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Sumário
1.1 - Endereçamento.................................................................................................................................. 6
1.2 - Preâmbulo........................................................................................................................................ 12
3 - Desfecho ................................................................................................................................................. 39
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AULA 00: PETIÇÃO INICIAL
Vamos continuar o nosso curso de DIREITO TRIBUTÁRIO para a 2ª FASE DO EXAME UNIFICADO DA ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL!
Pressupondo que você já sabe tudo de direito material tributário, podemos dar início, então, ao estudo do
direito processual tributário.
É importante destacar, inicialmente, que estamos num curso especificamente voltado à sua preparação para
a prova da 2ª fase do Exame de Ordem.
Justamente por isso não é nosso objetivo aprofundar em cada tema relacionado ao processo tributário.
O que queremos, em verdade (e vamos fazer), é destacar os principais aspectos necessários para a
elaboração da peça prático-profissional e para a resolução das questões discursivas.
É justamente por isso que o nosso curso é dividido em revisão dos principais aspectos do direito material
(que vimos), noções básicas e introdutórias de processo judicial tributário (esta aula), estudo das principais
questões processuais tributárias (teoria geral do processo tributário) e elaboração de cada uma das petições
iniciais tributárias e dos recursos que vêm sendo cobradas no Exame de Ordem (desta aula em diante).
Absolutamente todas aquelas previstas no Edital do Exame de Ordem, das iniciais aos recursos.
Por óbvio, apesar de estudarmos todas as peças, daremos maior destaque àquilo que vem sendo exigido
pela FGV nos Exames da Segunda fase da OAB em Direito Tributário.
Assim, relativamente a cada uma das peças, iremos destacar como identificar com tranquilidade o cabimento
(quando são cabíveis) de cada uma das peças, como estruturar cada petição, peça ou recurso, ilustrando,
ainda, com correspondentes “modelos”.
Paralelamente, relativamente aquelas que já “caíram”, destacaremos como foram cobradas em exames
anteriores realizados pela FGV/OAB.
Sabemos que a segunda fase do Exame da OAB tem uma alta carga de subjetivismo, já que o examinador irá
corrigir e pontuar uma dissertação.
O que pretendemos fazer, pois, é reduzir ao máximo essa subjetividade, de modo que o candidato “escreva
o que o examinador quer ler” e “da forma que ele quer ver”!
Pois bem. Sabemos que não existe um Código de Processo tributário, de modo que todo o “direito processual
tributário” é construído com base no Código de Processo Civil, em alguns dispositivos processuais constantes
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no Código Tributário Nacional, em algumas poucas leis esparsas e também no entendimento sumulado dos
Tribunais Superiores.
Por isso é imprescindível possuir um compêndio da legislação (vade mecum) atualizado para o
acompanhamento das nossas aulas, especificamente de Direito Tributário (pode ser qualquer um de grandes
editoras, conforme explicamos na videoaula 00).
Até mesmo porque é o único material que poderá consultar durante a realização da prova, sendo
imprescindível, assim, saber marcá-lo e manuseá-lo (inclusive já abordamos, na videoaula 00, que é de
visualização OBRIGATÓRIA, como usar o material).
Conforme acima já exposto, nesta aula veremos toda a parte introdutória de processo tributário, tais como
as principais regras de competência para fins de endereçamento da peça ou petição, como identificar os
seus elementos básicos, como estruturá-la, como desenvolver a tese e o pedido dos procedimentos
acautelatórios (Tutela Provisória Antecipada e pedido de Liminar, quando cabíveis), os pedidos etc.
Pessoal, atenção, muita atenção mesmo: a partir desta aula a nossa metodologia muda.
É extremamente importante que você estude da seguinte forma a partir de agora: leia o
livro digital de uma determinada aula (por exemplo, da Ação Declaratória), assista a
respectiva videoaulas (desse livro digital que você leu) e elabore pelo menos uma peça
para treinar. Você deve repetir esse mesmo procedimento a cada peça que for
estudando, avançando conforme elas serão dadas.
Portanto, siga a sequência: aula 20 (procedimento acima), aula 21 (procedimento acima) e assim
sucessivamente, até esgotarmos todas as peças.
Atenção mais uma vez: se você não tiver muito tempo para elaborar as peças
discursivamente (os treinos, nos mesmos padrões que você faria no dia da prova do
Exame de Ordem), faça pelo menos o rascunho, o “esqueleto” da peça, conforme
ensinaremos.
Mesmo que você tenha tempo, o ideal é que faça o rascunho de todas!
Outra dica valiosíssima: grifem, em seu material (código, vade mecum etc.), os artigos de
lei que serão abordados nas próximas aulas!
Deixando um forte abraço, deixo, também, abaixo, os meus contatos para quaisquer dúvidas ou sugestões.
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@professorrodrigomartins
1 - Petição Inicial
A petição inicial é o ato que dá início ao processo e sua confecção deve obedecer, fielmente, à uma série de
formalidades indicadas no Código de Processo Civil.
Dentre essas formalidades estão os seus requisitos, expressamente indicados no art. 319 do CPC:
Todas as petições iniciais devem conter, assim, em regra, esses requisitos, com exceção do requisito das
provas (inciso VI), cujo pedido de produção é incompatível com a inicial do Mandado de Segurança e com a
petição de Exceção de Pré-executividade, conforme veremos ao longo do curso.
Portanto, salvo quanto às exceções específicas, todas as petições iniciais devem conter – em regra,
necessariamente – esses requisitos.
Acaso o autor não disponha de todas as informações previstas no inciso II no ato de elaboração, poderá, na
sua petição inicial, requerer ao juiz todas diligências necessárias à obtenção (§ 1º do art. 319 do CPC em
questão).
Pois bem. Ao analisarmos o art. 319 em questão podemos observar que ele nos oferece uma “estrutura”,
isto é, um verdadeiro “roteiro” para a elaboração de petições iniciais.
De fato, se analisarmos uma petição inicial constataremos que ela tem, no seu início, o endereçamento, que
é a indicação do juízo a quem é dirigida (inciso I), o apontamento dos nomes, dos prenomes, do estado civil,
da existência de união estável, da profissão, do número de inscrição no CPF ou CNPJ, do endereço eletrônico,
do domicílio ou da residência do Autor e do Réu, no preâmbulo da inicial (inciso II), em seguida encontram-
se os fatos, que corresponde à exposição “dos fatos” (inciso III), após veremos os fundamentos jurídicos do
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pedido, que corresponde à exposição do direito (inciso III), seguido do pedido com as suas especificações,
ou seja, “dos pedidos” (inciso IV), o valor da causa (inciso V), as provas com que o autor pretende demonstrar
a verdade dos fatos alegados, que corresponde ao pedido de “produção de provas” (inciso VI) e, por fim, a
opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (inciso VII).
Vistos tais requisitos e partindo da premissa de que constituem um “roteiro” à elaboração da petição inicial,
vejamos, então, como estruturá-las conforme as disposições legais aplicáveis.
1.1 - Endereçamento
O endereçamento da peça (juízo a quem é dirigida, conforme inciso I do art. 319 do CPC) é determinado,
preponderantemente, pelas regras de competência material e territorial dispostas na Constituição Federal e
no codex processual.
Pois bem. Muito embora sejam muito importantes para a solução de problemas prático-profissionais em
outras disciplinas de direito (que não o Direito Tributário) durante a realização do Exame da OAB, não
estudaremos aquelas regras de fixação de competência em função da justiça nacional ou estrangeira, de
competência originária dos Tribunais Superiores ou das Justiças Especiais (Militar, Eleitoral Trabalhista etc.),
pois quase não têm relevância no direito tributário (não ao menos no Exame da OAB).
Estudaremos, assim, somente as regras quanto à competência material, territorial e de organização judiciária
local, posto que relevantes para os propósitos deste trabalho.
As regras relativas à competência material estão dispostas no art. 109 da CF/88, nos interessando, porém,
para os fins do nosso estado, somente aquelas dos incisos I e VIII, que assim prescrevem:
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Dessa forma, será competente o JUIZ FEDERAL – ou seja, dito de outro modo, a JUSTIÇA FEDERAL - quando
a União, autarquia ou empresa pública federal forem partes interessadas no processo como autoras, rés,
assistentes ou oponentes (exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral
e à Justiça do Trabalho), ou quando o mandado de segurança for impetrado contra ato de autoridade federal
(excetuados os casos de competência dos tribunais federais).
Assim, no que tange ao direito processual tributário, é possível verificar que a competência será da JUSTIÇA
FEDERAL, em regra e resumidamente, quando:
A União ou autarquia federal detiver a capacidade tributária ativa quanto a algum dos tributos
federais ou for interessada no processo (isto é, quando ocuparem o polo ativo de uma relação
jurídico-tributária, caracterizado pelas atribuições conferidas por lei de arrecadação, fiscalização e
cobrança de tributos federais, tais como, por exemplo, o IPI, IR, ITR, Taxas e contribuições
federais); ou quando
Tratar-se de mandado de segurança impetrado em face de ato praticado por autoridade federal,
como, por exemplo, o Delegado ou o Inspetor da Receita Federal do Brasil.
Pois bem. A subdivisão judiciária federal é feita em Seções e Subseções Judiciária. Cada Estado corresponde
a uma Seção, e dentro de cada Seção há várias Subseções, que abrangem um ou mais Municípios.
Portanto, a Justiça Federal não é dividida em “Comarcas”; é dividida em Seções e Subseções Judiciárias.
Logo, em sendo caso de competência da Justiça Federal, o endereçamento da petição inicial deverá ser feito
a um Juiz Federal, para a competente Subseção Judiciária.
Quanto à competência material do juiz comum, isto é, do juiz “não federal”, sua fixação se dá de forma
residual.
Assim, todas as vezes que a competência não for de um Juiz Federal - segundo as regras constitucionais
supra – será ela do juiz comum, que designamos como “Juiz de Direito”.
É possível constatar, dessa forma, que a competência será do JUIZ COMUM, em regra, quando:
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Assim, via-de-regra, quando a discussão envolver tributo estadual ou municipal, a
competência jurisdicional será da justiça comum (“não federal”).
Pois bem. A Subdivisão Judiciária da justiça Comum é feita em Comarcas. Cada comarca abrange um ou mais
Municípios.
Logo, o endereçamento da petição inicial deverá ser feito a um Juiz Comum, “de Direito”, na Comarca
respectiva, acaso a matéria não seja da competência da Justiça Federal.
As regras relativas à fixação da competência territorial estão dispostas, por sua vez, nos §§ 1º e 2º do referido
art. 109 da CF/88, e nos artigos 51, 52 e 53 do CPC:
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b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu;
c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou associação sem
personalidade jurídica;
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento;
e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto no respectivo
estatuto;
f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de dano por ato
praticado em razão do ofício;
(...).
Assim, com base em tais dispositivos, é possível concluir que as ações de natureza tributária devem ser
propostas, em regra, no local do domicílio do autor, pessoa física ou jurídica.
Via-de-regra as ações de natureza tributária tramitam perante a Vara Cível, tanto na Justiça Federal quanto
na Justiça Federal.
Ocorre que as normas locais de organização judiciária da União, dos Estados e do Distrito Federal podem
criar as chamadas “varas especializadas”, como as Vara de Família e Sucessões, Vara da Fazenda Pública, Vara
das Execuções Fiscais, Vara de Falência etc.
As ações judiciais de natureza tributária podem tramitar, ainda perante os Juizados Especiais da Fazenda
Pública, tanto na Justiça Federal quanto na Justiça Comum.
A competência dos Juizados Especiais Federais da Fazenda Pública é disciplinada pela Lei Federal nº
10.259/2001:
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de
competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como
executar as suas sentenças.
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§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:
I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado
de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e
por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos,
coletivos ou individuais homogêneos;
(...)
III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza
previdenciária e o de lançamento fiscal;
(...).
A competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública junto à Justiça Comum (não Federal) é disciplinada,
por sua vez, pela Lei Federal nº 12.153/2009:
Portanto, desde que o valor da causa seja fixado em até 60 (sessenta) salários mínimos, as ações judiciais de
natureza tributária poderão tramitar perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública, salvo se for Mandado
de Segurança e Execução Fiscal.
Podem figurar no polo ativo das causas processadas perante o Juizado Especial da Fazenda Pública:
Com base nas regras acima, vejamos abaixo alguns “modelos” de endereçamento de petições iniciais.
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Mas, antes, uma observação: sabemos que o Novo Código de Processo Civil (NCPC) gerou
uma controvérsia acerca do endereçamento, pois a partir do seu advento a doutrina
passou a entender que a inicial deve ser endereçada "ao Juízo", e não "ao Juiz". Nos
amparamos na corrente doutrinária que entende sejam aceitas as duas formas. Ademais,
a banca (FGV) também tem aceito as duas formas. Sendo assim, nos referiremos ao
"Juiz", mas aqueles que preferirem, podem utilizar "ao Juízo"
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da... Vara Cível Federal da Seção (ou
Subseção) Judiciária de...
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara Cível da Comarca de...
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da... Vara das Execuções Fiscais Federais da
Seção (ou Subseção) Judiciária de...
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara da Fazenda Pública da Comarca
de...
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da... Vara das Execuções Fiscais da Comarca
de...
Atenção: de acordo com o inciso I do art. 319 do NCPC, a petição inicial deve indicar “o
juízo” a que é dirigida. Com base nisso passou-se a sustentar que não deve ser mais
indicado “o juiz a quem é dirigida”, conforme exemplos acima. Contudo, tal afirmação (de
que deve ser necessariamente indicado o “juízo”) é controvertida, pois há quem defenda
a possibilidade de indicar o “juiz” a quem a petição é dirigida (conforme exemplos acima).
Em termos práticos, o examinador da OAB/FGV tem aceitado uma forme e outra (ou seja,
as duas formas). Portanto, quanto a este item, podem ficar à vontade para escolher como
querem indicar, se “ao juízo” ou se “ao juiz”.
Pois bem. Quando o endereçamento for feito à Segunda Instância, deverá ser encaminhado ao Presidente
do Tribunal Regional Federal quando a competência em Primeira Instância for da Justiça Federal ou ao
Tribunal de Justiça quando a competência em Primeira Instância for da Justiça Comum.
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Vejamos o exemplo quando se tratar de Tributos Federais:
Pois bem. Na prova da OAB o endereçamento deve ser escrito em letra maiúscula e sem abreviações.
1.2 - Preâmbulo
Seguindo o nosso “roteiro” ou “estrutura” das petições iniciais, o próximo item corresponde, em regra, ao
preâmbulo (a não ser que estejamos trabalhando com uma petição, na qual o número do processo deve ser
indicado logo após o endereçamento), que deve ser inserido logo em seguida.
De acordo com o art. 319, inciso II, do CPC, o preâmbulo deve conter:
Portanto, com as devidas diferenças quando se tratar de pessoa física ou jurídica, o preâmbulo deverá conter,
em resumo, o nome e a qualificação das partes.
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Atenção: há uma nomenclatura considerada correta para as pessoas políticas de direito
público interno quando figurarem como partes ou interessadas em processo de natureza
tributária.
No caso das entidades Municipais, deve-se utilizar a seguinte nomenclatura: “Município de...”, com a
indicação do respectivo nome, como, por exemplo, “Município de São Paulo”, “Município do Rio de Janeiro”,
“Município de Salvador” etc.
Muito embora utilizada na prática, a nomenclatura “Fazenda Municipal de...” é tecnicamente incorreta, pois
a “fazenda” é órgão da administração (teoria organicista), e como tal (órgão) não possui personalidade
jurídica, não podendo ocupar, por consequência, um polo de qualquer relação jurídico-processual.
Quem detém personalidade jurídica é a “pessoa”, como o “Município” ou o “Estado”, razão pela qual deve-
se indicar no polo passivo da ação – reitera-se – o “Município de...” ou o “Estado de...”.
Assim, da mesma forma, quanto aos Estados, deve-se utilizar a nomenclatura “Estado de...” com a indicação
do respectivo nome, como, por exemplo, “Estado de São Paulo”, “Estado do Rio de Janeiro”, “Estado da
Bahia” etc.
Pois bem. Além do nome e qualificação das partes, o CPC ainda determina, no seu art. 77, inciso V, que
compete ao patrono da parte (Advogado/Procurador) declinar, no primeiro momento que lhes couber “falar”
nos autos, o endereço do Advogado, para fins intimações, além daquelas outras informações exigidas pelo
inciso II do art. 319 do CPC. Vejamos:
CPC: Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus
procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo:
(...)
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial
ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que
ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;
(...).
Usualmente tais informações quanto ao Advogado do autor também são inseridas no preâmbulo da petição
inicial, já que é a primeira vez em que ele “fala” nos autos.
Pois bem. Além do nome e qualificação das partes e indicação do endereço do Advogado, também faz parte
do preâmbulo a indicação da nomenclatura da peça.
De fato, é por meio dessa indicação que o examinador da FGB/OAB saberá qual a peça elaborada pelo
candidato.
Assim, é no preâmbulo da petição inicial que se indica tratar-se, por exemplo, de propositura de “Ação
Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária com pedido de Tutela Provisória Antecipada de
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Urgência” ou que se trata de impetração de “Mandado de Segurança com pedido de Liminar”, dentre as
outras iniciais tributárias.
Atenção: o nome da peça deve ser escrito de forma completa, de forma centralizada na
folha, em letra maiúscula e sem abreviações, indicando o procedimento acautelatório, se
houver (antecipação de tutela ou liminar), com o espaço de uma linha em branco acima e
abaixo de si (pular uma linha antes e uma depois).
Por exemplo:
Ainda, além do nome e qualificação das partes, indicação do endereço do Advogado e da nomenclatura da
peça, também faz parte do preâmbulo a indicação do fundamento processual de tal inicial.
Se “a todo direito há uma ação (instrumento processual) que o assegura”, essa ação deve estar prevista,
portanto, em algum dispositivo legal.
Toda petição inicial ou recurso possui um fundamento processual, como, por exemplo, a acima referida “Ação
Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-tributária com pedido de Tutela Provisória Antecipada de
Urgência”, que é fundamentada nos artigos a seguir indicados:
O dispositivo acima prevê quando é cabível uma ação declaratória propriamente dita, pois refere-se ao
provimento principal a ser solicitado na ação, que é uma declaração (provimento declaratória).
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II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o
número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;
III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;
IV - o pedido com as suas especificações;
V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;
VII - a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação.
(...).
Além do dispositivo processual que prevê o provimento principal, as petições iniciais também são
fundamentadas no art. 319 do CPC, que, como vimos acima, indica os requisitos da petição inicial.
Quando cabível, e somente quando cabível (e veremos as hipóteses ao longo do nosso curso), também
deverá ser indicado o fundamento do provimento acautelatório porventura solicitado (Tutela Provisória
Antecipada ou Liminar), como, por exemplo, aquela prevista no art. 300 do CPC:
CPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do
processo.
Pois bem. Assim como fizemos relativamente ao endereçamento, vejamos alguns exemplos de preâmbulos:
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Estado..., neste ato representada por meio de seu sócio administrador (conforme
Contrato Social anexo), por meio de seu Advogado que esta subscreve (Instrumento de
Mandato anexo), com escritório na..., bairro..., cidade..., Estado..., onde receberá as
devidas intimações, nos termos do art. 77, inciso V, do CPC, vem, respeitosamente, à
presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 19, inciso I, 300 e 319 do CPC,
propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM
PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
em face da União, pessoa jurídica de direito público interno, com endereço na..., bairro...,
cidade..., Estado..., onde receberá a citação por meio de seu Represente Judicial, pelos
motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
Legenda:
EM AZUL: nome e qualificação das partes (art. 319, inciso I, do CPC). Veja que no caso pessoa jurídica como
autora será necessário indicar, além do CNPJ/MF (e não CPF), que ela está sendo representada por seu
sócio administrador, conforme Contrato Social anexo;
EM VERDE: indicação do nome e endereço do Advogado da autora para fins de envio de intimações (art.
77, inciso V, do CPC);
EM ROXO: fundamento processual desta petição inicial, que, no exemplo, é o da ação declaratória (cada
diferente petição inicial de cada diferente tipo de ação terá o seu próprio fundamento processual); e
Atenção: com as devidas variações a depender da peça inicial, todos os elementos acima
destacados devem constar na petição inicial elaborada pelo candidato.
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Sabemos que a descrição “dos fatos” não pontua na prova do Exame de Ordem elaborado pela FGV, mas,
mesmo sem pontuar, deve necessariamente ser feito, pois é um dos requisitos da petição inicial (art. 319,
inciso III, do CPC).
Além de relatar o problema, deve manifestar, ao final, o seu inconformismo, “explicando” ao juiz que essa é
razão pela qual propôs a ação.
O problema:
A Tanto Mar Ltda., empresa situada no Município de Bertioga, no Estado de São Paulo,
dedica-se ao ramo de prestação de serviços relativos à hospedagem (item nº 9 da lista de
serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003) e estaria, nessa qualidade, sujeita ao
recolhimento do Imposto Sobre Serviços – ISS. Desde o exercício de 2005 a empresa não
vinha efetuando o recolhimento do referido imposto, tendo em vista isenção específica
concedida às empresas do segmento hoteleiro da região por meio da Lei Municipal nº
11.111/2004 (lei fictícia), com a finalidade de fomentar o turismo na região. Todavia, o
atual Prefeito pretende revogar aquele benefício fiscal, a fim de angariar receita necessária
para financiar projetos sociais que foram a base de sua campanha. Para tanto, baixou o
Decreto Municipal nº 9.999/2017 (decreto fictício), publicado no Diário Oficial do
Município em 22 de fevereiro de 2017, determinando a todas as empresas beneficiárias da
isenção que voltassem a efetuar o recolhimento do ISS a partir do primeiro dia do exercício
seguinte.
Como advogado da Tanto Mar Ltda., manipule o instituto judicial hábil a garantir à sua
cliente o benefício da isenção. Considere para tanto que o Fórum local não possui vara
especializada da Fazenda Pública.
I - DOS FATOS
A Autora é pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço e desde o exercício
de 2005 vem gozando de isenção tributária quanto ao ISS, concedida por meio da Lei
Municipal nº 11.111/2004.
No entanto, a referida isenção foi revogada por meio do Decreto Municipal nº
9.999/2016, publicado no Diário Oficial do Município em 22/02/2016, que determinou a
todas as empresas então beneficiárias da isenção que voltem a efetuar o recolhimento
do ISS a partir de 1º de janeiro de 2018.
Surpreendida e não concordando com essa exigência, que é ilegal, conforme será adiante
demonstrado, vem a Autora ingressar com a presente Ação.
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EM VERMELHO: abertura do tópico “DOS FATOS” (com número romano, centralizado e em letra
maiúscula).
Atenção novamente: o candidato não deve inventar dados ou informações que não foram
disponibilizados no problema, tais como datas, nomes etc. (deve se limitar somente e tão
somente ao que foi exposto no problema).
Atenção mais uma vez: o candidato não deve defender a sua tese, indicar os artigos de lei
referentes aos fundamentos de direito material (da tese) e nem os referentes aos
fundamentos de direito processual (acima vistos), e tampouco (repete-se, o candidato
deve somente descrição, de forma, sucinta, o problema que foi apresentado).
1.4 - Do Cabimento
Há uma frase muito conhecida, que ouvimos nas primeiras aulas de direito processual ou de teoria geral do
processo. É a seguinte: “a todo direito corresponde uma ação que o assegura, e que toda ação é prevista
nas regras processuais”.
Por exemplo: a Ação Anulatória de Débito Fiscal tem como embasamento processual os
artigos 38, caput, da Lei Federal nº 6.830/1980 – Lei de Execução Fiscal (LEF).
Vejamos:
Vejamos:
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CF/88: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não
amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade
ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público;
(...).
LMS: Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso
de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-
la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça.
(...).
Pois bem. Muita atenção: todas as ações sempre terão o seu respectivo fundamento
processual.
Por isso, atenção mais uma vez: em todas as petições iniciais deve ser aberto um tópico
ou item para tratar do “Cabimento da Ação” que está sendo apresentada.
Ocorre que esse tópico não consta nos incisos do art. 319 do CPC, que, ao trazer os requisitos da petição
inicial, “funciona” como o nosso roteiro.
Disso decorre a importância das marcações: o aluno deve fazer uma marcação no art. 319, para se lembrar
que deve, necessariamente, abrir um tópico acerca do cabimento da ação (em todas as ações).
1.5 - Da Tempestividade
Algumas ações tributárias (não todas) possuem prazos prescricionais ou decadenciais para serem propostas
(as ações que têm prazo – os prazos e quando indicar – serão vistas ao longo do curso).
Significa dizer que precisam ser propostas “no prazo”, sob pena de prescrição ou decadência.
Assim, apesar de a indicação da tempestividade não constar no art. 319 do CPC como um dos requisitos da
inicial, será necessário demonstrá-la relativamente às ações sujeitas a prazo.
Atenção: este tópico – da tempestividade – será aberto somente nas iniciais das ações
sujeitas a prazo prescricional ou decadencial (por exemplo, MS, Repetição de Indébito etc.,
que serão vistas ao longo do curso). Quando a ação não for sujeita a prazo, o tópico não
será aberto.
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Atenção novamente: na elaboração da peça é necessário indicar (i) o fundamento legal do
prazo e (ii) desenvolver a consequente argumentação.
I – DA TEMPESTIVIDADE
De acordo com o disposto no art. 23 da Lei Federal nº 12.016/2009, o direito de requerer
mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da
ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
No presente caso, verifica-se que o Impetrante tomou ciência do ato coator em
XX/XX/XXXX, ou seja, dentro dos 120 (cento e vinte dias).
Portanto, de rigor reconhecer que o presente Mandado de Segurança é plenamente
tempestivo.
EM VERMELHO: abertura do tópico “DA TEMPESTIVIDADE” (com número romano, centralizado e em letra
maiúscula).
1.6 - Do Direito
A descrição do direito (da tese que ampara o direito postulado pelo autor) é a parte mais importante da peça
prático-profissional no Exame da OAB, pois é nessa parte que o examinador “medirá” o real conhecimento
jurídico do candidato, tanto que é a parte da prova que mais pontua.
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Pois bem. Sabemos que há candidatos que têm uma excelente escrita e que, por isso, sabem estruturar bem
o desenvolvimento de seu raciocínio, outros têm uma escrita meramente “boa” e alguns, no entanto, têm
um pouco de dificuldade.
Esses últimos, devido às dificuldades que encontram, ficam “perdidos” na hora de “botar a ideia no papel”.
Frequentemente identificam a tese, mas não sabem como escrevê-la, encontrando uma grande dificuldade
em estruturá-la para poder escrevê-la. Isso é perfeitamente normal e compreensível.
Pois bem! Se é o teu caso, calma aí! Há uma excelente técnica para você: trata-se do “Silogismo” ou “Lógica
Aristotélica”.
Silogismo é um modelo de estruturação do raciocínio baseado na ideia da dedução, composto por duas
premissas (premissa maior e premissa menor) que geram uma conclusão.
O precursor desta linha de pensamento lógico foi o filósofo grego Aristóteles (alguns historiadores defendem
que foi Sócrates, mas essa divergência realmente não nos importa), conhecido por ser um dos principais
pensadores e filósofos de todos os tempos.
Por meio do silogismo usa-se o raciocínio para se chegar a uma conclusão “real”.
É um método dedutivo, pois parte-se de proposições universais (premissa maior) para se chegar a uma
conclusão específica (síntese ou conclusão) a partir da análise de um caso individualizado (premissa menor),
mediante uma conexão entre as duas premissas (a maior e a menor).
Explicando assim até parece difícil, mas não é! Tenho certeza de que você conhece o seguinte silogismo:
“Todos os homens são mortais. Sócrates é homem. Logo, Sócrates é mortal”.
De acordo com o pensamento aristotélico, as duas primeiras premissas devem se unir para formar a terceira
ideia, que é a conclusão:
Assim, a partir de uma proposição universal (premissa maior: “Todo homem é mortal”) chega-se a uma
conclusão incontestável (síntese: “Logo, Sócrates é mortal”) a partir da análise de um caso individualizado
(premissa menor: “Sócrates é homem”), mediante uma conexão entre as duas premissas.
Atenção: esse método de estruturação do raciocínio pode ser aplicado a todos os ramos
do Direito para o desenvolvimento de teses. Não obstante, veremos a sua aplicação no
Direito Tributário.
Isso é feito no direito da seguinte forma: a proposição universal (premissa maior) é o dispositivo
constitucional, legal ou súmula que ampara o direito postulado, sendo que a partir desse dispositivo
normativo ou súmula é possível chegar a uma conclusão incontestável (síntese ou conclusão, que, no caso
do direito tributário, pode ser a legitimidade ou não da cobrança do tributo) a partir da análise do caso
individualizado (premissa menor: que é a situação do contribuinte), mediante a conexão das duas premissas.
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Vejamos, numa comparação, a aplicação do silogismo tendo por base a aplicação do artigo 135 do CTN (que
dispõe sobre a responsabilidade tributária do Administrador de pessoa jurídica) num caso concreto:
Vejam como o texto referente ao desenvolvimento da tese jurídica (“Do Direito”) ficou com o raciocínio bem
estruturado e, por isso, consequentemente “limpo” e claro.
O texto tem “começo, meio e fim”, permitindo, dessa forma, a perfeita compreensão por parte de quem lê!
Esse “argumento de autoridade” é expresso na forma de uma “conclusão prévia” que já fora anteriormente
obtida por alguém (a autoridade) que já formulou o mesmo raciocínio lógico que ora está sendo formulado.
Como na prova aplicada pela FGV (no Exame de Ordem) não é possível utilizar doutrina, faremos uso do
“argumento de autoridade” do tipo “entendimento jurisprudencial sumulado”, isto é, faremos uso de uma
Súmula de Jurisprudência para complementar o nosso silogismo.
Com base no mesmo exemplo acima, a inserção do “argumento de autoridade” (Súmula) resultará no
seguinte silogismo:
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Premissa maior Todo homem é mortal De acordo com o inciso III do art. 135 do CTN, os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado são pessoalmente
responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatutos.
Premissa menor Sócrates é homem No presente caso o Diretor da pessoa jurídica XYZ
deu causa ao encerramento das atividades sem
comunicar aos órgãos competentes, praticando,
assim, ato contrário a lei.
Argumento de Platão disse que Sócrates é Conforme o entendimento do E. STJ,
autoridade mesmo homem consubstanciado na Súmula nº 345: “Presume-se
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domicílio fiscal, sem
comunicação aos órgãos competentes,
legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente.”
Síntese ou conclusão Logo, Sócrates é mortal Logo, o referido Diretor deve ser pessoalmente
responsável pelos créditos tributários devidos
pela pessoa jurídica.
II - DO DIREITO
De acordo com o inciso III do art. 135 do CTN, os diretores, gerentes ou representantes
de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
No presente caso o Diretor da pessoa jurídica XYZ deu causa ao encerramento das
atividades sem comunicar aos órgãos competentes, praticando, assim, ato contrário a
lei.
Conforme o entendimento do E. STJ, consubstanciado na Súmula nº 345: “Presume-se
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem
comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente.”
Logo, o referido Diretor deve ser pessoalmente responsável pelos créditos tributários
devidos pela pessoa jurídica.
EM AZUL: a premissa maior, consistente no dispositivo normativo sobre o qual será desenvolvido a tese;
EM VERDE: a premissa menor, consistente no caso individualizado, isto é, no “acontecimento” que será
confrontado com a premissa maior;
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EM ROXO: o argumento de autoridade, que, no caso, foi uma Súmula de Jurisprudência; e
EM VERMELHO: a conclusão, que é a dedução lógica a partir da conexão das duas premissas.
Pois bem. É justamente assim (com base no silogismo) que sugerimos que o candidato desenvolva a sua
tese (Do Direito) ao responder a peça prático-profissional do Exame da OAB, pois, reitera-se, além de bem
estruturar o raciocínio, diminui a possibilidade de “subjetivismos” por parte do examinador!
Alertamos que por melhor que o candidato escreva, essa forma de estruturação do raciocínio (silogismo)
facilita muito a leitura do texto por parte do examinador.
Atenção, muita atenção: o candidato deve fazer um silogismo (uma estrutura como a
acima) para cada tese a ser desenvolvida em sua peça.
Assim, acaso o candidato tenha duas teses para desenvolver, deverá fazer uma estrutura para a tese 1 e
outra para a tese 2 e assim sucessivamente.
Em breve síntese, os procedimentos acautelatórios (dos quais a Tutela Provisória Antecipada e a Liminar
são espécies) são aqueles que satisfazem provisoriamente a um interesse ou a um direito do autor, desde
que atendidos os requisitos estabelecidos em lei, tendo a possibilidade de tornarem-se definitivas quando
do julgamento do mérito e consequente trânsito em julgado da ação.
Portanto, são considerados procedimentos de cognição sumária não exauriente, pois para o seu
deferimento o Juiz analisa sumariamente a demanda, vindo a proferir uma decisão concedendo ou não o
pedido acautelatório, antes, porém, da análise do mérito (inclusive já no início do processo, como é mais
comum no Direito Tributário, justamente como faremos), podendo confirmá-la, modificá-la ou revogá-la ao
final.
Por força da finalidade do nosso estudo (preparação para a segunda fase do Exame da OAB), focaremos
somente em dois tipos de procedimentos acautelatórios: na Tutela Provisória Antecipada e na Liminar.
Pois bem. Muito embora sejam muito semelhantes e se prestem praticamente às mesmas finalidades quando
utilizadas em ações de cunho tributário, a Tutela Provisória Antecipada e a Liminar não se confundem.
Não atende à finalidade deste trabalho traçar todas as diferenças existentes entre elas (deixaremos essa
pesquisa para o nosso aluno), sendo suficiente, pois, para o nosso propósito, esclarecer que a Tutela
Provisória Antecipada deve ser requerida exclusivamente nas ações de rito ordinário, desde que cabível esse
tipo de medida (conforme explicaremos adiante), enquanto a Liminar deve ser requerida exclusivamente em
Mandado de Segurança.
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Portanto, para fins do Exame da OAB, o candidato deve pautar-se na seguinte regra:
Sendo cabível, o candidato deverá manejar a Tutela Provisória Antecipada (de urgência ou de Evidência),
previstas no CPC:
Será cabível o pedido de tutela antecipada, assim, no momento da propositura da petição inicial, em
consonância com o CPC, ela deverá ser um dos tópicos da inicial.
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Atenção: para fins de Exame de Ordem (ou seja, na prova), o tópico da tutela antecipada
e o respectivo pedido sempre deverão ser feitos nas peças prático-profissionais.
Pois bem. Conforme visto acima, a tutela antecipada pode ser de urgência ou de evidência.
Como saber quando a Tutela Provisória Antecipada de URGÊNCIA será cabível, para que o candidato possa
trabalhar a medida? Ela será cabível quando presentes, cumulativamente, no caso analisado, os
pressupostos previstos no art. 300 do CPC, quais sejam:
A probabilidade do direito: quando o direito alegado pelo autor for verossímil, plausível, provável,
isto é, quando parecer que é verdadeiro e tal veracidade puder ser constatada de imediato pelo
juiz. Atenção: como as ações de cunho tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos,
questões puramente de direito (análise e interpretação de textos normativos, como a Constituição
Federal, leis, Decretos etc.), não é difícil demonstrar para o “juiz” (em verdade, para o examinador
da FGV) o preenchimento desse requisito (a probabilidade do direito), pois será suficiente apontar
a eventual inconstitucionalidade, ilegalidade etc.; e
O perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo: nesse caso, quando houver algum risco
real ao autor, que também seja constatado de imediato pelo juiz. Atenção: como as ações de cunho
tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos, o recolhimento de tributos, expedição de
certidões para participação em licitações etc., também não será difícil demonstrar o preenchimento
desse outro requisito para o examinador da FGV (especificamente o perigo de dano), pois acaso não
concedida a medida, o autor terá que recolher um valor inconstitucional, ilegal etc., conforme
demonstrado na probabilidade do direito.
E como saber quando a Tutela Provisória Antecipada de EVIDÊNCIA será cabível, para que o candidato possa
trabalhar a medida? Ela será cabível quando presentes, no caso analisado, algum dos pressupostos previstos
no art. 311 do CPC, quais sejam:
De acordo com o parágrafo único do dispositivo, nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir
liminarmente.
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Atenção: de acordo com o caput do art. 311 em questão, a tutela da evidência será
concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao
resultado útil do processo. Não se exige, portanto, a demonstração de perigo de dano ou
de risco ao resultado útil do processo.
Pois bem. Em que tipo de situação deve-se utilizar as medidas (Tutela Provisória Antecipada de Urgência ou
de Evidência)?
São utilizáveis sempre que presentes os dois requisitos acima indicados (arts. 300 e 311 do CPC).
No âmbito das ações de cunho tributário essas medidas são utilizadas com mais frequência para as seguintes
finalidades, dentre outras:
No que tange ao processo tributário, não é permitido pedir Tutela Provisória Antecipada nas hipóteses
mencionadas no art. 170-A do CTN e art. 1.059 do CPC, dentre outras, que podem ser resumidas da seguinte
forma:
Não será concedida Tutela Provisória Antecipada de Urgência que tenha por objeto a compensação
de créditos tributários, conforme vedação constante no art. 170-A do CTN e na Súmula nº 212 do
STJ; e
Não será concedida Tutela Provisória Antecipada de Urgência que tenha por objeto a entrega de
mercadorias e bens provenientes do exterior, conforme Lei Federal nº 2.410/55.
Como é vedada a concessão, nesses casos ela não poderá ser requerida.
Deverá ser apresentada, assim, nos demais casos, mesmo que não for diretamente cabível num problema
específico, já que a sua elaboração não acarretará perda de pontuação.
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Contudo, muita atenção: acaso cabível e não formulado o pedido, a sua falta poderá
acarretar grave prejuízo ao candidato, que não terá a atribuição dos respectivos pontos.
Portanto, partimos do entendimento de que ela sempre poderá ser requerida, salvo em
relação às apontadas vedações legais.
Pois bem. Considerando a sua utilização, o candidato deverá abrir um tópico após o desenvolvimento da
tese (“Do Direito”) onde indicará o cabimento da Tutela Provisória de Urgência ou de Evidência.
Esse tópico deverá receber a nomenclatura “Da Tutela Provisória de Urgência” ou “Da Tutela Provisória de
Evidência” e deverá ser desenvolvido – sugerimos – com base no silogismo já explicado acima.
Vejamos, por exemplo, como fica a aplicação do art. 300 do CPC (pressupostos para a concessão da Tutela
Provisória de Urgência) naquela estrutura (silogismo):
Vejamos, então, como ficou o nosso desenvolvimento do tópico relativo à Tutela Provisória Antecipada de
Urgência:
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III – DA TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA DE URGÊNCIA
Segundo o artigo 300 do CPC, são pressupostos autorizadores da tutela antecipatória de
urgência (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil
do processo.
A concessão da tutela antecipada justifica-se, pois (i) a violação do princípio da legalidade
é uma prova inequívoca da probabilidade do direito da Autora.
Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do recolhimento
apresenta-se iminente, a Autora está sujeita imediatamente a uma prestação tributária
maior que a devida, o que demonstra (ii) o receio de perda financeira (perigo de dano)
de difícil reparação.
Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da tutela
antecipatória de urgência a que visa a Autora, espera lograr suspender a exigibilidade do
crédito tributário, consoante disposto no artigo 151, inciso V, do Código Tributário
Nacional, evitando-se, com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em
exame.
EM AZUL: as duas premissas maiores, consistentes no dispositivo normativo sobre o qual é fundamentado
o pedido de Tutela Provisória Antecipatória de Urgência;
EM VERMELHO: a conclusão, que é a dedução lógica a partir da conexão das duas premissas, pela
concessão da medida.
Ela é fundamentada no inciso III do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança – Lei Federal nº 12.016/2009:
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Atenção: será cabível, EM REGRA, pedido de concessão de LIMINAR nos Mandados de
Segurança de cunho tributário de provas prático-profissionais elaboradas pela FGV para
o Exame da Segunda Fase da OAB.
Em consonância com a Lei Federal nº 12.016/2009 e, supletivamente, com as disposições do CPC, o pedido
deve ser feito na petição inicial.
Pois bem. Da mesma forma que fizemos acima em relação à Tutela Antecipada, queremos destacar como
“descobrir” quando será cabível o pedido de Liminar para que o candidato possa trabalhar a medida. Assim,
quando será cabível a Liminar?
i) fundamento relevante (ou fumus boni juris): estará presente quando o direito alegado
pelo Impetrante for verossímil, plausível, provável, isto é, quando parecer que é
verdadeiro e tal veracidade puder ser constatada de imediato pelo juiz. Atenção: como
as ações de cunho tributário envolvem, em regra, na maioria dos casos, questões
puramente de direito (análise e interpretação de textos normativos, como a Constituição
Federal, Leis, Decretos etc.), não é difícil demonstrar para o “juiz” (em verdade, para o
examinador da FGV) o preenchimento desse requisito (fundamento relevante ou fumus
boni juris), pois será suficiente apontar a eventual inconstitucionalidade, ilegalidade etc.; e
ii) ineficácia da medida acaso seja finalmente deferida (ou periculum in mora): estará
presente quando houver algum risco real ao Impetrante, e desde que também seja
constatado de imediato pelo juiz. Atenção: como as ações de cunho tributário envolvem,
em regra, na maioria dos casos, o recolhimento de tributos, expedição de certidões para
participação em licitações etc., também não é difícil demonstrar para o “o examinador da
FGV o preenchimento desse outro requisito (ineficácia da medida ou periculum in mora),
pois acaso não concedida a medida, o Impetrante terá que recolher um valor
inconstitucional, ilegal etc., conforme já por ele demonstrado no fundamento relevante.
Ela é utilizável sempre que presentes os dois requisitos acima indicados (inciso III do art. 7º da Lei do
Mandado de Segurança – Lei Federal nº 12.016/2009), consistentes no fundamento relevante (fumus boni
juris) e no risco de ineficácia da medida (periculum in mora).
No âmbito das ações de cunho tributário essa medida é utilizada com mais frequência para as seguintes
finalidades, tais como nas ações ordinárias, dentre outras:
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Emissão de certidão de regularidade fiscal (Certidão Negativa ou Positiva com Efeito de Negativa),
conforme art. 206 do CTN;
Liberação de mercadoria ilegalmente apreendida do Impetrante com o objetivo de coagi-lo ao
recolhimento de tributo; ou
Desinterdição de estabelecimento ilegalmente interditado com o objetivo de coagir o contribuinte
ao recolhimento de tributo etc.
O aluno já deve ter constatado que a liminar é muito parecida com a Tutela Provisória Antecipada de Urgência
vista antecedentemente, especialmente porque as duas têm praticamente as mesmas finalidades.
Contudo, o candidato não pode fazer confusão: a Tutela Provisória Antecipada de Urgência é cabível nas
ações ordinárias com as quais for compatível (isto é, desde que sua utilização não esteja vedada ou
incompatível, conforme vimos), enquanto a Liminar é cabível no Mandado de Segurança (desde que sua
utilização não esteja vedada, conforme veremos a seguir).
Atenção, muita atenção: o pedido de Liminar sempre poderá ser formulado nas petições
iniciais de Mandado de Segurança das peças prático-profissionais de Direito Tributário do
Exame da OAB, especialmente quando o processo tiver por objeto o combate à cobrança
de um tributo indevido (inconstitucional, ilegal etc.), a emissão de uma certidão de
regularidade fiscal, a liberação de uma mercadoria ilegalmente apreendida etc.
Só não deverá ser requerida quando houver uma vedação legal, que, no processo tributário, ocorre em duas
hipóteses, que são exatamente as mesmas acima expostas em relação à Tutela Provisória Antecipada de
Urgência:
Não será concedida Liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, conforme
vedação constante no art. 170-A do CTN, na Súmula nº 212 do STJ e no art. 7º, § 2º, da Lei do
Mandado de Segurança – Lei Federal nº 12.016/2009; e
Não será concedida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do
exterior, conforme Lei Federal nº 2.410/55 e art. 7º, § 2º, da Lei do Mandado de Segurança – Lei
Federal nº 12.016/2009.
Conforme já explicamos, como a concessão da Liminar é vedada por lei nessas duas hipóteses, não poderá
ser requerida.
Nos demais casos, mesmo que não for diretamente cabível num problema específico dado pelo examinador,
a sua elaboração não acarretará perda de pontuação, desde que não haja vedação expressa.
Contudo, muita atenção: acaso cabível e não formulado o pedido, a sua falta poderá
acarretar grave prejuízo ao candidato, que não terá a atribuição dos respectivos pontos,
conforme já explicado. Portanto, partimos do entendimento de que ela sempre poderá
ser requerida, salvo se presente uma das vedações legais.
Pois bem. Considerando a sua utilização, o candidato deverá abrir um tópico após o desenvolvimento da
tese (“Do Direito”) onde indicará o cabimento da Liminar.
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Esse tópico deverá receber a nomenclatura “Da Liminar” e deverá ser desenvolvido – sugerimos – com base
no silogismo, já explicado acima.
Vejamos como fica a aplicação do III do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança – Lei Federal nº 12.016/2009
(pressupostos para a concessão da Liminar) naquela referida estrutura (silogismo):
Vejamos, pois, como ficou o nosso desenvolvimento do tópico relativo à Liminar em Mandado de Segurança:
III – DA LIMINAR
Segundo o artigo 7º, inciso III, da Lei Federal nº 12.016/2009 – Lei do Mandado de
Segurança, são pressupostos autorizadores da concessão da medida liminar (i) o
fundamento relevante (fumus boni juris) e (ii) se do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida (periculum in mora).
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A concessão da liminar justifica-se, pois (i) a violação do princípio da legalidade é o
fundamento relevante (fumus boni juris) sobre o qual se ampara o direito da Impetrante.
Por sua vez, como o IRPJ é lançado por homologação, e a data do recolhimento
apresenta-se iminente, a impetrante está sujeita imediatamente (ii) a uma prestação
tributária maior que a devida. Tal fato demonstra o receio de ineficácia da medida
(periculum in mora).
Posto isso, uma vez evidente a presença dos pressupostos ensejadores da medida liminar
a que visa a Autora, espera lograr suspender a exigibilidade do crédito tributário,
consoante a dicção do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, evitando-se,
com isso, arcar com o ônus tributacional relativo ao imposto em exame.
EM AZUL: as duas premissas maiores, consistentes no dispositivo normativo sobre o qual é fundamentado
o pedido de liminar;
EM VERMELHO: a conclusão, que é a dedução lógica a partir da conexão das duas premissas, pela
concessão da medida.
O NCPC prevê, ainda, outras formas de tutelas acautelatórias nos artigos 303 a 305.
São a Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente e a Tutela Cautelar Requerida em Caráter
Antecedente.
Vejamos:
CAPÍTULO II
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
Art. 303. Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição
inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de
tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano
ou do risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste artigo:
I - o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a
juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze)
dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar;
II - o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação na forma
do art. 334;
III - não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art.
335.
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§ 2º Não realizado o aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo, o processo
será extinto sem resolução do mérito.
§ 3º O aditamento a que se refere o inciso I do § 1º deste artigo dar-se-á nos mesmos autos,
sem incidência de novas custas processuais.
§ 4º Na petição inicial a que se refere o caput deste artigo, o autor terá de indicar o valor
da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final.
§ 5º O autor indicará na petição inicial, ainda, que pretende valer-se do benefício previsto
no caput deste artigo.
§ 6º Caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão
jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser
indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito.
Art. 304. A tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da
decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.
§ 1º No caso previsto no caput, o processo será extinto.
§ 2º Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou
invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos do caput.
§ 3º A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou
invalidada por decisão de mérito proferida na ação de que trata o § 2º.
§ 4º Qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi
concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação a que se refere o § 2º, prevento
o juízo em que a tutela antecipada foi concedida.
§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada, previsto no § 2º deste
artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o
processo, nos termos do § 1º.
§ 6º A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos
respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar,
proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2º deste artigo.
CAPÍTULO III
DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE
Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter
antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza
antecipada, o juiz observará o disposto no art. 303.
Art. 306. O réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as
provas que pretende produzir.
Art. 307. Não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão
aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias.
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Parágrafo único. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento
comum.
Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor
no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que
deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas
processuais.
§ 1º O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela
cautelar.
§ 2º A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal.
§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de
conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus advogados ou pessoalmente,
sem necessidade de nova citação do réu.
§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do
art. 335.
Art. 309. Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se:
I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal;
II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias;
III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o
processo sem resolução de mérito.
Parágrafo único. Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à
parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento.
Art. 310. O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido
principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o
reconhecimento de decadência ou de prescrição.
Não acreditamos que tais tutelas possam ser objetos de peças prático-profissionais na segunda fase do
Exame Unificado de Ordem.
Contudo, entendemos importante fazer uma menção a elas de modo a relembrá-las, acaso sejam
eventualmente exigidas (apesar da pouquíssima probabilidade).
Os pedidos e suas especificações também são requisitos da petição inicial, consoante disposto no inciso IV
do art. 319 do CPC:
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Sabemos que o pedido dimensiona a prestação jurisdicional, devendo ser lógico, certo e determinado (arts.
322/329 do CPC). Também deve ter total correlação lógica com o direito evocado, tanto na tese quanto no
provimento acautelatório.
Em verdade, como o inciso IV do art. 319 do CPC se refere ao pedido “e suas especificações”, esse – “o
pedido” – acaba sendo desmembrado em vários “pedidos”.
Dessa forma, como haverá mais do que um, sugere-se que sejam feitos numa ordem “mais ou menos” lógica,
por itens (itens “a”, “b”, “c”, “d” etc.).
Antes da formulação de cada item é necessário expor, porém, a frase de introdução ou “chamamento”, como,
por exemplo, “Diante do exposto a Autora requer a Vossa Excelência:”, seguindo-se os itens dos pedidos (“a”,
“b”, “c” etc.).
Atenção: cada tipo de peça ou de petição tem os seus respectivos pedidos. De certa forma,
há uma estrutura e uma ordem lógica que podem ser consideradas geral, isto é, uma “linha
mestra” comum a todas as petições iniciais, mas é preciso prestar muita atenção às
peculiaridades da peça ou petição que está sendo redigida, pois apesar dessa estrutura,
os pedidos sofrerão alguma alteração a depender do tipo de peça ou petição. Por isso
exporemos adiante, ao abordamos cada uma das peças eleitas em nosso curso, quais os
seus peculiares pedidos. Quando estivermos trabalhando cada peça isso ficará mais claro.
De modo geral os pedidos obedecem, em regra, a seguinte sequência nas petições iniciais:
Vejamos, a título de exemplo, como ficaria o nosso pedido em uma “Ação Declaratória de Inexistência de
Relação Jurídico Tributária com pedido de Tutela Provisória Antecipada de Urgência”:
IV - DOS PEDIDOS
Pelo exposto a Autora requer a Vossa Excelência:
a) a concessão da tutela antecipada, de acordo com o artigo 300, do Código de Processo
Civil, suspendendo, assim, a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151,
inciso V, do Código Tributário Nacional, pois a prova inequívoca da verossimilhança do
pedido e o receio de perda financeira foram plenamente demonstrados;
b) o julgamento de procedência do pedido, declarando-se a inexistência de relação
jurídico-tributária com a União quanto à majoração da alíquota de IRPJ, em face da
violação do Princípio da Legalidade, previsto no art. 150, inciso I, da CF/88, confirmando-
se, ao final, a tutela anteriormente concedida;
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c) a citação da União na pessoa de seu representante legal, nos termos do art. 242, § 3º,
do CPC, para, se quiser, apresentar contestação; e
d) a condenação da Ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários
advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC.
A indicação do valor da causa também é um dos requisitos da petição inicial, consoante disposto no inciso V
do art. 319 do CPC:
De acordo com o disposto no art. 291 do CPC, todas as causas têm um valor (mesmo quando o direito for
desprovido de conteúdo econômico).
Dessa forma, no que tange à resolução da peça prático-profissional da OAB, deverá ser feita somente a
menção ao valor da causa.
Por isso atenção: acaso o problema não traga o valor da causa, a indicação deverá ser feita
de forma genérica, não indicativa de valor determinado, mas deve ser feita!
Vejamos os exemplos:
Supondo que o problema referente à peça prático-profissional tenha indicado um valor determinado para o
valor do tributo ou da multa discutidos:
VI – DO VALOR DA CAUSA
Dá-se à presente causa o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais).
De outro lado, supondo que o problema referente à peça prático-profissional não tenha indicado um valor
determinado para o valor do tributo ou da multa discutidos:
VI – DO VALOR DA CAUSA
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Dá-se à presente causa o valor de ... (valor por extenso).
A indicação das provas por meio das quais o Autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados
também é um dos requisitos da petição inicial, consoante disposto no inciso VI do art. 319 do CPC:
Como já sabemos, posto ser lição basilar do direito, no processo são admitidas todas as provas necessárias à
comprovação do direito do Autor, desde que não sejam ilícitas.
Dessa forma, quando necessária, deverá ser apresentada e/ou produzida, em regra, na forma documental.
Considerando a necessidade de ao menos uma prova acompanhar a inicial, sugerimos, ante a relevância da
prova documental no direito tributário, que o pedido de produção de provas na peça prático-profissional da
OAB seja feito, em regra, da seguinte forma:
V - DAS PROVAS
“Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente pela
prova documental já acostada e outras que se fizerem necessárias ao esclarecimento
deste Douto Juízo, nos termos do art. 319, inciso VI, do CPC.”
O CPC também prescreve que o autor deve optar, na inicial, pela realização ou não da audiência de
conciliação:
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VI – DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO
“O Autor requer, ainda, a dispensa da audiência de conciliação, nos termos do art. 334,
§ 4º, inciso II, do CPC, por tratar-se de direito que não admite autocomposição.”
3 - Desfecho
Trata-se da parte final da peça, onde são indicados o pedido geral de deferimento, o local, a data e o nome e
inscrição do Advogado.
Vejamos um exemplo:
Termos em que,
pede deferimento.
Local, data.
Advogado(a)
Com isso encerramos as noções gerais de processo tributário que são suficientes à elaboração de cada uma
das peças processuais.
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