RESENHA CRÍTICA

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Prof. Dr. Disciplina:

GALUPPO, Marcelo Campos. A epistemologia jurídica entre o positivismo e o pós-positivismo.

Belo Horizonte: Faculdade Mineira de Direito, 2002, 7 folhas.

1 CREDENCIAIS DO AUTOR

Marcelo Campos Galuppo é bolsista FAPEMIG (Pesquisador mineiro PPM-00443-12).

Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (1990) e
doutorado em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (1998). Professor
da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas) e
da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Foi coordenador do Programa de Pós-
graduação em Direito da PUC Minas (2005-2011) e presidente do Conselho Nacional de
Pesquisa e de Pós-graduação em Direito - CONPEDI (2007-2009). É presidente da Associação
Brasileira de Filosofia do Direito e Sociologia do Direito - ABRAFI, desde 2008. Membro da
Associação Brasileira de Editores Científicos - ABEC, da Sociedade Brasileira para o Progresso
da Ciência - SBPC -, do Instituto de Hermenêutica Jurídica - IHJ -, e da Italian Society for Law
and Literature ISLL. Atua principalmente com Ensino Jurídico, Pós-positivismo, Teorias da
Justiça, História do Pensamento Jurídico, Direito e Literatura e Direito e Democracia, sobretudo
nas áreas de Teoria do Direito (Filosofia do Direito), Direito Público (Direito Constitucional) e
Filosofia (Ética). Até janeiro de 2013, teve orientação concluída de 1 doutor e de 20 mestres no
Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas, além de inúmeros trabalhos de
conclusão de curso e de 11 trabalhos de iniciação científicas (sendo que 7 alunos orientados em
iniciação científica ingressaram posteriormente em mestrado). Publicou 17 artigos em
periódicos, 5 livros e 20 capítulos de livros, dentre eles:

GALUPPO, Marcelo Campos; MOTTA LOPES, Samarah Rejany. A violência doméstica

contra a mulher no Brasil: a constitucionalidade da Lei Maria da Penha frente ao princípio da
isonomia entre sexos. Revista de Direito Público, v. 06, p. 45-74, 2012.
COSTA JÚNIOR, Ernane Salles da; GALUPPO, Marcelo Campos. Filosofia da Libertação
Latino-americana: Pluralismo e a questão das ações afirmativas étnico-raciais. Cadernos
Camilliani, v. 9, p. 35-46, 2008.

GALUPPO, Marcelo Campos. Matrizes do Pensamento Jurídico. Revista da Faculdade Mineira

de Direito, v. 10, p. 105-117, 2007.

______. A constituição pode fundar uma república?. Revista Brasileira de Direito

Constitucional (Impresso), v. 10, p. 39-49, 2007.

______. Ensaio sobre a filosofia da Fisiologia do Gosto. Ciência & Conhecimento, v. 2, p. 93-
124, 2006.

______. O direito civil no contexto da superação do positivismo jurídico: a questão do sistema.

Revista Trimestral de Direito Civil, Rio de Janeiro, v. 13, p. 135-154, 2003.

2 RESUMO DA OBRA

O artigo aborda e gênese humana entrelaçada ao conteúdo jurídico entre o método

positivista de aplicação do direito e o método interpretativo pós-positivista de percepção da
dinâmica jurídica, e o fator social é o alicerce epistemológico que o autor utiliza para construir
a ideia dissertada no texto.
A existência humana nos séculos XV e XVI atravessou um processo de descentramento
social. Enquanto que no mundo antigo e medieval a ação comunicativa era unificada porque
girava em torno da polis ou dos preceitos dogmáticos da Igreja, o mundo moderno destacou-se
justamente pela ausência de centro. A ideia de centro denota unificação e identidade enquadrada
numa lógica de organização social que foi denominada por Max Weber de “comunidade”, isto
é, “único projeto coletivo que aglutina e dá sentido à existência humana”. Neste sentido, não
havia neste modelo antigo e medieval lugar para o individualismo (ausência de autonomia e
liberdade). A explosão deste centro e que desencadeou o descentramento caraterístico do
período Moderno tem sua justificação na Revolução científica, grandes navegações e na
Reforma protestante. Este processo que revela o sujeito na Modernidade, ou seja, a afirmação
da preexistência ontológica da parte sobre o todo é fruto da necessidade de outro contexto social
denominado “sociedade”.
Este contexto social destaca-se pela pluralidade e se forma pela artificialidade e
justaposição de vários projetos de vida, o que denota a mudança de paradigma em relação à
ação comunicativa entre as pessoas. Nesse passo ontológico, o homem percebe estar envolto
por construtos de controle, e o que era tido como natural passa a ser objeto de resposta do novo
modelo de projeto social instaurado pela Modernidade. O movimento de libertação
(“emancipação”) do homem passa a ser perseguido diante desta nova proposta e “dominação”
sobre a sociedade e sobre a natureza seria o meio para se alcançar esta emancipação idealizada
pelo Iluminismo. Aqui se encontra a base de sustentação do movimento Positivista – cujo
nascedouro é inerente ao período Moderno – “conhecer para dominar, e dominar para libertar”.
A supremacia do homem é enaltecida (Descartes, in Discurso do Método), pois enquanto “ser”,
é o homem que essencialmente possui a natureza (senhorio) e nesta condição é ele quem
submete (ideia de dominação proposta pelo Positivismo fruto do modelo epistemológico erigido
na Modernidade).
O conceito de Positivismo e que afetou o Direito (Positivismo Jurídico), não deve ser
confundido com o processo de positivação do direito, porém este é consequência daquele, pois
é justamente nesta perspectiva de dominação que surge a concepção de ordenamento jurídico
enquanto criação da vontade humana. O direito, a política e a história são obras essencialmente
humanas, e não relações naturais eternas e imutáveis e esta dinâmica de movimento fomentada
pele elemento volitivo do homem constitui a essência da realidade social; protótipo oposto ao
modelo finito e estático do período antigo-medieval. É no ritmo deste passo epistemológico
segmentado pelo Positivismo, só que de modo mais radical é que o Positivismo Jurídico passa
a promover a leitura do Direito; e focado numa matiz metafísica e de certo modo contraditória
com a ideia de “mudança” (movimento) pregada pelo Positivismo, o Positivismo Jurídico
encontra na lei o método (mecanismo) pelo qual pretende converter o conhecimento jurídico
em “ciência”.
Nesta esteira metodológica é que o Positivismo Jurídico elabora seu construto
ideológico do Direito. Prende-se à ficção que parte do pressuposto de que a lei é o objeto do
conhecimento jurídico, um objeto auto-existente, não criado pelo homem, que por isso pode ser
conhecido, controlado e dominado pelo cientista (análogo ao físico ou ao biólogo em relação à
natureza), e assim também se amarra à neutralidade ao propor postura descritiva do cientista
sobre o ordenamento, seja justo ou injusto (separação entre direito e moral, nos termos da
concepção Kelseniana). Esta neutralidade valorativa sobre a norma jurídica (lei) corresponde
ao compromisso metodológico da Ciência do Direito para o Positivismo Jurídico, isto é, a
adoção do modelo das ciências naturais como arquétipo adequado ao conhecimento jurídico.
Assim a teleologia seria construir um conhecimento objetivo acerca do ordenamento normativo
e que possibilitasse à Ciência do Direito a dominação sobre o direito em si, tal qual o exemplo
das ciências naturais. Hans Klesen é o expoente deste ideal na medida em que defendia a postura
neutra.
 A matéria jurídica, assim, passa a ser passível de sujeição ao sujeito cognoscente e tal
pensamento acarreta também a ideia de sistematização. Noutros termos, o ordenamento
jurídico compreendido de maneira sistemática passa a revelar um conjunto de prescrições
harmônicas e que regulam a vida humana social. No fim do século XX, este rigorismo jurídico
metodológico provoca paradoxos em virtude de sua auto-esgotabilidade, vez que por sua
natureza a ação comunicativa moderna é plural, capaz de se mesclar com conteúdos de outras
vertentes, a exemplo da moral e da ética. O reducionismo apresentado e operado pelo
Positivismo Jurídico configura método antagônico com a ideia multifacetada de convívio e ação
comunicativa social (ainda que artificial pela justaposição ou superposição de vários projetos
de vida). A defasagem deste modelo Moderno se perfaz ainda mais quando se conjuga a adoção
do critério verdade (a norma enquanto dogma, portanto, como verdade absoluta) para aferição
do conhecimento jurídico com a adoção do pensamento reducionista a partir do método
sistemático e que em verdade é um redutor das complexidades inerentes à dinâmica social
(sociedade).
O modelo entra em crise, pois a dominação que pretendia emancipar o homem produziu
o seu contrário e diante deste contexto, questiona-se: “Será o Positivismo adequado para se
produzir uma sociedade justa?” (GALLUPO). Existencialmente o homem continua submisso e
subjugado (assim denunciam Marx, Nietzsche, Freud, que fiéis ao projeto Moderno que pregava
a emancipação do homem, entendem sê-lo algo interrompido e mesmo corrompido. Nesta
esteira também Habermas). Para o autor faz-se necessário retificar o itinerário deste modelo a
fim de se manter as conquistas obtidas na Modernidade, principalmente aquelas que giram em
torno do sujeito no que toca a autonomia e a liberdade: “(...) podemos perceber que há um futuro
(moderno) à nossa frente, sem que tenhamos que renunciar à razão moderna” (GALUPPO).
Nesta perspectiva é que se retoma o projeto moderno e nasce uma nova epistemologia que passa
a se articular progressivamente.
Assim, termos como “verdade” e “sistema” são afastados, pois ensejam um construto
técnico e mecânico, ou seja, de ordem e sujeição (submissão) humana, para darem vazão ao
pensamento de explicação e interpretação do agir humano (Gadamer). O autor registra que o
modelo Positivista adotado no Direito mostrou-se inadequado e que o novo modelo, chamado
de Pós-Positivismo (falta de outra designação, pois em verdade utiliza-se do protótipo do
modelo Moderno, mas cujo rumo fora desvirtuado ou desencaminhado) vem sendo encarado
ao conhecimento jurídico.
O “modelo Moderno” Pós-Positivista entende ser o direito fruto da ação humana
(legítima emancipação), normas jurídicas produzidas historicamente por uma sociedade. Esta
“nova” proposta recusa a ideia de sistema atribuída ao ordenamento jurídico porque o direito
não deve ser compreendido como um todo harmonizo, e nem poderia, pois é obra de uma
sociedade dinâmica, conflituosa e plural (projetos de vida). Assim, substitui esta ideia mecânica
de sistema pelo pensamento problemático (dialético) a partir da análise de casos concretos,
invertendo argumentação. Antes as normas abstratas eram direcionadas ao caso (subsunção);
na “nova” percepção de conhecimento jurídico parte-se da solução do caso concreto em direção
à norma adequada a ser aplicada. Também recusa a ideia de verdade e na senda de Karl Popper,
verdade é critério inerente de mundo objetivo, onde se recairia novamente em dogmas, ou seja,
verdades absolutas. O direito gravita na intersubjetividade e isto remete a concepção de
correção normativa e não de verdade, pois esta é atributo das proposições normativas que
querem impor-se enquanto verdadeiras (dogmas), mas não necessariamente verdade do fato
(realidade) e da dinâmica social.
A correção normativa aqui empregada não se trata de verificação das proposições
normativas comparando-as à realidade ou como experimentos que produzem a realidade, mas
sim as razões que as sustentam, sem caráter definitivo ou absoluto. A correção normativa de
um enunciado que prescreve normas de ação não pode ser verificada a não ser comparando-o a
outro enunciado normativo, que, como aquele não descreve mas prescreve uma realidade.
Assim, os fatos podem convencer que as proposições são falsas, mas não podem provar que
elas são incorretas. Noutros termos, a correção normativa implica na aplicação adequada de
normas jurídicas a um determinado contexto.
A noção de conhecimento verdadeiro é atrelada à ideia de Ciência, pois o conhecimento
verdadeiro parte do pressuposto de que as coisas que são sempre do mesmo modo são
necessárias. Todavia, as coisas que são a maioria das vezes não podem ser tidas como verdades,
pois não são necessárias, mas sim usuais. A Ciência parte da verdade, da previsão, mas a
prudência implica um saber circunstancial, e é nesta ocasião, diante de um juízo prudente que
se realiza o enfoque interpretativo da correção normativa, pois ao abandonar o estatuto teórico
descritivo característico das ciências naturais, volve-se ao conhecimento hermenêutico, que
parte do pensamento de que o sentido das normas jurídicas não se resume a atividade do
legislador, vez que restaria incompleto por conta da necessária análise do aplicador em realizar
juízo de adequabilidade da norma ao caso concreto. Juízo este prudente e não preso a um
cientificismo mecânico e técnico típico das ciências naturais, porque em verdade o saber do
Direito não está calcado em raiz científica, mas de ordem humana e de ação comunicativa
“imperfeita”.
3 CONCLUSAO DO RESENHISTA

O ponto principal do artigo gira em torno dos enfoques atribuídos ao Direito, enquanto
Ciência, portanto dotado de método sistematizado e natureza tecnicista e mecânica, e enquanto
obra da atividade social, da ação comunicativa da realidade fenomênica. Para dissertar sobre o
assunto o autor aborda a epistemologia (teoria do conhecimento, natureza, origem e validade
do conhecimento), que é posta em confronto entre a ideia Positivista e a Pós-Positivista de
realizar o Direito.
Certo é que há uma crise que afeta e gera angústia em relação ao Direito, os construtos
jurídicos já não são mais capazes de promover ajuste e adequação social (e talvez isto nunca
tenha acontecido, fruto apenas de um ideal construtivista fictício de realização material do
direito). A técnica das ciências naturais aplicadas ao direito ainda é uma realidade, e que não se
julgue enquanto incorreta, mas como meio mecânico de amoldar e conformar a aplicação da
norma à sociedade. Certo é também que a estrutura social é dinâmica, plural e mutável e a
técnica cientificista adotada não atinge aos anseios sociais. É preciso ter em mente que o Direito
trabalha com o fator social (humano). O homem, por sua natureza, não está constrito ao
completo, acabado, preestabelecido, mas ao imperfeito, ao não cientificado. A racionalidade
que o Positivismo Jurídico imprime ao direito é contraditória com esta natureza diversificada,
não previsível de existência humana.
Porém, oportunamente o Positivismo orienta sua postura para condicionar a ação
humana, direcioná-la, estabelecendo as verdades, criando construtos absolutos. O ideal de
emancipação do homem, defendido pelo modelo terminou por aprisioná-lo e a vontade
(autonomia e liberdade) ficou amarrada ao que estava descrito na norma como sendo
verdadeiro, portanto, como o correto a ser seguido. O direito positivo é repleto de
procedimentos e estabelecedor de parâmetros de conduta social (“standartizado”). A proposta
Pós-Positivista, que em verdade é moderna, indica não a mudança, ou a troca, mas a retificação
do itinerário pretendido pelo Positivismo, que fora interrompido ou mesmo corrompido em sua
essência de realizar a emancipação do homem alicerçada na autonomia e na liberdade.
Reavaliar esta “nova” proposta leva na quebra de pré-conceitos, a exemplo do rigorismo
normativista, da tecnicidade e mecanicidade da aplicação do direito, a da regra geral de
subsunção do fato social à norma jurídica abstrata. O homem é a matéria-prima da obra
comunicativa social, portanto, é desta atividade que deve sair o substrato do conhecimento
jurídico; desta perspectiva de dinâmica, diversidade, autonomia e liberdade é que se deve
refletir a adequação da norma jurídica. A intersubjetividade inerente às ações humanas não são
passíveis de redução pela sua própria natureza, em verdade são complexas, dotadas de uma
pluralidade de enredos sociais que não caminham entre o verdadeiro e o falso, mas no real, no
concreto. Assimilar a proposta Pós-Positivista remete a interpretação aberta do direito (método
jurídico aberto). Porém, uma interpretação que não parte da subsunção do caso à norma jurídica
(dedução - situação genérica para um caso particular.), mas ao contrário, da análise do caso
amolda-se e aplica-se a disposição ou as disposições normativas que possam sofrer um juízo de
adequabilidade à situação concreta (indução – do específico para o geral).
Importante considerar que a leitura Pós-Positivista valora o caso particular, mas não
pretende estabelecer uma técnica específica a se seguir, pois isto acarretaria num enraizamento
na aplicação do direito. Do mesmo modo, descaracteriza o construto de que o Direito é estatuto
cientifico porque sua base está calcada em fenomenologia social, ou seja, no que concerne ao
existencialismo humano.

4 CRÍTICA DO RESENHISTA

O artigo em análise aborda uma forma diferente de se perceber o Direito. Uma forma (e
não uma fórmula) que como qualquer outra é passível de críticas e falhas. Todavia, importante
considerar o exame que o autor faz sobre o modelo aplicado. Modelo este que não se ajusta a
adequabilidade social.
A aplicação do direito tem sua vertente numa interpretação bastante focada nos moldes
da Escola Exegética francesa. Ainda assume técnica interpretativa literal, de subsunção. Remete
ao pensamento de que o homem deve se ajustar as prescrições no sentido de que seu
comportamento deve estar precisamente descrito na norma positivada. O homem se torna
ferramenta a ser trabalhada e utilizada pelo direito (encontra-se subjugado), quando o contrário
deveria acontecer: o direito deve servir de instrumento para a ação do homem, pois o
conhecimento jurídico é obra da ação inventiva, modificadora e existencial da matéria humana.
O artigo ressalta esta incoerência, no sentido de que o direito está sendo elaborado para que o
homem, na sua condição humana (terminologia bem empregada por Hannah Arendt) se amolde
aos seus construtos.
A associação do Direito à ideia de Ciência é construto enraizado porque remete ao ideal
de algo preestabelecido, pragmaticamente pronto para uso e aplicação com segurança e certeza.
Mas ainda que possa gerar certa segurança e certeza (pois se trata de outro construto também
passível de contestação), faltam outros contributos (o termo contributo aqui empregado está
associado a ideia de anseio ou vontade social) que se espera na realização do direito, como
adequação, efetividade, eficácia e, talvez o mais importante, justiça.
O Pós-Positivismo não se prende a uma fórmula de aplicação, mas de realização do
conhecimento jurídico, desembaraçado das estruturas jurídicas pré-moldadas. Desatrela-se a
imagem do conhecimento jurídico da ideia de Ciência, retira-se assim o arcabouço cientifico,
pois trabalhar com o fator humano não é trabalhar com o preestabelecido e nem com o
previsível.
Poder-se-ia suscitar que a ideia de conhecimento jurídico sem um método específico,
ou sem seguir uma fórmula, ensejaria incerteza e insegura. E de fato esta precariedade pode
acontecer, pois o conteúdo humano é arriscado e remente a isto (incerteza). Não se está
trabalhando com um sistema matemático, resolvido e/ou exato e perfeito (ideia científica de
construção do conhecimento jurídico). Todavia, o construto mecânico do direito, da forma
como vem sendo aplicado, não encontra correspondência com ritmo imperfeito da dinâmica das
relações sociais. E assim, em razão de um “segurança” e de uma “certeza” precária (talvez
falida) se torna a adequação social.

5 INDICAÇÕES DO RESENHISTA

O artigo tem por objetivo discutir alternativas e oferecer sugestões para estudantes
universitários e pesquisadores, a fim de que possam realizar e desenvolver as próprias
pesquisas, na graduação e pós-graduação, utilizando-se do rigor necessário à produção de
conhecimentos confiáveis. É de grande auxilio, principalmente, àqueles que desenvolvem
trabalhos acadêmicos no campo da ciência social.
Não se trata de conteúdo previsto em manuais, com passos a serem seguidos, mas de
texto que apresenta os fundamentos à compreensão da natureza do conhecimento jurídico, bem
como orientações operacionais que contribuem para o desenvolvimento da atitude crítica
necessária ao progresso do estudo do Direito.

Aloisio Bolwerk é bacharel em Direito, mestre em direitos difusos e coletivos e doutorando em

direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. É advogado e docente no curso de
Direito da Universidade Federal do Tocantins na cadeira de Direito Constitucional.