido e, para

tanto, requer-se uma moral capaz de castrar e, portanto, de civilizar a besta
humana. Segundo Nietzsche, nesta perspectiva, o medo é o pai da moral.64
Neste ponto, é interessante a aproximação de Nietzsche com Hobbes, no que
concerne à compreensão da sociedade como uma forma acontecida pelo
medo.
No caso, Nietzsche não se propõe a um sistema da sociedade

como fruto de um contrato, um cálculo racional, cuja equação apazigua os
conflitos por meio de uma vida social, mas a creditar à sociedade o
acontecimento de pessoas fracas e interessadas apenas em suas respectivas
sobrevivências temorosas.
Nessa dimensão, a moral de rebanho esconde a perversão

humana, a natureza individual e egoísta do homem, funcionando como uma
espécie de entorpecente que tranquiliza os instintos para que todos possam
viver harmonicamente, ainda que haja sempre um grupo que invariavelmente
domine outro.
Há uma brutalidade teórica da moral dos senhores e dos escravos

como denúncia antecipatória da barbárie vigente na dominação real, recusa
intransigente da edulcoração da hipocrisia. Exatamente neste ponto que se
encontra o vigor da crítica de Nietzsche, pois com ela se consuma a
autodissolução do Esclarecimento entendido como ordem opressora e
ofensiva.65
Nestas linhas, Nietzsche serve como ponte em nossa reflexão

para a transposição do tema do medo para o racionalismo e para o próprio
iluminismo, escancarando o avanço do deserto na modernidade e o processo
de adaptação do medo nos tempos técnico-científicos em que vivemos.

64
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal: prelúdio a uma filosofia do futuro,
Trad.: Paulo César de Souza, São Paulo: Companhia das letras, 2005. (JGB/BM 201, KSA
5.122)
65
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Esclarecimento (per)verso: Nietzsche à sombra da ilustração
in Revista Filosofia, Aurora, Curitiba, jul./dez. 2008, vol. 20, n. 27, p. 243-259, p. 256.
52
1.3.3.1 O medo, o humanismo e a época moderna
Extremamente importante invocar neste contexto a metáfora dos

construtores de casas na obra Assim falou Zaratrusta. A inserção aqui tem um
detalhe a ser considerado, pois inseriremos na narrativa a interessante
perspectiva em que Peter Sloterdjik analisa o trecho referente à virtude
amesquinhadora. Nesta passagem, o personagem se dispõe a verificar se
entrementes o homem se tornara maior ou menor. Este se impressiona com o
tamanho quase ínfimo das casas.
Oportunamente, a utilização da reflexão de Slotedijk demonstra

de alguma forma o atingimento a uma das facetas críticas da reflexão
defendida neste trabalho. Uma crítica direta às formas do humanismo na
modernidade, na ordem das formas de domesticação incrementadas em
especial a partir do séc. XVIII.
Isto se dá, enfaticamente, no entendimento a partir de uma

interpretação de Sloterdjik sobre a contribuição heideggeriana que recoloca a
questão do fundamento da domesticação e da formação do homem, ou seja, o
problema fundamental do medo.66
Toca-se aqui na problemática de não só da permanência humana

na clareira, em termos heideggerianos, o ficar-dentro (Hineinstehen) ou estar-
preso-dentro (Hineingehaltensein) do ser humano na clareira do ser. 67 A
discussão de Sloterdijk refere-se a uma saída dos seres humanos para a
clareira, algo como uma história social da tangibilidade do ser humano pela
questão do ser a uma movimentação histórica no escancaramento da diferença
ontológica.
A contraposição proposta é a de uma história natural da

serenidade, pela qual o homem teria se tornado o animal aberto e capaz para o
mundo, e, de outro, de uma história social das domesticações, por meio das

66
HEIDEGGER, Martin. Cartas sobre o humanismo, 3 ed., Lisboa: Guimarães editores, 1985.
67
SLOTERDIJK, Peter. As regras para o parque humano, cit., p. 32.
53
quais os homens originalmente se experimentam como aqueles seres que se

reúnem para corresponder ao todo.
Há uma tentativa de análise da possibilidade do homem para

além (über) da clareira. A par das perplexidades e discordâncias possíveis com
o que se propõe, resta inegável a contribuição de como o referido autor trata
sobre a polêmica da virtude amesquinhadora em Nietzsche.
A pretensão é a de uma “história real da clareira” - que no tema

de Sloterdijk corresponde à verdadeira reflexão sobre o ser humano que
pretende realmente ir além do humanismo - consistente em duas narrativas
maiores que convergem numa perspectiva comum, a saber, como o animal
sapiens se tornou o homem sapiens.68
A primeira se refere a uma aventura da hominização. A ideia é de

uma antropogenética pela qual se narra como nos longos períodos da história
pré-humana primitiva surgiu do mamífero vivíparo humano um gênero de
criaturas de nascimento prematuro que saíram para seus ambientes com um
excesso crescente de inacabamento animal.
Empreendendo um diálogo virtual com Heidegger, Sloterdijk se

refere ao ambiente crítico no qual o referido autor teria a ânsia de preservar o
ponto de partida ontologicamente puro no ser-aí (Dasein) e no estar-no-mundo
dos seres humanos. O ser humano poderia até mesmo ser definido como a
criatura que fracassou em seu ser animal (Tiersein) e em seu permanecer-
animal (Tierbleiben) e, ao fracassar como animal, acaba, enquanto ser
indeterminado, jogado para fora de seu ambiente, e, com isso, ganha o mundo
no sentido ontológico.69
Esse êxodo geraria apenas animais psicóticos se, com a chegada

ao mundo, não se efetuasse ao mesmo tempo um movimento de
entrada naquilo que Heidegger denominou “casa do ser”. As

68
69
54
linguagens tradicionais do gênero humano tornaram capaz de ser

vivido o êxtase de estar-no-mundo, ao mostrar aos homens
como esse estar no mundo pode ser ao mesmo tempo
experimentado como estar-consigo-mesmo. Nesse medida, a
clareira é um acontecimento nas fronteiras entre as histórias da
natureza e da cultura , e ao chegar-ao-mundo humano assume
desde cedo os traços de chegar-à-linguagem.70
A questão, então, ganha a dimensão da discussão que aqui se

apresenta. A história da clareira não pode ser apenas desenvolvida na chegada
dos seres humanos às casas da linguagem, pois, a rigor, os seres humanos
falantes começam a viver juntos em grupos maiores e se ligam não só às
casas da linguagem, mas também a casas construídas.
Eles acabam ingressando no campo de força do modo de vida

sedentário, de forma que passam não simplesmente a estar resguardados e
delimitados por sua linguagem, mas também domesticados por suas
habitações.
Há uma intrínseca relação entre o fato da adoção de hábitos

sedentários pelos humanos com os animais. A domesticação do ser humano
pela casa liga os animais e envolve também os animais que geram não apenas
ideais de domesticação, mas também de adestramento e criação.
Nesse contexto, a discussão de onde há casas gera a decisão

sobre o que se tornarão os homens que as habitam. Com isso, acaba-se
entendendo também o tipo de construtores de casas que chegarão ao
comando.
As angustiantes insinuações na metáfora dos construtores de

casas em Assim falou Zaratustra, em especial, quando o personagem se
dispõe a verificar se no curso disso tudo o homem se tornara maior ou menor,
ficando impressionado diante da aparência de suas casas, é o elemento
identificador da ideia:

70
55
[...] Porque queria saber o que, no meio tempo, se dera com o

ser humano: se ele se tornara maior ou menor. E, certa feita, viu
uma série de casas novas; admirado, disse, então: “Que
significam essas casa? Na verdade, nenhuma grande alma as pôs
ali como sua própria imagem! Alguma estúpida criança as
haverá tirado de sua caixa de brinquedos? Oxalá outra criança
volte a guardá-las na sua! E essas saletas e esses quartos:
poderão, ali, entrar varões e dali saírem? Dão-me a impressão de
que foram feitos para bonecas de seda ou para criaturinhas
gulosas, que também, com prazer, se deixam apetecer. E
Zaratustra parou, refletindo. Por fim, disse tristonho: “Tudo
tornou-se menor”. Em toda parte, vejo portas mais baixas: quem
for da minha espécie ainda poderá passar por ela, mas – terá de
abaixar-se! Oh, quando poderei voltar à minha terra sem mais
precisar abaixar-me – abaixar-me diante dos pequenos!”. E
Zaratustra suspirou, olhando ao longe.71
Na sequência do texto, Nietzsche aprofunda os detalhes críticos

sobre o tema da resignação do homem e sua formatação, pelo conceito de
virtude amesquinhadora, num animal político modesto e domesticado, tornando
os próprios homens os melhores animais domésticos dos homens, tal como o
lobo se torna cachorro.
[...] E entre eles também aprendi isto: porta-se o louvador como

se retribuísse algo, mas na verdade, quer receber mais presentes.
Indagai do meu pé se lhe agrada seu modo de louvar e cativar!
Em verdade, nesse compasso e ritmo de tique-taque, não tem
vontade nem de dançar nem de ficar parado. Desejariam,
elogiando-me, atrair-me para a sua pequena virtude; para o
tique-taque da pequena felicidade, desejariam persuadir meu pé.
Passo no meio desta gente e guardo os olhos abertos: tornaram-
se mais pequenos, cada vez mais pequenos; - mas isto se deve à
doutrina da felicidade e da virtude. É que são modestos também
na virtude – pois querem o bem-estar. Mas somente uma virtude
modesta condiz com o bem-estar. [...] Vejo tanta bondade,
quanta fraqueza; tanta justiça e compaixão, quanta fraqueza.
Sinceros, leias e bondosos são uns com os outros, tal como os
grãos de areia são sinceros, leais e bondosos com os grãos de

71
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Assim falou Zaratustra: um livro para todos e para
ninguém, 13 ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2005, Terceira Parte, “Da virtude
amesquinhadora”, p. 203.
56
areia. Abraçar modestamente uma pequena virtude - a isto

chamam “resignação”! E, nesse meio tempo, já olham
modestamente de soslaio para uma nova pequena felicidade.
Ingenuamente, querem acima de tudo, no fundo, apenas uma
coisa: que ninguém lhes faça mal. São assim, obsequiosos com
todos e lhes fazem bem. Isto, porém, é covardia – muito embora
se chame “virtude”. [...]Virtude é para eles o que torna modesto
e manso; com isto, transformaram o lobo em cão e o próprio
homem no melhor animal doméstico do homem [...]72
A marca moderna que Nietzsche relega no elemento fundamental

medo compõe uma discussão teórica sobre o ser humano como força
domesticadora e criadora. Para Zaratustra, os homens da atualidade são,
acima de tudo, bem-sucedidos criadores que conseguem fazer do homem
selvagem o último homem.
Neste imenso horizonte da domesticação escolar dos homens,

Nietzsche fareja um espaço em que lutas inevitáveis serão travadas sobre o
próprio direcionamento da criação dos seres humanos.
Daí que se tem em Zaratustra, nesta vertente, tanto o

dimensionamento para o futuro do sentimento do medo e a ocorrência da
domesticação quanto uma crítica cabal ao humanismo, pois os próprios
homens se submeteram à domesticação e puseram em prática, sobre si
mesmos, uma seleção direcionada para produzir uma sociabilidade à maneira
de animais domésticos. Nisto reside a crítica do humanismo como rejeição da
falsa inocuidade da qual se cerca o bom ser humano moderno.
Por fim, o último ponto a se referir ao pensamento de Nietzsche

como uma ponte para a discussão do tema elementar do medo diz respeito ao
sentido da insuportabilidade do sofrimento pelo homem. A modernidade e suas
técnicas racionais ensinam - escolarizam - o homem de que razões explicativas
são um alívio.

72
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Assim falou Zaratustra, cit., p. 205 e 206.
57
Encontramos o eco primitivo da elementar noção do medo e da

necessidade de se fazer contrato com os deuses na clássica concepção
nietzschiana de que o mais insuportável não é o sofrimento, mas a falta de
sentido do sofrimento, que compõe, no fundo, a dor da falta de sentido.
Segundo Nietzsche, a culpa e o sofrimento caminhavam juntos.

Se o sofrimento pode ser compensação para a dívida, na medida em que fazer
sofrer era gratificante, o fato de causar o sofrimento era uma grande festa. Da
mesma forma isso acontece com o castigo, no qual há um viés festivo em sua
utilização73.
A essa ideia de festividade relacionada ao sofrimento, Nietzsche

demonstra o que revolta no próprio sentimento: a sua falta de sentido de um
modo geral. Mesmo que houvesse, sim, sentido para ele, na interpretação
pelos povos primitivos, em suas explicações em consideração a seus
causadores ou espectadores ou mesmo na interpretação cristã, interpretava-se
o sofrimento atribuindo-lhe todo procedimento de salvação.
Na verdade, “para que o sofrimento oculto, não descoberto, não

testemunhado, pudesse ser abolido do mundo e honestamente negado, o homem se viu
então praticamente obrigado a inventar deuses e seres intermediários para todos os
céus e abismos” 74.
Sob essa perspectiva, Nietzsche encara a justificação da vida em

si mesma enquanto justifica o mal por uma divindade. Uma lógica primitiva
construída durante todo o processo de humanização e que se estende
atualmente no pensamento do livre-arbítrio.

73
Há de se ressaltar aqui a observação de Agamben da genial intuição de Karl Meuli que
relacionou as festas anômicas com o estado de suspensão da lei que caracteriza alguns institutos
jurídicos arcaicos, como o correspondente ao ponto central de nossa tese, o Friedlosigkeit do
germanos ou a perseguição do vargus no antigo direito inglês. Cf. AGAMBEN, Giorgio.
Estado de exceção, Trad.: Iraci D. Poleti, São Paulo: Boitempo, 2004, p. 109.
74
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral, Segunda Dissertação, § 5, p. 54.
58
Para Nietzsche, toda a humanidade antiga era de um mundo

essencialmente público que não imaginava a felicidade sem espetáculos e
festas, e nelas se encontra também a origem de tudo que há de mais perto dos
homens enquanto humanos.
1.3.4 O avanço do deserto na modernidade e o medo no ambiente de uma

época técnico-científica pelos caminhos do esclarecimento (Aufklärung)
É indiscutível que, na atualidade, somos parte de uma sociedade

hedonista incapaz de viver autenticamente o sofrimento ou o tédio. Sofremos
da impossibilidade de sofrer. Passar a maior parte do tempo sobre o efeito
entorpecentes de narcóticos que aliviem em nós a possibilidade de confrontar a
dimensão de nosso vazio é uma das marcas características deste tempo.
Todo esse processo encontra no iluminismo e no racionalismo,

também, plena justificação, autores como Francis Bacon, Descartes e Kant
reforçam toda a base da discussão aqui empreendida, confrontando-se no
ambiente da dominação, tanto interna quanto externa, que compõe nosso
medo.
A humanização da natureza e a humanização da sociedade são

construídas pelo fato de que obedecer às leis da natureza é a melhor forma de
dominá-la (Bacon) e que o conhecimento científico não é o resultado de uma
explicação, mas o domínio da natureza interna e externa (Descartes), ou seja,
a questão principal que entre saber e poder não existe uma diferenciação, o
importa é a fuga obstinada do medo. Tudo isto ratificado pelos maduros frutos
do esclarecimento que, em Kant, verifica-se como o tempo da maturidade
coincide com o progresso da técnica e da ciência.
A grande questão é que nem pela ciência vamos obter uma

satisfação integral para a dissipação de todo o mistério. Não é por acaso que
no iluminismo encontra-se um otimismo fundamentado, a ideia composta da
59
crença, da fé de que o racional dominaria o exterior e o interior, em outras

palavras, garantiria a fuga do medo.
Neste espeque, o desenvolvimento da historia do ocidente, desde

a iluminação, foi uma espécie de revelação de que este otimismo é um artigo
de fé, crença. Tal realidade está visível nos diversos episódios históricos de
reversão deste otimismo no seu contrário, ou seja, na incapacidade de resolver
os macroproblemas, os homens geram problemas ainda maiores,
proporcionando formas cada vez mais atrozes de barbárie no cometimento da
vida.
Todo esse processo da pré-civilização à civilização atual nos

relega a atávica percepção de que somos bem treinados a temer e o temer é
uma de nossas forças motivacionais mais fortes. 75
No fundo, tudo não passa de que a raiz de nosso medo advém de

nossa relação com o tempo, ou seja, com a nossa própria morte76. Enquanto o

75
No fundo, não há que se demonizar o temor, pois se aposta aqui que é desta situação de
penúria do homem que se engendra também a forma de superação deste medo contida na ideia
de coragem.
76
Uma interessante referência filosófica, ambientada em Heidegger, sobre este tema pode ser
encontrada no pensamento de Giorgio Agamben, começando com uma frase do filósofo alemão:
“<<A relação essencial entre morte e linguagem surge como num relâmpago, mas permanece
impensada>>. […] Na tradição da filosofia ocidental, com efeito, o homem figura como mortal
e, ao mesmo tempo, como o falante. Ele é o animal que possui a <<faculdade>> da linguagem
[…] e o animal que possui a faculdade da <<morte>>. AGAMBEN, Giorgio. A linguagem e a
morte: um seminário sobre o lugar da negatividade, Belo Horizonte: Editora UFMG, 2006, p. 9
e 10. O texto de Heidegger sobre o assunto se chama a Essência da linguagem (Unterwegs zur
Sprache) e faz parte de uma coletânea denominada A caminho da linguagem. No original o
texto de Heidegger sobre o tema indicado: “Mortais são aqueles que podem fazer a experiência
da morte como morte. O animal não é capaz dessa experiência. O animal também não sabe
falar. A relação essencial entre a morte e a linguagem lampeja, não obstante ainda de maneira
impensada. Essa relação pode, contudo, nos dar um aceno para o modo em que a essência da
linguagem nos intima e alcança e, com isso, nos sustenta, se é que a morte faz parte do que nos
intima. Admitindo-se que o encaminhamento que sustenta os quatro campos de mundo na
proximidade própria de seu encontro face a face repouse na saga do dizer, então é também a
saga do dizer que confere o que designamos com a palavrinha "é", assim correspondendo-lhe.
Em sua saga, o dizer concede o "é" na liberdade clara e ao mesmo tempo velada de sua
possibilidade de ser pensada”. HEIDEGGER, Martin. A caminho da linguagem, Petrópolis:
Vozes, 2003, cap. 4, p. 170 e 171.
60
homem é incapaz de assumir a finitude de forma positiva acaba inventando

todas as formas de consolo, religião e metafísica.
O medo que nos resta, ainda, talvez seja, sobretudo, em face dos
atuais acontecimentos vivenciados em sociedade, e por uma ilógica de
imunização que consome paradoxalmente as relações humanas em todos os
sentidos. Ademais, mesmo na não manutenção de figuras de transcendência,
tornamos-nos responsáveis por nós mesmos de tal forma que tudo isto
identifica minimamente que a relação do homem com o tempo e com a finitude
precisa ser repensada.
A aposta aqui é a do escancaramento desta realidade para que se

possa refletir desde o início do trabalho sobre a possibilidade de se restaurar
no homem sua relação com o passado e, nesse processo de resgate, verificar
novos horizontes de possibilidades, no caso, utilizando o direito como um
possível participante da discussão.
A questão é que genealogicamente o homem é um fruto bem

elaborado da perplexidade de sua própria condição existencial. Já é tempo de
se avançar para uma compreensão que nos projete para fora do ambiente de
uma ilusão medrosa e este talvez seja o primeiro passo para se repensar as
formas de vida que encontram no direito em sua relação imediata com a vida
um ponto inegável que se refere desde a legalidade espiritual - a ordenação de
um controle do externo e do interno - até a legalidade prática das formas de
vida que tem como instrumento principal o direito e o exercício da violência. O
contexto, como se nota, é o de uma ambivalência que se dá nos limiares da
política e do direito.
61
CAPÍTULO II - OS PRIMITIVOS GRUPOS GENTÍLICOS E O CONCEITO DE

BANDO COMO ELEMENTO ORIGINÁRIO DA POLÍTICA
2.1 Os Primitivos Grupos Gentílicos
A análise exarada no capítulo inicial procurou apresentar a

fundamental importância da “primeira lei” - teológica para Comte e animista pra
Freud - enquanto conceito inicial de uma abordagem social, jurídica e
psicológica referente a todo o processo de pré-civilização e civilização,
demonstrando dois relevantes pontos, o primeiro referente ao solo
metodológico de nossa sustentação e, o segundo, a compreensão inicial para
se abordar o conceito de bando como elemento originário da política.
Assim, acurando a abordagem para se atingir a proposta do

conceito de bando como elemento originário da política, escolhemos como
referencial investigativo os grupos gentílicos primitivos. Eles serão o paradigma
mais adequado de análise, pois neles é que efetivamente encontra-se a ligação
da indissociação do direito e da política no processo de se reconhecer o bando
como uma transposição da matriz jurídico-obrigacional, do débito e do crédito,
que, como defendemos, representa o apanágio do início do processo
civilizatório da humanidade.
Com base em Albert Hermann Post77, na investigação dos grupos

gentílicos primitivos, encontra-se o conceito de um grupo de pessoas que está
no mais baixo grau de civilização, em que circunstâncias oriundas das
necessidades humanas básicas determinam a vida familiar limitada a um
restritíssimo círculo.

77
POST, Alberto Ermanno. Giurisprudenza etnologica, vol. I, Milano: Societa Editrice
Libraria, 1906.
62
Tais sociedades domésticas não possuem uma forma

determinada, apresentando desde formas de relações sexuais promíscuas até
a de um possível matrimônio monogâmico.
Em outras palavras, nos grupos gentílicos pode se identificar, sem

dúvida, o poder constituinte da base sob a qual se desenvolve uma diversidade
das formas de organização social.78
Post evidencia, apesar destas indicações gerais, que se

encontram figuras de comunidades gentílicas bem definidas espalhadas por
todos os lugares, verificando nos grupos mais antigos ideias de totens e
subtribos, e, nos mais recentes, a ideia de consórcio familiar.
Os grupos gentílicos, pouco civilizados, vivem normalmente

divididos em clãs ou tribos, que são normalmente divididos em outros
pequenos grupos subordinados a eles.79
Estes organismos são de formas das mais variadas e,

provavelmente, todas as variedades de etnias e tribos que formam os grupos
gentílicos são, original e essencialmente, formadas a partir de pessoas ligadas
por laços de sangue, e que, portanto, desenvolvem-se e crescem a partir de
uma sucessão de gerações. Em certas ocasiões, uma tribo se subdivide em
apenas duas partes; em outros casos, apresenta uma série de divisões. Essas
divisões, muitas vezes, podem possuir, em cada uma, seções menores,
podendo ocorrer, eventualmente, uma ordem de grupos gentílicos dispostas
sobre outra. 80

78
POST, Alberto Ermanno. Giurisprudenza etnologica, vol. I, cit., p. 103 e 104.
79
Sobre a relação entre os conceitos de clã, tribo e nação cf. SOROKIN, Pitirim A. Sociedade,
cultura e personalidade: sua estrutura e sua dinâmica, vol. 1, Porto Alegre: Globo, 1968, p.
393-399
80
POST, Alberto Ermanno. Giurisprudenza etnologica, vol. I, cit., p. 104.
63
Essa variedade de divisões determina-se a partir dos próprios

sentidos constitutivos do grupo gentílico, levando em conta critérios próximos
de ocorrência para a proteção do grupo.
Na investigação etnológica destes grupos, Post ainda identifica

que nem todos os grupos gentílicos baseiam-se na proliferação por gerações
sucessivas.
Alguns grupos gentílicos são, às vezes, uma consequência

necessária da vingança ou do rapto, fato determinante que desperta a
ocorrência de vários atos que, em sua maioria, resultam no embate e inimizade
com outras de tribos que passam, então, a ser consideradas como inimigas.
Isto gera o caso de alguns grupos se inter-relacionarem e surgirem a partir de
formação análoga ao parentesco sanguíneo, dando origem, dessa forma, a
diferentes e complicados sistemas de relações matrimonias recíprocas.
No desenvolvimento destes grupos, as relações se tornam mais

complexas. Os aglomerados familiares, as formas de relacionamentos
artificiais, o matrimônio entre os membros dos grupos, a guerra entre os clãs,
dentre outros, fazem surgir elementos diversificados que evidenciam que os
grupos gentílicos - em razão de sua maneira e forma de acontecimento -
representam um sistema tão complexo quanto o de uma nação, guardadas as
devidas proporções.81
Na complexidade destas relações, cabe nos remetermos à

perseguição de elementos encontrados nas comunidades gentílicas que sirvam
como base constitutiva da análise das relações sociais que compõem o
processo civilizatório e a identificação do surgimento da política em seu caráter
indissociável com a ideia de poder, portanto, com a ideia do direito e que ainda
complementem a proposta da interconexão apresentada com as noções
psicológicas indicativas das primeiras formações sociais.

81
64
Os conceitos de totem, bando e de sacrifício, em seu específico

relacionamento com a ideia do sacer e de abandonado, apontam para a gama
principal de projeções que determinam a construção de uma trama
antropológica que merece ser revisitada para a reflexão de uma teoria política
do direito que se conceba capaz de articular os problemas atuais da vida do
homem, em sua realidade, em características situações que evidenciam um
uso do direito enquanto força manipuladora de regulação social.
A tarefa introdutória de uma teoria política do direito aqui

pensada possui justamente este compromisso de revolvimento do solo
antropológico para, a partir dele, repensar problemas atuais que envolvem as
bases fulcrais do relacionamento entre o direito, a política, o poder, a violência.
2.1.1 O totem como elemento comum nas organizações gentílicas
Um elemento comum nas organizações gentílicas, compondo sua

originária base animista é a figura especial do totem. Em alguns grupos,
verifica-se a atribuição de noções divinas aos elementos orgânicos da
natureza, mas de forma especial aos animais, que efetivamente evidenciam o
totem. A sua verificação é tão significativa que pode se afirmar que, na
realidade, a universalidade da ideia do totem é praticamente incontestável.82
O animal que serve como um totem é, com toda probabilidade,

sempre um antepassado mítico. Isto revela que a crença em um ancestral
comum possui íntima conexão com o totemismo. O originário “pai” comum
(genitor comum) é considerado como uma divindade que tomou a forma de um
animal e, por consequência, este animal representa a insígnia da comunidade
de estirpe.83
Algumas características significativas dos totens são comuns.

82
POST, Alberto Ermanno. Giurisprudenza etnologica, vol. I, cit, p. 105.
83
65
O animal que serve como totem constitui um objeto de especial

veneração e, acima de tudo, usualmente não é permitido que se coma sua
carne.
Originalmente, os totens representavam grupos de parentes, mas

o certo é que atualmente estes não possuem referido caráter parental e muitas
vezes as figuras dos totens são exogâmicas, neste caso, as crianças seguem o
totem do pai ou da mãe, dependendo da forma predominante do sistema de
parentesco vigente no grupo.
Muitas vezes, os totens são independentes de subdivisões de

tribos locais, isto quer dizer que pode haver pessoas de diferentes tribos com o
mesmo totem, pode haver pessoas do mesmo totem que moram longe umas
das outras e, na mesma aldeia, podem habitar pessoas pertencentes a totens
diferentes, destacando-se, acima de tudo, a recorrência de se encontrar o
mesmo totem em tribos diferentes.
Há, em certos casos, uma série de animais principais que

caracterizam as linhas de sangue, e que, por sua vez, têm diferentes animais a
eles subordinados. Toda verossimilhança com cada um desses animais é
subordinada para indicar um determinado grupo de ações ordinárias, de forma
que o que fica preservado nesta forma é a memória dos processos pré-
históricos de desintegração.84
A grande questão é a de que pertencer a um totem, sem dúvida,

traz a noção de certos efeitos de natureza social. Em especial, entre os
membros do mesmo totem, há uma obrigação de proteger uns aos outros. Da
mesma forma, eles também possuem obrigação de hospitalidade.85

84
85
Segundo Post: I - Ci imbattiamo da per tuto sulla terra in alcuni gruppi di carattere
essenzialmente gentilizio, i quali hanno per insegna un determinato ser organico, ordinariamente
un animale (totem). L' universalitá di tale fenomeno è fuori di dubbio. II - L'animale che funge
da totem è con ogni verosimiglianza sempre un capostipite mitico, giacchè è per lo meno certo
che la credenza in un capostipite comune sta in intima connessione col totemismo. Il genitore
comune originario è considerato come una divinità che ha assunto la forma di un animale. Per
66
Com bem nota Frazer, o totem é uma classe de objetos materiais

que um selvagem se liga com um respeito supersticioso, crendo que ali existe
entre ele e cada membro de sua estirpe uma íntima e geral relação especial.
O nome totem é derivado de uma palavra Ojibway e sua forma

correta de falar é desconhecida. Quem primeiro a introduziu na literatura foi um
indiano chamado L. Long na obra chamada Voyager and travels of an indian
interpreter. A palavra seria propriamente ote, significando família ou tribo.86
A conexão entre um homem e seu totem é sempre mutuamente

benéfica. O totem protege o homem e o homem mostra a ele respeito de
variadas formas, como, por exemplo, não o matando se for um animal e não
cortando-o ou colhendo-o se for um planta ou outro objeto natural.
De forma distinta a do fetiche, o totem normalmente não

representa um indivíduo isolado, mas sempre uma classe de objetos,

conseguenza questo animale è l'insegna della stirpe. Portar quel contrassegno è la condizione
necessaria per poter dirsi appartenente ad una stirpe, e l'usurpazione del contrassegno proprio di
una stirpe diversa è una gravissima violazione del diritto intergentilizio. l'animale che funge da
totem è sempre oggetto di speciale venerazione; sopra tutto no è permesso frequentemente
mangiarne le carni. III - è ugualmente verosimile che in origine i totem fossero gruppi di parenti
ma è certo che ora non hanno questo carattere ben sí presentano struttura più vasta. IV - Spesso i
totem sono esogami; ed in tal caso figli, a seconda del sistema di parentela in loro
predominante, seguono il totem della madre ovvero quello del padre. V - I totem sono spesso
indipendenti dalle suddivisioni locali delle tribù. Vi possono esser persone appartenenti allo
stesso totem delle tribù. Vi possono esser persone appartenenti allo stesso totem che dimorano
lontanissimi l'una dall'altra, mentre ache in uno stesso villaggio possono dimorare persone
appartenenti a totem diversi. Sopra tutto frequente è il trovare lo stesso totem in tribù diverse.
Altrove i totem sembra invece siano soltanto suddivisioni di singole tribù. sovente presso una
popolazione vi è una serie di animali principali, caratterizzanti le stirpi, che alla loro volta hanno
una serie di altri animali subordinati. Con tutta verisimiglianza ognuno di questi animali
subordinati sta ad indicare l'avvenuto distacco di un determinato gruppo dal ceppo comune; di
modo che quel che si conserva sotto questa forma è la memoria di processi preistorici di
disintegrazione. VI - L'appartenere ad un totem ha senza dubbio determinati effetti di carattere
sociale. In ispecie tra i membri di uno stesso totem v'è obbligo di protezione reciproca. Allo
stesso modo sembra che costoro abbiano l'uno verso l'altro notevoli doveri d'ospitalità. I rapporti
reciproci di coloro che appatengono ad uno stesso totem non sono del resto ancora conoscitui
con precisione nei loro particolari [...] POST, Alberto Ermanno. Giurisprudenza etnologica, vol
I, p. 106-108.
86
FRAZER, James George. Totemism and exogamy, vol. I, New York: Cosimo, 2010, p. 3.
67
geralmente representada por uma espécie de animal ou planta e, em raros

casos, de objetos artificias. Tal fato demonstra a composição do totem para o
próprio conceito de animismo.
Segundo Frazer, em relação ao homem, apesar de existirem

outras formas menos encontradas, os totens podem ser considerados de três
espécies: 1) o totem do clã, ou seja a existência de um totem comum a todo
um clã; 2) o totem sexual, referente ao gênero sexual, ou seja, um totem
comum para os homens ou um totem comum para as mulheres e 3) o totem
individual, pertencendo a um único indivíduo e não passando aos seus
descendentes.87
No clã totêmico, a representação que ocorre normalmente é feita

na reverência ao corpo de um homem ou de uma mulher que se auto intitulam
pelo nome do totem, acreditando que sejam do mesmo sangue, descendente
de um ancestral comum, e que estão ligados por obrigações comuns, bem
como na crença no mesmo totem.
Na forma indicada, tem-se que o totem é tanto um sistema

religioso, quanto social. No sentido religioso, consiste em relações de mútuo
respeito e proteção entre o homem e seu totem, no sentido social, consiste nas
relações dos homens e do clã entre si e com membros de outros clãs.
Os membros de um clã totêmico chamam-se pelo nome do totem

e, usualmente, acreditam que são descendentes dele. Um exemplo
interessante citado por Frazer refere-se a um clã denominado pelos Iroquois
como tartaruga. Eles que acreditavam ser descendentes de uma tartaruga
gorda que sobrecarregada pelo peso de seu casco ao lutar para dele se livrar
acaba conseguindo e se desenvolve num homem. Nesta mesma tribo, Frazer
faz referência sobre a existência de clãs relacionados a ursos e lobos.88

87
FRAZER, James George. Totemism and exogamy, vol. I, cit., p. 3 e 4.
88
FRAZER, James George. Totemism and exogamy, vol. I, cit., p. 5.
68
Importa ressaltar, ainda, que as regras de não matar ou comer o

totem não são os únicos tabus. Em certos casos, os membros dos clãs são
proibidos de tocar o totem e, em casos ainda mais excepcionais, são até
mesmo proibidos de olhar para ele.89
Outro aspecto importante é como os clãs atuam na consecução

da personificação de seus totens. Este fenômeno ocorre quando os membros
vestem as peles dos totens, quando se os imita, fazendo pinturas rupestres,
tatuagens e mesmo toda uma sorte de cerimoniais envolvendo eventos e datas
importantes, como, por exemplo, aniversários, casamentos, mortes, enterros,
ressurreições, sacrifício de animais sagrados etc.90
Já do ponto de vista dos totens individuais, há um importante

elementos que nos importa: a já referida ideia de exogamia.91
A exogamia corresponde ao fato de que pessoas com o mesmo

totem não devem casar ou possuir relações sexuais entre si. O
descumprimento de tais medidas podia levar a sérias punições, que em alguns
casos poderiam ser individualizadas, mas que na maioria das vezes, eram
aplicadas por todos os membros do clã que castigavam, humilhavam e
oprimiam seus ofensores, podendo, em algumas situações - como nos
aborígenes australianos -, ocorrer até mesmo a morte.92

89
90
FRAZER, James George. Totemism and exogamy, vol. I, cit., p. 25-46.
91
92
Frazer estipula alguns exemplos de exogamias: “Exogamous Examples. — The Creek Indians
are at present divided phratries […] about twenty clans (Bear, Deer, Panther, Wild-Cat, Skunk,
Racoon, Wolf, Fox, Beaver, Toad, Mole, Maize, Wind, etc.), and some clans have become
extinct. These clans are (or were) exogamous; a Bear might not marry a Bear, etc. But further, a
Panther was prohibited from marrying not only a Panther but also a Wild-Cat. Therefore the
Panther and Wild-Cat clans together form a phratry. Similarly a Toad might not marry a
member of the extinct clan Tchu-Kotalgi; therefore the Toad and Tchu-Kotalgi clans formed
another phratry. Other of the Creek clans may have been included in these or other phratries; but
the memory of such arrangements, if they existed, has perished. The Moquis of Arizona are
divided into at least twenty-three totem clans, which are grouped in ten phratries ; two of the
phratries include three clans, the rest comprise two, and one clan (Blue-Seed- Grass) stands by
69
Com o desenvolvimento das relações sociais, os clãs - na

representação da linhagem de um antepassado comum, já falecido, mas
lembrado pelos vivos - tendem a se transformarem em fratrias.
As fratrias são um grupo de clãs cujo antepassado comum pode

ser até em certos termos um mito. Nas fratrias, há uma mistura de clãs que
sobre a influência das mudanças sociais fazem com que seus totens tendem a
passar para a forma de deuses humanos com símbolos animais.
Por mais que as fratrias sigam a exogamia, estas referidas

mudanças, em certos casos, provocam até mesmo um relaxamento da
exogamia, demonstrando como o totem possibilita a investigação do estudo
das formas iniciais de relacionamento entre os homens.
Essa indicação final é justamente o que afirma Andrew Lang, em

especial na obra The secret of the totem. Segundo Lang, a investigação sobre
o totemismo tem mais do que um curiosidade intelectual, pois representa a
possibilidade de se estudar a estrutura das mais primevas formas da sociedade
humana.93
Nas tribos, a ideia do direito costumeiro é mais antiga do que

todas as diversas formas originais pelas quais estas se formaram, de modo que
a forma mais antiga de direito que se pode encontrar é exatamente a que une a

itself. The Choctaws were divided into two phratries, each of which included four clans;
marriage was prohibited between members of the same phratry, but members of either phratry
could marry into any clan of the other. The Chickasas are divided into two phratries - (i) the
Panther phratry, which includes four clans, namely, the Wild-Cat, Bird, Fish, and Deer ; and (2)
the Spanish phratry, which includes eight clans, namely, Racoon, Spanish, Royal, Hush-ko-ni,
Squirrel, Alligator, Wolf, and Blackbird. The Seneca tribe of the Iroquois was divided into two
phratries, each including four clans, the Bear, Wolf, Beaver, and Turtle clans forming one
phratry, and the Deer, Snipe, Heron, and Hawk clans forming the other. Originally, as among
the Choctaws, marriage was prohibited within the phratry but was permitted with any of the
clans of the other phratry; the prohibition, however, has now broken down, and a Seneca may
marry a woman of any clan but his own. Hence phratries, in our sense, no longer exist. Among
the Senecas, though the organisation survives for certain religious and social purposes […]
FRAZER, James George. Totemism and exogamy, vol. I, cit., p. 56 e 57.
93
LANG, Andrew. The secret of the totem, London, New York, Bombay: Longmans, Green and
co, 1905, p. 3.
70
tribo pelo sistema do matrimônio que expressa a si mesmo no totemismo, em

especial, pelo já indicado fenômeno da exogamia.
O direito em questão funda a base universal de seu sistema social

com a regra que obriga as pessoas a não cometerem relações sexuais
promíscuas, estipulando que nenhum membro da tribo pode se casar com
outro membro da mesma divisão, podendo casar tão somente com um membro
da divisão opositora, adversa.94
Essa reflexão permite uma aproximação com a ideia do mito

concebido por Freud - apresentado no primeiro capítulo deste trabalho - que
propõe o surgimento da religião, do direito e de tudo o mais que é da ordem da
cultura, do humano e do simbólico, quando ao tratar do tema da exogamia
explora a noção do incesto.
A vinculação da exogamia ao totem realiza mais do que a

prevenção do incesto com a própria mãe ou irmãs, tornando impossível ao
homem as relações sexuais com todas as mulheres de seu próprio clã, ou seja,
com certo número e mulheres que não são parentes consanguíneos, tratadas,
pois, como se fossem parentes pelo sangue.
Disso se interpreta que o papel desempenhado pelo totem como

antepassado comum é tomado muito a sério, pois todos que descendem do
mesmo totem são parentes consanguíneos e formam uma única família e,
dentro dela, mesmo o mais distante grau de parentesco é encarado como
impedimento absoluto de relações sexuais.
Por essa razão que, nessas organizações sociais, existe um

horror excepcionalmente intenso ao incesto, ou, minimamente, estas se
mostram muito sensíveis ao assunto num grau fora do comum.
Na tese mítica freudiana, na origem disso tudo estaria a

ocorrência do primeiro crime: o assassinato de um “pai” por não ter partilhado e

94
LANG, Andrew. The secret of the totem, cit., p. 4.
71
limitado seu gozo, pois só ele era quem comandava e usava da horda primitiva
em que vivam agrupados e esse primeiro contrato existente, um pacto de
sangue, acabara não resultando em benefício para as partes contratantes, pois
os “filhos” acabaram ficando sem quem os alimentava e protegia, além de ter
despertado a reprovação das “mães” que também ficavam sem o “genitor
fundamental”, fato que reforça a tese de estruturação de um matriarcado em
que a primeira lei fundadora da sociedade, ao mesmo tempo natural e social, é
a da proibição do incesto.95
2.1.2 A solidariedade gentílica e a ideia de vingança
Os membros dos grupos gentílicos vivem na forma de um

comunitarismo aplicado em grande escala. Talvez, a experiência do princípio
socialista nunca fora realizada de forma ilimitada na humanidade como no
exercício e domínio do direito gentílico.
A solidariedade gentílica é manifestada eficazmente tanto nas

relações internas quanta nas relações externas dos grupos. Internamente,
verifica-se que os grupos gentílicos, na maioria das vezes, possuem uma
economia coletiva.
Dessa forma, o trabalho necessário para a satisfação das

necessidades básicas da vida é feito em comum, compondo que o grupo deve
buscar conjuntamente dar conta de todas as despesas necessárias para as
necessidades tanto dos membros, seja individualmente ou comunitariamente.
A ideia de solidariedade gentílica evidencia as bases do direito

gentílico que, apesar de não ter se desenvolvido muito, estabeleceu categorias
de direitos e deveres mútuos de seus membros. Post identifica que estes

95
Levi-Strauss define que em certos casos o incesto de confunde com a exogamia e que do
ponto de vista mais geral o incesto exprime a pasagem do fato natural da consanguinidade ao
fato cultural da aliança. Cf. LÉVI-STRAUSS, Claude. Estruturas fundamentais do parentesco,
Petrópolis: Vozes, 1982, p. 69 e 70.
72
deveres e direitos são principalmente: a obrigação de vir em auxílio de outros

membros do grupo em todas as circunstâncias da vida, e, particularmente, para
ajudá-los caso eles se enquadrem em situação de miséria; para regatá-los, se
são capturados em cativeiro, obrigação de pagar as suas dívidas, e;
especialmente, para contribuir com o custo de casamentos, dever este que
corresponde ao direito do grupo receber uma parte do preço pago pela compra
de uma mulher que a este pertence ou mesmo na venda de alguma mulher
para casamento. Em alguns casos, a solidariedade gentílica se manifesta
também no cumprimento de funerais de membros do grupo e na
regulamentação da caça, uma vez que, em relação a esta última função, quem
normalmente abate uma presa deve compartilhá-la com os outros membros do
grupo gentílico.96
Ademais, os membros de um grupo gentílico são intimamente

ligados pela ideia de vingança. Eles têm o direito e o dever de exercer a
vingança para com outro membro do grupo, e vice-versa. A vingança que um
dos membros do grupo chamou para si atinge todo o grupo, de forma que,
quando a composição admite vingança, os membros do grupo tem o direito de
perceber igualmente uma parte, mas também são obrigados, se for o caso, de
pagar para constituir o montante devido.97
A vingança nos povos primitivos só pode ser tratada de maneira

correta quando a reação em tela é produzida com a intenção não só de desviar
ou amenizar o mal, como também de infligi-lo, seja ao autor do primeiro ato ou
a alguém relacionado com ele, a quem se considera responsável
coletivamente.
A vingança, nesse sentido, é estabelecida como uma forma de

justiça, segundo a qual o ofensor deve sofrer o mesmo mal que causou ao
ofendido. Tal é o sentido explícito da Lei de Talião, que demonstra, mesmo nas

96
POST, Alberto Ermanno. Giurisprudenza etnologica, vol. I, cit., p. 143-144.
97
Sobre o tema da vingança, cf. CARNIO, Henrique Garbellini. Direito e antropologia, cit., p.
150-164.
73
sociedades primitivas, certa moralidade que estrutura e rege as relações entre

os membros dos grupos e os que com ele de alguma forma se relacionam.
Interessante notar como Kelsen propõe sua análise a partir da

observação de Steinmetz98 sobre a origem da pena na qual se distingue entre
atos de vingança dirigidos e não dirigidos. Num sentido psicológico, não
importa a direção da vingança, mas, sim, que a sensação desagradável
recebida seja neutralizada pela sensação de causar o mesmo para outrem.
O sentimento de satisfação é fundamental para o conceito de

vingança. A vingança contra o autor de um dano é mais que uma defesa
instintiva, possui também um efeito preventivo, único na relação entre
indivíduos que convivem socialmente. A sua reação se dirige contra um elo da
cadeia causal, contra um elo específico que atacado pela reação se torna uma
causa menos provável de repetição de ocorrência do dano.
Assim, a experiência da vingança só pode ser experimentada por

um ser que vive em sociedade. Desse modo, a vingança, isto é, a retribuição,
só é possível na sociedade e não na natureza.
Na verdade, não é possível estabelecer uma clara distinção entre

a reação denominada vingança e a reação da ideia de retribuição. O dano
sofrido é considerado como uma violação de normas sociais, e, por isso, deve
ser neutralizado.
Como já demonstrado, há para o homem primitivo uma grande

importância de socialização que tem, dentre várias funções, uma das mais
importantes: a proteção da vida do grupo como um todo.
Marret apresenta três condições normativas básicas das relações

primitivas: a proibição do incesto, a proibição de derramamento de sangue
entre membros da tribo e a vingança de sangue em relação com outros
membros de fora da tribo. A vingança de sangue é uma das mais antigas

98
KELSEN, Hans. Sociedad y naturaleza: una investigación sociologica, cit., p. 80.
74
normas sociais. Ela estabelece que, quem mata, deve morrer, e foi forjada sob
exercício do princípio da retribuição.99
Outro interessante interlocutor sobre este tema nas comunidades

primitivas que nos parece interessante abordar até mesmo pela proximidade -
tanto pessoal quanto intelectual - com Post é Josef Kohler que, numa de suas
obras, refere-se à ideia da vingança parental (Kin-Revenge).
A partir da noção de vingança parental Kohler chega à ideia de

vingança de sangue envolvendo a interpretação animista e mágica das
comunidades primitivas.
There are ages in which this element of punishment alone

appears, or at least plays a principal part; thus it is in periods
when kin-revenge is practiced […] The wrong that is thus
expiated is especially the wrong that individuals have suffered;
it is the injured individual, his family, his clan, that consider
themselves wrong […] Periods of blood-revenge are so much
the worse, because this revenge is carried out even when the
member of the family has not in fact been killed. The idea is
quite general, in such times, that death may be caused by a
magic spell; and if a man dies unaccountably, efforts are at once
made to find out from whom the evil influence came.100
A análise empreendida do estudo de Kohler representa uma hipótese

interpretativa que acrescenta conteúdo à abordagem de Post, permitindo um
esclarecimento complementar às noções que vêm sendo apresentadas no
desenvolvimento dos objetivos deste trabalho.
A base etnológica de Post demonstra que o primitivo sujeito de direito

não são pessoas individualmente consideradas, mas, sim, as comunidades de
estirpe, representadas por tribos ou clãs, sociedades – como já
pormenorizadamente demonstrado anteriormente – fundadas em laços de
parentesco sanguíneo e praticantes da vingança privada, pois, nas relações

99
MARRET, Robert Ranulp. Antropología, cit., p. 26-48.
100
KOHLER, Josef. Philosophy of law, New York: Augustus M. Kelley Publishers, South
Hackensack: Rothman Reprints Inc., 1969, p. 268-270.
75
dessas comunidades, toda a responsabilidade é coletiva e a vingança é

prerrogativa da comunidade.
L’organizzazione corporativa è sempre la forma più recente di

organizzazione Che si presenti nella vita dei popoli.
Nell’ordinamento gentilizio, territoriale e signorile la personalità
giuridica individuale à pochissimo sviluppata, anzi può dirsi che
l’individuo, soggetto di diritto, comò lo conosciamo noi ai dì
nostri, non esiste. Soltanto col disgregarsi di quelle forme di
organizzazione, che sotto ogni risguardo lo fanno quasi sparire
nei gruppi sociali, l’individuo emerge comò centro indipendente
della vita sociale. Dato il concepito della personalità individuala,
è considerata base di questa responsabilità la colpa individuala;
in questa maniera di pensare si ha nu contrapposto
l’organizzazione corporative e le altre forme dia organizzazione
sociale, sopra tutto quella gentilizia. Mentre Il diritto gentilizio,
per un atto illecito commesso da uno dei membri di un gruppo
chiama responsabile il gruppo intero, ammette rispettivamente
che la violazione d’un membro di un gruppo sai vendicata dal
gruppo intero, e considera come atto illecito ogni violazione
obbiettiva della sfera giuridica offeso, senza dar peso al fatto che
questa violazione si possa oppur no ricondurre ad umma colpa
individuala, l’organizzazione corporative invece per regola non
riconosce responsabilizza dia terzi per gli atti illeciti commessi
da umma persona singola, me chiama responsabile questa
medesima solamente101.
Além da noção tão bem determinada da vingança e sua projeção

enquanto justiça nas organizações gentílicas, há de se ressaltar ainda a ideia
de que os membros de um grupo gentílico são responsáveis solidários pelas
dívidas, contratos e multas que um de seus membros tornou-se responsável; a
pena também é pública, quem cometeu algo a ser apenado no grupo gentílico,
também afeta aos demais integrantes e os membros são obrigados a
testemunhar para ajudar uns aos outros como conspiradores.
Por tudo até aqui exposto, atinge-se neste momento a

possibilidade de se compreender a complexão relação de ideia de bando no

101
76
grupo gentílico perseguido como ponto inicial fulcral de nossa análise neste
trabalho.
2.2 O Bando como Elemento Originário da Política
Um grupo gentílico, em determinadas circunstâncias, pode

expulsar de seu seio um dos seus membros e quebrar o ideal de solidariedade
existente entre eles.
O membro expulso - abandonado - perde todos os direitos e

passar a não possuir mais nenhuma obrigação decorrente da comunhão
gentílica e, consequentemente, os efeitos desta proibição são mais fortes ou
mais fracos, dependendo do indivíduo expulso.
Seguindo os apontamentos de Post, os efeitos principais do

anúncio da expulsão são, normalmente, os seguintes102:
1 – Cessa a solidariedade e mesmo a noção de vingança entre os

marginalizados - expulsos – e o grupo gentílico. Os membros do grupo,
portanto, não têm mais obrigação de exercer vingança para com o
marginalizado, nem ele tem mais o mesmo direito a exercê-la. Se o proscrito
cometer um ato que dá origem a vingança, a obrigação de retribuição já não
recai sobre os membros que eram anteriormente de seu grupo. Não há mais
obrigação de serem expostos à ideia de vingança dos atingidos.
2 – O fato de cessar toda a solidariedade entre o proscrito e seu

grupo se estende, de forma especial, à noção de obrigação com relação às
dívidas. Inexiste obrigação do grupo de pagar possíveis dívidas do proscrito,
em especial, sendo estas contratadas após a determinação da proscrição.

102
77
3 – A expulsão do grupo atinge toda a esfera da vida e da

propriedade do proscrito. Este não tem consegue encontrar mais nenhuma
garantia na representação do grupo.
Tais características do conceito de bando gentílico indicadas por

Post representam a ideia de um paradoxo: estar excluído e incluído, ao mesmo
tempo, no contexto originário da formação das relações sociais.
Especificamente neste ponto, as pistas que Giorgio Agamben

fornece são muito significativas, pois em sua obra Homo Sacer: o poder
soberano e a vida nua I, uma das três teses principais nos serve de apoio
investigativo.
Segundo Acabem, três teses principais podem ser extraídas

enquanto conclusões provisórias de seu texto. A primeira é justamente a ideia
que reconhece na ocorrência do bando a relação político originária.103
Esta primeira tese, que neste ponto da abordagem mais nos

interessa, ao ser reevocada, põe em questão exatamente toda teoria da origem
contratual do poder estatal e, juntamente, toda possibilidade de colocar à base
das comunidades políticas algo como um “pertencimento”, seja ele
fundamentado em uma identidade popular, nacional, religiosa ou de qualquer
tipo.
Colocar em questão exatamente a origem contratual do poder

estatal é uma das consequentes frentes da abordagem antropológica propostas
neste trabalho, pois, a partir de uma genealogia da ideia da formação do
Estado, desloca-se a atenção tanto do ideal naturalista, como do ideal mais fixo

103
As teses são: “1) A relação política originário é o bando (o estado de exceção como zona de
indistinção entre externo e interno, exclusão e inclusão). 2) O rendimento fundamental do poder
soberano é a produção da vida nua como elemento político original e como limiar de articulação
entre natureza e cultura, zoé e bíos. 3) O campo, e não a cidade, é hoje o paradigma biopolítico
do Ocidente. Cf. AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer I: o poder soberano e a vida nua, cit., p.
176.
78
da modernidade - que se lança até os dias atuais - qual seja, o ideal do

contrato.
Esta constatação dimensiona a abordagem aqui empregada em

duas facetas: 1) por que e como se estabelece o conceito de bando como
relação política originária e 2) como se dá este repensar por uma crítica da
teoria do poder soberano - em especial pela via contratual - em seu
envolvimento crítico com as articulações do próprio poder e da violência com o
direito.
2.2.1 O bando como relação política originária
A ideia bando como relação política originária refletida na

modernidade por Agamben parece apresentar uma estreita relação de como
pensar a vida é pensar as fronteiras da vida e, portanto, neste sentido, o
abandono, o exílio, e a própria noção da biopolítica acabam sendo conceitos
indiscerníveis.
Como bem nota Raúl Antelo, para que o súdito medieval se

transformasse, na modernidade, em cidadão, foi necessário que o nascimento -
a nuda vita - se transformasse, pela primeira vez, no elemento cultural portador
imediato da soberania. Enquanto foram outrora separados, no Antigo Regime,
quando o nascimento trazia somente a ideia de emergência do súdito, os
conceitos de nascimento e soberania uniram-se, a partir da modernidade, no
corpo do “sujeito soberano, para constituir o fundamento da Nação-Estado”.104
Por essa razão que Agamben identifica ser impossível

compreender a evolução nacional e a biopolítica do Estado moderno se for
esquecido que aquilo que fundamenta não é o homem como sujeito político,

104
ANTELO, Raul. Lindes, limites, limiares, Boletim de pesquisa NELIC, vol. 1, 2008, p. 9.
79
livre e consciente, mas, simplesmente, seu simples nascimento e exposição ao

poder - vida nua.
Segundo Agamben, “La ficción aquí implícitaes que el nacimiento se

convierte inmediatamente en nación, de modo que entre los dos términos no pueda
haber ninguna diferencia. Los derechos se atribuyen al hombre (...) tan sólo en la
medida en que éste es el fundamento del concepto de ciudadano, fundamento destinado
a disiparse directamente en este último”.105
Por essa razão que Agamben decide reconstruir uma

arqueografia do exílio. Sua aposta remonta à noção de exílio empregada em
Roma e na Grécia e a controvérsia desta época em se decidir se o exílio
configurava o exercício de um direito ou a imposição de uma penalidade. É
neste ponto que Agamben conclui que o exílio é o regime da vita nua e, a rigor,
a forma de pertencimento ao estado de exceção, fato que coincide exatamente
com a noção de singularidade falha e até mesmo com a definição de povo de
Ernesto Laclau 106 , no sentido de que, na exceção, a heterogeneidade está
presente como aquilo que está sempre ausente, e por fim à noção de Jean-Luc
Nancy107, por meio da qual Agamben pretende chamar de bando essa relação
entre a norma e a exceção, que define o poder soberano.108
Segundo Agamben, o abandonado ou mesmo bandoleiro, é um

sujeito muito peculiar e complexo, que não é só excluído da lei, mas alguém
orientado para que a lei nele permaneça intacta, ao preço de mantê-lo
amarrado, ab-bandondo-o, de tal forma que não é possível nunca se saber ao
certo se o bandito - desterrado, exilado, refugiado ou o apátrida - está dentro
ou fora da lei já que ele habita o limite da própria vida.

105
AGAMBEN, Giorgio. Política del exilio in Archipiélago, Cuadernos de crítica de la cultura,
n. 26-27, Barcelona: Letra e, 1996, p. 43.
106
A referência feita é à obra: LACLAU, Ernesto. La razón populista, Fondo de Cultura
Económica: Buenos Aires, 2005.
107
A referência a Jean-Luc Nancy é feita com base na obra L’imperatif catégorique. Cf.
NANCY, Jean-Luc. L’imperativo categorico, Nardò: Besa, 2011.
108
ANTELO, Raul. Lindes, limites, limiares, cit., p. 10.
80
El exilio no es, pues, una relación jurídico-política marginal,

sino la figura que la vida humana adopta en el estado de
excepción, es la figura de la vida en su inmediata y originaria
relación con el poder soberano. Por eso no es ni derecho ni pena,
no está ni dentro ni fuera del ordenamiento jurídico y constituye
un umbral de indiferencia entre lo externo y lo interno, entre
exclusión e inclusión. Esta zona de indiferencia, en la que el
exiliado y el soberano comunican mediante la relación de bando,
constituye la relación jurídico-política originaria, más original
que la oposición entre amigo y enemigo que, según Schmitt,
define la política. El sentimiento de extrañamiento de quien está
en el bando del soberano es más extraño que toda enemistad y
todo sentimiento de extrañamiento y, al mismo tiempo, más
íntimo que toda interioridad y toda ciudadanía.109
Nos chama atenção, aqui, a forma como Agamben se lança além

das linhas lógico-formalistas do direito em especial ao se levar em
consideração o modo como busca em Nancy sua ideia de bando.
O conceito de bando em Nancy chega a revelar o mote principal

de sua filosofia, anunciando pela primeira vez com clareza, em um texto dos
anos 80, “L’ímpératif catégorique” e, em particular, no ultimo ensaio desta
coleção “O ser abandonado”. Sua tese esboça-se como uma ontologia, ou seja,
como uma reflexão sobre o significado do ser centrado na complexa ideia de
“localização do ser”.
Para dizermos que uma coisa existe ou é, nós dizemos que

aquela tal coisa há. Segundo Davide Tarizzo, analisando o conceito de ser
abandonado em Nancy, a ideia de fundo seria aquela de um abandono do ser,
mas um abandono de que e por que razão? Por quem, ou por que, o ser é
abandonado, e de quem ou de quê? Hoje, nós não dispomos mais de um nome
do ser, não podemos mais definir o ser em termos de essência, de princípio, de
causa, de substância etc.110

109
AGAMBEN, Giorgio. Política del exilio, cit., p. 43.
110
TARIZZO, Davide. Filósofos em comunidade. Nancy, Esposito, Agamben in O retorno da
comunidade, Raquel Paiva (org.), Rio de Janeiro, Mauad X, 2007, p. 31 e 32.
81
L’essere abbandonato ha giá cominciato a costituire, senza che

noi lo sappiamo, senza che possiamo veramente saperlo, una
condizione ineludibile per il nostro pensiero, e forse persino la
sua condizione unica. Ormai l’ontologai che ci rivendica a sé è
un’ontologia in cui l’abbandono resta l’unico predicato
dell’essere, o ancora – e nel senso scolastico del termine – il
transcendentale. Se l’essere non ha terminato di dirsi in
molteplici modi – pollakôs légetai – l’abbandono non aggiunge
niente all’abbandonare di questo pollakôs. […] A che cosa
dunque lasciarsi abbandonare? Se non a quello a cui
l’abbandono abbandona. L’origine dell’“abbandono” è la messa
a bandono. Il bandono (bandum, band, bannem) è l’ordine, la
prescrizione, il decreto, il permesso e il potere che ne detiene la
libera disposizione. Abbandonare significa rimettere, affidare o
consegnare al suo bando, cioè alla sua proclamazione, alla sua
convocacione e alla sua sentenza. 111
A questão como posta situa metodologicamente a investigação

aqui empreendida, evidenciando a forte ligação antropológica pela figura do
conceito de abandonado a partir da figura do conceito de bando.
Exatamente neste ponto, podemos fazer a conexão da proposta

da tese, a saber, a instituição do bando no primitivo direito germânico - que
demonstra uma transposição posterior da matriz de direito obrigacional de
débito e crédito para o plano das comunidades e nas relações entres seus
indivíduos - revela que o banimento nessas comunidades corresponde a um
desligamento, uma privação total, uma expulsão da comunidade. A perda da
paz e o descumprimento da lei expõem o condenado à mercê da violência e do
arbítrio de indivíduos ou de grupos.
Como relação originária, a noção de bando se apresenta em todo

o decorrer do desenvolvimento histórico da humanidade, fato que ratifica sua
potência originária e que permite, a partir da busca de figuras análogas ao
abandonado no desenvolvimento histórico, compreender o sentido constitutivo
e projetivo das relações sociais num ambiente de tensões que figuram como

111
NANCY, Jean-Luc. L’imperativo categorico, cit., p. 149 e 158.
82
elementos principais as noções de direito e violência, portanto, também das

noções de política, poder e religião.
A figura elementar indicada como principal para se iniciar esta

abordagem na história é a do homo sacer utilizada pelos romanos de formas
diversas.
2.2.3 Do bando ao homo sacer
A palavra “sacer”, seja como adjetivo (sacer, sacra, sacrum), seja

como substantivo, foi bastante utilizada pelos romanos de formas diversas e
com diferentes significações na vida histórica romana.
O termo latino sacer encerra a representação para nós mais

precisa e específica do ‘sagrado’. É em latim que melhor se
manifesta a divisão entre profano e sagrado; é também em latim
que se descobre o caráter ambíguo do ‘sagrado’: consagrado aos
deuses e carregado de uma mácula indelével, augusto e maldito,
digno de veneração e despertando horror. Esse duplo valor é
próprio do sacer; ele contribui para a diferenciação entre sacer e
sanctus, pois não afeta de maneira alguma o adjetivo sanctus.
Além disso, é a relação estabelecida entre sacer e sacrificare
que melhor nos permite compreender o mecanismo do sagrado e
a relação com o sacrifício. O termo ‘sacrifício’, familiar a nós,
associa uma concepção e uma operação que parecem nada ter
em comum. Por que ‘sacrificar’ quer de fato dizer ‘pôr à morte’,
se significa propriamente ‘tornar-se sagrado’?112
Como relata Silvio Meira, encontramos comumente, no campo do

direito e da religião, as seguintes indicações para a ideia: homo sacer, mons
sacer, sacra privata, sacer comitatusm, sacrae largitiones, sacra domus,
sacrum ver, sacrorum detestatio, sacra publica, rex sacrorum, sacra curionia,
sacra scrinia, além de diversas outras palavras que parecem derivar de sacer,

112
BENVENISTE, Émile. Vocabulário das instituições indo-européias, vol. II, Campinas: ed.
Unicamp, 1995, p. 189.
83
como: sacerods, sacratus (leges sacrataes), sacramentum, sacrificium

(sacrificia stata, anniversaria), sacrosanctus.113
O mais interessante é que algumas dessas expressões têm

sentido jurídico e outras religioso, havendo em muitas delas um misto de direito
e religião, como na palavra de nossa investigação homo sacer.
Aqui dois sentidos nos importam: o primeiro, relativo a homo

sacer no viés do sacer esto e, posteriormente a noção sacrificium.
Para evitar diletantismo, o viés para a investigação do termo

homo sacer deve se dar a partir de sua decorrente variação sacer esto, que se
encontra em poucas fontes de investigação do antigo direito romano, com
acentuado conteúdo jurídico.
De modo geral, segundo as investigações de Silvio Meira, a

palavra sacer indica dois sentidos: o primeiro o de sagrado, i.e., alguma coisa
que foi consagrada aos deuses e que, por isso mesmo, não pode ser violada,
nem contaminada; o segundo de coisa execrada, desprezível, que contamina a
quem dela se aproxima.114
Como se nota, são duas ideias opostas, antagônicas, contidas no

invólucro Sacer. No direito de Roma, em seus treze séculos de
desenvolvimento, encontra-se a palavra utilizada às vezes num e às vezes
noutro sentido. Já na Idade Média, o sentido fundamental da palavra parece ter
sido “sagrado” e, com o advento do Cristianismo, a palavra, ao que parece,
tenha se transferido para a nova religião com outros matizes.

113
MEIRA, Silvio. O homo sacer no antigo direito romano in Romanitas, Revista de cultura
romana (língua, instituições e direito), ano II, Rio de Janeiro: Romanitas Livraria Editora, 1959,
p. 76.
114
MEIRA, Silvio. O homo sacer no antigo direito romano, cit., p. 77.
84
Permanecendo na investigação de ordem romana, o estudo das

fontes permite algumas poucas referências latinas à expressão homo sacer e
sacer esto.115
1) A inscrição em um túmulo, encontrado em 1899, no fórum

romano: Quoi honc violasit SAKROS estod.
2) Um trecho de Dionísio de Halicarnasso (L. II).
3) Idem de Plutarco, sobre Rômulo, 13.
4) Idem de Sérvio, nos seus comentários à Eneida, 6, v. 609.
5) Idem de Festo, e Tito Lívio, II, 33, III, 55, X 38. Todos esses
fragmentos referem-se a delitos:
5.1) Violação de túmulos;
5.2) Fraude ao patrono do cliente;
5.3) Infração às leges sacratae e proteção de pessoa do tribuno

da peble;
5.4) Retirada de marcos divisórios.
Estas são as principais referências de que se dispõe para a

reconstituição desse instituto jurídico ou religioso, que importava numa
verdadeira proscrição do indivíduo do meio social.
Com relação às formas, pode-se afirmar que o sacer inicialmente

poderia se referir a uma penalidade que tratava sobre a violação de túmulos.
Talvez a inscrição remonte ao início da própria Roma, considerando-se - por
alguns autores - que a inscrição seja no próprio túmulo de Rômulo. Sakros é a

115
MEIRA, Silvio. O homo sacer no antigo direito romano, cit., p. 80.
85
forma antiga de sacer. Esta referência teria cunho tanto jurídico quanto
religioso devido ao grande respeito que os romanos tinham em relação a seus
mortos.
A noção de sacer também ecoa em um trecho de Dionísio que

atribui a Rômulo uma lei sobre as relações entre patronos e clientes, e que
teria sido reproduzida na Lei das XII Tábuas pelos decenviros. Nesta
referência, sacer seria aquele que fraudasse o cliente. Sofreria o patrono uma
punição de caráter político, razão pela qual interessava à vida social de então o
equilíbrio entre patronos e clientes. O devotamento a deuses infernais revela o
lado rigoroso da punição e evidencia a sua identidade com a pena imposta pela
violação de túmulos. Ressalta-se, ainda, que muito embora o preceito só
declare sacer o patrono que fraudasse o cliente, admite-se a recíproca, dada a
bilateralidade dos deveres existentes. Nesse caso, a pena poderia der de morte
sem qualquer formalidade e sob a qual não seria recaído qualquer conteúdo ou
forma jurídica, mesmo penal.
E em outras situações, como os filhos ou noras que praticassem

certos atos atentatórios à disciplina da vida doméstica ou ao seu culto, pois o
domus era uma instituição sagrada e o pater, além do chefe de família e
proprietário de todos os bens, impunha-se como sacerdote do culto doméstico
ou mesmo da violação dos marcos divisórios.
Por fim, seguindo as pistas de Silvio Meira, há a referência de

Macróbio. Segundo Macróbio, é surpreendente que, sendo sacrilégio furtar
uma coisas sagrada, seja, no entanto, permitido o assassínio de um homem
sagrado. Na realidade, o contexto é o de que o homo sacer seria o homem
sagrado, porque destinado a ser imolado aos deuses, não importando o deus
pagão que fosse, pois o homem era sacer, pois pertencia à divindade,
86
tornando-se intocável não porque fosse execrado, mas porque era sagrado116.
O ato era, portanto, sacrificial.
Interessante, por fim, notar que não só entre os germanos, mas

entre outros povos antigos, como nos etruscos e gregos, encontram-se
instituições de mesma natureza. Bem possível que entre os germanos e
mesmo entre os hebreus haja mortes por apedrejamento e outras sanções
semelhantes relacionadas a esta ideia.
O autor que melhor observa a trajetória da noção de sacer

romano como forma elementar da estrutura gentílica de organização social e
como uma atividade normativa exercida pelo soberano é Luigi Garofalo. Ele
ratifica o caminho pretendido neste trabalho, cujo intuito, reforça-se, é o de
explorar a ambígua formação e desenvolvimento da sociedade no ambiente
das relações de dominação e poder que encontram no direito e na violência
formas decisivas de atuação.
Anche ad escludere che l’introduzione nell’ordinamento

giuridico degli indicati precetti sia dipesa da un’attività
normativa esercitata dal sovrano, magari con la collaborazione
di altri organi della civitas, sarebbe infatti pienamente
ammissibile supporre che essi concorressero ad integrare il
patrimonio consuetudinario dell’arcaica Roma, se non,
addirittura, delle strutture gentilizie e familiare preciviche. A
muoversi già in età monarchica la solenne formulazione scritta
dei precetti in considerazione, ascrivendola agli stessi re, i quali,
probabilmente coadiuvati dai pontefici, potrebbero averli
cristallizzati in proprie ordinanze.117

116
MEIRA, Silvio. O homo sacer no antigo direito romano, cit., p. 96. Neste tópico o trecho
analisado de Macróbio seria “Pervenire autem ad Deos non potest anima, nisi libera ob onere
corporis fuerit: quod nisi morte fieri non potest”.
117
GAROFALO, Luigi. Sulla condizione di ‘homo sacer’ in età arcaica in Studia et documenta
historiae et iuris, Gabrius Lombardi (org.), Roma: Pontificia Universitas Lateranensis, 1990, p.
224.
87
Com isso, a tese da matriz que configura a ideia de sacer com

relação à ideia da proscrição e a própria investigação de cunho antropológico
neste trabalho desenvolvida pode ser ainda mais ampliada.
2.2.2.1 A análise do paradoxo excluído/incluído do homo sacer (Giorgio

Agamben)
Giorgio Agamben, analisando as instâncias do conceito do homo

sacer, indica que tudo leva crer que tal análise nos encaminharia ao encontro
de um conceito-limite do ordenamento social romano que dificilmente seria
explicado de modo satisfatório ao se permanecer no enfrentamento do assunto
no interior do ius divinum e do ius humanum.118
Dessa forma, projetando-se além na superação da especificidade

do homo sacer como em uma pretensa ambiguidade originária do sagrado,
apoiada na noção etnológica de tabu, aposta em interpretar a sacratio como
uma figura autônoma que permite lançar luz sobre uma estrutura política
originária, que se apresenta numa zona que precede a distinção entre sacro e
profano, entre religioso e jurídico.
Utilizando-se da obra de 1889, Lectures on the religion of the

Semites, de Robertson Smith, Agamben ampara seu argumento que por este
livro, pela primeira vez, o âmbito das culturas primitivas penetra firmemente no
interior do estudo da religião bíblica de tal forma que marca a experiência
ocidental do sagrado.
O anúncio significativo que nos chama atenção é que entre as

atestações da ambígua potência do sacro, o referido autor enumere também o
bando, como herança hebraica (herem) em que um pecador ímpio, ou então
inimigos da comunidade e do seu deus eram destruídos. Daí que o bando seria
uma forma de consagração da divindade e por isto que o verbo “banir” também

118
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer I: o poder soberano e a vida nua, cit., p. 76.
88
é às vezes entendido como “consagrar”, algo não despercebido dos estudos de

Garofalo.
Com isso, Agamben afirma que a análise do bando, assemelhado

ao tabu, é desde o início determinante da gênese da doutrina da ambiguidade
do sacro, uma vez que a ambiguidade do primeiro, que exclui incluindo, implica
naquela do segundo.119
Na sequência da história do pensamento, esta teoria ganha

dedicação por vários autores, recebendo na obra de Durkheim o ambiente de
um processo de psicologização da experiência religiosa, atingindo a reflexão de
autores como R. Otto, Freud e K. Abel e, a partir de Fugier, a doutrina penetra
no âmbito da ciência e da linguagem, e nesse processo, um papel decisivo é
justamente desempenhado pelo homo sacer.120
Segundo Agamben, a estrutura da sacratio, de modo unânime,

representa a conjunção de dois aspectos, a saber: a impunidade da matança e
a exclusão do sacrifício. De modo que o que define realmente a condição do
homo sacer não é simplesmente a pretensa ambivalência originária da
sacralidade, que lhe é inerente, mas, acima de tudo, o caráter particular da
dupla exclusão em que se encontra preso e da violência à qual se encontra
exposto, ou seja, a morte insancionável que qualquer um pode cometer em
relação a ele e que não é classificável, nem como sacrifício e nem como
homicídio; nem como execução de uma condenação e nem como sacrilégio.
Da reflexão da abertura que a figura do homo sacer gera na tese

de Agamben sobre o mitologema originário do poder soberano - em que a
esfera-limite do agir humano representa a esfera da decisão soberana, que
suspende a lei no estado de exceção e assim implica nele a vida nua - a
primeira hipótese seria a referente ao questionamento de se soberania e
sacratio não seja de algum modo conexas e possam, nesta conexão mesma,
iluminar-se reciprocamente.

119
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer I: o poder soberano e a vida nua, cit., p. 78-79.
120
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer I: o poder soberano e a vida nua, cit., p 79-81.
89
O desenvolvimento da hipótese seria estruturado a partir da

restituição do homo sacer ao seu lugar próprio, além do direito penal e do
sacrifício, passando a representar a figura originária da vida presa no bando
soberano que conserva a memória da exclusão originária por meio da qual se
constitui a dimensão política.
O espaço político da soberania ter-se-ia constituído, portanto,

através de uma dupla exceção, como uma excrecência do
profano no religioso e do religioso no profano, que configura
uma zona de indiferença entre sacrifício e homicídio. Soberana é
a esfera na qual se pode matar sem cometer homicídio e sem
celebrar um sacrifício, e sacra, isto é, matável e insacrificável, é
a vida que foi capturada nesta esfera.121
A simetria a que Agamben faz referência entre sacratio e

soberania representa para nós um dos pontos fundamentais na articulação de
nossa hipótese de trabalho, qual seja uma dimensão indissociável entre poder,
violência, política e direito.
A aposta de Agamben é tão forte que a proximidade entre a

esfera da soberania e do sagrado vai além da ideia de que resta um simples
resíduo secularizado do originário caráter religioso de todo poder político, mas
a sacralidade é, sobretudo, a forma originária da implicação da vida nua na
ordem jurídico-política, de modo que o homo sacer nomeia em sua relação com
o bando algo como a relação política originária, a saber, a vida enquanto, na
exclusão inclusiva, serve como referente à decisão soberana.122
A indicação entre o homo sacer e a noção do exercício de poder

recebe uma potente indicação na trajetória da noção do poder soberano
constituído no tempo medievo e explicitado de melhor forma na modernidade
em autores como Maquiavel e Hobbes.

121
122
90
Referimo-nos aqui a uma possível interpretação entre as figuras

do homo sacer e do rei soberano. Sua perquirição tem como guarida a análise
de um texto interessantíssimo de um importante pensador para o Direito,
porém pouco lido e utilizado no Brasil.
No final dos anos cinquenta, Ernst Kantorowicz publicou nos EUA

a obra The king’s two bodies123, obra obrigatória para os estudiosos de política
e teoria do estado. Por mais que reconheçamos a modéstia do autor no
prefácio da obra, sem sombra de dúvidas, o livro representa um dos grandes
textos críticos dirigido ao estudo da teoria do estado e sobre as técnicas de
poder.
Uma das ocupações centrais desta obra é a originalidade com

que seu autor trabalha com o tema da soberania, dedicando-se a tratar a sua
natureza perpétua, por meio da qual a dignidade real sobrevive à pessoa física
de seu portador. A analogia proposta com o corpo místico de Cristo a
assegurar o corpo moral e político do estado é o gancho que promove um dos
esteios de sua análise.124
Na análise do capítulo VI da obra de Kantorowicz, encontra-se o

lado mais obscuro do poder soberano. Ao descrever as singulares cerimônias
fúnebres dos reis franceses, nas quais a efígie de cera do soberano ocupava
posto importante, esta era tratada em tudo e por tudo como uma pessoa viva
do rei, algo que nas indicações do autor seria a possível apoteose dos
imperadores romanos, revelando a ideia sobre o vinculo entre a efígie e o
caráter perpétuo da soberania.

123
KANTOROWICZ, Ernst. Os dois corpos do rei: um estudo sobre teologia política medieval,
São Paulo: Cia das Letras, 1998.
124
Segundo o autor: “Enquanto a elevada ideia da Igreja como corpus mysticum cuius caput
Christus era inflada de conteúdos seculares, corporativos e também legais, o Estado secular –
partindo, por assim dizer, do extreme oposto – empenhava-se em sua própria exaltação e
glorificação quase religiosa. O conceito nobre do corpus mysticum, após haver perdido grande
parte de seu significado transcendental e ter sido politizado e, em muitos aspectos, secularizado
pela própria Igreja, foi uma presa fácil do mundo do pensamento dos estadistas, juristas e
acadêmicos que estavam desenvolvendo novas ideologias para os Estados territoriais e seculares
nascentes. KANTOROWICZ, Ernst. Os dois corpos do rei, cit., p. 133.
91
Segundo Agamben, olhando além do sentido trivial da relação

entre efígie com o caráter perpétuo da soberania, pode se encontrar antes, a
ideia de um rito macabro e grotesco, por meio do qual uma imagem era
primeiramente tratada como uma pessoa viva e depois solenemente queimada,
indicando uma zona mais obscura e incerta, na qual parece que o corpo
político do rei parecia se aproximar até o ponto de quase confundir-se com
ele125, do corpo matável e insacrificável do homo sacer.126
Em sentido prático, tudo acontece como se o rei em si não fosse

dois corpos, mas duas vidas em um só corpo, uma vida sacra e uma vida
natural, de modo que a vida sacra, após o regular rito fúnebre, sobrevive à vida
natural e, assim, pode ser admitida no céu e divinizada.127
O que reúne o soberano, o homo sacer - e também o devoto - em

um único paradigma e que em todos esses modos a vida sacra é ligada, de
alguma foram, a uma função política e que se estando diante deles, se está
sempre diante de uma vida nua que foi separada de seu contexto.
Um primeiro e imediato confronto é oferecido pela sanção que

castiga o assassinato do soberano. Sabemos que o assassinato do
homo sacer não constitui homicídio (parricidi non damnatur).
Pois bem: não existe nenhum ordenamento (nem mesmo entre
aqueles em que o homicídio é sempre punido com a pena
capital) que o assassinato do soberano tenha sido sempre
simplesmente assinalado como um homicídio. Ele constitui, em
vez disso, um delito especial que (depois que, a partir de
Augusto, a noção de maiestas associa-se cada vez mais
intimamente à pessoa do imperador) é definido como crimen
lesae maiestatis [...] Mas até mesmo outro caráter que define a

125
126
Da mesma forma, Agamben também analisa a relação entre o homo sacer e o devotus, que
consagra a própria vida aos deuses ínferos para salvar a cidade de um grave perigo. Cf.
127
Para uma análise da força simbólica do poder dos reis a partir de uma análise do conceito de
poder carismático de Weber e ainda com referência à obra aqui referida de Kantorowicz em
capítulo intitulado Cetros, reis e charisma: reflexões sobre o simbolismo do poder cf. GEERTZ,
Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa, 8 ed., Petrópolis: Vozes,
2006, p. 183-219.
92
vido do homo sacer, ou seja, a sua insacraficabilidade nas

formas previstas pelo rito ou pela lei, reencontra-se
minunciosamente relacionado com a pessoa do soberano [...]
Ainda nas constituições modernas, um traço secularizado da
insacraficabilidade de vida do soberano sobrevive no princípio
segundo o qual o chefe de Estado não pode ser submetido a um
processo judiciário ordinário. Na constituição americana, por
exemplo, o impechment implica a uma sentença especial do
Senado presidido pelo Chief justice, que pode ser pronunciada
somente por high crimes and misdemeanors e cuja consequência
é apenas a deposição do ofício, e não uma pena judicial. [...]128
A simetria dos corpos, do soberano e do homo sacer, permite-nos

concluir o elemento de indissociabilidade entre o político e o jurídico que
constantemente aparece nas situações da organização da vida em sociedade.
2.2.2.2 O Homo sacer, o wargus e o Friedlos (Rudolf von Jhering)
Os apontamentos até aqui expostos nos levam, por fim, a uma

análise extremamente original encontrando no pensamento de Jhering um
diálogo com as colocações de Post e Agamben.
Como já exposto, e com apoio em Post, nas organizações

gentílicas encontra-se a figura do banimento (advinda do conceito de Bando,
Bann, Bande), um conceito trabalhado no primitivo direito germânico, que, na
realidade, demonstra uma transposição posterior da matriz de direito
obrigacional de débito e crédito para o plano das comunidades e nas relações
entres seus indivíduos.
O banimento, nessas comunidades, corresponde a um

paz e o descumprimento da lei expõe o condenado à mercê da violência e do

128
93
O indivíduo banido da comunidade passa a ser odiado como um

inimigo, tal castigo é uma reprodução do castigo dado ao inimigo. Esse fato
denota a mentalidade primitiva no reconhecimento de suas leis e dos vínculos
jurídicos que regem sua comunidade e ressalta ainda mais a importância do
reconhecimento dos sentimentos de responsabilidade e obrigação.
Esses argumentos retomam a ideia do caráter mítico-religioso que

ocupava a mentalidade primitiva e comprova que ele faz parte da mesma
matriz obrigacional do débito e crédito. É, inclusive, a partir dessa noção que
haverá origem das primeiras formas de religiosidade, que têm parte
fundamental na organização social das sociedades primitivas.
Nessa ordem, os principais conceitos e as fundamentais

estimações morais de valores são derivadas da concepção originária do
ambiente jurídico de débito e crédito, ao ponto de verificar aqui, a partir da
polissemia da palavra culpa - em alemão, Schuld, que significa ao mesmo
tempo dívida e culpa - isto é, que a noção moral de culpa é uma
espiritualização do sentimento jurídico de ter dívidas129.
Ao lado de pensar a gênese da civilização, e com ela do Estado, a

partir da interiorização e espiritualização da crueldade, e com apoio em
categorias jurídicas tanto de direito penal, como os castigos, como do direito
pessoal como a obligatio, deve-se destacar o esforço em prol de uma história
natural do dever e do direito. Essa proposta permite uma concepção de direitos
e deveres ligada a relações de poder e sujeição, recolocando em novos termos
a equação entre direito e força130.
No contexto organizacional das comunidades primitivas,

encontra-se, na realidade, a herança que foi legada à humanidade da

129
Modernidade: diálogos com o direito, Ricardo Marcelo Fonseca (org.), Florianópolis: Fundação
Boiteux, 2005, p. 35.
130
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche e a genealogia do direito, Crítica da Modernidade,
cit., p. 35-36.
94
necessária noção de cômputo e equilíbrio na instituição e reconhecimento de

direitos e obrigações.
De modo muito interessante, ainda sobre o referido assunto das

organizações gentílicas e a ideia de banimento, no primeiro volume da obra O
espírito do direito romano, de Rudolf Von Jhering, no denominado Livro
Primeiro, cujo título é Origens do direito romano (§§ 7 e 8), além de em outros
tópicos do conjunto da obra, como nos §§ 11, 12, 17, 24, 25, pode ser
encontrada a produção original de um estudo antropológico do direito,
extremamente profícuo para o ambiente das reflexões e perplexidades que se
pretende instaurar.131
De modo surpreendente, o autor nota que a história principia por

germens infinitamente débeis, pois à formação do Estado precede a existência
de um agregado de indivíduos, cuja reunião em famílias ou camadas sociais
não merece ainda o nome de Estado.
Nesta linha, Jhering está caminhando nas proximidades críticas

da teoria do contrato social no sentido de não se alinhar completamente às
bases consagradas até então, pois vai reconhecer na instituição do direito no
povo romano a violência, a força física132, e que “a força material, poder, é, pois, a
origem do direito”.133
Segundo as nossas ideias atuais, o contrato parece um modo tão

natural de fundar as relações jurídicas que não titubeamos em atribuir aos
romanos a nossa maneira de ver, mas, enganamo-nos redondamente, como o

131
Cf. CARNIO, Henrique Garbellini. Notas sobre o pensamento antropológico jurídico de
Rudolf von Jhering in (Re)pensando o direito: estudos em homenagem ao prof. Cláudio de
Cicco, Alvaro de Azevedo Gonzaga e Antonio Baptista Gonçalves (org.), São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2010, p. 125-132.
132
Um texto interessante em que Jhering se dedica ao assunto é referente a sua conferência na
Sociedade Jurídica de Viena em 1844. Cf. JHERING, Rudolf von. Sobre el nascimiento del
sentimiento jurídico, Madrid: Minima Trotta, 2008, p. 31-67.
133
Cf. JHERING, Rudolf von. O espírito do direito romano: nas diversas fases de seu
desenvolvimento, vol. 1, Trad.: Rafael Benaion, Rio de Janeiro: editora Alba, 1943, p 91-93.
95
demonstraremos mais circunstanciadamente, ao expor o segundo sistema.

Bastará indicar aqui, que no direito mais antigo, a transferência da propriedade
por contrato não tinha força nem valor em si mesma, senão, unicamente,
porque se acomodava à ideia do direito de presa134.
Desse modo, sua investigação abarca a justiça privada, o

nascimento da ideia de pena, os conceitos de vingança, culpa, sacrifício,
castigo, crédito e débito entrelaçados neste ambiente, temas centrais de nossa
análise.
O cerne da investigação aqui empreendida não pretende

aprofundar estas interessantíssimas categorias apresentadas com originalidade
por Jhering, mas, em contrapartida, fixar-se no sentido de sua observação
sobre a origem do direito em relação com a violência e a associação
comunitária, pontuadas anteriormente.
Na realidade, a investigação de Jhering evidencia de maneira

singular os problemas centrais da filosofia política e do direito, servindo como
base da proposta de uma teoria política do direito, em especial, na
singularizado como propõe o estudo da proscrição do direito romano.
A proscrição é vinculada por Jhering à sacratio no antigo direito

romano, de modo a associar o sacer romano e o friedlos germânico, ambos
condenados a viver em estado de proscrição religiosa e civil, completamente
excluídos da comunidade humana e sujeitos à vingança divina.135
O banido era um inimigo da paz, um ser nocivo e completamente

“excluído, por consequência da comunidade humana, era privado de todos os seus bens

134
JHERING, Rudolf von. O espírito do direito romano: nas diversas fases de seu
desenvolvimento, vol. 1, cit., p. 93.
135
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Notas sobre direito, violência e sacrifício in Estado,
soberania, mundialização, vol. 5, n. 2, outubro de 2008, Curitiba, São Carlos: Dois pontos, p.
37.
96
em proveito dos deuses, podendo até ser morto pelo primeiro que assim o quisesse”136.
Matar o sacer sequer era considerado homicídio.
O perfeito caráter da pena sacer esse indica que não nasceu no

sólo de uma órdem jurídica regulada, mas remonta ao período da
vida présocial, como um fragmento da vida primitiva dos povos
indogermânicos. Não indagaremos si a palavra grega
νχΥη ς tem alguma analogia com esse estado; mas a
antigüidade germânica escandinava mostra, sem dúvida alguma,
que o banido, ou forasteiro, é irmão do homo sacer (warges,
varg, lobo; e no sentido religioso, lobo santo, vargr i veum). Esta
semelhança histórica, que até aqui não foi feita por ninguém,
que saibamos, é de um valor inestimável para a compreensão
exata do sacer romano. É opinião generalizada que ninguém se
convertia em sacer por conseqüência imediata do delito, e sim
por uma condenação, ou pelo menos, que se comprovasse o
facto … Isso prova, com efeito, que o que se considerava como
impossível para a antiguidade romana, isto é, o homicídio do
proscrito sem razão e sem direito, foi de indiscutível realidade
na antiguidade germânica.137
O significado da palavra remete a bandido, mas também a banido

– excluído – do mesmo modo que, em alemão, os termos Bande e Bann
designam tanto a expulsão da comunidade quanto a insígnia de governo do
soberano.
Tal como se encontra explicitamente mencionado na obra de von

Jhering, O Espírito do Direito Romano, o termo Bann guarda relação com a
sacratio romana arcaica, designando o fora da lei, proscrito e banido da
proteção do ordenamento primitivo, que, enquanto tal, poderia ser morto
independentemente de um juízo e fora do direito.
A figura do banido era, na antiguidade germânica, o Friedlos, o

‘sem paz’, teria seu fundamento na paz (Fried) assegurada na comunidade, da

136
137
97
qual a proscrição o excluía. Tratava-se, pois, de um caso de exclusão

includente, ao qual o ordenamento jurídico se aplica integralmente, por meio de
sua própria suspensão – a instituição do bando mantém o proscrito capturado
fora do ordenamento, na medida em que a aplicação (incidência) da decisão
soberana consiste precisamente na exclusão e suspensão da lei e da paz,
fazendo coincidir, num mesmo ato, suspensão (exclusão) e aplicação
(inclusão).138
Esta é a pista inestimável deixada por Jhering que, na esteira do

pensamento de Agamben, renasce de maneira emblemática, fornecendo
subsídio para a compreensão do vínculo ancestral entre violência, sacrifício e
direito. Cabe destacar que isto abre um campo fecundo de indagação sobre o
mito fundador da soberania, que refaz inteiramente a interpretação
hegemônica, na filosofia política e do direito, do clássico mitologema
hobbesiano do contrato originário.
2.3 A Concepção de Sacrífico e sua Ligação com o Sacer
A intersecção da experiência da paradoxal condição do homo

sacer pode muito bem ser encontrada na construção de toda a experiência
religiosa e os contornos normativos que ela revela.
A reflexão inicial de Mircea Eliade, em sua afamada obra O

sagrado e o profano139, representa a hipótese de uma pista inicial. Ao fazer
referência à obra Das Heilige de Rudolf Otto, o autor explora a ideia da
experiência religiosa, esclarecendo-a, negligenciando, propositalmente, o lado
racional e especulativo da religião.
A aposta no lado irracional da experiência religiosa permite que se

encontre que a noção do “Deus vivo”, não era uma ideia, uma noção abstrata,

138
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Notas sobre direito, violência e sacrifício, cit., p. 38.
139
ELIADE, Mircea. O sagrado e o profano, São Paulo: Martins Fontes, 1992.
98
uma simples alegoria moral - portanto, racional -, mas sim, pelo contrário, é a
representação de um poder terrível, manifestado na “cólera” divina.
Essa análise projeta a visualização de uma experiência terrífica e

irracional, pois descobre o sentimento de pavor, do medo diante do sagrado.
Diante deste mysterum tremendum, exala uma superioridade esmagadora de
poder. São experiências numinosas, pois provocadas pela revelação de um
aspecto do poder divino.140
Esse sentido numinoso - ganz andere - não se assemelha a nada

de humano ou cósmico. Diante dele, o homem tem o sentimento de uma
profunda nulidade, pois não passa de uma mera “criatura”, cinza e pó, para
usar a expressão bíblica dos dizeres de Abraão ao Senhor.
Com isso, vislumbra-se que o sagrado sempre se revela como

uma realidade inteiramente diferente das realidades “naturais”, sendo certo que
a linguagem exprime ingenuamente o tremendum, o mysterium fascinans, a
majestas, por meio de termos tomados de empréstimo ao domínio natural ou à
vida espiritual profana do homem, revelando-se aí a incapacidade humana de
exprimir o ganz andere, pois “a linguagem apenas pode sugerir tudo o que
ultrapassa a experiência natural do homem mediante termos tirados dessa mesma
experiência natural”.141
A partir disso, Eliade busca explorar a complexidade do fenômeno

do sagrado em todos os seus meandros e não apenas nas epifanias do seu
comportamento racional ou irracional, mas em sua totalidade, propondo que a
primeira definição que se pode dar ao sagrado é a de que ele se opõe ao
profano, evidenciado o vínculo paradoxal da relação excluído/incluído.142
A definição do sagrado em oposição ao profano é algo que

profundamente nos interessa, pois revela os limites característicos da relação

140
ELIADE, Mircea. O sagrado e o profano, cit., p. 16.
141
142
99
política originária em que o homem se projeta, pois é intermediada pelo poder e

pela violência, não sendo à toa que a hipótese inicial que apostamos seja a
ideia da experiência irracional, de pavor, que remete à condição da experiência
religiosa.
Para o homem religioso, dirá Eliade “o espaço não é homogêneo:

o espaço apresenta roturas, quebras; há porções de espaço qualitativamente
diferentes das outras”143. Mircea Eliade concebe o Sagrado a partir de sua
oposição ao profano, definindo-os como “duas modalidades de ser no mundo,
duas situações existenciais assumidas pelo homem ao longo de sua
história”144, o que inclui a questão do tempo, do espaço, das relações com a
natureza e com o mundo dos utensílios, bem como a própria consagração da
vida humana (o trabalho, a sexualidade, alimentação etc.). Considerar a
heterogeneidade do espaço sagrado é algo fundamental nesta hipótese: o
Sagrado – o Sacer – não pode ser homogêneo, ele carrega a heterogeneidade
em si, a dualidade que lhe garante à apreensão de uma hierofania e que
representa, ao mesmo tempo, o corpo capaz de ter uma apreensão
diferenciada da realidade.
A concepção política que trabalha pelo viés da força e da

opressão desconsidera as roturas do espaço e o iguala em sua totalidade:
assim, o homem religioso passa a viver em um mundo homogêneo, no qual o
seu corpo pode sofrer toda e qualquer violência sem que haja esperança de
que, no meandro das quebras do espaço sagrado, haja uma forma de
salvação. Ao mesmo tempo, se considerado o espaço como heterogêneo, o
paradoxo se faz: para haver salvação, é necessário que haja sacrifício: o corpo
se torna sagrado para sofrer a violência e garantir a heterogeneidade –
portanto a sacralidade – do evento.
A trajetória do projeto de organização social, por essa visão,

esclarece a indissociabilidade da política e do direito. Em outras palavras,

143
144
ELIADE, Mircea. O sagrado e o profane, cit, p. 20.
100
revela uma outa forma - para nós mais convincente - da originariedade e

originalidade do caráter normativo das relações sociais.
Desde as mais elementares hierofanias, como, por exemplo, a

manifestação do sagrado numa coisa qualquer, uma pedra, um animal e até a
ideia cristã da encarnação de Deus em Jesus Cristo, não existe solução de
continuidade. Encontra-se o homem sempre diante do mesmo ato misterioso,
algo da ordem de uma manifestação de uma realidade que não pertence ao
nosso mundo, cabendo ao homem ocidental moderno a experimentação de um
mal-estar diante das inúmeras formas de manifestações do sagrado.145
O interessante é que não parece fácil, mas, sim, bem difícil para o
homem moderno aceitar que certos seres humanos pudessem crer que o
sagrado manifesta-se em pedras ou animais, por exemplo. A questão, contudo,
não diz respeito à veneração de uma pedra ou animal, mas ao fato de que
quando estas se revelavam enquanto hierofania, aquilo já não é uma mera
pedra ou um mero animal, mas o sagrado, o ganz andere.
Nesta linha de raciocínio, encontra-se sempre um paradoxo que

constitui toda experiência religiosa, toda hierofania: até a mais elementar e
primitiva é tão recorrente e normal que certamente pode ser afirmado que o
mundo profano, na sua totalidade, a ideia de um Cosmos dessacralizado, é
realmente uma descoberta deveras recente na história do espírito humano.
A personificação mais interessante dessa definição é exatamente

encontrada na experiência religiosa do sacrifício.

145
ELIADE, Mircea. O sagrado e o profano, cit., p. 17-18.
101
2.3.1 O sacrifício e o paradoxo do soma
Na noção de sacrifício há o aprofundamento dessa experiência

paradoxal, em especial naquilo que representa a noção de um espaço sagrado
e a sacralização do mundo, tanto na localização territorial quanto espiritual.
Uma característica interessante e comum encontrada na literatura

especializada sobre o tema é a investigação dos fenômenos religiosos
sacrificiais dos vedas.
De modo singularmente conceitual e complementar, alguns

autores traçam uma construção que demonstra exatamente o que apostamos.
Nossa reflexão estrutura-se nesse sentido nos lindes apresentados na obra O
sagrado e o profano de Mircea Eliade e numa possível relação e ou
complementação na obra O sacrifício de René Girard e ainda no afamado
ensaio Sobre o sacrifício de Marcelo Mauss e Henri Hubert.
Na intersecção desses autores revela-se a ideia de que a reflexão

antropológica viu no sacrifício, durante muito tempo, uma espécie de enigma
que ela procurou resolver, ficando claro que o termo sacrifício é utilizado para
morte de Jesus num sentido absolutamente contrário ao arcaico e - por meio
da teoria mimética de Girard – identifica-se no próprio sacrifício um poder
paradoxal de reflexão tranquila que provoca, em longo prazo, a superação
dessa instituição violenta, no entanto, fundamental para o desenvolvimento da
sociedade.
A investigação do caminho dessa superação representa, na

realidade, a verificação da ocorrência atual de outras formas da sacrificação
que ganham novos contornos, a partir de novas finalidades pensadas pelos
homens modernos, todas ocorrentes a partir do constitutivo e recorrente
problema do homem no enfrentamento de sua própria condição da vida.
Mauss e Hubert prudentemente apresentam a conceituação e

esquematização do sistema sacrificial. A proposta do ensaio deles, publicado
102
originalmente como Essai sur la nature et la fonction du sacrificie na Année

Sociologique (segundo volume, ano de 1899) é, antes de tudo, descritiva.
Segundo Mauss e Hubert, o sacrifício sugere imediatamente a

ideia de consagração, chegando a poder se pensar que as ideias se
confundem. Indiscutivelmente, o sacrifício sempre implica uma consagração,
em outras palavras, em todo sacrifício um objeto passa do domínio comum ao
domínio religioso. Ocorre que as consagrações não são todas da mesma
natureza, algumas esgotam seus efeitos no objeto consagrado,
indiferentemente do que este seja coisa ou homem; já no sacrifício, pelo
contrário, a ideia de sagração vai além da coisa consagrada, atingindo, entre
outras coisas, a pessoa moral que se encarrega da cerimônia.146
Todos os participantes do ato sacrificial são enredados numa teia

que os modifica no acontecimento do sacrifício. O crente que forneceu a vítima,
por exemplo, não é, ao final da consagração, o que era no seu começo, pois
adquiriu um caráter religioso que não possuía, ou, também pode acontecer de
ter se desembaraçado de um caráter que o atingia, elevando-se a um estado
de graça ou mesmo saindo de um pecado. De qualquer forma, o que o marca é
que, em todos os casos, ele é religiosamente transformado.
A par da definição de sacrifício, os autores explicitam também o

papel do sacrificante, que representa o sujeito que recolhe os benefícios do
sacrifício ou se submete a seus efeitos. O interessante é que este sujeito pode
ser ora um indivíduo, ora uma coletividade, como uma família, um clã, uma
tribo ou nação. Na representação coletiva, o grupo pode assistir em conjunto
ao sacrifício, mas também pode delegar a um de seus membros a função de
agir em seu lugar. Assim, a família é geralmente representada pelo seu chefe e
a sociedade por seus magistrados.
Outra importante definição é a ideia dos objetos do sacrifício que

são as coisas em vista das quais o sacrifício é feito. Isto evidencia que a

146
MAUSS, Marcel; HUBERT, Henri. Sobre o sacrifício, Trad.: Paulo Neves, São Paulo: Cosac
Naify, 2005, p. 15.
103
irradiação da consagração sacrificial não se faz sentir diretamente, somente no

próprio sacrificante, mas em algumas coisas mais ou menos diretamente
ligadas a sua pessoa.
Esta seria a representação da ação irradiante do sacrifício, que de

forma particularmente sensível, produz um duplo efeito: um sobre o objeto pelo
qual é oferecido e sobre o qual se quer agir, outro sobre a pessoa moral que
deseja e provoca esse efeito.
Com isso, vê-se que o traço distintivo da consagração no

sacrifício é o de que a coisa consagrada sirva de intermediário entre o
sacrificante e a divindade à qual o sacrifício é endereçado, de tal forma que o
homem e o deus não estejam em contato imediato.147
A fórmula que determina o conceito de sacrifício é a de que este

representa “um ato religioso que mediante a consagração de uma vítima modifica o
estado da pessoa moral que o efetua ou de certos objetos pelos quais se interessa”.148
Interessante aqui tomar conta do que resulta da definição

apresentada pelos autores, havendo analogias e diferenças entre a pena
religiosa e o sacrifício, ao menos o sacrifício expiatório. Fato é que a pena
religiosa implica igualmente uma consagração, sendo os ritos bastante
semelhantes aos do sacrifício expiatório.
No caso da pena, a manifestação violenta da consagração se

aplica diretamente ao sujeito que cometeu o crime e que o expia ele próprio,
enquanto que, no caso do sacrifício expiatório, ao contrário, há uma
substituição e é sobre a vítima que incide a expiação, e não sobre o culpado.
A dimensão sacrificial é complexa e muitos autores buscaram

delimitar categorias de sacrifício, como os sacrifícios expiatórios, sacrifício de
ações de graças, sacrifícios-demandas etc. A questão é que todas elas

147
MAUSS, Marcel; HUBERT, Henri. Sobre o sacrifício, cit., p. 17.
148
104
apresentam problemas, uma vez que, na verdade, os limites entre as

categorias são indecisos e muitas vezes até mesmo indiscerníveis, pois as
mesmas práticas se verificam em certo grau em todas.
Metodologicamente, optamos pela indicação de Mauss e Hubert

ao suporem uma unidade genérica dos sacrifícios, sendo esta a mais instrutiva
forma de analisá-los pela simples divisão entre sacrifícios constantes e
ocasionais.149
Os sacrifícios ocasionais, em primeiro lugar, são os sacramentais

(samskâr), ou seja, os que acompanham os momentos solenes da vida. Alguns
são representados como parte do ritual doméstico e são realizados por ocasião
do nascimento, da partida do pupilo, do casamento etc. Outros fazem parte do
ritual solene, como a unção do rei e o sacrifício que conferem a qualidade
religiosa civil considerada superior a todas as outras.
Em segundo lugar, há os sacrifícios votivos, cujo caráter ocasional

é ainda mais marcante, como, por exemplo, para obter um filho, vida longa.
Estes são extremamente numerosos. Por fim, existem os sacrifícios curativos e
expiatórios.
Com relação aos sacrifícios constantes (nityâni), ou melhor,

periódicos, estão ligados a certos momentos fixos, independentes da vontade
dos homens e do acaso das circunstâncias. São exemplos destes os sacrifícios
diários, da lua nova e da lua cheia, sacrifícios das festas sazonais e pastoris e
das primícias de fim de ano.
De toda esta exposição geral descritiva do sacrifício, talvez o mais

interessante seja entre os brâmanes a prática do sacrifício do soma.
O soma em termos conceituas representa a ideia do paradoxo

que estamos tratando neste trabalho. A tradução da palavra soma, para nós, foi
baseada do composto somayajna, como um nome comum. O termo é, na

149
MAUSS, Marcel; HUBERT, Henri. Sobre o sacrifício, cit., p. 20-21.
105
verdade, intraduzível, pois soma designa ao mesmo tempo a planta vítima, o

deus que produz o sacrifício e o deus sacrificado.
Segundo Girard, o soma é uma planta que crescia de maneira

selvagem nas encostas do Himalaia e os sacrificadores extraíam dela uma
bebida qualificada de divina por causa de suas propriedades alucinógenas.
Para obter a bebida dos caules, estes eram espremidos até soltarem o líquido
correspondente. Esta operação em si já era um rito sacrificial importante, pois
estava associada ao assassinato de maior culpa, o de um brâmane, um
membro da casta mais elevada, a qual também pertencem deuses como o
Soma.150
A análise desta palavra é emblemática, pois seu conteúdo,

mesmo na esfera ocidental, de formação grega, é completamente revelador.
Na tradição bíblica ocidental, quando José de Arimatéia se

apresentou a Pilatos para solicitar o corpo de Jesus e providenciar seu
sepultamento, pediu pelo soma de Jesus. A palavra representa a ideia de corpo
vivo. A questão que se coloca é como pode se enterrar um corpo vivo? No
caso, não há importância, pois o corpo estando vivo ou morto, ele sempre
representará o soma ainda que nekrós, morto. Esta constatação configura uma
polêmica até mesmo no modo de se pensar a ressuscitação de Cristo.151
Na descritiva definição de Mauss e Hubert, o soma só é apto ao

sacrifício na primavera, não podendo prestar-se senão a uma festa periódica,
apesar de ser sacrificado para uma série de finalidades que podem depender
ou não dos votos e das ocasiões.
Há uma ambiguidade presente em seu acontecimento, pois

enquanto podem ser utilizados a cada primavera, por ocasião da consagração

150
GIRARD, René. O sacrifício, São Paulo: É realizações editor, 2011, p. 42-43.
151
Sobre o assunto, Cf. também GIRARD, René. Eu via Satanás cair como um relâmpago, São
Paulo: Paz e Terra, 2012, p. 155-218.
106
de um rei, para alcançar uma posição social elevada etc., do mesmo modo
podem representar ritos de sentido contrário.152
De tudo isso, conclui-se que há uma continuidade entre as formas

dos sacrifícios, que são ao mesmo tempo muito diversas e semelhantes,
apesar de todas apresentarem o mesmo núcleo, o que representa a sua
unidade.
O esquema sacrificial e seus elementos ratificam o que aqui

perseguimos. Toda ritualística tem a finalidade de se situar numa zona que vai
entre a religiosidade e o profano, razão pela qual o esquema sacrificial acaba
variando segundo as funções gerais do sacrifício.
De plano, pode-se estabelecer que, por mais que existam

variações no esquema sacrificial, há a possibilidade de se agrupar um conjunto
de ritos sacrificiais prescritos pelo ritual semítico e pelos rituais gregos e
latinos, constituindo a matéria comum de que são feitas as formas mais
especiais do sacrifício, verificando-se que, mesmo na sua variedade, são
sempre os mesmos elementos que nada mais se apresentam como agrupados
de outro modo ou desenvolvidos de forma desigual.
Evitando descrições meramente explicativas, no que interessa ao

cerne de nosso tema, o importante é compreender que o ritual do sacrifício
apresenta realmente duas vias, uma para tornar algo sagrado, uso comum do
termo sacrifício mesmo, mas outra, pelo contrário para dessacralizar, na qual
se vê que o caráter eliminado é essencialmente o religioso.
Tomamos como exemplo, para explicar esta questão o sacrifício

ao deus Rudra do touro no espeto.
Rudra é o senhor dos animais, aquele que pode destruí-los, a

eles e aos homens, pela peste ou pela febre. É portanto, um deus

152
107
perigoso. Ora, como deus do gado ele existe no rebanho, ao

mesmo tempo que o cerca e ameaça. Para afastá-lo, concentram-
no no mais belo dos touros do rebanho. Esse touro torna-se o
próprio Rudra, e é enaltecido, sagrado e homenageado como tal.
Depois, pelo menos segundo algumas escolas, ele é sacrificado
fora da aldeia, à meia noite, num bosque. Dessa maneira, Rudra
é eliminado: o Rudra dos animais foi juntar-se ao Rudra dos
bosques, dos campos e das encruzilhadas. Assim, é claramente a
expulsão de um elemento divino que o sacrifício teve por
objeto.153
Nesses caso, o que se verifica é que o caráter cuja transmissão

se opera pelo sacrifício não vai da vítima ao sacrificante, mas pelo contrário, do
sacrificante à vítima, ou seja é antes de imolação e não depois que se dá o
contato.
Por outro lado, esse mesmo esquema também se verifica nos

hebreus, em que estando já investido de um caráter religioso, o sacrificante
não precisa adquiri-lo, e, aos poucos, a religiosidade com que está marcado vai
diminuindo progressivamente desde o começo da cerimônia. Neste caso, há a
representação dos mesmos elementos presentes no sacrifício de sacralização,
mas orientados em sentido contrário e as respectivas importâncias também são
invertidas.
A ideia de expiação é a mais representativa neste caso, a

expiação do caráter divino, a profanação, pois o caráter sagrado, por mais alto
que seja, vai do sacrificante à vítima, algo como a ideia de um sacrifício de
dessacralização.154
A questão é que as coisas e as pessoas podem atingir ou se

encontrar num estado tão significante de santidade que chegam a se tornar
perigosas e inutilizáveis, de modo que sacrifícios deste tipo se fazem
necessários.

153
154
108
Constata-se, exatamente neste ponto, a ordem organizacional, de

sentido da vida, paradoxal na via do sacrifício. De maneira geral, o sacrifício
pode servir a duas finalidades plenamente contrárias: o processo de adquirir
um estado de santidade e o processo de suprimir um estado de pecado.
Neste esquema, o puro e o impuro não são contrários que se

excluem, mas, sim, dois aspectos da realidade religiosa, podendo servir tanto
para o bem quanto para o mal, pois a vítima pode representar tanto a morte,
quanto a vida, a doença e a saúde, o pecado e o mérito.
O sacrifício representa a ambiguidade das próprias forças

religiosas, seu acontecimento é o meio de concentração do religioso e sua
prática a constatação real de uma forma de construção da vida.
Com isso, podemos agora explicar o porquê de

metodologicamente optarmos por uma unidade geral dos sacrifícios, mesmo
sendo constatável sua diversidade de formas e gêneros.
No fundo, sob a diversidade de suas formas, assume-se sempre

um mesmo procedimento que pode ser empregado para as finalidades mais
diferentes, “esse procedimento consiste em estabelecer uma comunicação entre o
mundo sagrado e o mundo profano por intermédio de uma vítima, isto é, de uma coisa
destruída durante a cerimônia”.155
Esta relação exprime o sentido relacional do profano com o divino,

pois ele aí encontra a fonte da vida, as condições mesmas de sua existência,
razão pela qual surge o interesse da aproximação.
A ambiguidade de tudo que está muito impregnado do domínio

religioso é, por isso mesmo, retirado do domínio profano. Assim, se explica um
caráter particular do sacrifício religioso, pois nele sempre há um ato de
abnegação que lhe é mesmo imposto como um dever, pois, às vezes, o
sacrifício é exigido pelos deuses e não meramente facultativo.

155
109
O sacrifício se apresenta assim sob um duplo aspecto. É um ato

útil e é uma obrigação. O desprendimento mistura-se ao
interesse. Eis por que ele foi frequentemente concebido sob a
forma de um contrato. No fundo, talvez, não haja sacrifício que
não tenha algo e contratual. As duas partes envolvidas trocam
seus serviços e cada um tem sua vantagem. Pois os deuses, eles
também, têm necessidade dos profanos: se nada fosse reservado
da colheita, o deus do trigo morreria; para que Dionísio possa
renascer, é preciso que o bode de Dionísio seja sacrificado nas
vindimas; é o soma que os homens dão de beber aos deuses que
faz a força deste contra os demônios. Para que o sagrado
subsista, é preciso dar-lhe sua parte, e é com a parte dos
profanos que se faz essa reserva. Essa ambiguidade é inerente à
natureza do sacrifício.156
Há explicitamente uma função social do sacrifício cumprida

enquanto norma social. Essa experiência exprime o inarredável vínculo político-
jurídico da ambiguidade que é a própria existência humana e que se exprime
durante a história de formas variadas.
Político no sentido de projetar e dar sentido às relações sociais e

às formas de organização; e jurídico, pois, como se comprovou, há
inarredavelmente em sua existência o elemento obrigacional jurídico e a
composição de um contrato.
O contexto é propício para lembrar a tese girardiana do sacrifício

no profícuo campo de sua metodologia mimética. Ao se basear também na
tradição védica, Girard chega à revelação de que no próprio sacrifício
encontra-se um poder paradoxal de reflexão que provoca, em longo prazo, a
superação dessa instituição violenta e, no entanto, fundamental para o
desenvolvimento da humanidade.157
O que Girard nos fornece em complementação é a revelação de

não escamotear o dado mais óbvio e pertinente à noção do sacrifício: a
violência.

156
157
GIRARD, René. O sacrifício, cit., p. 35.
110
Nas religiões arcaicas, na tradição do pensamento antigo

ocidental, e, mesmo na Índia védica, há uma ambiguidade frequente, o esforço
para minimizar a sua própria violência, de modo a se organizar no contexto do
sacrifício que o assassinato da vítima seja o menos visível diante de todo o
acontecimento que o sucede e precede.
A natureza do sacrifício, no fundo, é uma espécie de assassinato.

Há uma dissimulação da violência no sacrifício, pois se trata menos de
renunciar à violência, diante do fato de nunca se renunciar ao sacrifício, do que
enfatizar seu poder de transgressão. Daí a ambiguidade, visto que ao mesmo
tempo em que representa um assassinato, também representa uma ação muito
santa.
Por meio de seu método mimético, pode-se explorar o lado das

relações de força e poder características do sacrifício e toda ordem das
relações sociais desde os primórdios do processo civilizatório.
A concepção das relações de poder se revela na concepção

mimética de desejo de Girard que, segundo o próprio autor, é mais próxima dos
Brâmanes do que das concepções ocidentais atuais.
Com base nesta tese, o desejo, ao contrário do simples apetite, é

um fenômeno social que começa num desejo já existente, o majoritário, por
exemplo, ou de um indivíduo que se toma como modelo. Tudo acontece sem
ao menos nos darmos conta disso, porque nós o admiramos exatamente
porque todo o mundo o admira.158
No esquema contratual do sacrifício, verifica-se que este não é

um instrumento de paz, mas o catalizador que desencadeia um processo de
repetições que gera, progressivamente, tudo o que designamos como nossas
instituições sociais e políticas.

158
111
Quanto mais os sacrifícios são repetidos, mais tendem a se

tornar o que chamamos de funeral, casamento, ritos de
passagem, iniciações de todos os tipos, assim como a realeza e o
poder político em geral sempre imbuído de sagrado – em suma,
todas as instituições de nossa cultura. Os benefícios que a
humanidade retirou dos sacrifícios são, portanto, reais, e
somente essa realidade pode explicar o apego que têm para eles
os povos sacrificiais. Sem sacrifícios, pode-se pensar, a
humanidade teria sucumbido mil vezes ao poder destruidor de
sua própria violência durante a maior parte da história e,
sobretudo, durante a sua imensa pré-história.159
O fundamento da teoria girardiana sobre o sacrifício é encontrado

de forma fulcral na figura do bode expiatório.
Segundo o autor, são as rivalidades miméticas que suscitam o

bode expiatório no seu paroxismo como vítima única. A execração e a
destruição de um pseudoinimigo reconciliam a comunidade, ao preço módico
de uma única vítima.
O sacrifício estaria enraizado no mimetismo mais intenso nos

homens - de modo seriamente conflituoso - e a relação dominante-dominado,
constitutiva das sociedades animais, não pode mais se estabilizar, dado que é
nos modelos dos sacrifícios – e nas instituições que resultam disso –, que
começa a sociedade especificamente humana.
Essa tese se coaduna com a aposta deste trabalho que objetiva o

início dos primórdios da civilização – ainda no ambiente da pré-civilização –
nas primeiras relações sociais feitas com base na troca, na matriz originária da
obligatio.
Com o que até aqui desenvolvemos, verifica-se que a

transposição desta matriz ganha nuances interessantes a partir do bando e
outras consequentes formas de manifestação social que dão sentido e
projetam a vida, como o homo sacer, o sacrifício e o bode expiatório, e, na

159
GIRARD, René. O sacrifício, cit., p. 68-69.
112
sequência, como será demonstrado, na própria formação do estado. Todas

instituições que foram criadas num ambiente de ambiguidade das relações de
força e dominação, possuem características de indissociabilidade entre política,
direito, poder e violência.
A sacralização de uma violência reconciliadora é o tema que

encontra guarida nas religiões orientais e ocidentais. Girard, por fim, entende
que, no paroxismo da crise que se cria com seus argumentos, o mito sacrificial,
acontecido no sentido mais amplo e que mais projetou o desenvolvimento
social ocidental, é a morte de Jesus, que é acusado, como Édipo e como todos
os heróis míticos, de um crime imperdoável. Este crime seria o de pensar-se
que é o próprio Deus, o que resulta, portanto, em sua crucificação e final
divinização.160
Nas trilhas da metodologia do mimetismo, Jesus, mesmo em sua

crucificação, torna-se um bode expiatório, no sentido preciso da expressão.
A ideia de uma solidão extrema de Jesus é bem representada na

impressão absoluta dele, como vítima, ter sido rejeitada por Deus, fato que
gera o famoso brado: “Meu Deus, meu Deus, por que me abandonaste?”
Fica claro que o bode expiatório tem algo de paradoxal, pois é um

princípio de ilusão cuja eficácia exige uma ignorância completa a seu respeito.
Em outras palavras, não se sabe que se tem um bode expiatório entre todos,
pois quando este se revela e se designa como tal, perde toda a eficácia.
Na continuidade, o tema que arremata a projeção das relações de

dominação na extensão do paradoxo bando é a figura da formação do Estado
Moderno que traz também, em si, um complexo engendrado de violência e
direito.

160
113
2.4 A Crítica Genealógica das Teorias Contratuais como Abordagem

Conclusiva Inicial do Bando (Nietzsche)
De forma muito parelha a tudo que desenvolvemos, Nietzsche

identifica na relação entre a (pré)história da memória e a gênese da sociedade
primitiva a aparência consequente do Estado. Nesse sentido, essa relação não
pode ser conduzida de acordo com a suposição do modelo contratualista,
pacificador, fundado na racionalidade de um pacto originário.
A crítica ao contratualismo nesses termos é ferrenha em

Nietzsche. Ele demonstra que, ao se aceitar tal modelo hipotético de formação
do Estado, está-se renegando o próprio sentido da gênese da humanidade.
Justamente nesse ponto, em especial, não se pode deixar de se reconhecer os
mais recuados tempos da humanidade sob o sério equívoco de se furtar a
humanidade de sua própria origem e, a partir disso, criar ficções derivadas de
um equívoco originário.
Utilizei a palavra “Estado”: está claro a que me refiro – algum

bando de bestas louras, uma raça de conquistadores e senhores,
que, organizada guerreiramente e com força para organizar, sem
hesitação lança suas garras terríveis sobre uma população talvez
imensamente superior em número, mas ainda informe e nômade.
Deste modo começa a existir o “Estado” na terra: penso haver-se
acabado aquele sentimentalismo que o fazia começar com um
“contrato”. Quem pode dar ordens, quem por natureza é
“senhor”, quem é violento em atos e gestos – que tem a ver com
contratos161.
Claramente a tese nietzscheana sobre o Estado se dá da mesma

maneira nessa investigação antropológico-genealógica. Os rudimentos do
Estado estão presentes no processo de humanização da maneira característica
a que Nietzsche se refere desde a (pré)história da humanidade.
Do mesmo modo como a criação da instância psíquica da

consciência moral é um processo conduzido inteiramente pela

161
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia do moral, cit., Segunda Dissertação, § 17, p.
75.
114
violência e pela crueldade ritualizadas em práticas penais,

ajustadas ao cenário jurídico da obligatio, analogamente se
passa com os rudimentos do Estado. Este não tem origem nos
desígnios da Providência, nos propósitos da natureza, nem nas
astúcias da razão, mas no conflito e na usurpação. Nada mais
adverso à perspectiva de Nietzsche do que a teoria jus-
naturalista clássica, paradigmaticamente representada por Hugo
Grotius - mas com reverberação ainda em Rousseau e Kant - que
fundamenta a instituição da sociedade e do Estado numa
disposição simultaneamente racional e social da natureza
humana. [...] Para uma filosofia centrada na noção de vontade de
poder, não é pelo medium pacificador de um contrato social
fundante, nem como resultado de um progresso natural ou
lógico da espécie humana, que se institui o Estado, mas sim a
partir das relações de domínio. Em Para a genealogia da moral,
‘o Estado’ é pensado como um aparato de instituições e
procedimentos coercitivos, cuja função consiste em dar forma e
ordenação social ao caos pulsional do semi-animal ‘homem’,
ajustando esse rebelde potencial à ‘camisa de força da sociedade
e da paz’. A obra do Estado consiste, pois, na criação da
sociedade, transcendendo o círculo mais restrito das famílias e
das tribos, mediante a coerção e a violência, para promover a
elevação de uma natureza bárbara: a transfiguração do animal
instintivo em zoon politikon162.
No que concerne à condição da formação do Estado a partir de

relações de domínio, e não de acordo com um meio pacificador formulado na
esteira de um contrato social fundante, Nietzsche já antecipava esse sentido
em uma obra anterior que prenuncia Para genealogia da moral.
No conhecido aforismo de número 257 de Para além de bem e

mal, Nietzsche antecipa sua narrativa sobre a gênese do Estado apresentada
em Para a genealogia da moral. Com efeito, notar-se-á que o aforismo se
refere à condição em que homem chega pela obra de uma sociedade
aristocrática originada e desenvolvida por atos de violência e dominação.
Toda elevação do tipo “homem” foi, até o momento, obra de

uma sociedade aristocrática – e assim será sempre: de uma
sociedade que acredita numa longa escala de hierarquias e

162
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche e a genealogia do direito, cit., p. 31-32.
115
diferenças de valor entre um e outro homem, e que necessita da

escravidão em algum sentido. [...] É certo que não devemos nos
entregar a ilusões humanitárias, no tocante às origens de uma
sociedade aristocrática (ou seja, do pressuposto dessa elevação
do tipo “homem”): pois a verdade é dura. Digamos, sem meias
palavras, de que modo começou na Terra toda sociedade
superior! Homens de uma natureza ainda natural, bárbaros em
toda terrível acepção da palavra, homens de rapina, ainda
possuidores de energias de vontade e ânsias de poder intactas,
arremeteram sobre raças mais fracas, mais polidas, mais
pacíficas, raças comerciantes ou pastoras, talvez, ou sobre
culturas antigas e murchas, nas quais a derradeira vitalidade
ainda brilha em reluzentes artifícios de espírito e corrupção163.
Retomando, na base etnológica de Nietzsche, encontra-se a

vitalidade de seus argumentos na sustentação de sociedades primitivas,
bárbaras e nas relações de dominação. Como afirmado anteriormente, a
referência de Post no pensamento de Nietzsche é fundamental, pois ele
reconhece nos modelos de organização gentílica, comunidades na forma de
gens e tribos as formas de organização comunitária que deram origem aos
primeiros ordenamentos sociais. Ou seja, a constatação de Nietzsche é de que,
antes da instituição do Estado, existiam formas primitivas de comunidades
organizadas num primeiro momento para sua organização interna e guerra
externa e que caracterizavam em geral as organizações sociais dos tempos
(pré)históricos.
Esse argumento, de se resgatar nas sociedades primitivas a

gênese dos sentimentos de responsabilidade e obrigação, insere
definitivamente a polêmica existente em Para a genealogia da moral no sentido
de desconstruir a tese do pacto social como fundamento da sociedade
organizada e do Estado. A investigação etnológica de Nietzsche reconhece nas
formações sociais primevas o surgimento das ideias de contratos, de
responsabilidade social e de sujeitos de direito, atacando qualquer
entendimento da teoria do pacto social.

163
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal, cit., § 257, p.153.
116
Há associada a sua concepção sobre origem da justiça,

concomitantemente com essa questão, uma abordagem a respeito da
instituição do bando no primitivo direito germânico, demonstrando uma
transposição posterior da matriz de direito obrigacional de débito e crédito para
o plano das comunidades e nas relações entres seus indivíduos.
O banimento nessas comunidades corresponde a um

paz e o descumprimento da lei expõem o condenado à mercê da violência e do
A comunidade, o credor traído, exigirá pagamento, pode-se ter

certeza. O dano imediato é o que menos importa no caso: ainda
sem considerar esse dano, o criminoso é sobretudo um
“infrator”, alguém que quebra a palavra e o contrato com o todo,
no tocante aos benefícios e comodidades da vida em comum,
dos quais até então ele participava. O criminoso é um devedor
que não só paga os proveitos e adiantamentos que lhe foram
concedidos, como inclusive atenta contra seu credor: daí ele não
será apenas privado de todos esses benefícios e vantagens, como
é justo – doravante lhe será lembrado o quanto valem esses
benefícios164.
O indivíduo banido da comunidade passa a ser odiado como um

inimigo, tal castigo é uma reprodução do castigo dado ao inimigo. Esse fato
denota a mentalidade primitiva no reconhecimento de suas leis e dos vínculos
jurídicos que regem sua comunidade e ressalta ainda mais a importância do
reconhecimento dos sentimentos de responsabilidade e obrigação.
No deslinde dessa argumentação, Nietzsche também trata do

caráter mítico-religioso que ocupava a mentalidade primitiva e comprova que
ele faz parte da mesma matriz obrigacional do débito e crédito. É, inclusive, a
partir dessa noção que haverá origem das primeiras formas de religiosidade,
que têm parte fundamental na organização social das sociedades primitivas.

164
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral, cit., Segunda Dissertação, § 9, p.
60-61.
117
Para Nietzsche, os principais conceitos e as fundamentais

estimações morais de valores são derivadas da concepção originária do
ambiente jurídico de débito e crédito, ao ponto de verificar a partir da
polissemia da palavra culpa, em alemão, Schuld, que significa ao mesmo
tempo dívida e culpa, que a noção moral de culpa é uma espiritualização do
sentimento jurídico de ter dívidas165.
Ao lado de pensar a gênese da civilização, e com ela do Estado,

a partir da interiorização e espiritualização da crueldade, e com
apoio em categorias jurídicas tanto de direito penal, como os
castigos, como do direito pessoal como a obligatio, deve-se
destacar seu esforço em prol de uma história natural do dever e
do direito. Parte importante de seu método genealógico, ela
permite uma concepção de direitos e deveres ligada a relações
de poder e sujeição, recolocando em novos termos a equação
entre direito e força166.
Nietzsche reinsere no contexto organizacional das comunidades a

herança que foi legada à humanidade da necessária noção de cômputo e
equilíbrio na instituição e reconhecimento de direitos e obrigações. Ele explora
a noção de retribuição de maneira profunda, desvelando o quanto ela foi
predominante nas relações das sociedades primitivas.
Em Aurora, no aforismo de número 112 - que concerne ao tema

central da discussão que se insere com a proposta do trabalho - denominado
por Nietzsche como Contribuição à história natural do dever e do direito – resta
claro o modo como ele reinsere a questão da retribuição e demonstra que a
relação entre direito e dever é mediada pelo conceito de poder.
Nosso deveres - são os direitos de outro sobre nós. De que modo

eles os adquiriram? Considerando-nos capazes de fazer contrato
e dar retribuição, tomando-nos por iguais e similares a eles, e
assim nos confiando algo, nos educando, repreendendo,
apoiando. Nós cumprimos nosso dever – isto é: justificamos a

165
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche e a genealogia do direito, cit., p. 35.
166
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Nietzsche e a genealogia do direito, cit., p. 35-36.
118
ideia de nosso poder que nos valeu tudo o que nos foi dado,
devolvemos na medida em que nos concederam167.
O elemento fundante dessa análise é que, na equivalência

existente entre direito e poder, o dever e o poder não se fundam em elementos
naturais, mas na crença, na representação daquilo que se acredita estar em
poder de alguém. Na verdade, Nietzsche lança uma interpretação psicológica
da relação direito e poder que existe desde os primórdios do sentido originário
do direito.
Para Nietzsche, “Os direitos dos outros podem se referir apenas ao

que está em nosso poder; não seria razoável, se eles quisessem de nós algo que não nos
pertence. Colocado de modo mais preciso: apenas ao que eles acreditam estar em
nosso poder, pressupondo que seja o mesmo que acreditamos estar em nosso poder”168.
Por certo que tal crença se mantenha no respectivo grau de poder

daqueles que estão se relacionando, especificamente na capacidade mútua de
exercerem retribuição. Nesse sentido, pode-se afirmar que os direitos se
originam de pactos. “Assim nascem os direitos: graus de poder reconhecidos e
assegurados. Se as relações de poder mudam substancialmente, direitos
desaparecem e surgem outros – é o que mostra o direito dos povos em seu
constante desaparecer e surgir”169.
Por isso, se nosso poder se debilita, extinguem nossos direitos, e

se nos tornamos super-poderosos, os outros deixam de ter direito
sobre nós, tal como reconhecíamos nós mesmos a eles tais
direitos. Desse modo, a esfera normativa do direito não suprime
o conflito efetivo ou latente, nem a violência real ou virtual
presente nas relações de domínio. Pelo contrário, ela as

167
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Aurora: reflexão sobre os preconceitos morais, Trad.:
Paulo César de Souza, São Paulo: Companhia das letras, 2004, § 112, p. 82.
168
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Aurora: reflexão sobre os preconceitos morais, cit., § 112,
p. 82.
169
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Aurora: reflexão sobre os preconceitos morais, cit., § 112,
p. 83.
119
pressupõe, estabelece seus limites, como seu plano de

regramento170.
No desvelamento daquilo que aqui se está a considerar como

uma hipótese interpretativa psicológica e existencial de direitos, para
Nietzsche, essa existência só é possível no reconhecimento do equilíbrio entre
variadas formas de correlação de forças e não se efetiva pela simples validade
objetiva da lei, tampouco pelo consenso. Essa relação do direito, originária em
pactos, refere-se ao sentido argumentativo até então exposto, “pactos são
rituais que põem fim temporariamente a um conflito que permanece latente”171.
Por tudo isso que é a estrutura do bando é a que deve ser

reconhecida nas relações políticas e nos espaços públicos, mesmo nos que
ainda que ainda vivemos, pois “mais íntimo que toda interioridade e mais
externo que toda a estraneidade é, na cidade, o banimento da vida sacra.172

170
171
172
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I, cit., p. 110.
120
CAPÍTULO III - DIREITO E VIOLÊNCIA NA ZONA DE INDETERMINAÇÃO

DO BANDO NA CONTEMPORANEIDADE
3.1 Direito, Violência e Relações de Dominação e Poder
Há um movimento certo, constitutivo e determinante, das relações

sociais humanas, desde os seus primórdios até os dias atuais. Tal movimento é
representado na experiência das relações de dominação e poder entre os
homens.
Toda a sua trajetória revela que as principais instituições

humanas foram criadas a partir de sua ocorrência. Sua impregnância é
realmente revelada e presenciada quando se mostra - como aqui pretendemos
fazer anteriormente - nos elementos organizacionais da vida humana e nas
finalidades inventadas, imaginadas das instituições criadas a partir de sua
perspectiva. Em alguns casos, as finalidades sequer se referem ao sentido
originário das invenções e, em outros casos, essas escapam a eles de forma
subrepitícia.
De qualquer forma, o elemento constitutivo de todo o processo

pré-civilizatório e civilizatório é a noção das relações de poder, determinadas e
orientadas por ingerência político-jurídicas.
A trajetória antropológica desenvolvida até aqui permite, em

alguma medida, a abertura de um horizonte de possibilidades investigativas.
Diante da potência filosófica de toda essa diversidade de possibilidades, nossa
preocupação é direcionada para a possibilidade de se refletir, na atualidade,
sobre os problemas que são diretamente relacionados ao exercício jurídico de
preservação, conservação e projeção da vida humana no balanço paradoxal
que a carga experiencial das relações de dominação e poder e provoca nos
homens modernos - seja de que forma for -, pois hodiernamente,
121
indelevelmente, vivenciamos as bases dos mesmos problemas que o homem

sempre enfrentou na história do processo de sua civilização.
Essa reflexão acontece numa vertente que se abre em duas

frentes complementares e projeta uma posterior conclusão.
A primeira frente representa a necessidade de se tentar relatar

como as relações de dominação e força ocasionaram a sacralidade de todos
nós atualmente. A segunda, por sua vez, esforça-se para aproximar a realidade
das relações de dominação e força e do direito, ou melhor dizendo, do que tem
se apresentado, em termos jurídicos, como respostas para estes problemas.
Convém, inclusive, discutir, enfim, sobre as falácias do próprio direito e a
necessidade de, entendo sua inoperosidade diante da própria realidade,
escancarar a situação como tentativa de proporcionar um local de partida de
possíveis reflexões sobre sua indiscutível relação com a organização prática de
nossas vidas, daí a pretensão de uma teoria político-jurídica.
3.2 Os Tempos Atuais e a Biopoder
Desde o início do trabalho, mas com mais ênfase no segundo

capítulo, a projeção metodológica de uma investigação sobre a constituição e
determinação da sociedade a partir de relações de dominação e poder foi
discutida desde as formas mais rudimentares de organização social até a de o
Estado Moderno como fruto desta constatação. Da mesma forma, na projeção
do Estado Moderno contemporaneamente, nós somos também atingidos por
esta constatação, talvez com uma profundidade como nunca antes na história,
pois, nos atuais, em especial no período pós segunda guerra mundial, a
questão do biopoder e das formas do exercício da soberania são
avassaladoras para as condições da vida.
As possibilidades modernas de se exercer o biopoder ou a

soberania remetem a noções de violência cuja base fundadora é confusa, a
122
vida, a contingência e os perigos parecem funcionais aos interesses imperiais

que permitem o desdobramento de toda a força coercitiva do Estado e a
imposição de seu discurso, verdade e valor.173
A originalidade desta discussão, sem sombra de dúvidas, é

encontrada no pensamento de Michel Foucault, para quem, na sociedade
moderna, múltiplas relações de poder constituem o corpo social, que se forma
a partir de sua indissociabilidade com o funcionamento de um discurso de
verdade e, por mais que isto seja real em qualquer sociedade, o autor aposta
que a nossa a relação entre poder, direito e verdade se organize de uma
maneira muito particular.174
No Rio de Janeiro, em 1974, em palestra intitulada “O nascimento

da medicina social” Foucault lançou mão, pela primeira vez, do termo
biopolítica. Seu intuito não era discutir o que de fato veio a ser a “biopolítica”,
mas discutir como o capitalismo teria acarretado uma socialização do corpo e
não como poderia se pensar, uma privatização da medicina.
Ao se ampliar o contexto da palavra biopolítica para biopoder,

surge uma interessante diferenciação entre o biopoder e poder de soberania ao
qual ele sucede historicamente, insistindo-se, sobretudo, na relação distinta
que é mantida entre este com a vida e a morte, pois enquanto o último faz
morrer e deixa viver, o biopoder faz viver e deixa morrer. 175

173
Cf. KORSTANGE, Maximiliano E. Sobre la violencia: seis reflexiones marginales en
respuesta a S. Zizek, Nómadas, Revista Crítica de Ciencias Socieales y Jurídicas, n. 30, 2.2011.
174
Segundo o autor “en una sociedad como la nuestra […] múltiples relaciones de poder
atraviesan, caracterizan, constituyen el cuerpo social; no pueden disociarse, ni establecerse, ni
funcionar sin una producción, una acumulación, una circulación, un funcionamiento del
discurso verdadero. No hay ejercicio de poder sin cierta economía de los discursos de verdad
que funcionan en, a partir y a través de ese poder. El poder nos somete a la producción de la
verdad y sólo podemos ejercer el poder por la producción de la verdad. Eso es válido en
cualquier sociedad, pero creo que en la nuestra esa relación entre poder, derecho y verdad se
organiza de una manera muy particular”. FOUCAULT, Michel. Defender la sociedad, Buenos
Aires: Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 34.
175
A ampliação do termo biopolítica num contexto mais amplo acontece, como indica Peter Pál
Pelbert, dois anos depois, em que se pode reencontrar a mesma expressão tanto no ultimo
123
O conceito de biopoder é extremamente significante para

situarmos nossa proposta. A noção do “fazer viver” de Foucault - característica
do biopoder -, reveste-se de suas formas principais, a saber, a disciplina e a
biopolítica. A explicação delas é bem acertada na proposta de Pelbart que
indica a importância de sua diferenciação.
A ideia de disciplina foi primeiramente analisada por Foucault já

na obra Vigiar e punir, e pode ser encontrada no séc. XVII, surgindo nas
escolas, hospitais, fábricas etc., resultando no processo de docilização e
disciplinarização do corpo. Com o adestramento do corpo, a otimização de
suas forças e sua integração em sistemas de controle, as disciplinas o
concebem como uma máquina ou um corpo-máquina, sujeito, assim, a uma
anátomo-política. Já a biopolítica, enquanto segunda forma, surgiu no século
XVIII e mobiliza outra meta estratégica que seria a gestão da vida incidindo já
não sobre os indivíduos, mas sobre a população enquanto população,
enquanto espécie, não se centrando mais somente no corpo-máquina, mas no
corpo-espécie, algo como o corpo atravessado pela mecânica do vivente, os
nascimentos e a mortalidade, a proliferação, a saúde e longevidade.176
Essa tese foucaultiana tem um forte apelo, ou, ao menos, pode-se

buscar antes dela para a discussão do tema em tom de apoio reflexivo, a
proposta nietzschiana que analisa a tarefa colossal da época moderna, cujo
caráter predominante é o técnico-científico, de fazer o homem utilizável e
aproximá-lo o quanto for possível de uma máquina infalível.177

capítulo de A vontade de saber, intitulado “Direito de morte e poder sobre a vida”, publicado em
1976, como na aula ministrada no Collège de France em março do mesmo ano, publicada
posteriormente como Em defesa da sociedade. Cf. PELBART, Peter Pál. Vida capital: ensaios
de biopolítica, São Paulo: Iluminuras, 2009, p. 55.
176
PELBART, Peter Pál. Vida capital, cit., p. 57.
177
Segundo Oswaldo Giacoia Junior, “esse sentido metafórico do corpo-mente-máquina
constitui, a meu ver, uma das mais produtivas chaves interpretativas para compreender o sentido
mais autêntico da problemática tese nietzscheana, de acordo com a qual, a despeito do
irresistível predomínio do ideal democrático, a escravização permanece incrustada no seio da
civilização moderna, como o abutre a dilacerar o fígado de prometeu”. GIACOIA JUNIOR,
Oswaldo. Sonhos e pesadelos da razão esclarecida: Nietzsche e a modernidade, Passo Fundo:
124
Tal tema é recorrente e extremamente atual, pois, hodiernamente

as discussões de manipulações genéticas sobre o corpo humano - a moderna
fabricação de corpos -, seja corpo-máquina, mas, em especial, corpo-espécie,
dizem especificamente respeito à inevitabilidade das relações de poder,
principalmente na inevitabilidade de se assumir a tarefa do domesticador ou
mesmo do criador seletivo por amansamento e domesticação.178
O resultado aparente deste processo pode ser pensado pelo

acontecimento das atuais pesquisas biotécnicas com embriões e genoma179,
sendo evidente que o biopoder, nesta faceta, passa a incluir em sua forma de
“produções de homens” a tarefa da intervenção eugênica.
Esses termos deixam entrever, com rude evidência, o fulcro

interesse da questão formulada: não teria, enfim, soado a hora
em que o biopoder tivesse de incluir entre as metas estratégicas
da “produção de homens” também a tarefa de intervenção
eugênica no patrimônio genético da espécie, colocando em nova
chance e em novo patamar de autodeterminação a antiga e tensa
alternativa biopolítica entre seleção e amansamento? As atuais
pesquisa biotécnicas com embriões e genoma não preconizam
justamente a intervenção positiva, no sentido de uma produção
tecnológica da vida, para além dos limites restritivos,
determinados pelos interesse terapêutico de identificar, prevenir
e/ou tratar convenientemente enfermidades geneticamente
causadas, afetando indivíduos e populações?
Todo este processo centra no corpo um objeto disponível à

apropriação da curiosidade científica e que tem como delimitador
organizacional o direito, em especial no ponto em que hoje está centrado em
discutir a temática dos direitos humanos.

PUF, 2005, p. 189-190. Não é à toa que Foucault, no quadro geral da biopolítica e do biopoder,
renova a reflexão sobre o racismo.
178
Num perfil filosófico extremamente interessante, sobre o tema, Cf. BLUMEMBERG, Hans.
“Imitação da natureza”: contribuição à pré-história da ideia do homem criador in Mímesis e a
reflexão contemporânea, Rio de Janeiro: Ed. UERJ, 2010, p. 87-189.
179
Sobre o assunto é interessante para a discussão a análise de Habermas, Cf. HABERMAS,
Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma Eugenia liberal? São Paulo: Martins
Fontes, 2004, p. 84-91.
125
Isso atesta ainda mais a assertiva de Foucault ao se referir que,

na modernidade, a relação do direito com o poder e, portanto, com a política.
Roberto Esposito verifica que este é precisamente o objeto da

biopolítica, ao afirmar que qualquer perspectiva que se tome – que vá além da
linguagem comum -, no ambiente da discussão da biopolítica, envolve o direito
e apolítica, arrastando-os para uma dimensão que está fora de seus aparatos
conceituais tradicionais. Este algo seria exatamente o objetivo da biopolítica.180
A ideia de uma teoria política do direito está aí, na

indissociabilidade da política e do direito que, na reflexividade filosófica, são
arrastados para fomentar a discussão sobre conjecturas de novas formas
jurídicas, ou melhor, jurídico-políticas.
O estreitamento desta via é encontrada propriamente dizendo na

relação atual entre o direito e a violência.
No contexto desta reflexão, levando em conta a projeção do

desenvolvimento social e a ocorrência do bando desde os tempos primitivos,
resta agora explorar a constatação de como na situação do biopoder, a vida e o
Estado ganham formas específicas - jurídicas - relacionadas ao bando, além da
própria noção da sacratio em que se encontram todos os homens.
3.3 Do Bando ao Apátrida: O Estado-Nação e a Salvação Paradoxal como

Criminoso ou Gênio
No século XX, verifica-se a crise permanente daquilo que foi a

configuração do Estado-Nação. As conjunturas históricas, a precariedade, e
mesmo a diletância e abstração da noção de direitos dos homens rompeu com
o vínculo entre homem e cidadão.

180
ESPOSITO, Roberto. Bíos: biopolitcs and philosophy, cit., p. 14.
126
Exemplo característico desta situação são os fenômenos de

multiplicação de minorias que, por meio de tratados de paz, terminam com a
primeira guerra mundial. A antiga Iugoslávia, a Tchecoslováquia, os servos e
croatas, acabaram assumindo funções da soberania política. Ocorre que tais
minorias acabaram tendo a necessidade de uma autoridade externa para
assegurar seus direitos, pois passou a caber a outros segmentos étnicos
dessas populações a característica de serem minorias regidas por regramentos
especiais, tutelados, no caso pela Organização das Nações Unidas.181
Esse fenômeno típico das comunidades europeias182 configurou a

existência jurídica problemática de pessoas que não eram integradas
nacionalmente numa comunidade política e, dessa forma, encontravam-se em
condição precária quanto à proteção legal e normativa.
Essa situação, em si, é paradoxal ao conceito buscado pelos

modernos Estado-Nação, pois ao invés de buscar a proteção e a sinonímia
ente o homem e o cidadão, revelou nada menos do que a incapacidade de se
proteger legalmente indivíduos de origem nacional diversa.
Atualmente, a essas minorias podemos somar também os ciganos

e os apátridas, sendo que esses últimos serão objeto específico para encetar a
reflexão pretendida e cuja ocorrência maciça se deu mais nos anos que
precederam a segunda guerra mundial e se intensificaram ainda mais quando
de sua ocorrência, e mesmo após seu término.
Os apátridas representavam agrupamentos humanos que não

dispunham de nenhum estado nacional, em razão da perda da cidadania
original, decorrente de algum transtorno político ou alguma revolução. A
acentuação desse fenômeno foi agravado, sobremaneira, pela agressiva e

181
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Sobre direitos humanos na era da bio-política in Kriterion,
Belo Horizonte, n. 118, Dez./2008, p. 278.
182
Cf. sobre o assunto, envolvendo análise de pesquisadores europeus de situações na
Alemanha, Noruega, Irlanda do Norte, Grécia, Inglaterra e outros países, TURTON, David;
GONZALES, Julia. Identidades culturales y minorías etnicas en Europa, Bilbao: Universidad
de Deusto, 2001.
127
contingente desnacionalização de judeus, alemães, ciganos e armênios pelas

autoridades nazistas num obliterado regime de exceção que durou mais de
uma década.
Hannah Arendt analisou de forma pontual esse fenômeno em

seus estudos sobre a formação dos estados totalitários e o declínio do Estado-
nação, escolhendo justamente a figura dos apátridas - displaced persons183 -
como a figura identificativa deste declínio.
Essas pessoas desnacionalizadas e desterradas demonstravam

exatamente o paradoxo do direito. A faceta dos direitos humanos e o paradoxo
causado pela sua utilização gera a possibilidade de uma reflexão profunda,
pois resta claro que sua articulação é condicionada historicamente pelo
processo técnico-científico configurador da sociedade burguesa como uma
sociedade de massas e com ela se escancara a condição volátil de seres
humanos despossuídos das qualidades e proteções básicas do gênero
humano.
É nessa linha que Arendt discute liberdade, emancipação e

soberania popular. Segundo seu posicionamento, a verdadeira liberdade,
emancipação e soberania popular só poderiam ser alcançadas por meio de

183
Segundo Arendt: “até a terminologia aplicada ao apátrida deteriorou-se. A expressão "povos
sem Estado" pelo menos reconhecia o fato de que essas pessoas haviam perdido a proteção do
seu governo e tinham necessidade de acordos internacionais que salvaguardassem a sua
condição legal. A expressão displaced persons [pessoas deslocadas] foi inventada durante a
guerra com a utilidade única de liquidar o problema dos apátridas de uma vez por todas, por
meio do simplório expediente de ignorar a sua existência. O não-reconhecimento de que uma
pessoa pudesse ser "sem Estado" levava as autoridades, quaisquer que fossem, à tentativa de
repatriá-la, isto é, de deportá-la para o seu país origem, mesmo que este se recusasse a
reconhecer o repatriado em perspectiva como cidadão ou, pelo contrário, desejasse o seu retorno
apenas para puni-lo. Como os países não-totalitários, a despeito do clima de guerra, geralmente
têm evitado repatriações em massa, o número de pessoas sem Estado era substancialmente
elevado — ainda doze anos após o fim da guerra. A decisão dos estadistas de resolver o
problema do apátrida ignorando-o é revelada ainda pela falta de quaisquer estatísticas dignas de
confiança sobre o assunto. Contudo, sabe-se pelo menos que, enquanto existia 1 milhão de
apátridas.” ARENDT, Hannah. O declínio do estado nação e o fim dos direitos do homem in
Origens do totalitarismo: anti-semitismo, imperialismo e totalitarismo, Trad.: Roberto Raposo,
São Paulo: Companhia das Letras, 1989, p. 313.
128
uma completa emancipação nacional, e os povos privados do seu próprio

governo nacional se encontrariam na paradoxal situação de ficarem sem a
possibilidade de usufruir de seus direitos.184
Os Direitos do Homem, afinal, haviam sido definidos como

“inalienáveis” porque se supunha serem independentes de todos
os governos; mas sucedia que, no momento em que seres
humanos deixavam de ter um governo próprio, não restava
nenhuma autoridade para protegê-los e nenhuma instituição
disposta a garanti-los.185
A questão é que estas pessoas estavam desprovidas de um

estatuto político definido, desprovidos da proteção de comunidades jurídico-
políticas nacionais e ainda privados dos chamados direitos humanos
universais. Tal situação, evidentemente, revela as raízes históricas deficitárias
dos direitos humanos em relação ao seu conteúdo e efetividade.
Essas manifestações claras de ineficácia dos direitos humanos,

integradas na crescente implicação da vida natural do homem nos mecanismos
e cálculos do poder, têm como marco inicial justamente as declarações de
direitos.
Precisamente, os direitos - seja individuais ou coletivos -

presumem um direito fundamental ao qual estão ligados, a saber, a cidadania,
que pelo exposto, em sua primazia, emergiu sob a forma negativa da perda de
uma comunidade política por refugiados e apátridas.
Este não pertencimento identifica a falácia do que foi conclamado

como direitos humanos. As temáticas despatriamento e naturalização
guardavam uma relação inversamente proporcional. O fenômeno da
naturalização acabava estabelecendo nessa época uma condição de privação
de certos direitos civis, o que não tornava distante as pessoas da condição de
apátridas.

184
ARENDT, Hannah. Origens do totalitarismo, cit., p. 305.
185
129
[...] é difícil saber o que ocorreu primeiro, se a relutância dos

Estados nações em naturalizar os refugiados (com a chegada
destes, a prática de naturalização tornou-se cada vez mais
limitada e a prática da desnaturalização cada vez mais comum),
ou a relutância dos refugiados em aceitar outra cidadania. Em
países com populações minoritárias, como a Polônia, os
refugiados russos e ucranianos tinham uma clara tendência de se
incorporarem às minorias russa e ucraniana sem, contudo,
exigirem cidadania polonesa.186
Fica claro que os apátridas representam a figura prototípica -

juntamente com os demais que na condição como a dele se encontravam,
como as minorias étnicas - do abandonado, do sintagma paradoxal
incluído/excluído.
Isto é reforçado, pois a própria condição de criminoso era melhor

que a de um apátrida, já que, nesta condição, é que se tornava possível a
recuperação de certa igualdade humana.
Quando um apátrida cometia um crime, passava a ser tratado

como um criminoso qualquer, passando a possuir direito ao devido processo
legal e, até mesmo de reclamar contra abusos que pudesse sofrer na prisão,
ou seja, “só como transgressor da lei pode o apátrida ser protegido pela lei”.187
[...] O mesmo homem que ontem estava na prisão devido à sua

mera presença no mundo, que não tinha quaisquer direitos e
vivia sob ameaça de deportação, ou era enviado sem sentença e
sem julgamento para algum tipo de internação por haver tentado
trabalhar e ganhar a vida, pode tornar-se quase um cidadão
completo graças a um pequeno roubo. Mesmo que não tenha um
vintém, pode agora conseguir advogado, queixar-se contra os
carcereiros e ser ouvido com respeito. Já não é o refugo da terra:
é suficientemente importante para ser informado de todos os
detalhes da lei sob a qual será julgado. Ele torna-se pessoa
respeitável.188

186
187
188
130
Além dessa forma, Arendt afirma que outro modo, menos seguro
e muito mais difícil, de passar de anomalia não reconhecida à posição de
exceção reconhecida seria se destacar como gênio, pois assim como a lei só
conhece uma diferença entre seres humanos: a diferença ente o não criminoso
normal e o criminoso anômalo, também a sociedade, conformista, reconhece
apenas uma fora de individualismo determinado, o gênio.189
O gênio, na sociedade burguesa europeia, era algo que

permanecia além das leis humanas, uma espécie de monstro cuja principal
função social fosse criar excitamento e de nada importava se fosse um fora da
lei.
A perda da cidadania privava não apenas a pessoa de proteção,

mas também de qualquer identidade e seu problemas só estava
resolvido quando conseguia aquele grau de distinção que separa
o homem da multidão gigantesca e anônima. Somente a fama
podia vir a atender a repetida queixa dos refugiados de todas as
camadas sociais de que "ninguém aqui sabe quem eu sou"; e a
verdade é que as chances de um refugiado famoso aumentam, da
mesma forma que um cachorro perdido com pedigree sobrevive
mais facilmente que um outro cachorro perdido, que é apenas
um cão como os demais.190
Os apátridas são o ponto de partida na contemporaneidade da

situação paradoxal de abandonado, lógica constitutiva das relações humanas
desde os grupos gentílicos. Ocorre que o hiato paradoxal da figura do
abandonado no séc. XX pode ser ainda mais aprofundada, atingindo facetas
mais profundas no desnudamento da vida e dos absurdos, escancarando,
ainda mais, o déficit entre a noção dos direitos humanos e a sua realização,
evidenciando, com mais força, como, na modernidade. o direito e a política têm
a vida como campo de incidência. Sobre isso de dedica o tópico seguinte.

189
190
131
3.4 Do Bando ao Muselman
Agamben com estofo no pensamento de Hannah Arendt, de forma

radical, no ambiente da sua tese da vida como zoé e bíos, identifica a forma
mais radical de ocorrência do paradoxo que estamos perseguindo.
Nas pistas de Arendt, Agamben afirma que historicamente todo

princípio da soberania reside essencialmente na Nação, de modo que nenhum
corpo ou indivíduo pode exercer uma autoridade que não emane
expressamente da nação. E é pelas declarações de direitos que devem ser
vistas como o ponto de passagem e forma clássica de soberania de origem
divina à nova figura histórica da soberania que corresponde à figura dos
modernos estados democráticos de direito.191
As declarações dos direito devem então ser vistas como o local

em que se efetua a passagem da soberania régia de origem
divina à soberania nacional. Elas asseguram a exceptio da vida
na nova ordem estatal que deverá suceder à derrocada do ancien
régime. Que, através delas, o “súdito” se transforme, como foi
observado, em “cidadão”, significa que o nascimento – isto é, a
vida nua natural como tal – torna-se aqui pela primeira vez
(com uma transformação cujas consequências biopolíticas
somente hoje podemos começar a mensurar) o portador imediato
da soberania. O princípio a natividade e o princípio da
soberania, separados no antigo regime (onde o nascimento dava
lugar somente ao sujet, ao súdito), unem-se agora
irrevogavelmente no corpo do “sujeito soberano” para constitui
o fundamento do novo Estado-nação. Não é possível
compreender o desenvolvimento e a vocação “nacional” e
biopolítica do Estado moderno nos séculos XIX e XX, se
esquecemos que em seu fundamento não está o homem como
sujeito político livre e consciente, mas, antes de tudo, a sua vida
nua, o simples nascimento que, na passagem de súdito ao
cidadão, é investido como tal pelo princípio da soberania. A
ficção aqui implícita é a de que o nascimento torna-se
imediatamente nação, de modo que entre os dois termos não
possa haver resíduo algum. Os direitos são atribuídos ao homem
(ou brotam dele), somente na medida em que ele é o

191
AGAMBEN, Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua I, cit., p. 134-135.
132
fundamento, imediatamente dissipante (e que, aliás, não deve

nunca vir à luz como tal), do cidadão. 192
Em sua obra-projeto, Agamben, ao se referir ao Estado de

Exceção, evidencia na obra Homo Sacer, o estatuto paradoxal do campo de
concentração enquanto espaço de exceção, pois este consiste em nada menos
do que um pedaço de território que é colocado fora do ordenamento jurídico
normal, mas não é por causa disso que torna-se meramente um espaço
externo.193
Esta dimensão da politização da vida é tão profunda que uma das

teses principais em que aposta é exatamente a de que “o campo, e não a
cidade, é o paradigma biopolítico do Ocidente”.194
Esse movimento interno/externo evidencia que, na medida em

que seus habitantes foram despojados de todo o estatuto político e reduzidos
integralmente a vida nua, o campo é também - em termos paradigmáticos - o
mais absoluto espaço biopolítico que jamais tenha sido realizado, pois nele o
poder não tem diante de si, senão a pura vida sem qualquer mediação. Daí a
afirmação do autor de que o campo é o próprio paradigma do espaço político
no ponto em que a política torna-se biopolítica e o homo sacer confunde-se
virtualmente com o cidadão.195
A experiência dos campos de concentração é avassaladora,

superando o conceito de crime de tal forma e com tamanha proporção que a
própria estrutura jurídico-política na qual eles se produziram parece ser
desconsiderada atualmente. Uma espécie de não dito.

192
193
194
195
133
Os campos de concentração foram os lugares onde se realizou,

nos dizeres de Agamben, a mais absoluta conditio inhumana 196 que se tem
conhecimento sobre a terra, sendo isto o que vale tanto para as vítimas como
para a posteridade.
Indagar sobre qual a estrutura político-jurídica dos campos,

porque esses eventos lá aconteceram é uma proposta ao mesmo tempo
descritiva de nosso tempo, mas também identificativa de nossas próprias vidas.
Evidentemente, como já exposto, há um nexo constitutivo entre

estado de exceção e campo de concentração, pois, ironicamente, a proteção
que lá se encontra é contra a suspensão da lei que caracteriza a emergência,
“a novidade é que, agora, este instituto é desligado do estado de exceção no qual se
baseava e deixado em vigor quando o estado de exceção começa a tornar-se regra”.197
O extremo da constatação da noção de (a)bando(no) que

estamos aqui perseguindo se apresenta da forma mais profunda na figura do
chamado Muselman.
Na obra O que resta de Auschwitz, considerada como ocupante

de um lugar intermediário e singular de sua vasta publicação, Agamben retoma
a problemática de Homo sacer I e de Mezzi senza fine, em particular na
distinção entre vida nua (zoé) e forma de vida (bios), que vem desde a
distinção proposta por Aristóteles até a transformação na época moderna, da
noção de política em biopolítica.
Os campos de concentração, neste livro, são revelados na figura

identificativa de Auschwitz como a prova sempre viva de que o nomos (lei,
norma) do espaço político contemporâneo, dessa forma, portanto, não só do

196
197
134
espaço político do regime nazista, não é mais a idealizada construção da

cidade comum (pólis), mas, sim, o campo de concentração.198
Além do paradoxo da inclusão/exclusão, este livro propicia a

reflexão que é o pano de fundo deste trabalho, a saber, o paradoxo constitutivo
que envolve o conceito vindo da tradição do “reino das normas”, em outras
palavras, a reflexão crítica sobre o estabelecimento de leis, normas (nomoi)
comuns que deveriam reger a vida em comum dos homens, bem como a
fundamentação do uso dessas normas e as possibilidades de sua validação ou
transgressão. A discussão pode lançar projeções, assim, no campo, dos
próprios limites da ética.
A experiência é a de que nos campos de concentração se

apresenta uma devastadora ausência de normas, tanto rígida, quanto aleatória.
O problema dos campos é exatamente o nosso problema, pois,

como bem alertou Adorno, a repetição deste fato é uma possibilidade que está
profundamente imbricada em nossa própria condição moderna, de
racionalização dos gestos, neutralização dos julgamentos morais e éticos e de
burocratização das decisões, aliado, ainda, à centralização cada vez maior do
poder nas mãos do Estado.199
Adorno inicia seu texto seminal A educação após Auschwitz com

a ideia da exigência de que Auschwitz não se repita como a primeira de todas
para a educação. Adverte ainda que o fato da não conseguir entender como
este fato até hoje teve tão pouca atenção e que a pouca consciência existente
em relação a essa exigência e as questões que ela levanta provam que a
monstruosidade não calou fundo nas pessoas, sintoma da persistência da

198
A análise sobre os campos de concentração tem várias vertentes, em especial na dimensão da
filosofia estética. Para evitar delongas desnecessários e impor o que se busca com sua reflexão,
no caso, a figura do Muselman, sugerimos a leitura do texto Após Auschwitz de Jeanne Marie
Gagnebin. Cf. GAGNEBIN, Jean Marie. Lembrar, escrever, esquecer, São Paulo: Ed. 34, 2006,
cap. 5, p. 59-82.
199
ADORNO, Theodor. Educação após Auschwitz in Palavras e Sinais, Petrópolis: Vozes,
1995.
135
possibilidade de que se repita no que depender do estado de consciência e de

inconsciência das pessoas. Qualquer debate acerca de metas educacionais
carece de significado e importância frente à Auschwitz.200
Adorno está anunciando que a barbárie continuará existindo

enquanto persistirem no que têm de fundamental as condições que geram esta
regressão à Auschwitz. O pavor vem justamente disso, pois apesar da não-
visibilidade atual dos infortúnios, a pressão social continua se impondo,
impelindo as pessoas em direção ao que é indescritível e que, nos termos da
história mundial, culminaria em Auschwitz, fazendo com que o autor retome a
Freud, que identificou de forma perspicaz que a própria civilização, por seu
turno, origina e fortalece progressivamente o que é anticivilizatório.201
Tomando os relatos de Primo Levi nos munimos de consistentes e

prodigiosas ferramentas para se entender Auschwitz com um produto de nossa
própria sociedade, buscar seu testemunho é de fundamental importância para
o alerta de Adorno.
Em O que é isto um homem? Primo Levi imprime a ideia do

testemunho e deixa muito claro como há na experiência dos campos de
concentração um completo esvaziamento da própria condição humana, melhor
dizendo, da dignidade humana.
Todos os dias se parecem um com o outro, e não é fácil contá-

los. Há quanto tempo dirá, já, este vaivém em parelhas, da
Estrada de ferro ao galpão. Cem metros de chão em degelo. Na
ida, sob a carga; na volta com os braços caídos ao longo do
corpo, em silêncio. Ao redor de nós, tudo nos é hostil. Por cima,
sucedem-se maldosas nuvens para tirar-nos o sol; por todos os
lados circunda-nos a esquálida floresta de ferro retorcido. Nunca
vimos, mas sentimos, ao redor, a presença má do arame farpado
que nos segrega do mundo. E nos andaimes, nos trens
manobrando, nas estradas, nas escavações, nos escritórios,

200
Theodor Adorno. Educação após Auschwitz, cit., p. 104.
201
Theodor Adorno. Educação após Auschwitz, cit., p. 105. A referência de Adorno seria a duas
obras de Freud, a saber, O mal-estar na civilização e Psicologia de grupo e a análise do ego.
136
homens e homens, escravos e patões, escravos eles também; o

medo impele uns e o ódio outros; qualquer outra força emudece.
Todos são para nós, inimigos ou rivais. Não, realmente hoje,
neste meu companheiro e canga eu não sinto um inimigo, nem
um rival. Ele é Null Achtzhen. Chama-se apenas assim Zero-
Dezoito, os três algarismos finais de sua matrícula; como se
todos tivessem compreendido que só os homens têm direito a
um nome e que Null Achtzhen já não é um homem. Imagino que
até ele próprio tenha esquecido seu nome; em todo caso,
comporta-se como se fosse assim. Quando fala, quando olha, dá
a impressão de estar interiormente oco, nada mais do que um
invólucro, como certos despojos de insetos, que encontramos na
beira dos pântanos, ligados por um fio às pedras e balançados
pelo vento. 202
Nas palavras de Levi verifica-se aos poucos a ideia de uma outra

ética, a de transmitir algo que pretende ao sofrimento humano, mas cujo nome
é desconhecido. Algo que implode as definições de dignidade humana e sua
coerência discursiva, talvez seja este o paradoxo que Agamben tenta retratar
em Levi.
Em seu último livro, O afogados e sobreviventes Levi consegue

um retrato singular na figura que pretendemos aqui tratar como o ponto
culminante do indizível, do intestemunhável: o Muselman.
Repito, não somos nós, os sobreviventes, as autênticas

testemunhas. Esta é uma noção incômoda, da qual tomei
consciência pouco a pouco, lendo as memórias dos outros
e relendo as minhas muitos anos depois. Nós,
sobreviventes, somos uma minoria anômala, além de
exígua: somos aqueles que, por prevaricação, habilidade
ou sorte, não tocamos o fundo. Quem o fez, quem fitou o
górgona, não voltou para contar, ou voltou mudo; mas são
eles, os “muçulmanos”, o que submergiram – são eles as
testemunhas integrais, cujo depoimento teria significado
geral.203

202
LEVI, Primo. É isto um homem?, Rio de Janeiro: Rocco, 1988, p. 41.
203
LEVI, Primo. Os afogados e sobreviventes, Rio de Janeiro: Paz e terra, 1990, p. 47.
137
Para Levi, o campo é o gênero da existência que foi atribuído aos

homens que lá estavam.
Essa dimensão é bem percebida e detalhada por Jean Améry

quando expressa que a realidade do campo triunfou sobre a própria noção de
morte, de tal forma que seu extremo se apresentava na figura do Muselman, o
prisioneiro que havia abandonado qualquer esperança e que havia sido
abandonado pelos companheiros, sem qualquer discernimento entre bem e
mal, espiritualidade e não espiritualidade, algo como um cadáver ambulante
que deve ser excluído de consideração.204
Sobre a definição originária do termo Muselman há várias

opiniões discordantes e até mesmo se encontra em outros campos nomes
identificativos para a figura do Muselman, mas indiferentemente disso, a
dimensão real que este ser se encontrava era a de uma “situação extrema” e,
nessa situação, estava em jogo continuar sendo ou não um ser humano, de tal
forma que no muçulmano se marcava de algum modo o umbral em que o
homem passava a ser não-homem e o diagnóstico clínico passava a ser a
análise antropológica, razão pela qual este ambiente extremo entre a vida e a
morte, o humano e o inumano tem um forte sentido político, a saber, a de que o
muçulmano encarna o significado antropológico do poder absoluto de forma
radical.205

204
Jean Améry detalha a experiência do triunfo do campo sobre a questão da morte: “[…] Yet,
when they once fetched me from my cell after I already had a few months of punitive campo
behind me and the SS man gave me the friendly assurance that now I was to be shot, I accepted
it with perfect equanimity. ‘Now you’re afraid, aren’t you?’ the man who was just having fun
said to me. ‘Yes’, I answered, but more out of complaisance and in order not to provoke him to
acts of brutality by disappointing his expectations. No, we were not afraid of death. I clearly
recall how comrades in whose blose selections for the gas chambers were expected did not talk
about it, while with every sign of fear and hope they did talk about the consistency of the soup
that was to be dispensed. The reality of the camp triumphed effortlessly over death and over the
entire complex of the so-called ultimate questions. Here, too, the mind came up against its
limits. AMÉRY, Jean. At the mind’s limits: contemplations by a survivor on Auschwitz and its
realities, Bloomington: Indiana University Press, 1980, p. 18-19.
205
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz: o arquivo e a testemunha, Trad.: Selvino
Assman, São Paulo: Boitempo, 2008, p. 55.
138
A ideia de “situação extrema” ou “situação limite”, termo usado de

forma frequente entre filósofos e teólogos, pode desempenhar função
semelhante a que em alguns juristas corresponde ao estado de exceção. Como
o estado de exceção permite fundar e definir a validez do ordenamento jurídico
normal, também é possível diante da “situação extrema” – que nada mais é que
uma espécie de exceção – julgar e decidir sobre a situação normal.
A trágica situação do campo de concentração revela-se de forma

introspectiva na perífrase de que se serve Levi - anteriormente referida - de que
o muçulmano é aquele que viu a Górgona.
Na mitologia grega, a Górgona representa o que não tem rosto -

prósopon - tendo serpentes em lugar de cabelos, dentes enormes, uma língua
protuberante e um rosto tão feio que todos os que a fitavam petrificavam-se de
horror. O mito conta que, quando ajudado por Atenas, Perseu foi levado até a
cidade de Dictérion em Samos, onde estavam apresentadas as estátuas das
três górgonas. Durante a viagem, que o capacitou de distinguir Medusa de
suas irmãs mortais, foi advertido por Atenas para que nunca olhasse
diretamente para a Medusa, somente para o seu reflexo. Ao mesmo tempo em
que o advertia, Atenas presenteou Perseu com um escudo brilhantemente
polido.206
A noção de petrificação por horror e a relação com a figura do

muçulmano como aquele que viu a Górgona não é algo simples, pois ver a
Górgona equivale a uma impossibilidade de ver, de tal forma que a Górgona
não nomeia algo que está ou acontece no campo, ela designa, na realidade, a
impossibilidade de ver de quem está no campo, de quem chegou tão fundo que
tornou-se um não-homem, “o muçulmano não viu nem conheceu nada – senão a
impossibilidade de conhecer e de ver”.207
O desafio, o que permanece em jogo na situação extrema é a

possibilidade de se continuar ou não um ser humano, tornar-se ou não um

206
GRAVES, Robert. O grande livro dos mitos gregos, São Paulo: Ediouro, p. 285.
207
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auscwhitz, cit., p. 61.
139
muçulmano, em outras palavras, pensando sobre isso em termos morais,

conseguir conservar dignidade e respeito de si.
Bruno Bettelheim discutindo as condições do homem na moderna

sociedade de massa e ao impacto psicológico das tendências totalitárias lança
uma pergunta - indicada em sua obra O coração informado - que é significativa
para a continuidade de nossa análise: “No campo de concentração, embora alguns
presos sobrevivessem e outros fossem mortos, uma porcentagem considerável
simplesmente morria. Por que?”.208
Em sua análise, o que se passava no capo de concentração

indica que, sob condições de privação como as que lá ocorriam, a influência do
ambiente sobre o indivíduo pode ser total. Nesse ponto de seu livro, Bettelheim
fala dos Muselmänner como cadáveres ambulantes.
Os presos que chegavam a acreditar nas frequentes afirmações

dos guardas – de que não havia esperança para eles, de que eles
nunca sairiam do campo vivos – e que passavam a sentir que
jamais poderiam exercer qualquer influência sobre o seu
ambiente eram, literalmente cadáveres ambulantes [...] Eram
pessoas tão carentes de afeto, autoestima e qualquer forma de
estímulo, tão completamente exaustas física e emocionalmente,
que haviam dado ao meio um poder total sobre si. Faziam-no
quando desistiam de continuar tentando exercer qualquer
influência sobre sua vida ou ambiente. Em outras palavras, um
prisioneiro que lutasse de alguma forma pela sobrevivência, por
alguma auto-afirmação, dentro e contra o ambiente dominante,
não podia tornar-se um ‘maometano’. Uma vez que sua própria
vida e o meio eram vistos como totalmente além de sua
capacidade de influenciá-los, a única conclusão lógica era não
prestar atenção alguma a eles. [...] Ela começava quando
paravam de agir por conta própria. E esse era o momento em
que os outros presos reconheciam o que estava acontecendo e
afastavam-se destes homens, agora ‘marcados’, porque
continuar ligado a eles só poderia levar à autodestruição.209

208
BETTELHEIM, Bruno. O coração informado: autonomia na era da massificação, Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1985, p. 117.
209
BETTELHEIM, Bruno. O coração informado, cit., p. 123.
140
Nas linhas de Bettelheim, o muçulmano seria aquele que abriu

mão da margem irrenunciável de liberdade e que extraviou de si qualquer traço
de vida afetiva e de humanidade, ele ultrapassou algo que o autor parece
considerar como “ponto sem retorno”, por mais humilhado e massacrado, para
manter-se ser humano, era antes de tudo importante manter-se informado e
ciente de qual era seu ponto sem retorno.210 O muçulmano “é a refutação radical
de qualquer possível refutação, a destruição desses últimos baluartes metafísicos que
continuam de pé por poderem ser provados diretamente, mas unicamente negando a sua
negação.”211
Com essa abordagem, entendemos ter completado a trajetória a

que nos propomos, a saber, esboçar uma projeção na história de figuras
político-jurídicas que possuem em sua base o elemento originário e constitutivo
das matrizes do direito, da política, do poder e da violência determinantes de
todo o processo civilizatório da humanidade.
Em última instância, ratificando a noção de obligatio e a

transposição da matriz de débito e crédito das comunidades primitivas para o
conceito de bando do primitivo direito germânico, podemos atestar com esta
última reflexão, como categoria (a)bando(no), de fato, é a constitutiva e
predominante nas relações sociais no plano de todo seu desenvolvimento
histórico.
Ademais, na realidade, a relação entre testemunha e testemunho

que nos relega a reflexão sobre o campo e a figura do muçulmano evidencia
um dos equívocos mais prementes do pensamento histórico ocidental que é a
tácita confusão entre as categorias éticas e jurídicas, ou ainda, de forma mais
enfática, entre as categorias jurídicas e as categorias teológicas. Como já
evidenciando, quase todas as categorias de que nos servimos em matéria
moral ou religiosa estão contaminadas com o direito, sendo exemplos claros a
culpa, responsabilidade, pena, inocência, julgamento e mesmo a absolvição.

210
BETTELHEIM, Bruno. O coração informado, cit., p. 127.
211
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz, cit., p. 72-73.
141
Num tom final para o sentido do direito, Agamben institui que os

juristas devem saber bem que o que acontece com o direito, em última análise,
não tende para o estabelecimento da justiça, pois a res judicata é o fim último
do direito, de tal forma que o direito não poderia ir além, pois a finalidade última
da norma consiste em produzir o julgamento, e este não tem em vista nem
punir, nem premiar, nem fazer justiça ou estabelecer a verdade, o julgamento,
em si mesmo, é a finalidade, sendo esta a ideia de um mistério do processo, a
ideia autoreferencial do julgamento concretizada, por exemplo, na ideia de que
a pena não é a consequência do julgamento, mas que ele mesmo é a pena.212
Indiferentemente de se acolher ou não esta interpretação do

filósofo italiano plenamente, ela direciona para refletir sobre outra ilustre
confusão, cometida por muitos, a relação entre direito e moral que em
Auschwitz relegou a forma, por alguns, de uma nova teodiceia.
E nessa dimensão entra também a relação entre o direito e o

conceito de responsabilidade. A responsabilidade é plenamente concebida num
ambiente de juridicidade e tentar utilizá-la fora do âmbito jurídico é algo quase
impraticado, haja vista como a ética, a política e mesmo a religião puderam se
definir unicamente ao roubarem terreno à responsabilidade jurídica, “não,
porém, para assumirem responsabilidades de outro tipo, mas sim ampliando zona de
não-responsabilidade”213
O campo talvez seja a figura que mais atingiu em outra

perspectiva a noção de responsabilidade. Há um deslocamento do
pensamento tradicional da ética, a realidade de um aquém e não de um além
do dualismo entre bem e mal e a grande questão é que este aquém, sem que
consigamos dizer o motivo, explicá-lo, é mais importante que qualquer outro
além – evidenciado um interesse determinante na figura de um sub-homem -,
pois mostra uma infame zona de irresponsabilidade que nenhuma confissão é
capaz de nos arrancar e que evidencia a desprezível e horrorosa banalidade do
mal, o culme da opressão, da violência que desafia as palavras e o

212
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz, cit., p. 28-29.
213
AGAMBEN, Giorgio. O que resta de Auschwitz, cit., p. 30.
142
pensamento, como bem se verifica na obra de Arendt Eichmann em

Jerusalém.214
Na relação entre o verbo latino spondeo e o termo obligatio

atingimos por outro lado, também, a verificação da tese proposta.
Spondeo em latim corresponde ao termo responsabilidade, no

sentido de apresentar-se como fiador de alguém, ou até de si mesmo, com
relação a algo perante alguém. Esta categoria, no direito romano mais antigo,
era verificada no homem livre que se constituía como refém, em estado de
prisão - surgindo daí a noção do termo obligatio – matriz de nossa tese – a fim
de garantir a reparação de um erro ou o cumprimento de uma obrigação, o que
nos atesta que o gesto de assumir responsabilidade seja genuinamente
jurídico, e não ético.215
Não expressando nada de nobre, mas tão somente o fato de

ligar-se em favor de alguém - de ob-ligar-si -, nada mais do que a noção de
entregar-se como prisioneiro para garantir uma dívida, num cenário no qual o
vínculo jurídico está diretamente ligado ao corpo do responsável, ficando
intrinsecamente compravada assim a sua vinculação ao conceito de culpa que
no sentido latino indica a imputabilidade de um dano, de forma que podemos
afirmar que a responsabilidade e a culpa exprimem, simplesmente, dois
aspectos da imputabilidade jurídica e apenas, posteriormente, num segundo
momento, é que foram interiorizados e transferidos para fora do direito.

214
A obra Eichmann en Jerusalém é uma fonte profícua para uma análise cuidadosa do que aqui
estamos abordando. Em suas palavras: “ «¿Por qué razón han sufrido los judíos tan triste
destino?» y «¿No cree el testigo que la última base del destino de este pueblo está formada por
un conjunto de motivaciones irracionales que los seres humanos no podemos alcanzar a
comprender?». ¿No se trata, quizá, de algo que bien pudiéramos llamar «espíritu de la historia,
que precisamente surte el efecto de impulsar los acontecimientos históricos, de un modo
independiente a la voluntad de los hombres»[…]” ARENDT, Hannah. Eichmann en Jerusalén:
uns studio sobre la banalidad del mal, 4 ed., Barcelona: Lumen, 2004, p. 17.
215
143
Nessa última dimensão de análise, combatemos a opacidade de

grande parte da doutrina ética que busca se fundamentar nestes dois
conceitos.
A confusão entre categorias éticas e jurídicas (com a lógica do

arrependimento que a mesma implica) é, neste caso, absoluta.
Está na origem dos numerosos suicídios praticados para escapar
do processo (e não só por parte dos criminosos nazistas), em que
a tácita assunção de uma culpa moral teria a pretensão de
redimir-se daquela jurídica. Convém lembrar que a primeira
responsável por essa confusão não é a doutrina católica, que,
aliás, conhece um sacramento cuja finalidade consiste em
libertar todo o pecador em relação à culpa, mas a ética laica (na
sua versão moderada e farisaica, que é a dominante. [...] Mas a
ética é a esfera que não conhece culpa nem responsabilidade: ela
é, como o sabia Spinoza, a doutrina da vida feliz. Assumir uma
culpa e uma responsabilidade - o que, às vezes, pode ser
necessário fazer – significa sair do âmbito da ética para
ingressar no do Direito. Quem procurou dar esse difícil passo
não pode ter a pretensão de voltar a entrar pela porta que acabou
de fechar atrás de si”.216
Por fim, há ainda um último conceito jurídico que toda a

experiência do campo, como paradigma biopolítico moderno, nos atine à
reflexão e que enreda o sentido final de nossa abordagem: a noção de
dignidade. Esta, avassalada na via tradicional com o sub-humano - o aquém do
homem -, ressaltando-se, de início, que a análise aqui será feita com vistas a
este fim, e não a de esboçar a projeção histórico-conceitual da dignidade
humana.
O conceito de dignidade tem origem jurídica e a proposta de uma

verdadeira teoria da dignidade jurídica deve-se aos juristas e aos canonistas
medievais.
Na já referida obra de Kantorowicz, Os dois corpos do rei,

verificamos como o autor demonstra a ciência jurídica vinculada estritamente a
teologia com o intuito de apresentar um dos pilares da teoria da soberania e o

216
144
caráter perpétuo do poder político, e forma que a dignidade emancipa-se de

seu portador e converte-se em pessoa fictícia, um corpo místico que se põe
junto do corpo real do magistrado ou imperador, tal como em Cristo a pessoa
divina duplica seu corpo humano, interpretação esta que os juristas medievais
lançaram a ideia de que a dignidade nunca morre e que revela no duplo funeral
do imperador romano e depois, no dos reis franceses, a imagem de cera do
soberano morto representava a sua dignidade.
No capítulo “O rei que nunca morre” na parte denominada

Dignitas non moritur Kantorowicz mostra que a continuidade dinástica associa-
se ao caráter corporativo da coroa em conjunto com a imortalidade da
dignidade real. A coroa é como um corpo coletivo do reino associada à
dignidade, que também é de natureza pública e não meramente privada.217
Para demonstrar a simbologia, o autor invoca Macbeth de

Shakespeare, evidenciando que a dignidade nunca morre sendo percebida na
procissão de fantasmas de reis predecessores de Macbeth, o que demonstra,
ainda, a preservação da noção de dignidade nas esfinges das moedas em
circulação como poderoso elemento simbólico da continuidade monástica.218
Esse modelo foi utilizado pelos canonistas medievais e

interiorizado nos tratados de moral.
As fórmulas geradas desse núcleo da dignidade revelam, então, a

utilização da dignidade como conceito jurídico a pertencer a uma pessoa, ou
não, sendo assim, os nazistas após a lei marcial, com referência à condição
jurídica dos judeus, entendem-nos como homens privados de qualquer
dignidade. É explícito que os campos de concentração marcam o fim e a ruína
de qualquer ética da dignidade e da adequação a uma norma, que faz surgir,

217
Afirma o autor: “A perpetuidade dos direitos soberanos do corpo politico integral, do qual o
rei era a cabeça, era entendida como situada na Coroa, por vaga que possa ter sido essa noção,
sem a qual ficariam quase incompreensíveis as especulações em torno de “dois corpos” de um
rei: a Dignitas”. KANTOROWICZ, Ernst. Os dois corpos do rei, cit., p 233.
218
KANTOROWICZ, Ernst. Os dois corpos do rei, cit., p. 235.
145
de forma extrema, uma situação entre a vida e a morte: condição clara do

Muselman – uma verdadeira banalização geral da existência humana.
Neste ponto, por fim, completamos o enredo de nossa proposta,

pois é justamente a respeito da degradação da morte em nosso tempo que
Foucault propõe, em termos políticos, a soberania - o exercício bem
engendrado das relações de dominação e poder - como fórmula do fazer
morrer e deixar viver.
3.5 Direito e Violência / Violência e Política
Toda a exposição até aqui desenvolvida teve a intenção de

evidenciar, por meio de um condão antropológico, a trajetória da civilização
moderna a partir de relações de dominação e poder e como nos meandros da
vida humana, esse desenvolvimento não demonstra uma evolução, mas,
sobretudo, uma catástrofe, a saber, a da banalização geral da vida humana.
Como pano de fundo, também se mostrou como a relação entre

direito, política, ética e religião - seja em qual época for - revela por meio de
uma metodologia não cronológica e tradicional uma indissociabilidade que faz
que com que necessite sempre revistar suas formas e condições, no caso, a
intenção desta tese é que a partir do escancaramento do direito, nas vias de
sua realidade ficcional demonstrada nas entrelinhas do texto, se atinja uma
compreensão de sua aproximação com a noção de violência, marca indelével
da sua trajetória involucra com o poder e, a partir daí, oferecer uma crítica que
proporcione novas perspectivas e possibilidades de utilizá-lo, seja em termos
de neutralização, seja em conjecturas para novos sentidos, possibilidades em
termos até mesmo científicos.
A relação do direito com o poder é indubitável e tão estreita que,

como já advertido nas linhas introdutórias deste trabalho, nota-se que muitas
vezes, é possível encontrar quem o reduza às relações de poder, tendo como
146
conseqüência a politização absoluta – tendencialmente absolutista, autoritária,

quando não, totalitária – do direito. Assim, este é degradado à condição de
uma espécie de disfarce da política, um mero instrumento do poder.
Nossa preocupação é a de se pensar uma concepção do direito

como uma forma que tenha como conteúdo o poder. Aqui está o desafio de
propor uma introdução a uma teoria política do direito que discuta
adequadamente o problema da violência instauradora, pois compreende o
sentido constitutivo da civilização nas relações de força e dominação.
A violência, distintamente do poder, da força ou do vigor, sempre

necessita de implementos. Isto tudo se verifica na revolução da tecnologia e na
revolução na fabricação de instrumentos proporcionada pela guerra. Até a
própria substância da ação violenta é regida pela categoria meio-fim, cuja
principal característica, quando aplicada aos negócios humanos, foi sempre a
de que o fim corre o perigo de ser suplantado pelos meio que ele justifica e que
são necessários para alcançá-lo.219
Ademais, o fim da ação humana, distintamente dos produtos finais

da fabricação, nunca pode ser previsto de maneira confiável, pois os meios
utilizados para atingir objetivos políticos são desmesurados, de forma que,
posto que o resultado das ações dos homens está além do controle dos atores,
a violência abriga em si mesma um elemento adicional de arbitrariedade, de tal
maneira que a guerra e sua presença na exaltação do aperfeiçoamento dos
meios de destruição físico e material humano representam “um irônico lembrete
da imprevisibilidade onipotente que encontramos no momento em que nos
aproximamos do domínio da violência”220
Esse assombro da guerra e o irônico lembrete de Arendt, de

modo interessante, encontram uma exploração muito factível para a reflexão

219
ARENDT, Hannah. Sobre a violência, Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2009, p. 18.
220
ARENDT, Hannah. Sobre a violência, cit., p. 19.
147
aqui empreendida na conhecida troca de cartas entre Freud e Einstein

conhecida pelo título Por que a guerra?221
Einstein escreve para Freud indicando sua constatação de que o

intenso desejo de poder, que caracteriza a classe governante em cada nação,
seria hostil a qualquer limitação de sua soberania nacional. Tal soberania
possui aspirações econômicas que consideram a guerra, a fabricação e a
venda de armas como uma oportunidade de expandir seus interesses pessoais
e ampliar a sua autoridade pessoal. É a partir desse primeiro passo que a
maioria acaba sucumbindo à vontade de uma minoria, que se resigna a perder
e a sofrer com uma situação de guerra, a serviço da ambição de poucos - a
ponto, até mesmo, de se sacrificarem por estes.
A carta-resposta de Freud revela exatamente a discussão a que

nos propomos neste trabalho. No desenvolvimento do texto de resposta à carta
de Einstein, Freud revela vicissitudes por nós perseguidas no âmbito do
processo civilizatório e que de forma categórica contribui para o esquema
conclusivo de nosso estudo.
De plano, Freud evidencia como Einstein incitou a conversa pela

relação entre direito e poder, e aceitando o ponto de partida como correto da
investigação, sugere sua substituição pela palavra violência, pois, basicamente,
conflitos de interesse entre os homens são resolvido pelo uso da violência.
O senhor começou com a relação entre o direito e o poder. Não

se pode duvidar de que seja este o ponto de partida correto de
nossa investigação. Mas, permita-me substituir a palavra poder
pela palavra mais nua e crua de violência? Atualmente, direito e
violência se nos afiguram como antíteses. No entanto, é fácil
mostrar que uma se desenvolveu da outra e, se nos reportarmos
às origens primeiras e examinarmos como essas coisas se
passaram, resolve-se o problema facilmente. Perdoe-me se,
nessas considerações que se seguem, eu trilhar chão familiar e
comumente aceito, como se isto fosse novidade. O fio de minhas

221
EINSTEIN, Albert; FREUD, Sigmund. Um diálogo entre Einstein e Freud: por que a
guerra?, Santa Maria: FADISMA, 2005.
148
argumentações o exige. É, pois, um princípio geral que os

conflitos de interesses entre os homens são resolvidos pelo uso
da violência. [...] No início, numa pequena horda humana, era a
superioridade da força muscular que decidia quem tinha a posse
das coisas ou quem fazia prevalecer sua vontade. A força
muscular logo foi suplementada e substituída pelo uso de
instrumentos: o vencedor era aquele que tinha as melhores
armas ou aquele que tinha a maior habilidade no seu manejo. A
partir do momento em que as armas foram introduzidas, a
superioridade intelectual já começou a substituir a força
muscular bruta; mas o objetivo final da luta permanecia o
mesmo uma ou outra facção tinha de ser compelida a abandonar
suas pretensões ou suas objeções, por causa do dano que lhe
havia sido infligido pelo desmantelamento de sua força.
Conseguia-se esse objetivo de modo mais completo se a
violência do vencedor eliminasse para sempre o adversário, ou
seja, se o matasse. Isto tinha duas vantagens: o vencido não
podia restabelecer sua oposição e o seu destino dissuadiria
outros de seguirem seu exemplo. Ademais disso, matar um
inimigo satisfazia uma inclinação do instinto, que mencionarei
posteriormente222
A revelação de Freud indica que as relações sociais ocorrem, no

início, pela dominação por parte de qualquer um que tivesse poder maior,
cumprindo com a dominação pela violência bruta ou pela violência apoiada no
intelecto, e, mesmo esse regime tendo sido modificado no transcurso histórico
com a interferência do direito na resolução dos conflitos, houve desde sempre
um caminho que se estendeu da violência ao direito ou à lei.
Por mais que o reconhecimento do fato de que à força superior de

um único individuo poderia contrapor-se a união de diversos indivíduos fracos,
dando o conhecido jargão “a união faz a força”, fazendo valer a força de uma
comunidade, mesmo assim, ela ainda é violência pronta para ser utilizada
contra qualquer um que lhe afronte os objetivos, configurando-se nada mais,
nada menos, do que a transição da violência de um indivíduo para a violência
de uma comunidade, havendo um elemento psicológico inscrito nessa nova
noção de direito e justiça que seria transposto num jogo infinito, pois a pessoa,

222
guerra?, cit., p. 30.
149
a seguir, que se julgasse superior em força, haveria de mais uma vez tentar
estabelecer o domínio através da violência.
A comunidade dever se manter permanentemente organizada,

antecipando-se ao risco de rebelião, fazendo reinar o respeito às leis e
superintender a execução dos atos legais da violência, fez com que surgisse
vínculos emocionais entre os membros, verificando-se com isso “a violência
suplantada pela transferência do poder a uma unidade maior, que se mantém unida por
laços emocionais entre os seus membros”. 223
Nesse esquema, cada indivíduo deve abrir mão de sua liberdade

pessoal de utilizar a sua força para fins violentos e qualquer noção de equilíbrio
nessa perspectiva não passa de teoria, pois, na realidade, a situação complica-
se pelo fato de que, desde os seus primórdios, a comunidade abrange
elementos de força desigual seus membros, sejam homens e mulheres, pais e
filhos, gerando, logo em seguida, a noção em prática de vencedores e
vencidos, que se transformam em senhores e escravos.
Assim, as leis começam a ser feitas por e para membros

governantes, sobrando muito pouco espaço para os que se encontram em
estado de sujeição. No início, os detentores do poder tentam se colocar acima
das proibições que aplicam a todos, no exercício de um absolutismo soberano,
de forma que tentam, dessa forma, escapar do domínio pela lei para o domínio
pela violência.
Tudo isso revela o quanto condenada ao fracasso é a tentativa de

substituir a força real pela força das ideias, advertindo Freud que estaríamos
fazendo um cálculo errado se desprezarmos o fato de que a lei, originalmente,
era força bruta e que, mesmo hoje, não pode prescindir do apoio da
violência.224

223
guerra?, cit., p. 32-33.
224
guerra?, cit., p. 37.
150
A noção de um instinto de destruição e desejo de poder é muito

significativo no homem, de tal forma a se supor que estejam em atividade em
qualquer criatura viva e procura levá-la ao aniquilamento, reduzir a vida à
condição original inanimada, a ideia mesma de um instinto de morte -
ressaltando que na tese freudiana os instintos eróticos representariam a
esforço de viver - como instinto destrutivo que, com o auxílio de órgãos
especiais, é dirigido para fora, para objetos, ocasionando que o organismo
preserva sua própria vida, por assim dizer, destruindo uma vida alheia.
O diálogo entre os autores se encaminha para uma resposta à

pergunta indicativa do título dado a troca de cartas em tom supranacional e
com apoio na ideia de um processo de intelectualização dos homens
relacionado ao desenvolvimento histórico.
Indiferentemente de se aceitar isso como resposta ou não,

Hannah Arendt enfrenta a questão posta afirmando que a principal razão da
guerra ainda estar entre os homens não seria um secreto desejo de morte da
espécie humana, nem um instinto irreprimível de agressão ou mesmo os
perigos econômicos e sociais inerentes ao desarmamento, mas o simples fato
de que nenhum substituto para essa arbítrio, único nos negócios internacionais,
surgiu na cena política, e sequer sendo provável que um substituto venha a
aparecer enquanto estiverem identificadas a independência nacional, em outra
palavras, o estar livre da dominação estrangeira, e a soberania do Estado, isto
é, a reinvindicação de um poder ilimitado e irrestrito.225
Nessa trilha argumentativa é que Giorgio Agamben lança a

possibilidade de repensar o mitologema da soberania. A partir de Arendt,
Foucault e Schmitt, discute que o princípio de toda soberania reside
essencialmente na nação, que nenhum corpo, nenhum indivíduo pode exercer
uma autoridade que não emane expressamente da nação, a partir do que se
pode inferir o vínculo entre o conceito de nação e o princípio da soberania

225
ARENDT, Hannah. Sobre a violência, cit., p. 20.
151
legítima da autoridade política, numa transição que se dá entre o nascimento e

a nacionalidade.
A constituição da esfera política da decisão soberana, consistente

no direito de vida e morte, direito de fazer morrer ou deixar viver, é o fato
jurídico primordial e a exceção é a estrutura originária na qual o direito se
refere à vida e a inclui em si através de sua própria suspensão. 226 Tais
afirmações evidenciam como a interpretação dominante do contrato social e da
lógica da soberania - como fundamento racional de legitimidade do poder
político - perde consideravelmente sua força de convencimento, razão pela
qual assumimos no trabalho a figura do bando como o relacionamento jurídico-
político originário. O bando é fundamentalmente uma exceptio e, como tal,
insígnia da soberania, cujo paradoxo se enuncia na esteira da tese schmittiana:
o soberano está, ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurídico.227
Por essa via argumentativa, o direito, em especial na espécie

normativa das declarações de direito - que possuem em seu conteúdo uma
tônica internacional -, por mais que almeje uma função emancipatória na
exposição dos direitos fundamentais, acabam integrando o dispositivo de
abandono da vida nua à violência dos mecanismos de poder, sendo
exatamente esta a configuração das sociedades europeias modernas, como
sociedades biopolíticas ao longo do século XVIII. Daí que, com o biopoder, o
Estado moderno inclui a vida biológica, tanto ao nível individual dos corpos
adestrados, amansados pelas disciplinas, como no registro genérico das
populações, cujos “ciclos vitais de saúde e morbidez, natalidade e mortalidade,
reprodução, produtividade e improdutividade, devem ser calculados em termos
previdência e assistência social”228.

226
227
228
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Sobre direitos humanos na era da bio-política, cit., p. 284-
285.
152
A partir disso, toda a lógica empregada nesta tese se engendra na

aproximação da vida nua e da vida sacra, como discutido nos tópicos sobre o
homo sacer e as noções do sacrifício.
Numa análise, sem muito esforço, da história e da política,

facilmente se verifica o enorme papel da violência no desempenho dos
negócios humanos, sendo até mesmo surpreendente como esta foi escolhida
como objeto de consideração especial, de modo que, na maioria das vezes, o
quanto o seu uso e arbitrariedade foram negligenciados na história.
A par desta constatação e no caminho deste relacionamento,

cabe, por fim, no desenvolvimento da relação do direito com a violência, inserir
na dimensão da teoria político-jurídica aqui introduzida o relacionamento
interessante da violência com a política.
O caminho para a análise se dá justamente na crítica do

relacionamento da violência com a justiça e com o direito e na sua indissociável
relação com a política, com a tentativa de separar a violência da esfera
humana da cultura e determinar seus limites - se é que estes existem.229
Na relação ambígua da violência com a política, surge, segundo

Agamben, os limites da própria violência, afirmando que a única violência que
ainda existe na escala humana é a violência revolucionária.
Nos gregos, pela sua noção de peitharkhia, verifica-se que a

característica essencial da vida política é o poder de persuasão, tanto é que o
termo polis designa um estilo de vida fundado na palavra e não na violência, de
tal forma que ser político - viver na polis - identificava o reconhecimento do
princípio de que tudo deveria ser decidido pela persuasão da palavra ao invés
da força e da violência.230

229
Cf. AGAMBEN, Giorgio. On the limits of violence in Diacritics, vol. 39.4, Jhons Hopkins
University Press, 2012.
230
AGAMBEN, Giorgio. On the limits of violence, cit., p. 104.
153
Ocorre que, com o passar do tempo, a filosofia grega entra em

conflito com a esfera política na qual a verdade começa a perder o poder de
persuasão e a experiência da exposição da violência nas relações sociais
também afeta toda a base de seu pensamento filosófico. Atualmente, cientes
de que os filósofos gregos estavam certos em suspeitar que a verdade na
política não poderia completamente persuadir contra a violência, encontramos
ainda uma proliferação de uma forma de violência completamente
desconhecida dos gregos, enquanto mais e mais mentiras são introduzidas na
esfera política.
Atualmente, a introdução da violência no âmbito da própria

linguagem é um fato determinante para se entender que a violência, em
termos de linguagem, não é mais limitada à esfera política, pois adentrou na
diário reino do divertissements humano.
Traçando uma abordagem a partir de Sade até a noção de

violência sacra, Agamben utiliza o pensamento de Marx na explícita conexão
entre a experiência proletária da revolução e a habilidade de se recomeçar a
história, surgindo daí o conceito de violência revolucionária.
Revolutionary violence is not a violence of means, aimed at the

just end of negating the existing system. Rather, it is a violence
that negates the self as it negates the other; it awakens a
consciousness of the death of the self, even as it visits death on
the other. Only the revolutionary class can know that enacting
violence against the other inevitably kills the self; only the
revolutionary class can have the right (or perhaps, the terrible
imperative) of violence. Like sacred violence before it,
revolutionary violence can be described as passion, in its
etymological sense: self-negation and self-sacrifice. When seen
from this perspective, it becomes clear that repressive violence
(which enforce law) and delinquent violence (which defies law)
are not different from the violence aimed at establishing new
laws and new power: in each case, negation of the other fails to
become negation of the self. Executive violence is
fundamentally impure, regardless of its objective – as
conventional wisdom recognizes, vilifying both the hangman
and the cop – because it always excludes the only hope of
154
redemption, it refuses to negate the self as it negates the other

[...].231
A ideia de uma violência revolucionária evidencia uma violência

que nega a si mesma, uma vez que nega o outro, ela desperta a consciência
da morte do eu, mesmo quando atinge a morte do outro, de tal forma que
somente “a classe revolucionária” sabe que decretar a violência contra o outro,
inevitavelmente, é matar a si mesmo.
Como no ambiente da violência sagrada, a violência

revolucionária pode ser descrita no sentido de uma autonegação e de um
autossacrifício e, quando vista a partir dessa perspectiva, torna-se claro que a
violência repressiva (que cumpre a lei) e a violência delinquente (que desafia a
lei) não são diferentes da violência que visa estabelecer novas leis e novo
poder, pois, em cada caso, a negação do outro falha, tornando-se negação de
si mesmo.
A violência revolucionária deve ser entendida na relação com a

morte, algo que permite aproximar a violência revolucionária da cultura, uma
vez que toda cultura aspira superar a morte, todo o pensamento,
conhecimento, escritos da humanidade forma criados para se entrar em paz
com a morte, sendo esta a base que nos inclina a separar violência e
linguagem, e porque a ideia da cultura é nos reconciliar com a morte que a
cultura pode ir além sem negar a si mesma.
Dessa forma, a violência revolucionária ocorre na realização

impressionante da unidade indissolúvel de vida e criação, morte e negação, e
tal realização só pode ocorrer em uma esfera além da linguagem, que
radicalmente perturba e priva a humanidade. Na realidade, como uma
experiência de autonegação, a violência revolucionária é, por excelência, o
indizível - arrheton - que perpetuamente esmaga a possibilidade da linguagem
e ilude todas as justificações.232

231
232
155
It is precisely by going beyond language, by negating the self

and powers of speech, that humanity gains access to the original
sphere the knowledge of mystery and culture breaks apart,
allowing words and deeds to generate a new beginning. At the
dawn of every history aimed at ensuring security and making
peace with death, it shall be written: ‘In the beginning, there was
the word.’ At the dawn of every new temporal order, however, it
shall be written: ‘In the beginning, there was violence. This is
both the limit and the insuppressible truth of revolutionary
violence’ [...] revolutionary violence casts itself into the
Absolute, validating Hegel’s observation that the most profound
representation of truth is contained in the violent image of the
‘Bacchanalian revel in which no member is not drunk’.233
O sentido constitutivo das relações sociais é demonstrado na

íntima relação entre política e violência, sendo sua expressão principal o
sentido da violência, que em sua expressão revolucionária - indiferentemente
das críticas que a este conceito se possa fazer -, ratifica toda a trajetória que
nos atinge enquanto humanos, cooptados pelo biopoder na forma paradoxal
situação de sub-humanos.
3.6 A Proposta de uma Teoria Político-Jurídica na Dimensão da Relação

entre Direito, Política e Violência
O último aporte a se tratar seria a de colocar a questão da

violência e do direito numa perspectiva reflexiva que circule entre os pontos
lançados no texto e que nos possibilite evidenciar a conjectura final de como
pensar uma teoria política do direito.
De forma reflexiva, a questão última fundamental a ser colocada é

uma célebre pergunta de Max Weber: “Quando e por que os homens
obedecem?”234

233
234
WEBER, Max Ensaios de sociologia, 3 ed., Trad.: Waltensir Dutra, Rev. Técnica: Fernando
Henrique Cardoso, Rio de Janeiro: LTC , 1974, p. 99.
156
Willis Santiago Guerra Filho, ao se referir à conferência em que

Weber anuncia esta frase - e ainda à proposta de sua perspectiva sociológica
compreensiva -, verifica que autor se vale de León Trotski para dar cabo de sua
investigação, demonstrando como a ideia de “força” era o fundamento do
Estado, ou seja, ocorria consagração da força física como o meio empregado
tipicamente pelas associações políticas. 235
Tal noção de força é que passa a ser referida por uma

denominação mais precisa, a de violência.
Essa noção de violência é que serviu a certas instituições sociais

àquilo que será a própria configuração do Estado, haja vistas as predecessoras
formas de organizações sociais, aqui já mencionadas, a exemplo das
comunidades primitivas, mais precisamente dos clãs, tribos e organizações
gentílicas.
Em termos jurídicos, mais precisamente em termos de Teoria do

Direito, a discussão – que perpassa as teorias contratualistas e suas críticas
com as teorias da dominação e poder como configuradoras do Estado e o
próprio positivismo jurídico normativista kelseneano – revela a questão de se
caracterizar a legitimidade do emprego da violência pelo direito para regular as
relações sociais, daí a importância da pergunta que encabeça este tópico.
O desenvolvimento dessa colocação, em toda a trajetória do que

até aqui e construiu, parece sugerir que a presente discussão instaura
praticamente uma zona de indeterminação entre a filosofia política e a filosofia
jurídica, arriscando-se a dizer aqui que, ao se referir propriamente nestes
termos, é que se está no campo de uma Teoria Político-Jurídica, em sua forma
mais precisa.
As pistas deixadas por Weber revelam que sua tentativa foi a de

uma resposta em termos científicos, pois ao privilegiar a questão do como se
obedece, em termos funcionais, se atingiria a sua clássica tipologia –

235
GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Anti-)Direito e força de lei/ lei. , cit., p. 67.
157
tripológica – das três formas “puras” de legitimação, a saber: dominação legal,

dominação tradicional e a dominação carismática.236
A proposta de Weber seria, então, a de que as formas puras de

dominação apoiam-se internamente em base jurídicas legitimadoras, ou seja, é
o direito que fornece a legitimidade da autoridade e, quando esta é
desacreditada, as consequências são de grande alcanço.237
Nas linhas traçadas por Weber, encontra-se um fundamento

antropológico de todas as “puras” formas de dominação. A obediência e a
sujeição se dizem determinadas pelos motivos bastante fortes do medo e da
esperança. O medo da vingança do detentor do poder, que possuía poderes
mágicos; e a esperança de recompensa neste mundo ou noutro. E, além da
vingança e da recompensa, medo e vingança era igualmente causados pelos
mais variados interesses.
Seria esta, então, a justificativa para o respeito ao direito e ao

Estado, que foi dada por alguns autores que fundamentam o pensamento
político moderno, utilitarista e positivista, como Maquiavel e Hobbes.238
Um pouco mais adiante na história, tomando Nietzsche em

referência, encontramos, por exemplo, um efusivo esforço do autor ao trabalhar
na possibilidade de harmonização das exigências do momento da força com as

236
WEBER, Max. Os três tipos puros de dominação legal in Max Weber, Gabriel Cohn (org), 7
ed., 2003, São Paulo: Ática, n. 4, p. 128-141.
237
Mais precisamente, nas palavras de Weber: “A dominação, ou seja, a probabilidade de
encontrar obediências a um determinado mandato, pode fundar-se em diversos motivos de
submissão. Pode depender diretamente de uma constelação de interesses, ou seja, de
considerações utilitárias de vantagens e inconvenientes por parte daquele que obedece. Pode
depender também do mero ‘costume’, do hábito cego de um comportamento inveterado. Ou
pode fundar-se, finalmente, no puro afeto, mera inclinação pessoal do súdito. Não obstante, a
dominação que repousasse apenas nesses fundamentos seria relativamente instável. Nas relações
entre dominantes e dominados, por outro lado, a dominação costuma apoiar-se internamente em
bases jurídicas, nas quais se funda a sua ‘legitimidade’, e o abalo dessa crença na legitimidade
costuma acarretar consequências da grande alcanço.” [...]. WEBER, Max. Os três tipos puros
de dominação legal, cit., p. 128.
238
GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Anti-)Direito e força de lei/ lei., cit., p. 70.
158
exigências do momento de subjetividade do jurídico. Isso revela a severa

advertência da necessidade de se começar a fazer a especulação jurídico-
filosófica por um rigoroso enfrentamento com a experiência jurídica do “fato-
força” e do “fato-indivíduo”, sob pena de se incorrer na insegurança de uma
sociedade pressuposta sem indivíduos e um direito sem vigência.
As questões que surgem, e que serão discutidas, aprofundam um

pouco mais o tema: tais argumentos são suficientes para, em termos
meramente fáticos e basicamente acríticos, compreender o porquê da
submissão à violência organizada juridicamente? E, mais, pelo fato da violência
ser na realidade proveniente do Estado e este ser o configurador ficcional, em
termos administrativos, de nossas vidas?
Como bem evidencia Willis Santiago Guerra Filho, vivemos

atualmente num estado de onipresença e ubiquidade da violência, pois esta se
encontra em todos os planos e espaços de convivência, desde a família,
passando pela comunidade em que se vive, até as grandes cidades e, ainda,
em escala planetária, onde atuam os Estados e organizações para-estatais que
não se limitam a exercer a violência em determinado território.239
Neste ponto, revela-se ainda mais presente a análise de Giorgio

Agamben nos rastros da genealogia da governamentabilidade de Michel
Foucault, além das obras já citadas, mas, neste particular, em especial na obra
O reino e glória. Sua premissa parte exatamente da investigação dos modos e
dos motivos pelos quais o poder foi assumindo, no ocidente, a forma de uma
oikonomia (de oikos “casa”, e nomia, “regramento”), ou seja, de um governo
dos homens.240
Nesta medida, o direito vem sendo construído pela tensão entre

um ideal de justiça, jamais realizado, e na realidade da violência na qual se
ampara o poder. Poder este de assenhoramento de um sujeito sobre outro. Em

239
240
AGAMBEN, Giorgio. O reino e a glória: uma genealogia teológica da economia e do
governo, Trad.: Selvino J. Assmann, São Paulo: Boitempo, 2011, p. 9.
159
sentido jurídico, pelo exercício da autoridade (legítima), e, em sentido

psicológico, para assujeitar o outro a uma simples vontade de poder, isto é, um
desejo de sujeição para suprir a carência de ser, própria do ser ficcional,
artificioso, desejante e anormal, que é o ser humano.241
O poder aqui mencionado, conhecido em todas as sociedades

que se tem notícia, salvo aquelas surgidas na modernidade, é um poder que
tem como fundamento uma força superior, divina, como bem demonstra Walter
Benjamin ao final de seu texto Para uma crítica da violência (Zur Kritik der
Gewalt 242 , e que é bem aproveitado por Jacques Derrida em seu Força de
lei243.
Segundo Walter Benjamin, no ensaio supramencionado, há uma

oscilação semântica constante a partir do termo Gewalt entre os sentidos de
violência e poder. Todo o seu esforço é para demonstrar como a origem do
direito e do próprio poder judiciário surge a partir da violência, que a par da
crítica feita por Agamben no cerne da violência revolucionária, é central para o
debate entre o sentido constitutivo da instauração e desenvolvimento do
processo civilizatório pela violência.
De modo cuidadoso, Derrida evidencia que a tradução da palavra

Gewalt, proposta da forma como o fez Benjamin, exige precauções, pois
Gewalt, além de violência, pode significar também o domínio ou a soberania do
poder legal, a autoridade, autorizante ou autorizada: a força de lei.
Em sua análise, Derrida demonstra como Benjamin pretende

colocar em questão o direito, mais propriamente, com todo rigor, uma “filosofia
do direito”. Para tanto, cria uma primeira distinção entre as duas violências do
direito: a violência fundadora, aquela que institui e instaura o direito (die

241
242
BENJAMIN, Walter. Para una critica de la violencia, Trad.: Héctor A. Murena, Buenos
Aires: Editorial Leviatán, 1995, p. 46.
243
DERRIDA, Jacques. Força de lei: o fundamento místico da autoridade, Trad.: Leyla
Perrone-Moisés, São Paulo: Martins fontes, 2007, p. 72.
160
rechtsetzende Gewalt), e a violência conservadora, aquela que mantém,

confirma, assegura a permanência e a aplicabilidade do direito (die
rechtserhaltende Gewalt)244.
Logo em seguida, surgem duas outras distinções, a saber: a

distinção entre a violência fundadora do direito, que é dita “mística”; e a
violência destruidora do direito (Rechtsvernichtend), que é dita divina.
E, por fim, a distinção entre a justiça (Gerechtigkeit), como

princípio de toda colocação divina de finalidade (das Prinzip aller göttlichen
Zweckstzung) e o poder (Macht), como princípio de toda instauração mística do
direito (aller mythischen Rechtsetzung).
Segundo Derrida, o termo “crítica” (Kritik), utilizado por Benjamin,

não significa simplesmente uma avaliação negativa, rejeição ou condenação
legítimas de violência, mas um juízo, uma avaliação dos meios de se julgar a
violência.
Na realidade, o conceito de violência pertence à ordem simbólica

do direito, da política e da moral, de todas as formas de autoridade ou de
autorização ou pelo menos de pretensão de autoridade.245
A par de tudo o exposto, é interessante ainda notar, retomando

René Girard na obra A violência o sagrado246 (La violence et le sacré), como
este aborda o tema fundamental da violência na exteriorização da noção de
sacrifício praticada pelos homens.
Em seu texto, o referido autor trata sobre o mistério do sacrifício,

evidenciando nucleicamente, que só o sacrifício de alguém, “o bode expiatório”,
pode catalisar a violência de todos contra todos. Tudo pelo sentimento

244
DERRIDA, Jacques. Força de lei: o fundamento místico da autoridade, cit., p. 73.
245
DERRIDA, Jacques. Força de lei: o fundamento místico da autoridade, cit., p. 74 e 75.
246
GIRARD, René. La violence et le sacré, Paris: Bernard Gasset, 1972.
161
mimético do ser humano de desejar o que o outro deseja, sem se saber o

porquê se deseja.247
Essa figura do “bode expiatório” é a que encontramos hoje em

nossa sociedade moderna, pois enquanto modernas e racionais, não são mais
crentes em magias e ritos, na forma de incluídos/excluídos da sociedade, “ou
seja, os que se acham internos e internados, em domicílios, reformatórios,
asilos, delegacias, prisões, hospitais e também naquela instituição
paradigmática dessas todas, segundo Giorgio Agamben (em Homo Sacer,
1995), que é o campo de concentração, para refugiados ou prisioneiros em
geral, de status indefinido”.248
Na dimensão de tudo isso é que resta, por fim, o interessante

apontamento sobre o conceito de política em Carl Schmitt e o modo pelo qual
evidencia a potência de uma violência instauradora e mantenedora do direito
em nossa sociedade atual.
Em termos de legalidade, como também já mencionado

anteriormente, Schmitt defende que a forma especial de manifestação do
direito é a lei e a justificação específica da coerção estatal é a legalidade,
cabendo ao soberano decidir sobre o estado de exceção, ou seja, na figura do
soberano, reúnem-se os seguintes elementos que acontecem
simultaneamente: supremo legislador, supremo juiz e supremo mandatário,
última fonte de legalidade e última base de legitimidade. 249
Para Schmitt, a razão última da política é a possibilidade extrema

da guerra, que se expressa na dualidade dos conceitos opostos de
amigo/inimigo.

247
GIRARD, René. La violence et le sacré, Paris: Bernard Gasset, 1972, p. 13 e 14.
248
249
SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade, Trad.: Tito Lívio Cruz Romão, Belo Horizonte:
Del Rey, 2007, p. 3 e 4.
162
Como bem nota Lorenzo Córdova Vianello, em Schmitt, pode-se

encontrar quatro características fundamentais da contraposição
amigo/inimigo.250
A primeira seria que a distinção amigo/inimigo constitui um

elemento originário, ou seja, a confrontação proposta não é um resultado de
uma série de situações que se pode definir como políticas, mas, pelo contrário,
constitui a premissa para poder qualificar tais situações como políticas. Essa
dimensão define o fenômeno político como toda situação conflitiva que pode
ser reconduzida, em última instância, a confrontação entre amigo/inimigo deve
ser considerada como pertencente à esfera da política.
Em segundo lugar, o dualismo amigo/inimigo é uma parelha de

categorias autônomas, que não pode ser comparada a dicotomias de outras
espécies, como da moral, da estética ou da economia. Em outras palavras, ser
amigo não significa ser bom, belo ou útil, da mesma maneira que ser inimigo
não significa ser mal, feio ou inútil.
Os conceitos amigo e inimigo são antitéticos, é dizer, que se

excluem reciprocamente e são exaustivos. Enquanto antitéticos, os conceitos
definem um ao outro através da negação e da contraposição em relação ao
outro. Isto é importante, pois, enquanto antitéticos não é possível se criar um
meio termo para amigo e inimigo.
Por fim, a quarta característica seria a de que na dicotomia há um

conceito mais forte do que o outro, no caso, o de inimigo, pois a partir dele é
que se consegue atingir a contraposição ao conceito de amigo. Nesta
dimensão, o conceito de inimigo tem uma prioridade lógica sobre o conceito de
amigo.
A par destas considerações iniciais, há a divisão da política

concebida como a expressão do conflito e esta pode se desenvolver de forma

250
VIANELLO, Lorenzo Córdova. Derecho y poder: Kelsen y Schmitt frente a frente, México:
FCE, UNAM, IIJ, 2009, p. 213-217.
163
especial em dois campos diversos, a saber: no campo internacional (“alta

política”) e no campo nacional, palco de uma política concebida pelo contrário,
como algo degradado a extremos “parasitários” e “caracturais”.251
E mais, isso revela que somente a partir do Estado um povo pode

expressar a decisão política fundamental: a decisão sobre o amigo/inimigo.
A dicotomia entre amigo e inimigo é que dá, então, a tônica da

existência de um povo, pois a identidade de um coletivo é determinada pela
confrontação e pela luta contra um inimigo comum, ou seja, um povo pode se
considerar unido politicamente quando todos os seus membros possuem os
mesmos inimigos e os combatem e, por outro lado, que a derrota e o
aniquilamento do inimigo pode confirmar a existência de um grupo de homens
constituídos em um povo, surgindo, assim, a essência da política como mors
tua vita mea.252
O grande problema deste articulado pensamento de Schmitt, que

remete a relação de seu conceito político, é a de que, tragicamente, para se
identificar o elemento forte, inimigo, qualquer diferença pode ser utilizada para
determiná-lo. Isto é, qualquer diversidade de tipo étnico, religioso, cultural ou
econômico pode ser utilizada e enfatizada para estabelecer quem é o outro que
se deve combater e aniquilar.253
A questão é que hoje, em tempos de biopoder, se não bastasse

todos os apontamentos críticos expostos, essa dimensão politizada entra num
esquema fatal reconhecido hodiernamente em práticas governamentais que
podem ser exemplificadas nas três seguintes situações – a primeira delas
amplamente trabalhada neste texto: a) a identidade racial construída pelo
nazismo para justificar a aniquilação dos judeus, dos ciganos e dos
homossexuais durante o Terceiro Reich, b) as identidades étnicas sobre as
quais se baseiam as reivindicações de autonomia do Estado da Ex-Iuguslávia,

251
VIANELLO, Lorenzo Córdova. Derecho y poder, cit., p. 220 e 221.
252
VIANELLO, Lorenzo Córdova. Derecho y poder, cit., p. 225.
253
164
precursoras de guerras e de limpezas étnicas e c) a guerra global declarada

pelos Estados Unidos a partir dos atentados terroristas do 11 de Setembro,
criando a chamada guerra contra o terror.254
Atualmente, encontramo-nos na situação em que a preocupação

maior é com a manutenção da vida biológica de cada um, sendo daí que surge
a importância de que haja riscos a serem combatidos255, como o de contrair
doenças, ser vítimas de catástrofes naturais, ou, também, daquelas sociais,
como a criminalidade, a fim de assim se justificar o poder político
governamental. 256
Daí que se mostra profundamente interessante a proposta da

Roberto Esposito ao se referir sobre o sentido da immunitas em contraposição
à communitas, evidenciando a proteção e negação da vida como o limiar
paradoxal da vida humana.
A variedade dos acontecimentos que nos cercam, desde noções

jurídicas às tecnológicas, segue uma tendência de sempre haver proteger
frente a um perigo. A noção de contágio, afirma Esposito, é exatamente que se
apresenta por sua semântica polivalente no entrecruzamento do direito, da
política, da comunicação e da biologia, de modo que a ideia de um paradigma
da imunidade, que, enquanto protege a vida, também a nega, como no caso de
uma vacina, do phármakon – gift-gift257 -, de tal modo que o direito no ambiente

254
255
Outra análise interessante nesta perspectiva seria o risco pela via das questões econômicas a
partir da lógica da distribuição de riquezas. Cf. BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma
outra modernidade. São Paulo: Editora 34, 2010, p. 23-60.
256
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Por uma poética do direito: introdução a uma teoria
imaginária do direito (e da totalidade), Ano 3, Número 19, julho-outubro 2010, p. 19-68.
257
Expressão utilizada por Marcel Mauss para expressar os dois sentidos da palavra gift
enquanto presente e veneno, conforme as divergentes variações nas línguas germânicas. Cf.
MAUSS, Marcel. Ensaio de sociologia, 2 ed., São Paulo: Perspectiva, 2001, p. 363-367.
165
desta dialética negativa surge como o dispositivo imunitário de todo o sistema

social.258
Como dispositivo imunitário o direito revela exatamente a sua

relação com a violência – e sua indissociabilidade com a política.
Esta relación, lejos de limitarse ao papel, desempeñado por la

ley, de inmunización de la comunidade respecto de la violência
que la amenaza, caracteriza a los procedimentos inmunitarios en
sí: más que eliminada, la violência es englobada por el aparato
destinado a reprimirla, una vez más, violentamente. [...] Que el
derecho sea indispensable para la protección de todo o tipo de
convivência associada frente a los conflitos que la atraviesan no
quita el núcleo de violência que aquel lleva enclavado no sólo en
su própria génesis, sino en el corazón mismo de su
funcionamento.259
Nesse esquema não existem duas histórias, a do direito e a da

violência, mas uma só a do direito e a da violência jurídica que Benjamin nos
relega e que, por mais que possa criticá-la, ela revela a função que o direito
herda do mundo demoníaco que o precede e o determina em seus
procedimentos violentos: a de condenar a vida a uma perpétua
260
culpabilidade.
Nossa vida em sociedade se encontra permanentemente

ameaçada e do que se trata é de defendê-la, no final de tudo, minimamente de
mantê-la e por melhores que sejam as condições materiais que se tenha para
viver assim a vida, ela não deixa de ser mesmo, como no emblemático horror
de ver a Górgona, indicado por Primo Levi, sendo esta a forma como o campo
se revela, em Agamben, como o paradigma atual da política.

258
ESPOSITO, Roberto. Immunitas: protección y negación de la vida, Buenos Aires:
Amorrortu, 2009, p. 19.
259
ESPOSITO, Roberto. Immunitas: protección y negación de la vida, cit., p. 20-21.
260
ESPOSITO, Roberto. Immunitas: protección y negación de la vida, cit., p. 51.
166
Fica mais do que patente e registrada aqui a origem violenta de

toda proibição, tanto sagrada, como jurídica, que garante a vida em sociedade,
sustentada pelo enfrentamento da morte, na condição da vida e porta para a
morte.261
O direito, nessa perspectiva intrinsecamente relacionada à

violência, é atingido pela capacidade manipuladora das mencionadas
instituições, criadas modernamente e que dissimulam a complexa prisão
simbólica de nossas pulsões, exasperada pelos meios de comunicação em
massa e pela capacidade dissimuladora de uma das principais instituições
ficcionais responsáveis pela regulação dos seres humanos, o próprio direito.262
A trama indissociável entre direito e violência, direito e poder, que

caracteriza a experiência ocidental de instrumentalização da força para
instituição e aplicação do direito é que se encontra a discussão sobre a
necessidade de superação, especificamente a ideia da instrumentalização da
juridicização da violência sob a forma do princípio da soberania.263
Como uma estratégia para evitar ingenuidades ou meras

exposições simplistas sobre o sentido do direito, o desafio que se coloca em
jogo é a desobstrução de um pensamento filosófico jurídico que não pense e
reflita sobre a política na qual a vida não seja separada e excepcionada no
ordenamento estatal. Indiferentemente da forma como se queira perfilar por
estas sendas – seja numa crítica à democracia, à figura do estado ou mesmo
uma proposta internacionalizadora pela noção de cidadania não articulada por
nós -, convém buscar uma proposta de projeção para um pensamento sobre o
direito em sua dimensão indissociável com a política, pois, desta forma, ao
menos, abre-se um horizonte de possibilidades que minimamente, no embalo
de um escancaramento da realidade e provocativa explicitação de uma ficção

261
Cf. CAILLOIS, Roger. El hombre y lo sagrado, 2ª ed., México: Fondo de Cultura
Económica, 1996, cap. V, p. 147 e segs.
262
Cf. ESPOSITO, Roberto. Termini della politica: comunità, immunità, biopolitica, 2 ed.,
Milano: Mimesis, p. 125-136.
263
GIACOIA JUNIOR, Oswaldo. Direitos humanos na era da biopolítica, cit., p. 301.
167
consciente, propicie a assunção deste desafio em toda sua extensão e

profundidade.
Neste íntimo entre o direito, a violência e a vida, novas bases

precisam ser construídas a partir da capacidade criativa do homem em ficções
justificadoras da existência e da coexistência, de tal forma que, no embalo
dessa ficção consciente, consigamos atingir o resultado de uma dimensão
afirmativa de valores - ética, lembrando aqui a noção de Wittgenstein - como
um testemunho e uma tendência do espírito humano que pessoalmente não
podemos deixar de respeitar profundamente e que por nada no mundo pode
ser ridicularizada264, muito presenciada na obrigação invocada por Adorno para
nunca mais se retornar aos acontecimentos de Auschwitz, e, por outro lado, na
condição de Eichmann, em Jerusalém, e a banalização do mal.
Apostamos, então, numa atividade possibilista em que se

mantenha uma reflexão que leve em conta as mais diversas formas de criações
desenvolvidas pelo engenho humano, como as filosofias, religiões, mitologias e
mesmo as ciências, como o direito, cabendo em especial a este último garantir
e projetar a ficção mencionada, criando, estabelecendo e impondo sentidos,
valores, e fornecendo as condições de manutenção da vida em comum, a vida
humana.

264
WITTGENSTEIN, Ludwig. Vortrag über Ethik und andere kleine Schriften, Frankfurt; J.
Schule, 1989, p. 20.
168
CONSIDERAÇÕES FINAIS
“As folhas da escritura agem como um phármakon que expulsa ou atrai

para fora da cidade aquele que dela nunca quis sair, mesmo no último momento, para
escapar da cicuta”.265 O phármakon, que carrega como o sacer forças opostas
em sua constituição, é o modo de força – o antídoto – que regeu esse trabalho.
De modo bastante geral, o presente texto pretende se inserir na necessidade
premente de desobstrução do saturado campo da filosofia do direito e da teoria
do estado em que se investiga a política separada da vida, em outras palavras,
a intenção é a de que se possa pensar numa política em que a vida não seja
mais separada e excepcionada das noções do ordenamento jurídico. Uma vida
em que o antídoto, composto do phármakon, não seja veneno.266
Com isso, almeja-se também, ao fundo, à revelação de

uma crítica objetiva e de igual urgência da anterior, de contribuir para uma
possível reversão do quadro histórico de impotência em que a democracia
moderna esteve incrustada sempre que procurou discutir a noção do poder
para que com efetividade consiga trazer novas conjecturas para os problemas

265
DERRIDA, Jacques. A farmácia de Platão, 3 ed., São Paulo: Iluminuras, 2005, p. 75
266
Lembramos aqui também da interessantíssima noção de “estranho-familiar” (Das
Unheimliche) de Freud. Segundo o autor: “A palavra alemã ‘unheimlich’ é obviamente o oposto
de ‘heimlich’ [‘doméstica’], ‘heimisch‘ [‘nativo’] - o oposto do que é familiar; e somos tentados
a concluir que aquilo que é ‘estranho’ é assustador precisamente porque não é conhecido e
familiar. Naturalmente, contudo, nem tudo o que é novo e não familiar é assustador; a relação
não pode ser invertida. Só podemos dizer que aquilo que é novo pode tornar-se facilmente
assustador e estranho; algumas novidades são assustadoras, mas de modo algum todas elas.
Algo tem de ser acrescentado ao que é novo e não familiar, para torná-lo estranho. [...] O que
mais nos interessa nesse longo excerto é descobrir que entre os seus diferentes matizes de
significado a palavra ‘heimlich‘ exibe um que é idêntico ao seu oposto, ‘unheimlich‘. Assim, o
que é heimlich vem a ser unheimlich. (Cf. a citação de Gutzkow: ‘Nós os chamamos
‘unheimlich”; vocês o chamam “heimlich”.’) Em geral, somos lembrados de que a palavra
‘heimlich‘ não deixa de ser ambígua, mas pertence a dois conjuntos de idéias que, sem serem
contraditórias, ainda assim são muito diferentes: por um lado significa o que é familiar e
agradável e, por outro, o que está oculto e se mantém fora da vista. [...] Cf. FREUD, Sigmund.
O estranho in Edição Standard Brasileira das obras psicológicas de Sigmund Freud, J. Strachey
(org.) vol V, XVII, Rio de Janeiro: Imago editor, 1986. p. 240-241.
169
práticos da vida que, no direito, acabam de muitas maneiras relacionados ao

tema da democracia numa banalização da discussão, por exemplo, dos direitos
humanos.
Essas linhas gerais invocam a problematização do desafio

proposto, convidando para se adentrar no jogo lúdico e estudioso de novas
perspectivas para a pesquisa em direito. Ademais, estão traçadas no
oferecimento de uma introdução à teoria política do direito, sob um novo olhar –
que considera a alteridade necessária dentro de um conceito em essência
paradoxal: isto é, a coexistência de forças opostas – como veneno e antídoto –
e, necessariamente, complementares.
Antes de tudo, para entrar neste desafio, é preciso entender a

crise em que o humano hoje se encontra. Roger Bastide, em seu famoso
ensaio O sagrado selvagem, atinge a polêmica desta crise que afeta o homem
moderno e que nada mais é do que a representação de uma crise sempre
vivenciada pelos homens desde os primórdios mais rudimentares das relações
sociais, qual seja, a crise reivindicada pela condição de nossa própria
existência. Ocorre que, agora, esta crise se lança em projeção imaginária e não
simplesmente no campo da memória e no entrecruzamento entre o sagrado
selvagem das sociedades tradicionais e o sagrado selvagem da nossa
civilização revela a tônica da discussão sociológica dos contornos históricos
das relações humanas, portanto, relações que envolvem o direito e a
política.267
Tudo isso demanda afinco metodológico e inclinação filosófica

determinada. Por essa razão, o movimento proposto foi genealógico,
apostando que, no regresso da gênese constitutiva e fundante da sociedade, e
do processo civilizatório as pistas iniciais seriam encontradas e a partir delas,
projetando a relação jurídico-política na história - e não procurando demarcar
uma história da relação entre o direito e a política -, o feixe de irradiação

267
BASTIDE, Roger. O sagrado selvagem e outros ensaios, São Paulo: Cia das Letras, 2006, p.
251-252.
170
encontrado na busca genealógica projetasse a delimitação do caminho a ser

percorrido.
Esse feixe está exatamente no entrecruzamento da transposição

da matriz originária de débito e crédito nas comunidades primitivas para o
conceito de bando das comunidades gentílicas, bem desenvolvido no arcaico
direito germânico.
Por meio da perseguição de sua constatação e investigação de

suas consequências, o projeto do processo de desenvolvimento civilizatório se
revela completamente moldado por relações de dominação e poder, atos de
força e violência instrumentalizados pelo direito.
A lógica que parece predominar em todo o percurso histórico é a

figura violenta do proscrito, do abandonado. Ele é marca indelével do toda a
trajetória do processo de civilização, pois é identificado nas comunidades
gentílicas, está presente fortemente na figura do homo sacer e do sacrifício na
idade antiga, projetando-se, dessa forma, pela idade média e moderna, e,
nesta última, ganhando nuances especiais como na figura exemplificativa
utilizada dos apátridas - dentre outras, como os ciganos e outros grupos de
minorias étnicas – até a absurda e devastadora noção do Muselman, tão
radical que nos impacta com a frustrante epifania de que todos nós, seres
humanos, hoje, nos encontramos numa situação de exceção sem sequer nos
darmos conta dela (sacratio).
A paradoxal lógica do incluído/excluído, além de ser a marca

predominante do ambiente de forças ativas e reativas do processo civilizatório,
apresenta-se paradigmaticamente na noção de proteção e negação da vida em
que nos encontramos hoje, que na expressão da imunização – como a de uma
vacina – pode proteger e prolongar a nossa vida somente ao provarmos
continuamente a morte.
Esta antinomia atravessa toda a história e na modernidade todas

as suas linguagens, levando-a a um resultado dissolutório, pois, atualmente,
171
em última instância, a imunidade é o limite interno que corta a noção de

comunidade, reorganizando-a sobre si numa forma que resulta ao mesmo
tempo constitutiva e destitutiva, que a constitui, ou reconstitui, ao destituí-la, e,
nesse esquema dialético negativo, é que o direito assume papel de relevância
como o dispositivo imunitário de todo sistema social e que inabalavelmente
sempre trouxe em si essa característica.268
Exatamente neste papel que o direito revela o núcleo de violência

que se encontra encravado nele mesmo, na sua própria gênese, no coração
mesmo de seu funcionamento, num ponto complexo de conservação e
exclusão da vida e da (con)vivência humana.
Com essas nuances, o trabalho se estruturou em três capítulos

que procuraram dar cabo da proposta metodológica empreendida.
No primeiro capítulo, a abordagem centrou-se numa investigação

de cunho antropológico e que pretendeu estruturar as bases da pesquisa,
enfrentando o tema do poder e sua homogeneidade nos grupos primitivos e
tomando como fio condutor de construção da análise o elemento mais primitivo
do homem: o medo.
O resultado desta articulação teve o propósito especial de atingir

tanto as noções jurídicas e de poder e violência no ambiente sociológico das
comunidades primitivas, como as facetas psicológicas que conjuntamente, por
óbvio, assumem forma e contribuem na própria constituição da forma das
relações psicológicas, além de deixar clara a forma originária do apanágio da
sociabilidade humana pela relação de troca e escambo - matriz de débito e
crédito - ponto chave para entender o conceito de bando.

268
Cf. ESPOSITO, Roberto. Immunitas, cit., p. 19 e GUERRA FILHO, Willis Santiago.
Luhmann and Derrida: immunology and autopoiesis in Luhmann Observed: Radical
Theoretical Encounters, A. la Cour and Philippopoulos-Mihalopoulos, Basingstoke: Palgrave,
2012.
172
Nesta ordem, o segundo capítulo se revela compondo a

transposição da matriz de débito e crédito para o conceito de bando como
originário das relações políticas.
A tratativa sobre o bando foi composta desde sua base nas

organizações gentílicas à noção do abandono, do homo sacer e do sacrifício e,
por fim, da lógica nele ancorada que fornece as bases do próprio Estado
Moderno.
Em continuidade, surge o terceiro capítulo, ratificando a lógica do

bando no Estado Moderno até os dias atuais e comprovando, ao fundo, a
prevalência das relações de dominação e poder no processo civilizatório da
humanidade. Isto faz crer na necessidade de verificar como o direito se
manifestou durante todo esse tempo, renegando teses tradicionais, e como
argumentação irrefutável da necessidade de se repensar o exercício do direito
bem como o de suas formas na atualidade, entendendo que isso é possível,
diante de um ambiente reflexivo de possibilidades escancaradas pela aposta
em uma teoria político-jurídica do direito.
Enfim, dessa condensação apresentada, resta somente mostrar

as conclusões oriundas do confrontamento das questões mencionadas do
texto. Ei-las:
1) De maneira ampla, a pretensão que orbitou em todo o trabalho

foi a de propor uma introdução a uma teoria política do direito, tendo como
premente que o direito e a política são indissociáveis de tal forma a se
reconhecer, na atualidade, uma zona de indeterminação entre os meandros da
filosofia jurídica e da filosofia política, concluindo-se que, a rigor, sempre que
se fala de questões políticas ou jurídicas está se falando em termos de um
teoria político-jurídica.
2) Metodologicamente, regressamos ao sentido de gênese da

sociedade e encontrarmos na matriz do surgimento do processo civilizatório um
ponto de partida que guarnece um ambiente de investigação genealógica, com
173
cariz antropológico e etnológico, afastando-se de formas tradicionais históricas

de análise dos conteúdos do direito.
3) Na dimensão da proposta metodológica, identificou-se a

relação umbilical entre direito e poder e a faceta do direito e da violência como
constitutivos do apanágio da sociabilidade e de todo o processo civilizatório
que a determina. Com isso, pretendeu-se mostrar a trama indissociável entre
direito e violência, direito e poder, que caracteriza a experiência ocidental de
instrumentalização da força para instituição e aplicação do direito é que se
encontra a discussão sobre a necessidade de superação, especificamente a
ideia da instrumentalização da juridicização da violência sob a forma do
princípio da soberania.
4) Foi estabelecido que o ponto de saída da investigação tem

como base a matriz de débito e crédito encontradas nas relações de troca nas
comunidades primitivas e a sua sequente transposição ao conceito de bando a
procedência – pudenda origo – da política, que, nesse processo, está
plenamente imbricada na matriz antropológica do processo civilizatório.
5) Tratamos da conexão entre os fenômenos jurídicos e religiosos

a um momento anterior ao da formação da civilização moderna, a um momento
em que se projeta o início do processo civilizatório, no qual, inclusive, os
indivíduos prescindiam da crença abstrata de um ente superior, transcendente,
mas nutriam um sentimento do divino e sobrenatural diferente,
reconhecidamente um sentimento mágico, e não autenticamente religioso.
6) A noção de homogeneidade do poder nas comunidades

primitivas foi apresentada pelo sincretismo normativo e o animismo que permite
a constatação do que as define precisamente: nelas não, se pode isolar uma
esfera política distinta da esfera social.
7) Buscamos encontrar a pista, em sentido psicológico, que funda

todo o processo de desenvolvimento civilizatório, a primeira forma de
explicação global e sua identificação com a causalidade da própria vontade
174
humana. E, nesse sentido, desenvolver, a partir do sentimento medo, como a

interpretação de mundo primitiva tinha nele seu norteador fundamental, sendo
esta uma questão, pois defendemos que a partir do medo é que sempre se
coloca, historicamente, a questão indagativa sobre a nossa existência diante do
mundo, fato que determina a nossa dimensão enquanto seres políticos.
8) Lançamos mão da aproximação de Augusto Comte, Sigmund

Freud e Nietzsche como autores que fornecem a reflexão para o estudo do
medo nos molde propostos. Nos três autores mencionados, encontra-se, de
alguma forma, que a mais remota origem de todas as formas de espiritualidade
humana sempre foi o medo e necessidade de domínio a ser alcançada sobre o
mundo e si mesmo.
9) Conclusivamente, a par deste estudo, foi nosso intuito

compreender que o homem é como o fruto bem elaborado de sua
complexidade existencial, revelando aí já noções importantes da metodologia
diferenciada utilizada na investigação, haja vista que os métodos tradicionais
não se ocupam de interlocução do psicologismo dos homens no ambiente das
esferas sociais, políticas e jurídicas.
10) Encontrar nos grupos gentílicos primitivos o paradigma mais

adequado de análise para consecução dos interesses do trabalho, pois neles é
que efetivamente encontra-se a ligação da indissociação do direito e da política
no processo de se reconhecer o bando como uma transposição da matriz
jurídico-obrigacional do débito e do crédito, e consequentemente evidenciar
que a ideia de bando como relação política originária, refletida na modernidade,
parece apresentar uma estreita relação de como pensar a vida é pensar as
fronteiras da vida, e, portanto, neste sentido, o abandono, o exílio e a própria
noção da biopolítica acabam sendo conceitos indiscerníveis.
11) Convém-nos entender, a partir do conceito totem, como uma

classe de objetos materiais que um selvagem se liga com um respeito
supersticioso, crendo que ali existe entre ele e cada membro de sua estirpe
uma íntima e geral relação especial, a verificação tanto um sistema religioso,
175
quanto social. No sentido religioso, consiste em relações de mútuo respeito e

proteção entre o homem e seu totem; no sentido social, consiste nas relações
dos homens e do clã entre si e com membros de outros clãs.
12) Na extensão da análise do sistema totêmico, foi nosso

objetivo analisar como a exogamia se liga ao conceito de totem e que ela
corresponde originariamente ao fato de que pessoas com o mesmo totem não
devem casar ou possuir relações sexuais entre si. O descumprimento de tais
medidas podia levar a sérias punições que poderiam chegar até a morte, por
isso, tentamos compreender a ideia mítica - freudiana que propõe o surgimento
da religião, do direito e de tudo o mais que é da ordem da cultura, do humano e
do simbólico, a partir da noção do incesto.
13) Para o trabalho, foi necessário entender que há, além de uma
condição normativa básica nos primitivos - representada na proibição de
incesto -, outras duas condições muito importantes que se fundamentam na
ideia de solidariedade gentílica, a saber, a proibição de derramamento de
sangue entre membros da tribo e a vingança de sangue em relação com outros
membros de fora da tribo. Com isso, verifica-se a força do conceito de bando -
e ainda mais da perplexidade do abandono – bem como a constatação de que
a vingança de sangue é uma das mais antigas normas sociais.
14) Consequentemente, compreender que a quebra da

solidariedade gentílica é o que gera a perda do direitos e a expulsão do bando.
O membro expulso - abandonado - perde todos os direitos e passa a não
possuir mais nenhuma obrigação decorrente da comunhão gentílica.
15) Compreender, ainda, na extensão do conceito de bando, o

que o abandono, o exílio é o regime da vita nua e na esteira da relação entre
Agamben e Nancy entender no bando a relação entre a norma e a exceção,
que define o poder soberano.
16) com o estabelecimento desta noção, a intensão consequente

é a de explorar figuras que no desenvolvimento histórica representem estas
176
noções. A primeira delas é a figura do homo sacer, conceito-limite do

ordenamento social romano. Ademais, compreender que numa pretensa
ambiguidade originária do sagrado, apoiada na noção etnológica de tabu, a
sacratio, apresenta-se como uma figura autônoma que permite lançar luz sobre
uma estrutura política originária, que se apresenta numa zona que precede a
distinção entre sacro e profano, entre religioso e jurídico.
17) Desse modo, a partir da estrutura da sacratio, compreender a

conjunção de dois aspectos, a saber: a impunidade da matança e a exclusão
do sacrifício, entendendo que o que define realmente a condição do homo
sacer não é simplesmente a pretensa ambivalência originária da sacralidade,
que lhe é inerente, mas, acima de tudo, o caráter particular da dupla exclusão
em que se encontra preso e da violência à qual se encontra exposto.
18) A partir de von Jhering, entender ainda a vinculação da

sacratio no antigo direito romano, de modo a associar o sacer romano e o
friedlos germânico, ambos condenados a viver em estado de proscrição
religiosa e civil, completamente excluídos da comunidade humana e sujeitos à
vingança divina.
19) Pareceu-nos fundamental trazer a este esquema paradoxal de

incluído/excluído a noção de sacrifício como um aprofundamento dessa
experiência paradoxal, em especial naquilo que representa a noção de um
espaço sagrado e a sacralização do mundo, tanto na localização territorial
quanto espiritual, fornecendo, assim, subsídio para a compreensão do vínculo
ancestral entre violência, sacrifício e direito. Isto abre um campo fecundo de
indagação sobre o mito fundador da soberania, que refaz inteiramente a
interpretação hegemônica, na filosofia política e do direito, do clássico
mitologema hobbesiano do contrato originário.
20) na dimensão desta crítica, de forma parelha ao todo

desenvolvido, a partir de Nietzsche, identificar na relação entre a (pré)história
da memória e a gênese da sociedade primitiva a aparência consequente do
Estado e como essa relação não pode ser conduzida de acordo com a
177
suposição do modelo contratualista, pacificador, fundado na racionalidade de

um pacto originário.
21) Por fim, concluímos que pela crítica à formação do Estado, da

mesma forma, na projeção do Estado Moderno nós somos também atingidos,
de forma determinante por relações de dominação e poder. Talvez, até mesmo
com uma profundidade como nunca antes na história, pois nos tempos atuais,
em especial no período pós segunda guerra mundial, a questão do biopoder e
das formas do exercício da soberania são avassaladoras para as condições da
vida. As possibilidades modernas de se exercer o biopoder ou a soberania
remetem a noções de violência cuja base fundadora é confusa. A própria vida,
a contingência e os perigos parecem funcionais aos interesses imperiais que
permitem o desdobramento de toda a força coercitiva do Estado.
22) Para explorar a realidade mencionada no ponto anterior, o

apátrida foi utilizado como a figura prototípica - juntamente com os demais que
na condição como a dele se encontravam, como as minorias étnicas - do
abandonado, do sintagma paradoxal incluído/excluído na modernidade,
situação comprovada, pois a própria condição de criminoso era melhor que a
de um apátrida, pois nesta condição é que se tornava possível a recuperação
de certa igualdade humana.
23) Objetivamos entender que, além da configuração dos

apátridas, há uma figura ainda mais complexa e avassaladora que é a do
Muselman, pela qual a dimensão da politização da vida é tão profunda que
uma das teses principais em que aposta é exatamente a de que campo de
concentração é o paradigma político do Ocidente, e que o movimento
interno/externo de suas práticas evidencia que, na medida em que seus
habitantes foram despojados de todo o estatuto político e reduzidos
integralmente à vida nua, o campo é também - em termos paradigmáticos - o
mais absoluto espaço biopolítico que jamais tenha sido realizado, pois nele o
poder não tem diante de si senão a pura vida sem qualquer mediação.
178
24) A partir de toda a exposição desenvolvida, tentamos retratar,

por meio de um condão antropológico, a trajetória da civilização moderna a
partir de relações de dominação e poder e como nos meandros da vida
humana, esse desenvolvimento não demonstra um evolução, mas, sobretudo,
a catástrofe da banalização geral da vida humana, na qual o direito, a política e
a violência aparecem indissociáveis e com a necessidade latente de que se
revisite suas formas e condições.
25) Especificamente quanto ao direito, foi intuito aproveitar a

discussão para na relação entre soberania e nação premir uma crítica aos
direitos humanos no ambiente da biopolítica.
26) Por outro lado, na dimensão política da vida, urgiu verificar

que atualmente nos encontramos na situação em que a preocupação maior é
com a manutenção da vida biológica de cada um, sendo daí que surge a
importância de que haja riscos a serem combatidos mostrando-se
profundamente interessante a proposta da Roberto Esposito ao se referir sobre
o sentido da immunitas em contraposição à communitas, evidenciando a
proteção e negação da vida como o limiar paradoxal da vida humana.
27) Colocamos em jogo o desafio de desobstruir o pensamento

filosófico jurídico em que a vida não seja separada e excepcionada no
ordenamento estatal, e, a partir disso, buscar por uma proposta de projeção
para um pensamento sobre o direito em sua dimensão indissociável com a
política, pois desta forma, ao menos, imaginamos ser possível a abertura de
um horizonte de possibilidades que minimamente, no embalo de um
escancaramento da realidade e provocativa explicitação de uma ficção
consciente, propicie a assunção deste desafio em toda sua extensão e
profundidade.
28) Apostamos, por fim, numa atividade possibilista em que se

mantenha uma reflexão que leve em conta as mais diversas formas de criações
desenvolvidas pelo engenho humano, como as filosofias, religiões, mitologias e
mesmo as ciências, como o direito, cabendo, em especial a este último,
179
garantir e projetar a ficção mencionada, criando, estabelecendo e impondo

sentidos, valores, e fornecendo as condições de manutenção da vida em
comum, a vida humana.
180
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