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UNIVERSIDADE FEDERAL DE SERGIPE

PRÓ-REITORIA DE PÓS-GRADUAÇÃO E PESQUISA
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

DANIELLE GARCIA ALVES

DIREITO A SAÚDE: POR UMA PRESTAÇÃO ÉTICA DO ESTADO

SÃO CRISTÓVÃO (SE)

2016
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DANIELLE GARCIA ALVES

DIREITO A SAÚDE: POR UMA PRESTAÇÃO ÉTICA DO ESTADO

Dissertação parcial apresentada ao Programa

de Pós- Graduação em Direito da Universidade
Federal de Sergipe (UFS), como requisito
parcial para a obtenção do título de Mestre em
Direito.

Orientadora: Prof.ª Dr.ª Luciana Aboim

Machado Gonçalves da Silva.

SÃO CRISTÓVÃO (SE)

2016
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DANIELLE GARCIA ALVES

DIREITO A SAÚDE: POR UMA PRESTAÇÃO ÉTICA DO ESTADO

Dissertação parcial apresentada ao Programa

de Pós- Graduação em Direito da Universidade
Federal de Sergipe (UFS), como requisito
parcial para a obtenção do título de Mestre em
Direito.

Orientadora: Prof.ª Dr.ª Luciana Aboim

Machado Gonçalves da Silva

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________________
Profª. Drª. Luciana Aboim Machado Gonçalves da Silva
Universidade Federal de Sergipe
Presidente

________________________________________________________
Profª. Drª. Flávia Moreira Guimarães Pessoa
Universidade Federal de Sergipe
Membro interno

________________________________________________________
Profª. Drª. Zélia Luiza Pierdoná
Membro externo
 3

Dedico essa dissertação ao meu amado pai, Rosival, que,

acometido pelo Parkinson e acamado em decorrência de um
AVC, sofre as amarguras de um sistema de saúde ineficiente e
incapaz de lhe proporcionar um mínimo de dignidade. A você,
meu pai, todo o meu amor incondicional e o meu eterno
respeito, admiração e gratidão.
 4

AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente aos meus queridos pais, Rosival e Dilma, pelo

constante incentivo ao estudo desde a mais tenra idade. Vocês representam na minha vida
todo o amor, a confiança e a garra que eu precisava para chegar aonde cheguei. Da minha mãe
herdei uma força inacreditável de superar qualquer obstáculo, além do caráter ilibado e da
vontade quase sobrenatural de ir sempre em frente. Do meu pai, a doçura e o carinho que
tornaram a minha vida sempre mais fácil e mais alegre.
A minha filha Maria, a quem amo incondicionalmente e mais que tudo. O seu amor e a
sua presença em minha vida recompensa todos os esforços e me faz querer ser uma pessoa
melhor todos os dias. Te amo mais e não é impossível!! (só a gente entenderá essa frase!)
Aos meus enteados Clara e Eduardo, que vieram para preencher a minha vida e torna-
la muito mais divertida. Tia Dani ama muito vocês, bebês!!
A minha primeira orientadora, querida Professora Constança, uma das pessoas mais
doces que já conheci e cuja amizade guardarei no coração por toda a vida, além de representar
para toda a Academia uma sumidade na área da filosofia.
A não menos querida Professora Luciana, minha orientadora final, responsável pela
minha paixão pela área dos direitos humanos, fruto das suas deliciosas aulas, a quem nutro
um enorme carinho e admiração.
A Professora Flávia Pessoa, exemplo de mulher e profissional dedicada.
A todos os professores do mestrado da UFS pelos ensinamentos, pelo elevado nível
das discussões e pela amizade que ultrapassa os bancos da Universidade.
Aos amados colegas da turma 2014.1 pela convivência sempre divertida e leve, por
toda a solicitude mesmo em questões não relacionadas ao mestrado e pela amizade que, tenho
certeza, não acabará com a conclusão do curso.
Em especial, agradeço a você, Henrique, por ser o meu amor, a minha alegria, o meu
companheiro de todas as horas, o meu porto seguro, o meu melhor parceiro de trabalho e o
meu grande incentivador na área acadêmica. Obrigada por tudo! Te amo! Dedico o meu amor,
o meu carinho e o meu respeito a você!
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RESUMO

A presente dissertação de mestrado destina-se a analisar o direito à saúde sob o enfoque da

prestação ética por parte do Estado, tendo como objetivo central a promoção do bem-estar do
ser humano e a consequente existência digna. Considerando o princípio da dignidade da
pessoa humana como guia, delineia-se a evolução histórica dos direitos humanos e a elevação
do direito à saúde a categoria de direito social fundamental, com destaque na prestação do
serviço de saúde no Brasil. Busca-se compreender o modelo de prestação da saúde adotado no
país, que, necessariamente, passa pela análise da estruturação dos entes prestadores da
Administração Pública. Nesse sentido, analisa-se a atuação da Administração Pública em
rede, sempre em busca de uma boa governança que possibilite a eficaz e eficiente prestação
do direito à saúde. Por outro lado, e diante da atuação cada vez mais presente do Poder
Judiciário nas questões relacionadas à saúde, objetiva-se constatar se essa judicialização
resolve o problema ou acaba por promover ainda mais desigualdade, já que o acesso à Justiça
no Brasil ainda não alcançou patamares desejáveis. O estudo visa ainda discutir como a ética,
a bioética e a justiça, utilizando-se do modelo de ética da responsabilidade de Hans Jonas,
pode contribuir no aumento da qualidade da prestação da saúde pública nacional, com vistas a
garantir o direito à vida digna da geração presente e, também, das futuras.

PALAVRAS-CHAVE: Saúde. Dignidade. Governança. Ética. Responsabilidade.

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ABSTRACT

This master thesis is intended to analyze the right to health from the standpoint of ethics
provision by the State, having as main objective the promotion of the welfare of the human
being and the consequent dignified existence. Considering the principle of human dignity as a
guide, outlines to the historical evolution of human rights and the rise of the right to health the
category of fundamental social rights, particularly in the provision of health services in Brazil.
We seek to understand the health delivery model adopted in the country, which necessarily
involves the analysis of the structure of entities providers of public administration. In this
sense, we analyze the performance of Public Administration Network, always in search of
good governance that enables the effective and efficient delivery of the right to health. On the
other hand, and in the face of increasingly present role of the judiciary in health-related issues,
the objective is to see if this legalization solve the problem or turns out to further promote
inequality, as access to justice in Brazil has not yet reached desirable levels. The study aims to
discuss how ethics, bioethics and justice, using the ethical model of the responsibility of Hans
Jonas, can contribute to increased quality of the provision of national public health, in order to
guarantee the right to decent life This generation and also future.

KEYWORDS: Health. Dignity. Governance. Ethics. Responsibility.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................................... 8
2 DIGNIDADE HUMANA E SAÚDE..................................................................... 12
2.1 A Declaração Universal dos Direitos Humanos................................................... 15
2.2 O direito a saúde como um dos elementos essenciais do direito à dignidade
da pessoa.................................................................................................................. 20
2.3 O direito a saúde no Brasil..................................................................................... 23
2.3.1 Sociedade de risco.................................................................................................... 24
2.3.2 A saúde na Constituição Federal de 1988................................................................. 27
2.3.3 Panorama da prestação da saúde no Brasil............................................................... 34
2.4 Sustentabilidade e direito ao futuro...................................................................... 39
3 ESTADO PRESTADOR DE SERVIÇO DE SAÚDE......................................... 44
3.1 Modelos de Administração Pública....................................................................... 46
3.1.1 O modelo gerencial inglês........................................................................................ 48
3.1.2 As reformas da Administração Pública no Brasil..................................................... 50
3.2 A prestação do serviço de saúde: gerencialismo e governança........................... 58
3.3 Políticas públicas: insindicabilidade ou intervenção obrigatória?..................... 66
3.4 A razoabilidade na determinação da implantação de políticas públicas pelo
Judiciário: a reserva do possível como limite....................................................... 73
3.5 Riscos do excesso de judicialização....................................................................... 77
4 A SAÚDE E A EFETIVIDADE DE SUA PRESTAÇÃO: IMPLICAÇÕES
ÉTICO-JURÍDICAS.............................................................................................. 84
4.1 A noção de pessoa na tradição filosófica............................................................... 86
4.2 Ética e justiça: bioética e biodireito...................................................................... 91
4.2.1 Bioética e Biodireito: relação com o direito à saúde................................................ 92
4.3 Ética da responsabilidade...................................................................................... 95
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................. 100
REFERÊNCIAS...................................................................................................... 104
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1 INTRODUÇÃO

O direito a saúde tem sido tema recorrente na mídia e em estudos que constatam, dia a
dia, a ineficiência da sua prestação pelo Poder Público. Alçado ao patamar de direito
fundamental no Brasil, garantido pela Constituição Federal de 1988 e respaldado pelo direito
internacional dos Direitos Humanos, inegáveis são os avanços adquiridos ao longo da história.
Notadamente com a implantação do Sistema Único de Saúde, no ano de 1990, considerado
um marco na história da saúde no país, concretizou-se a concepção consagrada na VIII
Conferência Nacional de Saúde (1986): a saúde como direito universal e dever do Estado.

O reconhecimento da dignidade da pessoa como condição inerente ao ser humano é

fruto de longas batalhas travadas pela humanidade, cuja expressão máxima se deu com a
Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948. Após as duas grandes guerras
mundiais, onde a “coisificação” da pessoa se tornou uma realidade, era preciso retomar o
conceito de pessoa e de vida para garantir dignidade ao indivíduo.

O direito à vida, nesse contexto, passou a representar não a mera sobrevivência do

homem, abandonado a própria sorte, mas uma existência que fosse pautada pela dignidade
inerente a sua qualidade de ser humano, e que lhe permitisse ser destinatário de outros
direitos, como a saúde, o trabalho, a moradia, a alimentação e muitos outros. A saúde, porém,
inegavelmente é um direito entrelaçado ao próprio direito à vida, haja vista que sem saúde, o
homem não é capaz de desfrutar de nenhum outro direito.

Em razão dessa imbricação entre o direito à vida e o direito à saúde, este passou a
constar na agenda de preocupações dos países, não só com direito a ser constitucionalmente
garantido, mas também como direito que alcançasse cada um dos seus indivíduos.

O direito à saúde, por outro lado, representa a expressão máxima da atuação do Poder
Público. Nessa seara, o Estado põe em prática todo tipo de atuação possível, especialmente
quando, utilizando-se do poder discricionário que lhe é permitido, escolhe e implanta políticas
públicas de saúde. O entendimento doutrinário e mesmo jurisprudencial mais atual reza que,
no que diz respeito às políticas públicas que visam garantir um mínimo existencial à pessoa, o
poder discricionário do administrador público é quase zero. Em outras palavras, a implantação
de políticas públicas pelo Poder Público, especialmente aquelas que se referem à saúde,
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estaria vinculada aos princípios e preceitos constitucionais, e não à livre vontade do

administrador.

Fato é que apesar dos esforços legislativos, a saúde pública no Brasil encontra-se em
situação precária. O objetivo central do direito à saúde previsto na Constituição de 1988 de
ser um direito universal, de todos e dever do Estado, na prática não se concretiza. Por essa
razão, as questões da saúde são, em muitos casos, judicializadas, cabendo ao Poder Judiciário
obrigar o Poder Executivo a resolver pontualmente cada caso.

A judicialização da saúde certamente concretiza o direito dos demandantes, em

especial quando há ausências e omissões do Estado, que, sabe-se, não são apenas casos
isolados. Contudo, não resolve o problema e jamais atenderá a todos os necessitados,
especialmente em razão do acesso ao Poder Judiciário. Ao contrário, acaba elitizando ainda
mais as questões da saúde e desajustando as programações e o orçamento do Poder Público.

Nesse sentido, o Estado, visando estabelecer a boa governança, deve agir com vistas a
promover Políticas Públicas que assegurem, dentro de um conjunto de metas e controles, uma
prestação da saúde eficiente, responsável e sustentável, objetivando, ainda, garantir o futuro
das gerações.

Há que se destacar que todas as problematizações acerca da prestação da saúde são

válidas e necessárias, mas elas não podem se dissociar do seu objetivo mais importante: a
atenção e o cuidado com o usuário, que precisa ser tratado com dignidade e ética.

A dissertação que se apresenta, intitulada Direito à Saúde: por uma prestação ética,
constitui o trabalho central do Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal de
Sergipe - UFS, em curso de Mestrado, com área de concentração em Direito Público.

O ponto central do estudo é a necessidade de conhecer a prestação do serviço de saúde

no Brasil para propor que o destinatário final, o usuário, seja tratado com a dignidade e o
respeito que a sua condição de ser humano impõe, dentro de uma atuação ética dos
profissionais de saúde e do Poder Público.

A fonte de pesquisa com maior utilização será a doutrinária, através de obras

publicadas sobre base física, livros e artigos publicados em revistas, além de arquivos
localizados na internet, pesquisas jurisprudenciais e legislativas.
 10

O tema será exposto através do raciocínio dedutivo, partindo de aspectos mais gerais
para os mais específicos, buscando demonstrar as posições concordes ou discordes da
doutrina acerca das posturas adotadas. Por sua vez, o objeto do estudo será tratado pelo
processo analítico, buscando-se decompô-lo em suas partes constitutivas para uma melhor
compreensão.

No capítulo II, será delineada a trajetória dos direitos humanos e o reconhecimento da

dignidade da pessoa como atributo do ser humano. O direito à saúde, entrelaçado ao direito a
uma vida digna, surge nesse contexto e passa a ser constitucionalmente previsto na
Constituição de 1988, adquirindo feição de universalidade e integralidade, devendo ser
garantido a todos os brasileiros e estrangeiros em trânsito no país. Será também demonstrado
o panorama da prestação da saúde no Brasil e a necessidade de considerar as políticas
públicas de saúde sob a perspectiva da sustentabilidade e em respeito ao direito ao futuro.

O capítulo III apresentará os modelos de Administração Pública que, adotados em

países como Inglaterra e Estados Unidos, influenciaram sobremaneira as reformas
administrativas implantadas após a redemocratização do país. Tais reformas atingem
diretamente a prestação de saúde no Brasil, especialmente porque referida prestação passou a
ser realizada dentro de um modelo gerencial de administração em rede. Por outro lado,
apresentará questionamentos acerca da implantação de políticas públicas de saúde pelo Poder
Público, notadamente se sobre elas recairia a insindicabilidade do mérito administrativo ou
deveria ocorrer a intervenção obrigatória do Poder Judiciário para garantir o direito
fundamental à saúde. Ao final do capítulo, serão analisados os riscos da judicialização das
questões relacionadas à saúde.

O capítulo IV buscará delinear a necessidade de tratar as questões da saúde e sua

efetividade sob a perspectiva da ética e da responsabilidade. Para tanto, deverá ser exposta a
noção de pessoa na tradição filosófica, relacionando, ainda, a bioética e o biodireito com a
prestação da saúde, com o objetivo de proporcionar qualidade de vida e permitir que o homem
participe da evolução biológica dentro de uma harmonia universal. Em seguida, identificará a
importância da ética da responsabilidade de Hans Jonas para o tema, estabelecendo caminhos
que possibilitem que o progresso científico e as práticas de saúde sigam em direção a um
futuro sustentável.

Finalizando, serão apresentados os resultados dos diálogos entre o que se apresenta na

teoria e na legislação pátria com a realidade da prestação do direito fundamental à saúde no
 11

país, procurando demonstrar que nenhum avanço tecnológico ou jurídico será eficaz se não
retomar ao centro da questão a pessoa e a sua característica mais valiosa: sua dignidade.
 12

2 DIGNIDADE HUMANA E SAÚDE

A civilização humana percorreu um extenso caminho até os dias atuais, sofrendo

profundas transformações sociais, políticas, religiosas e econômicas que permitiram garantir
direitos essenciais à pessoa na constante busca por uma existência digna.

O percurso histórico baseado nas lutas travadas pela sobrevivência conduziu, ao longo
do tempo, ao reconhecimento da pessoa como um valor, ou mesmo uma fonte, da experiência
ético-jurídica.

Segundo Comparato (2005, p.11), foi no período axial, compreendido entre os anos
800 a.C e 200 a.C, que se deu a evolução dos grandes princípios e diretrizes fundamentais da
vida em vigor até hoje. Citando o filósofo alemão Karl Jaspers, o autor afirma que nesse
período surgiram linhas análogas de pensamento em três regiões do mundo, a saber China,
Índia e Ocidente, tornando o homem mais consciente de si mesmo e de suas limitações,
compartilhando a ideia de que a sua salvação somente seria possível através da reflexão.

No século V a.C, na Grécia, nasce a filosofia, que pregava a superação, pela primeira
vez na história, do saber mitológico da tradição pelo saber lógico da razão. Ainda naquele
século, em Atenas, surgiram a tragédia e a democracia, que permitiram que a suplantação do
poder político, superior ao do próprio povo, ocorresse quase que concomitantemente com o
questionamento dos mitos religiosos tradicionais. A racionalização do período axial
possibilitou, ainda, que as religiões se tornassem menos ritualísticas e fantásticas, atuando de
forma mais ética.

É no período medieval, marcado profundamente por ideais eclesiástico e estóico, que

Santo Agostinho refere-se ao termo “pessoa” pela primeira vez, expressão perpetuada no
período renascentista e na idade moderna. Aliás, as origens da noção de dignidade e de
respeito de si desenvolvem-se exatamente no contexto do pensamento estoico e da filosofia do
iluminismo, profundamente ancorados na história ocidental.

O culto universal a um Deus único, sem intermediações, por sua vez, alcançou sua
faceta mais pura em Israel, culminando com a exigência de amor universal por parte do
cristianismo. As bases intelectuais para a compreensão do homem e o reconhecimento da
existência de direitos universais estavam lançadas.
 13

Ultrapassado o período da Idade Média, onde o poder era vinculado à figura do

soberano, do rei, e com o desenvolvimento do comércio e a aparição de uma nova classe, a
burguesia, bem como o surgimento do Estado Moderno, a descentralização do poder político
pôs fim à Era Medieval. Essa profunda mudança de mundo, aliada aos avanços científicos
baseados na razão, permitiram uma mundialização da cultura, embora a influência da tradição
cristã ainda permanecesse forte.

A valorização da pessoa e dos princípios éticos presentes na tradição cristã são

retomados por Immanuel Kant, que, entretanto, procura libertar o saber e a vontade de toda a
mística dogmática. Partindo do conceito de boa vontade, o Kantismo chega aos princípios
puros da filosofia moral: o imperativo categórico e a autonomia da vontade. O imperativo
categórico faz com que o homem queira agir bem para evitar o mal. A autonomia da vontade,
por sua vez, permite que o homem possa escolher agir por puro respeito ao dever.

Na obra Fundamentação da Metafísica dos Costumes (2006), que influenciou

sobremaneira a temática dos direitos humanos, Kant (2006) enfrentou a problemática da
concepção da dignidade humana através da afirmação de que o homem, como ser racional,
existe como um fim em si mesmo, de modo que as coisas devem possuir um valor relativo se
comparado com o valor absoluto da pessoa. A razão exerce no homem um poder real e
constitui a única fonte de todo valor moral. A dignidade é colocada no âmago de sua teoria
política e moral, de caráter racional e independente do poder religioso. O homem, assim, deve
ser levado a agir não só a favor da sua própria felicidade, sem prejudicar o outro, mas também
favorecendo, sempre que possível, a felicidade alheia.

O homem é o único ser vivo que direciona a sua vida em razão de preferências
valorativas. A motivação egoísta da ação conduz a uma ação má, visto que a hierarquia dos
valores pode não levar em conta a alteridade. Por isso, Kant (2006) indica que essa motivação
deve ser conduzida não pelo sentimento de satisfação, que logo se inclina para uma atuação
egoísta, mas conforme estabelecida no “dever” e por amor a esse “dever”. Isso é revelado pela
capacidade racional que temos de impor a nós mesmos uma obrigação moral, não como um
mandamento imposto por uma fonte exterior, mas emanado do próprio homem, quando age
em consideração a si mesmo e ao outro. A dignidade humana, para Kant, pressupõe e exige o
reconhecimento da capacidade humana da apreciação da moral.
 14

Hill Jr (2003, p.444, V. 1), referindo-se a Uma teoria da justiça (1971) de John Ralws,
vai além e questiona a reflexão utilizada pela tradição Kantiana, ressaltando que o importante
não é saber o que fazer para ser uma pessoa que respeita a si própria, mas, sobretudo, como se
pode conceber uma sociedade fundamentalmente estruturada de maneira que se possa afirmar
e favorecer adequadamente o respeito de si entre seus cidadãos. Esse respeito de si abrange o
sentido do próprio valor, bem como a convicção íntima de que a sua concepção do bem, seu
projeto de vida, são dignos de serem realizados. Para tanto, é necessário refletir sobre quais
são os princípios e as instituições fundamentais de uma sociedade justa.

Cabe registrar a perspectiva de Kant sobre À Paz Perpétua (KANT, 1990, apud
TERRA, 2004, p. 51.), que se tornou lema da defesa dos direitos humanos: violar direitos em
qualquer lugar da Terra repercute em todos os outros. Assim afirmam-se os direitos humanos,
postos em uma hierarquia axiológica, prevalecentes no meio social, embora nem sempre
coincidam com aquela consagrada no ordenamento positivo.

Nesse contexto é possível afirmar que os Direitos Humanos representam a

consolidação das lutas históricas travadas na busca pela existência digna. Não se trata apenas
de dados isolados, mas sim do esforço humano em constante processo de construção e
reconstrução com o objetivo de afirmar valores da nossa própria história, dentro de um espaço
de luta e ação social.

No mesmo sentido, e por mais fundamentais que sejam, os direitos do homem são
direitos históricos resultantes de lutas em defesa de novas liberdades, apreendidos de forma
gradual. Exemplo disso, conforme citado por Jacintho (2009, p. 28), é o próprio conceito de
dignidade, que já esteve outrora vinculado à ideia de posição social ocupada pela pessoa, em
referência ao grau de deferência com a qual ela era brindada na comunidade a que pertencia.

Não se pode olvidar que os marcos simbólicos da Era Moderna, que representam ainda
a essência dos direitos humanos como foram conhecidos nos séculos XX e XXI, são extraídos
da Revolução Americana e Francesa do século XVIII, que pregavam os direitos do homem
como universais e inalienáveis. Embora seja certo que, na prática, os direitos proclamados nas
referidas revoluções de fato não atingiam a todos indistintamente, a exemplo das mulheres,
não há dúvidas de que contribuíram de forma incisiva para a consolidação dos direitos
humanos.
 15

Ainda nesse sentido, Joaquim Herrera Flores1 (2005), ao tratar da complexidade dos
Direitos Humanos e da base teórica para criação de uma Teoria Crítica, afirmou que os
processos resultantes das lutas provisórias travadas pelos seres humanos tiveram como
objetivo a possibilidade de acesso aos bens essenciais da vida, não se confundindo com o
direito positivado, que se firma após esses processos de luta. Segundo ele, o acesso aos bens
materiais e imateriais conquistados através do processo de humanização requer a exata
compreensão do “porquê” e do “para que” desses direitos, no sentido de que reste evidente o
motivo de todas essas lutas, bem como de onde se quer chegar.

É importante compreender que os Direitos Humanos não existem apenas para garantir
a vida do indivíduo, mas principalmente para possibilitar que os seres humanos vivam
dignamente, já que necessitam ter acesso a um conjunto culturalmente determinado de bens
materiais e imateriais, de forma justa e igualitária. Não pode significar, desse modo, o simples
direito de ter direitos.

Foram necessários, portanto, muitos séculos até que a Declaração Universal dos
Direitos Humanos 1948 (OHCHR, 1948, p.2), em seu artigo primeiro, tenha proclamado que
“todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e
consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.”

O direito à saúde, objeto central de estudo da dissertação que se apresenta, surge

intimamente ligado à melhoria da qualidade de vida do ser humano, tornando-se, ao ser
disciplinado nas Constituições dos países, um direito fundamental, gozando também de
proteção jurídica no âmbito internacional, inserido no rol dos Direitos Humanos.

2.1 A Declaração Universal dos Direitos Humanos

A temática dos direitos humanos firmou-se em todo o mundo através de profundas

contradições. Se, por um lado, os ideais construídos na Revolução Francesa de 1789,
baseados no fato de que os direitos dos seres humanos são anteriores e superiores a toda e
qualquer organização estatal, pregavam a igualdade, a liberdade e a fraternidade, por outro o
surgimento de Estados totalitários empreendeu uma marcante supressão dos direitos do
homem.

1
La Compejidad del los derechos humanos. Bases teóricas para una definición crítica.
 16

A ocorrência de inúmeros conflitos internos ou entre países, e também das duas

grandes guerras mundiais, fez surgir o chamado Direito Humanitário, que previa, de forma
convencional ou consuetudinária, que os meios e métodos utilizados nas guerras evitassem ao
máximo atingir pessoas e bens legalmente protegidos, minimizando os danos causados pelos
conflitos. A convenção de Genebra de 18942 (BRASIL, 1894) representou um enorme esforço
normativo que visava proteger os direitos das pessoas envolvidas nos conflitos, fossem elas
civis ou militares. É por esse motivo que se afirma que o Direito Humanitário, cujas bases
foram solidificadas pela Convenção de Genebra e seus protocolos adicionais, pode ser
apontado como pioneiro da internacionalização da proteção da pessoa humana.

Apesar do esforço exercido pelo Direito Humanitário, pela Liga das Nações, criada
para a proteção dos refugiados após o final da Primeira Guerra Mundial e, também, pela
Organização Internacional do Trabalho (OIT), com o impacto da Revolução Russa de 1917 e
dos sucessivos movimentos em prol dos trabalhadores registrados na Europa e em outros
lugares do mundo, as duas grandes guerras mundiais acabaram por devastar cidades na
Europa e em diversas partes do mundo, expondo as atrocidades cometidas em nome do
exercício do poder.

Hannah Arendt, em Origens do Totalitarismo (2006), realizando uma interessante

abordagem do período que antecedeu a Primeira Guerra Mundial e dos anos que sucederam o
período bélico, expos a situação dos sobreviventes dos campos de extermínio nazistas, dos
refugiados e apátridas tratados como animais pelo regime de Hitler. Correlacionou aquelas
atrocidades à perda da dignidade de tantos seres humanos. A era nazifascista representou
movimentos políticos e militares que promoveram barbáries em nome da lei, contribuindo
para a crise do Positivismo Jurídico, desencadeando como resposta à barbárie a luta pela
primazia da dignidade como fundamento da pessoa.

Ainda segundo Arendt (2006, p. 324), “A Declaração dos Direitos do Homem, no fim
do século XVIII, foi um marco decisivo na história. Significava que doravante o homem, e
não o comando de Deus nem os costumes da história, seria a fonte da Lei”.

2
Inaugura o que se convencionou chamar direito humanitário, em matéria internacional; isto é, o conjunto das
leis e costumes da guerra, visando minorar o sofrimento de soldados doentes e feridos, bem como de populações
civis atingidas por um conflito bélico. É a primeira introdução dos direitos humanos na esfera internacional.
 17

Em meio à vontade e a necessidade dos Estados de promoverem a defesa da paz

mundial, fixando diretrizes de reorganização desses Estados e buscando o resgate da
dignidade como valor inerente à condição humana, foi aprovada em junho de 1945 a Carta das
Nações, que criou a Organização das Nações Unidas (ONU) e objetivou, dentre outras coisas,
implementar um sistema de proteção internacional dos direitos humanos.

Proveniente de um rascunho elaborado sob a presidência dinâmica de Eleanor

Roosevelt, viúva do Presidente Americano Franklin Roosevelt, e visando romper com a era
Hitler, marcada pela coisificação do ser humano, foi proclamada em 1948 a Declaração
Universal dos Direitos Humanos, que representou o reconhecimento universal dos direitos
humanos e permitiu a formação de um sistema internacional de proteção desses direitos.

Desse modo, os Estados Membros das Nações Unidas comprometeram–se a trabalhar

em cooperação visando promover a concretização de todos os direitos previstos na Declaração
Universal que, pela primeira vez na história, tinham sido reunidos e codificados num único
documento. Foi, portanto, o primeiro documento de caráter internacional que formulou um
catálogo de direitos humanos para toda a humanidade. Como consequência, introduziu a
dignidade da pessoa humana como vetor dos direitos e fonte de inspiração de diversos e
posteriores textos constitucionais.

A doutrina dominante afirma que a denominação “Direitos Humanos” abrange dois

aspectos importantes: a vinculação necessária entre esses direitos e a própria natureza
humana, e a certeza de que por “humano” devemos compreender a essência da pessoa, sem
conotação racial, etária, sexual ou de qualquer outra natureza. Por outro lado, tratando-se de
direitos fundamentais, os direitos humanos possuem uma dimensão objetiva e outra subjetiva:
a primeira, no sentido de que esses direitos consideram o indivíduo como titular de garantias
de sua liberdade individual face ao Estado e à sociedade, configurando verdadeiro direito
subjetivo de defesa. A segunda, considera os direitos fundamentais como verdadeiros
princípios e valores que irradiam sua força para todo o ordenamento jurídico, requerendo do
Estado um conjunto de ações administrativas e legislativas que visem cumprir com os
mandados de otimização e deveres de proteção em matéria de direitos fundamentais (ALEXY,
1997).
 18

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, dessa forma, consagrou três

importantes objetivos: a certeza dos direitos, a segurança dos direitos e a possibilidade desses
direitos.

Segundo Sarlet (2012, p. 28), a dignidade da pessoa humana foi recepcionada como
princípio constitucional pela primeira vez, após a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, na Carta Constitucional da República Alemã, de 1949. Seu Artigo 1º previa que “A
dignidade da pessoa humana é inviolável. Todas as autoridades públicas têm o dever de a
respeitar e proteger”.

A partir do marco histórico da previsão no texto constitucional alemão, a

constitucionalização da dignidade da pessoa humana, enquanto princípio, influenciou
inúmeras constituições contemporâneas. Ainda como afirmado por Sarlet (2006, p. 26), “a
condição indissociável de existência do homem tem que perpassar por uma existência digna”.

Durante o seu processo de afirmação histórica, os direitos humanos sofreram mutações

e passam por constante renovação. Desenvolveu-se, então, a teoria geracional de direitos, que
estariam classificados em três gerações, a saber: a primeira geração, que engloba os direitos
de liberdade, onde o Estado deve proteger a esfera de autonomia do indivíduo, sendo
denominados direitos civis e políticos; a segunda geração, denominada direitos de igualdade,
que requer uma ativa atuação do Estado no sentido de concretizar o direito de participar do
bem estar social, sendo reconhecidos como direitos sociais e que abrangem o direito à saúde,
à educação, previdência social, habitação, entre outros; a terceira geração, reconhecida como
direitos de solidariedade, de titularidade da comunidade, tais como o direito ao
desenvolvimento, à paz, à autodeterminação e ao meio ambiente equilibrado.

Ramos (2014, p. 97), citando Bonavides e outros estudiosos do tema, salienta que
estes autores passaram a defender a existência de uma quarta geração de direitos, resultante da
globalização dos direitos humanos, que passou a abarcar o direito à participação democrática,
à informação.

Entretanto, na visão de Ramos (2014, p. 99), concordando com Cançado Trindade, “a

unidade dos direitos humanos é importante por estimular uma visão integral desse conjunto de
direitos, todos essenciais para uma vida digna”, concluindo que “a visão fragmentada das
gerações, então, deve ser afastada”.
 19

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Piovesan (2009, p. 8) enfatiza que a concepção

contemporânea de direitos humanos requer que sejam concebidos como uma unidade
interdependente, inter-relacionada e indivisível. Afirma a autora: “Assim, partindo-se do
critério metodológico, que classifica os direitos humanos em gerações, adota-se o
entendimento de que uma geração de direitos não substitui a outra, mas com ela interage”, de
modo que a ideia de sucessão geracional resta inócua.

Após a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, a ONU empenhou-se em

elaborar um único tratado internacional de direitos humanos, procurando afastar a polêmica
da teoria geracional dos direitos. Procurava-se, com isso, defender não só a universalidade
desses direitos, considerando a condição de pessoa como requisito único e exclusivo para a
titularidade de direitos, bem como a indivisibilidade dos mesmos. Contudo, a polarização do
mundo em bloco capitalista e socialista e o advento da guerra fria representaram um
impedimento nesse sentido, já que não houve concordância acerca do peso dado aos direitos
de primeira e segunda geração.

Visando conciliar a citada polarização, dois Pactos Internacionais foram elaborados: o

Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), em 16 de dezembro de 1966, e o
Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC), em 19 de
dezembro de 1966. Com isso, segundo Piovesan (2009, p. 6), a Declaração Universal dos
Direitos Humanos ineditamente procurou combinar o discurso liberal e o discurso social da
cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.

Embora os referidos Pactos Internacionais não sejam objeto de análise desta

dissertação, não cabendo aqui exaurir o tema, importante mencionar acerca do PIDCP
(BRASIL, 1992c) o contido no seu preâmbulo, que prevê que a dignidade humana constitui o
fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Já o PIDESC (BRASIL, 1992b) abrange “o direito de toda pessoa a um nível de vida

adequado para si próprio e para sua família”, com o objetivo de promover uma melhoria
contínua de suas condições de vida.

Em 1993, na Conferência Mundial sobre Direitos Humanos ocorrida em Viena, o já

citado conceito de indivisibilidade e interdependência desses direitos, os quais circundam o
valor da dignidade, foi novamente reafirmado. Previu o item 5 da Declaração e Programa de
Ação aprovado na mencionada conferência:
 20

Todos os Direitos do homem são universais, indivisíveis, interdependentes e

interrelacionados. A comunidade internacional tem de considerar
globalmente os Direitos do Homem, de forma justa e equitativa e com igual
ênfase. Embora se devam ter sempre presente o significado das
especificidades nacionais e regionais e os antecedentes históricos, culturais e
religiosos, compete aos Estados, independentemente dos seus sistemas
político, econômico e cultural, promover e proteger todos os direitos do
homem e liberdades fundamentais (ONU, 1993, item 5).

O direito à saúde foi expressamente previsto no artigo 12 do PIDESC, cujos Estados

Parte do Pacto passaram a reconhecer o direito de toda pessoa de desfrutar do mais elevado
nível de saúde física e mental, através da criação de condições que assegurem a todos
assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade. Necessário citar, também, a
Convenção dos Direitos da Criança (BRASIL, 1990), com dimensão voltada especificamente
para a saúde da criança e do adolescente, e da Convenção Americana dos Direitos Humanos
BRASIL, 1992a), ambas ratificadas pelo Brasil e incorporadas ao direito interno, onde há
referências expressas ao direito à saúde.

O reconhecimento universal dos direitos humanos, dentre eles o direito à saúde, e a

luta pela sua efetividade têm pautado a agenda dos países nos planos nacional e internacional,
sendo responsáveis, ainda, pelo surgimento de diversas leis, pactos, tratados e convenções,
cuja importância expressa-se no caráter normativo que possuem, como será adiante analisado.

2.2 O direito à saúde como um dos elementos essenciais do direito à dignidade da pessoa

O direito à saúde, nos primórdios das civilizações, era voltado basicamente para as
ações curativas individuais, de modo que a preocupação em desenvolver um sistema de
prevenção de enfermidades somente surgiu após a proliferação de epidemias, como a peste
bubônica. Em realidade, foi apenas a partir da primeira metade do século XIX que o Estado
passou a fomentar efetivamente a proteção social dos indivíduos, especialmente dos
trabalhadores, em razão do processo de industrialização e urbanização que ocorriam
notadamente na Europa.

Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que em seu art. 25 estabeleceu
que “Toda pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua família a
saúde e o bem-estar...”, restou claro que o direito à saúde passou a ser encarado como um bem
jurídico relacionado com o que se tem de mais importante: a vida. Através dos demais
 21

tratados, pactos e leis que decorreram da Declaração Universal citada, o direito à saúde
passou a ser compreendido, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS), como o
completo e prioritário bem-estar físico, mental e social, deixando de ser definido apenas como
ausência de doenças ou seus agravos.

Numa visão mais moderna desenvolvida pela OMS, a saúde passou a ser entendida
como um estado de completo bem-estar físico, psíquico e social em interação com o meio.

Nesse ponto, cabe destacar a citação de Reimão (2008, p. 139) sobre o pensamento de
Alcméon de Crotona, que viveu no início do século V a. C., e trouxe a primeira definição
conhecida de saúde:

A saúde era, assim, o resultado do equilíbrio entre os poderes que actuavam

no organismo. Alcméon é claro ao afirmar que a saúde se mantém pelo
equilíbrio das potências, sendo a saúde um bem proporcionado pela mistura
das qualidades; o predomínio de uma delas provoca a doença. A cura
consiste no restabelecimento da isonomia, restaurando o equilíbrio entre as
qualidades opostas.

A partir de Alcméon, precisamente nos escritos hipocráticos, houve uma tentativa de

definição do conceito de saúde como um estado vital justo, considerando o homem como um
todo. Mas, como afirmado por Reimão (2010, p. 143), é certo que não existe consenso no
tocante à definição de saúde. Ainda assim, a autora analisa em sua obra o pensamento de
Hans-Georg Gadamer sobre o conceito de saúde. Segundo ela (2010, p. 145), citando referido
filósofo, a saúde nada mais é do que equilíbrio e harmonia, de modo que o corpo e a vida
apresentam-se como uma espécie de dados experimentais que se movem ao redor da perda do
equilíbrio, sempre à procura de novas posições desse equilíbrio. Portanto, para Gadamer o
conceito de saúde engloba três categorias: fato psicológico-moral, equilíbrio e harmonia, o
que aproxima o seu pensamento.

Reimão (2010, p. 149) faz também uma interessante reflexão sobre o tema quando
afirma que “numa perspectiva hermenêutica, os seres humanos, para além de uma análise do
ponto de vista biológico, necessitam de ser considerados como sujeitos que reflectem e
vivenciam uma experiência subjetiva da doença”. E vai além quando sustenta a “necessidade
de um conceito de saúde que não perca de vista o indivíduo e tenha sempre como referência a
especificidade de cada pessoa”.
 22

Em O caráter oculto da saúde (2011), Gadamer propõe-se a discutir a natureza e a

tarefa daqueles que integram a área da saúde sob múltiplos olhares e interesses
complementares, posto que relacionados às mais sérias questões da vida humana. Para o
autor, a saúde não se resume apenas às questões científicas da medicina, mas também à
simbiose estabelecida entre médico e paciente. Dessa forma, diz ele: “O poder de convicção
do médico e a confiança e colaboração do paciente representam um importante fator de
cura...”. (GADAMER, 2011, p. 29/30/45).

Apesar de todos os avanços das ciências naturais, bem como do progresso das técnicas
de diagnóstico e tratamento, a esfera do não racionalizado nessa seara da doença e da saúde é
especialmente ampla. Por isso o pensamento de Gadamer sobre o tema, fundamentalmente
antropológico, inclui o elemento ético (o bem-estar moral) na concepção de saúde,
aproximando-se muito da definição dada pela OMS.

Ainda no tocante a obra O caráter oculto da saúde, Gadamer observa que mesmo
tratando-se de doente incurável, o paciente “torna-se objeto de preocupação médica, pelo
menos na existência de uma maturidade de consciência médica que, com a perspectiva
filosófica, ande a par com a essência do logos” (GADAMER, 2011, p. 43).

Em realidade, a saúde constitui um direito social básico para que se desenvolvam as

condições de cidadania da população. Não se trata, como visto acima, apenas da questão da
doença e do seu tratamento. A elevação do direito à saúde à categoria de direito social é fruto
do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princípio guia dos sistemas
jurídicos nacionais e internacionais.

Os direitos sociais, por sua vez, correspondem aos princípios morais que permitem que
os indivíduos possam satisfazer as suas necessidades básicas e possam respeitar a si mesmo e
aos outros dentro do conceito de vida digna. Traduzem-se, como já afirmado linhas acima,
como verdadeiros direitos de defesa, ou de crédito, do indivíduo em face do Estado, que tem o
dever correlato de prover a sua concretização.

Nesse contexto, não há como dissociar o direito à saúde da noção de cuidado

defendida pelo filósofo francês Paul Ricoeur, citada por Cesar (2011, p. 43-48), para quem
“cuidar é respeitar, estimar, ter solicitude, reconhecer o valor da pessoa humana em si e no
outro...”. Cuidado pressupõe, portanto, respeito, estima, solicitude e reconhecimento,
traduzindo-se, assim, como busca da paz. Esse é um aspecto extremamente relevante quando
 23

tratamos da questão da saúde, pois, como veremos adiante, a prestação desse direito não pode
ser dissociada de uma atuação ética e diretamente relacionada à satisfação de condições
mínimas para a concretização de uma vida digna, sendo o indivíduo colocado sempre em
primeiro plano.

Importante mencionar que as principais tarefas da medicina estão relacionadas à

promoção da saúde, à prevenção da doença, à recuperação do enfermo e à reabilitação do
doente. A Carta de Ottawa de 1986, assinada durante a Conferência Internacional sobre
Promoção da Saúde, estabeleceu fatores de importância para ampliar uma política de saúde
para todos, decorrentes das expectativas mundiais por uma saúde pública eficiente,
especialmente após os progressos alcançados com a Declaração de Alma-Ata assinada na
cidade de mesmo nome, na extinta União das Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), em
12 de setembro de 1978, que tratou da atenção primária à saúde. Além destes, podem ainda
ser citados o documento da OMS denominado “As Metas da Saúde para Todos” e os debates
ocorridos na Assembleia Mundial da Saúde sobre as ações intersetoriais necessárias.

A questão da saúde surge e desenvolve-se, como já dito, intimamente ligada à

melhoria da qualidade de vida do ser humano, passando a ser assim tratada nas Constituições
de diversos Países, a exemplo da Constituição Federal do Brasil de 1988.

2.3 O direito à saúde no Brasil

O direito não possui uma definição universal válida para todo tempo e lugar, e muito
menos as suas funções são únicas, já que trazem consigo uma carga histórica e diferenciada.
As diversidades de comportamento, o crescimento exponencial das populações e as
complicações daí decorrentes possibilitaram o surgimento de sociedades cada vez mais
complexas. Para oferecer a solução de problemas decorrentes do aumento da complexidade
social, também o direito se modificou ao longo do tempo para se adequar a cada nova
realidade. Na sociedade atual, o sistema do direito tem que dar respostas que ultrapassam seus
objetivos iniciais, quando houve a evolução do direito de uma sociedade na qual as regras
jurídicas confundiam-se com regras morais, para uma sociedade onde ocorre a diferenciação e
separação entre direito e regras morais.
Diante de novas demandas sociais e jurídicas, o direito baseado na perspectiva
dogmática precisa adequar-se às novas demandas da sociedade, e isso requer uma análise da
complexidade típica da sociedade moderna e de seus paradoxos. Tornar o direito à saúde
 24

efetivo depende da exata compreensão do tipo de sociedade em que vai ser implantado, e
também da concretização da democracia, visto que a saúde é um direito fundamental. Não há
dúvidas de que o sistema jurídico se posiciona em um lugar especial no sistema social, motivo
pelo qual é preciso compreendê-lo não apenas como um fenômeno dogmático, mas
principalmente por sua imersão no processo de evolução do fenômeno social.

2.3.1 Sociedade de risco

Os avanços tecnológicos e o grande volume de demandas sociais inseridos na

complexidade da sociedade contemporânea, considerada uma sociedade de risco, como será
abaixo delineado, têm exigido do Estado resultados mais eficientes e aptos a atender as
necessidades desta coletividade.

Na visão positivista de Herbert Hart, que considera que não há conexão entre direito e
moral e que um sistema legal seria aquele sistema lógico fechado, baseado em procedimentos
lógicos a partir de regras jurídicas predeterminadas, o projeto de Modernidade que repercutiu
na política fundadora do Estado Moderno passou a expressar-se no princípio da
universalidade dos princípios legais e filosóficos, ou seja, na razão legislativa.

Como constatado por Souza Neto (2002, p.87), “sob o prisma do ideal de segurança
jurídica, inserido no princípio da legalidade, pode-se perceber mais uma vez o vínculo estreito
entre liberalismo político e positivismo jurídico”, sendo a obra de Thomas Hobbes
identificada como a marca de nascença da ordem, ou seja, da consciência moderna, ou
simplesmente Modernidade.

Bauman (1999, p. 299) assim define Modernidade:

Período histórico que começou na Europa Ocidental no século XVII com

uma série de transformações sócio-estruturais e intelectuais profundas e
atingiu sua maturidade primeiramente como projeto cultural, com o avanço
do Iluminismo e depois como forma de vida socialmente consumada, com o
desenvolvimento da sociedade industrial (capitalista e, mais tarde, também a
comunista).

Durante a transição da Pré-Modernidade para a Modernidade, houve, nas palavras de

Bittar (2005, p. 53), a passagem do “impreciso para o preciso, da heterogeneidade para a
homogeneidade, do desordenado ao ordenado, do ambivalente ao certo, do desconhecido ao
conhecido, do natural ao artificial”. Na atualidade, há uma reflexividade acerca das mudanças
 25

propostas pela Modernidade, uma desincorporação das formas sociais industriais da Primeira
Modernidade para a incorporação de uma outra forma social, que Beck (1995, p. 12) chama
de Segunda Modernidade.

Assim, tem-se que a Primeira Modernidade apresenta as seguintes principais

características: a) sociedades do Estado nacional; b) sociedades grupais coletivas; c) distinção
entre sociedade e natureza, como fonte inesgotável de recursos; d) e sociedades do trabalho ou
do pleno emprego, fruto da dinâmica industrial.

A globalização e o processo de radicalização da Modernidade passaram a significar o

abandono, a desincorporação e a problematização da tradição. Para Beck (1995, p. 59), “a
oposição entre a velha e a nova Modernidade é um choque que abarca e eletrifica todos os
campos de ação na sociedade moderna”.

Se na Primeira Modernidade a sociologia desenhou categorias que atendiam à

realidade de uma sociedade produtiva capitalista de meados do século XIX, na atualidade
muitas dessas categorias precisam ser reinventadas, sob pena de se tornarem, no dizer de Beck
(2003, p. 14), “categorias mortas-vivas que nos assombram a mente e determinam a nossa
visão de realidades as quais desaparecem cada vez mais”. Referido autor denomina as
categorias mortas-vivas de categorias zumbis, as quais incapacitam o sociólogo e a sociedade
de fazerem a leitura correta da situação, gerando insegurança.

O positivismo jurídico, com regras estáveis e seguras, com previsibilidade e

racionalidade quase que imutáveis, é uma dessas categorias zumbis. Há, como bem destaca
Cardoso (2010, p 74.), citando José Ribas Vieira (1995), um ‘Direito vivo’ que transcende as
margens dogmáticas previstas pelo legislador, reconhecendo Vieira a existência de outras
ordens da vida estatal, social, espiritual e econômica de importância equivalente ao direito, e
possivelmente ainda mais eficientes.

Ainda segundo Cardoso (2010, p. 74), a prática da Administração Pública atingiu um

grau de complexidade e de incertezas tão grande que “não pode mais ser captada plenamente
pelo pensamento e organização do clássico programa condicional do direito positivo, que
estipula fatos jurídicos e determina as consequências que deles advirão”.

A transição da Primeira para a Segunda Modernidade, entretanto, ocorreu sem

revolução, de forma apolítica e alheia ao governo e ao público. O dinamismo enfrentado pela
 26

sociedade atual, bem como a superação de algumas antigas categorizações da sociedade, é

assim esclarecida por Ulrich Beck (1995, p. 13):

Assim, em virtude de seu inerente dinamismo, a sociedade moderna está

acabando com suas formações de classe, camadas sociais, ocupação, papéis
dos sexos, família nuclear, agricultura, setores empresariais e, é claro,
também com os pré-requisitos e as formas contínuas do progresso técnico-
econômico. Este novo estágio, em que o progresso pode se transformar em
autodestruição, em que um tipo de modernização destrói outro e o modifica,
é o que eu chamo de etapa da modernização reflexiva.

Essa modernização reflexiva, sob a ótica do campo político, gera inseguranças de toda
ordem que, como indica Cardoso (2010, p. 75), implicam no reconhecimento de uma
sociedade de risco, assim delimitada por Beck (1995, p. 14):

Em vários grupos culturais e continentes isso é associado ao nacionalismo, à

pobreza em massa, ao fundamentalismo religioso de várias facções e credos,
a crises econômicas, crises ecológicas, possivelmente guerras e revoluções,
sem esquecer os estados de emergência produzidos por grandes catástrofes –
ou seja, no sentido mais estrito, o dinamismo da sociedade de risco.

O reconhecimento do risco e da ambivalência abrem espaço para um direito e uma

democracia mais tolerantes, dentro de um ambiente muito mais deliberativo e transparente,
produzindo o que se convencionou chamar de um direito pós-positivista que visa reduzir o
risco e conferir maior racionalidade nas decisões.

Ainda nas palavras de Cardoso (2010, p. 76):

[…] também se abre espaço à exceção, ao reconhecimento de que, sem se

possuir uma resposta adequada do direito positivo e da tecnologia – e das
dogmáticas teorias gerais do direito – ao risco, permitido estaria o arbítrio e
a tomada de decisões excepcionais – entenda-se por excepcionais, decisões
não submetidas ao direito. Mais ainda, o reconhecimento de um estado de
exceção permanente, em que a democracia e a legalidade estariam
postergadas.

Portanto, pode-se afirmar que a Segunda Modernidade (ou Modernização Reflexiva e,

ainda, Pós-Modernidade) suscita uma discussão atual das metas, precondições, contextos e
rumos desejados pela sociedade. Afasta-se a ideia de Estado nacional, dando lugar a um
processo de individualização da sociedade, esfacelando a classificação de determinadas
categorias coletivas. Por outro lado, a oposição entre natureza e sociedade torna-se
questionável, em razão da intensificação da tecnologia e da crise ecológica. Esvazia-se, por
fim, o conceito de sociedade de trabalho, onde o trabalho produtivo já não seja condição à
 27

participação na sociedade. Toda essa discussão, como veremos adiante, inclui as questões
relacionadas à saúde.

De forma ainda mais clara, o que define a Pós-Modernidade é uma Modernidade

Reflexiva, uma continuação crítica da Modernidade. Com ela surge o que se convencionou
chamar de Estado Subsidiário, assim definido nas precisas palavras de Torres (2005, p. 246):
“O Estado Subsidiário é o Estado da Sociedade de Risco, assim como o Estado do Bem-Estar
social foi o Estado da Sociedade Industrial, que entrou em crise pela voracidade na extração
de recursos financeiros para financiar as políticas desenvolvimentistas e o pleno emprego”.

Importante destacar que a Pós-Modernidade está inserida em um contexto de

globalização cujo fenômeno pode assim ser explicado: globalização é um aditivo ou um
suplemento, e não um substituto, à noção de sociedade organizada em termos de Estados
nacionais; a globalização é interpretada como internacionalização, mas num crescente
entrelaçamento entre Estados nacionais.

2.3.2 A saúde na Constituição Federal de 1988

O Estado, nesse novo modelo plural e democrático, vincula-se à progressiva promoção

de determinados fins, salvaguarda da democracia e realização de uma justiça substancial que
efetivamente promova uma transformação social. Esse mesmo Estado submete-se aos ditames
da constituição e da lei na promoção da proteção do indivíduo. A Constituição brasileira de
1988 (BRASIL, 1988), ao erigir as políticas públicas como direitos fundamentais, ostenta o
princípio da dignidade da pessoa humana como o de maior hierarquia, posto como
fundamento da República já em seu art. 1º:

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a
cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

A dignidade da pessoa humana, sintetiza Ingo Wolfgang Sarlet (2010, p. 70), pode ser
compreendida como:

A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o

faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres
 28

fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de

cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições
existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover
sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e
da vida em comunhão com os demais seres humanos, mediante o devido
respeito aos demais seres que integram a rede da vida.

A dignidade humana não pode ser vista apenas como um direito, mas como um
atributo de todo ser humano, independente de nacionalidade, sexo, religião, posição social,
etc. Por isso, afirma Jacintho (2009, p. 205), “hoje já não se pode falar em Estado de Direito
democrático sem se falar em direitos fundamentais universais e indivisíveis, plenamente
assegurados...”.

É nesse sentido que a Constituição Federal de 1988, dentre todas as constituições

brasileiras, ineditamente consagrou expressamente o direito à saúde como direito fundamental
da pessoa humana, afinada com a evolução constitucional contemporânea e o direito
internacional, de modo que a saúde não só foi alçada ao patamar de bem jurídico tutelado
constitucionalmente, como também erigido à categoria de direito fundamental.

Assim, apenas com a constitucionalização do Direito, ocorrida paulatinamente no

início deste século XXI, com decisões judiciais reconhecendo como autoaplicáveis os direitos
sociais previstos na Constituição Federal de 1988, atribuindo força normativa à Carta, o então
modelo de Estado do Bem-Estar Social se propõe como ideal a ser atingido.

A partir de 1988, e mais ativamente nos últimos dez ou quinze anos, a Constituição
Federal passou a gozar não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de
uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela
normatividade de seus princípios.

Dessa forma, e diante da sua íntima ligação com o direito à vida e a dignidade da
pessoa, o direito a saúde no Brasil, com seu caráter de essencialidade, foi previsto
genericamente no artigo 6º da CF/88, juntamente com todos os outros direitos fundamentais
sociais e, também, nos artigos 196 a 200 da mesma Carta.

No tocante ao artigo 196 da Constituição Federal, cabe a sua transcrição:

Art. 196: A Saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de
outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
 29

Percebe-se que o referido dispositivo constitucional se traduz como norma

principiológica que estabelece fins a serem alcançados pelo Estado sem, no entanto,
especificar os meios a serem utilizados para tanto.

Da literalidade do dispositivo legal transcrito, como proposto pelo Ministro Gilmar

Ferreira Mendes, (2011, p. 17) extrai-se uma análise repartida do comando constitucional:
Saúde é “direito de todos”, “dever do Estado”, garantido mediante “políticas sociais e
econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos”, regido pelo
princípio do “acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção
e recuperação”.

Como “direito de todos”, a expressão direito à saúde abrange não somente o aspecto
individual, como também o coletivo, reconhecido como direito público subjetivo assegurado à
generalidade das pessoas, que conduz o indivíduo e o estado a uma relação jurídica
obrigacional. Contudo, cabe frisar que apenas com o advento da Constituição de 1988, fruto
de intensas reivindicações decorrentes de uma pluralidade de grupos sociais e políticos, a
saúde no país alcançou status de direito fundamental com prestação positiva do Estado.
Atribui-se, hoje, às ações e serviços de saúde o caráter de relevância pública, valendo, nesse
aspecto, transcrever paradigmática decisão do Supremo Tribunal Federal:

A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa

constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no
artigo 196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes
políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do
Estado brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado (BRASIL, 2000, [s.p]).

No aspecto “Dever do Estado”, o dispositivo constitucional revela que, para além do

direito fundamental à saúde, há o dever fundamental de prestação por parte do Estado (União,
Estados, Distrito Federal e Municípios). São, portanto, os entes federados legitimados
passivos nas demandas da saúde.

No tocante às “Políticas sociais e econômicas” que garantam o direito à saúde, essa

garantia ressalva, exatamente, a premente formulação de políticas públicas que concretizem
esse direito mediante escolhas alocativas ou associadas. É inconteste que além da necessidade
 30

de distribuição de recursos naturalmente escassos através de critérios distributivos, seja

também levado em consideração os avanços da medicina, que impõe um viés programático a
essa temática, à medida que surja uma nova descoberta, uma nova doença, um novo
medicamento. Tais políticas, sob outra ótica, devem visar “a redução do risco de doença e
outros agravos”, numa dimensão preventiva que cause menos trauma ao indivíduo, evitando
as angústias da doença. Aliás, essas ações preventivas encontram previsão constitucional no
inciso II do artigo 196 da CF/88.

Objetivando o “Acesso universal e igualitário”, o legislador constituinte estabelece a

vedação de qualquer tipo de discriminação entre os beneficiários, sendo responsabilidade do
Estado fornecer todos os recursos necessários à reabilitação da saúde de todas as pessoas que
estejam no território brasileiro, independente da nacionalidade (brasileiro ou estrangeiro) e do
país de domicílio, inclusive como concretização do princípio da isonomia e da igualdade.

Por fim, no que diz respeito às “Ações e serviços para a promoção, proteção e
recuperação da saúde”, é certo que a eficácia social desse direito fundamental está muito mais
ligada à implementação e manutenção de políticas públicas do que com a estruturação de
legislação específica, como se verá adiante. A adoção de políticas sociais e econômicas de
caráter preventivo e reparativo, decorrente do acesso universal e igualitário já mencionado,
requer prestações materiais e jurídicas adequadas à proteção da saúde, não podendo a sua
materialização ficar à mercê das limitações econômicas do Estado.

Por outro giro, o artigo 197 da CF/1988 traz como seu elemento essencial, um
conceito jurídico indeterminado: a “saúde”. Desde a antiguidade, citado vocábulo é definido
como o funcionamento fisiológico harmonioso ou o exercício sem obstáculo das funções da
vida orgânica. Ou seja, saúde é um atributo da pessoa humana.

No Brasil, segundo Asensi (2013, p. 131-138), o sentido de saúde teve basicamente

três concepções que emergiram ao longo da história: um favor do Estado; um serviço
decorrente de um direito trabalhista ou de um vínculo privado; e, por fim, um direito
protegido. Explica-se.

O direito à saúde passou longos períodos esquecido no âmbito constitucional, como se

percebe da análise das Constituições de 1824 e 1891, que dele não tratavam expressamente.
Na Constituição Federal de 1934, o seu texto de cunho social esboçou uma preocupação com
 31

a questão sanitária, voltada à diminuição da mortalidade infantil e de higiene social, mas

ainda de forma bem precária e superficial.

Como se vê, no Império e na República Velha a saúde representava uma benesse do

Estado, um favor sob a perspectiva de submissão do cidadão à autoridade do Estado. Em
razão disso, esse favor poderia ser retirado ou restringido a qualquer tempo.

Enquanto o país vivia o período ditatorial, com ausência de democracia e cidadania, a

Europa preocupava-se em implantar reformas sanitárias que garantissem uma melhor
qualidade de vida aos seus habitantes. O déficit democrático dos regimes ditatoriais fazia com
que no Brasil houvesse apenas a preocupação em manter a ausência de doenças, basicamente
visando garantir aos trabalhadores a continuidade do trabalho e manutenção da mão de obra.
Nas décadas de 60 e 70, operou-se uma verdadeira privatização da assistência médica no país,
com a “compra” dos serviços médicos por parte do Estado e a “venda” para o Setor Privado.
Portanto, o direito à saúde naquele período ficou restrito às condições econômicas de quem
dele quisesse gozar. A diferença entre as preocupações sanitárias no Brasil e na Europa da
época residiam no fato de que aqui a cidadania e os direitos sociais não eram postos como
fundamentais.

Após a Era Vargas, cresceu ainda mais o movimento de mercantilização da saúde,

diretamente ligado à capacidade de o indivíduo suportar o pagamento de planos privados, de
um lado, ou à sua condição de trabalhador, de outro. Como bem colocado por Asensi (2103,
p. 132), “a saúde se caracterizou como um serviço privado ou como um serviço público
decorrente de um benefício trabalhista”.

O processo de redemocratização do país fez com que a população passasse a

reivindicar uma política de saúde focada na participação popular, através da sociedade civil
que se organizava, baseada na descentralização e na universalização das ações e serviços de
saúde, em uma prática eminentemente democrática.

Surge, então, no Brasil o chamado Movimento Sanitarista, que visando combater a

privatização da saúde, propunha um modelo focado na cooperação, na integração e na
solidariedade, de modo que o papel do estado deveria ser totalmente redefinido.
 32

Foi no ano de 19863, considerado um marco histórico no processo de universalização

da atenção à saúde, que foram traçadas as linhas de atuação que acabaram por nortear a
organização do Sistema Único de Saúde (SUS), do qual trataremos adiante. Os eixos da saúde
no Brasil haviam sido postos.

Cabe ainda frisar que enquanto a organização e o funcionamento dos sistemas de

saúde foram pensados na década de 1980, objetivando concretizar uma prestação marcada
pela eficácia, eficiência e otimização, foi somente a partir de 1990 que foram incorporadas as
noções de qualidade, cuidado, satisfação e autonomia do paciente, com vistas a humanizar4 a
atenção destinada ao usuário da saúde.

Somente a partir da Constituição de 1988, como já amplamente referido, o direito à

saúde passou a ser tratado como direito social umbilicalmente relacionado ao direito à vida e a
dignidade da pessoa, implicando tanto direitos em sentido estrito (positivo), quanto direitos de
defesa (negativo), demandando, em ambas as dimensões, uma atuação enérgica do Poder
Público e o emprego de recursos públicos para a sua garantia.

Nessa linha de pensamento, o art. 198 da Carta Maior passou a estabelecer que as
ações e serviços públicos de saúde devem integrar uma rede regionalizada e hierarquizada em
um sistema único, organizado com base na descentralização política e a autonomia dos entes
federados, conferindo liberdade de atuação da iniciativa privada de forma complementar.

O legislador constituinte brasileiro, na verdade, chancelou as proposições da

Declaração de Alma-Ata já mencionada, que previa como meta a universalização de padrões
aceitáveis de oferta em escala mundial de serviços de saúde até o ano de 2000, sempre em
busca da concretização de uma vida diga ao homem.

Para lidar com os novos desafios decorrentes da necessidade de estabelecer estratégias

e diálogos no que diz respeito à efetivação da saúde, numa interface que bem relacione a
sociedade, o Estado e as instituições, foi promulgada a Lei n.° 8.080/90, que em seu artigo 4º

3
A 8ª Conferência Nacional de Saúde, ocorrida de 17 a 21 de março de 1986, representou um marco político
para o processo de transformação da saúde no Brasil, consubstanciado no reconhecimento do direito a saúde
como direito fundamental do ser humano, tendo o Estado como seu garantidor. Vide
http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/Relatorios/relatorio_8.pdf.
4
“Humanizar na atenção à saúde é entender cada pessoa em sua singularidade, tendo necessidades específicas, e,
assim, criando condições para que tenha maiores possibilidades para exercer sua vontade de forma autônoma”.
Disponível em http://www.revistas.usp.br/sausoc/article/viewFile/7123/8597, em 20 de janeiro de 2016.
 33

prevê que o Sistema Único de Saúde (SUS) é constituído pelo “conjunto de ações e serviços
de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da
Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público”. Prevê, ainda,
em seu art. 7º, que qualquer pessoa que se encontre no Brasil possa exigir, individualmente ou
coletivamente, a prestação de serviços de saúde, devendo ser atendida e assistida sempre que
necessitar, utilizando-se ou não de insumos públicos.

O Sistema único de Saúde, portanto, estabelece diretrizes operacionais que prezam

pela universalidade de acesso, integralidade da atenção, controle social e descentralização
político-administrativa. Por sua vez, a integralidade do atendimento prevista em lei requer que
promoção, proteção e recuperação sejam requisitos indissociáveis.

Por universalidade tem-se o reconhecimento da saúde como direito fundamental de

todo e qualquer ser humano. Integralidade, por sua vez, significa a garantia do fornecimento
de um conjunto articulado e contínuo de ações e serviços preventivos, curativos e coletivos
que abranja todos os níveis de complexidade der assistência. Controle social, concretizado
através de canais de participação popular na gestão do SUS em todas as esferas (municipal,
estadual e federal). E, finalmente, descentralização no sentido de permitir uma maior
aproximação com a realidade social de cada local, com vistas a tornar as políticas públicas
mais efetivas.

Vale frisar que antes do advento do SUS, a atuação do Ministério da Saúde se

delimitava às atividades de promoção de saúde e prevenção de doenças em caráter universal, e
assistência médico-hospitalar de forma restrita e apenas para algumas doenças.

Depois da promulgação da lei que estabeleceu o SUS, e sob forte influência das
reivindicações do movimento de reforma sanitária e de diversos grupos e associações da
sociedade civil, visando estabelecer o controle social mencionado acima, foi promulgada a
Lei n.º 8.142/90. Esta lei regulamentou a criação e funcionamento dos Conselhos de Saúde e
Conferências de Saúde através de dois instrumentos, a saber: atuação dos Conselhos de Saúde
(Conselho Nacional de Saúde (CNS); Conselho Nacional de Secretários de Saúde
(CONASS); Conselho Nacional de Secretários de Saúde Municipais (CONASEMS) formados
nos termos da referida lei; realização das Conferências Nacionais de Saúde, que ocorrerão a
cada quatro anos, quando, então, a comunidade poderá opinar e acompanhar a execução e
fiscalização das ações de saúde nas três esferas de governo. Tais espaços representam
 34

relevantes oportunidades de criar uma horizontalização da relação entre Estado e sociedade,

dentro da perspectiva política e pluralista trazida pela Constituição de 1988.

Como se vê, o Direito Constitucional e o Direito Administrativo refletem, de certa

maneira, a relação do Estado com o cidadão. A cada tomada de posição do Estado, quer seja
econômica, quer seja política ou mesmo ideológica, haverá repercussão no Direito produzido.
Embora o Estado não seja o único instituidor do Direito, e nem a Lei sua única fonte, certo é
que no atual modelo de Estado, balizado pelo constitucionalismo e pelo positivismo jurídico,
a relevância da produção estatal na teoria das fontes do direito é inegável.

Há muito, portanto, a temática da saúde deixou de ser tratada exclusivamente como

uma questão da medicina. A previsão constitucional e todas as leis infraconstitucionais, bem
como todo o alicerce do direito internacional sobre o tema permitiu que a obrigatoriedade do
Estado em ofertar serviços de saúde passasse a constar na pauta do judiciário brasileiro. O
direito a saúde adquiriu status de direito subjetivo, gozando de proteção judicial, sendo o
Brasil, hoje, um dos países com o judiciário mais ativo na proteção dos direitos sociais, em
especial o direito a saúde.

A todo instante, no país, noticia-se nos meios de comunicação um cenário cada dia
mais desconfortável para a sociedade, que suplica por socorro. Pacientes atendidos em macas
nos corredores de unidades hospitalares, hospitais beneficentes sendo fechados, relatos do
desespero de cidadãos que vão em busca de atendimento médico e padecem em filas
intermináveis. Faltam médicos, material hospitalar e infraestrutura de atendimento, vivendo o
usuário da saúde pública no Brasil uma situação de desespero.

A qualidade dos serviços de saúde pública prestados no Brasil não corresponde,

portanto, ao direito social à saúde idealizado e previsto na Declaração Universal dos Direitos
Humanos e na Constituição Federal, cujo objetivo principal visava promover qualidade de
vida a todos.

2.3.3 Panorama da prestação da saúde no Brasil

O direito à saúde no Brasil é concretizado através de Políticas Públicas implementadas

pelo Poder Público. Por Políticas Públicas entende-se o conjunto de programas, ações e
atividades desenvolvidas pelo Estado, diretamente ou indiretamente, com a participação de
entes públicos ou privados, que visam assegurar determinado direito de cidadania. Voltadas
 35

ou não à saúde, ainda que relacionadas a proporcionar direitos, não nascem como norma
jurídica, carregando sua índole de escolha política, indissociável da sua própria existência.

Sobre escolha política, ou ato discricionário, que envolve diretamente as escolhas da

Administração Pública no que tange à prestação da saúde à população, importante destacar as
palavras de Cardoso (2005, p. 178), abaixo descritas:

O tema discricionariedade administrativa se encontra umbilicalmente ligado

ao princípio da legalidade. Mais precisamente, na medida em que a relação
entre a norma jurídica e a atividade administrativa seja mais ou menos
estreita. Oscila entre uma noção mínima – relação de compatibilidade -, e
uma noção máxima – relação de conformidade. Na primeira hipótese, há
lugar para o poder discricionário; na segunda, fala-se em competência
vinculada. A discricionariedade, portanto, configura um resíduo de liberdade
decisória resultante da forma que determinado tema foi disciplinado por lei.
É técnica utilizada pelo legislador em razão da impossibilidade de tudo se
prever na letra da lei, mas é apenas dentro das fronteiras da lei que pode
vicejar a liberdade administrativa.

Escolha política, ou ato discricionário, contudo, há muito deixou de ser considerado

um espaço de livre escolha do administrador para se convolar em um resíduo de legitimidade
preenchido por procedimentos técnicos e jurídicos prescritos pela constituição. A doutrina
moderna não mais aceita a conceituação de ato discricionário e ato vinculado como outrora
ensinado nos bancos das faculdades de direito. O que existe hoje é um sistema de graus de
vinculação à juridicidade no que diz respeito ao ato administrativo. A Constituição, e não
mais a lei, encontra-se no cerne da vinculação administrativa à juridicidade. A supremacia do
interesse público deixa de estar ao arbítrio do administrador para depender de juízos de
ponderação proporcional entre direitos fundamentais e outros valores e interesses
metaindividuais constitucionalmente consagrados.

Dentro dessa nova noção de discricionariedade, não há um campo de escolhas

puramente subjetivas por parte do administrador, mas de fundamentação dos atos e políticas
públicas adotadas, dentro de parâmetros jurídicos estabelecidos pela Constituição e pela Lei.
Não cabe mais falar em dicotomia entre atos vinculados e discricionários. Ao maior ou menor
grau de vinculação do administrador à juridicidade corresponderá, via de regra, maior ou
menor grau de controlabilidade judicial dos seus atos (judicial review).

A luta contra as arbitrariedades e imunidades do poder, contudo, não deve ser

convertida em uma indesejável judicialização administrativa, meramente substitutiva da
Administração. Há que se levar em conta a importante dimensão de especialização técnico-
 36

funcional do princípio da separação dos Poderes, de modo que o controle judicial será
tendencialmente mais denso quanto maior for o grau de restrição imposta pela atuação
administrativa sobre os direitos fundamentais.

Por isso o direito, através dos seus agentes provocadores e aplicadores da lei, tem
demonstrado uma preocupação cada vez maior com a implantação de medidas que visam um
maior controle jurídico e social sobre os objetivos postos como direitos sociais pela
Constituição.

O descaso da Administração Pública, ou mesmo da sua atuação omissa e/ou negligente

na prestação do direito fundamental à saúde, leva o indivíduo a recorrer ao poder judiciário
para ver os seus direitos efetivados. A defesa técnica reiterada pela Administração Pública em
litígios judiciais, embasada na alegada insindicabilidade do mérito, é lançada para servir como
escudo à atuação judicial contra a má atuação da Administração.

Por insindicabilidade do mérito entende-se a impossibilidade de revisão do ato

administrativo pelo Poder Judiciário, jargão que ainda se repete em muitas decisões singulares
ou dos tribunais que, a rigor, tem decidido com base nas seguintes premissas: a) não se aceita,
simplesmente, a sindicabilidade do mérito administrativo; (b) utiliza-se do controle do mérito
administrativo quando se trata de mero controle de legalidade; (c) faz-se um controle do
mérito administrativo indireto, sem assumir frontalmente que o realiza, tentando preservar o
máximo dos princípios constitucionais, por meio de um exercício de ponderação de valores
envolvidos; (d) aceita-se o controle do mérito administrativo de forma regular e em casos
excepcionais; (e) afasta-se o controle do mérito administrativo em razão de inadequação de
meio processual utilizado no exercício da pretensão jurisdicional.

Ainda no que diz respeito à defesa técnica da Administração Pública relacionada ao

tema, costuma-se alegar a reserva do possível como obrigação de prestar o serviço até o limite
das suas forças econômicas. Desse modo, o Estado somente estaria obrigado a realizar um
determinado gasto com a saúde se dessa prestação não restasse prejudicada a concretização de
outros direitos e/ou bens jurídicos de mesma hierarquia, ou até superior.

A teoria da reserva do possível surgiu na Alemanha dos anos 1970 e tornou-se notável
a partir de decisão da Corte Constitucional Alemã, conhecida como o caso Numerus Clausus,
posto que discutia a limitação do número de vagas nas universidades públicas alemãs. No
 37

caso em comento, a Corte alemã foi provocada a decidir acerca de demanda ajuizada por
estudantes que não haviam sido aceitos em universidades de medicina de Hamburgo e
Munique, pois havia, naquela época, uma política de limitação do número de vagas nos cursos
superiores. Como apontado por Fernando Mânica (2007. p. 169), o objetivo perquirido pelos
demandantes baseou-se no artigo 12 da Lei Fundamental Alemã, que dizia que “todos os
alemães têm direito a escolher livremente sua profissão, local de trabalho e seu centro de
formação”.

A Corte Alemã, para resolver a demanda, decidiu que o direito à prestação positiva, ou
seja, a disponibilização de vagas em universidades, dependia do que preceituava a inovadora
teoria da “Reserva do Possível”, firmando posicionamento de que o cidadão só poderia exigir
do Estado aquilo que razoavelmente se pudesse esperar.

Em outras palavras, como trazido por Sarlet (2005, p. 266), a Corte Alemã invocou a
razoabilidade da pretensão frente às necessidades da sociedade, de modo que, mesmo
dispondo de recursos e tendo poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação do
Estado de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável.

Percebe-se, portanto, que a teoria da “Reserva do Possível”, em sua origem, não se

relaciona exclusivamente à existência de recursos materiais ou financeiros suficientes para a
efetivação dos direitos sociais, mas, sim, à razoabilidade da pretensão proposta frente à sua
concretização.

Nesse sentido, a defesa técnica da Administração Pública baseada na reserva do

possível, comumente associada à ideia de inexistência de recursos orçamentários para eximir-
se da obrigação de implementar os direitos sociais, configura uma equação totalmente
equivocada. Isso porque não são os mandamentos constitucionais que devem ser visitados a
partir do orçamento, mas justamente o contrário: o orçamento é que deve ser lido, escrito e
concretizado a partir da Constituição.

O esforço doutrinário e jurisprudencial, como já dito, tem permitido a construção de

uma teoria mista, que identifica elementos vinculados dos atos discricionários, ou
simplesmente atos com graus de vinculação, sempre passíveis de controle judicial no que
tange aos seguintes aspectos: incompetência do agente, vício de forma, e desvio de finalidade,
além da já mencionada ponderação entre direitos fundamentais e outros valores e interesses.
 38

Não resta dúvida de que o agigantamento do poder executivo acabou prejudicando a

prestação da saúde de forma eficaz e digna. Daí o fortalecimento de princípios constitucionais
que, somados a um conjunto de regras e teorias limitadoras da discricionariedade, servem de
baliza ao arbítrio da Administração.

Compreendendo a Constituição como uma espécie normativa com atributo de força

vinculante, eventual caráter programático da norma relacionada aos direitos sociais, com
baixa densidade normativa, deixa de ser impeditivo à sua efetivação. Na verdade, trata-se de
normas cogentes que se referem a políticas públicas relacionadas ao mínimo existencial.
Previstas na Constituição, ou mesmo em leis, o judiciário, provocado, pode obrigar o
executivo a implementar os direitos sociais. Não estará o judiciário atuando contra a
sociedade, mas em nome dela.

Cabe frisar que o controle judicial de políticas públicas visa exatamente garantir o
mínimo existencial, considerado este como um substrato mínimo de direitos que possam
assegurar uma vida com dignidade. Embora careça de conteúdo específico, não possuindo
dicção constitucional, o mínimo existencial não se confunde com o mínimo vital, capaz
apenas de garantir uma mera sobrevivência ou subsistência do indivíduo. Estamos falando
sobre a continuidade da vida calcada em uma tranquilidade física e psíquica que seja capaz de
promover oportunidades de evolução e desenvolvimento.

As condições mínimas de existência digna exigem prestações positivas do Estado e

não são mensuráveis, porquanto envolvem mais aspectos de qualidade do que de quantidade.
Como bem sintetizado por Torres (1990), o mínimo existencial pode abranger qualquer
direito, mesmo que originariamente não fundamental, sendo certo que a sua melhor definição
seria uma incógnita variável. Por isso mesmo, em países em desenvolvimento, por exemplo, o
mínimo existencial pode ter uma extensão maior do que em nações ricas.

Convém mencionar, ainda, como destacado por Torres (1990, p. 69), que “o mínimo
necessário à existência constitui um direito fundamental, posto que sem ele cessa a
possibilidade de sobrevivência do homem e desaparecem as condições iniciais de liberdade”.
Deixa de existir, portanto, uma verdadeira liberdade que caracterize uma democracia
substancial, e não apenas formal.

A implantação de políticas públicas torna-se uma questão problemática

especialmente quando o tempo de resposta do Estado não se ajusta à premente necessidade do
 39

cidadão. A finitude dos recursos e a infinitude das demandas representam mais um agravante
nessa difícil equação, especialmente quando se está diante de escolhas administrativas que se
distanciam dos ditames constitucionais. A efetivação e efetividade da prestação da saúde
dependerá de escolhas do Poder Público que tracem políticas públicas voltadas a concretizar
esse direito. Escolhas trágicas poderão aniquilar o direito à saúde e ferir frontalmente os
preceitos constitucionais. Por esse motivo, os demais Poderes Públicos também devem
desempenhar um papel relevante nesse processo. Enquanto a atuação do legislador deve
definir os limites e orçamentos para o custeio das ações sociais, relacionadas diretamente com
a questão da responsabilidade fiscal, ao Judiciário compete atuar como guardião da
Constituição e zelar pela correta aplicação das leis.

O que se vê na atualidade é uma enxurrada de escolhas trágicas relacionadas à

prestação da saúde no Brasil que, aliada à burocracia, em sua acepção vulgar, engessa a
Administração Pública e a torna ineficiente à consecução dos direitos sociais. O termômetro
dessa situação caótica é o número de ações judiciais que visam garantir o direito à saúde aos
brasileiros. Por esse motivo, a insindicabilidade do mérito no tocante à prestação da saúde não
tem se sustentando perante as cortes, que, demandadas, acabam por obrigar o poder público a
agir.

2.4 Sustentabilidade e direito ao futuro

Diante do cenário exposto, que denota um fracasso do Poder Público no que toca a
prestação do serviço de saúde, oportuno mencionar a interessante reflexão encontrada em
Freitas (2012), cuja obra procura justificar a elevação da sustentabilidade à categoria de
princípio constitucional que determina promover, em longo prazo, o desenvolvimento
propício ao bem-estar pluridimensional, com reconhecimento da titularidade de direitos
fundamentais das gerações presentes e futuras.

Ao citar a pluridimensionalidade do princípio da sustentabilidade, o autor refere-se às

facetas social, econômica, ética, ambiental e jurídico-política, com vistas a assegurar, de
forma inédita, as condições propícias ao bem-estar físico e psíquico no presente, sem
empobrecer e inviabilizar o bem-estar no amanhã.

Em sua dimensão social, cita o autor que a sustentabilidade reclama o incremento da

equidade intra e intergeracional que possibilite um desenvolvimento que perdure e faça a
sociedade tornar-se apta a sobreviver a longo prazo, com respeito ao valor intrínseco dos
 40

demais seres vivos. Na econômica, a sustentabilidade deve lidar com custos e benefícios,
combatendo o desperdício lato sensu, com uma atuação de regulação estatal do mercado que
propicie que a eficiência guarde comprovada e mensurável subordinação à eficácia. Na ética,
a sustentabilidade requer a exigência moral de universalização concreta, tópico-sistemática,
do bem-estar duradouro. Em sua dimensão ambiental, a sustentabilidade faz perceber que
não há qualidade de vida em ambiente degradado. Por fim, no que diz respeito à dimensão
jurídico-política, a sustentabilidade assume a feição de princípio constitucional, imediata e
diretamente vinculante (art. 225, § 3º e 170, VI), que requer uma nova interpretação jurídica
conducente ao Estado Sustentável.

Dessa forma, a sustentabilidade merece ser vista, ao mesmo tempo, como valor e
como princípio. Isso porque a dignidade humana, embora precise sempre estar em pauta, já
não se mostra suficiente, cumprindo agora proteger o dinâmico equilíbrio ecológico e o valor
intrínseco dos seres vivos capazes de sofrimento, com a vedação da crueldade prescrita no art.
225 da Constituição Federal.

A sustentabilidade, portanto, não pode ser considerada um tema de ocasião, mas a

prova viva da emergência de uma racionalidade dialógica, interdisciplinar, criativa,
antecipatória, mediadora de consequências e aberta, de modo que os direitos fundamentais de
todas as dimensões mereçam um novo olhar eficacial de longo alcance.

No tocante à determinação ético-jurídica, a elevação da sustentabilidade como

princípio constitucional estatui, com eficácia direta e imediata, em um primeiro momento o
reconhecimento da titularidade dos direitos daqueles que ainda não nasceram. Num segundo
momento, impõe assumir a ligação de todos os seres acima das coisas, e a inter-relação de
tudo, bem ao modo das lições mais significativas das ciências ambientais, em que todas as
coisas são consideradas interdependentes. Em terceiro lugar, o princípio determina sopesar os
benefícios, os custos diretos e as externalidades, ao lado dos custos de oportunidade, antes de
cada empreendimento.

As gerações presentes e futuras têm o direito fundamental ao ambiente limpo e à vida

digna e frutífera, tanto no que diz respeito ao direito oponível ao Estado quanto nas relações
horizontais ou privadas. Daí decorre que a sustentabilidade tem que ser vista como dever
fundamental de, a longo prazo, produzir e partilhar o desenvolvimento limpo e propício à
 41

saúde, em todos os sentidos, abrangidos os componentes primordialmente éticos, em

combinação com os elementos sociais, ambientais, econômicos e jurídico-políticos.

Infere-se, nestes moldes, do texto constitucional brasileiro, o princípio cogente da

sustentabilidade multidimensional, que irradia efeitos e gera novas e incontornáveis
obrigações para todas as províncias do Direito, e não apenas para o Direito Ambiental.

O conceito de princípio da sustentabilidade, segundo Freitas (2012, p. 41) portanto,

pode ser assim definido:

Trata-se do princípio constitucional que determina, com eficácia direta e

imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização
solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo,
durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no
intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no
presente e no futuro, o direito ao bem-estar.

Importante citar que desde o ano de 1987 a Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente
já havia produzido o Relatório Brundtland, denominado “Nosso Futuro Comum”, onde o
desenvolvimento sustentável seria aquele que satisfizesse as necessidades presentes, sem
comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir as suas. Sustentável, pois, seria a
política que inserisse todos os seres vivos, de algum modo, neste futuro comum.

Para que haja a citada inserção, e como pressuposto da boa governança, é necessária a
mais larga participação na tomada de decisões, sem, entretanto, excluir os legitimados futuros,
que merecem igual acesso ao bem-estar, seja nas relações de direito público, seja nas relações
privadas.

Convém notar que se o desenvolvimento aparece, de modo expresso, no preâmbulo da

Constituição5, a sustentabilidade surge, por assim dizer, como qualificação constitucional
insuprimível do desenvolvimento, sob o influxo do art. 225. Ou seja, consoante a Carta, o
desenvolvimento que importa é aquele que se constitui mutuamente com a sustentabilidade,

5
“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
 42

condicionado por ela. Decididamente, portanto, a sustentabilidade é que deve adjetivar,

condicionar e infundir as suas características ao desenvolvimento, nunca o contrário.

O que a Constituição quis dizer, conforme extraído da obra em comento, é que a

sustentabilidade pretende fixar os pressupostos social, econômico, ambiental e jurídico-
político de conformação do desenvolvimento constitucionalmente aceitável. O valor da
sustentabilidade recomenda, como critério de avaliação das políticas públicas e privadas, a
redução das desigualdades sociais e regionais, a proteção da dignidade humana e dos seres
vivos em geral, assim como a intervenção reguladora contra retrocessos desequilibrados do
sistema ecológico.

Como resultado cristalino dos comandos constitucionais, o valor da sustentabilidade,

com a sua pluridimensionalidade valorativa, inspira a completa ultrapassagem do modelo
tradicional de desenvolvimento medido pelo PIB (Produto Interno Bruto), de ordem a não o
restringir à esfera medíocre, limitada e limitante, do crescimento material iníquo e
desordenado.

Nesse sentido, é pertinente afirmar que a interpretação da Constituição requer novo

referencial axiológico e normativo, que estimule a sindicabilidade aprofundada das políticas
macroeconômicas e administrativas, em especial no que tange as políticas de saúde, objeto da
presente dissertação. Mais do que eficiência, o que se carece é de sinergia e de eficácia direta
e imediata da preservação do direito ao futuro.

As prioridades do desenvolvimento durável exigem um honesto compromisso com a

sustentabilidade, de modo que as políticas públicas devam ser aquelas escolhidas por cidadãos
bem informados, em processo não paternalista, sujeito a revisões periódicas, no processo de
tomada coletiva de decisão, sob o signo juris tantum da cooperação sensata, científica e
razoável.

O imediatismo inconsequente dos maus modos atuais de fazer política impede o

desenvolvimento constitucionalmente pretendido. A fragilidade na guarda do direito ao futuro
pela Administração Pública, como ocorre em nosso país, é completamente afastada da gestão
pública sustentável. O que se pretende com essa reflexão é descrever e prescrever uma
Administração Pública redesenhada sob o domínio do direito fundamental à boa
administração pública e do princípio constitucional da sustentabilidade, no intuito de torná-la
eficiente e eficaz na condução do bem-estar.
 43

O Estado sustentável, assim, é aquele da participação engajada, garantidor da

confiança intertemporal das relações públicas e privadas. É o Estado da continuidade
universalizante da prestação de serviços públicos e da vinculação da discricionariedade à
priorização tópico-sistemática dos princípios e direitos fundamentais.

A sustentabilidade, como um princípio de estatura constitucional, determina melhor

governança, como será adiante esmiuçado, vale dizer, uma gestão endereçada a fortalecer,
processual e substancialmente, a dignidade e o valor intrínseco dos seres vivos em geral, no
presente e no futuro.

Sob outra ótica, contudo, se as escolhas da Administração Pública não respeitarem a

capacidade financeira do ente público e a busca do diálogo e do consenso na incessante busca
de promover o bem-estar social, escolhas trágicas poderão inviabilizar o direito ao futuro.

Nesse contexto, vale mencionar a ética da responsabilidade de Hans Jonas, que será
delineada mais adiante, para quem a ética deve proteger o homem e a natureza dos riscos e
perigos da técnica. A ideia de homem remete à responsabilidade sobre a sua existência não
somente enquanto essência, mas também enquanto presença e corporificação no mundo,
caracterizando a fundamentação ontológica da ética do futuro.
 44

3 ESTADO PRESTADOR DE SERVIÇOS DE SAÚDE

Dentro do tema proposto neste capítulo, que tratará do Estado como prestador do
serviço de saúde no país, faz-se necessário compreender a trajetória do Estado de Direito, que
alcançou seu ápice no final do século XX inserido em um contexto político-social de profunda
internacionalização e redefinição de seu papel, naquilo que se convencionou denominar
processo de globalização.

Para Moreira Neto (1998, p.1), a interdependência dos países em todo o mundo, ou
simplesmente globalização, pode assim ser definida;

É um fenômeno sociológico de expansão dos interesses das sociedades

humanas. A globalização já foi cultural, pelo poder do exemplo, como se
deu no mundo Helênico; foi política, pelo poder da espada, como no mundo
romano; foi econômica, pelo poder das riquezas, como no mundo ibérico dos
descobrimentos, e religiosa, pelo poder da fé no mundo cristão. Outros
movimentos globalizantes apresentaram combinações desses interesses,
como o da expansão do Islã e o do imperialismo, sendo que este último se
desdobrou em manifestações específicas, como o inglês, o norte-americano
e, por último, o soviético. A globalização que se experimenta neste fim de
século e de milênio ultrapassa, porém, todas essas experiências, pois ela não
é só mais ampla e diversificada: é, sobretudo mais profunda, pois é um
produto da Revolução das Telecomunicações e, por isso, veio para
permanecer.

Na seara do direito administrativo, segundo Cardoso (2006, p. 41), o papel do

administrado (cidadão) como mero sujeito passivo das ações da Administração também sofreu
mudanças, passando a ser valorizado através da sua participação e opinião.

No aspecto político-econômico, a globalização passou a exigir metas e

comportamentos a serem adotados pelas nações em desenvolvimento, estimuladas, ou até
mesmo impostas, por agências de financiamentos internacionais.

Aponta Santos et al., (2002, p. 27) a existência de:

Um conjunto vasto de prescrições todas elas ancoradas no consenso hegemónico.

Este consenso é conhecido por “consenso neoliberal” ou “Consenso de Washington”
por ter sido em Washington, em meados da década de oitenta, que ele foi subscrito
pelos Estados centrais do sistema mundial, abrangendo o futuro da economia
mundial, as políticas de desenvolvimento e especificamente o papel do Estado na
economia.

Foi no contexto da globalização, segundo Cardoso (2010, p. 10), que ocorreu a

diminuição do peso da ação interventiva dos Estados nacionais na atividade econômica, cujo
 45

fenômeno pode ser explicado pela latente separação entre o Estado como agente nacional e as
empresas, transformadas em agentes mundiais. Essa mudança de paradigma de Estado e de
direito (constitucional, administrativo e econômico), teve também sua repercussão no Brasil,
que viveu, desde o momento do seu descobrimento, sob a batuta da Administração Pública
Patrimonialista, passando em seguida a ser gerido sob a égide de Administração Pública
burocrática de um Estado prestador e, finalmente, seguiu em direção à administração
gerencial de um Estado regulador, subsidiário. Este último modelo de Estado, com crescente
atribuição de competência para emissão de normas pelo Executivo, é, ainda nas palavras do
autor, o Estado da sociedade de risco.

A crise financeira dos anos 1970, mais precisamente a partir da crise do petróleo de
1973 e seu agravamento na década de 1980, fomentaram a reforma do Estado e o tema passou
a figurar como ponto central na agenda política mundial.

Existe hoje um consenso na identificação das duas principais causas para a reforma da
Administração, como citado por Cardoso (2006, p. 40-42): primeiro, a grandiosidade dos
déficits fiscais existentes em praticamente todos os países na década de 1980; e, segundo, a
baixa qualidade dos serviços públicos em razão da pouca receptividade às necessidades dos
usuários. Decorrente dessa constatação, o autor afirma que “O modelo de administração
burocrático, garantidor da aplicação da legislação, centralizado, rígido e organizado
hierarquicamente, não mais atendia aos reclames dos destinatários da atividade estatal.”

A expressão reforma administrativa é tomada em acepção ampla, abrangendo a

reforma do Estado e toda a modernização do setor público estatal e não-estatal. Redefinir os
serviços e áreas de atuação do Estado, bem como a melhor forma de alcançá-los, consumiu
boa parte dos esforços dos cientistas políticos e economistas no último quartel do século XX.
Funcionar melhor custando menos, e redefinir o papel do Estado passaram a figurar na agenda
dos reformistas.

Citada reforma do Estado e da Administração alcançou hegemonia mundial, tendo ao

menos 17 países latino americanos (América do Norte, Central e do Sul) realizado amplas
reformas administrativas, sendo eles: Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica,
El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru,
Uruguai e Venezuela. Tais reformas foram alavancada por medidas adotadas especialmente
na Inglaterra, sob o comando de Margaret Thatcher, e nos Estados Unidos da América, com
 46

Ronald Reagan, inspirados por economistas neoliberais da Sociedade Mont Pelerin,

especialmente Friedrich Von Hayek e Milton Friedman (SIMONSEN, 1994, p. 280;
WILLIAMSON, 2004, p. 286).

Leciona Sandroni (2004, p.421), sobre neoliberalismo:

Neoliberalismo é identificado como doutrina político-econômica que

representa uma tentativa de adaptar os princípios do liberalismo econômico
às condições do capitalismo moderno. Estruturou-se no final da década de
1930 por meio das obras do americano Walter Lippmann, dos franceses
Jacques Rueff, Maurice Allais e L. Baudin, e dos alemães Walter Eucken,
W. Röpke, A Rüstow e Müller-Armack. Na atualidade, o termo
neoliberalismo vem sendo aplicado àqueles que defendem a livre atuação
das forças do mercado, o término do intervencionismo do Estado, a
privatização das empresas estatais, e até mesmo de alguns serviços públicos
essenciais, a abertura da economia e sua integração mais intensa no mercado
mundial.

Seja qual for o modelo de Administração Pública adotado, entretanto, é preciso levar
em consideração que qualquer reforma administrativa requer um processo de adaptação da
máquina pública ao ambiente em que está inserido. O Estado, sendo um sistema que engloba
outros subsistemas, é formado de diversas partes que interagem entre si e relacionam-se como
um todo, buscando realizar os objetivos que pretende alcançar. Nesse processo, o
reconhecimento de suas bases culturais permite que qualquer proposta de mudança na forma
de administrar seja mais condizente com a realidade de cada país.

Embora diversas mudanças tenham sido propostas ao longo do tempo, acompanhadas

por países que tentaram copiar modelos bem-sucedidos já implementados e sedimentados,
várias limitações acabam ocorrendo, deixando aqueles modelos copiados de apresentar os
resultados esperados. Como dito acima, os modelos e tendências mais atuais de gestão podem
e devem ser implementados, desde que respeitem as particularidades de cada nação, como se
demonstrará a seguir.

3.1 Modelos de Administração Pública

Sob o ângulo histórico, a Administração Pública caracteriza-se pelo aprimoramento de

modelos de gestão que são classificados de acordo com a maneira com que a coisa pública ou
o patrimônio público é gerido pelo detentor do poder, estando relacionado, inclusive, com o
grau de participação direta ou indireta do cidadão neste processo.
 47

De acordo com os ensinamentos de Marques (2008, p.3):

Administração Pública é o instrumento de ação do Estado estabelecido com

o propósito de possibilitar o cumprimento de suas funções básicas, sobretudo
as relativas à realização dos serviços indispensáveis à satisfação das
necessidades coletivas.

Para Bresser Pereira (2000) existem basicamente três formas de administrar ou gerir a
organização do Estado: a administração patrimonialista, a administração burocrática e a
administração gerencial.

A administração patrimonialista, embora do Estado, não é considerada pública, já que

não visa o interesse público, e sim o poder do Príncipe e a fidelidade pessoal do servidor. É
facilmente encontrado em regimes onde o patrimônio do Príncipe se confunde com o
patrimônio público. O aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do
soberano, possuindo seus auxiliares e servidores status de nobreza real. A principal
consequência que decorre desse modelo é a corrupção e o nepotismo, já que, via de regra,
todo o aparelho do Estado e, essencialmente, os bens públicos, são utilizados em benefício do
próprio governante e de terceiros por ele favorecidos. Como sintetiza Weber (2009, p. 24), no
patrimonialismo predominam as considerações pessoais, os atos de graça, as promessas e os
privilégios.

No Brasil, o modelo patrimonialista vigorou desde o período colonial até a década de

1930, carregando consigo todas as características já mencionadas e a inexistência da
qualidade na gestão pública.

Em que pese já ter decorrido um longo período desde 1930, não raro se depara com
um patrimonialismo escamoteado em muitos órgãos públicos, coexistindo com os modelos
burocrático e gerencial que serão abaixo tratados. Aliás, traços dessa velha forma de
administrar encontra guarida, atualmente, na discutida margem de
discricionariedade administrativa, utilizada inadequadamente por maus gestores para obtenção
de vantagens pessoais, fomentando os desvios e a corrupção.

Na administração burocrática, por seu turno, visa-se a rígida observância dos

procedimentos e normas legais previstos, buscando garantir a lisura da prestação da atividade
estatal mediante controle sistemático de procedimentos. A construção sociológica weberiana
da burocracia busca explicar a obediência de certo grupo de pessoas a ordens específicas. A
 48

esta relação de obediência caracteriza-se dominação. Assim, a dominação burocrática enseja a

probabilidade de se encontrar obediência numa relação administrativa hierarquizada, sendo
posta por Weber (1991, p. 139) como superior a qualquer outro tipo de organização até então
existente. Considera o autor que tal organização é inevitável para as necessidades da
administração de massas.

Embora a literatura tenha contribuído para uma acepção pejorativa da palavra

burocracia, que nesse sentido passou a ser designada como ritual desnecessário e longo
caminho para alcançar os mais simples objetivos, parece mais acertada a preleção que indica
que a burocracia apresenta tendências à oligarquização, ao monopólio do poder, ao
conservadorismo e ao apego rígido a regras e instrumentos. Seu objetivo principal, entretanto,
era estabelecer precisão, uniformidade, continuidade e subordinação rigorosa que eliminasse
as considerações pessoais ou subjetivas.

A reforma burocrática no Brasil foi implementada no período Vargas, a partir de 1930,

através do fortalecimento do Estado Nacional, da adoção de princípios da administração
burocrática clássica e da criação, em 1938, do Departamento de Administração e Serviço
Público (DASP). Representou, sem dúvida, um avanço na forma de administrar,
especialmente por ter rompido com o modelo patrimonialista já citado.

Mais recentemente, na década de 1990, surgiu o que se convencionou chamar de

modelo de administração gerencial, também conhecido como nova gestão pública, ou new
public management, que buscou imprimir maior eficiência e eficácia à máquina estatal, com
mais flexibilidade e agilidade na atuação do Poder Público dentro de uma sociedade pós
industrializada e considerada de risco. Em um contexto mais pragmático e menos ideológico,
o modelo gerencial vem sendo orientado por valores do setor privado, com a criação de
agências reguladoras, celebração de contratos com metas e indicadores de desempenho e uso
de técnicas de gestão da iniciativa privada, em novo paradigma global que repudia a
administração burocrática e engessada.

3.1.1 O modelo gerencial inglês

Bresser Pereira aponta o modelo gerencial inglês como aquele que exerceu uma forte
influência em diversos países do ocidente, em especial no Brasil, resultado de uma profunda
 49

reforma administrativa muito bem avaliada, na opinião do autor, nos mais de trinta anos de
sua implementação.

Em 1979, a estadista Margareth Thatcher implementava na Inglaterra a efficiency

strategy, que enfatizava a qualidade do serviço público baseada nos três “Es”: economia,
eficácia e eficiência. Sob esse novo enfoque, foi criado o National Audit Office, novo
organismo na administração pública inglesa com mister de avaliação dos órgãos estatais,
utilizando indicadores de gestão, padrões de atuação e controles periódicos. Foram criadas
também efficiency units, ou unidades de eficiência, com a finalidade de maximizar a
utilização de recursos humanos e aferir a produtividade individual do servidor.

O modelo gerencial inglês promoveu a criação de agências, de organizações públicas

não estatais e a privatização de setores públicos. As agências tinham como função
operacionalizar e executar as políticas públicas definidas pelos ministérios e eram geralmente
presididas por gestores da área privada. Dividiam-se em agências regulatórias (regulatory
agencies), independentes do governo político, com atribuição técnico-regulatórias e com
personalidade jurídica própria e capacidade para contratar, e agências prestadoras de serviços
públicos (service delivery agencies), vinculadas ao ministério relacionado à sua área de
atuação, sem personalidade jurídica e obedientes a contratos e metas denominadas framework
documents.

Embora a constante avaliação de resultados do setor público, nos moldes do que

ocorria no setor privado, fosse a tônica do modelo gerencial inglês, havia uma preocupação no
sentido de que esse controle não se tornasse um óbice às mudanças pretendidas e um
estimulador do crescimento da burocracia, na acepção vulgar da palavra.

Note-se que apesar das mudanças significativas trazidas pelo modelo de administração
gerencial inglês, que rompeu com a administração burocrática até então existente e bastante
difundida, muitas críticas foram direcionadas a esse novo modelo, especialmente no tocante
às privatizações realizadas que, entretanto, não é objeto de análise nessa dissertação.
 50

3.1.2 As reformas da Administração Pública no Brasil

Diante do cenário internacional, o Brasil não escapou às reformas da Administração

Pública como ocorria no resto do mundo. Como apontado por Cardoso (2006, p. 65-83), a
Administração Pública brasileira passou, no século XX, por cinco grandes reformas.

A primeira grande reforma ocorreu em 1936 e foi promovida por Maurício Nabuco e
Luiz Simões Lopes (BRESSER PEREIRA, 1998), afastando a administração patrimonialista
ainda vigente e nos moldes já mencionados, instituindo uma administração burocrática
baseada na teoria de Max Weber. Essa reforma foi instrumentalizada pela Lei n.º 284 de 28 de
outubro de 1936,6 tendo a Administração Pública federal sido organizada em quadros e
carreiras, vinculando os diferentes órgãos e empresas existentes a um determinado Ministério.
Com isso, foi instituída, ainda que de forma embrionária, a busca pela eficiência do serviço
público, a ser alcançada pela articulação do Conselho Federal do Serviço Público Civil com as
Comissões de Eficiência.7 Estruturou, em capítulo destinado ao funcionalismo, padrões de
vencimentos fixos e mensais, estabelecendo critérios para promoções, remoções. Nas
disposições gerais, institui o concurso público como regra para ingresso da carreira, bem
como o estágio probatório para a confirmação.8

Era patente a extrema centralização da administração, vinculando hierarquicamente

toda a administração federal à figura central do Presidente da República. A burocracia, então,
passou a ser a regra em toda a atividade administrativa, fosse ela típica (prestação de serviços
públicos administrativos essenciais ou de interesse público) ou atípica (prestação de serviços
industriais e comerciais).

Trinta anos depois, veio a reforma de 1967, veiculada através do Decreto-Lei n.º 200,
de 25 de fevereiro de 1967, sob o comando de Amaral Peixoto e inspiração de Hélio Beltrão
(BRESSER PEREIRA, 1998). Sem abandonar do modelo de organização burocrática já
instituído para a administração centralizada, a intenção era simplificar a máquina
administrativa federal. A delegação de atividades e a criação de centros de decisões, com a
expressa autorização para criação de autarquias, fundações públicas, empresas públicas e

6
Lei n.º 284/1936. Reajusta os quadros e os vencimentos do funcionalismo público civil da União e estabelece
diversas providências.
7
Lei n.º 284/1936, art. 15.
8
Lei n.º 284/1936, art. 41 e 40.
 51

sociedades de economia mista, possibilitou regularizar uma situação que já ocorria na prática.
Instituiu como princípios de racionalidade o planejamento, o orçamento, a descentralização e
o controle de resultados. Na administração descentralizada, prevaleceu o regime celetista de
emprego, sem a necessidade de concursos públicos para a contratação.

Henrique Ribeiro Cardoso esclarece que essa segunda reforma disciplinou

diferentemente a Administração Pública, conforme se tratasse da administração direta ou
indireta. Para a primeira, a organização burocrática permanecia intacta. Já para a
administração indireta, especialmente relacionada à prestação de serviços comerciais e
industriais, a busca da eficiência começava a ser perseguida, conferindo maior flexibilidade
ao administrador. Este, inclusive, é apontado como o primeiro momento da administração
gerencial no Brasil.

Esclarece Beltrão (2002, p. 37):

A Reforma de 1967 alcançou importantes resultados, insuficientemente

divulgados, no campo da descentralização de decisões, da flexibilidade de
organização e da execução indireta. Em um país em que poucos eram
aqueles dispostos a abrir mão da autoridade, conseguimos, entre 1967 e
1969, a expedição de cerca de 20 mil atos de delegação de competência e de
alguns milhares de atos de reorganização destinados a conferir flexibilidade
e agilidade à Administração.

Ainda citando as reformas da Administração Pública brasileira, Cardoso informa que a

terceira delas se deu em julho de 1979, sob o comando do citado Hélio Beltrão, na qualidade
de Ministro da Desburocratização, foi instituído por meio do Decreto n.º 83.740, o Programa
Nacional de Desburocratização, no sentido de retomar o esforço iniciado em 1967, que
apresentava os seguintes objetivos: redução da interferência do governo na atividade do
cidadão e do empresário, fortalecendo o sistema da livre empresa; revisão da situação do
administrado/súdito, para uma posição de destaque, como destinatário de serviço público,
reafirmando que serviço público significa “servir ao público”; e descentralização
administrativa, não só em termos da criação de novos entes da administração federal, como
também transferir aos municípios os encargos e as receitas para a consecução de reclames
públicos, ressaltando que é lá, nos municípios, que as pessoas moram, e não na União.

Buscava-se, com desburocratização, maior eficácia e produtividade, já que a atividade

pública deveria ser dirigida diretamente ao interesse do público, na qualidade de consumidor
de serviços públicos, tendo esse esforço durado de 1967 até 1983.
 52

A quarta reforma foi instituída pela Constituição Federal de 1988, com a criação de
mecanismos mais rígidos, merecendo destaque a crítica proferida por Moreira Neto (2001, p.
151):

O resultado dessa camisa-de-força, arremedo tupiniquim de “Constituição

dirigente”, foi o reforço da estrutura administrativa do estado autocrático,
que paradoxalmente se pretendia despedir, a consolidação deste Leviatã
pesado e onerosíssimo, que confisca mais de trinta por cento do Produto
Interno Bruto de toda a nação e o dispersa entre quase sete mil unidades
políticas administrativas, num festival burocrático de baixíssimo retorno em
termos de serviços prestados à sociedade.

Com a mesma visão, Bresser Pereira (1998, p. 246) chegou a afirmar que o capítulo
dedicado à Administração Pública da Constituição de 1988 representou um retrocesso:

Uma reação ao populismo e ao fisiologismo que recrudesciam com o

advento da democracia. Por isso a Constituição sacramentaria os princípios
de uma Administração Pública arcaica, burocrática ao extremo. Uma
Administração Pública altamente centralizada, hierárquica e rígida, em que
toda a prioridade seria dada à administração direta, e não à indireta.

Visando combater uma expressão moderna do patrimonialismo, o “clientelismo”, a

CF/88 procurou combater a proposta trazida pelo Decreto-Lei de 1967 e pelo Programa de
1979, recentralizando a administração, nos moldes da burocracia clássica de Weber: instituiu
regime jurídico único para todos os servidores da Administração Pública direta e das
autarquias e fundações públicas; conferiu estabilidade a todos os ocupantes de cargos
públicos, tratando igualitariamente servidores de diferentes quadros; eliminou autonomia para
contratação de empregados públicos por autarquias e fundações públicas; e estabeleceu
regime de aposentadoria integral a todos os servidores ocupantes de cargos públicos, mesmo
que não concursados à época...

A quinta reforma identificada por Cardoso foi aquela implantada através de uma série
de medidas, especialmente leis e emendas constitucionais, que objetivaram reverter o cenário
construído pela redação original da Constituição de 1988. A crise do Estado tradicional,
traduzida na incapacidade de realizar os investimentos necessários na consecução de todas as
atribuições originalmente impostas pela CF/88, propiciou entre nós a implantação daquele
novo modelo de administração pública gerencial calcada na eficácia, eficiência e
responsabilização por metas estabelecidas e controle (accountability), impedindo a
apropriação de bens públicos por setores privados e orientado por valores gerados pela própria
 53

sociedade. Em outras palavras, buscou-se substituir o tradicional modelo burocrático

emperrado pela baliza excessiva do princípio da legalidade.

Tendo por base a corrente político-econômica do neoliberalismo, surgiu o modelo

gerencial de administrar, que, em resposta à insuficiência estatal, passou a propor uma
doutrina do “Estado Mínimo”, cujo objetivo é retirar do Poder Público aquela atuação que não
seja imprescindível. Parte-se do pressuposto de que o Estado é sempre menos eficiente do que
o setor privado.

Essa mudança de atuar da Administração Pública, nas palavras de Bresser Pereira

(2000), requer uma completa reforma institucional que, segundo ele, “provoca mudanças
substantivas na estrutura legal, organizacional, e nas políticas públicas”. Por traduzirem-se em
alterações substanciais na forma de funcionamento do aparelho do Estado, podem ser
chamadas de verdadeiras reformas administrativas.

A ineficiência do Estado brasileiro, como acima mencionado, foi agravada com a crise
fiscal decorrente do fracasso do Plano Cruzado em 1987, da hiperinflação do final do governo
Sarney em 1990 e do total descrédito na administração central provocado pelo governo de
Fernando Collor de Melo, tendo todos esses fatores propiciado e impulsionado a reforma da
economia e do Estado.

Tal reforma, que adotou o modelo gerencialista no país, materializou-se através de

diversas emendas à Constituição, destacando-se, dentre elas, as emendas n.º 05/1995,9
06/1995,10 07/1995,11 08/1995,12 09/1995,13 19/199814 e 20/1998.15 Cabe destacar, ainda, a

9
Emenda Constitucional n.º 05/1995. Altera o § 2º do art. 25 da Constituição Federal.
10
Emenda Constitucional n.º 06/1995. Altera o inciso IX do art. 170, o art. 171 e o § 1º do art. 176 da
Constituição Federal.
11
Emenda Constitucional n.º 07/1995. Altera o art. 178 da Constituição Federal e dispõe sobre a adoção de
Medidas Provisórias.
12
Emenda Constitucional n.º 08/1995. Altera o inciso XI e a alínea "a" do inciso XII do artigo 21 da Constituição
Federal.
13
Emenda Constitucional n.º 09/1995. Dá nova redação ao art. 177 da Constituição Federal, alterando e inserindo
parágrafos.
14
Emenda Constitucional n.º 19/1998. Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração
Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo
do Distrito Federal, e dá outras providências.
15
Emenda Constitucional n.º 20/1998. Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição e
dá outras providencias. Observa Eros Roberto Grau: “Desde que tomou posse como Presidente da República, o
Professor Fernando Henrique Cardoso passou a patrocinar a reforma da Constituição, pretendendo obter o que já
havia sido anteriormente objetivado pelo Presidente Fernando Collor de Mello. As propostas de alteração
constitucional de um e outro são muitos semelhantes. Ainda que não tenham comprometido as linhas básicas da
 54

Lei Complementar n.º 101/2000,16 denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, que também
se insere no âmbito da citada reforma.

O modelo burocrático, outrora apontado como vantajoso em relação ao regime

patrimonialista vigente até final do século XIX, na Europa, e início de século XX, nos Estados
Unidos, baseado na confusão entre o patrimônio público e o do governante, não mais
satisfazia as exigências do grande Estado social e econômico do século XX.

No âmbito do modelo gerencial implantado, as reformas propostas optaram pelo

modelo garantidor no setor estratégico, onde ainda se justificava a aplicação do modelo
burocrático, embora modernizado e agora baseado na cultura gerencial de avaliação de
desempenho. O núcleo estratégico é aquele que define as leis e as políticas públicas, sendo
composto pelos agentes políticos (presidente, ministros, parlamento, tribunais superiores) e
pela cúpula dos servidores civis. Neste núcleo estratégico, para Bresser Pereira, o controle
burocrático continua imprescindível.

Entretanto, foi no setor das atividades exclusivas e no setor dos serviços não-
exclusivos que a reforma foi mais sentida.

No tocante aos serviços exclusivos, o novo instrumento utilizado na busca da

eficiência é o contrato de gestão. Nesta nova modalidade de contrato, prevista pela Emenda
Constitucional n.º 19/1998, instituída pela Lei n.º 9.649/1998,17 e regulamentado pelos
Decretos n.º 2.487/1998 e 2.488/1998, o núcleo estratégico definirá objetivos e indicadores de
desempenho conferindo às autarquias e fundações o status de agência executiva, com ampla
liberdade e autonomia para gerir seu orçamento e pessoal. Vale ressaltar que tal instituto, o
contrato de gestão interno, firmado entre entes da Administração, nunca vingou na prática.
Foi firmado, unicamente, no âmbito federal, pelo INMETRO, autarquia federal.

ordem econômica originariamente contemplada na Constituição de 1988, as emendas constitucionais

promulgadas a partir de agosto de 1995 cedem ao assim chamado neoliberalismo, assinalando o desígnio de
abertura da economia brasileira ao mercado e ao capital internacional.” (GRAU, 2003, p. 156-157).
16
Lei Complementar n.º 101/2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na
gestão fiscal e dá outras providencias.
17
A lei dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, prevendo, nos artigos 51 e 52,
o contrato de gestão como um dos requisitos para qualificação de autarquia e fundação como agência executiva.
 55

Nesse sentido, Nuria Cunnil Grau (1998, p. 237) esclareceu que se trata de “substituir,
nessas agências, a Administração Pública burocrática por uma ‘Administração Pública
gerencial’, baseada no controle a posteriori dos resultados e na competência administrativa.”

Já no campo dos serviços não-exclusivos, a reforma alterou a sua forma de

propriedade, passando de públicos estatais a públicos não-estatais. Por públicos não-estatais
entendem-se os serviços que são públicos do ponto de vista dos objetivos, mas privado sob o
aspecto jurídico, e devem ser prestados, ao menos prioritariamente, por pessoas jurídicas de
direito privado instituídas por particulares para a consecução de objetivos públicos, com
incentivo e participação do Estado, mediante vínculo jurídico de contrato de gestão.
Cale elucidar que o setor de serviços não exclusivos abrange a educação e a saúde, que
o Estado é obrigado a prover. Entretanto, podem também ser oferecidos pelo setor privado ou,
nas palavras de Bresser Pereira, pelo “setor público não-estatal”, constituído por organizações
de direito privado com finalidades públicas, sem objetivo lucrativo.

Bresser Pereira e Nuria Cunill Grau (1998) destacam que as organizações públicas
não-estatais (OPNEs) não são nem estatais nem privadas, não tendo fins lucrativos, mas
destinando-se a prestar serviços de interesse público de natureza concorrencial ou
competitiva, com financiamento público e métodos de funcionamento do setor privado,
submetidas a controle estatal e social. A razão principal para recorrer-se a essas entidades,
segundo a autora, não é porque sejam mais eficientes na provisão de serviços sociais, como se
poderia supor, mas sim porque elas desenvolvem papéis que nem o Estado nem o mercado
conseguem cumprir, havendo basicamente três grandes vantagens na sua forma de atuar: a
pluralização da oferta de serviços sociais, a desburocratização da gestão social e a
responsabilidade de dirigentes da organização.

Privilegiando sempre a eficiência, o modelo de administração gerencial, como se vê,

foca sua atuação na obtenção de resultados, através da ampliação de autonomia dos órgãos e
entidades integrantes da Administração direta e indireta, sempre em favor da aferição de
produtividade Dentro desse modelo de administração, inspirado no modelo inglês, ocorre o
deslocamento da prestação de serviços públicos capazes de gerar lucro para a iniciativa
privada, através de contratos de concessão e permissão, à medida que vão sendo extintas
entidades da Administração Pública. Proliferam, por outro lado, pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, que são constituídas para atuar em áreas de interesse social,
 56

formando o chamado Terceiro Setor, o qual recebe fomento estatal para desempenhar
atividades em colaboração com o Poder Público.

As chamadas Organizações Sociais - OS - entidades privadas prestadoras de serviços

de interesse público, passaram a ser disciplinadas pela Lei n.º 9637/1998. Objetiva a criação
de tais organizações o controle da sociedade acerca destes serviços, participando ativamente
nos conselhos de administração das instituições, que podem receber recursos e utilizarem-se
de bens públicos. Ainda neste setor, especial relevância também para as Organizações da
Sociedade Civil de Caráter Público (OSCIP). Tais organizações são entidades de direito
privado sem fins lucrativos, e sem qualquer forma de repasse de lucros ou bonificações aos
integrantes das respectivas associações. Atendidas as exigências legais, trazidas pela Lei n.º
9.790/1999, e mediante termo de parceria, poderão as entidades assim qualificadas
perceberem verbas públicas para consecução de seus fins.

O estabelecimento dessa política que transfere para o setor particular a execução dos
serviços públicos e reserva para Administração Pública a regulação, o controle e a
fiscalização dessa prestação, passou a exigir uma atuação diferenciada do Estado.

Pode-se afirmar, então, que a proposta de implantação do modelo de administração

gerencial no Brasil foi historicamente definida no “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado”, elaborado pelo Ministério da Administração Federal e da Reforma do Estado
(MARE) e aprovado pela Câmera da Reforma do Estado, em 21 de setembro de 1995.

O principal defensor e ideólogo desse modelo, Bresser Pereira, em síntese, propunha a

divisão do Estado em três setores: o setor de atividades exclusivas, abrangendo o núcleo
estratégico e as agências (executivas e reguladoras), o setor de serviços não-exclusivos e o
setor de produção de bens e serviços para o mercado (voltado para as atividades econômico
do Estado).
Há, ainda, um terceiro componente do Estado gerencial, segundo Bresser Pereira, que
é a produção de bens e serviços sob domínio público. Esta deve ser, como regra geral,
repassada para o setor privado pela via da privatização, admitida a manutenção do controle
pelo Estado em casos de monopólio natural.
Dentro do cenário demonstrado, e embora já citada, destacou-se na implementação do
modelo gerencial no Brasil a Emenda Constitucional 19/1998, que passou a ser conhecida
como “emenda da reforma administrativa”, já que inaugurou modificações nas relações entre
 57

o Estado e os agentes públicos, os agentes econômicos e o terceiro setor, com delineamentos e

avanços alcançados por conduto de leis e atos infralegais editados com fulcro nas diretrizes
inseridas na Magna Carta pela referida emenda.
Vale dizer que uma parcial reforma no sistema previdenciário também foi operada,
além de inúmeras privatizações de empresas estatais com atuação no domínio econômico,
prestadoras de serviços públicos e a quase totalidade dos bancos estatais, tendo ocorrido,
ainda, a renegociação de dívidas dos Estados-membros com a União.
Com o afastamento do Estado no papel de agente econômico e da prestação direta de
serviços públicos, houve a necessidade de alargamento de sua função regulatória, que foi
suprida com a criação das agências reguladoras que, por não serem objeto do presente estudo,
não serão aqui detalhadas.
Paulo Modesto (1997, p. 2-3) assim definiu os objetivos de tal reforma nas áreas
econômica, social, política e gerencial:

a)objetivo econômico: diminuir o déficit público, ampliar a poupança

pública e a capacidade financeira do Estado para concentrar recursos em
áreas em que é indispensável a sua intervenção direta; b) objetivo social:
aumentar a eficiência dos serviços sociais oferecidos ou financiados pelo
Estado, atendendo melhor o cidadão a um custo menor, zelando pela
interiorização na prestação dos serviços e ampliação do seu acesso aos
mais carentes; c) objetivo político: ampliar a participação da cidadania
na gestão da coisa pública, estimular a ação social comunitária,
desenvolver esforços para a coordenação efetiva das pessoas políticas no
implemento de serviços sociais de forma associada; d) objetivo
gerencial: aumentar a eficácia e efetividade do núcleo estratégico do
Estado, que edita leis, recolhe tributos e define políticas públicas;
permitir a adequação de procedimentos e controles formais e substituí-
los, gradualmente, porém de forma sistemática, por mecanismos de
controle de resultados.

Com a definição de metas que objetivaram a implantação do modelo de administração

gerencial, inúmeras alterações decorrentes da Reforma Administrativa (MODESTO, 1997, p.
2-3) precisaram ser adotadas, algumas posteriormente revistas, podendo ser citadas:

a) flexibilização das relações jurídico-funcionais entre a Administração e

seus agentes públicos, com a abolição da exigência de regime jurídico único,
conforme nova redação dada ao artigo 39, caput, da CF/88 (que em 2007 foi
declarada pelo STF inconstitucional), além da mitigação da estabilidade dos
servidores estatutários e a redução de direitos e vantagens legais dos
servidores públicos. b) possibilidade de ampliação da autonomia gerencial,
orçamentária e financeira dos órgãos da Administração Direta, mediante a
celebração de contratos de gestão; c) previsão de ampliação da autonomia
administrativa de autarquias e fundações públicas, capazes de ser
qualificadas como agências executivas mediante celebração de contrato de
 58

gestão com o respectivo Ministério supervisor, para o fim de cumprir

objetivos e metas com este acertados; d) parcerias com pessoas jurídicas
privadas, sem fins lucrativos, não integrantes da Administração, para a
prestação de serviços de utilidade pública e assistências, visando à futura
transferência ao setor privado dessas atividades, com fomento público e
fiscalização do Estado; e) previsão de um estatuto próprio para as
empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de
atividade econômica, integrantes da Administração Indireta, o qual
deverá prever regras mais flexíveis para licitações e contratações; f)
alteração na forma de criação das entidades da Administração Indireta,
que passa a ser feita diretamente por lei específica apenas no caso das
autarquias e por ato próprio do Poder Executivo no caso das demais
entidades, após autorização em lei específica; g) reestruturação de
certas carreiras típicas de Estado e instituição da remuneração por
subsídio, em parcela única; h) acréscimo, ao caput do art. 37 da
Constituição, do princípio da eficiência, que passa a ser princípio
expresso, informador de toda a atividade administrativa (MODESTO
(1997, p. 2-3).

3.2 A prestação do serviço de saúde: gerencialismo e governança

Dentro do modelo de administração gerencial adotado no Brasil, como discutido no

tópico anterior, convencionou-se executar o serviço de saúde ofertado pela Administração
Pública mediante a prestação através de um conjunto de entes e órgãos, públicos e privados,
num modelo de prestação em rede.

Por rede entende-se a atribuição de certa independência e autonomia de organizações

que compõem um todo, em contraposição à sua interdependência na persecução de um
objetivo comum. Utiliza-se, em um ambiente de rede, de uma linguagem partilhada e
específica, através da transmissão mais ou menos recíproca de conhecimento.

Em se tratando da prestação do serviço de saúde que o Estado, sozinho, não

conseguiria executar, e ainda do exercício de funções mais complexas nessa área, dentro do
modelo adotado no Brasil, a administração pública tem recorrido a parceiros privados, de
diferentes naturezas e estruturas, fora do seu controlo hierárquico, muitas vezes fornecendo
competências técnicas que o Estado não possui e dividindo a obrigação constitucional de
oferta saúde para todos os indivíduos que estejam no país.

Dessa forma, a Administração Pública reorganiza a sua atuação, cria pontos de

contato, formas de atendimento integrado, partilha de informação e gestão conjunta de
projetos, em um ambiente de trabalho mais que descentralizado. Estas redes podem ser
 59

conceituadas como plataformas colaborativas que permitem combinar essa colaboração com
um objetivo comum, conservando a autonomia relacionada a cada um dos seus pontos
cruciais. Por isso, permitem a implantação de um novo modelo que foge aos padrões da
excessiva centralização.

Contudo, é preciso esclarecer que trabalhar em rede não significa trabalhar sem
liderança. Existe, sim, um ponto focal que converge para as atividades conjuntas, mesmo que
ela fuja da sua estrutura hierárquica vertical original. Quem lidera essa administração em rede,
no caso da saúde, o Estado, tem que exercer autoridade e controle sobre serviços que não
estão sujeitos diretamente à sua disciplina hierárquica, e talvez aí resida a grande dificuldade
desse modelo.

Diante do exposto, e na prática, considerando ainda a escolha do legislador brasileiro,

a saúde pública pode ser prestada diretamente pelos entes públicos (União, Estados, Distrito
Federal, Municípios e integrantes da administração indireta) e por entes privados, sejam eles
contratados ou conveniados pelo gestor público da saúde.

Questionamento importante a ser feito na presente dissertação diz respeito a constatar

se o modelo de administração em rede adotado no país se presta ao fim a que se propõe.

É certo que uma parcela dos prestadores de serviços de saúde é regida integralmente
por regime jurídico de direito público, ou seja, pela Administração direta, indireta, autárquica
e indireta fundacional de regime público. Por outro lado, e ainda integrantes da Administração
indireta, mas regidos preponderantemente por regime de direito privado, integram o SUS
empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços de saúde, a
exemplo da administradora de unidades hospitalares denominada Empresa Brasileira de
Serviços Hospitalares (EBSERH), criada pela Lei 12.550/2011 para administrar os hospitais
universitários federais, além de fundações públicas instituídas pelo Estado sob regime de
direito privado.

O SUS pode, ainda, constituir consórcios públicos sob regime de direito público, com
natureza autárquica, ou de direito privado, com natureza de fundação privada, para a gestão
associada de serviços públicos.

O art. 4º, § 2º, da Lei nº 8080/90, que instituiu o SUS conforme já mencionado, prevê
que “A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter
 60

complementar”, tendo o art. 25 do mesmo diploma legal previsto que as entidades

filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do SUS. Como visto, a
complementariedade é uma das características do Sistema Único de Saúde.

José Eduardo Sabo Paes, autor da obra “Fundações, associações e entidades de

interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contábeis trabalhistas e tributários”, traz
um dado que denota o relevo do tema que ora se expõe: algo próximo a 70% dos
atendimentos de saúde no Brasil são realizados pelo Terceiro Setor.18

Tal assertiva, com a credibilidade de quem traz a informação, torna claro que apenas
uma pequena minoria dos atendimentos de saúde é prestada diretamente por entidades
públicas vinculadas às Administração direta – hospitais, postos de saúde e demais unidades de
atendimento da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – ou integrantes da
Administração indireta, tanto em regime jurídico administrativo quanto em regime de direito
privado.

No tocante ao denominado Terceiro Setor – público não estatal – estão compreendidas

as OSCIPS (Organizações da Sociedade Civil de Interesso Público), as OSs (Organizações
Sociais), e, mesmo, aquelas entidades que não tenham alcançado tal qualificação, tais como
associações e fundações reconhecidas como de utilidade pública, Santas Casas de
Misericórdia, entidades beneficentes de assistência social, quaisquer que sejam suas
denominações.

Sobre as OSCIPS, vale destacar que a partir 1999 introduziu-se no ordenamento

jurídico pátrio a figura das “Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIPs),
regulamentadas pela lei nº 9.790/99, consideradas pessoas jurídicas de direito privado sem
fins lucrativos, qualificadas como OSCIPs pelo Ministério de Justiça, cujas principais
características, segundo Bandeira de Mello (2010), são a impossibilidade de cessão de
servidores públicos e a ausência de contrato de gestão com o Poder Público. Tal contrato de
gestão, por seu turno, é a nota fundamental das Organizações Sociais (OSs), instituídas pela
Lei nº 9.637/1998, que autoriza o Poder Executivo a qualificar com esse título pessoas

18
Em notícia do Correio Braziliense, apresentando o Seminário Terceiro Setor em Pauta, na Universidade
Católica de Brasília, o referido autor afirma que as atividades do segmento têm crescido no Brasil nas últimas
duas décadas. Na atualidade, de 50% a 70% dos atendimentos de saúde e educação no país são prestados pela
iniciativa privada sem fins lucrativos. “Essas entidades têm um papel muito importante no Brasil e no mundo ao
oferecer esses serviços, por isso, o debate tem que ser enorme.” (CORREIO BRAZILIENSE, 2014).
 61

jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à
pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio
ambiente, à cultura e à saúde.

Hospitais e clínicas particulares - sociedades civis com finalidade de lucro - e também

sociedades cooperativas poderão, através de contratos ou convênios, integrar o SUS,
percebendo sua contraprestação conforme Tabela de Procedimentos e de Medicamentos do
SUS.

Sobre o sistema de gerenciamento de tabelas do SUS (DATASUS), instituída pela

Portaria nº 321 do Ministério da Saúde, datada de 08/02/2007, cabe mencionar a divisão de
sua atuação em cinco grupos: ações de promoção e prevenção em saúde; procedimentos com
finalidade diagnóstica; procedimentos clínicos; procedimentos cirúrgicos; transplantes de
órgãos, tecidos e células; medicamentos; órteses, próteses e materiais especiais; ações
complementares da atenção à saúde (DATASUS, 2007).

Adquire extrema relevância neste cenário a regulação do SUS, que se dá através das
centrais de regulação - Central de Regulação de Acesso ou Complexo Regulador. Dispõe a
Portaria/SAS/MS n. º 356, de 22 de setembro de 2000:

O Complexo Regulador Assistencial ligado ao Sistema Único de Saúde

compreende a concepção que institui ao poder público o desenvolvimento de
sua capacidade sistemática em responder às demandas de saúde em seus
diferentes níveis e etapas do processo de assistência, enquanto um
instrumento ordenador, orientador e definidor da atenção à saúde, fazendo-o
de forma rápida, qualificada e integrada, com base no interesse social e
coletivo.

Regulação é um conjunto de técnicas de intervenção pública no mercado ou em

determinado setor a que se atribui relevância social, compreendendo um controle prolongado
e localizado exercido por um ente público com competência definida em lei. Regular é
estabelecer regras, leis ou normas administrativas, além de gerir através de ações próprias de
Poder Executivo, planejando, contratando, fiscalizando e multando, procurando ainda dirimir
conflitos entre os órgãos ou entes que compõem o setor sob regulação.

Como bem explicitado por Cardoso (2006, p. 85), “O advento do Estado Regulador,
ou mais precisamente a difusão em nível mundial da regulação, situa-se num processo global
de revisão das funções estatais”. Para tanto, a Administração Pública além de retrair-se no
exercício das atividades econômicas de natureza privada, deixa ao particular a prestação de
 62

serviços públicos ou de interesse público, passando a exercer fortemente uma intervenção 19 na

realização destes serviços, doravante prestados por empresas privadas.

A proposta da Política Nacional de Regulação, definida pelo Pacto pela Saúde de 2006
(Portaria/GM nº. 399/2006), estabelece que a Política de Regulação da Atenção à Saúde deve
ter como objetivo implementar ações meio que incidam sobre os prestadores, públicos e
privados, articulando e integrando mecanismos que permitam aos gestores regular as ações e
serviços de saúde. Nesta linha de gestão, as unidades executantes (entes públicos e privados)
agirão sob regulação do gestor (municipal, estadual ou federal), através da observância de atos
administrativos (entes públicos da administração direta) ou da celebração de contratos
administrativos ou de convênios (demais entres públicos descentralizados ou privados),
ofertando sua capacidade física de atendimento, ou parte dela, para a central de regulação.
Fazem parte da rede assistencial do SUS e são incorporados às centrais de regulação por meio
do Cadastro Nacional dos Estabelecimentos de Saúde (CNES) (BRASIL, 2006).

A estruturação da prestação do serviço público de saúde, no que diz respeito à

natureza do ente descentralizado e ao regime jurídico a que se submete, é objeto de intensa
discussão política e jurídica.

A União, por exemplo, pouco possui de estrutura para prestação de atividade fim nos
municípios, à exceção das capitais dos Estados. Em realidade, trabalha em parceria com
instituições credenciadas que recebem, segundo tabela do SUS, valores pré-fixados para cada
um dos procedimentos prestados à população – ambulatorial, internação, urgência, cirurgia.
Nestes convênios figuram um conjunto de entes, tanto entidades sem fins lucrativos quanto
unidades hospitalares com fim lucrativo.

Essa falta de padronização da estrutura organizacional ou de prestação de serviços,

bem como a precarização dos vínculos dos profissionais de saúde, têm acarretado uma visível
piora da saúde brasileira. Não é difícil encontrar em uma mesma unidade de saúde, por
exemplo, profissionais da área com vínculos de trabalho diversos e ganhando salários também
diversos, embora desempenhem exatamente as mesmas funções. Some-se a essa confusão de
atuação, ainda, o descaso político e a falta de estrutura dos entes federados.

19
“Do conceito de regulação está excluída a atividade direta do Estado como produtor de bens ou serviços e
como fomentador das atividades econômicas privadas, que, junto com a regulação, constituem espécies do
gênero da intervenção do estado na economia.” (ARAGÃO, 2003, p. 23).
 63

Esta fracionada organização – ou desorganização – sem nenhuma padronização

estrutural ou de prestação de serviços em si, faz ver a realidade da Administração Pública
brasileira atual: uma caótica Administração Pública em rede, com a colaboração de um
conjunto de entidades de natureza jurídica díspares.

Inevitável, ainda, citar os atos de corrupção que assolam o país e atingem diretamente
cada um dos brasileiros. A desestruturação dos prestadores de saúde dentro do modelo
adotado pelo país possibilita, e até mesmo facilita, o desvio de dinheiro público, relegando o
indivíduo ao plano do total desrespeito.

Como consequência, verifica-se uma saúde pública prestada de forma deficitária e

ineficiente, com escassez de recursos que não permitem garantir um mínimo existencial para
o indivíduo, nem a definição de um padrão de integralidade de atenção à saúde.

Se no modelo de administração burocrática a estabilidade das regras e seu devotado

cumprimento asseguram a manutenção da qualidade dos serviços prestados, ainda que
insuficiente, o modelo gerencial, com descentralizações e desconcentrações administrativas,
permeados por parcerias caracterizadoras da rede criada para a prestação de serviços, impõe,
para seu funcionamento, a celebração, a fiscalização e o acompanhamento de um conjunto de
contratos firmados pela Administração devedora dos serviços e por parceiros públicos e
privados. O não monitoramento constante destas relações jurídicas gera instabilidades muito
mais severas que as verificadas no modelo de administração burocrático, podendo gerar um
verdadeiro caos administrativo com reflexos diretos na prestação de serviços públicos, fato
constantemente anunciado nas diversas mídias acerca da situação da saúde pública no país. A
boa governança se impõe.

O conceito de Governança Pública ainda é algo bastante recente e vem sendo

significativamente adotado pelas ciências sociais para designar o fortalecimento do papel
estratégico do Estado no que diz respeito ao desenvolvimento da sociedade do Século XXI,
para além de uma visão estritamente econômica.

Nardes (2014, p. 179), citando palestra intitulada “The next age of government”,
proferida por David Cameron, atual Primeiro Ministro do Reino Unido, informa que a
evolução da atuação do Estado e do poder de acompanhamento de suas ações pela população
teve, basicamente, três passagens históricas: a era pré-burocrática, a era burocrática e a era
 64

que vivemos atualmente, denominada pós-burocrática. Passamos de um mundo de controle

local, passando por um mundo de controle central e, hoje, um mundo de controle popular.

O termo Governança busca coordenar o processo cooperativo entre Estado, mercado e

sociedade civil, complementando as características já trazidas pelos modelos de administração
burocrática e administração gerencial. Por sua vez, a popularidade do termo se deu em razão
da sua capacidade de abranger todo o arcabouço das instituições e das relações envolvidas no
processo de governar.

Ultrapassada a grande crise de 1929 e as duas guerras mundiais, como apontado por
Nardes (2014, p. 179), os Estados passaram a se preocupar mais com a prestação de serviços
nas áreas sociais, buscando sempre preservar a lei e a ordem. Como consequência, houve o
inevitável incremento da carga tributária, que fez com que a população se manifestasse cada
vez mais acerca da qualidade dos gastos públicos e do baixo retorno dos serviços prestados
pelo Estado.

A governança foi fomentada a partir da Crise do Estado ocorrida na década de 80,

paralelamente ao movimento da administração pública gerencialista, potencializada pelo
aumento das relações transnacionais que imprimiu um novo padrão de atividade econômica
mundial. Esse movimento por uma nova governança, porém, acabou seguindo dois caminhos:
o de fortalecimento da perspectiva neoliberal, associado ao New Public Management e com
foco nos resultados, e o de perspectiva neodesenvolvimentista de melhoria da democracia,
voltado ao intenso envolvimento de atores sociais.

Como dito por Dias e Cairo (2014, p. 92), embora tenha se tornado um conceito chave
para abarcar diversos fenômenos, a governança deve significar que a atuação do Estado é
sempre dependente de outros atores. Isso porque, com as reformas neoliberais balizadas pelos
mecanismos de mercado (privatizações, terceirizações, contratos de gestão) e do New Public
Management (adoção de práticas da iniciativa privada, foco nos resultados), a prestação de
serviços públicos restou fragmentada.

Dentro da noção de que governança pública é uma estratégia de desenvolvimento

adotada na relação entre Estado e sociedade com vistas à construção do público, em um
processo que envolve o próprio público e visa atender aos interesses desse mesmo público, é
importante definir o sentido da palavra desenvolvimento. Não se trata puramente de
desenvolvimento econômico, que objetiva apenas a acumulação de capitais. Também não diz
 65

respeito ao desenvolvimento humano na perspectiva individual. O desenvolvimento que se

propõe a atingir vincula-se ao coletivo, às necessidades e interesses do todo, ou, em outras
palavras, o desenvolvimento que acaba incrementando a vida individual do ser humano, mas a
partir do desenvolvimento coletivo e superior à acumulação única e exclusiva de capital.

No didático conceito trazido por Nardes (2014, p. 183):

Governança Pública é a capacidade que os governos têm de avaliar,

direcionar e monitorar a gestão de suas políticas ou serviços para atender às
demandas da população, utilizando-se de um conjunto de instrumentos e
ferramentas adequadas.

Ou, em outras palavras, ainda segundo o citado autor:

Governança Pública pode ser entendida como a capacidade que os governos

têm de: assegurar que a vontade dos cidadãos seja capturada nos
planejamentos estratégicos, táticos e operacionais; selecionar pessoas e
instituir normas e processos adequados para executar as ações planejadas;
articular a ação de todos os agentes públicos e privados; alcançar e controlar
os resultados previstos; estabelecer indicadores de desempenho para
verificar o quanto foi ou não foi alcançado; e divulgar todas essas etapas à
sociedade.

A sociedade pós-moderna, ou de risco, como já mencionado, é permeada por três

características: a diversidade, a complexidade e a dinâmica. Sendo assim, a Governança
Pública passa necessariamente pela ideia de processo cooperativo, mesmo para aquela
governança que siga o viés mais neoliberal. O mercado não pode ser mais a única delimitação
da atuação estatal, de maneira que a sociedade civil deve ser chamada para participar do
processo de governar.

Por isso, Dias e Cairo (2014, p. 96-97) esclarecem que surge a necessidade de um
modelo de Administração Pública onde as atividades de governo sejam idealizadas e
realizadas compreendendo que as demandas sociais não são uma responsabilidade isolada do
Estado, do mercado ou da sociedade civil, mas de todo esse conjunto.

Por óbvio, a coordenação desse processo cooperativo de Governança Pública cabe ao

Estado, mas ela pode ocorrer de formas distintas. A intensidade dessa atuação ficará a cargo
da sua atuação histórica e da força institucional que representa. Portanto, diversos aspectos
podem influenciar a atuação do Estado sob o enfoque da Governança Pública: os padrões
históricos de regulação e controle de um setor em particular, o interesse institucional na
 66

manutenção do controle, o grau que cada modelo de governança requer de autoridade legal e
política e a força das organizações sociais e das redes (DIAS; CAIRO, 2014).

Outro aspecto importante sobre Governança diz respeito a sua complementariedade.

Como não se trata de um modelo de administração pública, mas de uma estratégia de
desenvolvimento, é possível combinar técnicas que remontem ao modelo burocrático,
gerencialista ou qualquer outro de perspectiva mais substantiva para que se alcance o fim
desejado. O dimensionamento dado à Governança Pública vai depender do contexto de cada
sociedade no processo de transformação do governo.

Portanto, para Nardes (2014, p. 206), uma boa Governança deve procurar:

Ouvir a população, planejar melhor, ter bons processos de trabalho, escolher

servidores públicos com critério, ter indicadores que possam ser mensurados
e melhorados continuamente, articular a atuação dos diversos agentes
sociais, divulgar com total transparência os resultados alcançados e,
consequentemente, criar condições favoráveis para investimentos internos e
externos e para o desenvolvimento nacional sustentável.

Pode-se concluir, portanto, que a boa governança pode alcançar, com o mesmo
volume de recursos que se dispõe hoje, a melhora na qualidade do serviço prestado
especialmente na área da saúde, mesmo sem reformas estruturantes de natureza
previdenciária, trabalhista, política e fiscal.

O importante é ter em mente que governar adequadamente requer um sistema político

democrático que seja capaz de associar demandas e interesses de atores sociais diretamente à
atuação política.

3.3 Políticas públicas: insindicabilidade ou intervenção obrigatória?

O cenário da saúde no país é caótico. Revistas e periódicos cotidianamente noticiam as

falhas no sistema de saúde, deixando a população desassistida e desesperada diante do
flagrante descumprimento de preceitos constitucionais que visam garantir a dignidade da
pessoa.

Uma questão difícil de aceitar é que mesmo a saúde, que caracteriza um dos bens mais
importantes na vida do ser humano, tem preço e, portanto, limite. O Poder Público dispõe de
escassos recursos para serem alocados à saúde, de modo que as escolhas da Administração
 67

Pública, inclusive em outras áreas, são capazes de repercutir na prestação desse serviço tão
essencial. Quanto à escassez de recursos, cabe mencionar uma didática distinção: utiliza-se a
expressão “escassez relativa” quando relacionada ao tanto de recurso que a Administração
Pública aloca para a área da saúde, em comparação com as demais áreas de sua atuação. Por
seu turno, a expressão “escassez absoluta” relaciona-se a como os recursos destinados
exclusivamente à saúde devem ser utilizados para atender às diversas necessidades da
população

Percebe-se que “o quanto” se investe nessa área diz respeito diretamente à valoração
da saúde em relação a outros interesses. Já “o como” investem-se os recursos demonstra as
prioridades elencadas pela administração, que envolvem diversas necessidades e distintas
possibilidades de ação na implementação de políticas públicas de saúde.

Embora a decisão de “quanto” investir nessa seara envolva complexos argumentos,

muitas vezes discutidos em intermináveis processos judiciais, no Brasil essa questão é, de
certa forma, mitigada, pois a própria Constituição estabelece recursos obrigatórios para a
saúde. O grande problema reside, justamente, em como investir esses recursos, já que essa é
uma atividade intimamente ligada às escolhas realizadas pelo Estado, notadamente no que
toca às políticas públicas de saúde.

Diante do citado cenário caótico, a judicialização da saúde passa a ser a regra, posta
como condição para o recebimento de serviços negados em balcões de unidades hospitalares
em todo o país.

A hermenêutica constitucional, associada à filosofia do direito, construíram um

conjunto de premissas e técnicas que repercutiram na atuação do juiz posto a analisar
omissões ou excessos da Administração. Dessa forma, a inafastabilidade do controle
jurisdicional, a garantia do mínimo existencial extraído do princípio da dignidade humana,
pelo qual cabe ao Estado garantir ao cidadão uma parcela mínima imprescindível à existência
do indivíduo, a vedação ao retrocesso aplicável à implantação de políticas públicas, podem ser
citados como exemplos bem sucedidos da atuação judicial frente à problemática da Saúde no
Brasil.

Nesse sentido, e apesar de outras citações sobre o assunto, cabe ainda lembrar as lições
de Grinover (2008, p. 15), para quem “o mínimo existencial é considerado um direito às
condições mínimas de existência humana digna que exige prestações positivas do Estado”.
 68

Percebe-se, pois, que a tendência é de ampliação do controle dos atos administrativos

pelo Poder Judiciário. Este conjunto de instrumentos construídos serve ao controle da
arbitrariedade e passa a repercutir, de igual modo, na jurisprudência: “A ação que visa um
controle de atividade discricionária da administração pública não contém pedido
juridicamente impossível.” (STJ, Resp. 879188/RS Rel. Min. Humberto Martins, 2009). Ou
ainda: “Descabe ao Poder Judiciário realizar o controle de mérito de atos discricionários [...]
que não contrariaram qualquer princípio administrativo. (STJ, AgRg no MS 13918/DF, Rel.
Min. Eliana Calmon, 2009).

Gustavo Binenbojm (2014, pp. 207-256), sustentando a inexistência de atos

discricionários, mas apenas de diferenciados graus de vinculação (alto, intermediário e baixo),
dissocia vinculação normativa de controle judicial. Independe, em sua teoria (que sustenta a
existência de graus de vinculação) a densidade da norma legal que lastreia o ato
administrativo em si. Quer sejam regras (alto grau), conceitos jurídicos indeterminados
(médio grau) ou princípios constitucionais (baixo grau), o controle judicial se pautaria pelos
seguintes parâmetros: a) quanto maior a objetividade extraível da norma, em nome da
segurança jurídica e da legitimidade democrática, menos intenso deve ser o controle; b)
quanto maior o grau de tecnicidade da matéria, em respeito à especialização técnica e
funcional do ente administrativo, menos intenso deve ser o controle; c) quanto maior o grau
de politicidade da matéria, objeto de decisão por agente eleitoralmente legitimado, menos
intenso deve ser o controle; d) quanto maior a participação efetiva dos atingidos na produção
dos atos administrativos, em processos de deliberação e de tomada de decisão, menos intenso
deve ser o controle; e) quanto maior o grau de restrição imposto a direitos fundamentais,
ainda que difusos, mais intenso deve ser o controle.

Barroso (2012, p. 50) afirma que não só os princípios constitucionais gerais, mas
também os específicos – moralidade, eficiência, razoabilidade, e proporcionalidade –
permitem o controle da discricionariedade administrativa. Entretanto, neste controle, adverte o
autor, recomenda-se contenção e prudência.

Cassar a escolha da Administração não significa, por seu turno, que o juiz possa
substituir o Administrador em sua escolha. Se assim fosse, tudo se reduziria em substituir a
discricionariedade administrativa pela discricionariedade judicial, sem avançar no problema.
 69

O que se pretende é a retirada do ato arbitrário. Como bem disse França (2000, p.
168):

Analisar a eficiência da ação administrativa é analisar a esfera do juízo de

oportunidade. A opção por um critério técnico específico, se conciliado com
os cânones do regime-administrativo, torna-se isento de invalidação judicial
por ineficiência. Não compete ao Poder Judiciário definir a melhor técnica
aplicável, mas sim se esta ateve-se aos limites do ordenamento jurídico. Não
estamos defendendo aqui a discricionariedade técnica. Embora seja
imperativo o dever da boa administração e da melhor escolha, é impossível a
substituição do administrador pelo juiz no papel de perito do interesse
público, no que concerne ao aspecto estrito de sua eficiência.

O Judiciário, embora por vezes determine uma atuação de conduta positiva à

Administração, jamais poderá substituir o administrador. Este é quem definirá o “como”
deverá ser realizada determinada escolha, ficando muitas vezes para o Judiciário o “que” e
“quando” deverá ser feita, sempre levando em consideração o princípio da vedação ao
retrocesso social.

A figura tradicional do mérito, entretanto, nem sempre é clara e muitas vezes

aproxima-se à implantação de políticas públicas relacionadas ao mínimo existencial. O
mérito, como limite à ingerência de um poder (Judiciário) em outro (Executivo), ainda
subsistiria nos dias de hoje? Sim, mas apartado da noção de insindicabilidade.

No tocante às políticas públicas, importante estabelecer qual deve ser o papel do Poder
Judiciário. A Constituição Federal estabelece como direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados.

Estabelecidas as políticas públicas, com a vitória dos grupos de interesse representados

no jogo democrático, passa-se à fase seguinte: sua implantação, que segue as seguintes etapas:
a) formação, a cargo, preponderantemente pelo Legislativo; c) execução, a cargo do
Executivo; e c) avaliação, também atribuída ao executor.

O conjunto de ações a ser realizado por agrupamentos ou indivíduos direcionado à

consecução dos objetivos estabelecidos em decisões políticas anteriores transforma o que foi
posto no papel em atos concreto. O problema reside na implantação tardia, especialmente
quando o tempo de resposta do Estado não se ajusta à premente necessidade do cidadão.
 70

Dessa forma, a atuação do Poder Judiciário, quando provocado pelo cidadão ou

mesmo por entes privados (associações) ou públicos (Defensoria e Ministério Público,
especialmente), será legítima quando a política pública que se queira ver implantada com o
mandamento judicial puder ser compreendida como garantia ao mínimo existencial,
assegurador de um status de dignidade ao ser humano. Na atualidade, pode-se afirmar que
políticas públicas que versem acerca dos direitos sociais fundamentais a moradia, saúde,
educação e segurança pública merecem contar com elevado grau de proteção judicial.

O tema “políticas públicas” provoca um entrelaçamento entre o direito administrativo

e o direito constitucional, configurando um grau mais elevado de exigibilidade das condutas
da Administração e, portanto, uma atuação mais dinâmica do Judiciário na garantia da sua
implantação, refletindo, por consequência, numa nova compreensão do mérito administrativo
e de sua sindicabilidade. Há inegável gradação entre a atuação genérica da Administração
Pública, atividade meio ou ainda atividade fim, e sua atuação quando omissa ou ineficiente na
garantia de direitos sociais fundamentais asseguradores do mínimo existencial. Aqui,
propriamente, reside uma nova perspectiva de atuação do Judiciário.

Esclarece Alexy (1997, p. 111) que “não é nem necessário nem funcional ligar o
conceito de princípio ao conceito de direito individual”20, sendo preferível, em razão da
comunhão das propriedades lógicas comuns a direitos individuais e políticas públicas, a
utilização ampla do conceito. Esclarece o autor que a diferença entre regras e princípios
(incluindo-se as políticas públicas) é qualitativa:

Os princípios são comandos de optimização. Isso significa que são normas

que ordenam que algo seja feito na maior extensão possível dentro do marco
das possibilidades fáticas e jurídicas. No entanto, as regras são mandatos
definitivos. Desta distinção seguem-se todas as outras distinções, por
exemplo, que os princípios, ao mesmo tempo que otimizam comandos, são
realizados em diferentes graus, enquanto as regras, como mandamentos
definitivos, sempre podem ser realizados ou não seguido (ALEXY, 1997, p.
185).21

Ao se compreender a Constituição como uma espécie normativa, atribuindo-se força

normativa e vinculante, eventual caráter programático da norma, com baixa densidade

20
“ no es ni necesario ni funcional ligar el concepto de principio al concepto de derecho individual”
21
“Esta consiste en que los principios son mandatos de optimización. Esto significa que son normas que ordenan
que algo sea realizado en una medida lo mayor posible dentro del marco de las posibilidades fácticas e jurídicas.
En cambio, las reglas son mandatos definitivos. De esta distinción se siguen todas las otras distinciones, por
ejemplo, que los principios, en tanto mandatos de optimización, son realizados en diferente grado mientras que
las reglas, en tanto mandatos definitivos, siempre pueden ser realizadas o no.”
 71

normativa, deixa de ser impeditivo à sua efetivação. São normas cogentes especialmente em
se tratando de políticas públicas relacionadas ao mínimo existencial. Previstas na
Constituição, ou mesmo em leis, o Judiciário, provocado, pode obrigar o Executivo a
implementar os deveres do Estado Social.

Mesmo que haja completa omissão da Administração na implantação de determinadas

políticas públicas, em razão da mudança de paradigma constitucional, mais precisamente, em
razão de uma nova hermenêutica constitucional, conforme explicitado linhas acima, estas
adquirem status de direito difuso ou mesmo subjetivo, gozando de proteção judicial.

Não são promessas estatais, e sim determinações vinculantes a todos os poderes,

inclusive ao Judiciário chamado a decidir. Nos termos desse estudo, e dando aplicabilidade ao
disposto no art. 196 da Constituição Federal, que prevê que saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação, o Supremo Tribunal Federal, em decisão paradigmática já
no ano de 2000, assim se manifestou:

A interpretação da norma programática não pode transformá-la em promessa

constitucional inconsequente. O caráter programático da regra inscrita no art.
196 da Carta Política – que tem por destinatários todos os entes políticos que
compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado
brasileiro – não pode converter-se em promessa constitucional
inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas
nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o
cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de
infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do
Estado (BRASIL, 2000, [s.p]).22

Também de lavra do Supremo Tribunal Federal, outra decisão que, pela clareza das
ideias em que se lastreia, tornou-se importante precedente:

Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta

dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e
exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação
que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto

22
No mesmo sentido: AI 550.530-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma,
DJE de 16-8-2012; RE 368.564, Rel. p/ o ac. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma,
DJE de 10-8-2011; STA 175-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2010, Plenário,
DJE de 30-4-2010. Vide: RE 668.722-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em 27-8-2013, Primeira Turma,
DJE de 25-10-2013; AI 734.487-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-8-2010, Segunda Turma, DJE
de 20-8-2010.
 72

constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a

inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a
providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada
pelo Poder Público. [...]

A omissão do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor

extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que,
mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição,
também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência
de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e
princípios da Lei Fundamental. [...]

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções

institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial -
a atribuição de formular e de implementar políticas públicas [...]. Tal
incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se
ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por
descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem
a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático (BRASIL,
2004a, [s.p]).

Em recentíssimas decisões, o Supremo Tribunal Federal ratifica o dever do Poder

Judiciário, em qualquer de suas instâncias, em assegurar a concretização dos comandos
constitucionais no âmbito da saúde pública:

Direito à saúde. Portador de doença grave. Determinação para que o Estado

forneça fraldas descartáveis. Possibilidade. Caracterização da necessidade.
(...) O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a
administração pública adote medidas concretas, assecuratórias de direitos
constitucionalmente reconhecidos como essenciais, como é o caso da saúde.
A Corte de origem consignou ser necessária a aquisição das fraldas
descartáveis, em razão da condição de saúde do agravado e da
impossibilidade de seu representante legal de fazê-lo às suas expensas
(BRASIL, 2013, [s.p]).23

A atuação do Judiciário resulta da inafastabilidade da jurisdição, e sua atuação deve

servir para reconduzir a Administração aos ditames postos pela Constituição. Neste sentido,
também paradigmática é a decisão do Min. Luiz Fux, então no Superior Tribunal de Justiça:

A determinação judicial desse dever pelo Estado, não encerra suposta

ingerência do judiciário na esfera da administração. Deveras, não há
discricionariedade do administrador frente aos direitos consagrados, quiçá
constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de

23
Em igual sentido: STF, AI 759.543-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 17-12-2013, Segunda
Turma, DJE de 12-2-2014.
 73

qualquer exegese que vise afastar a garantia pétrea. [...] (sem grifo no
original)

Afastada, assim, a ingerência entre os poderes, o judiciário, alegado o

malferimento da lei, nada mais fez do que cumpri-la ao determinar a
realização prática da promessa constitucional (BRASIL, 2004b, [s.p], sem
grifo no original).

3.4 A razoabilidade na determinação da implantação de políticas públicas pelo

Judiciário: a reserva do possível como limite

De tudo o que foi dito até agora, em defesa da atuação do Judiciário para a garantia do
mínimo existencial, reflexo prático da dignidade da pessoa humana, pode-se chegar à
conclusão, errada, de que esses direitos não conhecem limites. E os direitos têm custos.

Por vezes, a concessão de direitos subjetivos pelo Juiz, refugindo aos critérios técnicos
e ao planejamento da Administração, embora satisfaça o interesse individual, pode representar
prejuízo para a sociedade como um todo, inclusive para os que se encontram em idêntica
situação do requerente. Não é rara a utilização da via judicial para subverter a ordem de
concessão de benefícios, numa tentativa de transformar o juiz no servidor responsável pela
ordenação e distribuição dos mais diversos bens e serviços públicos. Por vezes, sem qualquer
provocação ou negativa da Administração, há o ingresso de ações para assegurar direitos
prestacionais, com o nítido intuito de burlar os requisitos postos em normas da Administração
que selecionam e ordenam os beneficiários. O deferimento de requerimentos individuais
merece uma cautelosa análise pelo Judiciário, conferindo-se à Administração a oportunidade
de demonstrar a progressividade na implantação da prestação requerida, demonstrando seu
planejamento, sua execução e a situação peculiar do requerente ao ser inserido no respectivo
programa.

O princípio da razoabilidade, indica Cardoso (2010, p. 220), é denominado pelos

ingleses de “princípio da irrazoabilidade”, e teve seu surgimento na Inglaterra em decisão
judicial proferida no ano de 1948. Significa que determinado ato deva ser rejeitado se for
excepcionalmente irrazoável, ou, em outras palavras, que esse ato seja de tal forma irrazoável
que nenhuma autoridade razoável o teria praticado. Ainda segundo o autor (p. 221), a
razoabilidade não se confunde com proporcionalidade, conforme transcrito abaixo:

Funciona como dever de harmonização do geral com o individual, como

instrumento para determinar que as circunstancias do fato devem ser
 74

consideradas, ou ainda para expressar que a aplicação da regra geral depende

do enquadramento do caso concreto. A regra da proporcionalidade não se
configura como mera pauta que sugere que os atos estatais devam ser
razoáveis, tampouco mera análise de relação meio-fim.

A Administração Pública, portanto, deve pautar a execução de suas funções na

razoabilidade, ou no agir com atitudes pautadas no bom senso, na moderação, na prudência e
na coerência. Embora seja considerado um conceito jurídico indeterminado, elástico e
variável no tempo e no espaço, é a razoabilidade que delimita os atos administrativos, a fim
de legitimá-los. Serve, então, de vetor para justificar a emanação e o grau de intervenção
judicial na esfera administrativa.

Essa contextualização é importante para que seja definido, também, o que seria uma
atuação razoável do Estado na implantação de políticas públicas de saúde pelo judiciário.

Tomando-se uma situação específica, no âmbito de proteção à saúde, relacionada

diretamente com os custos de tratamento requerido individualmente, tem-se a questão do
tratamento médico no exterior. Como situação hipotética, suponha-se que o custo de tal
tratamento (deslocamento, alimentação, hospedagem, e despesas médicas) ultrapasse a cifra
de R$ 200,000,00 (duzentos mil reais). Na hipótese de deferimento de tal pleito, o indivíduo
seria beneficiado, e, de fato e de direito, teria seu direito à saúde assegurado. Mas isso geraria
um custo elevado, que, além de ser suportado pela sociedade como um todo, impactaria o
orçamento da pasta da Saúde. Conceder a um indivíduo um direito específico em face do
Estado que não será estendido a todos os que estiverem em idêntica situação pode ensejar o
reconhecimento de um regime diferenciado, desigual, não isonômico. Se as necessidades são
ilimitadas, os recursos públicos não o são.

E qual o valor de uma vida? A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em

julgamento recente (REsp 1.127.913-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 20/9/2012),
fixou o valor máximo de indenização por dano moral em caso de morte: 500 salários
mínimos. Em valores atuais, R$ 440.000,00 (quatrocentos e quarenta mil reais). Tal
parâmetro, entretanto, não vem sendo adotado na prática judiciária. Não é raro encontrar
decisões que fixam danos morais por morte no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais). Como
exemplo, pode ser citado caso concreto de indenização do Estado por morte de detento em
presídio, retratado na decisão do Tribunal de Justiça de Sergipe prolatada em 20/08/2013 -
processo 2013215089:
 75

Com relação ao quantum fixado pelo Magistrado em 1º Grau, a título de

danos morais, R$30.000,0 (trinta mil reais) para a autora, e motivo
embasador de recurso apelatório da mesma, entendo que se encontra
proporcional e razoável aos fatos ocorridos, bem como entendimento
jurisprudencial provindo dessa Corte. [...] Da mesma forma, conheço do
recurso da autora para negar-lhe provimento mantendo-se o valor imputado a
título de danos morais no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
(SERGIPE, 2013, [s.p]).

Soa paradoxal que o Poder Judiciário determine tratamentos de saúde muito

custosos para assegurar o direito à vida ou à saúde de alguém, em situação individual
específica, considerando o baixo valor que tradicionalmente se arbitra em hipóteses de
indenização por danos morais em razão de óbito causado por ação/omissão de agentes do
Estado. Nesta linha de raciocínio, e já estabelecendo uma limitação na oferta de tratamento de
saúde, decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça confirmam a validade da Portaria do
Ministério da Saúde de n° 763/1994 que proíbe o custeio pelo Estado de tratamento no
exterior:

Administrativo. Tratamento de saúde no exterior. Legitimidade da portaria n.

763, de 07.04.1994. Tratamento de retinose pigmentar em cuba. 1. O
financiamento de tratamento médico no exterior pelo Sistema Único de
Saúde é vedado nos termos da Portaria n. 763/1994, do Ministério da Saúde,
considerada legítima, no julgamento do MS nº 8.895/DF pela Primeira Seção
desta Corte, julgado em 22.10.2003 (BRASIL, 2010, [s.p]).

Outra decisão, com ementa transcrita a seguir, estampa o receio do efeito

multiplicador de demandas individuais, a gerar um risco de lesão à ordem pública:

AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. UNIÃO.

TRANSPLANTE DE ÓRGÃO NO EXTERIOR. ALEGADA LESÃO À
ORDEM ADMINISTRATIVA E À SAÚDE PÚBLICA. EFEITO
MULTIPLICADOR. 1. Cabe à Administração fixar e autorizar os tratamentos
e remédios que devem ser fornecidos à população, sempre com vistas a
garantir a segurança, a eficácia terapêutica e a qualidade necessárias, em
território nacional. Questão relativa a matéria de Política Nacional de Saúde.
Risco de lesão à ordem pública administrativa configurado. 2. A
determinação contra legem que obriga o Estado brasileiro a fornecer todas as
condições para que a agravante/ requerida faça cirurgia de elevado custo no
exterior, havendo quem a faça no país, tem potencial de lesionar a saúde
pública, constituindo-se precedente para um número indefinido de outras
situações semelhantes. 3. Regimental não provido (BRASIL, 2005, p. 196,
original sem grifo).

O risco identificado pelo Ministro é plausível, e se relaciona com a questão

orçamentária, como comumente alegado pelo Estado. Em ações individuais, quando se
verifica a extrema onerosidade do tratamento, o Judiciário tende a ceder face aos argumentos
 76

do Estado (efeito multiplicador, reserva do possível, existência de tratamento alternativo

menos oneroso, falibilidade do tratamento requerido, implantação gradativa de políticas para
o setor...).

Por oportuno, registre-se que o tema “Dever do Estado de fornecer medicamento de

alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras para comprá-lo”
tramita em regime de repercussão geral no Supremo Tribunal Federal - RE 566471- tendo
como relator o Ministro Marco Aurélio. Observe-se que o tema em repercussão geral traz, em
seu próprio título, uma limitação: “portador de doença grave que não possui condições
financeiras para comprá-lo.”

A defesa do Estado, em regra, dos municípios, que se encontram como prestadores

finais por excelência do Sistema Único de Saúde, cinge-se à tese da reserva do possível ou
limite do orçamento.

A teoria da reserva do possível, como já dito, surgiu na Alemanha para solucionar a

limitação do número de vagas em algumas universidades públicas (BVerfGE 33, 303)
(MARTINS; SCHWABE, 2005, p. 656-667). O Tribunal Constitucional decidiu que algumas
prestações estatais ficam sujeitas àquilo que a sociedade pode, de forma razoável, exigir do
Estado, existindo prestações restritas a uma reserva do possível. Assume que os direitos
sociais prestacionais são dependentes de fatores econômicos e da disponibilidade de verbas e
que a escassez de recursos deve ser considerada um verdadeiro limite de fato à sua
concretização.

Na oportunidade, o julgado delineou dois aspectos em sua caracterização: a) o aspecto

econômico, que trata da efetiva capacidade financeira do Estado; e b) o aspecto axiomático,
que entende por possível de assunção pelo Estado apenas aquilo que o indivíduo pode
racionalmente esperar da sociedade.

Em relação ao primeiro aspecto, existência de recursos, há duas perspectivas que

devem ser enfrentadas: a) perspectiva fática, acerca da existência ou não de recursos nos
cofres do Estado; b) perspectiva jurídica, acerca da necessidade de prévia dotação
orçamentária.

Em relação ao primeiro aspecto a experiência mostra que os recursos existem,

especificamente quando se leva em consideração os valores arrecadados pelo Estado e
 77

destinados a determinada política pública – saúde, educação, moradia. Os valores de eventuais

condenações judiciais ao cumprimento de políticas públicas, considerados individualmente,
não representam um grande embaraço à Fazenda.

Relativamente ao segundo aspecto, o jurídico, a existência de comprovada folga no

orçamento relativo a determinada política pública, a princípio, não pode servir como limite à
concretização de direito fundamental social relacionado ao mínimo existencial. Numa
aplicação proporcional de princípios colidentes, o princípio da legalidade orçamentária não
pode prevalecer em relação ao direito a uma existência digna, já que dignidade da pessoa
humana é fundamento da República. Na prática, os orçamentos das políticas públicas são
contingenciados, o que presume que, com certa organização e programação, possa atender às
demandas sociais.

Tem-se por certo o seguinte: alegar a inexistência de valores residuais no orçamento

para a implantação de políticas públicas de saúde, tema desse estudo, cai por terra face ao
dispêndio de recursos em outras áreas da atuação estatal de muito menor relevo social, a
exemplo de propaganda oficial, festas, shows. A liberdade do Administrador eleito
democraticamente não o autoriza a inverter as prioridades em detrimento do próprio cidadão
que o colocou no poder.

Por fim, pode ser elencada mais uma situação fática com repercussão na atuação
judicial: quando não se identificar risco na demora da prestação do serviço ou ainda for
detectado o elevado custo na implantação de política pública em ação coletiva de grande
espectro, poderá o juiz determinar ao Estado a inclusão de verbas relacionadas à medida no
orçamento seguinte, especificando o comando na sentença condenatória, determinando ainda
a obrigação de aplicar efetivamente os valores constantes da condenação.

3.5 Riscos do excesso de judicialização

Diante da finitude dos recursos da saúde e do modelo de administração em rede em

vigência no Brasil, a Administração Pública deve valer-se da razoabilidade na implantação de
políticas públicas que concretizem esse direito social. Em teoria é muito simples, mas a
prática demonstra que a realidade é outra. A falta de estrutura na prestação dos serviços de
saúde e a falta de recursos, ou má gestão desses recursos, que visam garantir o acesso
 78

universal igualitário, acabam afetando inúmeros indivíduos que não têm suas necessidades
atendidas, levando-os muitas vezes à morte.

O Poder Judiciário, sob uma ótica simplista, costuma ver a saúde através de uma
perspectiva unidimensional, de mero tratamento da doença, sendo as políticas públicas de
saúde reduzidas a apenas um de seus aspectos: o atendimento médico. Mas não é esse o
espírito trazido pela Constituição Federal e pela Lei do SUS.

O artigo 200 da CF/88, que estabelece, de forma não exaustiva, as competências do

Sistema Único de Saúde (SUS), requer a obrigatoriedade de diversas ações, além do
atendimento médico: inciso II - ações de vigilância sanitária e epidemiológica, e de saúde do
trabalhador; inciso IV- ações de saneamento básico; inciso V- pesquisa; inciso VI- controle
de qualidade de alimentos e bebidas; e inciso VIII- proteção do meio ambiente.

Por outro lado, o artigo 3º da Lei do SUS de nº 8.080/1990, que institucionalizou a

concepção ampla do conceito de saúde adotado na Constituição, define, entre outras coisas,
que "a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a
educação, o transporte, o lazer" determinam significativamente os níveis de saúde da
população, e estes, por sua vez, "expressam a organização social e econômica do país".

A saúde, com base no que foi dito acima, é determinada, em grande medida, por
fatores socioeconômicos e biológicos diversos, como acesso à informação, escolaridade,
trabalho, renda, condições de habitação, sexo, idade, etnia, etc. As desigualdades sentidas em
um desses âmbitos repercutem inevitavelmente nas condições de saúde da população.

Em razão da complexidade conceitual que envolve as questões da saúde e da

ineficiência do Estado na prestação desse serviço, como, então, proceder? A judicialização de
causas da saúde, uma das principais válvulas de escape para quem enfrenta este problema, não
pode ser interpretada, pelo judiciário, como direito ilimitado ao consumo de tecnologias em
prejuízo da universalidade e equidade de todo o sistema. Se é impossível assistir a todos de
maneira igualitária, é preciso encontrar uma fórmula que equacione a solução dessa questão,
de maneira que não haja o benefício de um em prejuízo de tantos outros que, por algum
motivo, não tenha acesso à justiça.
 79

Por oportuno, visando uma melhor compreensão do tema, faz-se necessário traçar as
diferenças conceituais entre judicialização e ativismo judicial. Para Ramos (2010, p. 129), o
ativismo judicial deve ser assim compreendido:

Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional

para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de
feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de
natureza objetiva (conflitos normativos).

O ativismo judicial, pois, relaciona-se à prática jurisdicional que extrapola os limites

legais, na tentativa de materializar a realização da justiça com base em fundamentos que
exorbitam os limites impostos pelo sistema jurídico. Inegável, portanto, que tal fenômeno de
atuação adquire feições negativa, à medida que imprime à decisão um grau de subjetividade
que ofende a segurança jurídica, especialmente por conta da indevida interferência nas
funções típicas de outros Poderes.

A judicialização, por sua vez, e segundo Barroso, 2008, p. 2:

Significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão

sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias
políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo — em cujo
âmbito se encontram o presidente da República, seus ministérios e a
administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve
uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações
significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da
sociedade.

Uma vez que a Constituição Federal erigiu à categoria de direito fundamental o direito
à saúde, o magistrado, instado a se manifestar sobre determinada situação, ajustará o texto
constitucional às novas circunstâncias da demanda e, como intérprete do Direito, procurará
assegurar sua efetividade através da fundamentação racional da sua decisão.

As principais causas da judicialização no país, segundo Barroso (mesmo texto na nota

44, p. 2), são: a redemocratização do Brasil, que teve como ponto fulcral a promulgação da
CF/88, que transformou o Judiciário em um verdadeiro poder político capaz de fazer valer a
Constituição e as Leis; a constitucionalização de matérias que, outrora, eram deixadas para o
processo político majoritário ou para as leis ordinárias; o sistema de controle de
constitucionalidade adotado no país, considerado um dos mais abrangentes do mundo.
 80

Todavia, três objeções são postas à judicialização e, sobretudo, ao ativismo judicial no

Brasil: os riscos que pode trazer para a legitimidade democrática; a politização indevida da
Justiça; e os limites da capacidade institucional do Judiciário.

Em verdade, o fenômeno da judicialização tem uma face positiva e outra negativa: a

positiva reside no fato de o Poder Judiciário atender a demandas da sociedade que não
puderam ser satisfeitas pelo parlamento ou pelo executivo. O aspecto negativo é que ela
demonstra com clareza as dificuldades enfrentadas, notadamente pelo executivo.

Ainda sobre judicialização, faz-se necessário destacar o reflexo da Audiência Pública

n. 4, ocorrida no ano de 2009 e convocada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal
(STF), Ministro Gilmar Mendes, para tratar das questões da saúde com repercussão judicial,
onde foram ouvidos advogados, defensores públicos, promotores de justiça, magistrados,
professores, médicos, técnicos da saúde, gestores, e outros, dentre cinquenta especialistas
participantes (BRASIL, 2009). Em decorrência dessa Audiência Pública, o Presidente do
Conselho Nacional de Justiça editou, em 30 de março de 2010, a Recomendação n. 31,
(CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2010, p. 1) cuja ementa recomenda aos Tribunais
a adoção de medidas visando melhor subsidiar os magistrados e demais operadores do
direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a
assistência à saúde. Diz a Recomendação:

I. Recomendar aos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Tribunais

Regionais Federais que: a) até dezembro de 2010 celebrem convênios que
objetivem disponibilizar apoio técnico composto por médicos e
farmacêuticos para auxiliar os magistrados na formação de um juízo de valor
quanto à apreciação das questões clínicas apresentadas pelas partes das ações
relativas à saúde, observadas as peculiaridades regionais; b) orientem,
através das suas corregedorias, aos magistrados vinculados, que: b.1)
procurem instruir as ações, tanto quanto possível, com relatórios médicos,
com descrição da doença, inclusive CID, contendo prescrição de
medicamentos, com denominação genérica ou princípio ativo, produtos,
órteses, próteses e insumos em geral, com posologia exata; b.2) evitem
autorizar o fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela
ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente
previstas em lei; b.3) ouçam, quando possível, preferencialmente por meio
eletrônico, os gestores, antes da apreciação de medidas de urgência; b.4)
verifiquem, junto à Comissão Nacional de Ética em Pesquisas (CONEP), se
os requerentes fazem parte de programas de pesquisa experimental dos
laboratórios, caso em que estes devem assumir a continuidade do tratamento;
b.5) determinem, no momento da concessão de medida abrangida por política
pública existente, a inscrição do beneficiário nos respectivos programas; c)
incluam a legislação relativa ao direito sanitário como matéria
individualizada no programa de direito administrativo dos respectivos
 81

concursos para ingresso na carreira da magistratura, de acordo com a relação

mínima de disciplinas estabelecida pela Resolução 75/2009 do Conselho
Nacional de Justiça; d) promovam, para fins de conhecimento prático de
funcionamento, visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e
Estaduais de Saúde, bem como às unidades de saúde pública ou conveniadas
ao SUS, dispensários de medicamentos e a hospitais habilitados em
Oncologia como Unidade de Assistência de Alta Complexidade em
Oncologia - UNACON ou Centro de Assistência de Alta Complexidade em
Oncologia - CACON; II. Recomendar à Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM, à Escola Nacional de Formação
e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho - ENAMAT e às Escolas de
Magistratura Federais e Estaduais que: a) incorporem o direito sanitário nos
programas dos cursos de formação, vitaliciamento e aperfeiçoamento de
magistrados; b) promovam a realização de seminários para estudo e
mobilização na área da saúde, congregando magistrados, membros do
ministério público e gestores, no sentido de propiciar maior entrosamento
sobre a matéria;

Apesar de todos os cuidados e recomendações da Justiça brasileira, na prática há uma

enxurrada de decisões judiciais que acabam garantindo o direito isolado daqueles que batem
às portas do judiciário.

Ganhou destaque nacional a situação da criança Sofia Gonçalves de Lacerda, então

com seis meses de idade, com pedidos analisados no Processo n.º 2014.03.00.008474-5/SP,
junto ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3). A criança nasceu em 24/12/2013
com a Síndrome de Berdon, que a impede de fazer a digestão e causa problemas nos órgãos
internos, sendo necessário um transplante multivisceral. No Brasil, em cirurgias realizadas no
Hospital das Clínicas de São Paulo, os resultados obtidos não foram satisfatórios. O pedido,
deferido em instância final pelo TRF3, implicou no depósito pelo Ministério da Saúde
(União) de US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares), convertidos em reais, na conta dos
genitores da menor, para que custeassem o transplante e demais despesas indiretas24 no

24
Os comandos da decisão que antecipa a tutela são para a União, através do Ministério da Saúde: “a)
providencie e custeie, integralmente, tudo que for necessário para que o Autor seja submetido a cirurgia de
transplante de intestino e aos respectivos tratamentos no Hospital Jackson Memorial Medical, em Miami, Estado
da Florida, nos Estados Unidos da América, durante o tempo que se fizer necessário, inclusive com o custeio de
tratamento ambulatorial, de nutrição e medicamentos, tratamento home care, e o que mais a equipe medica
daquele hospital no exterior recomendar; b) auxilie o autor e seus genitores na obtenção de vistos junto as
Autoridades Norte Americanas, inclusive solicitando urgência em virtude de sua grave situação de saúde, bem
como valendo-se dos serviços diplomáticos; c) providencie todo o transporte do autor e seus genitores, inclusive
com remoção aérea do Hospital Pequeno Príncipe, em Curitiba/PR, onde hoje está hospitalizado, até o local de
destino de seu tratamento até o local de destino de seu tratamento junto ao Hospital Jackson Memorial Medical,
em Miami, Estado da Florida, nos Estados Unidos da América, em veículos terrestres e aéreos equipados com o
aparelhamento necessário para a manutenção e suporte a sua vida; d) providencie deposito em dinheiro exigido
pelo hospital norte americano, bem como a adequada instalação para o autor e seus genitores com o
 82

Jackson Memorial Hospital, na cidade de Miami/FL, nos Estados Unidos. A decisão judicial,
por certo, não é expressão do “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção” estabelecido na Constituição para o acesso à Saúde.

Ocorre que no caso “Sofia”, como amplamente noticiado (GERALDO JR.;

LEVORATO, 2015), após transplante multivisceral em que quase todo o aparelho digestivo
da criança foi substituído, a criança veio a óbito em 14 de setembro de 2015, após contrair
uma infecção no pulmão em razão do resistente vírus ocitomegalovirus.

A concessão de direitos subjetivos pelo Juiz, afastando-se dos critérios técnicos e do

planejamento da Administração, embora satisfaça o interesse individual, pode representar
prejuízo para a sociedade como um todo, inclusive para os que se encontram em idêntica
situação à do requerente. Como já dito, não é rara a utilização da via judicial para subverter a
ordem de concessão de benefícios, numa tentativa de transformar o juiz no servidor
responsável pela ordenação e distribuição dos mais diversos bens e serviços públicos, tais
como saúde, educação, moradia. O deferimento de requerimentos individuais merece uma
cautelosa análise pelo Judiciário, conferindo-se à Administração a oportunidade de
demonstrar a progressividade na implantação da prestação requerida, que engloba seu
planejamento, sua execução e a situação peculiar do requerente ao ser inserido no respectivo
programa.

É preciso não subverter a ordem de procedimentos cirúrgicos agendados, fazendo com

que, muitas vezes, uma situação menos grave – judicializada - prevaleça em face de uma
situação mais grave – não judicializada. Tais situações podem ser apontadas como produtoras
de mais insegurança e injustiça, atingindo aleatoriamente diversos direitos subjetivos
conflitantes.

A excessiva judicialização, ou melhor dizendo, a judicialização como condição

necessária para a consecução de serviços de saúde acaba gerando um paradoxo, já que é posta
como uma instância a mais, um balcão a mais, para o reconhecimento de um direito social
constitucionalmente assegurado. A consequência negativa dessa judicialização desenfreada
acaba por gerar uma exclusão daqueles que, além de não terem acesso a direitos sociais
(saúde, moradia, segurança), também não possuem acesso à Justiça. E não custa lembrar que

fornecimento de residência próxima ao nosocômio ou eventual alojamento dentro do próprio complexo

hospitalar, devendo depositar o valor total necessário para dar condições de tratamento.”
 83

o acesso a um posto de saúde, ou a um médico, é muito mais direto e simples do que o acesso
ao aparelho judiciário, mediado necessariamente por advogados privados ou defensores
públicos.
 84

4 A SAÚDE E A EFETIVIDADE DE SUA PRESTAÇÃO: IMPLICAÇÕES ÉTICO-

JURÍDICAS

O direito, como as demais ciências do espírito, ainda que reconhecido seu caráter
cognitivo, não opera conceitos de verdade do mesmo modo que as ciências da natureza. Sua
lógica é informal, argumentativa, servindo-se muito mais de fundamentos de validade postos
argumentativamente do que de certezas empíricas.
No âmbito específico da dissertação que se apresenta, buscou-se demonstrar nos
capítulos anteriores algumas premissas que, problematizadas, permitam avançar na
complexidade da compreensão do tema, e identificar algumas respostas possíveis para
compatibilização de expectativas de todos os envolvidos no processo de garantir do direito
fundamental à saúde: cidadão usuário, poderes públicos vinculados à prestação dos serviços, e
sociedade (usuária e pagante).

A busca da eficiência administrativa, através de um modelo de governança que

prestigie saberes da administração e da sociedade envolvida na implementação desta política
pública, dentro modelo de instalado de administração em rede, responde parcialmente aos
anseios desta mesma sociedade. Mas a resposta ainda é insuficiente. Ao know how técnico,
deve-se sobrepujar o know how ético.

Boa Ventura de Souza Santos (2000, p. 159) propõe, como modelo dominante de
aplicação do conhecimento científico pós-moderno, o que denomina de aplicação edificante,
em substituição à aplicação puramente técnica do conhecimento. A aplicação edificante
possui, dentre suas características, a seguinte:

Para além de um limite crítico socialmente definível, uma maior participação

numa visão moral e política é melhor que um acréscimo no bem-estar
material. O know-how técnico é imprescindível, mas o sentido do seu uso
lhe é conferido pelo know-how ético que, como tal, tem prioridade na
argumentação.

O que se torna relevante nessa questão é saber de quem deverá ser a palavra final
sobre determinada conduta: se das ciências empíricas, com seu know how técnico, ou das
ciências sociais, com seu know how ético.

A disputa entre ciências empíricas (ou da natureza) e ciências sociais (ou do espírito)
foi central à hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer. Observa o autor (2004, p. 213-
 85

226) que a ciência dá a impressão de um conhecimento total, por trás do qual se escondem
preconceitos ou interesses sociais. A economia, a política, o direito e a guerra se definem
pelos especialistas, e não “pelas associações políticas, essas que representam a vontade da
sociedade.” Aponta que pretensão de uma ausência total de preconceitos é uma ingenuidade,
“seja na forma delirante de um iluminismo absoluto, seja como delírio de um empirismo livre
de todos os preconceitos da tradição metafísica, ou ainda como o delírio de uma superação da
ciência pela crítica ideológica.”

Alerta Gadamer, ainda, que a ciência é comumente caracterizada por possibilitar uma
formação de juízo livre acerca de seus objetos de pesquisa, sendo independente da política e
da opinião pública, e que, por gozar de enorme estima pública, é constantemente invocada por
sua autoridade para manipular “lutas políticas.” A ciência (da natureza), buscando superar sua
lendária incompreensibilidade pelo leigo, “desenvolve um recurso de linguagem próprio para
a fixação e o entendimento comunicativo no próprio processo de investigação” atingindo a
consciência pública.

Tratando do contexto da ciência moderna, e de sua motivação, em severa crítica, diz:

O que constitui a essência da metodologia científica é que seus enunciados

sejam uma espécie de tesouraria de verdades garantidas pelo método. Como
toda tesouraria, também a ciência tem uma provisão para uso discricionário.
Na verdade, a essência da ciência moderna é enriquecer constantemente a
provisão de conhecimento para o uso discricionário. O decisivo em todos os
problemas de responsabilidade social e humana da ciência, que desde
Hiroshima tanto pesam sobre nossa consciência, consiste em que uma das
consequências da coerência metodológica da ciência moderna é justamente
não ter condições de dominar os fins a que se aplicam seus conhecimentos,
como domina suas próprias relações objetivas. Possibilitando a aplicação
prática que chamamos de técnica, a abstração metodológica da ciência
moderna teve êxito (GADAMER, 2004, p. 225).

A aplicação da ciência e sua técnica não são controladas pela ciência. Tampouco há
qualquer vinculação do saber às forças vinculantes da razão social. Sustenta Gadamer que a
separação extrema da ciência e de sua técnica de todo e qualquer contexto motivacional é algo
problemático. Por esse motivo, “A reflexão hermenêutica exerce assim uma autocrítica da
consciência pensante que retraduz todas as suas abstrações, inclusive os conhecimentos das
ciências, para o conjunto da experiência de mundo.” (GADAMER, 2004, p. 213-229).

O desafio que se impõe, desta forma, e que se pretende avançar na oferta de

mecanismos para sua superação, é somar à frieza de conceitos puramente econômicos e
 86

jurídicos, aspectos heurísticos, como a sustentabilidade e a compreensão ética da

responsabilidade, especialmente por se perceber que cuidar da saúde é, antes de mais nada,
cuidar da existência da pessoa, e conferir dignidade à mesma.

4.1 A noção de pessoa na tradição filosófica

O termo “dignidade da pessoa humana”, tão mencionado na presente dissertação,

carrega em si uma grande controvérsia acerca do seu significado, o que torna a busca por uma
definição algo bastante complexo, especialmente no que toca à sua compreensão ou definição
jurídica. Por isso, para designar as dimensões da dignidade da pessoa humana sob o enfoque
da ordem jurídico-constitucional, procura-se aqui citar algumas contribuições da tradição
filosófica no que diz respeito ao conceito e noção de pessoa.
Quando no presente trabalho é citada a dignidade da pessoa humana, quer-se referir à
complexidade da pessoa inserida no meio onde desenvolve a sua personalidade. Essa
importante delimitação da noção de dignidade humana, considerando toda a heterogeneidade
da vida, resulta na adequada compreensão da dignidade relacionada à ordem jurídica,
especialmente buscando uma definição que alcance seu âmbito de proteção como norma
jurídica fundamental.

Que a dignidade é considerada uma qualidade intrínseca da pessoa humana e constitui

elemento que assim o qualifica, sendo ela irrenunciável e inalienável, isso é pacífico. Não
obstante, e mesmo não podendo ser criada, concedida ou retirada da pessoa, muitas vezes essa
dignidade é violada, como se vê quase que diariamente nas questões relacionadas ao direito à
saúde.

Desse modo, e como já citado, no sentido aqui tratado a dignidade da pessoa

relaciona-se à condição humana de cada indivíduo, sem desconsiderar a dimensão social desta
mesma dignidade de cada pessoa e de todas elas ao mesmo tempo, exatamente como quis a
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, referida no capítulo I. Mas se dignidade
é um atributo da pessoa, como esta pode ser conceituada, dentro de uma concepção filosófica?

Sem dúvidas, um dos temas mais abordados pelos pensadores do mundo antigo foi o
conceito de pessoa. Essa temática foi matéria de reflexão tanto dos filósofos clássicos (gregos
e romanos), como dos cristãos da Antiguidade, dentre os quais se incluem os chamados
Padres da Igreja, estando a noção de pessoa no centro do pensamento moral do Ocidente.
 87

A noção/conceito de pessoa apresenta-se sob duas facetas: uma jurídica e outra

religiosa. Tem sua origem ainda no direito romano, onde o “atributo” pessoa era destinado a
todo aquele que possuía direitos e uma existência civil, ao contrário dos escravos, que por não
terem direitos, não eram considerados pessoas.

Foram os filósofos estóicos, com a revelação judaico-cristã onde Deus passou a

assumir um importante papel na vida do homem, que o valor absoluto do indivíduo ganhou
peso e aproximou-se do conceito que se tem hoje. Conferiu-se um sentido moral ao termo
pessoa, já que havia a prescrição do amor por todos os homens. Portanto, o termo “pessoa,
que originariamente designava uma máscara, foi posteriormente tomado no sentido
de papel numa peça de teatro. Por analogia, esse papel passou a ser interpretado como a
função de cada homem na vida.

Entretanto, a importância do conceito/noção de pessoa e a verdadeira utilidade disso

para o presente trabalho reside, antes de tudo, na capacidade de contrapor o indivíduo
humano, concreto, à ideia universal de humanidade, dentro da faceta jurídica acima
mencionada.

Remonta a Santo Agostinho (354-430) a herança cultural da noção de unidade entre

corpo e alma, retomando o sentido da pessoa humana na perspectiva da individualidade-
relacional, ou seja, pessoa humana com alma que é, ao mesmo tempo, singular e comunitária.
A origem dessa concepção teológica baseia-se no respeito da noção de Trindade, à medida
que o homem, como criatura mutável e racional, abriga Deus (ou a verdade) dentro de si. O
reconhecimento dessa sacralidade foi fundamental para o reconhecimento da dignidade
humana, ao mesmo tempo em que foi essencial para o desenvolvimento do discurso ético.

Severino Boécio (480-524), filósofo cristão de formação grega que viveu entre a
antiguidade e o período medieval, deixou como contribuição para a Antropologia Filosófica o
conceito etimológico mais difundido da palavra pessoa, situando-a no horizonte da
racionalidade, reiterando a posição de Santo Agostinho no tocante a uma definição metafísica
de pessoa humana, ligada à imagem da Trindade, considerando, entretanto, a sua
singularidade. Dele herdamos a noção de pessoa humana como substância racional de
natureza individual, elevando a discussão para um novo patamar de valorização do indivíduo
perante sua espécie. Para Boécio, a pessoa humana carrega uma dignidade ontológica
inalienável pelo simples fato de ser humano, sugerindo que aquele que faz o bem não é apenas
 88

feliz, mas exerce a sua divindade. Apesar dessa afinidade com o divino, Boécio, assim como
Santo Agostinho, preocupou-se em destacar o livre-arbítrio do indivíduo e a sua capacidade
de autodeterminação.

No século XII, São Tomás de Aquino, ainda embasado na doutrina das relações
sustentadas na Trindade, concebe a ideia de que pessoa, em Deus, significa relação. Para
explicar o significado das pessoas divinas, ele procura esclarecer as relações delas com o
mundo e com os homens, buscando evitar a heresia de que em Deus a natureza é pessoa,
enquanto natureza. Concebe, em termos filosóficos, a pessoa como substância de natureza
individual, o que confere um caráter de unidade e totalidade ao sujeito, sobressaindo desta
concepção o caráter único do ser humano, bem como a ideia de que todos os seres humanos
são iguais em dignidade. O ser humano, portanto, não pode ser verdadeiramente pessoa se não
vivendo em uma rede de relações fundamentais e de reconhecimento mútuo. Sob essa
perspectiva, a dignidade não está condicionada e não se sujeita às convenções sociais ou
jurídicas, não dependendo de fatores externos para ser reconhecida. Ela deve ser considerada
a partir daquilo que o homem tem de mais individual e singular: a sua própria vida.

A concepção de pessoa de São Tomás de Aquino é considerada de fundamental

importância para o conceito de pessoa construído na modernidade. Embora situada entre a
tradição clássica e medieval, e apesar de ter sido reconhecida a singularidade e dignidade
ontológica da pessoa humana, a preocupação daquela época não era exatamente com o ser
humano, mas com Deus.
Como se vê, os primeiros passos para o desenvolvimento da noção de pessoa na
filosofia moderna foram dados na Idade Média. A partir de então, o contexto religioso deixa
de ser o centro da humanidade e cede espaço para a Renascença25, época na qual os homens
procuram se orientar através de um novo modo no mundo, e onde as inquietudes eclodiram na
busca por interpretações sobre o que eram as coisas e como entendê-las, bem como sobre o
papel do homem no mundo.
É na Renascença que surge a questão da fundamentação do conhecimento embasado
no próprio sujeito que pensa. Descobre-se a subjetividade e, por via de consequência, o

25
Renascença foi o período da história da filosofia na Europa ocorrida entre a Idade Média e o Iluminismo, a
partir do século XV, onde houve o renascimento da educação e da civilização clássica, marcado por
transformações que puseram fim à idade média, dando início à idade moderna. Seus principais efeitos foram
sentidos nas artes, na filosofia e na ciência.
 89

indivíduo se torna um ponto central do pensamento dessa época. O ser humano passa a ser
visto como indivíduo e, como tal, ao invés de receber sua vida já esculpida pela ordem das
coisas, tem ele o poder de dar-lhe a forma que quiser.
Enquanto a reflexão teleológica cristã baseou-se na construção de uma noção
metafisica de pessoa, e sem abandonar as contribuições herdadas da escolástica, é em René
Descartes (1596-1650) que a construção da noção de pessoa é erigida, sob o manto de sua
filosofia da consciência, a partir do entendimento de que o fundamento de todo o
conhecimento do real encontra-se no intelecto.
Para Descartes, então, o pensamento é que possibilita o conhecimento, destinando-se a
razão não somente a permitir o conhecimento, mas também a impedir que a alma se alimente
apenas de determinadas paixões. A alma, portanto, tem a função de fazer prevalecer os
pensamentos que lhes são próprios, ao passo que cabe ao julgamento racional direcionar as
nossas vontades àquilo que se mostra menos danoso à nossa existência, não se deixando
sucumbir às paixões. O homem cartesiano, nessa linha de raciocínio, é composto de alma e
corpo, e é o pensamento que constrói as bases de todo conhecimento possível.

Diante do atributo superior que é o pensamento, o homem passa a ser capaz de

compreender a constituição do seu corpo e a realidade do mundo, apresentando-se como ser
dotado de consciência e razão, capaz de conhecer o mundo e a si mesmo. Era isso que
diferenciava o ser humano (ou a pessoa) dos animais, segundo Descartes (2002, p.113): “…o
que permite dizer que os animais sem razão … nos assemelham: sem que para isso eu possa
encontrar nenhuma daquelas que, dependentes do pensamento, são as únicas que nos
pertencem como homens.”

Daniel da Costa, no texto “Descartes na Formação do Pensamento de Immanuel

Mounier” (RAMPAZZO; DIAS, 2013.p. 49), afirma que o homem em Descartes “tenta
perceber a imbricação entre o pensamento e a vida que, a partir de então, para Mounier, é o
que sempre fez de todo ato filosófico enquanto tal um marco orientador na cultura do
Ocidente.” Para o autor, desde que a ética e a vida política ganharam importância no fazer
filosófico, o que mais impressiona os seres humanos é exatamente essa imbricação em uma
mesma existência pessoal, entre vida e pensamento.
 90

Essa nova forma de pensar o papel do homem no mundo caracterizou o que

convencionou-se chamar de Racionalismo26, que, como corrente filosófica, concebeu a pessoa
como centro de todo o conhecimento e sua fonte, capaz de sempre duvidar e elaborar novas
ideias. Essa imagem de homem como “pessoa” vai prevalecer na cultura ocidental até os dias
atuais, apesar de algumas complementações que sofreu ao longo do tempo.
Embora não haja um consenso, do final do século XVII ao início do século XVIII
teve início o Iluminismo27, ou século das Luzes, onde foram revelados os filósofos Baruch
Spinoza (1632-1677), John Locke (1632-1704), Pierre Bayle (1647-1706) e Isaac
Newton (1643-1727). A filosofia iluminista e a grande Encyclopédie28 contaminou os ideais
políticos de toda a Europa, passando, em seguida, a influenciar as colônias europeias do
Atlântico e desempenhando um papel decisivo na Revolução Americana, que culminou com a
Declaração de Independência dos Estados Unidos e a Carta dos Direitos dos Estados Unidos.
Estas, e, também, a Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, engajaram-se
em afirmar os direitos da pessoa, da liberdade individual do pensar e da propriedade privada.
O homem, ou pessoa, passa a ser considerado não apenas pelo simples fato de existir, mesmo
que como ser pensante e dono do conhecimento, mas, acima de tudo, em como ele existe no
mundo.

Não se pode olvidar que muito dessa construção da noção de pessoa dentro de um
conceito filosófico é atribuído a Immanuel Kant (século XVIII). Construiu ele uma moral
racional independente da religião, onde o “eu-pessoa” de Descartes deu lugar ao “eu” do
“dever ser”, a quem se pudesse imputar suas próprias ações. A pessoa, que segundo ele é o
homem enquanto ser racional, age conforme determinação de sua própria vontade, seja
consoante os ditames da razão pura, seja da razão prática, e por isso mesmo é considerado um
ser livre.
Na já citada obra Fundamentos da Metafísica dos Costumes, de 1785, Kant semeia as
bases de uma ética da pessoa, e desenvolve a ideia de que o homem é um fim em si mesmo,
não se confundindo com as coisas. Ao considera-lo como um fim em si, Kant passa a

26
Racionalismo é uma corrente filosófica que iniciou com a definição de “raciocínio” e cuja ideia central visava
priorizar a razão como caminho para se buscar a verdade. René Descartes, Baruch Spinoza e Gottfried Wilhelm
Leibniz introduzem o racionalismo na filosofia moderna.
27
Iluminismo é o movimento cultural da elite intelectual europeia que, visando reformar a sociedade e a tradição
medieval, procurou mobilizar o poder da razão. Momento de intenso intercâmbio intelectual onde procurava-se
conhecer a natureza para torna-la útil ao homem moderno.
28
Encyclopédie (1751-1772), editada por Denis Diderot e Jean Le Rond d'Alembert, compilou as contribuições
de centenas de líderes filosóficos, a exemplo de Voltaire e Montesquieu, e influenciou as novas forças
intelectuais que se difundiram para diversos centros urbanos da Europa, a exemplo da Inglaterra.
 91

enxergar cada homem como uma pessoa, como um valor absoluto, do que advém aquilo que
se chama individualidade.
Assim, para Kant, o imperativo moral deve direcionar a conduta do homem, quer de
forma individual, quer coletiva, de modo que sempre haja respeito por si e pelo outro.
Portanto, é no século XVIII, dentro dessa perspectiva de que ao homem é permitido
agir com liberdade, respeitando os outros homens e cumprindo os deveres inerentes à vida
em sociedade, que os direitos se tornam efetivamente os valores mais importantes dessa
convivência humana. A dimensão psicológica do “eu” dá lugar à noção de pessoa como
resultado dos horizontes culturais que ditam o seu tempo. A consciência moral da pessoa, por
sua vez, é que irá determinar o sujeito como destinatário de direitos e deveres, caracterizando
a cidadania.
Por tudo isso, percebe-se que a noção de pessoa sob a ótica filosófica muito contribuiu
para a noção de dignidade que alicerça os direitos humanos. Seja como essência da pessoa
humana, ou como atributo que confere humanidade ao sujeito, a dignidade é considerada
qualidade intrínseca da essência do homem. A dignidade é aquilo que existe no ser humano
pelo simples fato de ele ser humano, e apesar de incondicional e inalienável, iguala os homens
na medida das suas desigualdades.

Porém, e diante de tudo que foi dito, há uma premissa que não pode ser esquecida. A
dignidade do homem fundamenta-se na pessoa humana, e esta pressupõe uma condição
objetiva para existir: a vida. A intangibilidade da vida humana é condição primeira que se
impõe e dá base jurídica à exigência de respeito à integridade física e psíquica e aos meios
que garantam um mínimo existencial, isto é, que assegure dignidade à vida do homem. Por
isso a importância da noção de pessoa e de dignidade humana para os estudos relacionados ao
direito fundamental à saúde.

4.2 Ética e Justiça: bioética e biodireito

Inicialmente, cabe fazer uma distinção entre os termos moral e ética. Para Ricouer
(2003, p. 591), se, por um lado, a etimologia não tem tanta utilidade, já que um dos termos
vem do latim e outro do grego e referem-se basicamente ao domínio comum dos costumes,
por outro há, sim, a necessidade de dispor dos dois termos. À moral, para o autor, é atribuída
uma dupla função: designar a área das normas, ou seja, dos princípios do permitido e do
proibido; desenvolver o sentimento de obrigação como face subjetiva da relação do indivíduo
 92

com as normas. Esse seria o núcleo duro da moral. Em síntese (p.592), a ordem moral é
considerada auto referencial à media que “não pressupõe outra coisa senão um sujeito capaz
de afirmar-se ao afirmar a norma que o afirma como sujeito.”
Por sua vez, e ainda segundo Ricouer, a ética é concebida tendo como base o núcleo
duro da moral e também se reparte em dois ramos: a ética anterior, que está a montante das
normas; e a ética posterior, que está a jusante delas. Enquanto a ética anterior aponta para o
enraizamento das normas na vida e no desejo, a ética posterior objetiva inserir as normas em
situações concretas. Por sua vez, a única maneira da ética anterior tomar posse das normas é
mostrando seus conteúdos no plano da sabedoria prática, que não é outra coisa senão a ética
posterior.
Embora o termo ética seja utilizado para designar o que está a montante e a jusante do
reino das normas, oportuno fazer a distinção entre ética fundamental e as éticas posteriores ou
aplicadas. A primeira diz respeito à ética anterior, posto que relacionada a vertente subjetiva
da obrigação moral: o sentimento de ser obrigado. Já as éticas aplicadas são projetadas no
plano da sabedoria prática, convidando a colocar a palavra ética no plural e acompanhada de
um complemento, como, por exemplo, ética médica, ética jurídica, etc.
Diante desses conceitos, é razoável admitir que o homem não cria ou fabrica valores,
de modo que a noção individual dos bens da vida varia enormemente, sendo necessário um
consenso social acerca da forca ética de um rol hierárquico de valores.
A ética baseia-se, essencialmente, no respeito da pessoa humana. Nesse sentido,
Abbagnano (2013, p. 380) conceitua a ética como uma ciência da conduta humana, orientada
em função de valores.

O que se propõe nestas linhas é colocar a ética a serviço da prestação da saúde, tendo
sempre como objetivo final o tratamento da pessoa dentro de padrões que lhe garantam
dignidade. Em síntese, é colocar o progresso bioético e tecnológico a serviço da vida humana
e de toda a convivência social.

4.2.1 Bioética e Biodireito: relação com o direito à saúde

A bioética, segundo Pessini (2009, p. 30), nasceu há mais de vinte e cinco anos como
forma de reflexão da gestão responsável dos novos poderes que a medicina moderna adquiria.
É um neologismo derivado das palavras gregas bios (vida) e ethike (ética) que significa “ética
da vida”, ou o estudo sistemático da conduta humana no âmbito das ciências da vida e da
 93

saúde. Caracteriza-se, em linguagem figurada, como a construção de uma ponte entre a

cultura científica e a humanístico-moral. Entretanto, não se confunde com ética médica, que
diz respeito a todos os problemas éticos envolvidos no exercício da medicina, a exemplo da
relação paciente e médico ou mesmo dos dilemas postos pelo progresso técnico-científico, tais
como a clonagem de seres humanos.
Enquanto ética aplicada ao campo biológico, que designa um universo muito mais
amplo do que o da medicina, a bioética acaba por abranger a ética médica tradicional e se
amplia para incluir os problemas éticos de todas as profissões sanitárias. Tem como principais
características, ainda segundo Pessini (2009, p. 34): ser uma ciência da qual o homem é
sujeito, e não somente objeto; basear-se na chamada “Trindade bioética”, cuja articulação
assenta-se no médico (pela beneficência), no paciente (pela autonomia) e na sociedade (pela
justiça); ser protetora da vida, face às exacerbações técnico-científica; não pretender-se nunca
acabada, mas sempre aberta ao diálogo; pretender humanizar e personalizar os serviços de
saúde, promovendo os direitos dos pacientes; e visar articular a ética com as ciências
biológicas.

A bioética procura examinar, de modo aprofundado e atualizado, a natureza do fato

biomédico (momento epistemológico), ressaltando suas implicações num plano antropológico
(momento antropológico) e identificando as soluções éticas e as justificativas de ordem
racional que sustentam essas soluções (momento aplicativo). Essa interdisciplinaridade chega
ao campo do direito na medida em que esse trata de disciplinar na vida social os
procedimentos bioéticos.

Falar em bioética, por outro lado, requer a definição de um marco referencial ético
relacionado à prática da medicina e da assistência à saúde que visem solucionar os seguintes
problemas, como bem explicitado por Pessini (2009, p. 69): despersonalização dos cuidados
no interior dos hospitais; sistemática marginalização no interior dos serviços sanitários de
certas categorias de pacientes; tecnicidade da assistência; diluição da responsabilidade pela
fragmentação do ato médico numa sequência de relações parciais que colocam em risco a
eficácia da relação médico-paciente, dentre outras.

Outro ponto importante a ser destacado é a utilização da alteridade como critério

fundamental da Bioética. Alteridade, de alter, do latim, “outro”, recebeu inúmeros sentidos ao
longo da história: ser outro, ser do outro, conceito do outro, problema do próximo. Propõe
uma superação do individualismo levando em conta que a subjetividade somente se constitui a
 94

partir do “outro”, que é sempre anterior ao “eu”. Isto é, somente com a percepção do “outro”
como condição para a existência do “eu” pode-se compreender o verdadeiro sentido do todo,
do social. No campo da bioética, a alteridade serve como critério fundamental que significa
que toda a reflexão e toda a prática da saúde deve estar respaldada na pessoa, mas não como
pessoa isolada e fechada em si, e sim como pessoa enquanto relação consigo e com as outras.

Ademais, a alteridade deve ser considerada, também, como critério englobante que
ajuda a tematizar toda a bioética a partir do outro, em suas mais diferentes dimensões:
alteridade e meio ambiente, alteridade e flora, alteridade e pessoas, alteridade como critério na
relação médico-paciente, alteridade na comunicação, etc.

Por sua vez, o Biodireito tem por objeto de análise princípios e normas jurídicas que
tenha por fim imediato criar, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos decorrentes
de relações entre indivíduos, entre indivíduos e grupos, e entre estes com o Estado, quando
essas relações estiverem vinculadas ao início da vida, ao seu transcurso e ao seu término. Isso
porque o ser humano deixou de ser apenas sujeito de direito para tornar-se objeto de
manipulações, de modo que os antigos parâmetros de ética e de direito não mais serviam para
protege-lo.

O desenvolvimento biotecnológico fez nascer o Biodireito, que nada mais é do que um

ramo do direito que analisa e cria padrões acerca dos assuntos da bioética, esta eivada de
interdisciplinaridade por comportar questões não só científicas, mas também filosóficas,
econômicas e jurídicas.

Surge do entrelaçamento entre a ética e a justiça, na qual Aristóteles, primeiramente, e

São Tomás de Aquino, posteriormente, centraram a noção de vida ética do cidadão e da Polis.
Para eles, todas as virtudes morais esculpem a interioridade da pessoa e auxiliam a subordinar
as paixões, a sensibilidade e o instinto à norma da razão. Por esse motivo, Pessini (2009, p.
82) afirma que “quando a paixão for elevada à racionalidade, a pessoa pode celebrar o triunfo
da virtude e a superação do conflito entre sensibilidade e racionalidade”.

Desse modo, o Biodireito, que deve preocupar-se em conciliar o desenvolvimento

tecnológico com as exigências éticas, impõe como respeito primário o valor da vida, da saúde
e da morte e, diante da impossibilidade de identificar um código de valores éticos de unanima
aceitação, adquire ele a legitimidade de opinar e instruir a regulamentação das relações
mencionadas no seio de uma atividade legiferante do Estado. No campo internacional, de
 95

outro lado, a normativa que afeta diretamente o Biodireito é a que se refere aos direitos
humanos e ao direito à vida.

A Bioética e o Biodireito, nesse sentido, surgiram para conter o progresso científico e

tecnológico que tanta inquietação e tanto medo incutem na sociedade. Como alerta Russ
(2011, p. 16-17), “As novas tecnologias engendram um crescimento brutal dos poderes do
homem, tornado sujeito, mas também objeto de suas técnicas.” Ainda segundo a autora (2011,
p. 17), “as morais tradicionais são inoperantes”, de modo que o vazio ético se impõe. Por isso,
a Bioética e o Biodireito passaram a figurar na pauta do dia quando o assunto é saúde diante
dos impressionantes resultados advindos das pesquisas biomédicas e biotecnológicas que, sem
parâmetros éticos e jurídicos, podem dizimar a humanidade.

Como ciências voltadas para o futuro, a Bioética e o Biodireito procuram dirimir as

dúvidas e discussões acerca do desenvolvimento e das conquistas científicas e tecnológicas,
buscando conciliar o desenvolvimento da ciência com uma evolução responsável e prudente
da sociedade, visando sempre a proteção da dignidade do homem.

4.3 Ética da responsabilidade

A delimitação conceitual de responsabilidade ultrapassa as fronteiras do sujeito para se

configurar como responsabilidade pelo outro. A responsabilidade ética se autonomiza do
contexto jurídico e alarga o seu sentido para atingir uma dimensão espacial e temporal que vai
muito além do aqui e agora da ação.
Beckert (2012, p. 99) afirma que a responsabilidade como conceito ético é bastante
recente, aparecendo pela primeira vez em um dicionário no ano de 1783. Seu sentido jurídico
sempre esteve vinculado ao sujeito da ação, ou seja, ao agente que deu causa a um
determinado efeito, pelo qual terá que responder, na medida em que esse efeito causou algum
desequilíbrio que precisará ser restabelecido.

Sob o enfoque da responsabilidade ética, e comparando-a à responsabilidade jurídica,

temos que aquela apenas substitui o plano dos efeitos visíveis da ação pela interioridade
invisível da intenção, mantendo, no entanto, a relação de causalidade, desta feita entre a
intenção e a ação.
 96

A tônica da responsabilidade ética reside exatamente no agente deixar de ser

responsável apenas por si mesmo, e passar a assumir um compromisso com o outro, por e
perante quem responde. Diz a autora (BECKERT, 2012, p. 100): “…tenho primeiro que
prever as consequências dos meus actos para com a alteridade (humana ou não) para, depois,
subordinar o meu poder de realiza-los ao compromisso que com ela contraí.”

Se os problemas dessa sociedade pós-moderna em que vivemos têm expressão

espacial global e temporal virtualmente infinita, pois afetam não só as gerações atuais, mas
também as futuras é imperioso que tenhamos uma preocupação em sermos habitantes de uma
morada mais vasta. Ora, se o homem, hoje, é detentor de um poder capaz de acabar com a
vida no planeta, e, ainda, existindo o real poder destrutivo advindo do desenvolvimento
tecnológico, então é mais que necessário que haja uma preocupação em responsabilizar as
ações de todos aqueles que possam contribuir com a destruição da vida na terra.

A autora sintetiza perfeitamente esse pensamento (BECKERT, p. 102):

Se o sujeito não é determinado a agir por nenhum estímulo de ordem física

ou psicológica, mas escolhe livremente as suas próprias motivações, vindo
estas a funcionar apenas a título de justificação a posteriori da acção, então,
o agente é integralmente responsável, não só pelas suas escolhas, mas, mais
do que isso, pelas consequências que delas possam advir para todos aqueles
que, de um ou de outro modo, são por ela afectados…

Hans Jonas foi quem melhor equacionou os problemas do mundo contemporâneo a

partir de uma ideia de ética da responsabilidade, reconhecendo o século XX como impactado
pelo progresso tecnológico e buscando uma nova extensão do domínio da responsabilidade à
garantia das gerações futuras. Procurou Jonas definir padrões éticos para a conduta humana
em razão dos perigos da técnica, que ameaçam o futuro da humanidade.

Em sua obra mais conhecida, O princípio responsabilidade: ensaio de uma ética para
a civilização tecnológica (2006, p. 27), Jonas ressalta as transformações da ação humana no
contexto tecnológico, considerando que importantes desafios no campo da ética passaram a
demandar uma atenção especial. A isso o autor chama de “natureza modificada do agir
humano”.

A técnica, na visão do citado filósofo, impõe modificações do mundo físico capaz de

gerar consequências desastrosas e incertas que comprometem o futuro das gerações. Diz ele
(2013, p. 48) que é preciso “uma ética capaz de vigiar o poder da técnica e proteger o ser
 97

humano e as demais formas de vida dos seus riscos”. Percebe-se que a preocupação de Jonas é
com a proteção da vida em todas as suas acepções, não apenas no presente e com base em
conhecimentos do passado, mas no amanhã e no futuro, utilizando saberes que serão ainda
construídos. É exatamente nesse agir futuro que deverá recair uma responsabilidade que não
comprometa esse futuro.

A ética, pois, não se preocupa apenas em examinar o que adveio de resultados em

razão da ação, apenas para julgá-los, mas passa a ser responsável por prever essas ações, a fim
de evita-las. Nesse sentido, a ideia de responsabilidade desloca-se para o centro da ética em
razão da ciência e da tecnologia terem assumido um lugar central na vida humana. A ética da
responsabilidade requer, portanto, que as relações humanas sejam pautadas pelo respeito ao
outro e à sua dignidade.

A Ética de Hans Jonas coaduna-se com um processo de desenvolvimento virtuoso

calcado basicamente em três fundamentos: proteção da vida, proteção do futuro e
responsabilidade de todos (indivíduos e Estado).

Levando a ética da responsabilidade para o campo das previsões científicas, estas não
devem limitar-se a um futuro próximo, devendo considerar um futuro mais longínquo para
que aquilo que puder ser feito um dia tenha um peso determinante no que se planeja fazer já
amanhã. Porém, como o sucesso da técnica pode representar uma ameaça à humanidade e à
natureza como um todo, o princípio responsabilidade passa a representa uma heurística do
medo e do perigo do que disso pode advir. Segundo a Beckert (2012, p. 104), o grande
diferencial entre o poder de transformação inerente à técnica, por um lado, e o poder de
previsão de ordem científica, por outro, constitui o objeto nuclear da responsabilidade ética.

Cabe mencionar que o imperativo da ética da responsabilidade de Hans Jonas

direciona uma crítica fundamentada em dois pontos do imperativo categórico de Kant, a saber
(p. 104/105): primeiro, para Jonas, a humanidade implicaria o presente e o futuro numa única
categoria imutável, ao passo que a humanidade em Kant se subtrai ao tempo. O poder de
elevar a máxima particular da ação a uma lei universal é, na interpretação jonasiana de Kant,
apenas lógico e hipotético, não verdadeiramente metafísico-moral. Ou seja, tal
universalização, traduzida no imperativo categórico, operaria a um nível puramente ideal. Em
segundo plano, Jonas considera a humanidade como vida, e não apenas como razão, de modo
que a responsabilidade recai sempre sobre o que é perecível, frágil e está submetido ao tempo.
 98

A ética, portanto, ultrapassa a consciência privada ou o diálogo de consciência, para tornar-se

uma tarefa pública.

O imperativo ético defendido por Jonas, portanto, tem uma base ontológica que
pressupõe que a ideia de homem remete à responsabilidade sobre a sua existência não
somente enquanto essência, mas também enquanto presença e corporificação no mundo. Por
essa razão, afirma-se que não é possível querer a extinção futura da humanidade e da vida em
geral porque a existência é sempre melhor do que a não existência.

Enquanto o imperativo categórico de Kant estabelece que a pessoa deve agir de

determinada maneira a fim de que a sua ação se torne uma lei universal, para Jonas esse agir
deve traduzir-se em um sacrifício do presente em benefício do futuro, e não do futuro pelo
presente. A diferença reside no fato de que em um caso, a série continua, e no outro não.

Relacionando a ética da responsabilidade com a Bioética, cumpre ainda citar a

informação trazida por Beckert (2012, p. 115) quanto a esse último termo, que foi criado por
Van Ranssaeler Potter quando escreveu Global Bioethics, numa tentativa de integrar a
bioética médica aos pressupostos da “ética da Terra” de Aldo Leopold (2012, p. 115). A
intenção era conciliar perspectivas a curto prazo sobre a relação entre saúde individual e
ambiente salutar, não como uma mera sobrevivência, mas em busca de uma sobrevivência
ideal. Nessa linha de raciocínio, o conceito de pessoa tornou-se o núcleo aglutinador de toda a
reflexão sobre a Bioética Médica, que supõe uma tomada de posição moral sobre o
desenvolvimento da técnica na área da biomedicina. Por isso, entender o conceito de pessoa é,
em termos práticos e dirigidos ao exercício da medicina, conciliar a dignidade da pessoa com
o objetivo supremo da ciência médica: minorar o sofrimento humano e garantir um futuro
digno.

Entretanto, há que se chamar a atenção para a impossibilidade de determinar conceitos

fechados que digam respeito à imbricação da bioética e do biodireito com a ética da
responsabilidade. Como exemplo, pode ser mencionada a ideia de dignidade da pessoa em
Kant, como aquilo que tem valor em si mesmo, em contraste com as coisas, que têm apenas
valor de troca ou preço. Se essa reflexão é tomada como verdade absoluta, podem surgir
alguns questionamentos, especialmente no tocante à eutanásia, que possibilita que o
profissional de saúde elimine a vida daquele ser humano cujo sofrimento seja insustentável.
Pode-se questionar: Cabe condenar a eutanásia, considerando que a dignidade se sobrepõe ao
 99

sofrimento, ou seria permitido justifica-la, diante da constatação de que o sofrimento em

excesso pode retirar da pessoa a sua dignidade?

Como se vê, não há respostas certas e erradas se forem levadas em consideração as

diferentes perspectivas de determinada abordagem. Cabe à ética e à justiça, e no caso da saúde
também ao Biodireito, determinar comportamentos, ao passo que cabe à Bioética designar
uma nova disciplina que recorra às ciências biológicas para melhorar a qualidade de vida do
ser humano, no sentido de permitir ao homem participar da evolução biológica, preservando a
harmonia universal. Outrossim, à ética da responsabilidade cumpre estabelecer os trilhos que
o progresso científico e todas as conquistas da saúde devem seguir em direção a um caminho
sustentável, que garanta o direito ao futuro.
 100

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo deste trabalho, em relação a cada um dos itens tratados analiticamente,

buscou-se analisar o direito fundamental a saúde à luz de uma prestação ética, partindo do
pressuposto que o direito a saúde integra o direto à vida e, esta, não pode ser traduzida como
uma mera sobrevivência, mas garantida com base na dignidade inerente à pessoa humana.

Demonstrou-se que as lutas históricas travadas pela humanidade possibilitaram que a

dignidade da pessoa, decorrente do direito à vida e relacionada, também, ao direito à saúde,
fosse incluída no rol dos direitos humanos e, a partir daí, adquirisse status constitucional.

Com a Constituição Federal de 1988, o direito à saúde ganhou lugar de destaque no

ordenamento jurídico pátrio, sendo assegurado como direito fundamental de todos os
brasileiros, natos ou naturalizados, e estrangeiros em trânsito no país, sem qualquer tipo de
distinção. O Estado passou a ser obrigado a assegurar o direito à saúde como condição vital à
existência humana, indissociável do princípio da dignidade da pessoa humana que alicerça o
Estado Democrático de Direito.

Por sua vez, a implantação de um sistema de saúde que abrangesse todos os cidadãos,
sem discriminação, e possibilitasse uma prestação integral, universal, gratuita e igualitária,
somente se deu em 1990, com o Sistema Único de Saúde, que passou a ofertar tanto os
serviços de atenção primaria quanto aqueles de maior complexidade e de alto custo.

Se, num primeiro momento, a prestação da saúde afastou-se do modelo burocrático e

centralizado, apresentando-se como policêntrica, percebeu-se com a implantação do SUS uma
radicalização dessa postura descentralizadora, tomando uma feição de Administração Pública
em rede, com uma prevalência de contratos administrativos em detrimento de emissão de atos
administrativos e criação de instituições públicas. As parcerias privadas passaram a prevalecer
em relação às parcerias públicas. Isto é, a atividade-meio de normatização e organização da
prestação do serviço de saúde foi reformulado para atender à escolha política do país.

Todavia, o que se constata com o presente estudo é que o Sistema Único de Saúde
proposto na Constituição Federal de 1988 está longe de alcançar os patamares idealizados, e
isso pode ser facilmente visualizado se for levado em conta a atividade-fim da prestação do
direito fundamental à saúde: tratar o usuário com dignidade e respeito. Na prática, a garantia
 101

da universalidade, da igualdade de acesso e da qualidade do atendimento não constituem uma

realidade.

Procurou-se também delinear que a efetivação do direito a saúde está condicionada à

atuação Estatal, seja através do poder legislativo, responsável por legislar sobre as questões
atinentes à saúde, seja pelo poder judiciário, julgando possíveis lesões e omissões ao direito à
saúde, e, especialmente, pelo poder executivo, a quem cabe definir e implantar as políticas
públicas de saúde.

Para que o direito a saúde não existisse apenas como uma promessa insculpida no
texto constitucional, portanto, a atuação do Poder Público no tocante à escolha e execução de
políticas públicas torna-se essencial. Entretanto, muitas dessas escolhas têm se configurado
em escolhas trágicas, notadamente quando a atuação discricionária relacionada às políticas
públicas deixam de focar no tratamento digno ao indivíduo, para atender à satisfação pessoal
ou desarrazoada do Administrador Público.

Por isso, sustenta-se que mais hodiernamente, o poder discricionário da Administração

Pública no que tange à garantia do mínimo existencial, ou seja, de uma vida com um mínimo
de dignidade, não permite ao gestor público a consecução de atos administrativos que não
objetivem a concretização dos princípios constitucionais e que permitam uma elasticidade
descabida à discricionariedade. O administrador público está totalmente vinculado à
Constituição e às normas infraconstitucionais no que toca à implantação das políticas públicas
relativas à ordem social, de modo que a discricionariedade, nestes casos, é tendente a zero, ou
quase nula.

Ademais, e diante do fracasso do Poder Público em prestar uma saúde pública de

qualidade, buscou-se mencionar a importante reflexão de Juarez Freitas acerca da elevação da
sustentabilidade à categoria de princípio constitucional, o que determinaria que a atuação
Estatal estivesse sempre preocupada em promover o desenvolvimento propício ao bem-estar
pluridimensional, com o reconhecimento da titularidade de direitos fundamentais não só das
gerações presentes, mas também futuras. Ou seja, a responsabilidade do Poder Público na
prestação da saúde à população deve pautar-se não só pela escolha de políticas públicas que
atendam o usuário com dignidade, mas também que lance um novo olhar eficacial de longo
alcance, garantindo o direito ao futuro.
 102

A má administração e a malversação do dinheiro público contribuem para a

inefetividade dos direitos sociais, notadamente o direito à saúde que, apesar de todos os
avanços, nunca ocupou um lugar central dentro da política de Estado do Brasil. Por isso é
possível afirmar que a evolução das políticas públicas de saúde está diretamente relacionada à
evolução política, social e econômica do país.

Como já dito, apesar da implantação do sistema normativo e organizacional das

questões relacionadas à saúde, advindos do modelo adotado no Brasil e referentes à atividade
meio, o que se vê diariamente na saúde são filas intermináveis para atendimento médico,
escassez de recursos, atraso nos repasses de verbas pelo Ministério da Saúde para os serviços
conveniados, tabela desatualizada do SUS, precarização e falta de padronização de vínculos
dos profissionais de saúde e muitas outras situações que causam um desajuste e um
descontrole na prestação desse serviço. O principal resultado disso é sentido diretamente pelo
usuário do sistema, já que a execução da atividade fim, voltada ao atendimento ao paciente, à
prevenção e ao tratamento da doença, acaba sendo realizada com pouco ou nenhum respeito
ao indivíduo.

Restou demonstrado, ainda, que em decorrência da prestação ineficiente ou da sua

ausência por parte do Estado, as questões da saúde acabam muitas vezes judicializadas. Se,
por um lado, o poder judiciário resolve o problema de um determinado usuário, obrigando o
poder público a realizar determinado tratamento, por outro acaba gerando mais desajuste ao
sistema e à programação realizada pela Administração Pública, devendo também ser
considerado que o acesso ao Judiciário ainda é bastante seletivo e nem todos os necessitados
serão beneficiados com essas decisões. A solução para a efetividade do direito à saúde,
portanto, encontra-se no âmbito das políticas públicas, e não na sua judicialização.

Diante da realidade que se apresenta, defende-se que a definição de parâmetros de

mudança na gestão da saúde, utilizando-se de padrões de boa governança que, recorrendo a
tudo que a ciência da administração pode oferecer, assegure, através de metas e controles bem
definidos, uma prestação eficiente e que garanta dignidade ao indivíduo. Nesse sentido, não
basta apenas tratar da doença, mas, acima de tudo, reconhecer a posição central da pessoa
como destinatário dos direitos, recolocando-o na posição central.

Conclui, por fim, que em razão do caos na prestação do direito fundamental à saúde no
Brasil, o conceito de pessoa, portadora do direito inalienável e indisponível à dignidade, seja
retomado e garantido dentro de um processo de desenvolvimento virtuoso, baseado em três
 103

fundamentos: proteção da vida, proteção do futuro e responsabilidade de todos, como

defendido por Hans Jonas na sua ética da responsabilidade. Todas as medidas técnicas, de
medicina e de gestão, devem pautar-se por critérios de sustentabilidade e de responsabilidade,
devendo o know how ético prevalecer sobre o know how técnico, sempre em proteção à
pessoa, que tem no cuidado de saúde a sua expressão máxima.
 104

REFERÊNCIAS

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução: Alfredo Bossi. 4. ed. Martins

Fontes: São Paulo, 2003.

AFONSO DA SILVA, José. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo:

Malheiros, 1998.

AFONSO DA SILVA, Luís Virgílio. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais,

ano 91, v. 798, abril, 2002.

ALCÂNTARA, Christian Mendez. O modelo gerencial: organizações públicas não-estatais e

o princípio da eficiência: uma visão jurídica e administrativa. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

ALCÂNTARA, Gisele Chaves Sampaio. Concretização Judicial do Direito à Saúde: uma

reflexão à luz da teoria dos jogos. Disponível em:
http://www.lex.com.br/doutrina_24871775_concretizacao_judicial_do_direito_a_saude_uma_
reflexao_a_luz_da_teoria_dos_jogos.aspx com Acesso em: 31 mar. 2014.

ALEXY, Robert. El concepto y validez del derecho. Tradução: Carlos Bernal Pulido.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2004.

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Tradução: Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

APÓS PARADA CARAIACA BEBE SOFIA MORRE NOS EUA. Disponível em

http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-jundiai/noticia/2015/09/apos-parada-caraiaca-bebe-
sofia-morre-nos-eua.html, acessado em: 10 jan. 2016.

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito

administrativo econômico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 23.

ARAGÃO, Selmo Regina. Direitos Humanos: do Mundo Antigo ao Brasil de Todos. 3.ed.
Rio de Janeiro: Editora Forense, 2001.

ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. 2. eEd. Belo
Horizonte: DelRey, 2004.

ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. Tradução: Roberto Raposo. São Paulo:

Companhia das Letras, 2006.

ASENSI, Felipe Dutra. Direito à Saúde: Práticas Sociais Reivindicatórias e sua Efetivação.
Curitiba: Juruá, 2013.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São
Paulo: Malheiros, 2010. p. 199.
 105

BARROSO, Luís Roberto. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade

democrática. 2008. p.2. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2008-dez-
22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?, Acessado em: 10 jan 2016.

BARROSO, Luís Roberto. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, 2005.

Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547, Acesso em: 29 mar 2013.

BARROSO, Luís Roberto. A constitucionalização do direito e suas repercussões no âmbito do

direito administrativo. In: ARAGÃO, Alexandre Santos; MARQUES NETO, Floriano de
Azevedo (Orgs.) et al. Direito administrativo e seus novos paradigmas. 1.reimp. Belo
Horizonte: Fórum, 2012.

BARROSO, Luís Roberto. O Direito constitucional e a efetividade de suas normas. 3. ed.

Renovar, Rio de Janeiro, 1996

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalência. Tradução: Marcus Penchel. Rio de

Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1999.

BECK, Ulrich. A reinvenção da política, In: GIDDENS, Anthony; BECK, Ulrich; LASH
Scott. Modernização reflexiva: política, tradição e estética na ordem social moderna. São
Paulo: Ed. Unesp, 1995.

BECK, Ulrich. Liberdade ou Capitalismo: Ulrich Beck conversa com Johannes Willms. São
Paulo: Ed. Unesp, 2003.

BECKERT, Cristina. Ética. Lisboa: Centro de Filosofia da Universidade de Lisboa, 2012.

BELTRÃO, Helio. Descentralização e liberdade. 3 ed. Brasília: Editora Universidade de

Brasília/Instituto Helio Beltrão, 2002, p. 37.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais,

democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

BITTAR, Eduardo C. B. O direito na pós-modernidade. Rio de Janeiro: Forense

Universitária, 2005

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 12. tir. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BOÉCIO. Escritos (OPUSCULA SACRA). Tradução, introdução, estudos introdutórios e

notas Juvenal Savian Filho. Prefácio de Marilena Chauí. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. São Paulo: Malheiros, 1980.

BRASIL Supremo Tribunal Federal. ADPF 45 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em
29/04/2004. 2004a.

BRASIL Supremo Tribunal Federal. RE 668.722-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento em
27-8-2013, Primeira Turma, DJE de 25-10-2013.

BRASIL Supremo Tribunal Federal. REsp nº 577.836 - SC (2003/0145439-2, em

21/10/2004). 2004b.
 106

BRASIL. Decreto No 591, De 6 De Julho De 1992. 1992b. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0591.htm, acessado em 10 ago.
2015.

BRASIL. Decreto nr. 592 de 06 de julho de 1992. 1992c Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm, acessado em 10 ago.
2015.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília,

DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Constituição Federal 1988. Emenda Constitucional n.º 05/1995. Altera o § 2º do

art. 25 da Constituição Federal.

BRASIL. Constituição Federal 1988. Emenda Constitucional n.º 06/1995. Altera o inciso IX
do art. 170, o art. 171 e o § 1º do art. 176 da Constituição Federal.

BRASIL. Constituição Federal 1988. Emenda Constitucional n.º 07/1995. Altera o art. 178
da Constituição Federal e dispõe sobre a adoção de Medidas Provisórias.

BRASIL. Constituição Federal 1988. Emenda Constitucional n.º 08/1995. Altera o inciso XI
e a alínea "a" do inciso XII do artigo 21 da Constituição Federal.

BRASIL. Constituição Federal 1988. Emenda Constitucional n.º 09/1995. Dá nova redação
ao art. 177 da Constituição Federal, alterando e inserindo parágrafos.

BRASIL. Constituição Federal 1988. Emenda Constitucional n.º 19/1998. Modifica o

regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes
políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito
Federal, e dá outras providências.

BRASIL. Constituição Federal 1988. Emenda Constitucional n.º 20/1998. Modifica o

sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providencias.
Observa Eros Roberto Grau:

BRASIL. Convenção Americana dos Direitos Humanos. 1992a

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm, acessado em 06 dez 2015.

BRASIL. Convenção de Genebra 1894. 1894. Diário Oficial da União (DOU), de

18.08.1894, p. 4. 1894. http://www.jusbrasil.com.br/diarios/1641384/pg-4-secao-1-diario-
oficial-da-uniao-dou-de-19-08-1894/pdfView

BRASIL. Convenção dos Direitos da Criança. 1990. Disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm, acessado em 06 dez
2015.

BRASIL. Lei Complementar n.º 101/2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas
para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providencias.

BRASIL. Lei n.º 284/1936. Reajusta os quadros e os vencimentos do funcionalismo público

civil da União e estabelece diversas providências.
 107

BRASIL. Lei nº 12.153, de 22 de dezembro de 2009. Diário Oficial da União, Brasília DF,
22 dez. 2009. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-
2010/2009/Lei/L12153.htm. Acesso em: 01 ago. 2014.

BRASIL. Ministério da Saúde. Diretrizes para a Implantação de Complexos Reguladores.

Série A. Normas e Manuais Técnico. Série Pactos pela Saúde 2006. Disponível em: http:
//www.saude.gov.br/bvs, Acesso em: 01 fev. 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Corte Especial - AGSS 1.467- Rel. Min. Edson
Vidigal – DJ 21.03.2005, p. 196.

BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. 1ª T. - Eeeare 1.028.835 – Rel. Min. Luiz Fux – DJE
02.03.2010) Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para dar provimento
ao Recurso Especial. 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal de Justiça. Corte Especial - AGSS 1.467- Rel. Min. Edson
Vidigal – DJ 21.03.2005, p. 196) (original sem grifo)

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 759.543-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento
em 17-12-2013, Segunda Turma, DJE de 12-2-2014.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,

julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 668.722-AgR, rel. min. Dias Toffoli, julgamento
em 27-8-2013, Primeira Turma, DJE de 25-10-2013

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 550.530-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa,

julgamento em 26-6-2012, Segunda Turma,

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública Saúde. 2009. Disponível em

http://www.stf.jus.br/portal/cms/vertexto.asp?servico=processoaudienciapublicasaude,
acessado em 09 de janeiro de 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. DJE de 16-8-2012; RE 368.564, Rel. p/ o ac. Min.
Marco Aurélio, julgamento em 13-4-2011, Primeira Turma

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 271.286-AgR, Rel. Min. Celso de Mello,

julgamento em 12-9-2000, Segunda Turma, DJ de 24-11-2000).

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. REsp nº 577.836 - SC (2003/0145439-2, em

21/10/2004)

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma gerencial do Estado de 1995. Disponível em:
http://www.bresserpereira.org.br/papers/2000/81RefGerenc1995-INA.pdf, acessado em: 2
jan. 2016.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma gerencial do Estado de 1995. Disponível em:
http://www.bresserpereira.org.br/papers/2000/81RefGerenc1995-INA.pdf, P. 5, Acessado em:
02 de jan. 2016.
 108

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. A reforma gerencial do Estado de 1995. Disponível em:
http://www.bresserpereira.org.br/papers/2000/81RefGerenc1995-INA.pdf, P. 09, Acessado
em: 02 jan. 2016.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Da administração pública burocrática à gerencial. In:

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; SPINK, Peter Kevin (Orgs.). et al. Reforma do Estado e
Administração Pública gerencial. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1998.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; GRAU, Nuria Cunill. Entre o Estado e o Mercado: o
público não-estatal. 1998. Disponível em:
http://www.bresserpereira.org.br/papers/1998/84PublicoNaoEstataRefEst.p.pg.pdf. p. 23,
acessado em: 19 jan. 2014.

BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos; SPINK, Peter Kevin (Orgs.). et al. Reforma do Estado e
Administração Pública gerencial. Rio de Janeiro: Editora Fundação Getúlio Vargas, 1998.

BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras: poder normativo, consulta pública e revisão
judicial. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.

ed. Coimbra: Almedina, 1998.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra:

Coimbra Editora, 2004.

CARDOSO, Henrique Ribeiro. Controle da legitimidade da atividade normativa das

agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

CARDOSO, Henrique Ribeiro. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2006.

CARDOSO, Henrique Ribeiro. Proporcionalidade e argumentação: a teoria de Robert

Alexy e seus pressupostos filosóficos. Curitiba: Juruá, 2009.

CESAR, Constança M. A noção de cuidado em Paul Ricoeur. In PEIXOTO, Adão;

HOLANDA (Org.). Furtado. Fenomenologia do Cuidado e do Cuidar. Curitiba: Juruá:
2011.

COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2005.

CONJUR. Disponível em http://www.conjur.com.br/2008-dez-

22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?, p.2, Acessado em: 10 jan 2016.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Recomendação nº 31 de 30/03/2010. 2010.

Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=1195, Acessado em: 09 jan
2016.

CORREIO BRASILIENSE. Terceiro Setor em Pauta. 2014. Disponível em:

http://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/eu-
estudante/ensino_ensinosuperior/2014/04/28/ensino_ensinosuperior_interna,425129/terceiro-
setor-em-pauta.shtml. Acesso em: 29 jan. 2015.
 109

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 2006.

DATASUS. Tabela Unificada. 2007. Disponível em: http://sigtap.datasus.gov.br/tabela-

unificada/app/sec/inicio.jsp.

DESCARTES, René. Meditações Metafísicas. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

DESCARTES, René. Discurso do Método: para bem conduzir a própria razão e procurar
a verdade nas ciências. Tradução de Thereza Chistina Stummer. São Paulo: Paulus, 2002.

DIAS, Taisa; CAIRO, Silvio Antônio Ferraz. Governança Pública: ensaiando uma concepção.
Contabilidade, Gestão e Governança. Brasília. v. 17, n. 3, p. 89 -108. Set/dez 2014.

DURAND, Guy. A bioética: natureza, princípios, objetivos. Tradução Porphírio Figueira de

Aguiar Netto. São Paulo: Paulus, 1995.

DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Tradução: Marta Guastavino. 2. imp. Barcelona:
Editorial Ariel, 1995.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo:

Saraiva, 1998.

FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria Geral do Estado. São Paulo: Atlas, 1993.

FLORES, Herrera, J., Los Derechos Humanos como productos culturales. Crítica del
humanismo abstracto, Libros de la Catarata, Madrid, 2005. Disponível em
http://www.juragentium.org/topics/rights/es/herrera.htm. Acesso em: julho de 2015.

FLORES, Joaquin Herrera. A reinvenção dos direitos humanos. Trad. De Carlos Roberto
Diogo Garcia; Antonio Henrique Graciano Suxberger e Jefferson Aparecido Dias.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2009.

FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa

no regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

FREITAS, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. 2. ed. Belo Horizonto: Fórum, 2012.

FRIEDMAN, Milton. There's no such thing as a free lunch. Chicago: Open Court
Publishing Company, 1975.

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: A responsabilidade do

administrador e o Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000.

GADAMER, Hans-Georg. Tradução: Enio Paulo Giachini. Verdade e método II. 2. ed.
Vozes: Petrópolis, 2004.

GADAMER. Hans-George. O caráter oculto da saúde. Tradução de Antônio Luz Costa. 2.

ed. Petrópolis, 2011.

GERALDO JR.; LEVORATO. Ana Carolina Bebê Sofia morre nos EUA após parada
cardíaca. 2015. Disponível em: http://g1.globo.com/sao-paulo/sorocaba-
jundiai/noticia/2015/09/apos-parada-caraiaca-bebe-sofia-morre-nos-eua.html, Acessado em:
10 jan. 2016.
 110

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. São Paulo:
Malheiros Editores, 2003, p. 156-157.

GRAU, Nuria Cunnil. Repensando o público através da sociedade. Rio de Janeiro: Revan;
Brasília: ENAP, 1998.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle das políticas públicas pelo Judiciário. Revista de
Processo. São Paulo, v. 33, n. 169, out. 2008.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São

Paulo: Celso Bastos Editor, 1999.

GUERRA, Sérgio. Agências reguladoras: da organização administrativa piramidal à

governança em rede. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha.

Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editora, 1998.

HIEN, Eckart. O controle judicial das decisões administrativas discricionárias. Revista Cej -
Conselho da Justiça Federal, Brasília, v. 27, dez. 2004.

HILL JR, Thomas E. In: CANTO-SPERBER, Monique, (Org.). Dicionário de ética e

filosofia moral. v. I. São Leopoldo, RS: Editora UNISINOS, 2003.

JACINTO, Jussara Maria Moreno. Dignidade humana: princípio constitucional. Curitiba:

Juruá, 2009.

JONAS, Hans. O princípio responsabilidade. Ensaio de uma ética para a civilização

teconológica. Tradução de Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2015.

JONAS, Hans. O princípio responsabilidade. Ensaio de uma ética para a civilização

teconológica. Tradução de Marijane Lisboa e Luiz Barros Montez. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2006.

JONAS, Hans. O princípio Vida: Fundamentos para uma biologia filosófica. Petrópolis:
Vozes, 2004.

JONAS, Hans. Técnica, Medicina e Ética: sobre a prática do princípio responsabilidade.

Tradução do Grupo de Trabalho Hans Jonas da ANPOF. São Paulo: Paulus, 2013.

KANT, Immanuel. À paz perpétua e outros opúsculos. Tradução: Artur Mourão. Lisboa:
Edições 70, 1990.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos.

Tradução de Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret Editora, 2006. Texto integral.

KRELL, Andreas J. Discricionariedade administrativa, conceitos jurídicos

indeterminados e controle judicial. Revista da Escola de Magistratura Federal da 5ª Região.
Recife, v.8, dez. 2004.

LAFER, Celso. A Reconstrução dos Direitos Humanos: Um diálogo com o pensamento de

Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1998.
 111

LENIN, Vladimir I. Obras escogidas em tres tomos. Moscou: Editorial Progresso, 1960, Vol
II.

LOBO TORRES, Ricardo. O mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de

Direito da Procuradoria-Geral, Rio de Janeiro, n. 42, 1990.

LOBO TORRES, Ricardo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário:

valores e princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direitos Humanos (sua história, sua garantia e a
questão da indivisibilidade). São Paulo: Editora Juarez, 2000.

MÂNICA, Fernando Borges. Teoria da Reserva do Possível: Direitos Fundamentais a

Prestações e a Intervenção do Poder Judiciário na Implementação de Políticas Públicas.
Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, jul./set. 2007.

MARQUES, Marcelo. Administração Pública: uma abordagem prática. Rio de Janeiro: Ed.
Ferreira, 2008.

MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1967.

MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da Pessoa Humana: Princípio

Constitucional Fundamental. Curitiba: Juruá Editora, 2003.

MARTINS, Leonardo; SCHWABE, Jürgen (Org.). Cinqüenta anos de Jurisprudência do

Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevidéu: Fundação Konrad Adenauer, 2005.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2003.

MENDES, Gilmar Ferreira. et al. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. O direito à saúde na Constituição de 1988. In: MODESTO,

Paulo; CUNHA JÚNIOR, Luiz Arnaldo Pereira da (Coord.). Terceiro Setor e parcerias na
área da saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011. Pág. 17.

MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma administrativa e marco legal das

organizações sociais no Brasil: as duvidas dos juristas sobre o modelo das organizações
sociais. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/Terceiros-
Papers/97-Modesto,Paulo48(2).pdf>. Págs. 2-3. Acessado em: 20 nov. 2015.

MODESTO, Paulo Eduardo Garrido. Reforma administrativa e marco legal das

organizações sociais no Brasil: as duvidas dos juristas sobre o modelo das organizações
sociais. Disponível em: <http://www.bresserpereira.org.br/Documents/MARE/Terceiros-
Papers/97-Modesto,Paulo48(2).pdf>. p. 2-3. Acessado em: 19 jan. 2014.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Globalização, regionalização, reforma do Estado e

da constituição. Revista de Direito Administrativo, n. 211, jan./mar, Rio de Janeiro, 1998.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2. ed. Rio de

Janeiro: Renovar, 2001.
 112

NARDES, João Augusto Ribeiro. Gestão Pública é o grande gargalo do desenvolvimento.

2013. Disponível em http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,gestao-publica-e-o-
grande-gargalo-do-desenvolvimento-diz-presidente-do-tcu,165771e. Acesso em: 26 dez.
2015.

NARDES, João Augusto Ribeiro; ALTONIAN, Cláudio Sarian; VIEIRA, Luis Afonso
Gomes. Governança Pública: o desafio do Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2014.

NAVES, Márcio Bilharinho. Marxismo e Direito: um estudo sobre Pachukanis. São Paulo:
Boitempo, 2000.

OFFICE OF THE UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS

(OHCHR). Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. Disponível em
http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Translations/por.pdf. Acesso em: jul.
2015.

ONU. Conferência Mundial sobre Direitos Humanos ocorrida em Viena, 1993.

Disponível em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html, acessado em 06 dez
2015.

OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública. 2.reimp. Coimbra: Almedina, 2011.

PEIXOTO, Adão José; HOLANDA, Adriano Furtado (Coords.). Fenomenologia do cuidado

e do cuidar: perspectivas Multidisciplinares. Curitiba: Juruá, 2011.

PESSINI, Léo; BARCHIFONTAINE, Christian de Paul (Orgs.). Fundamentos da Bioética.

4. ed. São Paulo: Paulus, 2009.

PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

POSNER, Richard. El análisis económico del derecho. Tradução: Eduardo L. Suárez. 4. ed.
Cidade do México: Fondo de Cultura Económica, 1998.

RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva,
2010.

RAMPAZZO, Lino; DIAS, Mário José. (Orgs.). Pessoa, comunidade e instituições na obra
de E. Mounier e de P. Ricoeur. Campinas, SP: Editora Alínea, 2013.

REIMÃO, Sofia Cristina Pereira Coutinho. A questão da medicina e a morte como questão
em Hans-George Gadamer. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2010.

RICOEUR, Paul. Verbete: Ética. In: CANTO-SPERBER, Monique, (Org.). Dicionário de

ética e filosofia moral. v. I. São Leopoldo, RS: Editora Unisinos, 2003.

RICOUER Paul. Dicionário de ética e filosofia moral de Canto-Sperber. Tradução de

Paulo Neves, v. 1, 2003, p. 591.

RUSS, Jacqueline. Pensamento ético contemporâneo. Tradução de Constança Marcondes

Cesár. 5. ed. São Paulo: Paulus, 2011.
 113

SANDRONI, Sérgio. Novíssimo dicionário de economia, 13. Ed. São Paulo: Editora Best
Seller, 2004.

SANTOS, Boaventura de Sousa et al. (Org.). SANTOS, Boaventura de Sousa. A

globalização e as ciências sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez Editora, 2002.

SANTOS, Boaventura de Souza. Introdução a uma ciência pós-moderna. 3. ed. Rio de

Janeiro: Graal, 2000.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2012.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 10. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SEABRA FAGUNDES, Miguel. O controle dos atos administrativos pelo poder

judiciário. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967, pp. 149-151.

SERGIPE. Tribunal de Justiça de Sergipe. Processo 2013215089. 2013. Prolatada em

20/08/2013.

SIMONSEN, Mario Henrique. Ensaios analíticos. Rio de Janeiro. Editora Fundação Getúlio
Vargas, 1994, p. 280.

SOUZA NETO, Claudio Pereira. Jurisdição constitucional, democracia e racionalidade

prática. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

TERRA, Ricardo. Kant e o direito. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2004.

TORRES, Ricardo Lobo. O Mínimo Existencial e os Direitos Fundamentais. Revista de

Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, n. 42, 1990. Disponível em:
http://download.rj.gov.br/documentods/10112/932407/DLFE-8620.pdf/REVISTA4269.pdf.
Acesso em: 29 dez. 2015.

TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de direito constitucional financeiro e tributário: valores

e princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

VIEIRA, José Ribas. Teoria do Estado: a regulação jurídica. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1995, p. 32.

WEBER, Max. Economia e sociedade, v. 1. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1991.

WEBER, Max. Economia e Sociedade. 3. ed. Brasília: UNB, 1999.

WEIL, Prosper. O direito administrativo. Coimbra: Livraria Almedina, 1977.

WILLIAMSON, John. Nossa agenda e o Consenso de Washington. In: WILLIAMSON, John;

KUCZINSKI, Pedro-Pablo (Orgs.). et al. Depois do Consenso de Washington: retomando o
crescimento e a reforma na América Latina. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 286.